"provas vedadas" pelo ordenamento jurdico, que compreendem as "provas

ilcitas" e as "provas ilegtimas".

Diferena: origem da proibio. Processual ou material.
Do ponto de vista ontolgico, no existe diferena entre um "ato ilcito" e um
"ato ilegtimo".
Explica Marcus Vincius Rios Gonalves que a ilicitude da prova pode
advir ou do modo como ela foi obtida, ou do meio empregado para a
demonstrao do fato.
OBTENO X MEIO EMPREGADO
Esclarece, ainda, que a causa mais freqente de ilicitude a obteno da
prova por meio antijurdico. So exemplos as interceptaes de conversas
telefnicas, a violao de sigilo bancrio sem autorizao judicial, a violao do
sigilo de correspondncia. So meios indevidos de obteno da prova a
coao, o emprego de violncia ou grave ameaa, a tortura, entre outros.
1

HISTRICO
De incio, no havia real proibio a apreciao das provas, mesmo
que comprovadamente ilcitas, mesmo aps a Revoluo Francesa e a
Consagrao dos Direitos Fundamentais, ainda acreditava-se que o julgador
neutro no poderia ser privado de apreciar todos os fatos juridicamente
relevantes ao processo.
Somente aps a Segunda Guerra e convalidao de muitos direitos
fundamentais, que haviam sido afrontados pelos regimes polticos totalitrios
dos Estados, que essa perspectiva foi mudada. Estabelecendo-se limites
para assegurar a proteo legalidade na atividade processual.
Aps a Constituio Federal de 1988, a inadmissibilidade em juzo das
provas ilicitamente obtidas deixou de ser um princpio meramente abstrato,
sendo colocado, ento, de forma expressa no texto constitucional.
Ainda no campo da inadmissibilidade, uma construo interessante do
Supremo Tribunal Federal a chamada "teoria dos frutos da rvore
envenenada" (fruits of the poisonous tree
2
), adaptada para o direito
brasileiro a partir de julgados da Suprema Corte dos Estados Unidos. Segundo
essa doutrina, tambm devem ser repudiados todos os efeitos decorrentes
de uma prova ilicitamente obtida, ainda que indiretamente produzidos. Por
esta teoria, por exemplo, qualquer outra prova que venha a ser descoberta no
futuro pela obteno de uma prova ilcita deve ser tambm excluda do
processo.

1
GONALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral
do processo e processo de conhecimento. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
2
KNIJNIK, Danilo. A "doutrina dos frutos da rvore venenosa" e os discursos da Suprema Corte
na deciso de 16-12-93. Revista Ajuris, So Paulo, n. 66, p. 61-84, mar. 1996.
A inovao, no entanto, surgiu na Alemanha
3
com uma postura
favorvel ao acatamento das provas ilcitas no processo, desde que
sujeitas a uma confivel ponderao.
Ocorre que a jurisprudncia alem, especialmente nas cortes ordinrias
interpretava-se a inadmissibilidade da prova ilcita de forma restritiva. De
acordo com o sistema das vedaes probatrias vigentes os destinatrios da
proibio de produo de provas ilcitas eram apenas os rgos pblicos, no
os particulares. Mantendo, assim, um equilbrio.
Alm da legitimidade para pleitear a excluso da prova ilcita, que no
deveria ocorrer de ofcio, mas sim ser relativa, competindo apenas ao sujeito
passivo do ato ilcito, no j parte processualmente prejudicada pela
admisso desses meios probatrios. A doutrina alem, ainda abandonou a
teoria norte-americana, por questionar a relao entre as provas e seus frutos.
Logo, a infrao poderia ou no ser arguida, dado ao carter relativo,
tanto da matria quanto da competncia;
Verhltnismssigkeitsprinzip, ou seja, o princpio de proporcionalidade,
passou a ser aplicado pelo Tribunal Constitucional alemo sob o fundamento
de que, em casos extremos, os direitos fundamentais se contrapunham ao
direito prova e prestao jurisdicional, que tambm possuem fundamento
constitucional. Por esta razo, a questo deveria ser resolvida pelo
sopesamento dos valores fundamentais em jogo.
No Brasil, a doutrina encontra-se dividida entre os que admitem a
aplicao do princpio da proporcionalidade e os que a rejeitam, de forma
quase absoluta. Culminando, ento, na controvrsia do pargrafo nico do art.
257 do Projeto de Lei n 166/2010.
A jurisprudncia brasileira, em geral, se mostra refratria aplicao da
proporcionalidade para admitir no processo as provas obtidas por meios ilcitos,
alegando, at, que toda discusso a respeito ter valor puramente acadmico.
No entanto, existem tambm manifestaes em sentido contrrio na
jurisprudncia, inclusive no mbito do Superior Tribunal de Justia.
No Habeas Corpus n 3.982-RJ
4
, discutiu-se a possibilidade de
recebimento de uma denncia baseada essencialmente em interceptaes
telefnicas, que apuraram a prtica de crime de corrupo ativa. O acusado,
que j se encontrava preso por um outro crime, havia corrompido funcionrios
pblicos, a fim de poder desfrutar de mordomias na priso. Na deciso que
indeferiu o habeas corpus, ficou assentado que a proibio constitucional s
provas ilcitas era relativa. Valida, no entanto, a lembrana que o referido
caso trata de princpio de proporcionalidade no direito processual penal, no
cvel.

3
GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades pblicas e processo penal. 2 ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1982.
4
V. STJ, HC 3.982-RJ, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJU 26.02.1996.
Esclarece Andr Vasconcelos Roque
5
que o inciso LVI do art. 5 da
Constituio, que fala que 'so inadmissveis... as provas obtidas por meio
ilcito' no tem conotao absoluta. Insiste que sempre existe um substrato
tico a orientar o exegeta na busca de valores maiores na construo da
sociedade.
A jurisprudncia americana, mencionada em precedente do Supremo
Tribunal Federal, ainda questionada. Sempre invocvel o princpio da
'razoabilidade' (Reasonableness). O princpio da excluso das provas
ilicitamente obtidas (Exclusionary Rule) tambm nas cortes americanas pede
ponderao.


5
ROQUE, Andr Vasconcelos. As provas ilcitas no projeto do novo Cdigo de Processo Civil
brasileiro: primeiras reflexes. Revista Eletrnica de Direito Processual, Volume VI: 2014.