LA TEORA DEL DELITO DESDE LA

PERSPECTIVA DE LA CONSTITUCIN
VENEZOLANA


Por el profesor.
JESUS ORLANDO GOMEZ LOPEZ
Universidad Santo Toms. Universidad Libre de Colombia




I. APROXIMACIONES A LA POLTICA PENALDE LA CONSTITUCION

1.-Fundamentos constitucionales de la teora del delito.

La definicin, esencia y contenidos del delito y de la pena, la naturaleza y
finalidades del Derecho Penal, las causas que fundamentan y excluyen el hecho
punible, tienen como necesario punto de partida y delimitacin los lineamientos
establecidos en la Constitucin Poltica y en los Convenios Internacionales sobre
Derechos Humanos aprobados por leyes de la Repblica, en la medida en que en
estos ordenamientos de superior jerarqua axiolgica y jurdica se determinan
objetivos, garantas, polticas, principios, criterios y contenidos valorativos que
trazan al legislador penal, verdaderos lmites, contenidos y derroteros a los cuales
debe necesariamente amoldar sus regulaciones y definiciones legales sobre el
derecho penal y el delito.

As la Carta Poltica venezolana al definir y afirman en los artculos 2, 3 , 19,
22 entre otros, la garanta, preeminencia, irrenunciabilidad, indivisibilidad,
interdependencia y eficacia de los derechos humanoscomo fines esenciales del
Estado, determina el concepto de lo jurdico y valioso, y por lo mismo a
contrapartida delimita el contenido de lo antijurdico, estableciendo adems la
obligacin imperativa para todas las autoridades del Estado de proteger los derechos
y libertades, normatividad que junto los artculos 20, 29, 30, y 61 de la misma
Carta, da lugar al objeto de proteccin del derecho penal o sea el bien jurdico. En
tanto que el 44 numeral 1 reitera que Ninguna persona puede ser arrestada o
detenida sino en virtud de orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti",
indicando adems que la responsabilidad penal es personal y que las penas deben ser
limitadas, dignas y humanas (no. 3 art. 44), quedando proscritas las penas crueles,
inhumanas, degradantes o las torturas (art. 46 No. 1); a su turno el artculo 49
numerales 2, 6 en forma clara y determinante opt por un derecho penal de acto y
culpabilidad, como as mismo determin la necesidad de una definicin legal y
previa de la conducta delictiva (principios de legalidad y tipicidad)

Materialmente la Constitucin en las normas precitadas determina que el delito
debe ser una conducta previamente definida en la ley, contraria al ordenamiento
jurdico, en cuanto lesiva de derechos, como as mismo culpable y que origina una
sancin penal. De esta manera la Constitucin venezolana, ha sealado las bases de
la definicin del delito como una conducta tpica, antijurdica y culpable y que
origina una sancin penal.

Aspecto relevante para el mejor entendimiento, construccin legal y doctrinal
de la teora del delito y de la pena, es advertir que el sistema penal se encuentra
insertado y dependiente en un particular modelo poltico:el Estado Democrtico
Social de Derecho y de Justicia (arts. 2, 3, 4, 5. C.Pol.) el cual como forma de
organizacin de la vida social de un pueblo, con valores, objetivos y finalidades
especficos, con la adopcin de principios como los de soberana popular (art.5
C.Pol.), dignidad humana (arts 3, 55, 46 No.2 C.Pol.) igualdad, libre desarrollo de la
personalidad, libertad, el hombre como eje y valor esencial de la vida social, etc,
necesariamente traza especiales derroteros, limites y objetivos al derecho
punitivo[1]. De esta manera la Carta Poltica recoge una axiologa y una teleologa
universales mnimos que rigen el mundo civilizado[2] y que por ser norma suprema
y el fundamento del resto de la legislacin (art. 7 C.Pol.), limita, orienta y da
contenidos a la legislacin penal.

Al reconocer el ordenamiento constitucional como principio central el
de dignidad humana (arts. 3, 46. 2, 55), la primaca, inalienabilidad,
irrenunciabilidad, inviolabilidad, prevalencia, obligatoriedad y superior
jerarqua de los derechos de la persona (arts. 2, 19, 22, 23, 44), y al disponer la
obligacin para todas las autoridades de la Repblica de hacer real y efectiva
laigualdad de todos ante la ley (art. 21), la Carta introduce postulados y elementos
sociales y materiales a la estructura del delito, el cual deja de ser una simple
entelequia jurdica, para transformarse en categora de contenidos materiales y
sociales, estructurndose as los conceptos de antijuridicidad y la culpabilidad no
slo por contenidos formales propios de la teora tradicional del delito, sino adems
por elementos sociales y culturales[3], tales como el valor que se la atribuye a
las normas de cultura (arts. 100, 119, 121, 260), el principio de corresponsabilidad
(art.4)

As mismo la Constitucin Poltica cuando prohbe las penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes (Art. 46), la pena de muerte (Art.43), al establecer la
legalidad de las penas (49), en fin, al prohibir las penas perpetuas, infamantes (art.
44 No.3), la desaparicin forzada (art. 45), las torturas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes (Art.46), al ordenar la implementacin de una poltica de previsin,
rehabilitacin e integracin social para los disminuidos fsicos, sensoriales y
psquicos (Art. 21), etc., establece una verdadera poltica y filosofa del derecho
penal y de las penas que condiciona los fines, objetivos y clases de penas que
pueden imponerse por el legislador penal.

Lo anterior denota que el derecho penal en su esencia << se encuentra
constitucionalizado>>, teniendo el legislador ordinario una libertad relativa para
definir de manera especfica los tipos penales, el modelo de derecho penal y la clase
de sanciones y el proceso aplicables: por la similitud de preceptos constitucionales
que tiene la Carta Poltica colombiana con la venezolana, cabe citar un fallo de la
Corte Constitucional de Colombia en materia de derecho penal:

Esto es claro en materia penal, puesto que si bien la Carta de 1991
constitucionaliz, en gran medida, el derecho penal[4], lo cierto es que el
Legislador mantiene una libertad relativa para definir de manera especfica los
tipos penales (CP arts 28 y 29).

As, ha habido una constitucionalizacin del derecho penal porque tanto en
materia sustantiva como procedimental, la Carta incorpora preceptos y enuncia
valores y postulados - particularmente en el campo de los derechos fundamentales -
que inciden de manera significativa en el derecho penal y, a la vez, orientan y
determinan su alcance. Esto significa entonces que el Legislador no tiene una
discrecionalidad absoluta para definir los tipos delictivos y los procedimientos
penales, ya que debe respetar los derechos constitucionales de las personas, que
aparecen as como el fundamento y lmite del poder punitivo del Estado.
Fundamento, porque el ius punendi debe estar orientado a hacer efectivos esos
derechos y valores constitucionales. Y lmite, porque la poltica criminal del Estado
no puede desconocer los derechos y la dignidad de las personas.

Pero lo anterior no implica que la Constitucin haya definido de una vez por
todas el derecho penal, puesto que el Legislador, obviamente dentro de los marcos
fijados por la propia Carta, tiene ante s un espacio relativamente autnomo,
caracterizado, a su turno, por unos valores, presupuestos y finalidades propios,
pese a su acentuado grado de constitucionalizacin. As, a travs del procedimiento
democrtico de adopcin de las leyes, el Estado tipifica las conductas prohibidas y
fija las condignas sanciones (principio de legalidad de la pena) y en este quehacer
histrico acoge y abandona distintas y sucesivas filosofas punitivas, que pueden ser
ms o menos drsticas, segn el propio Legislador lo considere polticamente
necesario y conveniente.

Dentro de ciertos lmites son posibles entonces diferentes desarrollos de la
poltica criminal, que corresponden a orientaciones distintas en la materia. Esto es
perfectamente compatible con el carcter democrtico de la Constitucin y el
reconocimiento del pluralismo poltico que implica la alternancia de mayoras
polticas. Las leyes no son entonces siempre un desarrollo de la Constitucin sino
que son, en muchas ocasiones, la concrecin de una opcin poltica dentro de los
marcos establecidos por la Carta: son pues un desarrollo dentro de la Constitucin,
ya que la Carta es un marco normativo suficientemente amplio, de suerte que en l
caben opciones polticas y de gobierno de muy diversa ndole[5].

La normatividad de los derechos humanos cuya esencia filosfica y normativa reposa
en los principales convenios internacionales sobre derechos humanos, determina unos
precisos lineamientos, contenidos, naturaleza y finalidades, as como un marco de garantas
que la codificacin penal tiene necesariamente no slo que acatar, sino adems proteger y
desarrollar; se establece as la necesidad de establecer un marco poltico constitucional
conceptual a partir del cual debe estructurarse la teora del delito, y a la cual tiene que
adecuarse la legislacin penal por razones de jerarqua y prevalencia de la Constitucin.

2.- Constitucin Poltica y Ley Penal

La Constitucin refleja y contiene no slo el orden de valores imperantes en
una sociedad determinada, sino que adems determina las decisiones fundamentales
de la nacin en su vida poltica, y seala los rumbos, objetivos y los mecanismos y
como deben desarrollarse las tareas estatales[6]hacia el cometido central del Estado
o sea ladignificacin del ser humano. Por tanto, la tarea estatal y legislativa en
procura de determinar un sistema de derecho punitivo, implica necesariamente un
desarrollo ajustado a lapreceptiva constitucional la cual necesariamente tiene un
poder configurador, que implica el reconocimiento y aplicacin de
unos principios de igualdad, democracia, pluralismo, humanismo, rehabilitacin y
sentido social, justicia material y preservacin de los derechos humanos.

Desde luego corresponde a la ley positiva la definicin de la estructura del
delito y de las conductas punibles principio de legalidad-, pero tales definiciones
deben estar en estrecha relacin con la preceptiva constitucional y con la axiologa
humanista que constituye el ncleo central de la visin antropocntrica del sistema
constitucional vigente[7]. Al legislador penal le son dados de antemano por la
supralegalidad las condiciones fundamentales de las acciones que puede tipificar y
de los comportamientos que pueden considerarse como injustos o disvaliosos, as
como los lmites de lo punitivo. El sistema de los derechos humanos garantizados
en la Carta Poltica, se constituye no slo en lmite, sino en obligatorio contenido de
las estructuras del delito y del sistema punitivo, el cual segn lo ha
propuesto Zaffaroni, debera ser estructurado por analoga con el Derecho
Internacional Humanitario.[8]

Si bien el derecho penal est concebido como medio de control social (Art. 20
C. Pol.), con todo es un mecanismo de proteccin de bienes jurdicos (Arts. 2, 3, 19,
25, 29 C.Pol.) individuales, sociales, estatales o de la humanidad, que por lo mismo
tambin se entiende como un sistema limitado y de ltima ratio cuya aplicacin
presupone la observancia rigurosa de una serie de principios y garantas a favor de
las personas imputadas de ser autores, partcipes o vctimas de un acto punible.

En concreto, la Carta Poltica de Venezuela seala al sistema punitivo los
derechos y los deberes objeto de proteccin punitiva, por eso la finalidad del
sistema penal no debe entenderse como orientada a la simple autoafirmacin del
sistema, a la pura defensa de las normas, como lo pregona el funcionalismo del
profesorJakobs, sino mejor, a la proteccin de bienes jurdicos, sean estos
personales, sociales, de los grupos o comunidades tnicas, estatales o de la
humanidad. El operador de la ley penal no puede perder de vista que la
Constitucin por ser la funge como norma de normas (art. 7 C.Pol.) y que en caso
de contradiccin entre una mandato legal y la Constitucional se debe aplicar la
disposicin superior.

Por lo anteriormente expuesto, no necesariamente la ley positiva (Cdigo
Penal) tiene que adoptar un particular esquema o teora del delito, pues como se ha
visto, los lineamientos en esta materia provienen de la propia Carta Poltica,
correspondiendo a la doctrina y a la jurisprudencia complementar las construcciones
tericas.











II. LA TEORA DEL DELITO EN LA CONSTITUCIN POLTICA Y EN
EL CDIGO PENAL VENEZOLANO.


3.- El hecho punible y la responsabilidad personal

a.- Por lo anterior en mi opinin si bien el Cdigo Penal de Venezuela no
esquematiz una particular estructura del delito, ni se refiri expresamente a sus
elementos (concepto estratificado y tcnico del delito), con todo ello no es
enteramente necesario, pues se reitera, corresponde por jerarqua e importancia
axiolgica y poltica a la Carta Constitucional y los convenios internacionales
sobre derechos humanos la delimitacin y esencia del sistema penal, del delito y de
la pena, y los presupuestos bsicos que conforman el hecho punible.

La teora de la accin punible o del hecho punible que son las
denominaciones ms utilizadas por el Cdigo venezolano para referirse al delito
(arts. 67, 71, 72, 75, 77, 90. 91, 92, 96, 99, 100, etc.), trmino que debe ser
reemplazado por el de conducta o acto delictivo, que es la expresin utilizada
en la Constitucin (art. 49 No. 6 C.Pol.), puede deducirse y estructurarse con juicio
lgico, adems de la Carta Poltica, de los principios universales sobre las garantas
mnimas reconocidos por los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos,
aprobados por leyes de la Repblica.

b.- En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta para la comprensin del
marco general dentro del cual se puede legislarse en materia de Derecho Penal,
que la Carta Poltica de Venezuela adopt como forma de organizacin poltico-
jurdica, un modelo de Estado Democrtico social de Derecho, de Justicia, y de
responsabilidad social (arts. 1, 2, 4, 132, 135, 139), que se funda en los principios
de dignidad humana, libertad, libre desarrollo de la personalidad, soberana
popular, garanta, irrenunciabilidad y prevalencia de los derechos humanos (arts. 2,
3, 5, 19, 20, 23, 46), igualdad ante la ley (art. 21), irretroactividad de leyes penales
menos favorables (art. 24), debido proceso, presuncin de inocencia, derecho a la
defensa, legalidad previa del delito, la pena y el proceso, juez competente (arts.
44, 49), fines humanos de las penas (arts. 44, 45, 46), los principios de
autodeterminacin, responsabilidad social y responsabilidad individual (arts. 4,
131, 132, 135, 139), y el valor de las normas de cultura en el caso de la jurisdiccin
indgena (art.260), etc.

La Carta Fundamental concibe al ser humano como capaz de
autodeterminarse y auto conducirse (arts. 20, 61, 132) desde el momento en que le
exige un lmite en el ejercicio de sus derechos, le reconoce libertad de conciencia y
le exige obrar solidariamente respetando los derechos humanos, con lo cual sienta
los principios bsicos de la culpabilidad. Pero a la par que derechos fundamentales
de la persona, la Constitucin establece obligaciones sociales a cargo del Estado,
que tienen por finalidad dignificar al ser humano, elevarlo, posibilitar su libertad, el
despliegue de sus posibilidades, en el marco de interrelacin hombre-estado-
sociedad del cual surge el concepto de responsabilidad individual y social.

De igual forma el Cdigo Penal vigente ha establecido principios, garantas y
condiciones que permiten una construccin estratificada del delito: el principio de
legalidad previa del delito (art.1), el derecho penal de acto (arts. 1, 2, 3, 61, 62, 65,
66, 67, 68, 71, 72, 73 entre otros), disposiciones que permiten la fundamentacin del
principio de tipicidad; el requisito de injusticia en la accin punible (arts. 65, 66),
que permite la categora de la antijuridicidad; as como la exigencia de un situacin
de conciencia y libertad al menos mnima en el autor de la accin punible para
derivar responsabilidad penal, o sea la categora de culpabilidad que deduce
claramente de los artculos 61, 62, 73 entre otros, pues claramente se refieren a la
subjetividad del acto, a la conciencia de lo injusto del comportamiento y al mbito
de libertad o autodeterminacin.

Por lo anterior es dable afirmar como ocurre en la mayora de los pases de
habla hispana, que frente a al sistema penal venezolano el delito puede ser entendido
como una conducta tpica, antijurdica y culpable que origina una sancin penal[9],
o como un injusto tpico culpable, pero tambin necesariamente dentro de una
concepcin de corresponsabilidad social (art. 2, 135, 139 Const. Pol).

4.- Derecho penal de acto y tipicidad. -Accin y omisin-

a.- Del principio de legalidad del delito y de la pena establecido en la
Carta venezolana y en los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos
(Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Convencin Interamericana
sobre Derechos Humanos) que segn el artculo 23 tienen rango constitucional,
surge en su aplicacin concreta el principio de tipicidad, es decir como la
determinacin en la ley previa de todos los elementos necesarios para definir de
manera inequvoca la conducta punible, a fin de que se garantizar el respeto del
principio de legalidad.

El delito es ante todo acto humano (art. 49. 6 C.Pol), entendindose por acto el
comportamiento humano (art. 44 C.Pol.) activo u omisivo, facilitndose en atencin
al principio de solidaridad (art. 49) responsabilidad penal por omisin impropia,
siendo indispensable que ley penal determine el espacio y mbito para la omisin
impropia que en el marco del Cdigo Penal Vigente (art. 61) se encuentra
indeterminado, teniendo en cuenta que los principios de solidaridad. participacin y
corresponsabilidad propios del sistema constitucional, crean obligaciones de ayuda,
socorro y defensa de los derechos humanos, dando pie al surgimiento de
obligaciones de solidaridad de contenido material.

No obstante que la Constitucin Poltica impone a los residentes en Venezuela
responsabilidades sociales, y deberes de solidaridad, promocin y defensa de los
derechos humanos (art. 132), ello no es suficiente para determinar la responsabilidad
de un resultado tpico por omisin, por tanto se hace necesario que la ley penal
defina y delimite quienes pueden incurrir en conducta punible por omisin, sobre
todo por que la reglamentacin del Cdigo Penal vigente (art. 61) es totalmente
insuficiente y vaga.

Por otra parte los tipos de omisin propia aparecen expresamente relacionados
en la Parte Especial del Cdigo Penal como incumplimiento de deberes de accin.
En la omisin propia como se sabe, lo que se tipifica es el incumplimiento de un
deber jurdicamente impuesto (art. 181, 199, 207, 208, 239, 243), una norma extra
penal impone a una persona (particular o servidor pblico) la obligacin de realizar
un determinado comportamiento, tipificndose en algunos casos el incumplimiento
de la obligacin.

Pero en la omisin impropia la situacin es diferente; la ley equipara o hace
equivalente no evitar un resultado a causarlo cuando se tena la obligacin
jurdica de impedirlo, y pudiendo no se evita el resultado; se dice que en esa
situacin la persona se encuentra en posicin de garante. La posicin de garante
surge cuando el orden jurdico impone a una persona a) laobligacin de proteger un
bien contra ciertos peligros, o b) le impone el deber de vigilar fuentes de peligro
para el bien jurdico con el fin de evitar situaciones de peligro. En los anteriores
supuestos se equipara no evitar el resultado tpico con causarlo, surgiendo as la
autora por omisin impropia.

Los tipos de omisin impropia se desprenden de los tipos de accin
(homicidio, torturas, aborto, etc.), en este sentido son formas del tipo activo: la
prohibicin de no matar se puede vulnerar matando o dejando morir, pero en este
ltimo caso, slo es autor quien tiene la obligacin jurdica de salvaguardar la vida
del sujeto, o de vigilar fuentes de riesgo. Est en posicin de garante quien tiene la
obligacin jurdica de proteger el bien contra peligros formulados (guarda playas,
medico tratante, funcionario de la fuerza pblica, etc), o de vigilar fuentes de riesgo
contra el bien jurdico (vigilante, bombero, celador, mdico tratante, etc). Si el
garante conoce el peligro y no realiza la accin a su alcance para evitar el resultado,
pudiendo haberlo evitado se lo juzga como si lo hubiese causado.

La determinacin de quin est en posicin de garante es algo que la ley penal
debe limitar y definir, para desarrollar y precisar la visin poltica de la
Constitucin, en el marco de los principios de solidaridad y corresponsabilidad. Por
tanto la ley venezolana debe entrar a establecer quienes estn en posicin de
garantes. Sobre este punto en la doctrina se han establecido fuentes de posicin de
garantes formales o sea las establecidas en una norma -sea la Constitucin, un
convenio, la ley o norma jurdica con fuerza de ley-; as mismo se habla defuentes
materiales de posicin de garante, que seran aquellas no establecidas en norma
positiva, pero que surgen de las relaciones materiales de convivencias, comunidad y
vida: estrecha comunidad de vida, actividad peligrosa conjunta, creacin precedente
del peligro para otro, la asuncin voluntaria.

El 13 del Cdigo Penal alemn reglamenta as la omisin impropia o Comisin
por omisin. Quien omita evitar un resultado que pertenezca al tipo de una ley
penal, slo incurre en un hecho punible conforme a esta ley, cuando debe responder
jurdicamente para que el resultado no se produciera, y cuando la omisin
corresponde a la realizacin del tipo legal mediante una accin.

Del sistema constitucional venezolano se infiere un derecho penal de
responsabilidad por acto de laspersonas naturales, tal como se deduce tambin del
sistema internacional de los derechos humanos, por tanto juzgo que no es viable
introducir la llamada responsabilidad penal de las personas jurdicas. Que el
derecho penal, la responsabilidad penal, la pena y las finalidades del sistema penal
estn dirigidas exclusivamente al hombre, creo deducirlo de los propios textos
constitucionales: el derecho al libre desarrollo de la personalidad est previsto para
la persona humana (art. 29), los derechos humanos, los derechos y libertades
procesales estn previstas en el artculo 44 de la Cartapensando en el ser humano
(Ninguna persona puede ser arrestada,, toda persona detenida tiene derecho a
comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado,., la pena no puede
trascender la persona del condenado), la presuncin de inocencia, la
culpabilidad previstos en el artculo 49 como garantas procesales, se refieren
lgicamente al hombre. Por tanto opino que la responsabilidad penal de las personas
jurdicas como tales es improcedente, pues ella no puede ser indagada, por s misma
no realiza acto doloso o culposo, ni posee conciencia o voluntad, siendo las personas
que la integran (expresin del derecho fundamental de asociacin , art. 52) o
representan las que en realidad actan u obran.

Y con relacin a los casos en que una persona natural acta como representante
real o supuesto de una persona jurdica o sociedad, lo recomendable es que la
responsabilidad penal recaiga sobre la persona que realiza la accin punible
invocando real o ficticiamente esa representacin.

Lo recomendable sera en esta materia a mi juicio, una reglamentacin que
siguiera los modelos alemn, espaol o colombiano[10] que introducen la llamada
responsabilidad por representacin, con una frmula similar:

Tambin es autor quien acte como miembro u rgano de representacin
autorizado o de hecho de una persona jurdica, de un ente colectivo sin tal atributo,
o de una persona natural cuya representacin voluntaria se detente, y realice la
conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad
del hecho tpico respectivo no concurran en l, pero si en la persona o ente
colectivo representado.

Sobre esta material el texto del artculo 31 del Cdigo espaol de 1995 es
del siguiente tenor:

El que acte como administrador de hecho o de derecho de una persona jurdica, o en
nombre o representacin legal o voluntaria de otro, responder personalmente, aunque no
concurran en l las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de
delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se
dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representacin obre

b.- Como el delito es ante todo una conducta humana, el tipo define
precisamente una accin como punible, por tanto pertenecen a la estructura del tipo
los elementos objetivos y subjetivos de la conducta. Conductasignifica algo que es
conducido; el algo es la fase externa u objetiva del acto o sea lo que es conducido,
guiado o dirigido, y aquello que conduce o gua el acto de la fase subjetiva de la
conducta, o la representacin y la voluntad hacia un objetivo. Lo anterior explica y
justifica que el dolo o la culpa hagan parte de la estructura del tipo y no de la
culpabilidad.

Luego siguiendo el proceso jurdico de definicin, el delito es el acto de una
persona natural, jurdicamente calificado por la ley (proceso de tipificacin
legal). Lo que la ley penal aporta es el juicio de desvalor jurdico o sea la asignacin
a un acto de la condicin de delito; pero esa calificacin se refiere a un
comportamiento humano o sea a la voluntad que se exterioriza en un
comportamiento. A lo anterior hay que aadir como elemento necesario del tipo
legal el dao jurdico o sea la afectacin al bien tutelado, por eso todo tipo abarca
una accin que afecta un bien jurdico lesionndolo o ponindolo en peligro real, o
sea lo que se denomina resultado jurdico, y finalmente el resultado debe serle
jurdicamente imputable al autor.

Luego los elementos de la estructura del tipo penal son: autor, la conducta
(con sus elementos subjetivos y objetivos), el resultado jurdico (lesin o peligro de
lesin al bien jurdico) y la imputacin del resultado al autor.

c.- Pero en el modelo Constitucional venezolano (arts. 99,100, 119, 121, 260
C.Pol.), que se fundamenta en el pluralismo tnico y cultural de la nacin, se
reconoce valor jurdico a las normas de cultura de las poblaciones indgenas, y por
tanto la Carta reconoce la existencia de tipos penales culturales o de tradicin para
los pueblos y comunidades indgenas que juzgarn segn sus propias normas de
cultura, en cuanto no se opongan al espritu y esencia de la Constitucin.

5.-La antijuridicidad

5.-1.- Lo jurdico

El principio de antijuridicidad o ilicitud se deduce del enunciado de los
valores, fines esenciales, derechos y garantas del orden jurdico venezolano (arts. 2,
3, 7, 20, 25, 99, 100, 119, 121, 260 C.Pol.)) es decir de lo que la
Carta Superior entiende por juridicidad o legitimidad; por lo mismo el delito que
es lo contrario, lo anti-jurdico se constituye necesariamente en su lesin, por tanto
el delito tiene que ser en esencia un acto necesariamente contrario a Derecho.

Lo jurdico expresa el orden de bienes, valores, tradiciones y forma poltica y
cultural de organizacin y de vida imperantes en la sociedad, la cosmovisin
humana, social, econmica, cultural, poltica que rige la vida de una nacin y que
interpreta o trata de interpretar la realidad nacional, orden que se expresa en normas
de cultura (art. 99, 100, 119, 121, 260 C.Pol.) y en normas positivas
constitucionales, convencionales y legales (Arts. 7, 23 C.POl.) y especialmente en la
valides y eficacia de los derechos humanos, en los principios de solidaridad, justicia,
soberana popular, dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad, pluralismo,
igualdad, etc. Ese orden jurdico entendido como un todo integral, valoratvo,
racional, se expresa en normas escritas y no escritas, en las cuales se establecen
materialmente mandatos (deberes de actuar) prohibiciones (deberes de abstencin),
pero tambin normas permisivas (facultades de accin o permisos para realizar
acciones), todo con miras a lograr la proteccin de los valores y la convivencia
pacfica de los asociados.

El orden jurdico expresa lo valioso, aquellos bienes, intereses, y valores que
hacen parte de la vida en comunidad y que se expresan materialmente en la
Constitucin; por tanto la Carta Poltica materializa el conjunto de esos valores, y
tiene a su vez su soporte en esa realidad cultural y valorativa que le da vida. Por
tanto lo valioso, autorizado o permitido puede surgir de las normas de cultura, de la
realidad de las costumbres y usos sociales propios de la realidad venezolana. Ello
expresa que el sentido de los bienes jurdicos y el significado de lo autorizado,
legtimo o justo, debe desprenderse de la realidad cultural expresada en la
normatividad. Lo antes dicho permite colegir segn los textos Constitucionales (art.
5, 9, 99 a 116 C.Pol.) que el fundamento y soporte de la juridicidad venezolana se
asienta en las normas de cultura de la nacin, y en la Carta Poltica, por tanto el
orden jurdico se expresar tanto mediante normas escritas como no escritas o de
tradicin.

Del orden de valores o de lo jurdico hacen parte lostratados internacionales
sobre derechos humanossuscritos y ratificados por Venezuela, los cuales segn el
artculo 23 Superior, tienen jerarqua constitucional y prevalecen en el orden
interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio ms
favorables a las establecidas en esta Constitucin y en las leyes de la Repblica.

El orden jurdico se expresa por medio de normas, o sea postulados
materiales de derecho escritos o no escrito, que reconocen valores (bienes jurdicos)
yordenan, prohben o permiten determinados comportamientos con miras a la
proteccin de intereses jurdicos y al logro de los objetivos y finalidades
establecidos en la Carta Poltica. Por tanto hacen parte de la juridicidad las normar
imperativas como las prohibitivas y permisivas (causas de justificacin).

De all que el concepto de bien jurdico y causas de justificacin o sea las
normas permisivas puedan encontrarse o extraerse del orden jurdico en general y no
ya slo del Derecho Penal. Las causas de justificacin enunciadas en el artculo 65
del C.P., deben entenderse como simplemente enunciativas y no taxativas. Por tanto
a ellas debern aadirse, el consentimiento del titular del bien jurdico cuando este
es disponible, las conductas socialmente adecuadas, lo usos y costumbres populares
(art. 100 C.Pol., las normas de cultura de las comunidades indgenas en su
respectiva jurisdiccin, etc.

El orden jurdico u orden de valores imperantes- tiene validez y es
independiente de su aceptacin por un determinado individuo o grupo de personas,
por eso se dice que la juridicidad o lo justo tiene carcter general y objetivo, pero
tampoco puede regir independientemente del conocimiento de la sociedad a la cual
busca regular, de all que el conocimiento de la ilicitud de un determinado
comportamiento no haga parte o no es necesario para que el acto pueda ser
calificado de injusto, pero si pesa y es objeto de ponderacin en el juicio de
culpabilidad, o sea en la determinacin de si al autor del injusto le era o no exigible
la conducta adecuada a Derecho.

5. 2.-Lo antijurdico

a.- Por contraposicin a lo jurdico, lo anti-jurdicoo injusto tiene que ser el
desconocimiento y vulneracin real a ese orden de intereses (bienes jurdicos) y
denormas jurdicas preestablecidas[11], de esta forma el contenido de
la antijuridicidad se deduce de todo el ordenamiento jurdico[12] entendido en su
conformacin material y no slo del Derecho Penal. Si lo jurdico est constituido
por bienes, valores, deberes, prohibiciones y permisiones imperantes en la sociedad,
lo antijurdico ser la lesin, la negacin de esos bienes y normas reconocidas y por
lo mismo recaer sobre el acto mismo en cuanto lesivo de bienes y desconocedor de
los valores sociales, por eso se dice que el injusto es el acto humano, voluntario y
contrario a Derecho. Por tanto el concepto de lo injusto no es una creacin propia
del derecho penal, sino una categora general que emana como una contradiccin
con todo el orden jurdico: lo antijurdico general es la conducta que es contraria a
Derecho; por tanto se trata de un concepto formal de injusto. De esta manera lo
injusto es la conducta contraria al ordenamiento jurdico[13] en cuanto no encuentra
norma que permite o justifique la accin lesiva de intereses protegidos[14]; lo
justificado o justo ser por el contrario, aquel comportamiento autorizado por el
ordenamiento jurdico.

Si lo antijurdico o injusto es la conducta contraria a Derecho, son
antijurdicos el incumplimiento de un contrato civil, el no pago de las obligaciones,
los daos antijurdicos, las infracciones de polica, el incumplimiento de normas
fiscales, laborales, matar, calumniar a otro, traficar con moneda falsa, etc., etc. Lo
anterior indica que el injusto es una categora general, y denota que una conducta es
contraria a las normas jurdicas.

Del amplio universo de las acciones injustas o contrarias a Derecho que pueden ir
desde perturbar la tranquilidad pblica hasta el genocidio- , no todas son delitos. El Estado
motivados en situaciones de conflicto social, alteraciones de la pacfica convivencia,
compromisos internacionales, necesidades de proteccin de ciertos intereses, etc., acude al
sistema punitivo como mecanismo de control social y procede entonces a criminalizar
determinadas conductas a las cuales asigna como consecuencia de su realizacin una
sancin penal. Esta decisin es de una determinacin poltica que se proyecta en
unadefinicin jurdica, procediendo el legislador a de las conductas injustas o antijurdicas,
aquellas que a su juicio, por su especial gravedad, daosidad social y alarma deben ser
calificadas como delitos.

Ese proceso de seleccin de las conductas injustas para definirlas como delitos, se
conoce como proceso de tipificacin, o sea como la concrecin en una disposicin del
poder del Estado para calificar y definir el acto punible. El tipo penal es el dispositivo legal
mediante el cual el rgano competente del Estado califica y define una accin como
delictiva. Ahora bien, si atendemos al proceso de seleccin y calificacin racional y lgico
de las conductas criminales, lo que el legislador puede definir como delito sern conductas
contrarias al orden constitucional vigente, o sea conductas en abstracto injustas, por eso
resulta vlido afirmar que es a partir de la antijuridicidad general de la conducta que la
ley penal define la tipicidad, siendo por esto la antijuridicidad, en el proceso histrico
valorativo, el primer elemento lgico y general del delito.

No obstante si se atiende a criterios o pautas Constitucionales de libre desarrollo de
la personalidad, ejercicio de los derechos y libertades, principio de lesividad y proteccin
de bienes, y si se considera que el sistema penal es subsidiario y no mecanismo principal,
que el sistema punitivo es herramienta de ltima ratio, solo se puede acudir a la
criminalizacin (tipificacin) frente a conductas especialmente graves, y no de cara a
injustos leves o insignificantes que no revista lesividad social.

Lo anterior explica y fundamenta que el injusto penal, o sea el injusto tpico, sea un injusto
ms grave o cualificado. La ley penal como instrumento de control social y medio de
proteccin de intereses jurdicos y derechos valiosos, solo puede tipificar conductas graves
y socialmente lesivas de intereses jurdicamente protegidos. Eso explica que la accin tpica
no sea un simple injusto, sino un ilcito ms grave, gravedad que se mide por su carcter
lesivo de bienes jurdicos. De all se extrae como lgica consecuencia, que todo tpo penal
describa y defina como delito una conducta que lesiona o pone en real peligro un bien
jurdico, y que sin lesin o peligro de lesin a un bien no hay tipicidad ni antijuridicidad
penal.

El delito tiene que ser as, por lgica un comportamiento injusto en cuanto la
accin lesiona los bienes ms esenciales del hombre y de la comunidad; la
antijuridicidad penal, como un injusto ms grave, se concreta cuando la afectacin
al bien jurdico no encuentra ninguna norma permisiva que autorice la realizacin
del acto en principio prohibido por el derecho penal; lo injusto se define como un
acto lesivo de bienes jurdicos desaprobado jurdicamente, o valorado
negativamente[15]. Por el contrario la concurrencia en la realizacin de una norma
permisiva impide la ilicitud del acto, cumpliendo as las causas de justificacin la
funcin de eliminar un imperativo en determinadas circunstancias con referencia a
determinadas personas y por tanto, las normas permisivas suponen las normas
imperativas. Si no se partiese del presupuesto de la imperatividad no habra
necesidad, en determinadas circunstancias y respecto a determinada persona, de
hacer venir a menos el imperativo, o sea, de permitir.[16]

b.- Lo antijurdico se entiende como una desvaloracin general (objetiva) de
un comportamiento tpico, en cambio su realizacin o sea el injusto tpico implica
un desvalor del acto en su compleja integracin (lo objetivo y lo
subjetivo)[17] frente a las normas permisivas y prohibitivas del orden jurdico; lo
anterior explica que el injusto siendo una valoracin objetiva, se refiera a lo
subjetivo y a lo objetivo del comportamiento punible frente a todo el orden de
valores jurdicos. La razn de la ilicitud penal de un acto reposa no slo en su
contradiccin formal con el ordenamiento jurdico sino en su carcter socialmente
lesivo de bienes jurdicos tutelados, esto es el injusto material estriba tanto en el
desvalor del acto como en el desvalor del resultado producido[18].

5. 3.- El conocimiento de la antijuridicidad y culpabilidad.

El orden jurdico como orden de valores no es una simple enunciacin de
abstracciones valorativas, sino que como poder poltico busca regir la vida del
hombre en comunidad, esto es que la normatividad tiene la pretensin de establecer
pautas de comportamiento conforme a valores para que sean observadas por los
asociados en las relaciones sociales, o sea que las normas jurdicas buscan regir el
comportamiento social de las personas. Lo anterior implica que necesariamente
los destinatarios de las normas han de tener la posibilidad real de
conocer ycomprender la norma que busca regir su comportamiento, pues no podran
adecuar sus comportamientos a reglamentaciones que no han conocido, no se les ha
dado a conocer, o no han podido conocer, y por lo tanto el Derecho en esa situacin
no podra castigar su inobservancia.

Luego es condicin bsica e inescindible en el Estado de derecho,
democrtico y social para el juicio de responsabilidad, que el destinatario haya
podido conocer la norma cuya observancia se le exige, pues slo unconocimiento ex
ante de la accin, le permita direccionar o no su comportamiento en conformidad
con la norma. Indudablemente el poder del hombre para dirigir su accin depende de
la medida en que conozca las posibilidades que se le ofrecen. A quien no se le dio la
posibilidad de conocer la norma, o no la pudo conocer, no le es exigible obrar
conforme a la norma, aunque el valor de la normasea o permanezca en el mbito de
lo valorativo como un juicio dado o impuesto.

De un lado est el desvalor atribuido por la norma a un acto (juicio objetivo
general de antijuridicidad), el cual rige y es independientemente de la aceptacin por
el individuo en particular, y al otro extremo de la ecuacin est el conocimiento del
desvalor por parte del obligado(que hace parte del juicio de exigibilidad o
culpabilidad).En tanto el desvalor es una atribucin poltica dada por la tradicin, el
legislador interno, el orden internacional, o el rgano competente, y es muchas veces
impuesto coactivamente a la sociedad, el conocimiento o concienciade ese desvalor
por parte de un sujeto concreto es una realidad existencial subjetiva que se produce
en cada individuo como fruto de la interaccin del sujeto con la norma, pues el
conocimiento es un reflejo de la realidad en la mente humana. Por tanto la
conciencia o conocimiento de la ilicitud no pertenece al ilcito mismo, ni a la
antijuridicidad, sino al juicio de exigibilidad o culpabilidad: es culpable a quien le
era exigible obrar conforme a la norma.

El conocimiento o conciencia de la norma es un proceso resultante de que el
objeto de comprensin (la norma desvalorativa) es puesto al conocimiento del
individuo (tarea y esfuerzo a cargo del Estado y de la sociedad), y ste ejerciendo el
poder que est a su alcance aprehende la norma, la conoce, la comprende y la
internaliza, funcin para la cual requiere un esfuerzo que le es socialmente exigible
por que se le han dado las condiciones. Como se aprecia, y en atencin a que el
Estado tiene la carga de garantizar la educacin, la informacin y la conformacin
de una personalidad responsable, tiene a cargo el deber social de facilitar el
conocimiento de las normas (la ley debe ser pblica y conocida por todos) por medio
de los diversos procesos comunicativos. Slo a partir del cumplimiento al menos
mnimo por parte del Estado de facilitar el conocimiento y la informacin sobre la
existencia de normas dadas, es que puede exigir a los ciudadanos juicios de
responsabilidad.

Pero el conocimiento del desvalor o la posibilidad de ese conocimiento,
constituyen un verdadero estado de conciencia individual y por lo tanto no
pertenece al desvalor mismo (antijuridicidad objetiva), sino que devienen en
presupuestos del juicio individual de exigibilidad (culpabilidad), pues una vez
cumplida por el Estado la obligacin de facilitar el conocimiento de las normas,
corresponde al individuo el esfuerzo de conocerlas, entenderlas, internalizarlas y
obrar segn las exigencias normativas. Precisamente la responsabilidad penal
individual (culpabilidad) emerge del incumplimiento del esfuerzo humano que le era
socialmente exigible para comprender la norma y obrar conforme a ella. En ese
sentido un sector de la doctrina penal ha sealado, que para la culpabilidad basta la
posibilidad real de conocer la ilicitud, y que quien acta con un conocimiento
efectivo de la ilicitud de su acto, acta en un mayor grado de culpabilidad que el
primero.

La accin ser antijurdica cuando su realizacin concreta lesiona sin
justificacin alguna los bienes y valores protegidos por el orden jurdico, sea que el
individuo quiera o no lesionarlos, o tenga o no conciencia del carcter lesivo de su
accin, pues la conciencia del obrar disvaliosamente no har parte de la
culpabilidad.

5.4.-La antijuridicidad en la ley penal.

El Cdigo Penal venezolano no ha definido expresamente la antijuridicidad,
pero lo hace en forma tcita al establecer cundo no hay ilicitud, o sea en el artculo
65 sealando: No es punible, el que obra encumplimiento de un deber o en
ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo, sin traspasar los lmites
legales; aadiendo en los literales 2, 3 y 4, que no es punible quien obra en
virtud de obediencia legtima y debida, en defensa de su propia persona o
derecho, o constreido por la necesidad de salvar su persona o la de otro, de un
peligro grave e inminente.

Tampoco el Cdigo Penal define cual es lanaturaleza de la
antijuridicad, si se apoya en la simple violacin de la norma (puro desvalor de
acto como lo quiere el normativismo de Jakobs) o si requiere la produccin de un
dao al bien, desvalor de resultado(como lo defiende la concepcin demo-liberal del
sistema Penal). No obstante la Carta Poltica venezolana ha definido la
antijuridicidad o el acto ilcito penal como la violacin o menoscabo de los
derechos garantizados por esta Constitucin , en el artculo 25, con lo cual
establecido un concepto material de antijuridicidad, segn el cual para que la
conducta tpica sea punible se requiere que lesione o ponga en peligro sin justa
causa el bien jurdico tutelado, no siendo suficiente para el injusto la simple
infraccin a la norma, sino exigindose la afectacin del bien jurdico o sea lesin o
peligro de lesin:

C. Pol. Art. 25.-Todo acto dictado en ejercicio del Poder Pblico que viole o
menoscabe los derechos garantizados por esta Constitucin y la ley es nulo, y los
funcionarios pblicos y funcionarias pblicas que lo ordenen o ejecuten incurren en
responsabilidad penal, civil y administrativa, segn los casos, sin que les sirva de
excusa rdenes de superiores.

La disposicin anterior a no dudarlo ha introducido un concepto material de
antijuridicidad para efectos inclusive de sustentar la responsabilidad penal. El
fundamento de la ilicitud estriba en la lesin o efectivo peligro de lesin al bien
jurdico tutelado sin justa causa; faltando la lesin o el peligro de lesin al bien
jurdico no se presenta la antijuridicidad material propia del delito.

Lo anterior origina como lgica consecuencia las siguientes deducciones:
slo ser punible la tentativa idnea, la tentativa inidnea no es punible pues en ella
falta la puesta en peligro del bien jurdico. Faltando el bien jurdico tutelado en el
tipo no hay tentativa, pues ningn bien ha sido puesto en peligro real. En los
llamados delitos de peligro debe presentarse siempre para que haya tipicidad un
efectivo y real peligro de lesin para el bien. Por tanto el delito tentado como el
consumado, el de lesin y el de peligro presuponen al menos un peligro real de dao
para el bien jurdico.

Como el injusto requiere daosidad socialmente relevante, las lesiones o los
riesgos inocuos o de bagatela no resultan hechos tpicamente antijurdicos, lo mismo
que los comportamientos socialmente adecuados a los usos, valores y costumbres.
As mismo, la idea de lo justo y lo injusto implica necesariamente una valoracin de
<>; lo justo tiene que ser algo necesariamente proporcionado a la situacin, por
tanto en el fondo de lo valorado como justo rige la idea de produccin de un
resultado valioso para el orden jurdico; en sentido contrario, lo injusto ser
necesariamente la produccin de un resultado disvalioso en cuanto es lesivo de
bienes jurdicos tutelados[19].

El delito tiene que ser necesariamente un comportamiento injusto, esto es
materialmente contrario al ordenamiento jurdico y lesivo del inters jurdico
protegido. A partir del texto constitucional y del artculo 65 del Cdigo Penal que
implementa un concepto material de injusto el cual exige lesin o
un efectivo peligro de lesin al bien jurdico, se puede concluir en la necesidad de
un concepto de antijuridicidad material como elemento del delito. Lo anterior
significa que frente a todos los tipos de peligro puede demostrase que no se gener
riesgo para el bien, excluyndose as el carcter injusto del acto; en los tipos de
peligro abstracto en los cuales la existencia del riesgo se vincula a la realizacin de
ciertas acciones que por experiencia, el legislador mismo entiende como
desencadenantes de peligro, an es posible segn la doctrina demostrar la
inexistencia del peligro, pues este no puede tomarse como una presuncin <>[20].

Con relacin a al carcter lesivo de bienes jurdicos los tipos se clasifican en delitos
de lesin y de peligro. Tipo de lesin es aquel en el cual el delito queda perfeccionado con
el dao, destruccin o deterioro del bien jurdico protegido[21]; lo que se describe en el tipo
es la conducta que lesiona o daa el bien jurdico, es el caso de los tipos de lesiones
personales, homicidio, dao en propiedad ajena, aborto, torturas, la detencin arbitraria, la
estafa, etc. El dao al bien puede consistir en la alteracin de las circunstancias o
condiciones de uso o disfrute del bien jurdico, en la imposibilidad parcial o total de la
disponibilidad del bien, en la prdida temporal de un objeto, en la prdida de una facultad
de actuar, o en la disminucin al bien como ocurre en las lesiones personales, en el
secuestro,[22] etc. Para que el delito pueda ser declarado, debe probarse que realmente se
ha generado el dao al bien.

La lesin al bien jurdico tiene que ser aquella que se encuentra descrita y prohibida
en el tipo penal y no ha de confundirse con el perjuicio u otras consecuencias del delito, que
si bien derivan del delito, no se encuentran incorporadas al tipo mismo tales como los
perjuicios civiles, el dao al patrimonio econmico, etc.

Los tipos de peligro son aquellos en los cuales se describe un acto que crea
riesgo inmediato para el bien tutelado, de suerte que el hecho queda ejecutado con la
simple creacin de una situacin de peligro efectivo para el bien, sin necesidad de
que ese peligro se concrete en dao material al inters tutelado. De donde se deviene
que la antijuridicidad de la accin supone o la lesin al bien o la creacin de un
peligro efectivo para el mismo., no siendo por lo tanto antijurdicas las acciones
inocuas o que no afectan el bien.

La antijuridicidad se infiere con fundamento en los artculos 2, 3, 20, 25, 99,
100, 119 y 260 de la Carta Poltica y de todo el orden jurdico, entendido este a
partir de las normas de cultura, las costumbres, tradiciones de las comunidades, los
usos socialmente adecuados. Las lesiones de bagatela, los daos socialmente
adecuados se consideran atpicos por falta de lesin real o relevante,[23]lo mismo
que, cuando la accin realizada no ofende el bien jurdico tutelado[24].

5. 5. -Tipicidad antijuridicidad
En relacin con las causas de justificacin y la funcin de stas con el tipo
penal, se han planteado dos posibilidades: Segn la concepcin tradicional
dominante teora del tipo indiciario de ilicitud- las causas de justificacin
excluiran el injusto dejando la conducta formalmente tpica[25]; en tanto que para
la concepcin del tipo de injusto o del injusto tpico, el tipo incluye entre sus
elementos la antijuridicidad, pues lo que se tipifica como delito son acciones
injustas, por tanto los motivos de justificacin obran como elementos negativos del
tipo, en atencin a que el tipo penal es la concrecin del injusto.

Segn la teora de los elementos negativos del tipo la ley penal no prohbe
conductas aspticas, sin valor ni jurdicamente neutrales sino por el contrario actos
injustos, por lo tanto la realizacin de un tipo supone su ilicitud; por consiguiente,
las causas de justificacin operaran como causas de atipicidad[26]. Entendemos que
no obstante la concepcin tripartida dominante, en la cual se diferencia entre
tipicidad y antijuridicidad, en la legislacin penal venezolana es posible
implementar una teorizacin del delito con ambas tesis. Para nuestro modo de ver
las verdaderas causas de justificacin (que se refiere a las normas permisivas) obran
como circunstancias que impiden el injusto y no como causales de atipicidad[27], en
cambio un error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin
excluye la adecuacin tpica.

As mismo el principio de antijuridicidad (art. 25 C.Pol.) se encuentra ligado
inexorablemente al derecho de igualdad (Art. 21 C. Pol.) lo cual permite el
rompimiento o fractura de la igualdad formal[28] en procura de un concepto de
injusto material, que permite concebir el injusto teniendo en cuenta las condiciones
personales de los sujetos.

5. 6.-Sobre las causas de justificacin

Con relacin al numeral 2 del artculo 65, conviene establecer que slo el
cumplimiento de orden legtima de superior jerrquico puede ser vlidamente
considerada como causal de justificacin; si la orden esilegtima su cumplimiento
sigue siendo ilegtimo, pudiendo quien la cumple obrar bajo situacin de
inculpabilidad, si por error crey la orden legtima o la considero de obligatorio
cumplimiento, o an puede actuar bajo insuperable coaccin del superior. Pero si el
subordinado conoca la ilicitud de la orden, tiene la obligacin Constitucional de no
cumplirla, y si no obstante la ejecuta se hace punible.

La situacin es mucho ms clara y determinante cuando la orden es
manifiestamente ilcita, violatoria de la constitucin o constitutiva de graves
violaciones a los derechos humanos o constitutiva de un crimen contra la
humanidad, evento en el cual la orden de superior jerrquico no sirve de excusa,
segn lo reglamentan los artculos 25, 29 y 45 de la Constitucin Poltica. Por tanto
en caso de orden manifiestamente ilcita, violatoria de la constitucin, o constitutiva
de graves violaciones a los derechos humanos existe la obligacin de no cumplir la
orden, quien la imparte y quien la ejecuta se hacen punibles.

Con relacin al numeral 3 del artculo 65, juzgamos innecesario exigir para
la legtima defensa Falta de provocacin suficiente de parte del que se pretende
haber obrado en defensa propia pues el provocador entendido como el que ha
desatado la agresin de que es vctima, s puede obrar en legtima defensa. Quien ha
sido ofendido, injuriado, no est legitimado para emprender una agresin violenta
contra otro, y si lo hace incurre en delito, por tanto su agresin constituye ataque
injusto contra el que es procedente la legtima defensa. Y si el trmino Provocacin
suficiente, quiere significar que quien se defienda no haya sido agresor injusto, con
mayor razn sobrara la exigencia, pues como se sabe la defensa procede contra
injusta agresin actual o inminente. Lo recomendable es entonces la supresin de tal
condicin. Por ejemplo en caso del cnyuge infiel sorprendido con su amante en
relacin carnal, puede actuar en legtima defensa si el esposo o esposa pretende
matarlo, pues en ese caso enfrenta una agresin actual e injusta.

La equiparacin que hace el numeral 3 del artculo 65 del exceso por miedo
incertidumbre, temor o terror a una legtima defensa, es errada, no puede equipararse
el error con la verdad. Si A da muerte a B, por que este intent asesinarlo, el primero
obr ejerciendo un derecho fundamental, o sea el de legtima defensa, pues enfrent
un ataque injusto y actuar. Pero si A se excedi por error, temor o terror, se trata de
una situacin de inexigibilidad de otra conducta, de una situacin que ms cercana a
la fuerza mayor, y no de una verdadera justificacin.

Finalmente hay que decir, que las causales de justificacin relacionadas en el
artculo 65 del Cdigo Penal, son simplemente enunciativas, por tanto, corresponde
a la jurisprudencia y a la doctrina la determinacin de otras causas de justificacin
que surgen del orden jurdico como totalidad: el consentimiento, la excepcin de la
verdad, la actuacin en lugar del Estado, el derecho de correccin, etc.

5. 7.-Funciones de las causas de justificacin.

Sobre la funcin que cumplen las causas de justificacin se han planteado
tradicionalmente dos posibilidades:

a.-Excluyen la antijuridicidad pero dejan la conducta tpica

Segn la concepcin tradicional dominante del tipo descriptivo y
avalorado, y a la cual nos hemos referido anteriormente, las causas de justificacin
excluiran el injusto dejando la conducta formalmente tpica, en esta concepcin el
tipo es el enunciado de acto en general injusto, pero que en el caso concreto seala
(indicio) una posible ilicitud que puede ser desvirtuada demostrando la concurrencia
de una causa de justificacin., el tipo cumple una funcin de ratio cognoscendi del
injusto.

En esta concepcin el tipo no conlleva la antijuridicidad de la accin, por lo
tanto la accin puede ser tpica pero no antijurdica, cumpliendo por lo tanto el tipo
una funcin de sealamiento o indicio de su posible ilicitud, antijuridicidad que
puede ser desvirtuada cuando concurre un motivo de justificacin.

b.-Como elementos negativos del tipo.

Por el contrario para la concepcin del injusto tpico o tipo de injusto las
causas de justificacin seran elementos negativos del tipo, en atencin a que el tipo
penal es la concrecin del injusto, la ley penal no prohbe conductas jurdicamente
neutrales sino por el contrario actos injustos, por lo tanto la realizacin de un tipo
supone su antijuridicidad, as, las causas de justificacin actan como causas de
atipicidad, pues la realizacin del tipo slo se produce si el hecho fue injusto; solo se
produce adecuacin al tipo cuando el acto resulta injustamente lesivo del bien
jurdico tutelado.

La teora de los elementos negativos del tipo quiere significar que el
legislador penal al tipificar los delitos lo hace teniendo en cuenta la ilicitud de las
conductas que selecciona para definirlas luego como delitos, por lo tanto el tipo
conlleva la ilicitud del acto que prohbe, de esta manera una accin resulta tpica
slo cuando es antijurdica, la accin justificada no entra en el mbito de la tipicidad
pues esta implica prohibicin de la accin descrita, y no se puede prohibir lo que por
otras normas est permitido y ordenado. Esta tesis lleva a una concepcin
bipartida del delito como un a) injuto tpico, b) culpable.

Entendemos que no obstante la concepcin tripartida del delito en el Cdigo
Penal puede implementarse una construccin terica con ambas tesis. Para nuestro
modo de ver las verdaderas causas de justificacin (que se refiere a las normas
permisivas) obran como circunstancias que impiden el injusto y la atipicidad[29],
por lo mismo, el error sobre los elementos del tipo, o sobre los presupuestos
objetivos de las causas de justificacin excluye la adecuacin tpica. No hay
tipicidad sin lesin injusta al bien jurdico. En la conformacin de la prohibicin
tpica se han tomado en cuenta las normas permisivas, por lo tanto la hiptesis
contenida en un tipo (el que matare a otro, el que indebidamente penetre a domicilio
ajeno ...) es un acto ilcito o prohibido y por lo mismo no queda cubierta en ella la
accin de legtima defensa por ejemplo.

As mismo el principio de antijuridicidad se encuentra ligado
inexorablemente al derecho fundamental de igualdad, lo cual posibilita la superacin
de la igualdad y juridicidad formales,[30] en procura de un concepto de justicia y
antijuridicidad materiales, que permiten concebir el injusto teniendo en cuenta las
condiciones personales de los sujetos, y que permite en salvaguarda de la garanta
superior de igualdad y para que esta sea real y efectiva, adoptar medidas positivas a
favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables,
o que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. (art. 21 Const. Pol.)

6.-LA CULPABILIDAD

6.-1.-Fundamentacin

Como ocurri con la antijuridicidad, el Cdigo Penal vigente no defini la
culpabilidad, sino que hizo alusin a su exclusin en varias situaciones, as: artculo 62
sobre exclusin de responsabilidad por enfermedad mental, artculo 73 causa insuperable.
No obstante la exigencia de culpabilidad como condicin del delito, es aspecto que tiene
amplio desarrollo en la propia Constitucin venezolana, como puede constatarse en los
artculos 4 (principio de corresponsabilidad), 20 (libre desarrollo de la personalidad), 21.2
(desigualdad niveladora), 49. 2 (presuncin de inocencia y culpabilidad demostrada).

El delito tiene que ser un acto culpable en atencin al principio universal y
constitucional de presuncin de inocencia y de culpabilidad demostrada, (art. 49 No. 2
C. Pol), culpabilidad que es entendida por la Carta Poltica en el marco de una
responsabilidad individual, social (arts. 2, 132, 137, 139) y de corresponsabilidad (art. 4)
por lo tanto la ausencia de culpabilidad excluye el delito, pues esta supone que al individuo
le sea exigible la conducta adecuada a derecho. El hombre es culpable en cuanto capaz de
autodeterminarse y en razn a que pudiendo conocer la ilicitud del comportamiento,
pudiendo obrar conforme a Derecho, se decidi por el injusto.

Pero como el hombre es un ser social que nace, crece y forma su personalidad en
el torrente de la interaccin con otros de sus especie, lo cual lo influye, favorece o
condiciona en cierta medida, existe un grado de corresponsabilidad en la sociedad en la
formacin de la personalidad de cada individuo. En el modelo constitucional venezolano, el
Estado es el garante del reconocimiento y eficacia de los derechos humanos (arts. 3 y 19 C.
Pol.) en especial se obliga a garantizarle y hacer efectivos los derechos de dignidad,
igualdad, libertad, libre desarrollo de la personalidad, por tanto, existe una clara relacin
entre la responsabilidad individual y la responsabilidad social. Cuando el Estado ha
cumplido al menos en el mnimo con los derechos humanos, se encuentra polticamente
legitimado para exigir a sus nacionales; por el contrario, cuando el estado y la sociedad por
accin u omisin de sus servidores han denegado los derechos individuales del sujeto,
marginndolo, excluyndolo de la vida social, cultural, de condiciones reales de igualdad,
etc., ha perdido su legitimidad para exigir al sujeto, o al menos para exigirle en igual grado
o nivel que a los dems, por tanto existe una corresponsabilidad, o una coculpabilidad
social. (art. 4, 132 C.Pol.).

6. 2.- El Deber de autocontencin como soporte constitucional de la culpabilidad

a.-Es la culpabilidad el elemento sustancial de la teora del delito que presenta una
mayor evolucin y complejidad filosfica, doctrinal y poltica, que puede originar
importantes consecuencias prcticas si se comprende y aplica correctamente la visin que
se introduce en la Carta Poltica a partir de los principios de corresponsabilidad,
responsabilidad social y solidaridad (arts. 4, 132 c.Pol.), y el establecimiento
de deberes de autocontencin en el ejercicio de los derechos (art. 20 Toda persona tiene
derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin ms limitaciones que las que
derivan del derecho de los dems y del orden pblico y social.), lo cual exige de las
personas un ejercicio responsable, razonable y reflexivo de sus derechos, atendiendo los
derechos y necesidades de los dems y de la colectividad.

La Carta Poltica venezolana al imponer a las personas deberes deautocontencin y
autoconduccin conforme a valores jurdicos en su comportamiento social, parte de
entender al hombre como capaz de conducir su conducta, y por lo mismo con actitud para
auto dirigirse segn las normas jurdicas, y por lo mismo para ser respojnsable, de donde se
colige que el primer presupuesto de la responsabilidad penal debe ser la capacidad de obrar
conforme a Derecho (imputabilidad).

El ordenamiento jurdico entonces slo es entendible bajo el presupuesto de que el
hombre est en capacidad de obrar y decidirse segn las normas, por tanto estas deben serle
conocidas para que pueda conducirse en su direccin. Quien no conoce o no pudo conocer
la norma, no estaba en condiciones de obrar segn ella; por tanto surge como elemento
lgico de la culpabilidad que el autor haya obrado con conciencia o conocimiento de la
ilicitud de su accin, de esta suerte, el inimputable o sea quien no est en capacidad de
comprender la ilicitud de su accin o de dirigirse segn esa comprensin no podr ser
culpable por la realizacin del injusto tpico.

De lo anterior se deriva que la falta de conocimiento de la antijuridicidad del
comportamiento realizado, por ignorancia o error invencible o por inimputabilidad
excluyen la culpabilidad. Surge as lgica la teora del llamado error sobre el carcter
prohibido de la accin o error de prohibicin. Quien por un error invencible sobre la
valoracin de su comportamiento considera erradamente que el mismo no es antijurdico o
que est permitido, o que le es aplicable un motivo de justificacin, o ignora la existencia
de la norma prohibitiva (error de derecho) no es punible por falta de culpabilidad.

b.- Pero la Constitucin venezolana tambin comprende al hombre como un ser
dotado de libertad o sea de autodeterminacin conforme a sus propias motivaciones (arts.
2, 20, 44, 57, 58, 61), por tanto la responsabilidad surge de un actuar en condiciones de
autodeterminacin, quien estuvo en condiciones materiales de poder autodeterminarse
conforme a sus propias motivaciones es inculpable (art. 73 C.P.). De aqu se deduce que
el poder obrar en un mbito normal de autodeterminacin es el segundo elemento del
juicio de culpabilidad. Por tanto quien fue compelido por una fuerza que no pudo superar,
por fuerza mayor insuperable coaccin ajena, por miedo intenso que desbord el poder de
controlar la accin no es culpable.

Pero la Carta tambin dispuso a cargo de la sociedad y del Estado especiales deberes
sociales de afirmacin y vigencia de los derechos fundamentales del individuo,
democratizacin de las oportunidades, estando el Estado obligado a actuar para que la
igualdad sea real y efectiva. Represe como ese deber de autocontencin previsto en el
artculo 20 de la Carta, est orientado a garantizar los derechos de los dems y el orden
pblico y social, esto es, que se establece una clara interaccin dialctica entre la
responsabilidad del individuo y la responsabilidad social de garantizar al individuo el
mnimo vital de derechos esenciales. Ese deber de autocontencin surge necesariamente del
reconocimiento del hombre como persona libre y responsable, que por lo mismo bajo
condiciones normales puede dirigir o encausar su comportamiento y por lo tanto tiene
capacidad para ser responsable; precisamente el Cdigo Penal en desarrollo del precepto
constitucional entiende que el hombre responsable es aquel que al momento del acto tena
capacidad para comprender la ilicitud de la accin y para determinarse de acuerdo a esa
comprensin(Art. 62 ), es decir que la culpabilidad presupone capacidad de comprensin y
determinacin de los actos, pero no se basta con ellos pues deben considerarse la
singularidad de las condiciones de cada individuo.

La culpabilidad por lo tanto requiere de los presupuestos de capacidad de
comprensin, poder de determinacin de las acciones, de donde surge precisamente
la exigibilidad del actuar conforme a las exigencias del Derecho, atendidas las
especficas circunstancias de motivacin, modales, espaciales, temporales, personales y
sociales. Es culpable quien al momento de realizar el injusto tpico era capaz de
comprender el sentido injusto de su accin, tena poder (posibilidades reales) determinarse
segn las normas y le era exigible la conducta ajustada a derecho[31]. De esta manera la
idea de culpabilidad en la ley penal tiene su fundamento en la libertad relativa o sea en la
capacidad de determinarse o decidir entre varios motivos.

La culpabilidad no puede ser simplemente capacidad y poder de actuar de otro
modo atendidas las especficas circunstancias modales, espaciales y temporales-,[32] pues
es indudable que en casos como el estado de necesidad exculpante, la coaccin insuperable,
en situaciones de miseria, marginalidad, etc, el individuo conserva un poder de decisin y
sin embargo no hay culpabilidad, por lo tanto es necesario adems para la culpabilidad, que
al individuo concreto le sea <> jurdicamente un comportamiento acorde a derecho.
El juicio de exigibilidad va ms all de la simple capacidad y poder, y valora si en las
condiciones concretas, tanto individuales como sociales en que ha tenido lugar el hecho,
con criterios de justicia material, le era o no exigible al sujeto obrar de otra manera.

Pero la culpabilidad como ya lo acotamos en nuestras obras Culpabilidad e
Inculpabilidad y Aproximaciones a un concepto democrtico de culpabilidad, siendo
personal se debe apreciar valorando las circunstancia individuales y sociales que
motivaron el acto, no slo ha de valorar la autodeterminacin del individuo aislado, sino
que la decisin al hecho debe valorarse considerando el contexto social, pues es en ese
mbito de interacciones que el hombre alcanza la real posibilidad de saber lo que hace y de
conducirse segn sus propias decisiones; la culpabilidad no es una caractersticas del acto
aislado, sino una valoracin de todas las condiciones que confluyen a la motivacin y
determinacin del injusto[33].

El argumento que seala que al juez penal no le corresponde el enjuiciamiento de la
sociedad ni del cumplimiento de los fines del Estado; la respuesta de que se juzga la accin
punible y no tambin al sistema, no puede ser un planteamiento serio que impida valorar y
dar efectos a la correlacin responsabilidad individual-responsabilidad social, pues no debe
olvidarse como ya se ha sealado con insistencia, que en el sistema de Estado democrtico,
social de derecho, el ente estatal asume obligaciones irredimibles, y se convierte en garante
al menos de unmnimo irreductible de derechos que se constituyen en el fundamento de
responsabilidad penal individual, de all que el derecho fundamental de acceso a la justicia (
Arts. 26, 253 C. Pol.), no sea el acceso, a una justicia formal y parcial, sino a un derecho de
justicia material digna y humana.

Lo antes expresado permite que podamos resumir la estructura de la culpabilidad,
como responsabilidad individual, pero como un obrar con :

a). Conocimiento o posibilidad de comprender la ilicitud del acto, y
b). Circunstancias de determinacin en que le era exigible la conducta ajustada a
Derecho.

El primer elemento presupone la imputabilidad o capacidad del individuo y al menos
la posibilidad de comprender la ilicitud del acto realizado; el segundo elemento surgir de
la posibilidad de exigirle al autor que se comportara de otra manera esto es, segn las
exigencias del Derecho, para la culpabilidad no basta la posibilidad de hacer otra cosa,
siendo necesario que le sea exigible el obrar conforme a las normas.

6. 3.- Culpabilidad como exigibilidad antropolgica y socialmente fundamentada

a.- Para la imposicin de una sancin penal no basta que la accin realizada sea
tpica y antijurdica, es necesario adems que el autor sea culpable atendidas las
condiciones de su determinacin al acto injusto, pues el Derecho reconoce que existen
circunstancias extremas que tienen que ver con la motivacin y libertad del actuar y que
pueden hacer inculpable al autor concreto. De lo anterior surge laculpabilidad como una
condicin para el delito la cual est referida no ya al hecho en s mismo, ni a su carcter de
injusto, sino a una valoracin jurdica de las condiciones individuales y sociales en que el
sujeto se determin al acto, al mbito de libertad y conocimiento de la ilicitud de su
actuacin.

Si bien todos los hombres son iguales ante la ley y tienen los mismos derechos y
deberes, la individualidad existencial y las condiciones de vida en la interaccin social
imponen situaciones diferentes a los hombres, las cuales se proyectan en mayor o menor
medida en el desarrollo de la personalidad y a su turno en la posibilidad de control de los
actos y de someterlos a las exigencias del derecho. Desconocer las desigualdades para
aplicar la pena apoyndose en el injusto tpico, sin valorar las particulares circunstancias de
cada autor, sera violatorio del principio de dignidad humana y del derecho fundamental de
igualdad.

Lo anterior surge claramente de las previsiones constitucionales y legales que
consideran al hombre capaz de decidirse conforme a sentido y por lo mismo en capacidad
de obrar conforme a derecho, as por ejemplo lo establece la Carta Polticaen los
artculos 20, 131, 132, y el Cdigo Penal en los artculos 61, 62, 73 al entender al
imputable como el individuo capaz de comprender y determinarse conforme a su
comprensin. Lo anterior determina necesariamente un concepto de culpabilidad apoyado
en la capacidad humana para determinarse conforme a sentido y por lo tanto conforme a
las exigencias del Derecho, concepcin impugnada desde ciertos sectores de la
doctrina,[34]pero que no ha podido reemplazarse por otra que no est exenta de reparos
mucho ms graves, pues si no se reconoce en general la capacidad humana para orientar su
conducta, la pena no tendra ninguna funcin, y el Derecho Penal no sera cosa distinta que
el ejercicio de la venganza o un acto de mera fuerza.

Por nuestra parte no pretendemos fundamentar la culpabilidad en el hecho de la
existencia de un poder absoluto de autodeterminacin, sino ms concretamente en la
existencia en el individuo de posibilidad de decidirse por el derecho[35], lo cual involucra
el anlisis y valoracin de las condiciones de su decisin, en cuanto ellas pudieron
posibilitar o suprimir la oportunidad de obrar conforme a las exigencias del derecho. Ms
lejos lleva nuestro maestro Zaffaroni su anlisis cuando considera que la exigencia de
autodeterminacin decisoria del injusto para reprochar al autor, en modo alguno borra el
hecho de que ese reproche slo cae sobre unos pocos seleccionados por su
mayor vulnerabilidad[36], defecto tico del reproche originado en la selectividad, que
impone una compensacin que reduzca al mnimo posible su falla[37].

b.-El concepto tradicional de culpabilidad como poder para actuar de otra manera,
Acta culpablemente el que con arreglo al ordenamiento jurdico pudo proceder de otra
manera a como lo hizo, es decir, el que pudo abstenerse de realizar la accin tpicamente
antijurdica[38], aun que fundamentado antropolgicamente es hoy insuficiente sobre todo
en sociedades con grandes niveles de desigualdad real, pues se desconoceran las
condiciones adversas extremas en que algunos tienen que enfrentar las prohibiciones
penales, las que tienen que ver con el entorno social condicionante del injusto cometido.

La culpabilidad se entiende mejor como un juicio de exigibilidad de la conducta
ordenada por el Derecho que se hace al autor de un injusto penal en consideracin a que el
Estado y la sociedad le suministraron el mnimo irreductible de condiciones para poder
comprender la prohibicin y autodeterminarse por la misma,por no encontrarse sometido
por fuerzas determinantes o que anularon su personalidad como ser digno y libre; es
culpable aquel a quien se le poda exigir, atendidas las condiciones personales y sociales en
que obr, que se decidiera por la conducta adecuada a Derecho[39]. La culpabilidad como
juicio de exigibilidad del actuar correcto se formula cuando el autor estando en condiciones
individuales y sociales para autodeterminarse conforme a derecho se decidi por el injusto

Un juicio de culpabilidad como reproche al autor por el injusto, sin valorar y tomar
en cuenta si la sociedad y el Estado facilitaron al autor condiciones reales para que pudiese
cumplir humanamente las exigencias del Derecho, viola y desconoce preceptos
constitucionales como el valor de la dignidad, el concepto de persona y el derecho de
igualdad niveladora a que se refiere el artculo 21 no 2 de la Carta Polticavenezolana. As
las cosas el juicio de culpabilidad se sustenta sobre dos soportes que surgen a partir de la
capacidad de auto-determinacin y la responsabilidad social.

1.-El autor pudo tener conciencia de la antijuridicidad del acto realizado (que
supone imputabilidad), y

2. - Le era exigible de la conducta adecuada a Derecho (supone normalidad de las
condiciones de autodeterminacin o motivacin, y reales condiciones para motivarse en la
norma)[40].

Generalmente la culpabilidad, imputacin subjetiva[41], atribuibilidad,
responsabilidad, etc., o como quiera denominrsela, se viene entendiendo como un juicio
de reproche o como reprochabilidad por el injusto tpico, concepto que no parece
legitimado desde el margen de visin de nuestras sociedades latinoamericanas, las cuales
por colocar en un amplio nmero de casos el mbito motivacional y las condiciones de
criminalidad (pobreza, ignorancia, miseria, violencia, hambre, etc.) no estn
democrticamente legitimadas para formular juicios de reproche al menos a ciertos
sectores de la poblacin marginada o discriminada o carenciada de medios de vida y
educacin.

La culpabilidad entendida como juicio de reproche o censura nos viene deAristteles,
para quien la alabanza y el encomio son una consecuencia de la virtud, y la censura una
consecuencia del vicio. Es as que no se dan alabanzas ni censuras a los que han hecho una
cosa en contra de su voluntad. Luego queda con ello en evidencia que est en nuestra libre
voluntad el obrar el bien y el mal[42], la censura o la alabanza dependern en gran medida
en que el principio de una accin mala como de una accin buena, sea una determinacin
de la voluntad libre.

El juzgamiento punitivo de un Estado democrtico que fundamenta el sistema
jurdico venezolano, presupone polticamente que el juzgador (Estado) este legitimado
jurdicamente para exigir el comportamiento conforme a Derecho, pues de lo contrario si no
ha facilitado el mnimo irreductible de condiciones humanas para que el individuo haya
tenido un margen de decisin posible conforme a Derecho, el Estado participa de la
responsabilidad, cuando acaso en un importante nmero de eventos resulta el verdadero y
nico responsable, estando ticamente inhibido de lanzar de primero la piedra (arts.4,
20, 132 C.Pol).

c.- Como se anot en el aparte sobre el injusto tpico, las diferencias entre
culpabilidad y antijuridicidad tienen rango Constitucional. La ilicitud es una categora del
acto en su relacin valorativa con el orden jurdico en su integridad, por lo mismo el injusto
vulnera y lesiona materialmente el orden de valores y bienes jurdicos. Al contrario, lo justo
o jurdico es algo en esencia conforme a Derecho, por lo mismo su realizacin implica
muchas veces el ejercicio de un derecho (legtima defensa) y una actuacin que es acorde
armoniosa con el orden jurdico Constitucional. En cambio la culpabilidad es una
valoracin personal de las condiciones subjetivas (internas y externas) y sociales en las
cuales el sujeto se determin al acto; el sujeto es culpable cuando del conjunto de las
condiciones en que se determin le era exigible la conducta adecuada a derecho; la
culpabilidad como juicio de desvaloracin no refiere al acto en s, sino a las condiciones de
la autodeterminacin: obra culpablemente quien realiza un injusto tpico pudiendo actuar
conforme a derecho.

En sntesis la diferencia categorial entre justificantes y exculpantes se resume en lo
siguiente: las causas de justificacin constituyen conductas acordes al espritu de la
Carta Poltica, son por lo general el ejercicio de derechos y actos justos; las causas de
exculpacin, corresponden a injustos penales que se excusan o perdonan atendiendo a la
extremas condiciones de la decisin. La primera son acciones correctas, legtimas, las
segundas, actos ilcitos pero realizados en condiciones de inexigibilidad de otro
comportamiento.

La culpabilidad como principio y como garanta no hay delito sin culpabilidad, no
hay pena sin culpabilidad, la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad[43]-, es
hoy indudablemente soporte necesario de un Derecho Penal acuado en los artculos 1
(principio de dignidad humana)[44], 49. nm 2 (presuncin de inocencia y culpabilidad
demostrada) de la Carta. As mismo la culpabilidad como elemento del delito deviene
como secuela de la aplicacin del principio y su estructura se soporta la Carta que
presupone en el hombre un poder de auto conduccin de la conducta en sociedad.

d.- La culpabilidad como elemento necesario del delito se ancla en su soporte en la
concepcin antropocntrica del Estado democrtico[45]; ya hemos dicho al principio de
este ensayo que las cartas polticas y el sistema internacional de derechos humanos tienen
como eje central el valor del <>, y ello supone partir del valor que se le atribuye a la
diversidad tnica, cultural de la nacin (arts. 119,121, 126, 260 C. Pol.), como al
reconocimiento del derecho a la igualdad (Art. 21 C. Pol.) considerando desigualdades
humanas. El hombre aunque igual en su esencia en su propia naturaleza, vive
en condiciones reales de desigualdad, siendo precisamente fin esencial del Estado lograr la
vigencia y efectividad de la igualdad. Si el estado actual de la sociedad y el sistema de
distribucin de las oportunidades, facilita, tolera, cuando no impone favoritismos,
privilegios o desigualdades, en garanta del derecho a la igualdad y a la dignidad humana
deben valorarse las desigualdades para inferir que tanto se le puede exigir a una persona
con relacin a la efectiva garanta del mnimo humano irreductible.

Lo anterior origina necesariamente que estando los hombres en condiciones
desiguales de cultura, posicin social, ilustracin, riqueza, poder, capacidad intelectual,
libertad, etc., la culpabilidad tiene que ser en virtud al principio de dignidad humana un <>
que valore las posibilidades, las desigualdades, as como los diferentes mbitos en que cada
individuo acta. Por lo mismo la culpabilidad nunca podr confundirse con el dolo o la
culpa o con la antijuridicidad, o con el elemento subjetivo del tipo, pues ello equivaldra
borrar desconocer de plano toda la preceptiva antropocntrica de la Constitucin Poltica.

Un concepto de culpabilidad antropolgicamente fundamentado que respete el
principio de dignidad humana tiene necesariamente que partir del hombre como persona,
esto es del individuo e interaccin capaz bajo ciertas condiciones decomprender valores y
dirigir su conducta, pero que tambin al cual las limitaciones y condicionamientos pueden
en ciertas circunstancias impedirle la comprensin de los valores o la direccin de sus
acciones conforme a las exigencias del Derecho.

e.- Los planteamientos anteriores nos llevan desde ya a rechazar la explicacin y
soporte de la culpabilidad solo con fundamento en ideas de prevencin general positiva o
negativa- o en la idea de la necesidad de la defensa social, pues conducen a no dudarlo a
colocar al Estado como valor supremo, y al hombre condenado como instrumento para auto
constatar o afirmar al Estado o al sistema de vida imperante, desde el momento en que se
declarara culpable para prevenir a los dems a fin de que no cometan delitos, y as
afirmar el sistema normativo preestablecido al cual se le debe fidelidad. De igual suerte
rechazamos las fallidas tentativas de suprimir el concepto de culpabilidad, pues no obstante
la existencia de crticas sobre su fundamento, no es posible democrticamente reemplazar
el sustento de la condena por algo distinto a la culpabilidad, ms an cuando ningn autor
niega la relevancia de las causas de inimputabilidad, del error invencible de prohibicin, ni
de las circunstancias que eliminan la exigibilidad[46] de la conducta adecuada a derecho,
situaciones vinculadas necesariamente a un poder del individuo para comprender y dirigir
la conducta, para comprender la ilicitud del acto o para autodeterminarse conforme a las
normas, en su orden.
















III. BREVE VISIN SOBRE LA EVOLUCION DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD.


7. Responsabilidad primitiva.

La evolucin de la teora de la culpabilidad[47] ha estado ligada indispensablemente
al modelo de Estado imperante y al desenvolvimiento de la teora del delito, conceptos
estos cuyo desarrollo y cambio se relacionan y vinculan a los procesos histricos, sociales,
polticos y econmicos; as entonces podramos decir que cada poca histrica ha
presentado una idea diferente de culpabilidad o le ha dado contenidos especficos.[48]

En la ms primitiva poca no existan ni derecho ni el concepto de delito y menos el
concepto de culpabilidad, el dao o lesin era correspondido con similar respuesta pero en
la forma de venganza indiscriminada que inclusive alcanzaba a personas distintas del autor,
a los miembros de clan, a la tribu, al grupo. La venganza era colectiva, indiscriminada y
objetiva, se sufran las consecuencias del hecho propio o ajeno; a un mal se responda con
otro mayor, no se cuestionaba la voluntariedad del hecho, e inclusive se haca responsables
a los animales y a las cosas[49]; la mayor evolucin conceptual en este perodo sera la
responsabilidad por el resultado, pues como inicialmente se dijo, haba an respuesta de
venganza sin que hubiese hecho propio[50]. Precisamente en el Antiguo Testamento la
reaccin vengativa se presenta como motivo en la produccin de un hecho, como lo
expres la ley del talin: ojo por ojo, diente por diente.

El mximo de evolucin de este perodo signific limitar la responsabilidad a la relacin
de causacin del hecho (causalidad material), y as se responda objetivamente por el slo
vinculo causal material. A partir de aqu, la relacin de causalidad seguira siendo el factor
determinante de la imputacin.

8. Concepto subjetivo de culpabilidad.

Pasara mucho tiempo para que entrara a considerarse la causacin del mal como
lmite de la responsabilidad y an mucho tiempo ms para que se apreciara la intencin o
sea el elemento subjetivo de la conducta, para fijar all el soporte de la responsabilidad
penal (gran mrito en esta evolucin debe reconocerse al pensamiento cristiano en el nuevo
testamento); a partir de este momento se considera el nexo psicolgico entre autor y
resultado para considerar la existencia de responsabilidad penal, surgiendo de aqu las
races del concepto psicolgico de culpabilidad. La culpabilidad, bajo esta premisa, es
entendida como un elemento subjetivo,[51] o como el conjunto de los elementos subjetivos
del acto[52] y que aluden al dolo o a la culpa.

Las races filosficas para que la humanidad tuviese en cuenta el elemento subjetivo
de la accin, las encontramos en remotos tiempos, cerca de 5.000 aos antes de nuestra
poca en el Bhagavad Gita (el libro ms sagrado de los Vedas) y las doctrinas
de Zoroastro. El Gita dio especial importancia a la accin consciente y en igual forma el
Manava-Dharma Sastra (conocido como Leyes de Man) distingui entre delitos
intencionales y delitos involuntarios y por descuido[53], en tanto que las doctrinas del
profeta iranio da prevalencia a la accin que la entendi como pensamiento y actuacin
externa.[54].

El Nuevo Testamento dara especial importancia a la intencin y a lo subjetivo,
destacando que el pecado ya se encuentra en el solo pensamiento. La idea de culpabilidad
por la realizacin de una accin injusta se expresa en la doctrina deJess en la idea de que
hay algo, una razn, una situacin cuya presencia hace que el autor pueda ser
considerado responsable del hecho, o cuya ausencia permita la exculpacin; se expres en
el Padre Nuestro, oracin en la cual se demanda()perdnanos nuestras culpas(),
expresin que denota deudas, algo que queda a la cuenta del sujeto y que debe descontar
y que origina o puede traer consecuencias desagradables para el deudor (observacin ya
efectuada por Zaffaroni).

Debe researse que unos siglos antes de Jess, Aristteles haba sentado las bases
para una verdadera teora o concepcin del delito, llegando el filsofo a establecer la
necesidad de la conducta humana voluntaria como base para cualquier alabanza o
censura[55], distinguir entre injusto y culpabilidad, as como estableciendo una
concepcin sobre las causas que excluyen la censura; concibi el acto injusto
(antijuridicidad) como acto subjetivo, en tanto la culpabilidad era para l un juicio de
censura, distinguiendo entre juicio sobre el valor del acto y juicio sobre la decisin del
autor. Cabe destacar su visin sobre la necesidad de la intencin como elemento necesario
del delito y de la injusticia[56]: solo se comete un delito o se hace un acto justo cuando se
obra voluntariamente, lo mismo en uno que en otro caso. Pero cuando se obra sin quererlo,
no es uno justo ni injusto, a no ser indirectamente; porque al obrar as slo ha sido uno justo
o injusto por accidente. Lo que hay de voluntario o involuntario en la accin es lo que
constituye la iniquidad o la justicia.

El sistema moderno de la teora del delito fue implementado por Franz von
Liszt[57], teniendo como lnea de pensamiento el positivismo naturalista; plantea el delito
distinguiendo lo objetivo de lo subjetivo (sistema bimembre), es decir que el delito viene a
ser un acto culpable contrario a derecho y sancionado con pena;[58]claramente expres que
el delito era ante todo un acto humano, por tanto actuacin voluntaria, que contraviene un
mandato o prohibicin del orden jurdico, y que implica materialmente una lesin o peligro
de lesin a un bien jurdico, pero que adems es un acto culpable, es decir, un acto doloso o
culposo de un individuo responsable. Aadi que el delito se presenta como un acto
apreciado jurdicamente en dos direcciones: en el elemento esencial de contrario a derecho,
recae la reproduccin sobre el acto; en el elemento caracterstico de culpabilidad, recae
sobre el autor.[59]Es la imputacin subjetiva. Como se observa el planteamiento integr
claramente la concepcin bipartita del delito, en la cual la culpabilidad se confunde con los
elementos subjetivos del acto injusto.

El juicio de culpabilidad para von Liszt es una pura relacin psicologa y supona
dos elementos: 1. La imputabilidad del autor, esto es la facultad que tiene el agente de
determinarse y 2. La imputacin del acto, que se da cuando el autor conoca la
significacin antisocial de su conducta, o cuando hubiese podido y debido conocerla[60].
Para von Liszt, es el pensamiento de que la culpabilidad es completamente independiente
del libre albedro, pues ella se sustenta en supuesto incontrovertible e incontrovertido, de
que toda conducta humana es determinada o determinable por las representaciones
generales, y, por consiguiente, tambin, por las representaciones de la religin, de la moral,
del derecho, etc.[61]. La culpabilidad est integrada entonces por el dolo o la culpa y la
imputabilidad del autor, lo que revelara la asociabilidad del autor, de donde la
culpabilidad deviene tambin como reprobacin jurdico-social sobre el acto y el autor.

Con posterioridad en la poca moderna el esquema es complementado por von
Beling[62] (en 1.906) quien adicion la tipicidad a la estructura dogmtica del delito. Para
Beling surge el principio de tipicidad, del principio garantista de legalidad penal, y en
desarrollo de ste principio poltico encuentra que, el delito consta no de dos, sino de tres
elementos estructurales, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. El trmino
tipicidad, acuado por Beling, significa el supuesto de hecho o el hecho
descrito (Tatbestand)

Inicialmente para Beling el tipo es totalmente objetivo y descriptivo de un modelo
de conducta, pero luego de muchas crticas llega a reconocer que el tipo contiene
tambin elementos subjetivos[63]; la antijuridicidad y la culpabilidad siguen concibindose
en la misma forma que los entendi von Liszt, o sea que la antijuridicidad es la
contradiccin de la conducta con el derecho, la culpabilidad por su parte corresponde a los
elementos subjetivos del hecho. De esta manera el esquema del delito quedaba estructurado
en tres elementos (sistema tripartito), ya se dir en adelante, que el delito es una conducta
tpica, antijurdica y culpable sancionado con pena.

No obstante que Beling entrara a incluir elementos subjetivos en el tipo, con todo
se trataba de momentos anmicos, en tanto que el dolo o la culpa se ubicaran como formas
de culpabilidad, es decir que la culpabilidad es un nexo psquico entre autor y el hecho, o
sea la conciencia del delito mismo[64]. La tipicidad entra a ser en esta concepcin, el
elemento bsico del delito cuyo soporte es la ley penal; lo que se quiere significar con el
requisito de tipicidad, es que la accin concreta tiene que ser igual a la hiptesis descrita en
la norma legal, el hecho fctico se subsume en el tipo legal. La antijuridicidad es la
contradiccin con el derecho (por que el tipo es avalorado) y la culpabilidad restar como la
atribucin squica o nexo psquico con el hecho.

La concepcin del tipo penal tendra luego varios complementos que llevaron a
encontrar elementos normativos[65] y elementos subjetivos al interior del tipo. As mismo
el concepto causal de accin entra en crisis a partir de las crticas formuladas por Gustav
Radbruch[66], quien viene a plantear en su crtica que el concepto deaccin debe ser
reemplazado por el de realizacin del tipo, la base del delito no es ya la accin, sino la
tipicidad, dejando de ser la accin un concepto ontolgico, pasando el delito a ser en su
totalidad un concepto integrado normativamente

As la responsabilidad objetiva quedaba desterrada de la concepcin del delito y se
pas a requerir culpabilidad, esto es un vnculo psicolgico entre el sujeto y el resultado
punible[67]; esta concepcin predomin en la doctrina penal hasta principios del siglo XX
y el dolo y la culpa fueron considerados como formas de culpabilidad, en tanto que la
imputabilidad se ubicaba como un presupuesto de la culpabilidad[68]

9. Concepto psicolgico-normativo de culpabilidad

El concepto psicolgico de culpabilidad se reemplaz por la concepcin
normativa que aprecia la culpabilidad como una valoracin o como reprochabilidad;luego
de un largo proceso iniciado por Frank en 1.907 (Sobre la estructura del concepto de
culpabilidad)[69]; observ el autor antes citado, que el estado de necesidad disculpante no
era explicable mediante el concepto psicolgico de culpabilidad, pues no obstante existir
dolo o culpa, con todo se exclua la culpabilidad, situacin similar ocurra en otras causas
de inculpabilidad. En la culpa sin previsin no exista relacin psicolgica entre el sujeto y
el resultado y sin embargo exista culpabilidad, todo lo cual desvirtuaba, segn Frank que la
culpabilidad pudiese ser el elemento subjetivo del acto. Neg que la imputabilidad fuese
presupuesto del dolo, pues un enfermo mental puede querer la accin y representarse los
elementos que lo convierten en delito, as la imputabilidad pasara a ser elemento de la
culpabilidad[70]. La culpabilidad es apreciada en el normativismo como un concepto
valorativo -juicio de desvalor- que puede ser, puro, mixto o complejo, integrado por
elementos naturalsticos y/o elementos normativos.[71]

Por lo anterior Frank dedujo que la culpabilidad estaba integrada por:normalidad
mental del sujeto; relacin psquica entre el sujeto y el hecho, o al menos una posibilidad
de la misma (dolo o culpa), y normalidad de las circunstancias concomitantes en las que
actu el sujeto[72]. As las cosas, la culpabilidad se concibi como reprochabilidad de la
cual haca parte el dolo o la culpa, el sujeto es culpable del injusto cuando se le puede hacer
un reproche por haber incurrido en el hecho; la culpabilidad dejara de ser un simple
elemento psicolgico, para convertirse mejor en una valor, o sea un desvalor del
elemento de la relacin psicolgica, es decir un juicio de desvalor o de reproche, pero
conformado por el dolo o la culpa, la imputabilidad, y las circunstancias normales del
hecho.

J.Goldschmidt[73], pretendi dar fundamento al reproche de culpabilidad en la
infraccin de una especfica norma de deber; junto con la norma jurdica que impone un
comportamiento, existira implcitamente una norma de deber que impondra a cada cual
disponer su conducta interna del modo necesario para que se pueda corresponder con las
exigencias impuestas por el ordenamiento jurdico a su conducta externa. Vio en la
inexigibilidad la idea directriz de las causas de exclusin de culpabilidad El no dejarse
motivar por la representacin del deber a pesar de su exigibilidad es contrariedad a deber.
Schmidt desarrollara luego la inexigibilidad como causa general supralegal de exclusin de
la culpabilidad (que hoy se admite ampliamente en los delitos culposos y en los delitos de
omisin).

La teora normativa ve a la culpabilidad como un concepto cultural valorativo,
mixto o puro segn las diferentes tendencias, pero en esencia la culpabilidad es en esta
construccin un juicio de valor integrado por elementos naturalsticos y/o elementos
normativos, valorativos, por lo mismo culpabilidad es reproche es decir, desvalor. Segn
Frank, la culpabilidad sera una relacin psicolgica (entre autor y resultado) reprochable;
es algo ms que dolo o culpa, pero tambin algo ms que simple reproche[74]. Pero para
esta concepcin normativa, el reproche de culpabilidad slo tiene sentido si parte de un
sujeto que poda haberse abstenido de ejecutar el acto y por tanto que era libre de realizarlo,
pero es una reprochabilidad fundada en que el orden jurdico est legitimado para exigir al
ciudadano determinado comportamiento[75].

El concepto normativo de culpabilidad como reprochabilidad no obstante ser un
juicio jurdico de desvalor, no puede ocultar un contenido tico, pues se le reprocha no
haber adoptado unos moldes exigidos de comportamiento conforme a valores, lo cual
presupone una sociedad legitimada para reprochar al hombre por sus actos, lo que no
siempre ocurre con nuestras sociedades latinoamericanas.

La teora normativa puede presentar varias alternativas: reprochabilidad fundada
en elementos mixtos, imputabilidad, dolo o culpa y exigibilidad, tal como lo plante
Mezger[76]: La culpabilidad es el conjunto de presupuestos que fundamentan el reproche
personal al autor por el hecho punible que ha cometido.[77] Aqu con posterioridad, la
escuela de Baden en Alemania, creara un logicismo axiolgico, en que el valor sustituye al
ser o le da vida, el conocimiento no slo es aprehensin intelectiva del ser, sino una
creacin del mismo, todo lo cual permitira la construccin de una teora del delito y de la
culpabilidad como puros valores, bajo el predicamento que las ciencias empricas tienen
por objeto lo que es, lo que ha sido, lo que deviene. La filosofa por el contrario, recae
sobre los valores, sobre el deber ser, valores que no pueden extraerse de los hechos
empricos.[78]

La culpabilidad fue planteada por autores como Graf zu Dohna y von Weber[79],
como un concepto puramente normativo, es decir como el simple juicio de reproche libre
de elementos subjetivos, y por lo mismo como un juicio normativo, lo que permitira ubicar
el dolo y la culpa en el tipo y no en la culpabilidad.[80]

10. La teora normativa pura de la culpabilidad en Welzel.

El finalismo partiendo de la teora final de la accin, ubic sistemticamente el
dolo y la culpa en el tipo, eliminando de la culpabilidad en lo esencial los elementos
sicolgicos, quedando la culpabilidad como un puro juicio de reproche[81]; la
culpabilidad contina siendo definida como juicio de reproche personal que se le formula
al agente dotado de motivacin normal, por haber realizado una accin antijurdica pese a
haber podido actuar de modo distinto; pero la relacin de requisitos que para tal juicio se
exigen, experimenta una modificacin[82]. Como elementos de la reprochabilidad
quedaran:

-La imputabilidad,
-la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad, y
-la exigibilidad de una conducta conforme a la norma[83].

La imputabilidad se considera elemento bsico de la reprochabilidad, pues el
presupuesto de esta es el poder, por lo tanto, la capacidad para actuar conforme a las
exigencias normativas. La conciencia de la antijuridicidad del acto no hace parte del dolo
del tipo sino de la culpabilidad, slo a quien pudo comprender la ilicitud de su accin se le
puede reprochar su acto, pues el conocimiento de la ilicitud es condicin indispensable para
poder adecuar la conducta a la norma; a quien no pudo comprender la norma no le podemos
exigir que obre conforme a ella. Finalmente la exigibilidad de obrar conforme a la norma se
refiere a la normalidad de las condiciones de la decisin.

As se consider por Welzel, que el concepto normativo de culpabilidad quedaba
libre de elementos subjetivos, ubicndose en ella nicamente el criterio de reprochabilidad
(valoracin del objeto), o sea un puro juicio de reproche, en cambio el concepto anterior de
Frank, Goldschmidt, Schmitd la culpabilidad era un concepto complejo pues en el juicio
de reproche se involucraba elementos subjetivos (dolo, culpa) con el juicio de reproche
mismo. Culpabilidad es para el finalismo, juicio de reproche personal que se le dirige al
autor, en razn de que realiz un injusto tpico, cuando pudiendo cumplir las exigencias de
las normas jurdicas, no lo hizo; aqu el poder del autor para obrar conforme a derecho,
es el presupuesto lgico.[84]

Como el tipo se ubica antes de la antijuridicidad, y el dolo pertenece al tipo, el dolo
no es un dolo malo, sino un dolo natural que por lo mismo no supone conciencia del
injusto realizado. En armona con lo anterior, el inimputable podra actuar con dolo o con
culpa. As en el concepto finalista la culpabilidad es puro juicio de reproche, un desvalor
propio de la accin del autor, inherente al acto y no al juez; el autor es culpable cuando se
determin al injusto estando en posibilidad de obrar conforme a derecho, por lo tanto es una
relacin de poder. Este concepto pas a dominar en la teora del delito hasta los aos
70[85]

Pero de esta concepcin se rechaza su sentido tico de la culpabilidad, pues el juicio
de reproche podra entenderse como un demrito moral que implica reprobacin tica, un
juicio de la conciencia moral que se concreta con el reproche de la moralidad de la
accin[86]; el rechazo a la postulacin de juicio tico de reproche surge de la
consideracin de la existencia de diferentes morales al interior de toda sociedad, ticas y
morales que pueden tener diferentes visiones, y que en aplicacin del principio democrtico
del pluralismo ideolgico, poltico, tico, religioso, deben tambin respetarse, lo cual no
ocurrira si se reprueba una accin con una tica en particular. Aunque el derecho contiene
un mnimo tico, el juicio de culpabilidad debe desvincularse del reproche tico, o del
reproche a la moralidad de la accin; la accin no es prohibida y repudiada por ser inmoral,
sino en cuanto lesione sin motivo justo un bien jurdico. En tal virtud la responsabilidad
penal es responsabilidad jurdica y no tica[87]; el juicio se reproche no siempre resulta
legtimo en nuestras democracias en desarrollo, pues no siempre el Estado y la sociedad
estn libres de pecado.

11. La fase crtica a la concepcin tradicional y de las nuevas concepciones.

La construccin del concepto de culpabilidad lograda hasta el finalismo fue
criticada y rechaza tanto en sus presupuestos (libertad de voluntad) como en su definicin
como juicio de reproche. La idea rectora del finalismo estriba en que el autor resulta
culpable cuando se ha decidido al injusto punible, pudiendo haber realizado un
comportamiento acorde a derecho; esta fundamentacin ha sido objetada bajo el supuesto
de que tal concepto presupone libertad de voluntad en el autor, es decir demostrar que el
autor tuvo opcin o libertad para decidir, lo cual no puede ser realmente probado en el
proceso penal[88]; la libertad si existe es indemostrable, por tanto la culpabilidad no podra
sustentarse en algo que no se puede demostrar[89]. Igualmente se afirma que si la
culpabilidad se apoya en la posibilidad de actuar de otro modo, no podra explicarse por
qu es inculpable quien acta en estado de necesidad, miedo, casos en los cuales es
evidente que se puede elegir entre varias opciones posibles. No siendo factible una
fundamentacin ontolgica de la culpabilidad, por lo cual en su lugar se ha pretendido
sustentarla slonormativamente.

El juicio de culpabilidad se basa en una imputacin jurdica de responsabilidad; por lo
mismo Hassemer, como otros autores, ha propuesto suprimir el concepto de culpabilidad
como elemento del delito y sustituirlo por una ponderacin de la proporcionalidad entre la
finalidad de la pena (prevencin) y los medios de la pena.[90] Por su parte las teoras
funcionalista de la culpabilidad, pretenden sustentarla partir de los fines de prevencin de
la pena. Roxin: Poltica criminal y sistema del derecho penal); An ms fundamental es el
cambio de la teora de la culpabilidad en Jakobs. Partiendo de una teora sociolgica
sistmica ve l la tarea de la sancin penal en la demostracin a la generalidad, por cuenta
del infractor, que la norma infringida contina siendo vlida (prevencin general positiva).
La culpabilidad en este sistema tiene la tarea de fijar si el autor es sujeto apto para esta
demostracin, o si l puede ser distanciado de la antijuridicidad de su accin sin que la
generalidad por ello cuestione la continuacin de la validez de la norma infringida. La
culpabilidad se basa con ello en necesidades sociales de la pena y depende en su desarrollo
interno de cuantas presiones sociales quiera imponer una sociedad al particular, o bien, en
sentido contrario, cuntas de sus particularidades distorsionantes est dispuesta a tolerar.
Ya no se trata de un reproche tico-individual orientado a la capacidad personal del autor,
sino de una imputacin externa de responsabilidad orientada a necesidades sociales.[91]

Queda entonces aqu planteada la oposicin: o la culpabilidad se define a partir del
hombre como persona, como un ser social, bajo ciertas condiciones capaz de
responsabilidad, con facultad as sea relativa de decidir sus actos, o se define la
culpabilidad slo normativamente a partir de las necesidades preventivas del Estado, o sea
de las necesidades sociales de pena. En pro del concepto de culpabilidad fundamentado
antropolgica y socialmente, digamos que nunca se ha requerido probar en el proceso la
existencia de la libertad, lo que s se puede demostrar es la existencia de situaciones que
han suprimido o reducido drsticamente el mbito de libertad y autodecisin del autor
(causas de inculpabilidad).

Con relacin a las concepciones funcionalistas o teleolgicas digamos, que tambin
se estructuraran sobre ficciones indemostrables: segn esta tendencia el derecho penal
busca motivar a las personas para que no realicen conductas delictivas (prevencin
general), por lo cual la culpabilidad expresara un defecto de motivacin,motivacin
defectuosa que es imputable al autor pues este tena acceso al conocimiento del derecho y
deba motivarse en sus mandatos. Lo anterior no corresponde tampoco a una demostracin
objetiva, pues tampoco es dable demostrar la funcin preventiva de la pena, la pretendida
necesidad de pena, como tampoco es posible demostrar o establecer (para afirmar o
excluir la culpabilidad) que la generalidad de las personas se cuestionen la continuacin de
la validez de la norma violada por el infractor. Doctrinas como estas, que pretenden
fundamentar la responsabilidad penal de los ciudadanos en pretendidos deberes de lealtad
para con el Estado, colocan en toda amplitud el sistema penal al servicio del Estado
autoritario para imponer con base en la amenaza penal, su visin poltica y moral, as, el
sistema penal se presta para conformar o adecuar a los ciudadanos a un particular sistema
poltico al cual le deben fidelidad simplemente por ser el Estado.

12. El concepto de responsabilidad de Claus Roxin.

a.- El concepto tradicional de culpabilidad sienta como punto de partida que la
culpabilidad es una valoracin de la realizacin del hecho y no slo de un puro estado
psquico, pero segn Roxin comprende de manera incompleta la clase de valoracin que se
ha de efectuar aqu, pues nicamente se refiere a la culpabilidad; la valoracin no slo atae
a si se ha de realizar o no un juicio de reproche contra el sujeto (culpabilidad), sino que es
un juicio sobre si, desde puntos de vista jurdico penales ha de hacrsele responsable de su
conducta[92]. La reprochabilidad es condicin necesaria, pero an no suficiente de
responsabilidad; a ella ha de aadirse la necesidad preventiva de pena,[93]pues resulta
posible que pese a existir culpabilidad, eventualmente puede archivarse el proceso,
prescindirse de una pena o suspenderse condicionalmente su ejecucin. As el exceso en la
defensa es culpable, pero a pesar de ello al sujeto no se le hace responsable, porque el
legislador, en caso de estados pasionales, astnicos, no considera necesario reaccionar
con pena frente a las extralimitaciones en la legtima defensa.[94] As para este autor, el
concepto normativo de culpabilidad ha de perfeccionarse en la direccin de un concepto
normativo de responsabilidad.

Para dar sustento a su posicin aade Si la pena presupone culpabilidad, pero
tambin siempre una necesidad preventiva de punicin, la consecuencia necesaria de esta
posicin terica penal, que no debe ser seriamente discutida, es que tambin los
presupuestos de la punibilidad deben ser medidos en funcin de esta premisa. Entonces la
categora delictiva que sigue al injusto tiene que hacer objeto del juicio naturalmente sin
perder la vinculacin a la ley-, junto a la culpabilidad, tambin a la exigibilidad preventiva
de sancin penal y resumir ambos elementos bajo el concepto de responsabilidad.[95] El
anterior concepto origina claramente que estando la responsabilidad integrada por dos
momentos culpabilidad y necesidad de pena-, deba diferenciarse las causas de exclusin
de culpabilidad y las causas de ausencia de necesidad preventiva de pena.

As las cosas, Roxin modifica la categora de la culpabilidad porresponsabilidad, el
delito sera una conducta tpica, antijurdica y responsable. Una vez determinada la
culpabilidad, advierte, es necesario ver si desde el punto de vista de los fines preventivos
del derecho penal es o no necesario una pena; si la imposicin de pena al caso es necesaria
poltico-criminalmente el sujeto ser responsable y por lo mismo punible. La culpabilidad
es capacidad de reaccionar a las exigencias normativas, pero est necesariamente vinculada
a los fines preventivos de la pena, por lo cual para su imposicin debe establecerse si el
autor merece o no sancin, pues la pena tambin tiene que ser necesaria desde un punto de
vista preventivo, pues si la pena no es necesaria ella carece de legitimacin y no debe
imponerse[96].

De esta manera la culpabilidad no fundamenta por s misma la pena, pero sirve de
lmite y en ltimas una vez establecida la culpabilidad, son los criterios de necesidad de
prevencin los que determinan si en definitiva la pena se impone o no, por lo tanto lo
decisivo para Roxin, no es el poder actuar de otro modo, sino que el legislador, desde
puntos de vista jurdico-penales, quiera hacer responsable al autor, sustituyendo en
consecuencia el trmino culpabilidad por el de responsabilidad[97].

El sujeto acta culpablemente cuando realiza el injusto penal pese a que le poda
alcanzar el efecto de llamada de atencin de la norma en la situacin concreta y posea una
capacidad suficiente de control, de modo que le era psquicamente asequible una alternativa
de conducta conforme a derecho. Normalmente la conducta culpable origina pena, pues la
conducta se plasma en la ley partiendo de la idea de que debe ser combatida. Pero la
responsabilidad penal no se da en todos los casos en que haya culpabilidad, en el estado de
necesidad disculpante el legislador parte de la idea de que el peligro podra ser soportado en
caso de necesidad, o sea que el sujeto puede obrar conforme a derecho; pero el legislador
puede renunciar a la punicin con carcter general, pese a la culpabilidad (disminuida) pues
la necesidad de pena sera excepcional, as ocurre tambin frente a las expresiones
injuriosas de los parlamentarios.

Los aspectos preventivos se pueden constatar de manera ms o menos pronunciada,
en las causas de exculpacin -exclusin de responsabilidad-, pero tambin en las causas de
exclusin de culpabilidad en sentido estricto -inimputabilidad y error de prohibicin
invencible.[98] Antiguamente se incluy -dice Roxin- como culpabilidad todo y no se
distingui la exculpacin propiamente dicha de aquellos casos en que el legislador renuncia
a la imposicin de pena all donde la misma no le parece preventivamente indispensable -
exclusin de responsabilidad-.

b.-As las cosas culpabilidad y necesidades preventivas de pena sern presupuestos
de igual rango para la responsabilidad[99]. Afirma Roxin que no se desvirtan los efectos
protectores del principio de culpabilidad propios del Estado de Derecho, pues la pena
presupone necesariamente culpabilidad, si no hay culpabilidad no hay pena, y ninguna
necesidad de prevencin por grande que sea hace imponible pena sin culpabilidad. Lo que
se defiende, dice, es que adems de la culpabilidad la pena se restringe cuando no hay
necesidad preventiva de aplicacin de pena, aclarando que los criterios de prevencin se
desarrollan a partir de decisiones valorativas previamente dadas por el legislador, y que
adems las reflexiones preventivas slo deben legitimar una rebaja de culpabilidad, es
decir no van en contra, sino a favor del ciudadano en las zonas lmite de la necesidad de
pena[100].

Pero aqu a nuestro juicio cabe anotar que segn la tesis roxiniana, la
responsabilidad penal queda libre en su aspecto configurativo a que el legislador no
considere necesario por razones preventivas imponer una pena, es decir queda supeditada a
una poltica de necesidad del Estado, y en ltimas la responsabilidad penal no dependera
de la conducta del autor, sino de las consideraciones sobre las necesidades preventivas del
poder, con lo cual queda a un paso de que la responsabilidad entre a depender de razones
de Estado. Roxin advierte que no se presentara inseguridad pues las necesidades
preventivas de pena no las extrae el juez de su propio criterio o representaciones poltico-
criminales, sino que debe averiguar las hiptesis preventivas que sirven de base a la ley,
es decir la interpretacin del derecho tiene aqu su apoyo. Desde luego que si fuesen
siempre personas como el profesor Roxin, quienes determinaran cuando existe necesidad
poltico criminal de pena, no habra objeciones de temer.

Pero adems que el concepto de culpabilidad no sea suficiente para fundamentar la
pena, y que no obstante existir culpabilidad, puede ser que por razones de poltica criminal
el Estado renuncie a la pena, depender de lo que se entienda por culpabilidad, si la
culpabilidad se entiende como la concibe Roxin como un poder para obrar de otra manera,
es claro que sus planteamientos se justifican, pero si se aprecia como inexigibilidad de la
conducta ordenada por el Derecho, an en los casos de exceso en la defensa, aborto
sentimental, pueden quedar cobijados por inexigibilidad de otra conducta.

c.-Y confrontando el concepto de culpabilidad como poder actuar de otro
modoresume, esta concepcin define la culpabilidad como el poder evitar y consiguiente
responsabilidad de la persona por haber conformado antijurdicamente su voluntad, La
culpabilidad fundamenta el reproche personal contra el sujeto de que no omiti la accin
antijurdica aunque pudo omitirla. La culpabilidad es reprochabilidad. Con el juicio de
desvalor de la culpabilidad se le reprocha al sujeto que no se haya comportado conforme a
derecho, que se haya decidido por el injusto aunque habra podido comportarse conforme a
derecho. La base material del juicio de reproche radicara en que el ser humano est
revestido de autodeterminacin moral libre, responsable y es capaz de decidirse por el
Derecho y contra el injusto[101].

No es posible mantener esta concepcin a pesar de la plausibilidad terico-
cotidiana dice Roxin, An que se podra aceptar que se base en la premisa
indemostrable del libre albedro, pues es, en los lmites relativamente estrechos en que sus
partidarios todava la defienden, una hiptesis de la que de todos modos se podra partir,
porque tampoco un determinismo estricto es empricamente verificable y es adems
prcticamente inviable. Sin embargo, esta concepcin fracasa porque, ni siquiera bajo el
presupuesto de una libertad de decisin tericamente concebible, un poder actuar de otro
modo del sujeto individual en el momento del hecho es susceptible de constatacin
cientfica.[102] Aade que si para la apreciacin de culpabilidad se presupone un
fenmeno emprico que por principio no puede constatarse, entonces ello debera conducir
siempre a la absolucin por indubio pro reo. Sera imposible un derecho penal de
culpabilidad[103].

Se defiende este criterio dice Roxin, atendiendo no al poder del sujeto individual
sino al poder de la persona media que existe conforme a experiencia, o sea en la
capacidad de la mayora de las personas. El juicio se formulara con este fundamento. El
sujeto habra podido actuar de otro modo en la situacin en la que se encontraba, en el
sentido de que, conforme a nuestra experiencia en casos anlogos, otro en su lugar habra
actuado posiblemente de otro modo en las circunstancias concretas, empleando la fuerza de
voluntad que le falt al sujeto. Pero desde una perspectiva indeterminista es imposible
basar un reproche moral contra una persona individual en capacidades que quiz otras
personas tengan, Pero que precisamente le falt al sujeto!

Por nuestra parte, consideramos que el planteamiento de Roxin incurre aqu en un
flagrante contrasentido conceptual, si la culpabilidad como dice es indemostrable por que
se funda en el libre albedro, principio que no puede constatarse y que conducira a absolver
a todos por duda, resulta contradictorio que para el citado autor la responsabilidad penal
presuponga dos momentos: Culpabilidad y necesidad preventiva de pena. La posicin del
autor conduce entonces de contera a fundamentar la pena primero en algo que segn el es
indemostrable y que ha fracasado (la culpabilidad), y en segundo lugar a fundamentarla en
algo que no deja de ser una ficcin tambin indemostrable: la necesidad preventiva de pena,
o sea que la pena previene el delito. Luego entonces si la culpabilidad es una ficcin
indemostrable que no es posible de constatacin cientfica, la responsabilidad roxiniana
es doblemente indemostrable pues est anclada en dos ficciones no constatables
cientficamente. Pero lo peor, en ltimas, ante la falacia de la culpabilidad, la pena
quedara simplemente sustentada en la necesidad poltica de pena, y el delito sera una
conducta tpica, antijurdica ms necesidad de pena, dando margen con ello a que al
menos en nuestros contextos nacionales, se incremente el autoritarismo de Estado, con la
manida como indefinible poltica penal, que en nuestros sistemas terminar sin duda
convertida en razones de conveniencia de Estado.

El planteamiento de Roxin es slo parcialmente vlido, en efecto a primera vista resulta
lgico que si no hay necesidad preventiva de pena esta resulta inaplicable, pero lo que
parece cuestionable son las razones que determinan si la pena es o no necesaria. Criterios
que no obstante lo afirmado por el comentado autor de que la prevencin opera slo a favor
del ciudadano[104], en realidad opera en doble va esto es para imponer o no imponer
sancin; si esas razones estriban en las necesidades de prevencin general o particular,
indudablemente resulta que a una persona se le est imponiendo sancin para que la
sociedad recuerde, tenga en cuenta la vigencia de la norma, o para que tome conciencia que
el sistema s funciona y as lograr la validez de las normas, lo cual es aplicar pena para
crear conciencia social, mecanismo claro de utilizacin del hombre como instrumento,
contrario a la perspectiva humanista de los sistemas democrticos.

El concepto de roxiniano recorta o reduce el principio de culpabilidad, al sealarle un
menor contenido conceptual, para dar paso a otro elemento o sea el de necesidad preventiva
de aplicar pena, concepto este que dependera del criterio de necesidad del Estado, pues en
ltimo instante quien definir si hay o no necesidad preventiva de aplicacin de pena es el
juez, el cual al menos en nuestros mbitos latinoamericanos, se auto concibe como un juez
del Estado, como guardin del sistema cosas, al cual los medios de comunicacin casi
siempre le estn exigiendo mano dura, lo que ha venido a ser entendido en la dramtica
realidad nacional como necesidad de sentencias y penas ejemplarizantes.

En sntesis Roxin modifica la categora de culpabilidad por la deresponsabilidad; el
delito sera una conducta tpica, antijurdica y responsable[105]; una vez determinada la
culpabilidad, sera indispensable ver si desde el punto de vista de los fines preventivos del
derecho penal es o no necesaria una pena, si la imposicin de pena al caso es necesaria
poltico-criminalmente, el sujeto ser responsable y por lo mismo punible.

Para esta concepcin culpabilidad es actuacin injusta pese a la existencia de
asequibilidad normativa, hay que afirmar la culpabilidad del autor cuando el mismo estaba
disponible en el momento del hecho para la llamada de la norma segn su estado mental y
anmico, cuando le eran psquicamente asequibles posibilidades de decisin por una
conducta orientada conforme a la norma cuando exista la posibilidad de control en el caso
concreto. Lo anterior no es algo indemostrable pues segn la ciencia las restricciones a la
capacidad de autocontrol son verificables y es posible medir su gravedad[106].

Cuando existe asequibilidad normativa, se parte de la idea de que el sujeto posee
tambin capacidad de comportarse conforme a la norma, y que se convierte en culpable
cuando no adopta ninguna de las alternativas de conducta en principio psquicamente
asequible para l. No se dice que el sujeto podra haber obrado de otra forma -no se sabe-,
sino slo que, cuando exista una capacidad de control intacta y con ella asequibilidad
normativa, se le trata como libre[107].

No entra a discutir si el hombre es libre, parte de que el orden jurdico considera al
hombre como libre, la suposicin de libertad es una asercin normativa, una regla social
en juego, cuyo valor social es independiente del problema de la teora del conocimiento y
de las ciencias naturales. El derecho penal parte de la libertad aunque no se pueda
demostrar[108]. La culpabilidad es un dato emprico normativo. El hombre es un ser
motivable por la norma, si la motivabilidad est excluida no hay culpabilidad (por ejemplo
en la perturbacin mental o en la inmadurez mental). Si un trastornado mental infringe una
norma no se defrauda la expectativa o confianza en la norma, pues de ellos no se espera en
general que observen la norma.


13. La culpabilidad como atribucin segn las necesidades preventivo-generales de
Gunther Jakobs.

Jakobs, ha desarrollado en conexin con las concepciones sistmicas de Luhmann,
un <>[109], que entiende la culpabilidad como una atribucin preventivo general dice
Roxin[110]; la culpabilidad es funcional, Slo el fin dota de contenido al concepto de
culpabilidad, este fin es la prevencin general, y la entiende como ejercicio en la fidelidad
al Derecho, el fin rector y determinante de la culpabilidad es la estabilizacin de la
confianza en el ordenamiento perturbado por la conducta delictiva. Mediante la atribucin
de culpabilidad y la punicin se confirmara la correccin de la confianza en la correccin
de una norma.

El autor de un hecho antijurdico tiene culpabilidad cuando dicha actuacin
antijurdica no slo indica una falta de motivacin jurdica dominante -por eso es
antijurdica-, sino cuando el autor es responsable de esa falta. Esta responsabilidad se da
cuando falta la disposicin a motivarse conforme a la norma correspondiente y este dficit
no se puede hacer entendible sin que afecte a la confianza general en la norma.
Esta responsabilidad por un dficit de motivacin jurdico dominante, en un
comportamiento antijurdico, es la culpabilidad. La culpabilidad se denominar en lo
sucesivo como falta de fidelidad al Derecho[111], o brevemente, como infidelidad al
Derecho.[112] La infidelidad al derecho es con todo un concepto determinado
normativamente, Se pune para mantener la confianza general en la norma, para ejercitar
en el reconocimiento general de la norma.[113], pensamiento coincidente con el de
Kindhuser quien define la culpabilidad como un dficit de lealtad comunicativa, siendo el
reproche de culpabilidad una reprobacin de la falta de lealtad con la autonoma
comunicativa de los interlocutores de la interaccin, social[114], por tanto el objeto del
reproche no sera el acto real cometido sino el acto comunicativo de negacin de la norma
prohibitiva.

El delito frustra la confianza de la comunidad jurdica en el derecho, y esa
frustracin se compensa, considerando culpable la conducta frustrante y castigndola.
(Algo as como la negacin de la negacin de la fidelidad al derecho y en el fondo una
compensacin). Se objeta que abandona la funcin limitante de la culpabilidad en atencin
a la prevencin general. La punibilidad del sujeto no dependera ya de circunstancias que
radican en su persona, sino de lo que presuntamente sea necesario para el ejercicio de los
ciudadanos en la fidelidad al derecho, para restablecer la confianza en el sistema. Jakobs
declara culpable al autor que por instinto es incapaz de autocontrol, en tanto no se conozca
cura exitosa.[115] Sin embargo, debe anotarse que con todo, la posicin del precitado autor
al partir de la prevencin general, no puede separarse de la responsabilidad penal
fundamentada a partir del poder de motivacin del destinatario de la norma, poder de
motivacin que fracasa cuando el autor no cuenta con la posibilidad de actuar de otra
manera.

A nuestro juicio esta concepcin vulnera la dignidad humana y por lo mismo los
postulados del Estado social de derecho, pues suplante el hecho real cometido que debe ser
el objeto de valoracin de la culpabilidad, por el supuesto acto comunicat ivo de negacin
de la norma prohibitiva. Adems no existen parmetros para establecer lo que es necesario
para la restitucin de la confianza y fidelidad en el derecho, quedando la decisin al arbitrio
del juez o del legislador. Lo grave es que la culpabilidad no dependera de lo que se haga y
como se haga, sino de lo que al juez (el Estado) le parezca necesario para el
restablecimiento de la confianza en el ordenamiento, con lo cual se da pie a postulados
autoritarios y a una ciega confianza en los objetivos polticos del Estado[116]. La
culpabilidad quedara dependiendo de factores que no tienen nada que ver con el sujeto,
sino ms bien con el criterio de los juzgadores que en ltimas seran quienes interpretan
cuando est restituida o no la confianza en el derecho y que cantidad de pena sera
necesaria para restituirla; por esta va al subjetivismo y al peligrosismo, el camino es
supremamente corto.[117]

El sistema funcional de Jakobs parte de la premisa de concebir que el derecho penal
est orientado a garantizar la identidad normativa, a garantizar la constitucin de la
sociedad[118], a diferencia de nuestro punto de vista que entiende el sistema penal como un
mecanismo legal encaminado a proteger al individuo humano, al hombre como ser natural y
como ser social en sus derechos, al hombre primero que al sistema[119]. Por lo mismo con
esa visin que ubica al sistema por encima de los individuos, no se entiende a la sociedad,
como un sistema compuestos de sujetos, sino por personas en procesos comunicativos; es el
-hombre comunicacional- el que interesa al derecho penal, pues la sociedad es un contexto
de comunicacin que se estructura por normas o reglas de configuracin..

Por lo anterior se concibe al derecho penal como instrumento para proteger normas,
siendo precisamente la norma lo vulnerado por el delito; como se observa se trata de una
teora instrumentalizadora y protectora del sistema[120], el derecho penal defiende el
sistema normativo vigente, sea el que sea, pues lo esencial para este concepto es la
sociedad: sin una sociedad en funcionamiento no hay ms que un cmulo casual de
individuos humanos que carecen de algo comn.. [121]

Afirma el autor en cita, que la funcin del derecho penal es la de contradecir
(negar) a su vez la contradiccin de las normas determinantes de la identidad de la
sociedad, por lo tanto el derecho penal confirma, la identidad social[122], con lo cual se
establece no otra cosa que una estructura hegeliana para el delito, el derecho penal busca
negar la negacin del derecho, y la pena es la negacin de la negacin del derecho. La pena
es fundamentalmente un medio para mantener la identidad de los valores sociales, una
autocomprobacin o reafirmacin del sistema social imperante[123], el derecho penal
restablece en el plano de la comunicacin la vigencia perturbada de la norma, esto es que
con la pena se restablece la identidad no modificada de la sociedad[124]; como se aprecia
esta concepcin no es otra cosa que la teora de la <>[125] con otro nombre, y la pena se
torna en un instrumento adecuado de autoafirmacin de la vigencia de la norma esto es de
la vigencia de un sistema social que al menos el nuestro (quiz no el Jakobs) es de
desigualdades, privilegios, violencia y discriminacin, pues para Jakobs, Culpabilidad
material es la falta de fidelidad frente a normas legtimas[126]

Para el entendimiento del concepto funcional de culpabilidad, se debe partir de la
diferenciacin que hace el profesor alemn entre actos de expresin del hombre como
naturaleza o ser natural, y actos del ser humano como partcipe idneo en la comunicacin
que dice cosas de sentido[127], en esa comunicacin social, cada uno es un igual, una
esencia racional incorporada al contrato social

Segn Jakobs defensor de esta concepcin, para comprender el concepto de
culpabilidad debe partirse de la distincin fundamental entre sociedad y mundo externo, o
mejor hechos de sentido y hechos de naturaleza, en otras palabras, o bien el autor expresa
con su hecho un sentido relevante para la comunicacin o bien no llega a alcanzar el plano
de lo relevante para la comunicacin, mantenindose en la naturaleza, aunque dicho autor
llega a considerar en privado esa naturaleza con sentido[128], lo que se entiende por
naturaleza y lo que se entiende como sentido se determina funcionalmente. Es precisamente
la culpabilidad el concepto que separa el sentido de la naturaleza, la culpabilidad presupone
segn el comentado autor, unaconducta de sentido y no de simple naturaleza, pues al
derecho penal le interesa contradecir (esto es negar) toda expresin de sentido que tengan
como secuela negar la validez de la norma (esta expresin recuerda mucho las
construcciones de Hegel del derecho penal y la pena como negacin de la negacin de la
norma y por lo mismo afirmacin de la norma).; una expresin de sentido defectuoso es una
expresin que implica responsabilidad, en cambio la ausencia de culpabilidad, bien por
falta de capacidad de culpabilidad, por ausencia inevitable de comprensin del injusto o por
falta de exigibilidad transforma el sentido comunicantemente relevante en algo slo
individual, causal, y, en este sentido, en algo perteneciente al mundo de lo natural (en un
mundo exterior a la comunicacin)[129]

El hombre en sociedad interacta, se comunica, y en la comunicacin asumeroles,
advierte Jakobs, y el rol cuya proteccin asuma el derecho penal es el del ciudadano fiel al
Derecho[130] medida que es en esencia objetiva. Con la medida de la culpabilidad no se
mide un sujeto individual, sino una persona precisamente la persona ms general que
cabe imaginar, aquella cuyo rol consiste en respetar el Derecho[131], ya haba dicho, ser
persona significa tener que representar un papel, persona no es la expresin de la
subjetividad, sino que es representacin de una competencia socialmente comprensible

14. Supresin del requisito de culpabilidad y otras concepciones.

Como quiera que se considera que no es posible demostrar que al autor le fue
posible obrar de otra manera y evitar el injusto, por cuanto tal constatacin implicara ir al
pasado y constatar la libertad de actuacin en la situacin concreta, se ha propuesto la tesis
de la supresin de la culpabilidad como elemento del delito. En la doctrina espaola
Gimbernat apoyando en la imposibilidad de constatacin de la libertad ha propuesto
sustituir la culpabilidad por el de necesidad de la pena siguiendo criterios de
prevencin[132], la pena encuentra nicamente su justificacin y su medida en las
exigencias de la prevencin general y especial. En esta construccin la culpabilidad sera
sustituida por el criterio de necesidad de la pena. Para el escritor espaol, el vigente
sistema penal slo encuentra justificacin sobre la base del libre albedro,fenmeno este
indemostrable, por lo que la culpabilidad se estara apoyando en algo no demostrable, pues
la conducta depende de tal magnitud de elementos que caen fuera de las posibilidades
humanas abarcarlos y averiguar cmo han actuado en el caso concreto[133]; aade que,
pretender fundar el derecho penal en el indemostrable libre albedro es, pues, una batalla
perdida de antemano.

As, pretende fundamentar el derecho penal en la necesidad de la amenaza de pena:
De la misma manera que la conciencia, el Super-Yo del nio se forma reaccionando con la
privacin de cario (con el castigo) ante el comportamiento prohibido y con el
otorgamiento de cario ante el comportamiento deseado, es decir, mediante la
introyeccin por el nio de esas exigencias y deseos que se le dirigen, as tambin la
Sociedad tiene que acudir a la amenaza con una pena para conseguir -creando miedos reales
que luego son introyectados de generacin en generacin mediante el proceso educativo-
que se respeten en lo posible las normas elementales e imprescindibles de la convivencia
humana[134]

La pena se impone no para retribuir una culpabilidad inexistente, o indemostrable,
sino para hacer posible la convivencia humana, a travs de la prevencin de delitos, por lo
que ser aplicable en funcin de los fines de prevencin general y especial, pues la tarea
que cumple el derecho penal es reforzar el carcter inhibidor de la prohibicin.

Olvida esta visin que el hombre no slo obra por la introyeccin de temores, sino
tambin que se decide por lo general venciendo esos temores, es decir opta por una accin
diferente a la que el temor le indicara seguir; si el hombre se decidiera slo por los temores
o pautas que se le introyectan en la cultura o educacin, la sociedad debera ser un paraso,
y el hombre nada distinto a una mquina alimentable de temores y valores y por lo mismo
inculpable.

La pena para Gimbernat, no retribuye una culpabilidad inexistente, o indemostrable,
de la misma manera que el padre castiga al nio -evidentemente inculpable- cuando se
comporta mal, a fin de que mediante la privacin de cario, forzarle a reprimir aquellos
impulsos cuya satisfaccin perjudica al nio o a los dems, as tambin la Sociedad, aunque
no pueda constatar si el comportamiento prohibido tiene su origen en una libre decisin de
voluntad, tiene que acudir a la pena: Para reforzar aquellas prohibiciones cuya
observancia es absolutamente necesaria para evitar, en la mayor medida posible, la
ejecucin de acciones que atacan las bases de la convivencia social, y Para conferir a las
prohibiciones un especial vigor que eleve en la instancia de la conciencia su efecto
inhibidor[135].

Pero esta posicin de Gimbernat Ordeig parte de lo que inicialmente niega: el poder
de la autodeterminacin, pues necesariamente tiene que entenderse que reprimir los
impulsos ante la amenaza de la sancin slo es posible si el hombre puede orientar su acto,
lo que conlleva necesariamente a reconocer que tiene poder de decisin, o sea que puede
otra accin en lugar de la prohibida. Como advierte Castell Nics formulando reparos a la
posicin anterior: El rechazo del libre albedro que l postula le lleva a buscar la razn de
ser de la norma penal en el refuerzo que sta supone del carcter inhibidor de una
prohibicin, lo que necesariamente implica el reconocimiento en el hombre de
una inteligencia para aprender que lo prohibido no debe ejecutarlo, y en consecuencia, el
reconocimiento de la capacidad para orientar su actuacin de forma que no infrinja la
norma, y si el hombre tiene capacidad para decidir en uno u otro sentido, si puede discernir
qu camino ha de seguir y seguirlo, es porque es libre para elegir si acta infringiendo una
norma, con el consiguiente sufrimiento de una sancin, o si acta inhibindose de tal
infraccin.[136]

Quienes pretenden desplazar la culpabilidad y fundamentar la sancin en criterios
de prevencin general o especial, sin proponrselo afirman lo que niegan o sea la
autodeterminacin humana, pues si la pena depende de su eficacia preventiva, es claro que
la funcin de prevencin del delito slo es posible en personas capaces de comprender que
se impone pena por la comisin de un delito e igualmente con poder para decidir su
comportamiento en la direccin de las exigencias del Derecho, lo cual slo es posible si
existe poder de decisin, esto es un mbito al menos normal de poder para dirigir la
actividad.

En nuestro medio doctrinal el profesor Fernndez Carrasquilla, considerando que la
teora jurdico penal de la culpabilidad ha devenido, bajo el subjetivismo, un reproche
tico (tico-social) de los motivos de la conciencia disidente, no solo se ha perdido el
esfuerzo liberal de los siglos por separar la moral del derecho, sino que hemos vuelto a
caer, en modernas y sofisticadas versiones supertcnicas, en la inminente justificacin de
cualquier modalidad e la caza de herejes y de brujas. Ello es polticamente peligroso en
todo el mundo, pero en todo caso en Amrica Latina es ms que eso: es reaccionario[137].
Ante tal peligro de subjetivacin, propuso en ya en 1982, abandonar la teora jurdico
penal de culpabilidad como reproche, por imperiosa exigencia de los principios liberales
de la sociedad democrtica, dando aplicacin mejor al tipo subjetivo, que cumplira la
funcin de impedir o restringir la responsabilidad objetiva. Pero en ltimas lo que el doctor
Fernndez Carrasquilla,critica, es el concepto de culpabilidad como simple juicio de
reproche, y el concepto de culpabilidad podra ser reemplazado, si se entiende el tipo en su
sentido objetivo-subjetivo, en pocas palabras, segn el citado autor, el tipo subjetivo es el
tipo de culpabilidad, esto es, el conjunto de las actitudes squicas o mentales que la ley
exige del sujeto para imputarle la realizacin del tipo objetivo y someterlo, si es imputables,
a una pena, y si es inimitable a una medida asegurativa.[138]

En nuestra particular visin del derecho penal, ms atractiva nos parece la actual
apreciacin del maestro colombiano Fernndez Carrasquilla, cuando recientemente
escribi: Si los principios de acto y culpabilidad suponen de alguna manera la libertad del
agente, ello no debe en modo alguno causarnos preocupacin filosfica. Descansa en el
vaco el argumento de que la culpabilidad penal que se apoya en la concreta libertad de
actuacin es indemostrable, pues tampoco se puede demostrar en concreto el rgido
determinismo de cada acto, y el supuesto de la libertad tiene al menos la ventaja de que
concuerda con las necesidades de racionalidad del poder en los sistemas democrticos del
Derecho, entre las cuales se cuentan en primer lugar las libertades individuales o
fundamentales.[139]

El propio concepto de Derecho como sistema normativo es imposible advierte el
Maestro nacional, si el hombre no se reputa libre, ningn derecho puede ser liberal si no se
trata al hombre como ser libre y por tanto responsable en principio de sus acciones[140];
En sentido jurdico, responsabilidad es la carga que la ley impone a una persona
determinada para soportar las consecuencias jurdicas de su comportamiento. A ella se la
llama objetiva cuando requiere la ejecucin material o la causacin fsica como nico
fundamento suficiente <> y subjetiva cuando requiere adems que el acto haya respondido
al control de las instancias psquicas superiores (inteligencia y voluntad) y los resultados se
hayan producido dentro de lo que es ordinariamente previsible o normalmente controlable
para el hombre. Segn esta ltima forma, pues, se excluye la imposicin de penas por
resultados accidentales o fortuitos, por movimientos reflejos, etc.[141]

Por su parte las teoras de la motivabilidad o motivacin propuestas por Muoz
Conde quien rechaza el concepto tradicional de culpabilidad, dado la imposibilidad de
demostrar si una persona, en la situacin concreta en que obr, poda o no obrar de otro
modo[142], sustenta la culpabilidad no en la libertad de decisin sino en la existencia de
una capacidad de ser motivado por la norma, la norma penal se dirige a individuos
capaces de motivarse en su comportamiento por los mandatos normativos;[143]lo
importante para esta concepcin, no es que el individuo pueda elegir entre varios haceres
posibles, lo fundamental es que la norma le motiva con sus mandatos y prohibiciones para
que se abstenga de realizar uno de esos haceres posibles que es precisamente el que la
norma prohbe con la amenaza de una pena. As la culpabilidad se sustentara en el
conjunto de facultades que permiten al ser humano participar con sus semejantes en pie de
igual den la vida en comn y justamente organizada. La <>, la capacidad para reaccionar
frente a las exigencias normativas es, segn creo, la facultad humana fundamental que,
unida a otras (inteligencia, afectividad, etc.), permite la atribucin de una accin a un sujeto
y, en consecuencia, la exigencia de responsabilidad por la accin por l cometida.[144]

Negando que el poder para obrar de otra manera sea el fundamento de la
culpabilidad advierte Muoz Conde que en el estado de necesidad o situacin de miedo
insuperable el autor pudo obrar de otro modo, y sin embargo la culpabilidad queda
excluida, lo cual demostrara la inconsistencia de esa fundamentacin[145].

La anterior posicin de Muoz Conde ni cambia ni explica nada diferente, pues la
existencia de esa capacidad de motivabilidad implica necesariamente el reconocimiento de
aquello que se quiere negar, o sea el poder de elegir entre uno y otro motivo, con lo cual se
vuelve con otros trminos al mismo punto de partida,[146]pues el conocimiento de las
normas y la participacin en los bienes jurdicos, no permiten fundamentar por s solos un
juicio de culpabilidad, si el autor no poda obrar de otro modo; la auto motivacin
presupone a nuestro juicio necesariamente la capacidad de auto determinacin en el
individuo. En verdad el hombre es motivable en cuanto comprende y puede dirigir su
conducta, esto es en cuanto cuente con posibilidades de decisin, lo que es lo mismo con un
mbito de libertad. Pero adems la capacidad humana de motivacin es algo tan discutible
como la capacidad de libertad, por lo tanto requerir la investigacin en cada caso, como
ocurre con la libertad de decisin.

Similares objeciones pueden formularse a otras posiciones que pretenden apoyar la
imposicin de pena en la capacidad de motivacin individual, con los lmites de las
necesidades de motivacin preventivo generales o la que propugna por sustentar la
responsabilidad en criterios de necesidad de pena, o como Mir Puig quien considera que
existe culpabilidad cuando el autor de un hecho antijurdico acta en condiciones de
motivabilidad normal por las normas jurdicas, lo que sucede si no es inimputable, ni obra
en una situacin de no-exigibilidad.[147].




[1] ver: Werner Maihofer. Principios de una democracia en libertad. En: Manual de Derecho Constitucional. Ed, Marcial
Pons., Barcelona. 2001, p. 218 s.s.; Ernesto Saa Velasco. Teora Constitucional Colombiana. Ed, G. Ibez. Bogot,
1995, p. 149 s.s.
[2] Saa Velasco. Teora Constitucional Colombiana. Ed. Gustavo Ibez, Bogot. 1995. p. 153
[3] As lo hemos expuesto en nuestra obra, Aproximaciones a un concepto democrtico de culpabilidad. Ed. Doctrina y
Ley. Bogot. 2.000.
[4] Ver, por ejemplo, Sentencia C-127/93. MP Alejandro Martnez Caballero
[5] Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-038 de 1.995
[6] Hesse, Conrado. Constitucin y Derecho Constitucional. en, Manual de Derecho Constitucional. Ed. Marcial Pons.
Madrid. 2001.p. 5
[7] vase nuestra obra Tratado de Derecho Penal. t.I, ED. Doctrina y Ley, Bogot, 2001.
[8] Zaffaroni, Eugenio Ral. Hacia un realismo penal marginal. Ed, Monte Avila, Caracas, 1992, p. 92
[9] Zaffaroni, Alagia, Slokar. Derecho Penal. Parte General. Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 356 s.s.; Jun Bustos
Ramrez. Manual de Derecho Penal. Parte General. Ed. Ariel, Barcelona, 1989, p.129 s.s.;Fernando Velsquez
Velsquez. Manual de Derecho Penal. Ed. Temis, Bogot, 2002, p. 205 s.s.
[10] As puede consultarse en los cdigos vigentes, alemn 14 Actuar por otra persona; espaol artculo 31 y
colombiano art. 29 inc. 3
[11] Rodrguez Morrullo J.M. Derecho Penal Espaol. Parte General. Madrid, 1977, p. 331, 332
[12] Muoz Conde-Garca Arn. Derecho Penal. p. 317
[13] Stratenwerth. G. Derecho Penal. Parte General. T.I. Ed. Edersa, Barcelona. 1982.p. 71
[14] Antn Oneca. Derecho Penal. p. 177; Sinz Cantero. Jos. Lecciones de derecho penal. Parte General. p. 559;
Reyes Echanda, Alfonso. La antijuridicidad penal. Ed. Universidad Externado de Colombia. Bogot 1974. p. 27
[15] Keiko Hartmut Lesch. Injusto y culpabilidad en derecho penal. Universidad Externado de Colombia, Bogot. 2001.p.
8
[16] Norberto Bobbio. Teora General del Derecho. Ed. Debate, Madrid, 1996, p. 97
[17] Welzel. El nuevo sistema. p. 48
[18] Huerta Tocildo, Susana. Sobre el contenido de la antijuridicad. Ed. Tecnos, Madrid. 1984. p. 19 s.s.; Sinz Cantero.
Lecciones. p. 567
[19] Quintero Olivares. Manual de Derecho Penal. Parte General. Navarra. 2000.p. 276
[20] Quintero Olivares, G. Manual de Derecho Penal. Parte General. 2000. p. 277
[21] .-Reyes Echanda. Derecho Penal. Pg. 115; Jescheck.t. I.pg. 358
[22] .-Reyes Echanda. La Tipicidad. 1976, p. 172
[23] Zaffaroni, Alagia, Slokar. Derecho Penal. p. 471
[24] Quintero Olivares. Manual. p. 277
[25] Muoz Conde-Garca Arn. Derecho Penal. p. 318; Bacigalupo. Lineamientos, p. 60
[26] Wessels. Derecho Penal. Parte General. p. 81
[27] Otra opinin. Corredor Pardo. El principio de antijuridicidad. p.. 188
[28] Exposicin de Motivos al Proyecto de Cdigo Penal. Fiscal General de la Nacin.
[29] .- Manuel. Corredor Pardo. El principio de antijuridicidad y su incidencia en los tipos
penales de la Parte Especial. Bogot, 2001, Universidad Externado de Colombia, XXIII,
Jornadas Internacionales de Derecho Penal. p. 188; Fernndez Carrasquilla. Derecho
Penal Liberal de Hoy. P. 167
[30] .-Exposicin de Motivos al Proyecto de Cdigo Penal. Fiscal General de la Nacin.
[31] Stratenwerth. Derecho Penal. p. 71
[32] Exposicin de Motivos. Proyecto de Cdigo Penal. Revista de Derecho Penal. No. 8.p 239
[33] Gmez Lpez. Culpabilidad e Inculpabilidad. 1996. p. 33,0, 91,95, 299
[34] Morillas Cuevas, Lorenzo. La culpabilidad en la reforma del Cdigo Penal. Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Granada, 4-1984 p. 86. Cerezo Mir. Culpabilidad y pena. En; Problemas fundamentales del Derecho
penal. Madrid, 1982, p. 179; Crdoba Roda.Culpabilidad y pena. Ed. Bosch. Barcelona, 1977, p. 35 s.s.
[35] Cerezo Mir, Jos. El delito como accin culpable. En, Dogmtica penal, poltica criminal y criminologa en evolucin.
Ed. Universidad de la Laguna. Tenerife, 1997. p. 19; Rodrguez Devesa-Serrano Gmez. Derecho Penal. Parte General.
1995. p. 430; Cuello Caln-Camargo. Derecho Penal. I. Parte General Vol. 1 p. 423 s.s.; Sinz Cantero. Lecciones de
derecho Penal. Parte General. Ed. Bosch. Barcelona. 1990. p. 617; Crdoba Roda. Culpabilidad. Ed. Bosch. Barcelona,
1977.p. 70
[36] Zaffaroni. Hacia un realismo jurdico penal. La Culpabilidad en el siglo XXI. Caracas 1992. p.89 s.s..
[37] Zaffaroni, Alagia, Slokar. Derecho Penal. p. 623. Para el Maestro Zaffaroni hay una selectividad estructural del
delincuente, pues el reproche recae sobre unos pocos, por lo tanto el dato de la selectividad por la vulnerabilidad debe
ser incorporado a la culpabilidad para reducir o para excluir los casos ms escandalosos enfrentados con la tica de
igualdad de trato jurdico del Estado de Derecho.
[38] Rodrguez Devesa-Serrano Gmez. Derecho Penal Espaol. Ed. Dykinson. Madrid, 1995.p. 432; Cerezo Mir. El
delito como accin culpable. p. 20
[39] Maurach.. Tratado. p. 14 s.s.; Cuello Caln E. Derecho Penal. Parte General.T.I. vol. I. Barcelona 1980, p. 423;
Sainz Cantero. Antonio. Lecciones de Derecho Penal. Barcelona 1990.p. 617; Rodrguez Devesa J. M.- Serrano Gmez
Alfonso. Derecho Penal Espaol. Parte General. Madrid 1993. p. 432; M. Cobo Del Rosal- T.S. Vives Antn. Derecho
Penal. Parte General. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia 1996. p. 495.
[40] Sobre los elementos de la culpabilidad vase: Muoz Conde. Teora del delito. p.133; Bacigalupo. Manual de
derecho penal. p.153; Sinz Cantero. Lecciones. p. 636; Rodrguez Devesa- Serrano Gmez. Derecho Penal espaol.
Parte General, 1995. p. 444; Bustos Ramrez. J. Manual.p. 329 s.s.
[41] Hans Achenbach. Imputacin individual, responsabilidad, culpabilidad. en, El sistema moderno del Derecho Penal..
Ed. Tecnos, Madrid, 1991, p136
[42] Aristteles. Gran tica. Ed. Aguilar. Buenos Aires. 1975. p. 58
[43] La tercera aplicacin sobre la medida de la pena suele ser objetada, pues la pena no slo se fundamentara en la
culpabilidad sino tambin en la necesidad; ms an, Roxin presenta un concepto de responsabilidad penal, en el cual la
necesidad de pena es junto a la culpabilidad un elemento.
[44] Cerezo Mir. El delito como accin culpable. p. 21
[45] Cobo del Rosal-Vives Antn. Derecho Penal General. p. 414
[46] Quintero Olivares. Manual. Navarra. 2000.p. 391
[47] Sobre la evolucin de la teora de la culpabilidad ver: sergio Vela Trevio. Culpabilidad e inculpabilidad. Editorial
Trillas, Mxico, 1.977,p. 139 s.s.; Cerezo Mir. El delito como accin culpable. p. 23 s.s.; Alberto Arteaga Snchez. La
culpabilidad en la teora general del hecho punible. Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1.982, p. 13 s.s; Carlos
Parma. Culpabilidad.Lineamientos para su estudio. Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 1997. p. 19 s.s.;
[48] Perron, Walter.- Problemas principales y tendencias actuales de la teora de la culpabilidad. En N.F.P. No.50. Ed.
Temis, 1.990,p. 454; Valbuena, Francisco. En favor del principio de culpabilidad: un punto de vista personal. En: N.F.P.
No.50. p.465
[49] Gmez Lpez.. Culpabilidad e Inculpabilidad, 1996, p. 203
[50] Vese nuestra obra. Culpabilidad e Inculpabilidad- 1996, p. .203.
[51] Soler. Derecho Penal Argentino- Ed. Tea. Buenos Aires, 1992, t. II, p. 19
[52] Petrocelli, Biagio. Nuevo examen de los elementos del delito.en, Nuevo Foro Penal. No. 15., Ed. Temis,,Bogot,
1982, p. 877
[53] Leyes de Man. Libro Undcimo. 72 a 76
[54] Gmez Lpez.- Culpabilidad e inculpabilidad. p. 204
[55] Aristteles. Moral, a Nicmaco.- Editorial Espasa Calpe, Madrid,1.972,p.77
[56] Aristteles.- Moral, a Nicmaco. p, 145
[57] Welzel.- Derecho Penal Alemn, Chile,1970,p,62; Perron Walter.-Problemas principales y tendencias actuales de la
teora de la culpabilidad. N.F.P. nm. 50, p.454; Agudelo Betancur. Curso de Derecho Penal. Esquema del
Delito,.Segunda Edicin, 1.993,p.26; Fernndez G. Culpabilidad y teora del delito. p.176; Zaffaroni. Teora del Delito,
p.73.
[58] von Liszt. Tratado de Derecho Penal. t.II,p.262
[59] von Liszt. T.II, p, 263
[60] von Liszt. T.II. p. 389
[61] von Liszt. T.II,p. 389
[62] Beling, Ernst. Esquema de Derecho Penal.-Editorial. Depalma, Buenos Aires, 1.944,p. 20 s.s.; Jescheck. Tratado,
t.1, p. 273
[63] Beling.- La doctrina del delito tipo, ver, Esquema de derecho penal, p.22
[64] Manzini V. Tratado de Derecho Penal. Editorial Ediar, Buenos Aires, 1949, T.II, p, 127
[65] Jimnez de Asa, t,III, p. 895
[66] Ver comentario de Jescheck. T.I, p, 290
[67] von Liszt. Tratado, t.II, p, 376
[68] Reyes Echanda, Alfonso. Derecho Penal, Ediciones Universidad Externado de Colombia, Bogot. 1972,p. 231;
Alberto Arteaga Snchez.- La culpabilidad en la teora general del hecho punible.- Caracas, 1.982, p.29
[69] Reinhard Frank. Sobre la estructura del concepto de culpabilidad. Ed. IB de F. Montevideo-Buenos Aires .2000
[70] Ver; Zaaffaroni. Manual de derecho Penal.-Editorial Ediar, Buenos Aires, 1.977,p.263; Fernndez G.- Culpabilidad y
teora del delito, p. 138;.
[71] Parma. Culpabilidad. p. 37, Fernndez G.- Culpabilidad y teora del delito. p. 197; Arteaga Snchez. La culpabilidad
en la teora general del hecho punible. Caracas, 1.982, p. 75
[72] Reinhard Frank. Sobre la estructura del concepto de culpabilidad. p.36, 37
[73] James Goldschmidt.- La concepcin normativa de la culpabilidad. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1.943.
[74] Reyes Echanda, entre nosotros se ubic en un concepto complejo o sincrtico de culpabilidad, al lado del juicio de
reproche ubic el dolo y la culpa.- La culpabilidad.- Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1.988, p. 24
[75] Berdugo Gmez, Arroyo Zapatero, Ferr Oliv, Serrano Piedecasas, Garca Rivas. Lecciones de Derecho Penal.
Parte General. Ed, Praxis, Barcelona 1999.p. 242
[76] As, Perron, Walter.- Problemas y tendencias actuales de la teora de la culpabilidad. p. 456
[77] Edmundo Mezger.-Derecho Penal. Parte General. 1.989, p. 189
[78] Gustav Radbruch.- Introduccin a la filosofa del derecho. Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1.993 p.24.
[79] Dohna, Alexander. La estructura de la teora del delito. Trad. Carlos Fontn Balestra. Buenos Aires, 1.958
[80] von Weber, Hellmuth.- Para la estructura del sistema del derecho penal. Trad. Zaffaroni. N.F.P. no.13, Ed. Temis,
Bogot. 1982, p. 567; Nino, Carlos Santiago,. Los lmites de la responsabilidad Penal. Editorial Astrea, Buenos Aires,
1.980, p.57
[81] Welzel Hans . Derecho Penal Alemn. Editorial Jurdica de Chile, 1.970; Welzel, El Nuevo sistema del derecho
Penal. Ed.Ariel, 1.964 p. 79.s.s.
[82] Crdoba Roda, Juan.-Culpabilidad y pena.- Editorial Bosch, Barcelona, 1.977 p.17
[83] Welzel.- El nuevo sistema del derecho penal. p 79 a 126
[84] Welzel.- El nuevo sistema de derecho Penal, p. 78,79; Crdoba Roda, Culpabilidad y pena. p. 23
[85] Novoa Moreal, Eduardo.- Causalismo y finalismo en Derecho Penal. Editorial Temis, Bogot,1.982, p. 24,
[86] Nino, C, S, Introduccin a la filosofa de la accin humana, p. 115
[87] Hassemer. Fundamentos del derecho penal, p. 99
[88] Perron, Walter.- Problemas y tendencias actuales de la teora de la Culpabilidad. Nuevo Foro Penal
No.50,p. 458; Hurtado Pozo.- El principio de legalidad, Nuevo Foro Penal. No.39, p.32
[89] Mir Puig. Derecho Penal. 1996. p. 541s.s. ; Muoz Conde-Garca Arn. Derecho Penal. 1996.p.367
[90] Hassemer, citado por Perron, Walter, Problemas y tendencias actuales de la teora de la culpabilidad,
p. 458
[91] Perron, Walter.- Problemas y tendencias actuales de la teora de la Culpabilidad.-N.F.P.-No.50. p.459
[92] Iniciales acotamientos crticos fueron esbozados por Roxin en, 1970. Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal.
Ed., Bosch, Barcelona, Trad: Francisco Muoz Conde. 1972; vase, El principio de culpabilidad y sus cambios.
En, Dogmtica Penal y Poltica Criminal. Ed. Idemsa, Lima 1998,p. 171 s.s.
[93] Roxin. Claus. Acerca de la consolidacin poltico criminal del sistema de derecho penal. En Dogmtica penal poltica
criminal. Traduccin de Manuel Abanto Vsquez. Ed. Idemsa. Lima .1998.p. 33
[94] De aplicarse estas reflexiones de Roxin, en toda su extensin, en el sentido de que la culpabilidad es insuficiente
pues hay casos en que no obstante existir culpabilidad no se aplica pena, como en los sealados en el prrafo en cita,
podramos llegar al absurdo de que la no-prescripcin de la accin penal hace parte de la teora de la responsabilidad.
[95] Roxin. Acerca de la consolidacin, p. 34
[96] Roxin. Poltica Criminal y Dogmtica Jurdico Penal en la actualidad. En, La evolucin de la poltica criminal, el
Derecho Penal y el Proceso penal. Ed. Tiran Lo Blanch. Valencia. 2000. p.61
[97] Castell Nics, Nuria. Artculo 20.1. en, Comentarios al Cdigo Penal. T.II. Ed.Edersa, Madrid, 1999.p. 111
[98] Roxin. Derecho Penal, parte general. 1.995. p. .792
[99] Esa posicin doctrinal haba sido ya bosquejada hacia 1.977 por Crdoba Roda. Culpabilidad y pena. p. 38
[100] Roxin. Acerca de la consolidacin poltico-criminal del sistema de derecho penal. En, Dogmtica Penal y Poltica
Criminal. p.41
[101] Roxin. Derecho Penal. p. 799
[102] Roxin. Ibidem.
[103] Roxin: Ibidem. p. 800
[104] Roxin. Acerca de la consolidacin. p.41
[105] vase, Knut Amelung. Contribucin a la crtica del sistema jurdico-penal de orientacin poltico-criminal de Roxin.
en, El sistema moderno del Derecho Penal. p.104
[106] Roxin. Derecho Penal. p. 807
[107] Roxin. Derecho Penal. p. 808
[108] Roxin. Iniciacin al Derecho penal de hoy. Sevilla, 1981 p. 59
[109] Vase Jakobs. El Principio de Culpabilidad. En, Fundamentos del Derecho Penal. Ed. Ad-Hoc.Buenos Aires. 1996
.p. 13 s.s.
[110] Roxin. Derecho Penal. p. 805
[111] Jakobs. G. Fundamentos del Derecho Penal. Ed. Ad-Hoc. Buenos Aires, 1996.p. 69
[112] Jakobs, G. Derecho Penal, parte general. Ed. Marcial Pons, Madrid. 1.995.p. 566
[113] Jakobs.- Derecho Penal, p.581
[114] Citado por Schnemann. Bernd. La culpabilidad. Estado de la cuestin. en, Sobre el estado de la teora del delito.
Ed. Civitas, Madrid. 2000-p. 101
[115] Ver, Pearanda Ramos, Carlos; Surez Gonzlez Carlos; Cancio Meli Manuel.- Un nuevo sistema del Derecho
Penal. consideraciones sobre la teora de la imputacin de Gunther Jakobs.- Universidad Externado de Colombia,
Bogot, 1.999, p.78,79
[116] Quintero Olivares. Manual. p. 389
[117] Similares opiniones en Velsquez Velsquez. Manual. p. 389; as mismo vanse los importantes planteamientos
de Fernndez Carrasquilla sobre el funcionalismo.Derecho Penal Liberal de Hoy. p. 80 s.s.
[118] Jakobs. Sociedad, norma, persona, en una teora de un derecho penal funcional. p. 9
[119] Similar a nuestro punto de vista, vase Fernndez Carrasquilla. Derecho Penal Liberal de hoy. Ed. Gustavo Ibez.
Bogot, 2002.p. 278
[120] similares opiniones en Fernndez Carrasquilla. Derecho Penal Liberal de Hoy, p. 85
[121] Jakobs. Sociedad, norma, persona, en. p.22
[122] Gunther Jakobs. Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional. Publicaciones
Universidad Externado de Colombia, Santa Fe de Bogot, 1.996, p.11
[123] Jakobs. Sociedad, norma, persona, p. 11
[124] Jakobs. Sociedad, norma, persona, p. 12
[125] Lacroix, Jean.- Filosofa de la Culpabilidad.-Editorial Herder, Barcelona, 1.980, p. 105
[126] Jakobs. El principio de culpabilidad. Revista Derecho Penal y Criminologa. No.50, 1.993, p. 154
[127] Jakobs G. Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional. P. 44
[128] Jakobs. G. Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional. Publicaciones Universidad
Externado de Colombia, Santa Fe de Bogot, 1.996, p.43
[129] Jakobs. Sociedad, norma y persona en una teora de, p.45
[130] Jakobs. Sociedad, norma ,p. 46
[131] Jakobs. Sociedad, norma, persona, p. 47
[132] Gimbernat Ordeig, Enrique.- Tiene futuro la dogmtica jurdico-penal?. Libro Homenaje a Jimnez de Asa. Buenos
Aires, 1970, p. 485; igualmente Estudios de Derecho Penal. Segunda edicin. Editorial Civitas S.A., 1981, p.105 s.s.
[133] Gimbernat. Tiene futuro la dogmtica jurdico Penal. Estudios de Derecho Penal. p. 110
[134] Gimbernat. Tiene futuro la dogmtica jurdico Penal.- Estudios, p. 112, 113
[135] Gimbernat. Tiene futuro la dogmtica jurdico Penal. Estudios, p. 114, 115
[136] Castell Nics, Nuria. Comentarios al Cdigo Penal. Art. 20.1. en, Comentarios al Cdigo Penal. T.II.p. 118
[137] Fernandez Carrasquilla, Juan.- Hacia una dogmtica penal sin culpabilidad. Ver, Nuevo Foro Penal. No. 16,
Editorial Temis, Bogot, 1.982. p. 960
[138] Fernndez Carrasquilla. Hacia una dogmtica penal sin culpabilidad. p. 962
[139] Fernndez Carrasquilla. Derecho Penal Liberal de Hoy. 2002. p. 334
[140] Fernndez Carrasquilla. Ibidem. p. 335
[141] Fernndez Carrasquilla. Ibidem. p. 336
[142] Muoz Conde. F. Teora general del delito. Ed. Temis. Bogot. 1984. p.128; Derecho Penal. Parte General. Ed.
Tirant lo Blanc. Valencia. 1996. p. 367 s.s.
[143] Muoz Conde-Garca Arn. Derecho Penal. Parte General. Valencia 1996.p. 372
[144] Muoz Conde-Garca Arn. Ibidem.p. 373
[145] Muoz Conde. Teora del delito. p. 130
[146] De la misma opinin Cerezo Mir. El delito como accin culpable. p. 34, crtica que se aplica as mismo al concepto
de culpabilidad material de Bacigalupo como capacidad de motivacin por la norma o por la amenaza penal. Bacigalupo.
Manual de derecho penal. 1984. p. 152
[147] Mir Puig. S. Derecho Penal. Parte General. 1985. p. 446; Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y
democrtico de Derecho 2 Ed. Edit. Bosch, Barcelona, 1982. p. 98, 99