ABSTENCION DEL EJERCICIO DE LA ACCION PENAL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.

Por Marlio Vsquez Vsquez

Socio de VASQUEZ | TAFUR Abogados
Miembro de Peruvian Legal Network
Utilidad.
El presente comentario explica las posibilidades de archivamiento de una denuncia o proceso penal en
base a un acuerdo entre las partes involucradas, logrando que la voluntad entre vctima y agresor pongan
fin a la accin penal que comnmente se entenda como imparable.
INTRODUCCIN.
Nuestro sistema penal durante aos impidi que las denuncias interpuestas por la comisin de delitos
sean paralizadas en su tramitacin. El criterio uniforme que operadores del derecho y sociedad en general
entendan, era que interpuesta una denuncia, sta deba continuar hasta la emisin de una sentencia sin
posibilidad de que las partes puedan decidir por su suspensin o terminacin.
A partir de 1991 con la promulgacin de un nuevo Cdigo Procesal Penal, el criterio cambi bajo la
incorporacin del denominado principio de oportunidad de la cual la abstencin del ejercicio de la
accin penal es una de sus manifestaciones.
El Cdigo Procesal Penal de 1991 y el Cdigo Procesal Penal del 2004 que ya rige el procedimiento penal
en varios distritos judiciales y pronto regir en todo el territorio nacional, estableci la facultad del
Ministerio Pblico para decidir la abstencin del ejercicio de la accin penal o promover el sobreseimiento
de la accin penal ya iniciada, figura procesal que ha venido a acuarse entre nosotros con el nombre de
principio de oportunidad.
Pese a que en nuestro medio se han dedicado muchas lneas a sta figura procesal, el tema no parece
aun agotado y menos aun entendido cabalmente, lo que ha llevado a la emisin de circulares al seno del
Ministerio Pblico bajo la intencin de constituirse en elementos orientadores para su aplicacin.
Erradamente se ha venido llamando principio de oportunidad a lo que solamente constituye una
manifestacin de ste principio; error que se ha generado en la arbitraria sumilla incluida en las
publicaciones particulares del texto procesal. El texto virgen del Cdigo Procesal Penal promulgado por el
legislador de 1991 nunca identific el artculo 2 con el nombre de principio de oportunidad, limitndose
nicamente a la descripcin del supuesto procesal que en dicho artculo est contenido. A partir de estas
arbitrarias sumillas que las publicaciones particulares impriman con el objeto loable de identificar el
contenido de la norma, se empez a llamar principio de oportunidad en nuestra doctrina y prctica
judicial al supuesto contenido en el Artculo 2 del Cdigo Procesal Penal, denominacin que se ha
recogido en disposiciones de menor jerarqua como en la Circular No. 006-95-MP-FN aprobada por la
Resolucin 1072-95 del 15 noviembre de 1995 y en la Resolucin No. 200-2001-CT-MP del Consejo
Transitorio del Ministerio Pblico de abril del 2001 y su modificatoria la Resolucin No.266-2001-CT-MP
del 27 de abril 2001
Un proceso penal regido por el principio de legalidad prohibe la posibilidad de renuncia al ejercicio de la
accin penal, el desistimiento de la accin o la transaccin con el imputado. Pero un sistema procesal que
aplique rigurosamente el principio de legalidad, resulta en muchos casos contrario a la verificacin de la
justicia material, por lo que las legislaciones actuales introducen ciertas excepciones que otorgan
discrecionalidad en el ejercicio y continuidad de la persecucin penal. Estas excepciones al principio de
legalidad se acostumbran resumir bajo la expresin genrica de principio de oportunidad ([1]).
Un sistema procesal que por el contrario acoge el principio de oportunidad, supone la posibilidad de que
los rganos pblicos a quienes se les encomienda la persecucin penal prescindan de ella por motivos de
utilidad social o razones poltico criminales ([2]). El principio de oportunidad en el sistema procesal penal,
se manifiesta, ya sea mediante la posibilidad de abstencin del ejercicio de la accin penal o el
sobreseimiento de la accin ya iniciada (Art. 2 del nuevo Cdigo Procesal Penal), la terminacin
anticipada del proceso o la eximente o reduccin de pena por colaboracin eficaz en delitos en agravio
del Estado. Todos estos son criterios de oportunidad introducidos en nuestro sistema legal.
No resulta del todo correcto en consecuencia llamar al supuesto procesal contenido en el artculo 2 del
Nuevo Cdigo Procesal Penal con el rtulo de Principio de Oportunidad, cuando est referido ms
propiamente a la abstencin en el ejercicio de la accin penal o sobreseimiento de la accin ya iniciada,
que vienen a constituir slo algunas manifestaciones del principio de oportunidad.
LOS SUPUESTOS DE PROCEDENCIA PARA LA ABSTENCION.
La abstencin al ejercicio de la accin penal puede darse en dos momentos o estados procesales
distintos. La abstencin puede suceder antes que el fiscal formalice denuncia ante el Poder Judicial
(antes de la disposicin de formalizacin de la investigacin preliminar conforme al procedimiento del
nuevo CPP), en cuyo caso estamos frente a una renuncia al ejercicio de la accin penal que
no requera ser sometido al control de la autoridad judicial. La abstencin puede suceder tambin
despus de haberse formalizado la denuncia penal (despus de la disposicin de formalizacin de la
investigacin
preliminar conforme al procedimiento del nuevo CPP), en cuyo caso hay una renuncia a la continuidad
del ejercicio de la accin penal y la aplicacin del principio requerir control de la autoridad judicial.
En ambos momentos o estados procesales, los requisitos de procedencia para la abstencin de la accin
penal son idnticos, variando nicamente el procedimiento para su aplicacin.
La norma procesal comprende tres supuestos distintos para la procedencia de la abstencin del ejercicio
de la accin penal comprendidos bajo dos criterios: Falta de necesidad de pena y Falta de
merecimiento de pena.

FALTA DE NECESIDAD DE PENA.
El Inc. 1 del Artculo 2 del Cdigo Procesal Penal de 1991 plantea la abstencin de la accin penal,
cuando la pena a imponerse resulte innecesaria frente a los graves efectos del delito recados sobre el
autor del mismo.
En el Derecho Penal Alemn, de donde el precepto proviene bajo la figura de dispensa de pena ([3]), se
gener la norma a partir de casos de accidentes de trnsito cometidos por comportamientos culposos en
los que el hecho delictivo gener grave dao al conductor o a sus acompaantes con quienes mantena
un lazo familiar cercano, considerando los tribunales de justicia que en esos casos el dao directo o
indirecto sufrido tendra mayor valor sancionatorio que la imposicin de la pena aplicable que frente a ese
resultado terminaba convirtindose en innecesaria y desproporcionada ([4]).
Bajo el texto de la norma procesal, tanto la del Cdigo Procesal de 1991, como la del Cdigo Procesal
Penal del 2004, la abstencin sin embargo no debe operar simplemente por la produccin de las graves
consecuencias sobre el agente, es necesario adems que frente a ese resultado la pena devenga en
inapropiada. Esta condicin de falta de necesidad de pena o que la pena resulte inapropiada o
innecesaria para emplear los trminos de las normas en mencin, no se constituye automticamente por
la produccin de la grave consecuencia generada por el delito sobre el agente, abriendo un amplio
margen de discrecionalidad en el que habr que determinar lo inapropiado o falta de necesidad de la pena
teniendo en consideracin su ineficacia desde el punto de vista de la prevencin general y especial. Es
decir, frente a las graves consecuencias del delito recadas sobre el agente, la pena debe haber perdido
sentido en todas sus funciones (compensacin del injusto y de la culpabilidad prevencin general y
prevencin especial).
La determinacin de cuando una pena resulta inapropiada, no est as derivada nicamente de la
produccin del resultado o consecuencia grave sobre el agente, sino que esa determinacin se basa en
un conjunto de objetivos en los que la pena est llamada a cumplir ([5]). Por ejemplo parece claramente
inapropiada la pena en el caso del conductor culposo que excedindose en la velocidad permitida
produce en una curva la volcadura de su vehculo en el cual fallece su menor hijo. En este supuesto, el
efecto preventivo especial y general de la pena, as como la compensacin por el injusto y la culpabilidad
del agente parecen razonadamente cumplidos con el dao grave sufrido y la abstencin resulta
entendida. No parece sin embargo que la compensacin del injusto y la culpabilidad del agente resulte
cumplida en el caso del conductor, que conduciendo en una va de doble sentido a excesiva velocidad e
invadiendo el carril contrario para sobrepasar a otros vehculos, causa un accidente generando la
volcadura de otros vehculos causando la muerte de unos y poniendo en riesgo la vida de otros, aun
cuando el agente resulte de ello con la prdida de uno de sus extremidades.
La justicia penal alemana, de donde la norma proviene, entendi que la produccin del grave dao al
agente no es la que automticamente genera la falta de necesidad de la pena. Este es tambin el sentido
del texto procesal nacional cuando en la norma se condiciona la abstencin de la accin penal a la
existencia de dos situaciones: 1ero. Produccin de grave dao al agente y, 2do. Que la pena resulte
inapropiada o innecesaria. Si el sentido de la norma procesal nacional fuese, que la falta de necesidad de
pena se genera automticamente por la produccin del grave dao al agente, no tendra entonces sentido
la segunda parte del precepto que se mantiene en ambos textos procesales.
Este es tambin el sentido (aunque no claramente explicado que lo hace devenir en incomprensible) de la
directiva o criterio plasmado en el literal e), numeral 8 de la Circular No. 006-95-MP-FN emitida por la
Fiscala de la Nacin en noviembre de 1995 que al referirse a los requisitos a los que est condicionada la
abstencin de la accin penal por falta de necesidad de pena del Inc. 1 del Art. 2 del Cdigo Procesal,
expresa:
e) Lo ms importante es llegar a la conclusin de que la grave afectacin que el delito ha producido en el propio
denunciado o implicado hace innecesario acudir a la sancin penal. Se debe considerar que las razones que
fundamentan y legitiman la aplicacin de la pena, vinculadas tanto a la compensacin jurdico-penal por el delito
perpetrado y al grado de culpabilidad puesto en su comisin, cuanto a la prevencin general como especial, resultan
inaplicables en el presente caso:La pena en razn al padecimiento del imputado por su propia conducta, resultara
manifiestamente desproporcionada.
El grave dao al agente.- El texto original del Inc. 1 del Artculo 2 del Cdigo Procesal Penal de 1991,
estableca: que el agente haya sido afectado directa y gravemente por las consecuencias de su delito.
Aunque en nuestra doctrina el precepto fue entendido en el sentido que el trmino directo a que hace
referencia el texto legal no significaba necesariamente que el grave dao debe recaer exclusivamente en
el agente, sin excluir los casos de grave dao a sus parientes cercanos, sino comprendiendo ambos
supuestos ([6]); parece sin embargo que al seno del Ministerio Pblico, a quien en primer trmino
corresponde la aplicacin de esta norma, se crearon dudas en su interpretacin, dando lugar a la Circular
No. 006-95-MP-FN de noviembre de 1995 que en el literal c) del numeral 8 precisa que el fiscal deber
tomar en consideracin que el dao debe afectar directamente al imputado, es decir, a sus propios bienes
jurdicos o al de su entorno familiar ms ntimo.
La duda que el trmino directo incluido en el texto legal poda generar, ha quedado sin embargo
desplazada con la Ley No.27072 de marzo de 1999 que elimin el trmino referido del Art. 2 del Cdigo
Procesal Penal de 1991 y en ese mismo sentido qued redactado el 2 del Cdigo Procesal Penal de
1994.
Los delitos a los que puede aplicarse la abstencin por falta de necesidad de pena.- La abstencin
por falta de necesidad de la pena opera por igual tanto respecto de los delitos culposos, como respecto de
los delitos dolosos en los que la falta de necesidad de pena puede tambin presentarse frente al grave
dao generado al agente. La norma contenida en el Art. 2 del Cdigo Procesal Penal de 1991 sin
embargo no precisa respecto a si el precepto puede aplicarse incluso a delitos graves o esta referido
nicamente a delitos de poca o mediana gravedad. No existe en esta norma un lmite basado en la
gravedad del delito que determine su aplicacin, siendo por tanto posible bajo esta norma procesal su
aplicacin incluso para aquellas infracciones penales no comprendidas como de poca o mediana
gravedad ([7]).
Al mismo entendimiento llega la Circular No. 006- 95-MP-FN de noviembre de 1995 y la Resolucin No.
200-2001-CT-MP emitida por el Consejo Transitorio del Ministerio Pblico del 24 de abril del 2001, que
aunque tmidamente, precisan que la abstencin por falta de merecimiento de pena, de preferencia
estar limitada a los delitos de escasa o relativa gravedad, no excluyndose as a delitos de mayor
gravedad.
Los lmites del precepto no estn dados por la mayor o menor gravedad del delito, sino por los criterios
que deben tenerse en cuenta para determinar cuando, frente a un caso de grave dao generado al
agente, la pena resulte en efecto inapropiada o innecesaria; es desde este punto de vista que los delitos
de mayor gravedad resultan con frecuencia excluidos del precepto, porque la compensacin del injusto y
la culpabilidad del agente en esos delitos difcilmente pueden darse por cumplidos con el grave dao
sufrido por el agente, no llegndose por tanto al concepto de falta de necesidad de la pena.
Tratamiento distinto otorga el Nuevo Cdigo Procesal Penal del 2004 que en los casos de delitos dolosos
limita su aplicacin slo a aquellos que estn reprimidos con pena privativa de libertad no mayor de cuatro
aos, similar al tratamiento de la legislacin alemana que estableci igualmente un lmite.
FALTA DE MERECIMIENTO DE PENA .
Los orgenes de la figura de abstencin de la accin penal por falta de merecimiento de pena se
encuentran en el Art. 153 de la Ordenanza Procesal Penal Alemana [8], en la que el concepto de falta de
merecimiento de pena est ligada a la insignificancia del injusto y de la culpabilidad.
En el derecho nacional, el artculo 2 del Cdigo Procesal Penal de 1991 ha separado estos dos criterios
en dos supuestos:falta de merecimiento de pena por insignificancia o poca entidad del
injusto (Inc.2) y falta de merecimiento de pena por insignificancia de la culpabilidad (Inc.3), pero
haciendo radicar adems su aplicacin en atencin a la proteccin de los intereses de la vctima, con lo
que se ha introducido la posibilidad de transaccin como instrumento para la solucin de los conflictos
penales.
Falta de merecimiento de pena por insignificancia del injusto.- El Inc. 2 del Artculo 2 del Cdigo
Procesal Penal de 1991 establece la posibilidad de la abstencin cuando:
Cuando se tratare de delitos que por su insignificancia o su poca frecuencia no afecten gravemente el
inters pblico, salvo cuando la pena mnima supere los dos (02) aos de pena privativa de la libertad o
se hubiere cometido por un funcionario pblico en ejercicio de su cargo.
El precepto utiliza el trmino insignificancia para referirse a los delitos de escasa o mediana gravedad o
tambin llamados delitos-bagatela. Se ha entendido que la escasa o mediana gravedad del delito est
delimitada por el monto o cuantum de la pena prevista para el delito en su extremo mnimo ([9] ) el cual no
debe ser mayor a dos (2) aos de pena privativa de la libertad.
En este entendimiento la Circular No. 006-95-MP-FN de noviembre de 1995 seal en su numeral 9, que
lo determinante para la aplicacin del precepto, era que el mnimo legal de la pena no sea superior a dos
aos aun cuando el mximo legal de la misma pueda ser mayor. La circular expres as: No impide la
aplicacin de esta modalidad de abstencin del ejercicio de la accin penal, el que el marco mximo de la
pena supere los dos aos, desde que el factor determinante se circunscribe al mnimo legal.
La Resolucin No. 200-2001-CT-MP de fecha 24 de abril del ao 2001, emitida por el Consejo Transitorio
del Ministerio Pblico contena sin embargo una directiva o criterio orientador que vino alterar el sentido
claro del Inc. 2 del Artculo 2 del Cdigo Procesal Penal de 1991 al sealar que para la aplicacin de ste
precepto el Fiscal deber tener en cuenta : Que los delitos considerados, son aquellos que tienen
conminado en su extremo mximo, dos aos de privacin de libertad, disposicin que evidentemente
respondi a un error pues el texto del Art. 2 del Cdigo Procesal Penal volvi nuevamente a respetarse
con la dacin de la Resolucin No. 266-2001-CT-MP que volva a establecer que lo preponderante era el
extremo mnimo de la pena y no el mximo que contena la disposicin modificada.
Adems de la insignificancia del delito o de la poca frecuencia, se requiere que la infraccin no afecte
gravemente el inters pblico. Esto supone que el precepto est orientado a aquellos delitos en los que el
bien jurdico tutelado no involucre intereses colectivos, sino que est referido a aquellos que afectan el
inters particular.
Este mismo supuesto es tratado en el nuevo Cdigo Procesal Penal del 2004 bajo el texto siguiente:
Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el inters pblico, salvo cuando el extremo mnimo de la pena
sea superior a los dos aos de pena privativa de la libertad, o hubieren sido cometidos por un funcionario pblico en
ejercicio de su cargo.
Falta de merecimiento de pena por insignificancia de la culpabilidad del agente.- El supuesto
contenido en el Inc. 3 del Artculo 2 del Cdigo Procesal Penal de 1991 establece:
Cuando la culpabilidad del agente en la comisin del delito, o su contribucin a la perpetracin del
mismo sean mnimos, salvo que se tratase de un hecho delictuoso cometido por un funcionario pblico en
ejercicio de su cargo.
Se ha entendido la mnima culpabilidad cuando en el caso concreto se presenten circunstancias que
determinan una atenuacin considerable de la pena a aplicarse entre los que se encuentran los criterios
de determinacin de la pena sealados en el Cdigo Penal, como tambin los casos de inculpabilidad
incompletas.
Para determinar la mnima culpabilidad en el caso concreto, requerir el fiscal contar con todos los
elementos que le permitan establecer ello, situacin difcil de lograr en la etapa de investigacin preliminar
conforme al actual procedimiento regulado por el Cdigo de Procedimiento Penales y ms entendible bajo
el nuevo modelo procedimental que el Cdigo Procesal Penal del 2004 plantea, en el cual toda la fase de
investigacin es asumida por el Ministerio Pblico.
El sentido de la mnima participacin o colaboracin en la perpetracin del delito ha sido reducida a los
supuestos de complicidad secundaria conforme a la Circular No. 006-95-MP-FN de 1995 que ha sido en
ese aspecto simplemente transcrita en la Resolucin No.200-2001-CT-MP del Consejo Transitorio del
Ministerio Publico.
Se ha plateado que el precepto contenido en el Inc. 3 solo resulta aplicable a los delitos de nemor y
mediana gravedad y que no sera conforme a los criterios orientadores de la figura que ella se aplique
respecto de los delitos de mayor gravedad ([10]). La norma procesal contenida en el Cdigo de
Procedimientos Penales de 1991 sin embargo no hace tal distingo y pese al carcter reglamentario que la
Circular 006-95-MP-FN de 1995 y la Resolucin 200-2001-CT-MP de abril del 2001 pretenden, no se ha
establecido tampoco en ellas tal limitacin. Conformes con la aplicacin del precepto incluso en el caso de
los delitos de mayor gravedad se han pronunciado entre nosotros SAN MARTIN CASTRO y BAMONT
ARIAS-TORES ([11]).
El Nuevo Cdigo Procesal Penal del 2004 para los distritos judiciales en los que ya est en vigencia,
plantea sin embargo una restriccin, ya que se establece que el supuesto no ser posible cuando se trate
de delitos con pena superior a cuatro aos de pena privativa de la libertad.
La reparacin del dao causado como condicin para la abstencin de la acin penal por falta de
merecimiento de pena.-
El texto original del Artculo 2 del Cdigo de Procedimientos Penales de 1991 establece que para los
supuesto de falta de merecimiento de pena (Inc.2 e Inc.3) ser necesario adems que el agente hubiere
reparado el dao ocasionado o exista un acuerdo con la vctima en ese sentido. La Ley 27072 de marzo
del ao 1999 modific el texto original y lo dej bajo el siguiente texto: que el agente hubiere reparado el
dao ocasionado o exista un acuerdo con la vctima respecto a la reparacin civil.
Lo que la modificacin hace es precisar que la reparacin a la que el texto alude importa el concepto total
de reparacin civil, esto es, reparacin propiamente del dao (restitucin del bien o el pago de su valor si
lo primero no es posible) e indemnizacin de los daos y perjuicios.
La norma procesal no fija pautas sobre cmo debe efectuarse esta reparacin, planteando la norma dos
supuestos.
La reparacin puede ser un acto espontneo del agente sin intervencin alguna de la vctima, en cuyo
caso el Fiscal, para los efectos de proceder a la abstencin del ejercicio de la accin penal debe precisar
si lo entregado o pagado en su defecto, constituye una efectiva reparacin del dao. En un intento por
reglamentar esta posibilidad, la Circular No. 006-95-FN-MP de 1995 y la Resolucin No. 200-2001-CT-MP
del ao 2001 establecen una diligencia de conciliacin en la que invitar a las partes en conflicto a
ponerse de acuerdo sobre el monto de la reparacin o en su defecto podr establecer prudencialmente el
que corresponda conforme a los criterios que sealan los Arts. 95 a 95 del Cdigo Penal.
La reparacin puede tambin ser el producto de una transaccin entre las partes en conflicto y a ello se
refiere la norma cuando seala que exista un acuerdo con la vctima respecto a la reparacin civil. La
Circular No. 006-95-FN-MP de 1995 y la Resolucin No. 200-2001-CT-MP del ao 2001 presentan en
este extremo una grave contradiccin con el texto de la ley y la naturaleza de la transaccin a la que hace
referencia el texto procesal.
La norma procesal en referencia permite la transaccin para los efectos de determinar la reparacin civil
proveniente del delito, criterio que adems es recogido en el Cdigo Civil y que convierte a estos pactos
en ley entre las partes; sin embargo, las directivas en referencia permiten al Fiscal elevar o disminuir el
monto de la reparacin civil que las partes hubieren libremente fijado. Ciertamente esta es una disposicin
jurdicamente inaplicable porque se opone al texto de la Ley procesal y contradice la naturaleza de la
transaccin a la que hace referencia, pero en tanto existan, al ser emitidos por rganos de gobierno del
Ministerio Pblico, se convertirn en elementos que impedirn la aplicacin del precepto en el sentido
claro de la norma procesal.
La transaccin extrajudicial como instrumento para la solucin de los conflictos penales.- Cuando
la norma procesal ligo la abstencin de la accin penal por falta de merecimiento de pena a la necesidad
de reparacin del dao o acuerdo sobre la reparacin civil, introdujo tmidamente la posibilidad de la
transaccin como instrumento para la solucin de los conflictos penales en los delitos de menor y mnima
gravedad en los que solo se han afectado intereses privados. Ciertamente la transaccin sobre la
reparacin civil no determina por si sola la solucin del conflicto, pero constituye un elemento importante
para la decisin que corresponde al Fiscal y sobre todo, genera un mecanismo rpido para el
resarcimiento del dao a la vctima, que es lo que comnmente motiva la continuidad de la accin penal.
____________________________________________________________________________________
_______________________________________
Los artculos y comentarios de Derecho Penal y Procesal Penal publicados en esta pgina, buscan
contribuir al entendimiento del derecho, preparado por abogados penalistas y orientados al pblico en
general en el lenguaje ms prctico posible.
VASQUEZ | TAFUR Abogados
Estudio de Abogados Lima Per