A MODULAO DOS EFEITOS DAS DECISES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

E OS DIREITOS DO CONTRIBUINTE




PACFICO LUIZ SALDANHA
Ps graduado emDireito Tributrio pelo INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS J URDICOS - IBET.
Ps graduando emCincias Penais pela Rede de ENSINO LUIZ FLVIO GOMES - UNIVERSIDADE
ANHANGUERA - UNIDERP. Possui graduao emCincias J urdicas e Sociais pela FACULDADE DE DIREITO DE
SANTO NGELO (1981). Atua nas reas de Direito Civil, Penal, Trabalhista, Tributrio, Administrativo e
Empresarial. Scio do Escritrio PACFICO SALDANHA & ADVOGADOS ASSOCIADOS S/S desde 1996.




INTRODUO

O incio deste trabalho est dedicado a fazer um apanhado histrico sobre o
controle de constitucionalidade no Brasil e demonstrar quais os tipos de controle de
constitucionalidade albergados pelo Direito Constitucional de nosso Pas.

A seguir cuidou-se de analisar a questo referente a nulidade e a anulabilidade,
detectando-se ter havido evoluo do Direito Constitucional Brasileiro a partir da
Constituio Federal de 1988, o qual passou a admitir a modulao dos efeitos das
decises do STF tanto em sede de controle concentrado quanto em sede de controle
difuso de constitucionalidade.

Foi salientado que a Lei n 9.898/99 e a n 9882/99, ao regulamentar o artigo
102, 1, da Constituio Federal, trouxeram novidades ao controle de
constitucionalidade, atravs das previses dos seus respectivos artigos 27 e 11, que

tratam dos efeitos prospectivos das decises proferidas em controle de
constitucionalidade.

Como visto, anteriormente o Supremo Tribunal Federal, com fundamento no
princpio da supremacia da Constituio, adotava o entendimento de que as leis
inconstitucionais so nulas desde o seu nascedouro e as decises proferidas em sede de
controle de constitucionalidade sempre teriam efeitos ex tunc. A Corte Suprema
Fundamentava a sua posio no postulado da nulidade das decises proferidas em sede
de controle de constitucionalidade, o qual no admitia relativizaes, embora a legislao
de alguns pases, secundada pela posio de muitos juristas ptrios, j admitissem a
modulao dos efeitos das decises proferidas no controle concentrado de
constitucionalidade.

Destacou-se o princpio da segurana jurdica para, logo em seguida analisar-se
as expresses: razes de segurana jurdica e excepcional interesse social, que constam
dos artigos 27 e 11, das respectivas Leis n 9.898/99 e 9882/99.

Finalmente, analisou-se a deciso do Supremo Tribunal Federal proferida nos
autos do Recurso Extraordinrio n 556.664-1/RS, em que foram modulados os seus
efeitos para se considerarem legtimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos
nos artigos 45 e 46, da Lei n 8.212/91, conferindo-lhe eficcia ex nunc.
1. DADOS HISTRICOS SOBRE O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO
BRASIL

A Constituio brasileira de 1824 no permitiu nenhuma espcie de controle de
constitucionalidade, a exemplo do que acontecia nos Estados Unidos da Amrica. Tal
postura decorreu do modelo francs, em que no era permitido o controle da atividade
legislativa, por outro Poder, cabendo, exclusivamente, ao prprio Poder Legislativo: editar
as leis: fazer sua interpretao; suspender sua eficcia; efetuar a sua revogao; e
guardar a Constituio, velando pelo seu cumprimento. (art. 15, n. 8 e 9).


O bice a que os atos legislativos fossem controlados por outros poderes
assentava-se no Poder Moderador, segundo o qual cabia ao Imperador o poder supremo
de velar pela guarda da constituio e garantir a harmonia entre os poderes, podendo, a
seu juzo, modificar os atos legislativos sem observar os critrios da legalidade e
constitucionalidade.

Destarte, nesse sistema, em que o Imperador exercia a vigilncia suprema e
exclusiva sobre os demais poderes, o Poder Judicirio restou alijado do exerccio de
qualquer fiscalizao sobre os demais poderes.

J a Constituio republicana de 1891, a seu turno, extinguiu o Poder
Moderador e introduziu modificaes bem avanadas para aquela poca, culminando com
o fortalecimento do princpio da separao dos poderes. Foi justamente nesse momento
que surgiu o controle de constitucionalidade difuso incidental, inspirado no modelo dos
Estados Unidos da Amrica, atribuindo ao Poder Judicirio a competncia para julgar a
adequao ou no de determinada norma em face do texto constitucional, conforme
previu a regra do art. 59, 1, da carta maior. Posteriormente, a Emenda Constitucional
de 1926, no artigo 60 1, manteve o dispositivo acima referido.

A fragilidade do controle introduzido no sistema, pelas normas constitucionais
acima referidas, residia no fato de no ter havido previso de extenso dos efeitos da
deciso a situaes anlogas, pois, ante a natureza exclusivamente difusa do controle de
constitucionalidade, o sistema ressentia-se de um meio de controle de constitucionalidade
concentrado, que pudesse retirar do sistema as normas que a Suprema Corte reconhecia
sua inconstitucionalidade. Diante da inexistncia desse tipo de controle as normas
julgadas inconstitucionais, em controle difuso, permaneciam vlidas no ordenamento
jurdico, pois a aplicao da lei impugnada somente era afastada no caso concreto e,
como bvio, a ela no restavam vinculados os rgos da Administrao Pblica.
Resultava, ento, que a Administrao Pblica ou qualquer outro rgo do Poder
Judicirio poderia continuar aplicando a lei tida por inconstitucional, pela Suprema Corte.


Como visto, impunha-se a criao de um modelo que desse efeito erga omnes
deciso do Supremo Tribunal Federal, a fim de ser ela aplicada a todos os demais casos
semelhantes e vincular os rgos da Administrao Pblica.

A Constituio Brasileira de 1934 manteve o controle difuso incidental e
introduziu importantes alteraes no sistema de controle de constitucionalidade.
Estabeleceu quorum para a declarao de inconstitucionalidade pelo STF, passando a
exigir maioria absoluta de seus membros (art. 179), bem como previu competncia para o
Senado Federal suspender a execuo, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato,
deliberao ou regulamento, quando hajam sido declaradas inconstitucionais pelo Poder
Judicirio (art. 91, item IV).

O mencionado dispositivo constitucional, mantendo hgido o princpio da
separao dos poderes, pois somente o Poder Legislativo poderia suspender a execuo
da lei declarada inconstitucional, pelo Poder Judicirio, admitiu a atribuio de efeitos erga
omnes s decises proferidas, em sede de controle de constitucionalidade, eximindo o
rgo prolator de novas manifestaes sobre matria por ele j decidida.

A Constituio outorgada de 1937, preocupada com o fortalecimento do Poder
Executivo, introduziu srias modificaes no sistema de controle de constitucionalidade.
No seu artigo 96, nico
1
, manteve hgido o controle difuso de constitucionalidade, mas
atenuou a supremacia do Poder Judicirio.

Esse dispositivo que, ao prever a possibilidade de o Poder Legislativo revalidar a
norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, equivalia a uma Emenda
Constitucional, foi revogado pela Lei Constitucional n 18, de 11/12/1945, voltando, o
Supremo Tribunal Federal, a ter a ltima palavra em matria constitucional.

1
Art. 96. S por maioria absoluta de votos da totalidade de seus Juzes podero os Tribunais declarar a
inconstitucionalidade de lei ou de ato do Presidente da Repblica.
Pargrafo nico. No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juzo do Presidente da
Repblica, seja necessria ao bem estar do Povo, promoo ou defesa de interesse nacional de alta
monta, poder o Presidente da Repblica submet-la novamente ao exame do Parlamento; se este a
confirmar por dois teros de votos de cada uma das Cmaras, ficar sem efeito a deciso do Tribunal.


A Constituio de 1946 manteve o controle de constitucionalidade existente.
Porm, a partir da Emenda Constitucional n 16, de 26/11/1965, foi institudo o controle
concentrado de constitucionalidade no ordenamento constitucional brasileiro, com a
alterao ao artigo 101, item I, alnea k, da Constituio de 1946
2
, aumentando o rol das
competncias do Supremo Tribunal Federal, ao dispor que caberia ao Supremo Tribunal
Federal.

Foi inaugurado, ento, o controle abstrato de constitucionalidade, com aptido
para expurgar do ordenamento jurdico brasileiro qualquer lei incompatvel com a
Constituio Federal, mesmo sem vinculao a um caso concreto.

Na Constituio Federal de 1967, o sistema de controle difuso permaneceu nos
moldes da Carta Poltica anterior, inclusive com a participao do Senado Federal no que
tange suspenso da norma declarada inconstitucional.

Finalmente, a Constituio Federal de 1988 trouxe significativas alteraes no
modelo de controle da constitucionalidade vigente no pas. Foram mantidas as linhas
mestras dos controles: difuso incidental e concentrado; este profundamente alterado com
a introduo da Ao Direta de Inconstitucionalidade (art. 103, CF), em substituio
chamada representao contra a inconstitucionalidade, bem como com o alargamento do
rol dos legitimados para sua propositura, antes concentrado apenas no Procurador Geral
da Repblica.

No se pode olvidar que a Emenda Constitucional 3/93, acrescentou o 4, ao
artigo 103 da CF, prevendo a ao declaratria de constitucionalidade. Embora o rol dos
legitimados para sua propositura no tivesse a mesma extenso dada Ao Direta de

2
Art. 101. Ao Supremo Tribunal Federal compete:
I processar e julgar originariamente:
a) (...)
k) a representao contra a inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual,
encaminhada pelo Procurador Geral da Repblica.

Inconstitucionalidade, a mencionada medida fortaleceu o controle de constitucionalidade
brasileiro, dotando-o de mais um poderoso instrumento para a defesa da
constitucionalidade.

Por derradeiro, no se pode deixar de comentar o significativo avano
concretizado com a edio das leis ordinrias n 9868/99 e n 9882/99, as quais tiveram o
objetivo de complementar os dispositivos constitucionais pertinentes ao controle de
constitucionalidade, bem como de regular os efeitos das decises do Supremo Tribunal
Federal, no que diz respeito ao controle abstrato de constitucionalidade. A Lei n 9868/99
disciplinou o processo e julgamento das aes diretas de inconstitucionalidade e de
constitucionalidade, no mbito federal, e a Lei n 9882/99 regulou a argio de
descumprimento de preceito fundamental ( 1 do artigo 102 da CF).
2 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

Traou-se, alhures, um panorama histrico dos modelos de controle de
constitucionalidade previstos na Constituio Federal, os quais se revestem de
inquestionvel relevncia, na medida em que o ordenamento jurdico brasileiro reconhece
a Carta Constitucional como lei Suprema, colocando-a em posio hierrquica
privilegiada, atribuindo validade s outras normas quando com ela no se revelarem
incompatveis.

Segundo a estrutura escalonada da ordem jurdica (escala hierrquica das
normas) apregoada por Kelsen
3
, para quem a norma fundamental a fonte comum da
validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa
4
, no nosso
sistema a Constituio o fundamento de validade de todas as normas, o que significa
afirmar que todas as leis infraconstitucionais e demais instrumentos normativos devem
guardar perfeita sintonia com a Lei Fundamental, sobretudo com os valores por ela
resguardados.


3
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Coimbra: Armnio Amado Editor, Sucessor. 1976, p. 309.
4
KELSEN, 1976, op. cit., p. 269.

Com efeito, a necessidade de se controlar a constitucionalidade das leis nasce
da indisfarvel constatao de que normas inconstitucionais ingressam no sistema
jurdico, pois o nosso sistema composto de normas valoradas como perfeitas
(constitucionais) e imperfeitas (inconstitucionais). Surge, ento, o controle de
constitucionalidade com a funo de harmonizar as normas, atribuindo ao Poder
Judicirio, no exerccio de sua competncia constitucional, a produo de juzo jurdico de
valor a respeito das mesmas
5
.

Portanto, o modelo de controle de constitucionalidade hoje existente,
apresentado nas suas diferentes formas, as quais sero analisadas adiante, foi inserido no
Direito Positivo Brasileiro com a finalidade no s de proteger a Lei Maior, mas,
fundamentalmente, de garantir a eficcia dos direitos fundamentais do cidado brasileiro,
em face do Estado, por meio da harmonizao das normas que compem o sistema como
um todo.

2.1 Controle preventivo

O controle preventivo pode ser definido como o mtodo utilizado para impedir
que sejam introduzidas, no ordenamento jurdico, normas incompatveis com a
Constituio Federal. Este controle tanto pode ser feito pelo Poder Legislativo, atravs do
processo legislativo, quando os parlamentares analisam a constitucionalidade ou no da
norma a ser aprovada, quanto pelo chefe do Poder Executivo quando, atravs do veto,
impede de um projeto ou emenda vir a integrar o ordenamento jurdico, alegando sua
inconstitucionalidade (art. 66 1). Contudo, o veto presidencial no suficiente para
barrar a entrada no ordenamento jurdico de uma lei tida por inconstitucional, j que este
pode ser derrubado pelo Congresso Nacional.

2.2 Controle repressivo


5
LINS, Robson Maia. Controle de constitucionalidade da norma tributria. So Paulo: Editora Quartier
Latin do Brasil. 2005, p. 133/134.

O controle repressivo exercido, com maior freqncia, pelo Poder Judicirio e,
indubitavelmente, o mais eficaz do nosso ordenamento jurdico. So duas as formas de
exerccio do poder repressivo pelo Poder Judicirio: a primeira, atravs do denominado
controle concreto ou difuso de constitucionalidade, que consiste na argio perante
qualquer juiz ou tribunal da inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, quando esta
for prejudicial ao julgamento de uma determinada lide. D-se sempre no curso de um
processo e a argio analisada nos exatos limites da relevncia que esta lei ou ato
normativo representa para o julgamento do caso concreto em litgio; a segunda d-se por
meio do denominado controle concentrado ou abstrato de constitucionalidade, em que as
pessoas expressamente legitimadas pela Constituio Federal propem ao direta de
inconstitucionalidade (ADI) e ao declaratria de constitucionalidade (ADC). Neste caso,
o objetivo retirar definitivamente do ordenamento jurdico ptrio a lei ou ato normativo
federal ou estadual que conflite, total ou parcialmente, a Constituio Federal ou declarar
a compatibilidade de uma lei ou ato normativo com a Carta Constitucional.

No Brasil, como visto, a histria constitucional mostra que o legislador fez,
inicialmente, a opo pelo sistema de controle difuso de constitucionalidade e, com a
promulgao da Emenda Constitucional 16/65, admitiu o modelo de controle concentrado,
os quais passaram a conviver de forma harmnica.

2.2.1 Controle concentrado ou abstrato de constitucionalidade

O controle concentrado ou abstrato de constitucionalidade, inspirado no modelo
austraco de fiscalizao, fruto da criao de Hans Kelsen
6
, complementou o controle
difuso ou concreto, ento vigente. Conforme referido alhures, o mencionado tipo de
controle instalou-se de forma clara e definitiva no sistema jurdico brasileiro com a edio
da Emenda Constitucional 16/65 e seu objetivo foi a necessidade de preservao da Lei
Fundamental em relao a leis ou atos normativos federais ou estaduais que lhe
ofendessem.

6
KELSEN, 1976, op. cit., p. 287.


Contrariamente ao que ocorre no controle difuso, em que a declarao da
inconstitucionalidade se d de forma incidental, com observncia dos rgidos limites de
sua pertinncia com o caso concreto analisado, no controle concentrado o objetivo
principal da ao fulminar a lei ou ato normativo ofensivos Constituio Federal,
prescindindo da existncia de uma lide para que o Poder Judicirio seja provocado a
analisar a constitucionalidade de uma lei ou ato normativo. O interesse processual, nesse
caso, reside justamente na existncia de um vicio de inconstitucionalidade no sistema
normativo brasileiro, ou na dvida sobre a validade de alguma lei ou ato normativo federal.

O professor Alexandre de Moraes
7
sustenta a contemplao, pela Constituio
Federal, de quatro formas de controle concentrado de constitucionalidade, a saber: a) a
ao direta de inconstitucionalidade genrica (art. 102, I, a); a ao direta de
inconstitucionalidade interventiva (art. 36, III); a ao direta de inconstitucionalidade por
omisso (art. 103, 2); e a ao declaratria de constitucionalidade (art. 102, I, a, in fine).

O Supremo Tribunal Federal o rgo do Poder Judicirio competente para
julgar essas aes, sendo que a concentrao de competncia em um nico rgo tem a
vantagem de que, sobre a validade de determinado ato normativo impugnado, seja
proferida uma nica e definitiva deciso com eficcia erga omnes, o que no ocorre no
controle difuso, em que podem ocorrer decises conflitantes, no oponveis contra todos,
proferidas pelos diversos rgos do Poder Judicirio, legitimados para apreci-las.

Com efeito, o controle concentrado brasileiro tem por objeto: a) expungir do
ordenamento jurdico brasileiro lei ou ato normativo inconstitucional; b) declarar a
constitucionalidade de lei ou ato normativo, cuja validade tenha sido posta em dvida pela
jurisprudncia dos tribunais; c) provocar a atuao do Poder Legislativo diante de uma
omisso inconstitucional, quando o mesmo omitir-se em legislar sobre matria a que
esteja obrigado a faz-lo, por mandamento Constitucional; d) provocar a interveno da

7
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 2001, p. 602.

Unio Federal nos estados membros, para garantir a observncia dos princpios
constitucionais, previstos no artigo 34, VII, da Constituio Federal.

2.2.2 Controle difuso ou concreto de constitucionalidade

Na presente forma de controle jurisdicional, a constitucionalidade de uma lei ou
ato normativo analisada em face do caso concreto. condio indispensvel para o seu
exerccio a existncia de uma lide em andamento, em que uma das partes em litgio
deseja ser excepcionada do cumprimento de determinada lei ou ato normativo, sob o
argumento de inconstitucionalidade.

A deciso proferida em controle difuso s se aplica ao fato examinado no
processo, no vinculando qualquer outra situao em que a lei ou ato normativo
questionado seja aplicvel. Via de conseqncia, de per si, a deciso no expurga do
sistema jurdico a lei ou ato normativo declarado inaplicvel ao caso concreto examinado,
que continua a fazer parte do ordenamento jurdico.

No entanto, o Senado Federal, atravs de Resoluo, pode suspender a
execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva,
nos termos da norma do artigo 52, X, da Carta Magna atual. Tal suspenso, como ocorre
nas decises proferidas em controle concentrado, tem o efeito de retirar a eficcia da
norma, tornando-a sem efeito e retirando-a do sistema, como se tivesse sido revogada.

Destarte, a deciso que ostentava eficcia somente em relao s partes
envolvidas na lide, passa a ter eficcia contra todos (efeito erga omnes), com a ressalva
de que, em relao aos no envolvidos no processo julgado, o efeito da suspenso ter
eficcia a partir do decreto suspensivo, no alcanando fatos pretritos.



3. OS EFEITOS TEMPORAIS DAS DECISES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Uma vez reconhecida a anomalia constitucional de uma norma
infraconstitucional, a declarao de inconstitucionalidade pode ser total ou parcial,
surgindo ento a dvida quanto aos efeitos dessa declarao: se retroagem ao
nascimento da referida norma (efeito ex tunc); ou, se tem eficcia apenas para o futuro
(efeito ex nunc), ou seja, estamos diante de uma nulidade ou de uma anulabilidade? Ana
Paula Oliveira vila registra, a esse respeito, a presena de duas posturas, bastante
radicais, que impedem qualquer tentativa de dilogo, representadas pelos adeptos das
teses da nulidade e da anulabilidade
8
.

Aos que sustentam a tese da nulidade do ato inconstitucional, a declarao de
inconstitucionalidade de uma norma tem efeito ex tunc, retroagindo data de sua insero
no sistema, anulando todas as suas conseqncias. Para estes, tudo aquilo que foi
construdo em face dessa norma no tem validade, como se a lei inconstitucional nunca
tivesse existido, sendo nulos, de pleno direito, todos os atos praticados na sua vigncia.

Segundo Mendes
9
, pertence tradio do direito brasileiro o dogma da nulidade
da lei inconstitucional. Embora no haja na Constituio Federal nenhum dispositivo
atribuindo expressamente eficcia ex tunc s decises proferidas em sede de
constitucionalidade das leis, predomina na doutrina e jurisprudncia ptrias o
entendimento quanto ao carter declaratrio e retroativo das referidas decises, nele
vislumbrando um verdadeiro princpio constitucional implcito. Este posicionamento
inspirou-se na doutrina norte-americana da judicial review, adotada pelo juiz John Marsall
no julgamento do caso Marbury versus Madison. Trata-se de doutrina fundamentada no
princpio da supremacia da constituio sobre as demais leis, segundo a qual sempre que
uma lei de hierarquia inferior contrariar a constituio, ela ser nula desde o seu

8
VILA, Ana Paula de Oliveira. A modulao dos efeitos temporais pelo STF no controle de
constitucionalidade: ponderao e regras de argumentao para a interpretao conforme a
constituio do artigo 27 da Lei n 9.868/99. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 25.
9
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 249.

nascimento, pois o reconhecimento de qualquer efeito a uma lei inconstitucional, mesmo
que por tempo limitado, importaria na suspenso provisria ou parcial da constituio.

J para os que sustentam a tese da anulabilidade do ato inconstitucional, h a
necessidade de manuteno dos atos produzidos pela lei at o momento de sua
declarao de inconstitucionalidade, em respeito aos princpios da boa-f e segurana
jurdica. Advogam que a nulidade no o nico meio de preservao da supremacia da
constituio, pois em certos casos a anulabilidade possui esse mesmo carter protetor,
como acontece, por exemplo, na ustria e em Portugal. Embora a tese da nulidade possa
merecer aplausos por ter enunciado com clareza o princpio da supremacia da
Constituio, o problema est em considerar o princpio da nulidade como um verdadeiro
dogma, colocando-o em patamar hierrquico superior aos demais princpios e regras
constitucionais, o que no parece correto em constituies caracterizadas como sistemas
abertos de normas e princpios, como a nossa.

Na doutrina de direito constitucional, encontram-se basicamente duas correntes
que enfrentam a questo da natureza do ato inconstitucional se nulo, ou anulvel e a
conseqente questo do desfazimento ou manuteno dos efeitos que ele tenha
produzido
10
.

De um lado, a tese da nulidade do ato inconstitucional, que confere declarao
de inconstitucionalidade eficcia ex tunc, impondo o desfazimento no tempo de todos os
atos ocorridos na vigncia do ato inconstitucional. De outro, a tese da anulabilidade, que
confere declarao de inconstitucionalidade eficcia ex nunc, no qual a norma
inconstitucional no considerada com um ato nulo ab anitio, mas um ato normativo
existente, sendo caracterizada como constitutiva negativa a deciso que o desfaz. Para
Kelsen uma lei invlida no pode ser contrria Constituio, pois somente a lei vlida
com fundamento na Constituio, conforme leciona:


10
VILA, 2009, op. cit., p. 37.

[...] uma lei invlida no pode ser afirmada como contrria
Constituio, pois uma lei invlida no sequer uma lei, pois inexiste
juridicamente. O sentido possvel para a expresso lei contrria
Constituio s pode ser o seguinte: a lei em questo, de acordo com
a Constituio, pode ser revogada no s pelo processo usual (lei
posterior revoga a anterior), mas tambm atravs de um processo
especial previsto pela Constituio. Enquanto, porm, no for
revogada, tem de ser considerada como vlida; e, enquanto for vlida,
no pode ser inconstitucional (...)
11
.

Segundo a citada lio de Kelsen, no h espao para o reconhecimento da
nulidade no direito, pois uma vez inserida no ordenamento jurdico uma norma somente
pode ser anulada e no nula, gerando efeitos apenas para o futuro, sem que sejam
atingidos os produzidos at o momento da sua anulao.

O certo que no Brasil operam paralelamente os dois sistemas de controle de
constitucionalidade: o modelo austraco (abstrato) e o modelo norte-americano (concreto),
no se podendo admitir que a regra da nulidade assuma a condio de dogma, tornando a
retroatividade dos efeitos da declarao um imperativo inarredvel. Segundo a professora
Ana Paula Oliveira vila:

[...] manter-se uma viso maniquesta sobre as teses da nulidade e
anulabilidade do ato inconstitucional postura que desconsidera,
inclusive, a prpria evoluo que os dois sistemas de origem
(austraco e norte-americano) experimentam com o passar do tempo.
Cabe observar que, na origem, nem o modelo norte-americano e nem
o austraco apresentavam solues teoricamente satisfatrias para
todos os problemas que surgiam de cada avaliao em concreto
12
.

Seria coerente que, no atinente ao regime de efeitos no aspecto temporal,
houvesse uma interpenetrao dos dois modelos, abandonando-se a dicotomia ex tunc/ex
nunc, em favor de uma ponderao que levasse em considerao as normas
constitucionais afetadas pela norma inconstitucional e as afetadas pelos efeitos por ela
produzidos
13
.

11
KELSEN, 1976, op. cit., p. 287.
12
VILA, 2009, op. cit., p. 45.
13
VILA, 2009, op. cit., p. 46.


No direito comparado, no tocante aos efeitos temporais da deciso, verifica-se
que a maior parte dos pases que adotaram o controle jurisdicional de constitucionalidade
optou pelo modelo norte-americano, em que a decretao da inconstitucionalidade produz
efeitos retroativos ab anitio.

A principal exceo a esta regra deu-se na ustria, onde se adotou a natureza
constitutivo-negativa da deciso que pronuncia a inconstitucionalidade de uma lei. Nos
demais pases, a exemplo da Itlia, Alemanha, Espanha, a regra em vigor a que
considera nula ex tunc a norma constitucional. Todavia, tais pases, tal como o Brasil, j
vm admitindo a flexibilizao dessa regra.

Deve ser registrado que at mesmo nos Estados Unidos, bero da doutrina da
nulidade, j se admitiu o abrandamento dos efeitos retroativos da declarao de
inconstitucionalidade, quando em 1965, com a deciso prolatada no caso Linkletter, A
Suprema Corte americana passou a admitir, em certas situaes, a declarao de
inconstitucionalidade com efeitos meramente prospectivos.

Observa-se, pois, que a tendncia contempornea no sentido de permitir a
relativizao dos efeitos retroativos da lei declarada inconstitucional.
4. A MODULAO DOS EFEITOS DAS DECISES DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL

Embora o Supremo Tribunal Federal, pela maioria de seus membros, tenha
firmado jurisprudncia no sentido de adotar a tese da nulidade
14
, defendida pelo sistema
norte-americano de controle de constitucionalidade, no se pode ignorar que antes
mesmo da edio do artigo 27, da Lei 9.868/1999 alguns Ministros j erguiam suas vozes
contra o dogma da retroao dos efeitos das decises proferidas em sede de controle de

14
A tese em comento defende ser o ato normativo inconstitucional equiparado ao ato nulo, cuja
conseqncia prtica a desconstituio dos seus efeitos a partir da data em que foi inserido no sistema
normativo brasileiro.

constitucionalidade
15
. Advogavam a necessidade de o mesmo ser temperado, na forma do
que foi preconizado pelo sistema austraco, capitaneado por Hans Kelsen, o qual albergou
a tese da anulabilidade da lei inconstitucional, segundo a qual possvel minimizar-se os
efeitos das decises que proclamem a inconstitucionalidade de um ato normativo.

A discusso provocada pelo Ministro Leito de Abreu tomou corpo no Supremo
Tribunal Federal, que passou a ressalvar os efeitos no controle de constitucionalidade,
atribuindo efeito ex nunc a algumas decises proferidas em controle difuso, ao argumento
de que a falta de um instituto que permitisse estabelecer limites aos efeitos da declarao
de inconstitucionalidade acabava por obrigar os Tribunais, muitas vezes, a se abster de
emitir um juzo de censura, declarando a constitucionalidade de leis manifestamente
inconstitucionais
16
.

Aps o advento da Constituio Federal de 1988, por meio das Leis n
9.898/99
17
e n 9.882/99
18
, foi inserida no ordenamento jurdico brasileiro a limitao
temporal dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade. Se, de um lado, essa
positivao representou elogivel avano, tendo em conta que a posio majoritria no
Supremo Tribunal Federal era pela aplicao indiscriminada do efeito ex tunc,
circunstncia que levava a situao de insegurana jurdica, muitas vezes atingindo

15
No Recurso Extraordinrio n 93.356/MT, julgado em 24 de maro de 1981, o Ministro Leito de Abreu
asseverou que a lei inconstitucional um fato eficaz, ao menos antes da determinao da
inconstitucionalidade, podendo ter conseqncias que no lcito ignorar. A tutela da boa-f exige que, em
determinadas circunstncias, notadamente quando, sob a lei ainda no declarada inconstitucional, se
estabelecerem relaes entre o particular e o poder pblico, se apure, prudencialmente, at que ponto a
retroatividade da deciso, que decreta a inconstitucionalidade, pode atingir, prejudicando o agente que teve
por legtimo o ato e, fundado nele, operou na presuno de que estava procedendo sob o amparo do direito
objetivo.
16
MENDES, Gilmar Ferreira; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Controle concentrado de
constitucionalidade. So Paulo: Saraiva. 2001, p. 316.
17
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana
jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros
de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de
seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
18
Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argio de
descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional
interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir
os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de
outro momento que venha a ser fixado.

direitos individuais, de outro, houve enrijecimento do regime de atribuio dos efeitos, ante
o condicionamento ao preenchimento de requisitos formais impostos pelo referido
dispositivo, os quais anteriormente no precisavam ser observados pela Suprema Corte,
conforme observa Ana Paula Oliveira vila:

Percebe-se que o dispositivo manteve, no aspecto temporal, como
regra, a retroatividade dos efeitos ao momento da origem da norma
controlada, em consonncia com a tradicional orientao da
jurisprudncia. Introduziu, no obstante, algumas situaes
excepcionais em que a abrangncia temporal dos efeitos pode ser
modificada pelo Supremo Tribunal Federal. Determina o dispositivo
que o Tribunal pode: (a) restringir os efeitos da deciso (ex tunc
parcial ou relativo), ou seja, estabelecer um termo inicial para a
cassao de efeitos que seja posterior publicao da norma e
anterior deciso declaratria de inconstitucionalidade; (b) determinar
que a norma somente produza efeitos a partir do trnsito em julgado
(ex nunc); e, (c) determinar que ela produza efeitos a partir de outro
momento que venha a ser determinado (termo diferido ou efeito pro
futuro), hiptese que introduz situao semelhante
appellentscheidung do direito constitucional alemo: ou seja, apesar
de reconhecida a incompatibilidade da norma em face da
Constituio, estabelece o Tribunal que ela permanecer ainda
vigente e eficaz por certo perodo de tempo
19
.

Os permissivos legais, levando em conta a ausncia de precluso da ao
declaratria de inconstitucionalidade, alm dos requisitos formais a que nos referimos
estabeleceram requisitos materiais a serem seguidos na modulao dos efeitos das
decises proferidas em controle de constitucionalidade, com o objetivo de evitar que a
aplicao indiscriminada da tese da nulidade, em certos casos, causasse insegurana
jurdica ou prejudicasse o interesse social. Portanto, o rgo julgador deve justificar a
restrio dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade segundo dois critrios
subjetivos, a saber: razo de segurana jurdica ou razo de excepcional interesse social.
Sobre o tema, com a maestria que lhe peculiar, escreveu o Professor Paulo de Barros
Carvalho:

Tratando-se de controle concentrado, em aes objetivas de
inconstitucionalidade, como princpio geral, declarava-se a nulidade

19
VILA, 2009, op. cit., p. 57/58.

da norma, revogando o enunciado em termos prospectivos, isto ,
ipser juri ab initio, o que significa atribuir efeitos ex tunc ao ato
decisrio. Estabelecido, porm, que a declarao de
inconstitucionalidade pode dar-se a qualquer tempo, ou seja, o direito
de ao no preclui, passou-se a observar que a aplicao da pena
de nulidade, como regra, prejudicaria no somente a certeza do
direito, mas tambm e principalmente o prprio direito, enquanto
sistema prescritivo de condutas, uma vez que toda norma goza de
presuno de constitucionalidade at ser expulsa do sistema. A
providncia ensejaria clima de instabilidade, depreciando o sentimento
de certeza das mensagens normativas, um dos pilares de sustentao
da ordem jurdico-positiva
20
.

Com efeito, a preocupao surgida, a qual ser objeto de abordagem mais
adiante, quanto aos conceitos indeterminados trazidos pelos mencionados dispositivos
legais, os quais atribuem considervel margem interpretativa ao Supremo Tribunal
Federal, para definir, no caso concreto, as circunstncias que atendam s razes de
segurana jurdica ou de excepcional interesse social.

Embora as opinies favorveis adoo da manipulao dos efeitos da deciso
proferida em controle de constitucionalidade, no faltam doutrinadores que defendam a
inconstitucionalidade ou possvel casusmo dos permissivos legais. nesse sentido a
lio de Ferreira Filho:

Seria preciso no conhecer o Brasil para supor motivada por questes
de alta indagao cientfica essa proposta. Conhecendo-o, fcil
descobrir o que tm em mente os proponentes dessa nulidade ou
anulao deferida. sempre o ngulo governamental. Com base
nessa regra, toda vez que um tributo correr risco de ser julgado
inconstitucional e essas coisas se sabem com antecedncia em
Braslia invocando o pesado nus da devoluo do j recebido, o
Poder Pblico pleitear que a eficcia da deciso seja a partir do
trnsito em julgado. Assim, no ter de devolver o j recebido [...]
21
.


Todavia, afigura-se equivocada esta observao, posto que a Suprema Corte,
ao dar efeito prospectivo s suas decises, no pode deixar de observar o princpio da

20
CARVALHO, Paulo de Barros. Segurana Jurdica e Modulao dos Efeitos. Porto Alegre: FESDET,
2008, p. 210.
21
FERREIRA FILHO, M. G. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Saraiva, 1996, p. 14.

segurana jurdica, o qual dever servir como vetor aplicao dos permissivos legais em
questo, sob pena violar o sobreprincpio do Estado de Direito, conforme se demonstrar
no prximo tpico.
5. A SEGURANA JURDICA COMO PRINCPIO

Alguns autores sustentam que segurana um valor que exprime algo que est
livre de qualquer risco, ou seja, infenso a perigo, sob proteo, ou, ainda, sob garantia.
Segundo Aurlio, segurana o estado, a qualidade ou condio de seguro
22
. Assim
definida, a segurana se mostra indispensvel existncia humana, pois se relaciona com
a prpria manuteno da vida.

Para Crmen Rocha, a segurana jurdica o direito da pessoa estabilidade
em suas relaes jurdicas
23
. Esta afirmao faz concluir-se que, para se alcanar o valor
maior perseguido pelo direito, a justia, prescinde-se do valor segurana, pois a justia
somente se realiza, de forma plena, quando se efetiva de forma estvel e segura.

Leandro Paulsen identifica a segurana jurdica como um princpio constitucional
implcito decorrente do sobreprincpio do Estado de Direito
24
, posto que a Constituio
Federal no proclama o princpio da segurana jurdica de modo expresso.

O festejado mestre Paulo de Barros Carvalho classifica o princpio da segurana
jurdica como um sobreprincpio, j que inferido a partir dos demais princpios
constitucionais, assim lecionando:

A segurana jurdica , por excelncia, um sobreprincpio. No temos
notcia de que algum ordenamento a contenha como regra explcita.

22
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa. Rio de
Janeiro: Nova Fronteira, 1986, p. 1563.
23
ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Coord. Constituio e Segurana Jurdica: Direito Adquirido, Ato
Jurdico Perfeito e Coisa Julgada. Belo Horizonte: Frum, 2004, p. 168.
24
PAULSEN, Leandro. Segurana jurdica, certeza do direito e tributao: a concretizao da certeza
quanto instituio de tributos atravs das garantias da legalidade, da irretroatividade e da
anterioridade. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2006, p. 28.

Efetiva-se pela atuao de princpios, tais como o da legalidade, da
anterioridade, da igualdade, da irretroatividade, da universalidade da
jurisdio e outros mais. Isso, contudo, em termos de concepo
esttica, de anlise das normas enquanto tais, de avaliao de um
sistema normativo sem considerarmos a sua projeo sobre o meio
social. Se nos detivermos num direito positivo, historicamente dado, e
isolarmos o conjunto de suas normas (tanto as somente vlidas, como
tambm as vigentes), indagando dos teores de sua racionalidade; do
nvel de congruncia e harmonia que as proposies apresentam; dos
vnculos de coordenao e de relaes sintticas e semnticas que
respondem pela tessitura do todo; ento ser possvel emitirmos um
juzo de realizada que conclua pela existncia do primado da
segurana, justamente porque neste ordenamento emprico esto
cravados aqueles que operam para realiz-lo. Se a este tipo de
verificao circunscrevermos nosso interesse pelo sistema, mesmo
que no identifiquemos a primazia daquela diretriz, no ser difcil
implant-la. Bastaria instituir os valores que lhe servem de suporte, os
princpios que, conjugados, formariam os fundamentos a partir dos
quais se levanta. Vista por esse ngulo, difcil ser encontrarmos uma
ordem jurdico-normativa que no ostente o princpio da segurana
25
.

Estando expressos ou implcitos, desde que embasados no prprio ordenamento
jurdico positivo, os princpios so normas jurdicas vlidas e gozam da mesma eficcia,
sem qualquer distino no que tange ao grau de imperatividade. Ensina Souto Maior
Borges:

O princpio implcito no difere se no formalmente do expresso. Tem
ambos o mesmo grau de positividade. No h positividade forte (a
expressa) e outra fraca (a implcita). Um princpio implcito pode
muito bem ter eficcia (= produzir efeitos) muito mais acentuada do
que um princpio expresso
26


Como se v, algumas normas constitucionais (expressas ou implcitas) veiculam
verdadeiros princpios, concebidos como alicerces do sistema Jurdico; ao passo que
outras, ostentam simples regras, razo pela qual no podem ser concebidas no mesmo
grau de importncia. Ensina Geraldo Ataliba:


25
CARVALHO, Paulo de Barros. O Princpio da Segurana Jurdica. Revista de Direito Tributrio, v. 61,
1994, p. 86.
26
BORGES, Souto Maior. Princpio da Segurana Jurdica na Criao e Aplicao do Tributo. Revista
de Direito Tributrio, v. 63. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 207.

[...] princpios so linhas mestras, os grandes nortes, as diretrizes
magnas do sistema jurdico. Apontam os rumos a serem seguidos por
toda a sociedade e obrigatoriamente perseguidos pelos rgos do
governo (poderes constitudos). Eles expressam a substncia ltima
do querer popular, seus objetivos, seus desgnios, as linhas mestras
da legislao, da administrao e da jurisdio. Por estas no podem
ser contrariados; tm que ser prestigiados at as ltimas
conseqncias
27
.

Em se tratando do princpio da segurana jurdica, no difcil concluir que o
mesmo se concretiza nos direitos e garantias individuais, na medida em que, na lio de
Sarlet, a enunciao de direitos fundamentais elemento integrante da noo de Estado
de Direito
28
.

Leandro Paulsen assevera que:

Evidencia-se a segurana jurdica atravs de garantias, tais como:
legalidade geral
29
, legalidade absoluta e irretroatividade das leis
penais
30
, proteo ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e
coisa julgada
31
, acesso jurisdio
32
, e devido processo legal
33
. Em
tais garantias, possvel vislumbrar, com facilidade, a promoo da
segurana jurdica atravs da proteo do bem consubstanciado no
conhecimento da lei a que se est submetido, servindo de nexo entre
elas e permitindo que se conclua no sentido de que inspira tais
garantias fundamentais
34
.

Como se observa, a promoo da segurana jurdica no pode se afastar do
resguardo dos direitos de que as pessoas so titulares com vista sua proteo, bem

27
ATALIBA, Geraldo. Repblica e Constituio, atualizada por Rosola Miranda Folgosi. So Paulo.
Malheiros Editores. 2004. p. 34.
28
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005, p. 67/68.
29
TTULO II Dos Direitos e Garantias Fundamentais. CAPTULO I DOS DIREITOS E DEVERES
INDIVIDUAIS E COLETIVOS. Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] II ningum ser obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei;
30
Art. 5 [...] XXXIX no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal; XL
a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru.
31
Art. 5 [...] XXXVI a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.
32
Art. 5 [...]XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de direito.
33
Art. 5 [...] LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, so
assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
34
PAULSEN, 2006, op. cit., p. 44/45.

como da limitao e controle dos atos do Estado, em face do cidado enquanto titular de
direitos e garantias individuais.

Ana Paula vila
35
sustenta que: [...] a segurana jurdica, tendo em vista o seu
prprio conceito e a utilizao que dela tem feito a jurisprudncia ptria, fundamento a
ser invocado na proteo dos direitos dos cidados, e no exatamente dos interesses do
Estado.

6. OS CONCEITOS JURDICOS INDETERMINADOS: RAZES DE SEGURANA
JURDICA E EXCEPCIONAL INTERESSE SOCIAL

As expresses: razes de segurana jurdica e excepcional interesse social que
constam da regra do artigo 27, da Lei n 9.898/99 e 11 da Lei n 9.882/99, encerram
conceitos indeterminados, pela ausncia de significao jurdica em abstrato. Esta
indeterminao, por certo, d ao aplicador do direito a possibilidade de operar na
interpretao da norma com uma certa margem de valorao, fazendo com que busque a
soluo especfica para o caso concreto alm da prpria norma interpretada. Enfim, o
intrprete pode lanar mo dos valores, interesses, bens, pautas e argumentos materiais,
obtidos no prprio processo de interpretao, os quais podem orient-lo na escolha e na
interpretao das normas.

O perigo apresentado pela abertura dos tipos indeterminados evidencia-se
justamente na permissividade que conferida ao aplicador do direito, na construo do
sentido da norma. Tal circunstncia pode dar margem utilizao do subjetivismo e da
arbitrariedade, critrios nocivos ao processo interpretativo, pois propiciam a que o
intrprete inspire-se pelo seu sentimento subjetivo ou pela sua opinio pessoal. Ana Paula
vila ensina que:

No obstante, se a isso no bastar e, no caso dos conceitos
jurdicos indeterminados, no basta -, deve o intrprete lanar mo de

35
VILA, 2009, op. cit., p. 102.

consideraes histricas, teleolgica-objetivas, de analogia ou da
reduo teleolgica, ou, ento, recorrer a princpios gerais do direito
36
.

No se pode negar que o debate sobre a aplicao dos artigos 27 da Lei n
9.898/99 e 11 da Lei n 9.882/99 est centrado na utilizao desses dois conceitos: razes
de segurana jurdica e excepcional interesse social. Entretanto, no se pode afirmar que
tais conceitos sejam absolutamente indeterminados, na medida em que a expresso
segurana jurdica est suficientemente conceituada pelo ordenamento jurdico, conforme
visto antes, posto que vista como um sobreprincpio constitucional. O mesmo j no
ocorre com a expresso excepcional interesse social, pois o seu contedo bem mais
fludo e contrasta, inclusive, com a necessidade de proteo da previsibilidade, imposta
pela segurana jurdica, o que levou alguns autores a entender pela inconstitucionalidade
do emprego dessa expresso, ao argumento de que a adoo de um conceito imprevisvel
viola os prprios fundamentos do Estado de Direito.

A doutrina brasileira pouco trabalha com a expresso interesse social no tocante
ao controle de constitucionalidade. Para Cretella Jnior
37
, a referida expresso no se
define, exemplifica-se, circunstncia reveladora da ambigidade do termo. O certo que a
Constituio Federal se refere a interesse social somente no seu artigo 184, caput,
quando trata da desapropriao para a reforma agrria. Portanto, fcil concluir-se que o
conceito constitucional de interesse social no abarca o interesse geral do povo e nem o
do Estado, mas de uma determinada classe social.

A absoluta indeterminao desse conceito, conforme referido alhures, contrasta
com o princpio constitucional da segurana jurdica, o qual exige mecanismos que
assegurem previsibilidade e certeza da ordem jurdica. Segundo ensina Ana Paula vila
38
:
E, se essa expresso contrasta com a segurana jurdica, contrasta tambm com o
prprio princpio do Estado de Direito, ao qual a segurana jurdica serve de suporte.

36
VILA, 2009, op. cit., p. 80.
37
CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios lei de desapropriao: Constituio de 1988 e leis
ordinrias. Rio de Janeiro; Forense, 1991, p. 522.
38
VILA, 2009, op. cit., p.166.

Conclui-se que, dada a margem de subjetividade que esses dois conceitos do
ao intrprete, sua aplicao exige a realizao de um juzo de valorao, isto , uma
ponderao entre distintos valores, princpios, interesses e bens jurdicos, atravs dos
critrios pelos quais o intrprete pode orientar sua deciso, haja vista ser recomendado
esse critrio sempre que, devido a indeterminao do contedo da norma jurdica, pelo
emprego da norma jurdica mais aberta, for insuficiente o mtodo da subsuno.

Ora, se o objeto da ponderao pode envolver os conceitos distintos acima
referidos, para efeito de ponderao tais conceitos podem ser abarcados pela noo de
princpio. Desse modo, pode se afirmar que os direitos fundamentais devem ser aplicados
como princpios
39
, j que no sendo direitos absolutos podem sofrer relativizao quando
em rota de coliso.

interessante perquirir-se, quando da aplicao de eficcia restrita declarao
de inconstitucionalidade de normas, quais argumentos devem ser rechaados para a
integrao dos conceitos de razes de segurana jurdica e excepcional interesse social,
ou seja, quais aspectos da Constituio Federal devem prevalecer em relao a esses
conceitos e, se entre esses aspectos, se incluem os direitos fundamentais.
7. A MODULAO DE EFEITOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E OS
DIREITOS DE LIBERDADE E PROPRIEDADE DO CONTRIBUINTE

Hodiernamente, o Supremo Tribunal Federal vem aplicando eficcia restrita
declarao de inconstitucionalidade de normas tributrias, tambm em sede de controle
difuso de constitucionalidade, contrariando posicionamento anterior da corte no sentido de
atribuir efeitos ex tunc declarao de inconstitucionalidade dessas normas. E tem feito
isso amparado em argumentos tais como: a) ameaa de insolvncia da Fazenda Pblica;
b) dano sade financeira do Estado; c) necessidade de evitar avalanche de aes de
repetio do indbito, etc., circunstncias estas que somadas ou isoladamente trariam
insegurana jurdica.

39
SARLET, Ingo. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre, Livraria advogado, p. 62.

No resta a menor dvida de que tais argumentos so conseqenciais e
desmerecem a prevalncia dos direitos fundamentais liberdade e propriedade, que so
constitucionalmente protegidos do poder de tributar do Estado.

Recentemente, mais precisamente na data de 12 de junho de 2008, nos autos
dos Recursos Extraordinrios nmeros: 556.664; 559.882; e, 559.943, o Supremo Tribunal
abriu importante precedente em matria tributria, ao modular os efeitos da declarao de
inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei Federal n 8.212/91, definindo como
inconstitucional o prazo prescricional e decadencial de dez anos e limitando a eficcia
retroativa destas decises, ao atribuir-lhe parcial efeito prospectivo. Ao assim decidir, a
Corte Suprema declarou a inconstitucionalidade parcial da Lei n 8.212/91 e determinou
que os efeitos de sua deciso no atingiriam os contribuintes que haviam pagado as
contribuies para a seguridade social e no haviam iniciado a discusso sobre a
legalidade do referido tributo at a data da concluso do julgamento.

A modulao dos efeitos desta deciso para considerar legtimos os
recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos artigos 45 e 46, da Lei n 8.212/91, no
impugnados antes da data da concluso do julgamento, veio em flagrante prejuzo aos
contribuintes, os quais tiveram afastada a possibilidade de restituio de valores
recolhidos nesta condio e, por conseguinte, atingidos no seu direito fundamental de
propriedade.

A preocupao decorrente dessa deciso, que assombrou os contribuintes
brasileiros, foi exatamente a total ausncia de fundamentao a respeito da aplicao do
artigo 27 da Lei n 9.898/99, posto que o voto condutor do acrdo, da lavra do Ministro
Gilmar Mendes, limitou-se a assim fundamentar a modulao: Estou acolhendo
parcialmente o pedido de modulao dos efeitos, tendo em vista a repercusso e a
insegurana jurdica que se pode ter na hiptese. No houve qualquer demonstrao de
que a garantia do direito fundamental de propriedade do contribuinte poria em risco a
segurana jurdica e nem podia ter havido, pois nesse caso a segurana jurdica restou
intacta. O que houve foi a mitigao de direitos fundamentais do cidado contribuinte,

especialmente no que se refere ao direito liberdade e propriedade, esculpidos no art.
5, caput e incisos II e XXII, da Constituio Federal de 1988.

exatamente nesses direitos fundamentais violados que reside o fundamento
do poder de tributar do Estado, tornando-se indispensvel que a aplicao da regra que
permite a modulao de efeitos no conduza restrio aos direitos fundamentais.
Humberto Bergmann vila ensina que: A realizao de uma regra ou princpio
constitucional no pode conduzir restrio a um direito fundamental que lhe retire um
mnimo de eficcia
40
.

Na hiptese em exame, salvo melhor juzo, no se verificou fundamento
suficiente que justificasse a modulao dos efeitos da deciso analisada, a ponto de retirar
do contribuinte o direito repetio do indbito, acarretando a mutilao total da eficcia
da regra garantidora do direito propriedade.

Alis, o voto vencido do Ministro Marco Aurlio, trouxe argumentao suficiente
para negar a aplicao do artigo 27, da Lei n 9.898/99, quando demonstrou que desde
antes da edio da Lei n 8.212/91 o Supremo Tribunal Federal j havia assentado a
necessidade de lei complementar para disciplinar a prescrio e a decadncia e, por essa
razo, a deciso que estava sendo proferida, reproduzindo o entendimento anterior, no
representava surpresa para o Estado. Portanto, no se podia cogitar de insegurana
jurdica, pois esta questo j estava pacificada na Corte Suprema.

Espera-se do Supremo Tribunal Federal que, no uso da prerrogativa de modular
os efeitos de suas decises, especialmente em sede de controle difuso de
constitucionalidade, o faa baseado em decises teleologicamente fundamentadas, tendo
em conta sempre o critrio da ponderao de princpios, valores, direitos, interesses, etc.


40
VILA, Humberto. Teoria dos princpios. Porto Alegre, Malheiros Editores, p. 146.

O recolhimento de tributo pelo contribuinte com suporte em lei declarada
inconstitucional faz surgir o direito subjetivo restituio. Portanto, qualquer deciso que
venha a impedir o exerccio desse direito deve estar orientada pela observncia da
prevalncia dos direitos fundamentais, sob pena de ser posta em risco a segurana
jurdica do ordenamento constitucional.

No h dvida sobre a necessidade de ponderao entre normas internas da
Constituio, atribuindo-se um peso a cada um dos bens jurdicos conflitantes, ou seja, de
um lado os protegidos pela norma constitucional violada; de outro, os que justificam a
aplicao do art. 27 da Lei 9.868/99. Entretanto, no se pode admitir que, ao argumento
de se tratarem de normas de mesma hierarquia, o intrprete fique livre para escolher essa
ou aquela forma de disciplina dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade.
necessrio que o intrprete, a partir de critrios que guiem a prevalncia entre os bens em
conflito, no caso concreto, encontre a melhor soluo do ponto de vista da Constituio.
Dentre tais critrios, cuja anlise individual este trabalho no comporta, devido sua
limitao, no se pode perder de vista a proteo dos direitos fundamentais do
contribuinte.

De tudo que foi visto pode se afirmar que a modulao dos efeitos das decises
do Supremo Tribunal Federal, em se tratando de controle difuso de constitucionalidade,
deve ser norteada pela proteo dos direitos fundamentais, circunstncia no observada
quando da modulao dos efeitos da deciso que julgou inconstitucional os artigos 45 e
46, da Lei n 8.212/91.

vlida a concluso no sentido de que a interpretao das expresses: razes
de segurana jurdica ou excepcional interesse social deve levar em conta a regra de
prevalncia dos direitos fundamentais, em detrimento de outros argumentos que possam
ser invocados pelo intrprete, sempre que se apresentar uma situao de conflito que
demonstre a necessidade de proteo dos direitos fundamentais do indivduo.



CONCLUSO

No sistema constitucional brasileiro a Constituio o fundamento de validade
de todas as normas, surgindo da a necessidade de ser controlada a constitucionalidade
das leis, posto que ingressam no nosso sistema jurdico normas constitucionais e
inconstitucionais. O controle de constitucionalidade surge com a funo de harmonizar as
normas jurdicas.

Desse modo, os artigos 27 e 11, respectivamente das Leis nmeros 9.898/99 e
9882/99, devem ser interpretados teleologicamente no sentido de se permitir a garantia do
fiel cumprimento do texto constitucional, na medida em que, conferindo-se ao rgo
julgador maior flexibilidade na determinao dos efeitos s decises proferidas em
controle difuso de constitucionalidade de norma, com efeito ex nunc ou pro futuro, tem de
ser assegurado que tal declarao no venha causar danos irreparveis aos
jurisdicionados do Pas.

Todavia, verificou-se que tais normas jurdicas encerram conceitos
indeterminados, pois condicionam a modulao dos efeitos das decises a razes de
segurana jurdica e excepcional interesse social, expresses estas que no traduzem
significao jurdica em abstrato. Ressaltou-se o perigo que a abertura desses tipos
indeterminados representa aos destinatrios das normas jurdicas, ante a evidncia de
certa permissividade ao aplicador do direito, na construo do sentido dessas normas.

Constatou-se que o Supremo Tribunal Federal tem aplicado as referidas normas
jurdicas sem fazer uma interpretao conforme a Constituio, acolhendo argumentos
conseqencialistas, como: a) ameaa de insolvncia da fazenda Pblica; b) dano sade
financeira do Estado; c) necessidade de evitar avalanches de aes de repetio do
indbito, etc.

Concluiu-se que a aplicao das normas que regulam a modulao dos efeitos,
sem uma interpretao teleolgica, importa em ato arbitrrio, que mitiga os direitos

fundamentais liberdade e propriedade do contribuinte, os quais so
constitucionalmente protegidos do poder de tributar do Estado.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

1 BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil, DE 05 DE OUTUBRO DE
1988. Dispe sobre a Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado
Federal, 05 de outubro de 1988.
2 ______, Lei n 9.868, de 10 de novembro de 1999. Dispe sobre o processo e julgamento
da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade
perante o Supremo Tribunal Federal. Braslia, 10 nov. 1999.
3 ______, Lei n 9.998, de 03 de dezembro de 1999. Dispe sobre o processo e julgamento
da argio de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do 1 do artigo
102 da Constituio Federal. Braslia, 03 dez. 1999.
4 ATALIBA, Geraldo. Repblica e Constituio, atualizada por Rosola Miranda
Folgosi. So Paulo. Malheiros Editores. 2004.
5 MVILA, Ana Paula de Oliveira. A modulao dos efeitos temporais pelo STF no
controle de constitucionalidade: ponderao e regras de argumentao para a
interpretao conforme a constituio do artigo 27 da Lei n 9.868/99. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 2009.
6 VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios
jurdicos. Porto Alegre, Malheiros Editores, 2008.
7 BORGES, Souto Maior. Princpio da Segurana Jurdica na Criao e Aplicao do
Tributo. Revista de Direito Tributrio, v. 63. So Paulo: Malheiros, 1997.
8 CARVALHO, Paulo de Barros. O Princpio da Segurana Jurdica. Revista de Direito
Tributrio, v. 61, 1994.
8 CARVALHO, Paulo de Barros. Segurana Jurdica e Modulao dos Efeitos. Porto
Alegre: FESDT, 2008.
9 CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios lei de desapropriao: Constituio de 1988
e leis ordinrias. Rio de Janeiro; Forense, 1991.
10 FERREIRA FILHO, M. G. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Saraiva, 1996.
11 FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio Aurlio da Lngua
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