Teoria Usada Teorico 1

Democracia y derechos fundamentales en la obra de Luigi Ferrajoli, pp. 3-39.
DEMOCRACIA Y DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA

OBRA DE LUIGI FERRAJOLI
*
Por Rodolfo Moreno Cruz
**
RESUMEN
Una de las preocupaciones esenciales de
las sociedades contemporneas es la lucha por la
democracia y los derechos fundamentales. No
obstante, pareciera ser que ambas, ms que como
buenos amigos, se presentan como rivales de
competencia, donde la primaca de uno tendr que
implicar necesariamente el sometimiento del otro.
Numerosos y muy variados traba!os se han
escrito respecto a esta problemtica. "l ob!etivo de
este traba!o consiste en centrar nuestra atenci#n en
la propuesta de $uigi %erra!oli sobre la relaci#n
democracia y derechos fundamentales.
PALABRAS CLAE
&arantismo, democracia, derechos fundamentales
SUMARIO
'ntroducci#n. '. "l edificio ferra!oliano. ''.
(emocracia y derechos fundamentales) los
conceptos. '''. $a relaci#n democracia y derechos
fundamentales. *ibliografa.
INTRODUCCI!N"
"n +99,, en la revista italiana Teora poltica, $uigi %erra!oli publica un
articulo titulado -(erechos %undamentales.. (icho traba!o, debido a las
cuestiones que trat#, gener# una discusi#n importante entre los principales
!uristas italianos. (estaca en esta e/posici#n la elaboraci#n de un concepto de
democracia con dos vertientes) una formal y otra sustancial. $a segunda de
ellas se constituye en una propuesta de soluci#n a la conflictiva relaci#n entre
democracia y derechos fundamentales.
0 decir de (anilo 1olo, $a propuesta ferra!oliana es un proyecto
interesante y cuyo ob!etivo es lograr -una verdadera y particular visi#n del
mundo..
+
2in lugar a dudas, la propuesta de %erra!oli 3que a4n sigue en
proceso de elaboraci#n definitiva y cuya presentaci#n acabada lo constituir su
obra tan anunciada y esperada Principia iuris. Teoria del diritto e della
democrazia5 es una visi#n singular y provocadora. "s singular pues pareciera
ser, que desde el momento en que someta la democracia al derecho, ha
invertido los t6rminos de la relaci#n derecho-poltica y su resultado es el
sometimiento de lo poltico a lo !urdico. "s provocadora puesto que la
reformulaci#n de lo democrtico de!a muchos sinsabores a los defensores de la
democracia.
*
"ste traba!o forma parte de una investigaci#n, a4n en proceso de elaboraci#n, sobre el tema
7(emocracia y derechos fundamentales) una tensi#n estructural8. 9or otro lado, deseo
agradecer el asesoramiento y las valiossimas aportaciones de mi director, el 9rofesor (r. :uan
;arlos <elasco 0rroyo. =ambi6n mis agradecimientos al profesor (r. %rancisco :avier
0nsutegui >oig por sus minuciosas observaciones e invaluables sugerencias. ?e siento en
deuda, adems, con el profesor (r. 'gnacio ;ampoy ;ervera quien siempre y oportunamente
me ha brindado su apoyo.
*@
9rofesor de la Universidad 0ut#noma *enito :ureA de Ba/aca. *ecario del 'nternational
%elloCships %und, 'nc. 3'%9-%B>(5 y del 9rograma de ?e!oramiento del
9rofesorado de "ducaci#n 2uperior 39>B?"9-?6/ico5.
1
1B$B, (. -$ibertad, 9ropiedad e 'gualdad en la =eora de los D(erechos fundamentalesE. 0
prop#sito de un ensayo de $uigi %erra!oli.. "n 0. (" ;0*B, &. 9'20>>"$$B. 3eds5, Los
fundamentos de los derechos fundamentales. ?adrid, FGGH) =rotta. 9g. IH
Universitas. >evista de %ilosofa, (erecho y 9oltica, nJ 3, verano FGGK. '22N +K9,-I9HG
3
LLLLLLLLLL>odolfo ?oreno ;ruA
Nuestra meta es llegar a una visi#n general de c#mo enca!an entre s los
temas de derechos fundamentales y democracia en la teora garantista de
%erra!oli. 9ara ello traAaremos un camino y su direcci#n ser la siguiente) como
preparaci#n preeliminar a los conceptos de democracia y derechos
fundamentales, sera aconse!able comenAar con el hilo conductor del
pensamiento ferra!oliano y sus tres formas de comprender el garantismo 3'5.
"nseguida, y dado que los conceptos puestos en la mesa de traba!o 3derechos
fundamentales y democracia5 son conceptos con variados y significativos
alcances, dedicar6 una secci#n al seguimiento de los conceptos y sus
implicaciones 3''5. (urante las dos primeras partes el ob!etivo es reseMar, en la
medida de lo posible, el pensamiento de %erra!oli y por lo cual se intentar
seguir, en atenci#n a mis capacidades, la ms pr#/ima fidelidad a su
pensamiento. "nseguida, y en una tercera parte, escribir6 sobre las
consecuencias de la relaci#n entre democracia y derechos fundamentales) la
visi#n optimista del autor pero tambi6n las criticas que ha recibidoN plantear6
algunos obstculos, que desde las criticas de otros autores y de mi personal
visi#n, tiene que enfrentar una concepci#n garantista de la democracia 3'''5.
I" EL EDIFICIO FERRAJOLIANO"
I"#" El $%lo &ondu&'or"
$a prolifera obra de %erra!oli tiene un hilo conductor bastante claro) la
limitaci#n del poder. 9ara ello busca elaborar una teora especfica que aborde
el tema desde el mbito !urdico pero con una puerta a la integridad
multidisciplinaria. 2u obra, en constate elaboraci#n, ha decidido denominarla
teora general del garantismo. "sta teora general, para el autor, abre la
posibilidad de resolver los principales y complicados problemas de la
legitimaci#n, legalidad, e/istencia, vigencia, valideA y efectividad del derecho.
9ara lograr su ob!etivo crea sus propias herramientas metodol#gicas y se
fundamenta en principios filos#ficos consistentes.
"n primer t6rmino, su metodologa es un ambicioso proyecto con dos
ramificaciones, que en principio parecen contradictorias) una teora de la
!usticia poltica 3por utiliAar la e/presi#n de OPffe5 y una teora pura del derecho
3en uso de la sentencia de Qelsen5. "n otras palabras, intenta por un lado
conciliar dos formas de pensamiento distintos) el iusnaturalismo y el
iuspositivismoN y, por el otro, superar las deficiencias en que aquellos
reduccionismos han incurrido. "n segundo t6rmino, sus presupuestos
filos#ficos son tan variados como su metodologa. 9unto de partida es la firme
adhesi#n a la raA#n y su simpata a la filosofa Rantiana. 0dems de agregar a
su escarcela consistentes dosis de filosofa analtica, socialismo y de realismo
!urdico. 9or otra parte, aunque sera difcil catalogarlo como hobbesiano,
%erra!oli acude reiteradamente a la obra del poltico ingl6s. Oeredero de la
tradici#n contractualista, deposita su armaA#n en el pensamiento poltico
hobbesiano y considera que para minimiAar la violencia interpersonal dentro de
las sociedades es necesario un "stado de derecho, cuya herramienta principal
es el derecho -el cual, por lo mismo, se configura, al menos en la edad
moderna, como una t6cnica dirigida a limitar, disciplinar y, por consiguiente,
CCC.revistauniversitas.org
4
minimiAar el poder.
F
. 3No obstante, y considerando que Oobbes es un
representante de la idea de un gobierno de los hombres
3
, se ale!a de la fuente
de su inspiraci#n cuando enfatiAa que busca un gobierno de las leyes y no un
gobierno de los hombres5.
"l punto de partida, como hemos mencionado, es el poder. "n una
aseveraci#n bastante e!emplar de su pensamiento manifiesta que -"l poder
todos los poderes, sean estos p4blicos o privados tiende en efecto,
ineludiblemente, a acumularse en forma absoluta y a liberarse del derecho.
S
.
9ara concretiAar su forma de limitar al poder, primero, elabora su propia
tipologa de los poderes. 0s, establece dos clasificaciones bsicas de cuya
intercesi#n resultan, al final, cuatro variantes. 2on relaciones bsicas las
siguientes) +5 poderes salva!es ilegales 3contra el derecho5 y los poderes
salva!es e/tralegales 3fuera del derecho5N F5 poderes de la sociedad 3privados5
y poderes del estado 3p4blicos5. 'nterrelacionando surgen cuatro clases) a5
poderes privados ilegalesN b5 poderes p4blicos ilegalesN c5 poderes privados de
tipo e/tralegal y d5 poderes p4blicos e/tralegales
H
. "!emplifico, de manera
propia cada clasificaci#n. Un e!emplo de la primera clasificaci#n poderes
privados ilegales lo es el poder de las organiAaciones de narcotrfico en el
caso de ?6/ico y ;olombia. 9ara un modelo de la segunda poderes p4blicos
ilegales podemos acudir para su representaci#n a la organiAaci#n policial y
secreta rusa del aMo de +,,+ llamada B:>0N0. 9or lo que se refiere a la
tercera poderes privados de tipo e/tralegal un modelo aplicable es el de la
situaci#n de los traba!adores inmigrantes me/icanos en "stados Unidos que,
debido a la falta de garantas especificas de protecci#n, el abuso en nombre
del -libre mercado., permite la e/plotaci#n en las esferas privadas y fuera del
derecho. %inalmente, para e!emplificar la cuarta clasificaci#n poderes
p4blicos e/tralegales tenemos que acudir a dos e!emplos. "sto se debe a
que %erra!oli distingue los poderes p4blicos e/tralegales internos y los poderes
p4blicos e/tralegales e/ternos. $os poderes p4blicos e/tralegales internos se
pueden e!emplificar con el caso de los nombramientos de los !ueces
naturales
K
. 9or otra parte, los de carcter e/terno, se realiAan en las
situaciones del derecho internacional. 0 decir de %erra!oli, el derecho
internacional ante la carencia de garantas efectivas de protecci#n y de
limitaci#n del poder en el mbito internacional, se comente de forma
permanente abusos de poder en el plano internacional como en el caso de la
guerra del &olfo, el terrorismo y los *alcanes.
2
%">>0:B$', $. El garantismo y la filosofa del derecho, *ogot, FGGG) Universidad e/ternado
de ;olombia. 9g. +FF.
3
"l profesor &regorio 9eces-*arba escribe que -$a supremaca del poder sobre el (erecho es
la del gobierno de los hombres sobre el gobierno de las leyes... "n la cultura !urdica moderna
una corriente te#rica que arranca de *odino y de su definici#n de la soberana, que sigue con
Oobbes o con 2pinoAa y que tiene su m/ima e/presi#n moderna con ;arl 2chmitt, representa
esa idea de la supremaca del poder sobre el derecho. 9";"2-*0>*0, &. Curso de derechos
Fundamentales. =eora general. ?adrid, +999) *B". 9g. 3FS.
4
%">>0:B$', $. Bp. cit. pg. +F+
5
Tdem, +FK-+3+.
6
>ecordemos que en un momento hist#rico y en ciertos pases 3como sucedi# en ;osta >ica
con los tribunales especiales del periodo post-revolucionario del aMo de +9S,5 se instituan
!ueces o tribunales, ante la falta de reglamentaci#n especifica, para un caso concreto 3principio
del !ueA natural5.
5
9ara %erra!oli, "l "stado de derecho garantista, se ofrece como la me!or
alternativa para la limitaci#n de esos poderes. "stado de derecho garantista
que e/ige dos cosas) una concepci#n propia de la teora del derecho y una
filosofa poltica. >equiere de una e/clusiva visi#n de la teora del derecho
debido a que el "stado garantista cambia el paradigma clsico del derecho por
una alternativa distinta y crucial para las e/igencias de las sociedades actuales.
9or otra parte, necesita de la re-elaboraci#n de una filosofa poltica particular
que atienda la demanda de la nueva relaci#n entre poltica y derecho. "n otras
palabras, y de ah se desprenden sus tres acepciones de garantismo
%erra!oli pretende elaborar una teora general del garantismo con visiones
propias del "stado de derecho, teora del derecho y filosofa poltica.
I"(" Tre) for*+) de &o*,render el -+l+n'%)*o"
"l primer elemento de este engrana!e es su noci#n sobre el "stado de
derecho. %erra!oli, fiel seguidor de la corriente constitucionalista italiana, es un
crtico del "stado de derecho
I
. B al menos del "stado de derecho en su
concepci#n clsica cuyos principios son los de legalidad, publicidad y control de
las actividades estatales
,
. "l escepticismo ante el "stado de derecho no nace,
en 6l, de la concepci#n te#rica sino de una realidad inob!etable) la doble crisis
del "stado de derecho. Una, la primera es una crisis que afecta a lo que
entendemos, en sentido estricto, por "stado de derecho. Btra, la segunda, es
una crisis que afecta al estado en su ancla!e al "stado naci#n.
"n la primera, %erra!oli est seguro de que el "stado de derecho no
consigui# materialiAar los principios de legalidad, publicidad y control de las
actividades estatales. "sos principios no se alcanAaron y por el contrario se
invadi# de sus opuestos) ilegalidad, secreto del aparato estatal e
irresponsabilidad de los gobernantes. "sto puede e/plicarse a grandes rasgos
como sigue. %erra!oli entiende siempre al "stado de derecho como una
instituci#n respaldada por una normatividad propia, una teora del derecho, una
teora poltica del estado y todas ellas con el 4nico ob!etivo de consolidar y
asegurar la libertad que descansa en el orden p4blico y libertad de mercadoN es
7
"n el pensamiento 'taliano, la obra de &ustavo 1agrebelsRy se ha constituido como referente
para las concepciones criticas del clsico "stado de derecho. Un te/to e!emplar sobre su
pensamiento en cuanto al tema del estado de derecho es el siguiente) -$a respuesta a los
grandes y graves problemas de los que tal cambio es consecuencia, y al mismo tiempo causa,
est contenida en la f#rmula del D"stado constitucionalE $a novedad que la misma contiene es
capital y afecta a la posici#n de la ley. $a ley, por primera veA en la 6poca moderna, viene
sometida a una relaci#n de adecuaci#n, y por tanto de subordinaci#n, a un estrato ms alto de
derecho establecido por la constituci#n. (e por s, esta innovaci#n podra presentarse, y de
hecho se ha presentado, como una simple continuaci#n de los principios del "stado de derecho
que lleva hasta sus 4ltimas consecuencias el programa de la comple!a su!eci#n al derecho de
todas las funciones ordinarias del "stado, incluida la legislativa 3a e/cepci#n por tanto, s#lo de
la funci#n constituyente5. ;on ello, podra decirse, se realiAa de la forma ms completa el
principio del gobierno de las leyes, en lugar del gobierno de los hombres, principio
frecuentemente considerado como una de las bases ideol#gicas que fundamentan el "stado de
derecho. 2in embargo, si de las afirmaciones gen6ricas se pasa a comparar los caracteres
concretos del "stado decimon#nico con los del "stado constitucional actual, se advierte que,
ms que de una continuaci#n, se trata de una profunda transformaci#n que incluso afecta
necesariamente a la concepci#n del derecho. 10&>"*"$2QU &. El derecho dctil. $ey,
derechos, !usticia. ?adrid, FGG3) =rotta. 9g. 3S
8
;fr. %">>0:B$', $. El garantismo y la filosofa del derecho. Bp. ;it. 9g. KK.
6
decir, ma/imiAar un "stado de derecho liberal y capitalista. 9ero, la evoluci#n
en el tiempo cre# necesidades sociales y estas a su veA empu!aron a la
implantaci#n de un !elfare "tate. "l !elfare "tate nace pero es una instituci#n
hu6rfana de normatividad, de teora del derecho y de teora poltica del "stado.
0plicar el marco te#rico del "stado del derecho al Velfare 2tate crea la crisis
pues -el resultado de esta convivencia entre el vie!o "stado ;onstitucional de
derecho y el nuevo "stado social es una divergencia profunda entre las
estructuras legales y las estructuras reales de la organiAaci#n estatal)
divergencia en relaci#n con los procedimientos y con las formas de la actividad
administrativa, cada veA menos ligado a criterios y contenidos predeterminados
normativamente y ms bien marcada por modelos de intervenci#n
decisionistas, tecnocrticos, ampliamente discrecionales.
9
. "l profesor pone
como e!emplos claves en la lectura de su e/posici#n, la deficiencia que e/iste
para el cumplimiento de las prestaciones sociales y asistenciales desde el
marco te#rico del clsico "stado de derecho, donde los derechos son
considerados como derechos a prestaciones negativas. 9or el contrario, las
prestaciones sociales y asistenciales solamente son consideradas como
-proclamaciones de principio. y como e/igencias a prestaciones positivas que
no tienen garantas de cumplimiento efectivas. 0l ser esto as, el cumplimiento
de los derechos sociales se de!a para los grupos de presi#n ms fuerte
polticamente y esta forma de llevar a cabo las prestaciones sociales
desencadena la e/istencia de -poderes ocultos e ignotos. cuyo resultado es un
secretismo estatal. 0qu, alude %erra!oli, se encuentra el fundamento de su
crtica) la insuficiencia de aquel para dar respuestas a las e/igencias del
!elfare "tate.
9or otro lado, la segunda crisis ataMe al concepto de soberana. "l
derecho procede, en el "stado decimon#nico, de una soberana absoluta en el
mbito interno y e/terno. 9ero esas caractersticas no se pueden presentar
!untas ya que un poder absoluto tanto en el mbito interno como e/terno es la
negaci#n misma del derecho. "l poder, ahora se limita, tanto interna como
e/ternamente por los derechos fundamentales. "l primero materialiAado en un
constitucionalismo mundial y el segundo anclado en el proyecto de un
constitucionalismo global.
"l "stado de derecho, para %erra!oli no funcion# y por ello, hay
necesidad de crear un modelo especfico y ese modelo lo encuentra en el
"stado constitucional garantista. Un "stado constitucional caracteriAado por
una doble su!eci#n) formal y sustancial. %erra!oli, siguiendo a *obbio, dedica
una parte para e/plicar sobre la diferencia entre gobierno sub lege o gobierno
per lege. "s decir entre un gobierno ba!o la tutela de leyes 3sub lege5 y un
gobierno a trav6s de leyes 3per leges5. 0 su veA, el primero se divide en un
gobierno con poderes otorgados por leyes 3sentido d6bil o formal5 y en un
gobierno de poder limitado por leyes 3en un sentido fuerte o sustancial5. ;on
estas observaciones, %erra!oli afirma que -el t6rmino D"stado de derechoE se
usa aqu en la segunda de ambas acepcionesN y en este sentido es sin#nimo
de DgarantismoE. 9or eso designa no simplemente un Destado legalE o Dregulado
por la leyE sino un modelo de "stado nacido con las modernas
9
Tdem, IG.
7
;onstituciones....
+G
y cuyas caractersticas principales son la legitimaci#n
formal y legitimaci#n sustancial 3que se materialiAa en la garanta de los
derechos fundamentales5. 'nterpreto a %erra!oli de la siguiente forma) el "stado
de derecho fue entendido como un "stado que s#lo demanda la legitimaci#n
formalN es decir una legitimaci#n que proviniera de un poder otorgado por leyes
y que s#lo conmina al cumplimiento de una forma legal. 0h est el peligro pues
hasta los gobiernos totalitarios pueden revestir una forma legal. 9or el
contrario, los estados constitucionales e/igen una legitimaci#n sustancialN
legitimaci#n que pende de un contenido estricto en la limitaci#n de poderes.
9or otro lado, el "stado de derecho garantista se diferencia de cualquier
otro "stado porque es un "stado social y no e/clusivamente un estado liberal.
"s decir, el "stado de derecho liberal se preocupaba por la limitaci#n del poder
pero no se interes# por satisfacer las desigualdades econ#micas, culturales y
sociales de los individuos. 2u propuesta viene a llenar ese vaco ofertado por el
"stado liberal. 9or ello no duda en calificar a su "stado de derecho como un
"stado liberal mnimo y un "stado social m/imo.
"l segundo elemento del edificio ferra!oliano 3recordemos que el primer
elemento lo constituye la noci#n sobre "stado de derecho5, es la elaboraci#n
personal de una teora del derecho. Oay que distinguir la teora del derecho en
cuanto a discurso general 3y aqu entra la que se podra llamar una teora del
derecho garantista en sentido general5 y a la teora del derecho como miembro
del con!unto de la teora del derecho garantista 3y aqu se podra llamar
4nicamente teora del derecho garantista5. 9resent6moslo de otra forma) al
parecer, se puede inferir, de los diversos traba!os que elabora %erra!oli, un
cuadro con las siguientes caractersticas)
="B>T0 ("$ (">";OB &0>0N='2=0
3&eneral5
('2;'9$'N0 ?W=B(B B*:"=B
;'"N;'0 :U>T(';0 XN0$'2'2 W?9'>';B (B&?X=';0 :U>T(';0
2B;'B$B&T0 :U>T(';0
O'2=B>'B&>0%T0 :U>T(';0
%'$B2B%T0 9B$T=';0 (B;=>'N0 NB>?0='<0 <0$B>"2 W=';B2
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="B>'0 ("$ (">";OB
3&0>0N='2=0-
90>=';U$0>5
2'2="?0 (" ;BN;"9=B2 ("%'N';'BN"2
"2='9U$0='<02 B
;BN<"N;'BN0$"2
$a teora del derecho garantista general es una estructura sostenida por
tres pilares) $a ciencia !urdica, la filosofa poltica y la teora del derecho. ;abe
destacar que la filosofa poltica la enmarca el autor como una de las terceras
concepciones del garantismo, por lo cual ser en lneas ms adelante en la
parte en que tratar6 al tercer elemento del edificio ferra!oliano cuando
regrese sobre ese puntoN por lo mientras tratar6 sobre la ciencia !urdica y la
teora del derecho.
10
%">>0:B$', $. Derecho y raz#n. ?adrid, +99H) =rotta. 9g. ,HK.
8
9ara %erra!oli, la ciencia !urdica, tiene la funci#n de analiAar la
-e/periencia emprica. y esta e/periencia emprica est integrada, para la
ciencia !urdica, por dos tipos de -hechos observados. u observables) las
normas !urdicas y los fen#menos !urdicos
++
. $a distinci#n es clave para la
importancia de la teora del derecho) la teora se convierte en valorativa en
contra de lo sostenido por Qelsen es decir tiene una funci#n de criticar tanto
interna como e/ternamente la funci#n, estructura y composici#n del derecho.
"sto es posible gracias a la separaci#n entre derecho y su ciencia
+F
.
"l modo de operar de la ciencia !urdica es como sigue) las normas
!urdicas son internas al derecho y estn dentro del universo lingYstico-
normativo y positivo. 0 esta parte, le llama en algunas ocasiones dogmtica
!urdica. 9ero generalmente acostumbra a identificarlo con el nombre de ciencia
!urdica positiva 3para evitar confusi#n con el t6rmino gen6rico de ciencia
!urdica5. 0qu la ciencia funciona con proposiciones !urdicas que son
proposiciones dogmticas, operativas. "s decir, determinan una verdad
!urdica. 0severa, %erra!oli, que) -a la pregunta DZc#mo est castigado el hurto
en el derecho italianoE[ "l !urista dogmtico responder dando lectura a los
artculos KFS y KFH de nuestro c#digo penal.
+3
. "n otro giro, es el derecho del
derecho y se logra su observaci#n al tener como referente a las propias
normas. 9or otra parte, los fen#menos !urdicos son e/ternos al derecho y
estn dentro del universo meramente factual del derecho. ;orresponden,
manifiesta el profesor, a las reas de la sociologa !urdica y de la historiografa
!urdica. =raba!a, la ciencia, en este caso con proposiciones factuales
singulares. 0 la pregunta formulada en lneas arriba el -soci#logo del derecho
responder por el contrario, previa lectura de los anuarios estadsticos y los
sucesivos clculos de las medias de las denuncias y de las condenas por hurto
en el periodo analiAado.
+S
. (icho de otra manera, es el hecho del derecho y
alcanAa la observaci#n al dirigirse a los hechos. ;ontin4a e/plicando que la
ciencia !urdica busca la verdad en un nivel normativo y en un nivel prctico. "n
el nivel normativo, la norma s#lo es considerada tal si re4ne los requisitos
e/igidos por las normas fundamentales que irradian sustancia a las inferiores.
9or el contrario, en el nivel factual 4nicamente hay que corroborar que una
norma sea falsa o verdadera con una norma de grado superior. (e ah surge la
distinci#n entre vigencia y valideA. $a vigencia es un !uicio de hecho,
empricamente observable de una norma inferior en relaci#n con la
inmediatamente superior. $a valideA es una verdad valorativa que buscar la
sustancia de la norma. <igencia, para nuestro autor, es solo el aspecto formal
11
%">>0:B$', $. Epistemologa jurdica y garantismo. ?adrid, FGGS) %ontamara. 9gs. FG-F3,
SS.
12
>ecordemos un aspecto de importancia) el avance que represent# la positivaci#n y la forma
!urdica del "stado. Oaciendo un pequeMo recorrido hist#rico, reconoce %erra!oli que antes de la
forma !urdica del "stado como 4nico productor de normas, daba origen a una complicada
variedad de fuentes del derecho y consecuentemente una multitud de ordenamientos
coe/istentes y, con frecuencia, contradictorios. $os eruditos y los doctos definan cul era el
derecho, que haba que hacer al momento de resolver situaciones !urdicas. =odo esto cambia
cuando se reconoce como 4nico productor de normas al "stado. 9or ello, la forma !urdica
estatal logra la separaci#n de la moral del derecho y tambi6n obtiene la posibilidad de una
separaci#n del derecho y de su ciencia. "s decir el ob!eto de estudio 3derecho5 y de la
disciplina que lo estudia 3ciencia del derecho5.
13
%">>0:B$', $. Epistemologa jurdica y garantismo. Bp. ;it. 9g. FH.
14
Tdem. FH-FK.
9
de la ley. Una norma es norma porque tiene tal reconocimiento por un
ordenamiento positivo. 9or el otro lado, la valideA cubre de contenido a la ley.
Una norma es valida, si y solo si, contiene significados normativos. 9or ello,
considera nuestro autor, la vigencia se comprueba empricamente y la valideA
valorativamente
+H
.
9unto y aparte es el caso de la teora del derecho como sistema de
conceptos. 9ara el 'taliano, el fen#meno !urdico necesita ser observado
3ciencia !urdica5 pero hay que establecer un puente entre el ob!eto de estudio
3derecho5 y quien estudia 3la ciencia5N ese puente lo constituye la teora del
derecho. 0lude que 6sta se construye, citando a ;arnap, con un lengua!e
te#rico ms all de los t6rminos observacionales
+K
y tiene como funci#n el
servir como enlace entre los discursos observacionales. 2e integra con un
lengua!e hipot6tico-abstracto y convencional. "stas caractersticas de
-teoriAaci#n. permiten la formulaci#n de leyes cientficas. 9or todo ello, el
penalista, considera que es posible elaborar una teora del derecho -l#gica y
rigurosamente determinada.. 0grega que -una teora del derecho que incluya
estas tesis, aqu enunciadas sumariamente pero formuladas con mayor rigor y
precisi#n en una teora formaliAada y a/iomatiAada, no es ni normativista ni
realista sino ambas cosas a la veA....
+I
. (enomina a su teora -teora
a/iomatiAada del derecho.
+,
. "sta teora a/iomatiAada del derecho parte de
cuatro conceptos !urdicos fundamentales y a los cuales denomina t6rminos
primitivos
+9
. (ada la finalidad de este traba!o no se profundiAar en su teora
a/iomatiAada del derecho.
<istas as las cosas, la teora garantista cambia el papel de la teora del
derecho, de la funci#n del !ueA y del !urista. ;ambian tres cosas) $a teora del
derecho, antes avalorativa, se vuelve valorativaN la obligaci#n del !ueA, antes de
aplicar la ley, se transforma en la facultad de aplicarla o no hacerloN el !urista de
un observador del derecho se transforma en un dictaminador de la valideA o
invalideA de las normas. $a valoraci#n, obligaci#n y dictmenes estn en
15
-=anto las condiciones formales suficientes para que una norma sea vigente como las
sustanciales necesarias para que sea vlida se encuentran establecidas por las normas
!urdicas que disciplinan su producci#n en el nivel normativo superior. 2in embargo, mientras
las condiciones formales de la vigencia constituyen requisitos de hecho en ausencia de los
cuales el acto normativo es imperfecto y la norma dictada por 6l no llega a e/istir, las
condiciones sustanciales de la valideA, y de manera especial las de valideA constitucional,
consisten normalmente en el respeto de los valores como igualdad, la libertad, las garantas
de los derechos de los ciudadanos cuya lesi#n produce una antinomia, es decir, un conflicto
entre normas de contenido o significado incompatible.. %">>0:B$', $. Derecho y raz#n. Bp.
;it. pg. ,IS.
16
;fr. %">>0:B$', $. Epistemologa jurdica y garantismo. Bp. ;it. 9g. SH.
17
%">>0:B$', $. Epistemologa y garantismo. Bp. ;it. pg. KH.
18
%erra!oli escribe - (esarrollar6 un fragmento de una teora del derecho elaborada con el
m6todo a/iomtico) o sea, a trav6s de la estipulaci#n de un n4mero limitado de t6rminos
primitivos y de postulados, la utiliAaci#n como otros t6rminos de la teora s#lo de los t6rminos
definidos por medio de los primitivos o de t6rminos anteriormente definidos, la aceptaci#n en fin
como otras tesis de la teora s#lo de las que consisten en definiciones o en teoremas derivados
de os postulados, o de las definiciones, o de otros teoremas sobre la base de reglas de
formaci#n y de transformaci#n previamente establecidas. 9ostulados, definiciones, y teoremas
se e/presarn tanto en el lengua!e com4n, como en el lengua!e te#rico artificial .. %">>0:B$',
$. Tdem. +SF.
19
"stos t6rminos son el permiso, la modalidad, la e/pectativa y el su!eto.
10
funci#n de las irregularidades que se encuentren en las normas por virtud de su
valideA-invalideA o vigencia-no vigencia
FG
.
%inalmente, el tercer elemento de la construcci#n ferra!oliana, es su
filosofa poltica. $a filosofa poltica cumple una funci#n necesaria y
complementaria. 2i ya di!o, %erra!oli, que su ciencia se preocupa por el anlisis
emprico 3de normas y de fen#menos !urdicos5, y que su teora del derecho
constituye una disciplina de definiciones para permitir criticar al derecho desde
los conceptos de valideA y vigencia, cierra el crculo con su filosofa poltica, al
erigirse 6sta como el rea que permite la critica y la legitimaci#n-
deslegitimaci#n del ordenamiento !urdico positivo desde el punto de vista de
los valores 6ticos y polticos.
9ara !ustificar y e/plicar su filosofa poltica, el profesor, elabora una
tipologa de doctrinas de legitimaci#n. 2u tipologa esta formada por dos tipos
de doctrinas) las auto-poy6ticas y las h6tero-poy6ticas
F+
. $as primeras son
doctrinas de legitimaci#n que consideran al derecho como un valor en si y
asumen el principio de legalidad tanto como principio interno 3valideA y
vigencia5 y como principio e/terno 3a/iol#gico5N derivan su fortaleAa de la forma
o de la fuente. ;onfundir los dos planos interno-e/terno, moral-derecho, ser
y deber ser obliga, al autor en estudio, a un rechaAo de esta doctrina. 9or
otro lado, las hetero-poy6ticas asumen al derecho como una herramienta,
como un instrumento para proteger los derechos -innatos o naturales..
FF
"stas
corrientes distinguen entre el plano ontol#gico y el plano a/iol#gicoN proviene su
baluarte no de las formas o de las fuentes sino de sus contenidos concretos. "s
dentro de 6stas 4ltimas donde, nuestro autor, sit4a a su filosofa poltica.
2u filosofa-poltica, de carcter hetero-poy6tica, tiene dos postulados
bsicos) en primer t6rmino lograr una fundamentaci#n del derecho teniendo
presente la estricta separaci#n entre derecho y moral. U en segundo t6rmino,
visualiAar al derecho como instrumento 3t6cnica5 para alcanAar la protecci#n de
los derechos fundamentales como derechos -innatos o naturales.. %erra!oli nos
invita a entender el primer postulado en el sentido de que al separar derecho
de moral se logran dos ob!etivos. "l primero es negar el valor del derecho
intrnseco solo por el hecho de estar vigenteN el segundo, la necesidad de la
prioridad a/iol#gica desde el punto de vista 6tico-poltico cuyo papel es la
crtica y transformaci#n del derecho. ;onsideremos adems, que en el
segundo postulado reafirma la importancia de los derechos fundamentales en
una !ustificaci#n e/terna y el derecho como instrumento para su obtenci#n.
20
2e complementan y se satisfacen estas valoraciones con la detecci#n de antinomias y
lagunas al sistema !urdico y en donde la funci#n critica consiste en resolver las primeras y
satisfacer las segundadas.
21
>econoce el autor que estas denominaciones las ha e/trado del rea de las ciencias
sociales y especialmente de los estudios de NiRlas $uhmann quien a su veA se baso en los
bi#logos chilenos ?aturana y <alera. ;fr. %">>0:B$', $. (erecho y >aA#n. Bp. ;it. ,,+.
22
%erra!oli hace una aclaraci#n respecto al uso de la e/presi#n derechos innatos o naturales)
-(erechos innatos o naturales, ms all de las metafsicas iusnaturalistas en cuyo marco fueron
concebidos, significan precisamente derechos Dpre-estatalesE o Dpre-polticosE, en el sentido de
no haber sido fundados por esa criatura que es el estado, sino que son DfundamentalesE o
DfundantesE de su raA#n de ser, como parmetros e/ternos y ob!etivos de su organiAaci#n,
delimitaci#n y disciplina funcional. "l vicio ideol#gico, y no s#lo metafsico, del iusnaturalismo
estuvo en la idea de un derecho natural como entidad ontol#gica
11
0qu es donde ofrece una alternativa a la conflictiva relaci#n entre derecho y
democracia, considerando que es posible retomar la idea iusnaturalista del
contrato social como una -gran metfora. de la democracia y en donde la lucha
por una democracia -sustancial. ser elemento primordial de una filosofa
poltica para un "stado constitucional de derecho. >econoce que estas
declaraciones parecen parad#!icas pues Zc#mo armoniAar el pensamiento
democrtico de >ousseau con el modelo liberal locReano[ $a respuesta
descansa, en 6l, en una nueva perspectiva de los planos democrticos) una de
legitimaci#n formal 3democracia formal5 y otra de legitimaci#n sustancial
3democracia sustancial5.
<istas as las cosas, reconoce que se tratar de una legitimaci#n
-tendencial e irremediablemente imperfecta.. 9ero esto no lo quita la utilidad
de su empleo pues es aqu donde cobra mayor fuerAa el garantismo como
filosofa poltica. "fectivamente, manifiesta, en los estados absolutistas y
premodernos la legitimaci#n poltica no daba cabida a la imperfecci#n ya que
todo descenda desde lo alto cuya c4spide era la fuente de una raA#n perfecta,
apriorstica e incondicionada. 9or el contrario, una visi#n garantista cambia el
paradigma, y la legitimaci#n est en constante proceso de me!ora. "ste
proceso de me!oramiento se inserta en la concepci#n liberal de la fase ilustrada
y revolucionaria. "l liberalismo, nos recuerda %erra!oli, se pueden distinguir dos
etapas) la ilustrada y la conservadora. $a primera es revolucionaria y critica, en
tanto que la segunda es conservadora y estatalista. $a primera est en
constante proceso de elaboraci#n y la segunda, una veA asumido el poder,
reniega los cambios y considera que la implantaci#n del estado y del derecho
como bien supremo. (e esta forma, %erra!oli, se declara simpatiAante de una
filosofa poltica ilustrada, revolucionaria y critica.
II" DEMOCRACIA Y DERECHOS FUNDAMENTALES. LOS CONCEPTOS"
II"#" Dere&$o) fund+*en'+le)"
%erra!oli ha tomado postura respecto a dos temas primordiales de los
derechos fundamentales) el concepto y su fundamento. "l primero, para 6l, es
una creaci#n artificial y convencional y por lo tanto verificable o refutable con
referencia al ob!eto de investigaci#n. 9ero lo segundo al ser normativo e/ige un
proceso racional de !ustificaci#n de los fines o valores 6ticos-polticos que
aquellos sean capaces de satisfacer. <eamos enseguida cada uno de ellos.
II"#"#" El &on&e,'o"
Oart, en su obra El concepto del derecho, afirm# que pocos problemas
haban generado tanta comple!idad en la humanidad como las respuestas a la
pregunta Zqu6 es derecho[, aseguraba que las respuestas no solo resultaban
variadas sino, incluso hasta contradictorias
F3
. $os complicados problemas de la
definici#n del derecho se han trasladado, ahora, a la definici#n de los derechos
fundamentales. $a interminable discusi#n ha desbordado ros de posturas que
a su veA desembocan en un verdadero oc6ano de escuelas te#ricas. $a
respuesta a qu6 son los derechos fundamentales se ha e/pandido de la
23
O0>=. O.$.0. El concepto del derecho. *uenos 0ires, +9II) 0beledo. 9errot. 9gs. +-3.
12
definici#n 3definiens5 al mismo t6rmino definido 3definiendum5. "s decir, ahora
no solo se discute si es correcto definirlo como se ha hecho, sino tambi6n se
polemiAa sobre el t6rmino que sirve como ob!eto de la definici#n
FS
.
%erra!oli de!a fuera de la discusi#n el definiendum
$%
y decide
denominarlos -Diritti fondamentali. es decir, derechos fundamentales. "sto se
debe a que las e/presiones libertades fundamentales, derechos del hombre,
derechos o derechos humanos tienen un sentido ms restrictivo en su propia
teora. "sto es, s utiliAa dichas e/presiones pero su uso esta reservado para
designar cosas especficas del g6nero derechos fundamentales. Una veA
salvado este punto entra de lleno a la definici#n de derechos fundamentales y
los identifica de la siguiente manera)
-2on derechos fundamentales todos aquellos derechos
sub!etivos que corresponden universalmente a DtodosE los seres
humanos dotados del status de personas, de ciudadanos o personas
con capacidad de obrarN entendiendo por Dderecho sub!etivoE cualquier
e/pectativa 3de prestaciones5 o negativa 3de no sufrir lesiones5
adscrita a un su!eto por una norma !urdicaN y por DstatusE la condici#n
de un su!eto, prevista asimismo por una norma !urdica positiva, como
presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones !urdicas
y\o autor de los actos que son e!ercicio de 6stas.
FK
.
"l profesor italiano, reconoce las innumerables batallas que se han
desatado a la hora de identificar a los derechos fundamentales y por ello,
considera una salida el no tomar partida y permitir en un solo concepto las
diversas ideologas y criterios. ;onsidera que su definici#n lo logra. $os
te#ricos del derecho, manifiesta, han incurrido en errores epistemol#gicos a la
hora de elaborar definiciones. B bien, elaboran teoras e/clusivamente
normativistaN o bien, simplemente realistas. 2u propuesta, manifiesta, no
incurre en los mismos equvocos.
9ara empeAar, e/plica, esta definici#n es de carcter te#rica, y es
puramente formal o estructural y en ello radica su importancia. Ua en obras
anteriores, %erra!oli haba manifestado que las definiciones te#ricas son de
24
"l profesor 9eces-*arba ha escrito que -2i atendemos a la pra/is lingYstica de la que
e/traemos definiciones l6/icas, que refle!an el uso de un t6rmino del lengua!e por los miembros
de una sociedad hist#rica, nos encontramos con que e/isten distintas palabras que e/presan el
concepto de derechos humanos, como derechos naturales, derechos p4blicos sub!etivos,
libertades p4blicas, derechos morales o derechos fundamentales, derechos individuales,
derechos del ciudadano, etc. Ninguno de estos t6rminos es una e/presi#n pura de una decisi#n
lingYstica, sino que todos ellos tienen cone/iones culturales y e/plicaciones derivadas de un
conte/to hist#rico, de unos intereses, de unas ideologas y de unas posiciones cientficas o
filos#ficas de fondo.. 9";"2-*0>*0, &. Bp. ;it. 9g FF.
25
"n realidad, aparta el concepto de derechos humanos para una funci#n ms especifica. 0s
establece que (erechos humanos son los derechos primarios de las personas y conciernen
indistintamente a todos los seres humanos, como, por e!emplo 3conforme a la constituci#n
italiana5, el derecho a la vida y a la integridad de la persona, la libertad personal, la libertad de
conciencia y de manifestaci#n del pensamiento, el derecho a la salud y a la educaci#n y las
garantas penales y procesales. %">>0:B$', $. Los fundamentos de los derechos
fundamentales, ?adrid, FGGH) =rotta. pg. FF.
26
Tdem +H,.
13
carcter estipulativas o convencionales
FI
y que los criterios de verdad o
falsedad solo pueden predicarse con base a los mismos a/iomas establecidos
por el te#rico que los ha elaborado. 9or lo cual, cualquier teora y
consecuentemente los conceptos que la formulan no pueden considerarse
ms normativas que otras. No obstante, reconoce la cone/i#n que debe tener
la teora con la observaci#n emprica. "sta se logra porque la formaliAaci#n con
criterios estipulativos debe ser, no obstante su carcter convencional, lo
suficientemente fuerte en cuanto a su -su capacidad e/plicativa. y 4til para
poder unir los distintos campos de observaci#n emprica.
"n el caso especifico, su propuesta es te#rica debido a que no hace
referencia a un ordenamiento !urdico positivo y es formal a consecuencia de
que no le interesa un determinado contenido sino 4nicamente que re4na la
cualidad de ser ad!udicado a todos los dotados del status e/igido
F,
. "n otras
palabras, son derechos fundamentales porque los reconoce un ordenamiento
!urdico 3sin importar de qu6 ordenamiento se trate5 y por ello tampoco es
preciso dirigirse a un ordenamiento en particular como el me/icano o el
espaMol. 9or otra parte, si los reconoce un ordenamiento y adems es
ad!udicado a todos los que tienen el status e/igido, entonces son derechos
fundamentales.
>eafirmando, %erra!oli, e/presa que a la pregunta Zqu6 son derechos
fundamentales[ Oay varias posibilidades de respuesta seg4n de quiera
concretiAar la primera pregunta en preguntas secundarias) Zcules son[
Z;ules deben ser[ Z]u6 son[ 2i se responde a cules son con referencia a
un determinado ordenamiento !urdico lo que se est haciendo es dar una
respuesta positivista. 9or otra parte, si se contesta a cules deben ser lo que
se estara haciendo es asumir una postura a/iol#gica. Ninguna de los dos es
una elaboraci#n convencional de una teora del derecho. 9ara llegar a formular
una teora del derecho es necesario reafirmar qu6 son los derechos
fundamentales con base a criterios convencionales y no referidos ni a un
ordenamiento determinado ni a un valor en especfico. "l criterio convencional
asumido en este caso es el de la universalidad fundamentada sobre la
igualdad
F9
. "s decir, los derechos al ser universales y al establecer que son de
27
%">>0:B$', $. Epistemologa jurdica y garantismo. Bp. ;it. 9g S9.
28
"l !urista espaMol $uis ?ara (eA-9icaAo seMala que hay concepciones formales y
concepciones materiales de los derechos fundamentales. Ubica a %erra!oli dentro de las
concepciones materiales y manifiesta que -"sta definici#n de $uigi %erra!oli, presupone una
concepci#n material de los derechos fundamentalesN es decir, sobreentiende que lo
verdaderamente peculiar es su contenido. (T"1-9';01B, $. ?. "istema de derechos
fundamentales. ?adrid, FGGH) =homson. 9g. 3K. No obstante, considero que %erra!oli,
precisamente lo que intenta alcanAar es una concepci#n formal y no material pues por ello
e!emplifica con derechos f4tiles como, en el caso de que se reunieran las condiciones e/igidas,
el derecho a ser saludado o el derecho a fumar. 9ero, el profesor espaMol toma como punto de
referencia para ser materiales o formales el reconocimiento por una norma superior formales
o simplemente su reconocimiento por su contenido materiales. ;fr. %">00:B$', $.
Derecho y &az#n. Bp. ;it. pg F+.
29
"s importante aclarar que la igualdad como criterio convencional de distinci#n de qu6 son los
derechos fundamentales y que no son los derechos fundamentales puede acarrear equvocos
con respecto a la igualdad considerada como valor a/iol#gico. ;omo criterio de distinci#n, para
el autor los derechos fundamentales son derechos fundamentales porque son universales y
que dan igualdad a todos los miembros del con!unto al cual se aplica la caracterstica de
universalidad. 9or el contrario, la igualdad como criterio a/iol#gico es un fundamento de cules
14
-todos. constituyen elementos de distinci#n entre los derechos fundamentales y
los que no son derechos fundamentales. 9ero Zqui6n son todos[ %erra!oli
responde que aquellos a -quienes su titularidad est6 normativamente
reconocida..
$a titularidad normativamente reconocida !uega un papel primordial en la
teora de los derechos de %erra!oli. "n los ordenamientos !urdicos, los seres
humanos, dice, no han sido catalogados en todos los casos con el status
!urdico de titularidad de derechos. ?uchos han sido los criterios para separar a
los seres humanos de ese status !urdico que les permite ser titulares de una
normatividad reconocida pero hoy solo subsisten 4nicamente dos diferencias)
la ciudadana y la capacidad de obrar. $a primera puede aun ser superada y la
segunda, al menos por el momento, insuperable. "sta distinci#n, le lleva a
elaborar una tipologa especial seg4n se trate de todos o solos los ciudadanos
3derechos de la personalidad y derechos de ciudadana5 o bien, entre capaces
y no capaces de obrar 3derechos primarios o sustanciales y derechos
secundarios o instrumentales o de autonoma5. 0 la primera le denomina
clasificaci#n sub!etiva porque atiende a los su!etos que se le atribuye y reciben
e/pectativas de derechoN a la segunda, la identifica como clasificaci#n ob!etiva
porque es relativa a los comportamientos de los su!etos que integran la clase
seleccionada, es decir a la posibilidad de e!ercer o no e!ercer un poder. (e esta
forma, es sub!etiva en virtud de que se es o no ciudadano o se cuenta o no con
personalidad. ?ientras tanto, la clasificaci#n ob!etiva precisa la posibilidad o
imposibilidad de la capacidad de obrar. >ecurriendo a una divisi#n ms,
establece que los derechos de la clasificaci#n ob!etiva y especficamente los
primarios los divide, a su veA, en derechos libertades e/pectativas negativas
y derechos sociales e/pectativas positivas. $os derechos libertades son
de carcter negativo inmunidad o de no interferencia y pueden ser
-libertades de. 3vida, libertad personal5 y -libertades para. 3libertad de prensa,
de asociaci#n y de reuni#n5. "n tanto que los derechos sociales son de
carcter positivo prestaciones. %inalmente, tambi6n, dentro de los
derechos de la clasificaci#n ob!etiva y de carcter secundario, se dividen en
derechos de autonoma privada poderes privados y en derechos de
autonoma p4blica poderes polticos
3G
.
"/pongmoslo de otra forma, %erra!oli, dira) tenemos dos posibilidades
de clasificar a los derechos fundamentales en atenci#n a los status que a4n
permanecen en las legislaciones. "stas distinciones tienen como base la
ciudadana y la capacidad 3de obrar5. 9rimera divisi#n) ciudadanos y no
ciudadanos 3por eso el habla de todos o solo los ciudadanos5. "se -todos.
tienen los derechos de la personalidad y el -solo. es el con!unto de
ciudadanos que tienen los derechos de ciudadana. 2i no eres ciudadano
formas parte del -todos. y consecuentemente tienes un derecho de la
personalidad
3+
. "n cambio, si eres ciudadano, posees derechos de la
deben ser los derechos fundamentales. 0l respecto es oportuno ver el pargrafo +.F de este
mismo apartado.
30
%">>0:B$', $. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Bp. ;it. 9gs F9+-F9K.
31
'nteresante seria el tema de hacer la distinci#n entre el derecho -de la personalidad., es decir
el derecho que tienes en virtud de que ya eres persona o el derecho -a la personalidad., es
decir el derecho que tienes a ser persona 3!urdicamente reconocida5. >ecordemos que en la
historia del derecho y especficamente en el derecho civil, el derecho -a la personalidad. era lo
15
personalidad y adems dispones de los derechos de la ciudadana. 2egunda
divisi#n) no eres capaA de obrar o eres capaA de hacerlo. 2i no eres capaA
entonces acogers los derechos primarios. 9ero si cuentas con capacidad de
obrar entonces te corresponden los derechos secundarios. $os derechos
primarios solo estn integrados por e/pectativas y los derechos secundarios
estn formados por e/pectativas y poderesN es decir, los primarios te permiten
disfrutar de la libertad y los derechos del ciudadano 3e/pectativas negativas y
e/pectativas positivas5. 9or el contrario, los derechos secundarios, adems de
las e/pectativas te permiten e!ercer por ti mismo tus derechos 3poderes
privados y poderes polticos5
3F
. 9or otro lado, la reuni#n de todos ellos arro!a
como resultado cuatro tipos de derechos) los derechos humanos, los derechos
p4blicos, los derechos civiles y, finalmente, los derechos polticos. <eamos
cada uno de ellos.
+5 $os derechos humanos son derechos primarios de la persona. "s
decir, le corresponden a todos los seres humanos con independencia de su
ciudadana y de su capacidad de obrar. "l e!emplo paradigmtico es la vida. F5
$os (erechos civiles son derechos secundarios de la persona. "n este caso se
trata de derechos que solo corresponde a los ciudadanos y con capacidad de
obrar. "l modelo es la posibilidad de contratar. 35 $os derechos p4blicos son
derechos del ciudadano primarios. "s decir, son derechos del ciudadano con
independencia de su posibilidad o incapacidad para actuar. "l e!emplo son los
derechos sociales. S5 $os derechos polticos son derechos del ciudadano y
secundarios. 0 saber, se trata de los derechos que e/clusivamente se otorga a
los ciudadanos y a los capaces de obrar. "l prototipo es el derecho del voto.
0s establecida su definici#n, y la tipologa derivada de ella, considera
los meritos de su elaboraci#n) se trata de una elaboraci#n de la teora del
derecho que -prescinde. de circunstancias de hecho y sirve como modelo para
cualquier sistema !urdico con independencia de la 6poca o sociedad. 2i se
que e/clua de los beneficios y no propiamente el -derecho de la personalidad.. Oist#ricamente,
tenemos el caso de las mu!eres, los esclavos y los e/tran!eros y aun recientemente de los
niMos3as5 cuya personalidad solo se le reconoca cuando tuvieran -viabilidad !urdica. es decir
vivir un n4mero de horas determinado y ba!o ciertas circunstancias. Ooy el tema del derecho -a
la personalidad. abre nuevos escenarios de debate en torno a los avances cientficos) los
clones Ztienen derecho a la personalidad[ "n este sentido se dirige una critica de <itale
cuando ob!eta la capacidad de obrar como elemento de la definici#n de derechos
fundamentales y escribe) - 9ero el requisito de la capacidad de obrar como necesario para la
adscripci#n de ciertos derechos fundamentales viene determinado por una opci#n valorativa no
compartida, por e!emplo, por el pensamiento de matriA cat#lica, que posee una concepci#n de
la persona que incluye tambi6n al embri#n 3pienso en las cuestiones de bio6tica que implican
problemas de derechos fundamentales5. U Zqu6 puede decirse de todas las filosofas DverdesE o
DanimalistasE que convierten en su!etos de derecho a otros seres vivos, a las generaciones
futuras o al entorno tour cour'. <'=0$", ". -Z=eora general del derecho o fundaci#n de una
republica #ptima[. "n "n 0. (" ;0*B, &. 9'20>>"$$B. 3eds5, Los fundamentos de los
derechos fundamentales (adrid, FGGH) =rotta. 9g. K9
32
0qu vale la pena aclarar un punto ms) en ambas divisiones !uega un papel importante los
conceptos de e/pectativas y el de poder. ;on respecto al primero %erra!oli establece que -"l
criterio de distinci#n entre estas dos clases de derechos basado en el contenido negativo o
positivo de las e/pectativas en que consisten, conserva, sin embargo, valideA al menos en lo
relativo al resultado de su tutela, as como en lo que se refiere a la prevalencia que, en la
composici#n de una y otra, tienen las e/pectativas negativas satisfechas mediante un non
facere y las e/pectativas positivas satisfechas con un facere.. %">>0:B$', $. El fundamento
de los derechos fundamentales. Bp. ;it. 9g. 3GG, nota de pie de pg. +3.
16
respetan los parmetros de status, universalidad y derecho sub!etivo es un
modelo aplicable de forma general. 9or otro lado, con base en esos criterios se
podrn descubrir los derechos humanos, los civiles, los p4blicos y los polticos.
No obstante ese anunciado -formalismo. encuentra una e/cepci#n en cuanto al
-carcter inalienable e indisponible. sustentado en la base de la igualdad
!urdica. 0 la luA de estas anotaciones, el profesor italiano, parece defender una
-sustancia. de su definici#n) la inalienabilidad e indisponibilidad de los derechos
fundamentales por ser de todos. -2i son normativamente de DtodosE 3los
miembros de una determinada clase de su!etos5, estos derechos no son
alienables o negociables sino que corresponden, por decirlo de alg4n modo, a
prerrogativas no contingentes e inalterables de sus titulares y a otros tantos
lmites y vnculos insalvables para todos los poderes, tanto p4blicos como
privados..
33
>econoce las limitantes de ese -todos. pues solo corresponde a
quienes tengan la titularidad del derecho por lo cual el status constituye, para el
filosofo, una muestra de mayor democratiAaci#n de un pas) entre mas se
generalice el status mayor ser la democratiAaci#n y entre ms se restringa
ser menor. 9ero recordemos que esa -inalienabilidad. descansa sobre el
concepto de igualdad. "n estas elucubraciones, el profesor, encuentra que el
concepto de igualdad ha sido mal interpretado debido a que en ocasiones, y en
relaci#n con la diferencia, en nombre de la igualdad niega las diferencias
3cuando si hay diferencias5 o afirma las diferencias 3cuando no hay tales5. "ste
!uego cnico de negar o aceptar las diferencias en formal convencional es el
que rechaAa en la formaci#n de un concepto !urdico de la igualdad. No define
la igualdad !urdica pero hay raAones suficientes para creer que, el !urista, apela
una concepci#n de la igualdad como aquella que e/ige la aceptaci#n de las
diferencias 3como hecho5 y la negaci#n de las diferencias 3como construcci#n
artificial5
3S
.
"l concepto elaborado por el maestro italiano, apela a un cuantificador
l#gico y a un concepto !urdico fundamental. "l cuantificador l#gico es el
enunciado de las proposiciones universales) -todos.N el concepto !urdico
fundamental es el de derecho sub!etivo. ;on respecto al cuantificador ya
hemos seMalado que este descansa en el reconocimiento normativo que
constituye el status. 9asemos ahora al concepto de derecho sub!etivo que
elabora %erra!oli.
33
Tdem F+.
34
%erra!oli, para e/plicar su concepci#n !urdica de igualdad necesita correlacionarlo con otro
t6rmino) la diferencia. (e esta correlaci#n, indica, surgen cuatro modelos) la indeferencia
!urdica de las diferenciasN la diferencia !urdica de las diferenciasN la homologaci#n !urdica de
las diferencias y, finalmente, la valoraci#n !urdica de las diferencias. "l primero, es decir, el de
la indiferencia !urdica de las diferencias es un modelo que descansa en la actitud de ignorar las
diferencias y de!a que ellas se desarrollen libremente en una sociedad. "!emplifica con el
paradigma hobbesiano de estado de naturaleAa donde el ms fuerte se sobrepone. "l segundo
modelo, la diferencia !urdica de las diferencias, valoriAa las diferencias para crear ciudadanos
de primera y segunda categora. *eneficia a ciertas personas pero e/cluye a otras. "l tercero,
homologaci#n !urdica de las diferencias, anula las diferencias, con la bandera de la -igualdad.
pero en realidad lo que hace es imponer una e/clusiva identidad como imperativo normativo.
%inalmente, el cuarto modelo, valoraci#n !urdica de las diferencias, se constituyen gracias al
principio de los derechos fundamentales. "n este modelo, las diferencias no son ignoradas por
el contrario se protege al ms d6bil frente al ms fuerte para evitar abusos. 9or otra parte, no
discrimina o privilegia las diferencias simplemente las compensa, compensaci#n que trae
consigo el respeto a los valores individuales y a la diferencia de cada persona. %">>0:B$', $.
Derechos y garantas. La ley del m)s d*bil. ?adrid, FGGS) =rotta. 9g. I3-IK.
17
(ice el profesor italiano que entiende por derecho sub!etivo -cualquier
e/pectativa positiva 3de prestaciones5 o negativa 3de no sufrir lesiones5
adscrita a un su!eto por una norma !urdica. 0l introducir el t6rmino e/pectativa
provocador en la filosofa !urdica se ale!a de las tradicionales definiciones
que sit4an en la protecci#n real 3garantas5 del derecho un criterio necesario
para su e/istencia
3H
. 9ero, Zc#mo llega %erra!oli a este concepto[ $a respuesta
parece descansar en las siguientes consideraciones) "l !urista italiano observa
que los grandes triunfos de la humanidad como son las declaraciones
internacionales en materia de derechos humanos a la luA de los conceptos
clsicos de derecho ob!etivo 3y particularmente en la teora Relseniana de que
un derecho sub!etivo es el refle!o de un deber5 ante la carencia material de
-garantas. no constituiran derecho. "sta situaci#n definitivamente no le
convence. ;onsecuentemente busca sustentar la idea de un derecho que, para
su e/istencia, no tenga necesidad de acudir a la e/istencia de la garanta. U
esto es un conflicto que hay que resolver en la relaci#n entre el ser y el deber
ser. "s decir, la norma, en el deber ser debe contar con una garanta pero en el
mbito del ser, con frecuencia, carece de garantas. $a falta de garantas no
refle!a la ine/istencia del derecho sino ms bien la e/istencia de lagunas que
hay que colmar. 9ara ello recurre a la soluci#n de crear una figura la de
e/pectativa que es al mismo tiempo normativista 3deber ser5 y realista 3ser5
3K
.
$a e/pectativa, al parecer, cumple ese ob!etivo, pues a la e/pectativa negativa
o positiva seg4n sea el caso le corresponden obligaciones o prohibiciones en el
plano normativo pero en el plano fctico la ausencia de esa correspondencia
produce una laguna que tendr que ser resuelta.
0hora debemos preguntar Zcules son las repercusiones de estos
aspectos universalidad, derecho sub!etivo, e/pectativa, etc en la teora de
los derechos fundamentales[ %erra!oli responde, que esta forma de ver las
cosas ocasiona el establecimiento de cuatro tesis fundamentales 3las cuales
son esenciales para una nueva forma de democracia sustancial5. "stas
tesis fundamentales son el resultado de la definici#n y no deben confundirse
con los postulados a/iol#gicos que constituyen los fundamentos de los
derechos fundamentales
3I
. $a primera tesis separa a los derechos
35
;omo se di!o en lneas arriba, %erra!oli, considera que la fenomenologia del derecho puede
abarcares de dos maneras) desde el punto de vista de las e/pectativas y desde el punto de
vista de las figuras de#nticas activas. "l se declina a favor de la primera y su teora estar
sustentada en las e/pectativas. 9or otra parte las e/pectativas pueden ser positivas como los
derechos de cr6dito y los derechos sociales o negativos como la propiedad y las libertades
5
36
"s ilustrativo el comentario de *olaMos) -entre soci#logos y fil#sofos realistas del derecho, el
concepto de De/pectativaE sirve para e/plicar el contenido de los derechos sub!etivos. D$a 4nica
pregunta del abogado es Zc#mo resolvern los !ueces[E "scribi# de manera c6lebre el !ueA
Bliver Vendell Oolmes, y las e/pectativas son precisamente estados de conciencia que se
refieren al futuro. 9ero, al mismo tiempo, tanto $uhmann como %erra!oli conciben las
e/pectativas !urdicas como e/pectativas normativas. "l ambicioso proyecto de una teora
normativista y realista no es una tarea acabada sino que, al contrario, ha abierto innumerables
oportunidades para el anlisis futuro. *B$0^B2 *. -$a estructura de las e/pectativas
!urdicas.. "n ?. ;0>*BN"$$, 9. 20$010> 3eds5, +arantismo. Estudios sobre el pensamiento
jurdico de Luigi Ferrajoli. ?adrid, FGGH) =rotta. 9g. F9S.
37
"sta es una importante llamada de atenci#n que sugiere %erra!oli en la mayor parte de sus
artculos sobre derechos fundamentales. "fectivamente, sus crticos le han ob!etado que si 6l
establece una definici#n formal Zporqu6 tiene que involucrar conceptos sustanciales[ 0l
respecto son interesantes los comentarios de *accelli -%erra!oli, por tanto, no parece
18
patrimoniales de los derechos fundamentalesN la segunda tesis establece a los
derechos fundamentales como la base de la igualdad !urdica 3que a su veA es
el sustento de la dimensi#n -sustancial. de la democracia5N la tercera tesis
reconoce la supranacionalidad de los derechos fundamentalesN y, finalmente, la
cuarta tesis sustenta la relaci#n que hay entre derechos fundamentales y sus
garantas. Oar6 un breve esboAo de estas tesis, e/cepci#n de la segunda tesis
que ser tratada en el pargrafo +.F.
$a primera tesis del autor en estudio es la ta!ante separaci#n entre
derechos fundamentales y derechos patrimoniales. (ice, %erra!oli, que hay que
distinguir claramente entre libertad y propiedad. $os orgenes de la confusi#n
entre libertad y propiedad, para 6l, se remontan a la polisemia de la palabra
propiedad, ya que se puede entender por propiedad el derecho a ser
propietario como el derecho a goAar de las facultades dominicales de la
propiedad
3,
. No obstante, son cosas diferentes pues una es el -derecho a. y el
otro es el -derecho sobre.. ;onsiderado esto, %erra!oli, agrega que la libertad
est tutelada por los derechos fundamentales y la propiedad por los derechos
patrimoniales. (erechos fundamentales, por un lado, y derechos patrimoniales
por el otro es el resultado de su concepci#n de derechos fundamentales y su
primera tesis. 9ero esto no queda aqu. 9or el contrario, va ms all y hace
patentes cuatro diferencias entre derechos fundamentales y derechos
patrimoniales. $a primera es la aplicaci#n del cuantificador universal -todos.
que necesariamente acarrea la idea de inclusi#nN en caso inverso, los derechos
patrimoniales solo aplica el -algunos. y esto ocasiona la e/clusi#n. "s decir, los
derechos fundamentales son universales mientras que los derechos
patrimoniales son singulares. "!emplifiquemos) $os seres humanos 3todos5 son
libres. 0qu se incluye a todos los seres humanos. (el otro lado de la puerta
estn los propietarios pero aqu -solo. algunos son propietarios y e/cluyen a los
no propietarios. $os propietarios tienen derechos, los no propietarios tienen
restricciones. $a segunda diferencia es en cuanto a ciertas caractersticas) los
derechos fundamentales son indisponibles, inalienables, inviolables,
instransigibles y personalsimosN los derechos patrimoniales, por el contrario,
son disponibles, alienables, negociables y no son personalsimos. (estaca la
caracterstica de inalienabilidad, de la cual dice, puede haber dos especies la
activa, porque el su!eto titular no puede disponer de ellosN y la pasiva, porque
otros su!etos no pueden disponer de ellos. $a tercera diferencia consiste en
interesarse por el problema de la Dfundamentaci#nE de los derechos. "n su teora, el ad!etivo
DfundamentalesE se atribuye a ciertos derechos en raA#n de determinadas caractersticas
formales, prescindiendo de la cuesti#n relativa a c#mo se DfundamentanE dichos derechos. 2in
embargo, la definici#n DformalE y DavalorativaE remite a algunas importantes tesis sustantivas.
*0;;"$$', $ . -(erechos sin fundamento.. "n 0. (" ;0*B, &. 9'20>>"$$B. 3eds5, Los
fundamentos de los derechos fundamentales. ?adrid, FGGH) =rotta. 9g. +99. 9ero %erra!oli
responde que estas tesis no tienen contenido a/iol#gico pues al constituir que los derechos
fundamentales estatuyen la igualdad no dice sobre que valor se estatuye la igualdad sino que
simplemente es el resultado de aplicar a un derecho la caracterstica de derecho fundamental y
con ello se acarrea el concepto de igualdad. (istinto es el caso de requerir la igualdad como
valor a/iol#gico y que ser tratado en el pargrafo ', +.F
38
%erra!oli no menciona facultades dominicales de la propiedad pero quiero entender que eso
es a lo que se refiere cuando escribe sobre el -derecho a disponer de los propios derechos de
propiedad.. 9or otra parte recordemos, que para los !uristas es muy conocido el t6rmino
facultades dominicales y las cuales son los derechos de usar, goAar y disfrutar de una
propiedad.
19
que los derechos patrimoniales tienen por ttulo actos de tipo negocial en
cuanto a lo segundo su titulo es inmediatamente la ley. %inalmente, la cuarta
diferencia consiste en la verticalidad de los derechos patrimoniales 3por
e!emplo, se !uega el papel de acreedor en ocasiones pero en ocasiones se
desempeMa el papel de deudor5 y la horiAontalidad de los derechos
fundamentales 3siempre, el individuo en relaci#n con el estado ser el acreedor
y el estado siempre tendr prohibiciones u obligaciones5.
$a segunda tesis es una innovaci#n, bastante provocadora, de %erra!oli y
consiste en la elaboraci#n de una dimensi#n de la democracia impresa por los
derechos fundamentales. 2er tratado este punto en el siguiente apartado.
$a tercera tesis se refiere a la internacionaliAaci#n de los derechos
fundamentales. 9ara %erra!oli, la declaraci#n francesa de +I,9, la creaci#n de
la BNU y la declaraci#n universal de los derechos de +9S, constituyen las
semillas de una nueva forma de mirar la protecci#n de los derechos bsicos del
hombre. "sta internacionaliAaci#n, para 6l, obliga a poner en tela de !uicio el
concepto de ciudadana que ha causado tanto daMo a la evoluci#n de una
normatividad mundial. 0 su parecer, el concepto de ciudadana ha ocupado el
lugar de la igualdad -como categora bsica de la teora de la !usticia y de la
democracia.
39
. "sta circunstancia la atribuye a la confusi#n que origin# =homas
?arshall al atribuir los derechos civiles, los derechos polticos y los derechos de
ciudadana 4nica y e/clusivamente a los ciudadanos. ;onsidera que seguir
distinguiendo entre ciudadanos y no ciudadanos atenta contra la idea de una
verdadera democracia y de una concepci#n sana de las relaciones entre los
seres humanos. $os derechos son derechos universales para todos los seres
humanos, en el ms amplio sentido de la palabra y limitarlos a una postura
regresiva de la ciudadana es ir en contra de ese universalismo fuertemente
defendido por la cultura occidental. ?antener la idea de ciudadana es
mantener los criterios de inclusi#n y e/clusi#n entre los estados, los pueblos y
las personas
SG
. B visto de otra manera, si los derechos son para -todos. y una
limitante a ese -todos. es la pertenencia a una comunidad poltica eso no es
tomarse en serio el universalismo.
%inalmente, la cuarta tesis y una de las claves en su pensamiento lo
constituye su concepci#n de las garantas. Ua hemos mencionado que el
derecho sub!etivo es una e/pectativa, e/pectativa que tiene una fuerte
necesidad de la garanta pues esta constituye un elemento primordial en su
satisfacci#n. 0s las garantas vienen a ser para el fil#sofo florentino -las
modalidades imperativas de cuya obediencia depende la satisfacci#n o la no
violaci#n de las e/pectativas que son su argumento.
S+
. $as garantas se
dividen, con base en un primer criterio y seg4n su correspondiente e/pectativa,
en garantas positivas 3aquellas que consisten en obligaciones y son
correlativas de e/pectativas positivas y en garanta negativas 3aquellas que
39
%">>0:B$', $. Derechos y garantas. La ley del m)s d*bil. Bp. ;it. 9g HK.
40
%">>0:B$', $. -?s all de la soberana y de la ciudadana) Un constitucionalismo global..
"n 'sonoma, 9, ?6/ico, +99,. 9g. +I3.
41
Btra definici#n, un tanto ms simplificada es la siguiente) -es una e/presi#n del l6/ico !urdico
con la que se designa cualquier t6cnica normativa de tutela de un derecho sub!etivo.
%">>0:B$', $. -&arantas.. "n :ueces para la democracia. 'nformaci#n y debate, 3,, ?adrid,
FGGG. 9g. 39.
20
consisten en prohibiciones y son correlativas de e/pectativas negativas5. "n
una segunda clasificaci#n, y en atenci#n a la protecci#n en s o a la protecci#n
de la protecci#n, el !urista clasifica en garantas primarias y garantas
secundarias. $as garantas primarias son las obligaciones o prohibiciones
establecidas por una norma a favor de un titular de un derecho sub!etivo. 9or el
otro lado, las garantas secundarias son las obligaciones de reparar o
sancionar !urdicamente los incumplimientos de las garantas primarias. "n este
orden de ideas, y consecuente con su pensamiento, %erra!oli establece que las
garantas son primarias o secundarias y esto da origen, tambi6n, a lagunas de
carcter primario o secundario. "stas declaraciones las realiAa el profesor
florentino, concientemente de que tiene que enfrentar dos principales
problemas) el ataque a la clsica definici#n Relseniana de derecho sub!etivo y
al problema de la realiAaci#n de los derechos sociales.
;omo sabemos, prosigue nuestro autor, Qelsen tuvo como e!emplo
paradigmtico del derecho sub!etivo a los derechos civiles o patrimoniales
SF
.
0s, defini# al derecho sub!etivo en atenci#n de que entre acreedor y deudor
siempre tiene que e/istir un facultado y un obligado 3obligaci#n en su acepci#n
ms gen6rica de dar, hacer o no hacer5. 0l convertir en e/pectativa el derecho
sub!etivo falta el otro lado del cuerpo Zd#nde qued# el obligado[ 0 esto
responde %erra!oli que la situaci#n con los derechos fundamentales es distinta
pues los derechos patrimoniales son predispuestos por normas hipot6ticas que
solo son realiAables con la facultad de acci#n procesal 3es decir sus garantas5
pero en el caso de los derechos fundamentales los derechos son puestos por
normas t6ticas y no predispuestos. 0unque aclara que est consciente de que
derechos y garantas solo e/isten si las normas las disponen. "s decir, no
ob!eta que la relaci#n entre derecho sub!etivo y garanta es necesaria en el
plano normativo. 9ero puede ser contradicho en el plano emprico donde la
ausencia de la garanta no debe llevarnos al absurdo de la ine/istencia del
derecho. 0qu est la funci#n del !urista y del cientfico del derecho de colmar
las lagunas e/istentes.
9or otra parte y con respecto a la dificultad de llevar a cabo los derechos
sociales, el !urista, reconoce que hay comple!idad al momento de establecer
garantas eficaces a favor de los derechos sociales
S3
. 9ero siempre y cuando
se atienda a la distinci#n entre posibilidades de realiAaci#n t6cnica y
42
Qelsen escribe en la =eora 9ura del derecho lo siguiente -9ero esta situaci#n de hecho
designa como DderechoE o pretensi#n !urdica de un individuo, no es otra cosa que la obligaci#n
del otro, o de los otros. 2i se habla, en este caso, de un derecho sub!etivo, o de la pretensi#n
!urdica de un individuo, como si ese derecho o pretensi#n fuera algo distinto de la obligaci#n
del otro o de los otros, se crea la apariencia de dos situaciones !urdicamente relevantes,
cuando solo se da una. $a situaci#n ob!etiva en cuesti#n queda descrita e/haustivamente con
la descripci#n de la obligaci#n !urdica del individuo 3o individuos5 de comportarse de
determinada manera frente a otro. (ecir que un individuo est obligado a determinada
conducta, significa que, en el caso de un comportamiento contrario, debe producirse una
sanci#nN su obligaci#n es la norma que requiere esa conducta, en tanto enlaAa a la conducta
contraria, una sanci#n. ;uando un individuo est obligado a cumplir determinada prestaci#n a
favor de otro, el contenido 3ob!eto5 de la obligaci#n es la prestaci#n que el otro ha de recibirN
s#lo se puede prestar 3dar5 a otro, lo que el otro reciba..Q"$2"N, O. Teora pura del derecho.
?6/ico, +99I) 9orr4a. 9g. +SG.
43
>ecordemos que otra de los puntos importantes de atenci#n de %erra!oli es el tema de los
derechos sociales. 3vid supra '.F5.
21
posibilidades de realiAaci#n poltica. "n el plano t6cnico la posibilidad de
garantiAar a los derechos sociales es tan posible como lo es la garanta de los
dems derechos. 9or el contrario, en el plano poltico el asunto se dificulta pero
entonces -ese es el desafo poltico lanAado a las fuerAas democrticas....
SS
.
"ste 4ltimo prrafo citado genera una interrogante. %erra!oli quiere decir
que las posibilidades de realiAaci#n de los derechos sociales Zdependen de las
fuerAas democrticas[ ZNo haba establecido que los derechos fundamentales
3dentro de ellos, los derechos sociales5 no pueden, ni deben quedar a la
disposici#n de la democracia poltica[
$os derechos sociales, al igual que cualquiera de los derechos
fundamentales tiene que ser atendido prioritariamente. "l problema son los
niveles de atenci#n y la forma de distribuir el presupuesto. 9ensando en el caso
especifico de ?6/ico, Zdinero para que programas[ Z9ara alfabetiAar o para la
salud[ Z9ara vestido o para comida[ ;ierto. U hasta aqu %erra!oli dice lo
mismo, es un reto democrtico establecer prioridades pero entonces esto no
parece consistente con las mismas afirmaciones de %erra!oli en el sentido de
que los derechos fundamentales no pueden estar a disposici#n de mayoras.
$a mayora vuelve a presentar su utilidad al momento de decidir sobre acciones
concretas y a ese punto %erra!oli no le presta mucha atenci#n.
II"#"(" Lo) fund+*en'o)"
"n la tradici#n !urdica tanto positivista como naturalista es com4n
que las definiciones de los derechos fundamentales contengan en su estructura
los fundamentos de ellos
SH
. %erra!oli se separa de esta postura y considera que
los fundamentos son letra de otro discurso 3aunque necesariamente
interrelacionados5. $os fundamentos a los derechos fundamentales son la
respuesta a la pregunta Z]u6 derechos deben ser fundamentales[ %erra!oli
ubica esta pregunta y su respuesta en el rea filos#fico-poltico.
"l punto de atenci#n para contestar a Z]u6 derechos deben ser
fundamentales[ "st dado, conforme al profesor italiano, por el valor de la
persona humana en el sentido Rantiano) ser siempre un fin y nunca un medio.
<istas as las cosas, %erra!oli, manifiesta que hay cuatro valores que son
precisos para las personas) vida, dignidad, libertad y supervivencia. "stos
valores tienen que servirse cuatro fines o criterios a/iol#gicos) +5 la igualdad
!urdicaN F5 el ne/o entre derechos fundamentales y democraciaN 35 el ne/o
entre derechos fundamentales y paA y, S5 finalmente, el papel de los derechos
fundamentales como la ley del ms d6bil. "s importante observar que en lneas
arriba,
SK
hemos mencionado que %erra!oli hace una clara distinci#n entre las
tesis que son el resultado de la definici#n y los que ahora 6l denomina criterios.
<olvemos a insistir sobre ello porque est ha sido uno de los puntos que le han
criticado con insistencia a %erra!oli. "l maestro italiano argumenta que la
definici#n postula cuatro tesis y que los fundamentos son los criterios. Z;ul es
44
%">>0:B$', $. Derechos y +arantas. La ley del m)s d*bil. Bp. ;it. 9g. KH.
45
"s decir, la mayora de las definiciones tienden a ser normativas en tanto que %erra!oli lo que
busca es una definici#n descriptiva.
46
vid. supra +.+
22
la diferencia entre las tesis y los criterios[ %erra!oli dira algo as como lo
siguiente) el concepto de derechos fundamentales proporcionado es
descriptivo. 2#lo enuncia que caractersticas deben tener los miembros que
quieran pertenecer a ese grupoN si se afirma s#lo los que cuentan con el grado
acad6mico de doctor son maestros universitarios lo que hago con la definici#n
es que si alguien desea ser maestro universitario deber contar con el grado
acad6mico de doctor. 0s pasa con la definici#n y sus cuatro tesis. 2i se desea
dar el nombre de derecho fundamental a un derecho entonces hay que revisar
las cuatro tesis y observar si las cumple o no. "n este caso las tesis que hay
que revisar son las siguientes) que no se trate de un derecho patrimonial
3primera tesis5, que sean derechos asignados con igualdad 3segundo criterio5,
que se traten de derechos de supranacionalidad 3tercera tesis5 y que no se
confundan los planos de los derechos con sus garantas 3cuarta tesis5. Btro
caos distinto es el de la fundamentaci#n. $a fundamentaci#n consiste en la
finalidad que se persigue en convertir a un derecho en derecho fundamental.
"!emplifiquemos y contrastemos las dos circunstancias) la igualdad aparece
como tesis pero tambi6n como criterio Zcul es la diferencia[ $a diferencia
radica en que la igualdad como tesis es una estructura de los derechos
fundamentales y la igualdad como valor es el fin que se persigue. <emoslo de
otra manera) donde hay derechos fundamentales tiene que haber igualdad 3por
regla de estructura5 pero no siempre donde debera haber igualdad hay
derechos fundamentales 3como valor que se persigue5. "l debera haber
igualdad e/ige que se resuelva un problema de valor) aqu hay igualdad Zpor
qu6 no se le da la categora de derecho fundamental[ "n tanto que donde ya
hay derecho fundamental el problema est resuelto. Una veA aclarado lo
anterior pasemos a detallar el fundamento a/iol#gico de los derechos
fundamentales desde la perspectiva ferra!oliana.
"l primer criterio a/iol#gico es la igualdad !urdica. U, el profesor
florentino, entiende por igualdad !urdica -la igual titularidad de situaciones
!urdicas desde los derechos fundamentales a las prohibiciones penales
proveniente de su atribuci#n a la clase de su!etos entre los que es predicada,
en forma de reglas generales y abstractas, esto es de las que he llamado
normas t6ticas..
SI
9ara nuestro autor esta igualdad !urdica tiene como fuente
de origen las normas t6ticas 3es decir normas generales y abstractas5 que no
prev6n situaciones particulares y que originan la universalidad de las leyes. U
su contrapartida son las normas hipot6ticas que generan situaciones concretas
y generan individualidad. ;abe aclarar, que la igualdad !urdica tiene dos
especies) la igualdad !urdica en los derechos y la igualdad !urdica en los
deberes. 0mbas ocupan un lugar cronol#gico determinado) en el derecho
moderno la igualdad !urdica en los derechos debe preceder a la igualdad
!urdica en los deberes.
Z9or qu6 la igualdad !urdica constituye un criterio a/iol#gico[ %erra!oli
responde apelando al valor de la dignidad de la persona. $a igualdad, dice,
asegura la dignidad en la medida de hay un trato igual ante las leyes y reduce
diferencias de carcter social o econ#mico. "ste tipo de igualdad, agrega, es
plenamente compatible con la libertad
S,
y no e/iste lugar para la confrontaci#n
que frecuentemente se hace entre los planos de libertad e igualdad. 0qu la
47
%">>0:B$', $. El fundamento de los derechos fundamentales. Bp. ;it. 9g. 3F9.
23
igualdad !urdica tiene como base la libertad !urdica pues la libertad !urdica
considerada como los derechos fundamentales de libertad son limites a los
e!ercicios del poder, de cualquier poder y con ello son otorgados con igualdad a
todos. "n palabras de %erra!oli -las libertades igualmente conferidas a todos
porque su e!ercicio, evidentemente, no daMa a nadie y, por lo tanto, son 3no
limitadas, sino ms bien5 un lmite a las obligaciones y las prohibiciones
introducidas por el legtimo e!ercicio de cualquier poder, sea 6ste p4blico o
privado.
S9
.
"l segundo criterio a/iol#gico es el ne/o entre democracia y derecho
constitucional. (ada la naturaleAa de este punto no lo abordar6 en este
momento y ser en lneas ms ba!o cuando me refiera a 6l 3''.F5.
"l tercer criterio a/iol#gico es la identificaci#n de los derechos
fundamentales con la 9aA. 2eg4n piensa el profesor italiano, as como la
igualdad asegura la dignidad de la persona, la paA asegura la vida. $a paA,
manifiesta, es una construcci#n racional que sirve como instrumento para
garantiAar la estabilidad de las relaciones humanas y consecuentemente de la
vida. 2u lucha por la paA se da en los diversos escenarios en que se
desenvuelve el ser humano) el plano social, el mbito del derecho interno y en
el plano del derecho internacional. "ncuentra como camino id#neo en busca de
la paA, el libre derecho de autodeterminaci#n de los pueblos pero sustentado
en principios universales y tendientes siempre a la desaparici#n de -legado
envenenado. que es la organiAaci#n poltica del "stado. "sto es, no es
partidario de las corrientes relativistas que apelan al multiculturalismo de hecho
como ob!eci#n al universalismo de los derechos. ;onsidera que el
universalismo no solo favorece al multiculturalismo si no que es el 4nico que los
posibilita.
HG
0dems, la libre determinaci#n la considera necesaria para que
todos los pueblos se desarrollen en dos planos) a5 el plano interno que implica
48
%erra!oli critica la tradicional distinci#n entre libertad negativa y libertad positiva y adems
pugna por una divisi#n, a su parecer ms acertado y 4til entre derechos fundamentales de
libertad 3especficas libertades negativas5 y derechos fundamentales de autonoma 3especficas
libertades positivas5. ;ritica la tradicional separaci#n porque argumenta que esas libertades
3positiva-negativa5 son conceptos asim6tricos y que es necesario tener una noci#n de libertad
3y sus especies5 desde una visi#n homog6nea. 9ara 6l, la libertad negativa y la libertad positiva
3autonoma5, tradicionalmente consideradas, son conceptos asim6tricos porque la primera tiene
como referencia al derecho y la segunda referida a la voluntad y sin cone/i#n con el derecho.
9or el contrario, en una visi#n homog6nea, donde ambas tengan como referente al derecho
positivo, la libertad negativa implicar la autonomaN es decir, las dos libertades coincidirn
!urdicamente y no hay lugar para pensar una sin la otra. "s decir, la distinci#n de ambas
libertades tiene valor solamente en el campo moral y carece de dicho valor en el terreno
!urdico. 9or el contrario, la distinci#n entre derechos fundamentales de libertad y derechos
fundamentales de autonoma es indispensables, conforme a su criterio, para una teora del
estado de derecho y de la democracia. "sta radica en que los derechos fundamentales son
derechos primarios y los derechos de autonoma son secundarios. $os primeros son los limites
al poder 3es decir al e!ercicio civil o poltico5 y los segundos son poderes que tienen que estar
limitados por los segundos.
;rea su propia tipologa de libertades y distingue tres niveles) en el primer nivel est la
libertad natural o e/tra-!urdicaN en el segundo nivel estn los derechos de autonoma y en el
tercer nivel los derechos de libertad. $os dos primeros niveles, al ser poderes tienen que ser
limitados pero el tercer nivel no constituye un poder y se erige como limitante al e!ercicio de los
poderes. ;fr. Tdem 9gs 3GG-3+S.
49
Tdem. 9g. 3+G.
50
Tdem 33,.
24
la posibilidad a decidir sobre su estatuto poltico interno y b5 e plano
internacional que significa el uso, desarrollo y libre disponibilidad de su propio
patrimonio 3riqueAas y recursos5. 9ero siempre con la visi#n de que es
necesario desaparecer la clsica visi#n del estado basado en la soberana
pues la paA solo lograr alcanAarse rompiendo fronteras y con la reducci#n de
los estados e/istentes, para lograr al fin un constitucionalismo mundial.
"l cuarto criterio a/iol#gico es determinar a los derechos fundamentales
como la ley del ms d6bil. ;omo hemos mencionado reiteradamente, %erra!oli,
busca limitar al poder. 9ara 6l, todo poder, sea privado o publico, es daMino si
no se le ponen candados. Un poder sin limitantes es la ley del ms fuerte, por
el contrario cuando el poder est limitado lo que predomina es la ley del ms
d6bil. 0lude a la teora de Oobbes para !ustificar sus afirmaciones. 0s,
menciona que la metfora del leviatn es el me!or indicador del triunfo del
derecho sobre la libertad salva!e y que asegura una esfera p4blica instituida y
garanta de la paA
H+
. 0dems, agrega, la tutela del ms d6bil se llega a
constituir como -elemento de racionalidad estructural. del universalismo que se
ha comentado en lneas arriba, pues para asegurar el derecho de -todos. es
indispensable que no haya poder y que se prote!a a los ms d6biles de los ms
fuertes
HF
. "s decir, esta ley del ms d6bil, implica para 6l, la necesidad de un
universalismo inob!etable. "s decir) -si queremos que los su!etos ms d6biles
fsica, poltica, social o econ#micamente sean tutelados frente a las leyes de
los ms fuertes, es preciso sustraer su vida, su libertad y su supervivencia,
tanto a la disponibilidad privada como a la de los poderes p4blicos,
formulndolos como derechos en forma rgida y universal..
H3
;on todo ello
podemos desprender que el valor a/iol#gico de la ley del ms d6bil implica
para %erra!oli la limitaci#n del poder y que encuentra en el universalismo la
4nica herramienta de su posibilidad.
II"(" De*o&r+&%+"
2e afirm# anteriormente que %erra!oli con su concepto de derechos
fundamentales formula cuatro tesis bsicas para la distinci#n entre los
derechos fundamentales y los que no lo sonN una de esas tesis, la segunda,
consiste en la base de la igualdad !urdica que sustenta y provoca una
dimensi#n sustancial de la democracia. =ambi6n hemos dicho que los
fundamentos de los derechos fundamentales son cuatro criterios
indispensables para lograr los valores 3vida, dignidad, libertad y supervivencia5
que se persiguen con la implantaci#n de los derechos fundamentales5. Uno de
estos criterios, tambi6n el segundo, establece la necesaria relaci#n entre
democracia y derechos fundamentales. 9ero Zqu6 es la democracia para
%erra!oli[ 'ntentemos responder a esta pregunta y enseguida e/pondremos la
tesis efecto del concepto y el valor a/iol#gico criterio de la democracia
con referencia a los derechos fundamentales.
51
;fr. %">>0:B$', $. Derechos y garantas. La ley del m)s d*bil. Bp. ;it. 9gs. H3-HS.
52
;fr. %">>0:B$', $. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Bp. ;it. 9gs. 3KF-
3K3.
53
Tdem. 3KF.
25
%erra!oli parte de una definici#n de la democracia para enseguida re-
elaborarla. (e esta manera define que democracia, seg4n la concepci#n
dominante, se concibe de la siguiente manera)
-$a democracia consiste 4nicamente en un m6todo de
formaci#n de las decisiones colectivas) precisamente, en el con!unto
de las reglas que atribuyen al pueblo, y por lo tanto a la mayora de
sus miembros, el poder directo o a trav6s de representantes de
asumir decisiones. "sta no es s#lo la acepci#n etimol#gica de
DdemocraciaE, sino tambi6n la concepci#n unnimemente compartida
desde Qelsen a *obbio, de 2chumpeter a (ahl de la teora y de
la filosofa poltica.
HS
.
0 esta democracia la denomina democracia formal o procedimental. Wsta
responde a las preguntas del qui6n y del c#mo pero no dice nada respecto al
qu6. 9or ello, considera, que se trata de una definici#n incompleta para una
perspectiva garantista y solo puede funcionar como formula poltica. "s
incompleta porque carece de contenidoN es decir, no establece qu6 se puede
decidir y qu6 no se puede decidir. "n otras palabras, al ser instrumental, el uso
que se puede hacer de ella ante la falta de contenido es una formula vaca
que puede tener aplicaci#n tanto en situaciones garantistas como escenarios
no garantistas. >ecordemos que el profesor florentino lo que busca es la
limitaci#n del poder y alude que una formula poltica como la democracia en
sentido formal es un mecanismo de poder que tambi6n requiere de
limitaciones. $as limitaciones a la democracia poltica solo pueden estar dadas
por una nueva perspectiva que 6l denomina democracia sustancial. $a
democracia sustancial limita al poder de dos maneras) garantiAando los
derechos de libertad y protegiendo los derechos sociales
HH
. $o que 6l busca es
una definici#n que tenga aplicaci#n en los escenarios garantista. 0s, la
democracia sustancial nace como elemento necesario de la limitaci#n del poder
de la democracia formal. $a democracia formal que descansa en las mayoras,
reiterar, no puede decidir sobre todo pues se caera en un abuso de poder.
9ara evitarlo hay que establecer un limit6 el cual, manifiesta, lo encuentra en la
democracia sustancial.
2ustenta la fortaleAa de su propuesta en las debilidades de la
democracia poltica) +5 la falta de idoneidad e/plicativa frente a las actuales
democracias constitucionales y F5 $a necesidad de crear garantas de
supervivencia. 0 saber, la primera se refiera a que todas las democracias
constitucionales mantienen un margen de rea prohibida a las decisiones de la
democracia poltica y no se pude decir que ellas no sean democracias. "n
cuanto a la segunda, alega que la democracia no puede permitir su propia
autodestrucci#n, esto es que por democracia se autorice a no ser democrtico.
0nte estas circunstancias su democracia sustancial se presenta como un
concepto e/plicativo de las democracias constitucionales, una garanta de
54
%">>0:B$', $. -2obre la definici#n de DdemocraciaE. Una discusi#n con ?ichelanagelo
*overo.. "n 'sonoma, +9, ?6/ico, FGG3. 9g. FFI.
55
Ua lo hemos mencionado pero reiteremos) para %erra!oli, el poder estar limitado si hacemos
al ciudadano libre pero tambi6n si le aseguramos la satisfacci#n de sus necesidades
primordiales, es decir, garantiAamos sus derechos sociales.
26
supervivencia de las democracias polticas y un elemento protector de los
derechos fundamentales.
2ostiene %erra!oli que, de esta manera, la democracia seg4n el
paradigma garantista es, en realidad, un modelo pluridimensional de
democracia que tiene dos dimensiones) la dimensi#n formal y la dimensi#n
sustancial.
(e acuerdo con esta posici#n, la dimensi#n formal o poltica constituye
normas formales sobre la producci#nN en tanto que la dimensi#n sustancial son
las normas sustanciales sobre la producci#n. $as normas formales sobre la
producci#n son el campo que tiene la democracia poltica para decidir sobre
como cambiar y qui6n debe cambiar pero nunca para determinar ,u* cambiar y
,u* no cambiar, pues estas corresponden a las normas sustanciales sobre la
producci#n. $as normas formales tiene como limite a la democracia sustancial y
la democracia sustancial descansa en los derechos fundamentales que al ser
de -todos. ninguna mayora puede cambiar
HK
.
No olvidemos por otro lado, que la democracia 3en el modelo
pluridimensional5 constituye una tesis para determinar que son los derechos
fundamentales y, tambi6n, sirve como criterio a/iol#gico para fundamentar a los
derechos fundamentales
HI
. 9ara realiAa la tesis de identificaci#n, e/plica el
!urista, como tesis de identificaci#n, la distinci#n entre democracia sustancial y
democracia formal no dice nada respecto a los contenidos solo indica que si
hay ciertos derechos que se desea formen parte del n4cleo de los derechos
fundamentales, entonces se les debe de poner dentro de la democracia
sustancial. 9or el contrario si lo que se pretende es que no sean considerados
como derechos fundamentales, entonces se deben ubicar del lado de la
democracia formal o poltica. Btra cosa, es considerar est distinci#n como
criterio a/iol#gico de fundamentaci#n. 0l respecto, la democracia formal e/ige
para su propia supervivencia de una esfera de lo intocable, un espacio que no
permita la autodestrucci#n de la propia democracia y por ello -lo que es forma
de la democracia se vuelve sustancia, es decir, lmite y vnculo de contenido,
cuando ella se protege de si misma.
H,
. 0lude una segunda raA#n) la igualdad.
"ste punto es la reafirmaci#n de las lneas que hemos trascrito te/tualmente
en prrafos arriba. "s decir, la igualdad como criterio a/iol#gico indica que los
derechos fundamentales deben ser de -todos. y ese -todos. no puede ser
alterado por una mayora. %inalmente, arguye una tercera raA#n) la necesidad
56
9odra resultar integrante como llega a esta !ustificaci#n de la democracia sustancial) -2in
embargo, en un sentido no formal y poltico sino sustancial y social de DdemocraciaE, el estado
de derecho equivale a la democracia) en el sentido de que refle!a, ms all de la voluntad de la
mayora, los intereses y las necesidades vitales de todos. "n este sentido, el garantismo, como
t6cnica de limitaci#n y disciplina de los poderes p4blicos dirigida a determinar lo que los
mismos no deben y lo que deben decidir, puede muy bien ser considerado el rasgo ms
caracterstico 3no formal, sino5 estructural y sustancial de la democracia) las garantas tanto
liberales como sociales e/presan en efecto los derechos fundamentales de los ciudadanos
frente a los poderes del estado, los intereses de los d6biles respecto a los de los fuertes, la
tutela de las minoras marginadas o discrepantes respecto a las mayoras integradas, las
raAones de los de aba!o respecto a las de los de arriba.. %">>0:B$', $. Derecho y &az#n. Bp.
;it. 9g. ,KS.
57
;fr. 2upra ', +.+ y +.F
58
%">>0:B$', $. El fundamento de los derechos fundamentales. Bp. ;it. 9g. 3SS.
27
del gobierno de las leyes y no de los hombres. (e!ar a la democracia en su
formula poltica es de!ar el gobierno de los hombres 3con todos los
inconvenientes que esto acarrea5. 9or el contrario, aceptar el postulado de la
democracia sustancial es implantar el gobierno de las leyes. "sta forma de
concebir a la democracia ocasiona que naAca un efecto colateral en dos temas
de importancia) la !udicialiAaci#n de la democracia y un nuevo papel del
legislador. 9or !udicialiAaci#n se debe entender a que el principal control de la
!usticia legal 3constitucional5 est en manos de un #rgano superior y -tal #rgano
no es otra cosa que un =ribunal 2uperior 3;orte ;onstitucional, =ribunal
;onstitucional5.
H9
. 9or el nuevo papel del legislador, se pretende indicar dos
mandatos, derivados del con!unto de garantas liberales y sociales de todo
"stado ;onstitucional de derecho, que obligan al legislador en dos formas)
hacer y no hacer. %erra!oli, tambi6n nos invita a concebir el nuevo papel del
legislador en un "stado garantista y con una democracia sustancial. 2i la
democracia sustancial obliga a que hay espacios sobre los cuales no se puede
decidir, tambi6n e/iste su contrapartida) no sobre todo se puede dejar de
decidir. $as mayoras, no pueden decidir sobre todo pero incluso, por mayora,
no pueden de!ar de decidir sobre todo. $os derechos de libertad constituyen
esa rea de no. $os derechos sociales forman parte de lo que no- no.
III" L+ rel+&%/n de*o&r+&%+ 0 dere&$o) fund+*en'+le)"
III"#" El ,+r+d%-*+ de l+ de*o&r+&%+ )u)'+n&%+l &o*o def%n%&%/n de l+
rel+&%/n en're l+ de*o&r+&%+ 0 dere&$o) fund+*en'+le)"
"l sistema garantista contiene en su seno muchas tesis provocativas.
9ero lo que ms ha e/igido la atenci#n de los cientficos sociales ha sido la
fuerte relaci#n que establece entre la democracia y los derechos
fundamentales en un paradigma garantista) la democracia sustancial.
%erra!oli acepta una tensi#n entre democracia y derechos
fundamentales
KG
. 9ara resolverla crea la figura llamada democracia sustancial.
U as la democracia sustancial aparece en un escenario con cinco papeles
estelares)+5 "lemento diferenciador de la democracia formal de la democracia
de contenidoN F5 Oerramienta indispensable para garantiAar los derechos de
libertad y sociales y 35 (emocracia sustancial un "stado de derechoN S5
2oluci#n a la tensi#n entre derechos fundamentales y democracia, declinando
la balanAa a favor de los derechos fundamentalesN y H5 $imitaci#n al poder, a
cualquier tipo de poder. ;reo que %erra!oli no innova en sus propuestas pues
todas ellas ya han sido e/igidas por los principales intelectuales del mundo.
9ero el ensamblado constituye una aportaci#n interesante aunque su!eta a
59
>"N=">'0, 0. -:usticia constitucional y esfera de lo indecidible en $uigi %erra!oli.. 'sonoma,
+9, FGG3. 9g. FS,.
60
No es la finalidad de este traba!o recorrer las diversas teoras que e/isten respecto al tema de
la e/istencia o ausencia de la tensi#n entre democracia y derechos fundamentales. (ada la
teora que en este momento estamos revisando 3garantista5 daremos por aceptada la
e/istencia de tal tensi#n con base en las palabras del mismo %erra!oli, refiri6ndose al tema de
la relaci#n entre derechos fundamentales y democracia) -Uo no he pensado nunca que estos
Ddos criteriosE sean Darmoniosamente compatiblesE. 2i no qu6, al contrario, he hecho e/plicita su
oposici#n, afirmando que los derechos fundamentales son un lmite y un vnculo a la
democracia que he llamado formal. %">>0:B$', $. Derecho y &az#n. Bp. ;it. 9g. 3HS.
28
crticas.
K+
No obstante, cabe reconocer que la propuesta ferra!oliana significa
un avance en la doctrina !urdica dada la forma en que entrelaAa la democracia
sustancial con "stado de derecho y la satisfacci#n a las garantas sociales. 0
pesar de que diversos te#ricos ya han hablado sobre la necesidad y e/istencia
de los derechos sociales
KF
, es %erra!oli quien asume una postura definitiva y se
destaca entre ellos por la ferocidad dogmtica con las que los defiende
K3
. 9ero
quiAs los puntos +,3, S y H no tienen la misma suerte. (istinguir la democracia
formal de una sustancial ya est dado en otros planos, adems %erra!oli no
!ustifica su preferencia y rehuye enfrentarlos. 9or otro lado, democracia
sustancial como sin#nimo de "stado de derecho parece un agregado no
!ustificado pues si la democracia sustancial es un "stado de derecho Zpor qu6
llamarla de otra manera[ Btro punto, su intento de limitar el poder tambi6n
topa con obstculo) limita el poder de la mayora a trav6s de los derechos
fundamentales pero estos a su veA son aplicados por los !ueces y Zqui6n limita
el poder de los !ueces[ 0nte ello, y finalmente, parece que la tensi#n entre
derechos fundamentales y democracia no se soluciona y solamente se traslada
a otro punto 3el cual ya no es abordado por %erra!oli. "n las siguientes lneas
intentar6 e/plicar cada uno de estos puntos5.
III"(" De*o&r+&%+ )u)'+n&%+l o )o&%+l 0 E)'+do de dere&$o. 1un+ *%)*+
f%-ur+2
61
0 prop#sito parecen oportunas las palabras de *obbio cuando se e/presa de la siguiente
manera) -cualquiera que est6 familiariAado con los te/tos de la teora poltica, sabe que en ellos
se retoman durante siglos unos pocos temas fundamentales, siempre los mismos. 9or ello miro
con desconfianAa cualquier b4squeda de precursores, en la medida en que no e/iste precursor
al que no se le descubran precedentes 3como enseMa la teora del contractualismo5. *B**'B.
N. Teora general de la poltica. ?adrid, FGG3) =rotta. 9gs. F93-F9S.
62
;fr. 0*>0?B<';O, <. y ;BU>='2 ;. Los derechos sociales como derechos e.igibles.
?adrid, FGGF) =rotta. 9gs 3K-HS
63
Un e!emplo del discurso ferra!oliano a favor de los derechos sociales lo constituye el siguiente
te/to) -9or otra parte el !elfare "tate no desarrolla a su veA una normatividad especfica
propia. No elabora una teora del derecho del "stado social de derecho. No produce una
estructura institucional garantista anloga a la del vie!o "stado liberal de derecho y
especficamente id#nea para garantiAar los nuevos derechos sociales correspondientes a las
nuevas funciones y prestaciones del "stado. No da vida, en suma, a un garantismo !urdico-
liberal de los tradicionales derechos individuales de libertad. $as e/pectativas sociales
correspondientes a las nuevas funciones la subsistencia, el empleo, la vivienda, la
instrucci#n, la asistencia sanitaria son as introducidos como Dderechos fundamentalesE) los
as llamados derechos sociales a prestaciones positivas 3el derecho al traba!o, el derecho a la
vivienda, el derecho a la instrucci#n, el derecho a la salud, el derecho a la informaci#n, y
similares5, que se colocan !unto a los antiguos derechos individuales de libertad, concebidos,
en cambio, como derechos a prestaciones negativas. 9ero los nuevos derechos, bien o mal
satisfechos por el "stado de bienestar seg4n procedimientos de naturaleAa prevalentemente
poltica, permanecen, en lo que respecta a la forma !urdica, como simples proclamaciones de
principio desprovistas de garantas efectivas. 2i se e/cept4an algunos sectores del derecho del
traba!o en los cuales se ha desarrollado, gracias al conflicto obrero, una legislaci#n garantista a
favor de los traba!adores empleados pi6nsese en 'talia en la prohibici#n del despido sin !usta
causa, en el "statuto de derechos de los traba!adores y en el nuevo proceso del traba!o los
nuevos derechos no reproducen, de hecho, el esquema clsico del Dderecho sub!etivoE. No
siempre son generaliAados y estabiliAados mediante normas generales y abstractasN casi nunca
son accionables y !ustificables por va !urisdiccionalN habitualmente no entraMan vnculos
obligatorios, por lo que las correspondientes prestaciones no se configuran como
cumplimientos de obligaciones ta/ativas sino como medidas discrecionales, a menudo,
fuertemente potestativas, o incluso como beneficios octroy*s. %">>0:B$', $. El garantismo y
la filosofa del Derecho. Bp. ;it. 9gs. K,-K9.
29
Uno de los estandartes ferra!olianos est constituido por el color de la
democracia sustancial y su papel protector de los derechos fundamentales. $as
implicaciones de esta denominaci#n no parecen claras por las dos formas en
que utiliAa la e/presi#n democracia sustancial. UtiliAa la e/presi#n para
designar los lmites de la actuaci#n y omisi#n de un #rgano de decisi#n en
defensa de los derechos fundamentales. "s decir, llama democracia sustancial
al qu6 puede, que no puede y que no, no puede de!ar de hacer la mayora
como actor decisivo en las polticas de un pas o del mundo. 9or otro lado,
tambi6n llama democracia sustancial y este es el sentido ms enfticamente
subrayado al "stado de derecho garantista. "stos dos usos permiten que su
e/presi#n democracia sustancial pase del plano poltico al plano !urdico sin
una !ustificaci#n adecuada. 3$a democracia sustancial no es lo mismo que los
derechos fundamentales pero son un medio para proteger a los derechos
fundamentales, es decir son una herramienta !urdica. 9ero esa herramienta
!urdica salta los lmites de lo !urdico para la toma de las decisiones polticas,
es decir de herramienta !urdica se convierte en herramienta poltica5 2i la
democracia sustancial est en el plano poltico es una figura fortsima que
asfi/ia a la democracia poltica Zpues que quedara de ella[, 9or el contrario si
la democracia sustancial aparece en el lado !urdico la instituci#n sera bastante
d6bil pues un "stado de derecho inmoviliAado eternamente olvida el dinamismo
social y se vuelve anacr#nico y obsoleto. $o e/plicar6 de otra manera) la
distinci#n entre democracia y "stado de derecho es funcional debido a que hay
una estrecha relaci#n de ambos para asegurar la voluntad de los individuos y,
a la veA, limitar las pasiones. $a democracia es la voluntad y el "stado de
derecho es el lmite 3tambi6n as lo ve %erra!oli5 pero ambas estn inmersos en
campos diferentes, aunque estrechamente relacionados) uno es el cambio y
otro es la seguridad y la estabilidad. No obstante, la seguridad y estabilidad, al
paso del tiempo, necesariamente tiene que sufrir cambios 3no es posible
imaginar un "stado de derecho inamovible eternamente5N el "stado de derecho
es un obstculo al cambio en un momento determinado pero no es un
obstculo completamente insuperable. ;on el reiterado e!emplo de Ulises y las
sirenas
KS
se puede e/plicitar lo que intento decir. 2i bien Ulises indic# que
entre ms fuerte fuera su solicitud de liberaci#n, ms deberan atarlo, se estaba
refiriendo a una situaci#n de peligroN una veA superado el peligro, la libertad
tendra que llegar pues no poda quedar eternamente amarrado al mstil.
2imilar pasa con el "stado de derecho y la democracia. "l "stado de derecho
es lo inmodificable pero hay cosas que a pesar de ser inmodificables
cambiando las circunstancias se tendrn que volver modificables. 9or e!emplo,
la ;onstituci#n ?e/icana estableca dentro del rea inmodificable 3es decir en
sus garantas individuales5 en el artculo FG %racci#n ', en su primera versi#n,
que el inculpado, inmediatamente que lo solicite deber otorgrsele la libertad
ba!o fianAa. "n otras palabras, si un inculpado era sometido a !uicio la primera
garanta consista en otorgarle una fianAa. "l monto de la fianAa atenda un
monto m/imo seMalado por el legislador y las circunstancias del inculpado. "n
anlisis posteriores, se detect# que por principio de beneficio al inculpado no
bastaba, para fines de la fianAa o monto de cauci#n, atender las circunstancias
del inculpado, pues adems era necesario que fuera asequible a 6l. 9or
64
"!emplo recurrente en este tema y cuyo origen se debe a la e/posici#n de "lster. ;fr.
"$2=">, :. /lises y las sirenas. Estudios sobre racionalidad e irracionalidad. ?6/ico, FGGG)
%;".
30
e!emplo alguien puede tener ingresos de +GGG pesos y la fianAa se valoraba
teniendo como parmetro esos +GGG pesos. 9or el contrario la asequibilidad
indica que alguien puede ganar +GGG pesos pero tener gastos de 9HG pesos
por lo cual la asequibilidad constituye un elemento diferente a la accesible. (e
esta forma, en una reforma posterior y previas discusiones por el legislativo, se
consider# necesario modificar ese artculo 3FG %racci#n '5 y considerar que -el
monto y la cauci#n debern ser asequibles para el inculpado.. Oubo cambio de
lo inmodificable. 9or supuesto dir %erra!oli, pero el cambio fue en beneficio y
nunca en per!uicio. ]uiAs pero con otro e!emplo podr quedar evidenciado
que el beneficio o per!uicio no es tan claro. $a autonoma indgena reclamada
por el "!ercito 1apatista de $iberaci#n Nacional Zes ben6fica o per!udicial[
9ara todos 3en la e/presi#n de %erra!oli5) defender el "stado de derecho como
inmodificable 3democracia sustancial5 llevar a considerar que el constituyente
no quera dividir la naci#n y por lo cual no reconoci# a las comunidades
indgenas. $a poltica hacia los indgenas en el aMo +9+I era de homogeneiAar
a la naci#n. Ooy la #ptica es diferente pero el cambio, de aceptar la tesis de la
inmodificabilidad, parece imposible. "rrar es humano y la posibilidad del
cambio reconoce nuestra humanidad y no santifica a ning4n constituyente por
ms pr#/imo que est6 del cielo. 9or ello, mantener separado por un lado la
funci#n poltica de la democracia y por el otro la funci#n !urdica del "stado de
(erecho parece conveniente. $a divisi#n permite asegurar que dentro del
mbito !urdico la toma de decisiones no sea arbitraria. 9or el contrario, la
formula poltica faculta la posibilidad de discusi#n, la toma de decisiones y la
fundamentaci#n de los ordenamientos !urdicos.
"l derecho, como acertadamente lo manifiesta %erra!oli, es una
construcci#n humana y esa construcci#n humana fue elaborada con base en
decisiones. "l problema de fondo no es decir que algo es inmodificable o
modificable, que algo es me!or o algo es menor. "l verdadero problema
consiste en tomar la decisi#n en una selecci#n. $a democracia, hasta el
momento ha sido una de las me!ores alternativas para la toma de decisiones.
9or supuesto, la democracia entendida como una democracia cuya toma de
decisiones sea raAonada y no arbitraria. 9or eso, las teoras sobre los
procedimientos ideales de tomas de decisiones vendran a complementar y a
cerrar la propuesta %erra!oliana.
]uiAs %erra!oli diga que su aportaci#n tiene que ver ms all de la
limitaci#n y est encaminado a la satisfacci#n de las libertades y de los
derechos sociales. 9ero Zacaso el estado de derecho no cumpla ya con esa
funci#n[ 0nalicemos la situaci#n del "stado de derecho.
0qu es conveniente reafirmar la que establece %erra!oli con el "stado
de (erecho. (ice, nuestro autor que -llamar6 democracia sustancial o social al
D"stado de derechoE dotado de garantas efectivas, tanto liberales como
sociales....
KH
. >epetimos, si la !ustificaci#n es hacer una distinci#n del "stado
de derecho a trav6s de la democracia sustancial, tambi6n parece incesara
dicha distinci#n porque ya contamos con la figura de "stado de derecho
KK
.
65
%">>0:B$', $. Derecho y &az#n. Bp. ;it. 9g. ,KS.
66
Una opini#n bastante aguda sobre este punto es la de la profesora 0nna 9intore) -(efinir
como Ddemocracia sustancialE al estado de derecho, equivale, de hecho, a otorgar una soluci#n
31
9ero es posible que el "stado de derecho como producto del fen#meno
garantista sea diferente al tradicional estado de derecho
KI
. ;omparemos
propuestas.
"l "stado de derecho, tiene, en la cultura occidental, dos principales
modelos que se han impuesto) el alemn y el ingl6s. No obstante, a pesar de
sus diferencias mantienen en com4n la idea de la limitaci#n. "l alemn es la
limitaci#n al estado y el modelo ingl6s es la limitaci#n al poder poltico
K,
. "l
profesor *PcRenfPrde, seMala que la democracia se ocupa de la titularidad del
poder y el estado de derecho se ocupa del contenido del e!ercicio estatal
K9
. "l
primero responde a la pregunta Zqui6n manda[N "l segundo, Zc#mo manda[ "l
primero es de su!etoN el segundo, de contenido. 0mbos no estn relacionados
necesariamente, pues el "stado de (erecho puede e/istir sin el respaldo de la
democracia como sucedi# con el e!emplo alemn de la monarqua
constitucional. 9or otra parte, la democracia por ella misma no garantiAa un
"stado de (erecho pues solo e/istir este en la medida de obligaciones y
limitaciones, que a favor del individuo, se impongan
IG
. 9ero hay un punto en el
cual convergen) la libertad. -"/iste un campo en que la democracia y el "stado
de (erecho se solapan y cubren el mismo contenido) es el grado en el que
ambos se refieren a la libertad de los ciudadanos _aunque lo hagan con fines
diferentes-.
I+
. "l "stado de derecho se ha visto como una conquista hist#rica
cuyo concepto se ha venido moldeando de acuerdo a la filosofa !urdica o
poltica que lo quiera emplear
IF
. ;onquista hist#rica pues es el resultado de la
lucha contra el absolutismo del poder. "l "stado de (erecho es la primera
figura que impone una limitaci#n al soberano en nombre de la ley y del
beneficio com4n. "n otras palabras, la libertad, la igualdad y la seguridad
!urdica son los fines del estado de (erecho y que s#lo se logran a trav6s de un
sem)ntica a un problema normati0o. "quivale a resolver in limine y de forma oculta, con una
operaci#n de limpieAa lingYstica, precisamente, el problema crucial de la !ustificaci#n filos#fica
de las democracias constitucionales) el problema !ustamente de c#mo conciliar el estado de
derecho 3contenidos5 con la democracia 3forma5, de c#mo resolver en un equilibrio aceptable la
tensi#n entre los derechos fundamentales y el principio de autogobierno.. 9intore, 0. (erechos
insaciables. "n 0. (e ;abo, &. 9isarrello. 3eds5, $os fundamentos de los derechos
fundamentales. ?adrid, FGGH) =rotta. 9g. FHG.
67
"n sentido similar se manifiesta *overo) -=ambi6n por esto, crea equvoco denominar
-democracia sustancial. al modelo de "stado de derecho propuesto por %erra!oli. 2ugiriendo
mantener una clara distinci#n incluso l6/ica entre democracia y "stado de derecho, sostena
que el contenido 3el DqueE5 de las decisiones colectivas no concierne a la democracia, en el
4nico sentido para mi plausible y no eul#gico del t6rmino) una decisi#n no es calificable como
3ms o menos5 democrtica a partir de su contenido, sino e/clusivamente a partir de su forma..
*B<">B, ?. -(erechos fundamentales y democracia en la teora de %erra!oli. Un acuerdo
global y una discrepancia concreta.. "n 0. (" ;0*B, &. 9'20>>"$$B. 3eds5, Los
fundamentos de los derechos fundamentales. ?adrid, FGGH) =rotta. 9g. F3K.
68
"l profesor 9ereira sostiene que >ule a $aC es me!or traducirla como -imperio de derecho.
puesto que este nombre -subraya ms la sumisi#n de la potestad poltica al derecho y no
presupone un estado. 9">"'>0, ?. 0. &ule of La1 o Estado de Derecho. ?adrid, FGG3)
?arcial 9ons. 9g. FI. y ms adelante agrega que -en el rule of laC se presupone el gobierno
limitado y el (erecho entendido como estado y su soberana. Uno est en la tradici#n
estatalista y el otro no, y eso est preMado de consecuencias.. Tdem, S3.
69
*`;Q"N%`>(", V.". Estudios sobre el Estado de Derecho y la Democracia. ?adrid, FGGG)
=rotta. 9g. ++9.
70
Tdem, +F+.
71
'bidem.
72
%">N0N("1, ". Teora de la justicia y derechos humanos. ?adrid, +9,S) (ebate. 9g. KH.
32
orden que deriva del e!ercicio soberano, la divisi#n de poderes, la legalidad y el
respeto por los derechos fundamentales.
"n un estudio, que ha adquirido la reputaci#n de clsico en el
pensamiento !urdico espaMol, el profesor "las (aA afirma que -No todo
"stado es "stado de (erecho.
I3
. "n dicho traba!o, el profesor imprime las
siguientes notas caractersticas del estado de derecho) a5 el imperio de la leyN
b5 (ivisi#n de poderesN c5 $egalidad y d5 (erechos y libertades
fundamentales
IS
.
2i el "stado de derecho cumple la funci#n de proteger a los derechos
fundamentales Zporque crear la figura de democracia sustancial[ ]uiAs
%erra!oli agregara que su aportaci#n es la protecci#n a los derechos sociales
pues no se -ha realiAado ni teoriAado, en suma, un estado social de derecho,
es decir, caracteriAado mas que por concesiones por obligaciones
ta/ativamente establecidas y sancionadas, por derechos claramente definidos y
accionables frente a #rganos p4blicos e/actamente individualiAados y, con ello,
por la certeAa, la legalidad y la igualdad en las satisfacci#n de las
e/pectativas.
IH
. "l argumento, vista desde esta #ptica, parece convencer. No
obstante, si se trata de un estado de derecho peculiar es suficiente con
caracteriAarlo con el ad!etivo de garantista para diferenciarlo de otros modelos
de estado de derecho y no generar una figura, alegando un cambio de
paradigma, en la democracia y sembrar el concepto de democracia sustancial.
9or otra parte, los derecho sociales ya son considerados parte esencial
de los derechos fundamentales, en este caso, tambi6n el "stado de derecho, al
volverse garante de los derechos sociales estara satisfaciendo el requisito
e/igido por la teora garantista. "s decir, los derechos ahora son, utiliAando la
e/presi#n de >uiA, limites al poder y prestaciones del poder.
IK
. $a preocupaci#n
por las garantas sociales es a!ena, al menos hasta mediados del siglo veinte, a
la preocupaci#n liberal. 9or supuesto, son raAones hist#ricas y conte/tuales las
que hicieron que los liberales dirigieran la mirada a ellas y hoy, las mismas
raAones y circunstancias, reclaman la atenci#n. =ambi6n, reconoAcmoslo, el
tema de los derechos sociales no tiene mucha novedad. No obstante la teora
garantista como ensamble de cada uno de los puntos ya evidenciados por
diversos autores tiene el brillo, sino de la originalidad, al menos de la utilidad
e/plicativa en con!unto.
III"3" 1Solu&%/n o 'r+)l+do del ,ro4le*+2
"l problema que presenta la democracia sustancial de %erra!oli es que
no determina 3o si lo hace no lo hace convincentemente5 qui6n y como se
deber decidir sobre el contenido de los derechos fundamentales. ;ierto, hay
dos afirmaciones respecto a la forma en que se determinan los derechos
fundamentales) la primera consiste en seMalar que la m/ima Rantiana 3el
hombre como fin y nunca como medios5 deber ser la estrella gua de las
73
('X1, ". Estado de derecho y sociedad democr)tica. ?adrid, +99,) =auros. 9g. F9.
74
;fr. Tdem, SS.
75
%">N0N("1, ". Derecho y &az#n. Bp. ;it. 9g. ,K3.
76
>U'1, ?. 0. (erechos liberales y derechos sociales. (o/a, +H-+K, +99S. 9g. KKK.
33
decisiones. 9ero, a pesar de contar con esa gua, la soluci#n no es de fcil
arreglo pues las discusiones que pueden girar en torno al pensamiento de Qant
son diversas
II
. $a segunda, alude a raAones hist#ricas) -2e trata de una
historia no te#rica, sino social y poltica, dado que ninguno de estos derechos
cay# nunca del cielo sino que fueron conquistados por movimientos
revolucionarios..
I,
9ero Zc#mo distinguir entre movimientos revolucionarios
sustanciales y movimientos revolucionarios formales[ "n otras palabras,
definir el contenido de los derechos fundamentales es una pol6mica
permanente en los partidarios del constitucionalismo, o en palabras de *ay#n -
;iertamente las concepciones de la !usticia que asignan un papel central a la
idea de derechos bsicos pueden invocar fundamentos muy diversos y postular
contenidos disparesN pero todas ellas no tendrn en com4n la especfica
configuraci#n estructural resultante de los rasgos mencionados, que suele
resumirse diciendo que los derechos bsicos retiran ciertos temas de la agenda
poltica ordinaria para emplaAarlos en esa esfera intangible a la que "rnesto
&arA#n ha llamado 7el coto vedado8..
"l mismo problema presenta %erra!oli aunque un tanto ms
particulariAado. %erra!oli, como lo muestra 9intore y en este prrafo la sigo a
ella
I9
, es un divisionista-iuspositivista. "s decir, acepta que los derechos
fundamentales no provienen de una deducci#n l#gica de la propia naturaleAa
de las cosas y que dependen de un acto de disposici#n 3auctoritas5. "s decir,
alguien los pone y el que los pone los coloca por un acto de autoridad. 0l
depender de un acto de autoridad estn a la suerte de la voluntad y esa
voluntad puede ponerlos pero tambi6n quitarlos. "l problema radica entonces
en !ustificar esa autoridad y al final de cuentas la !ustificaci#n de esa autoridad
tiene que caer en la definici#n procedimental. "n otras palabras, los derechos y
los valores para un divisionista-iuspositivista como %erra!oli e/isten porque
alguien los pone y no porque se sustraigan de la naturaleAa o de la raA#n.
"s indudable que %erra!oli rechaAa la democracia poltica como
mecanismo de aseguramiento para poner los derechos fundamentales
,G
. "sto
parece ser un atentado contra los individuos en su papel de la legtima voA para
definir los intereses primarios y las necesidades vitales
,+
.
<olvamos al problema e intentemos ver sus diferentes ngulos. Z]ui6n
define qu6 debern ser los derechos fundamentales[ %erra!oli responder) los
movimientos hist#ricos o los !ueces. "s decir, los movimientos hist#ricos
cambiaran la constituci#n o los !ueces aplicaran los principios constitucionales.
"l primer punto, tomado como pilar, no me parece convincente debido a
que los movimientos hist#ricos pueden e/igir variados derechos que no tutelen
77
0 pesar de ser Rantianas las escuelas ?arburgo 3;ohen, Natorp5 y de *aden 3Vindelban,
>iecRert5 mantienen diferencias con respecto a un mismo pensador. ;fr. (""$%&00UV, *. $a
filosofa del siglo veinte. ?6/ico, +9I9) 9rom. 9g. SH.
78
%">>0:B$'. $. &azones jurdicas del pacifismo. ?adrid, FGGS) =rotta. 9g. +G3.
79
9'N=B>", 0. Bp. ;it. 9gs FSI-FKH.
80
No acepta el procedimiento democrtico pero en cambio si aprueba los movimientos
revolucionarios para !ustificar los cambios en los derechos. ;fr. %">>0:B$', $. &azones
2urdicas del pacifismo. ?adrid, FGGS) =rotta. 9g. +G3.
81
*B<">B, ?. Bp. ;it. 9g. F3K.
34
necesariamente a los derechos fundamentales. $os neo-naAis, el Qu Qlu/ Qlan,
etc. "stn esperando el momento hist#rico para lograr imponer sus ideales.
Qarl 9opper en La "ociedad abierta y sus enemigos seMal# las
inconsecuencias del historicismo) imposibilidad de formular leyes universales,
problema de fuentes, distintas interpretaciones. >econocemos que %erra!oli no
puede ser considerado historicista debido a que su !ustificaci#n 4ltima est en
la m/ima Rantiana y en los valores de vida, dignidad, libertad y supervivencia.
>econocemos tambi6n que con la e/presi#n movimientos hist#ricos se est
refiriendo a la materialiAaci#n 3poner en marcha5 los derechos que nos
corresponden por estar asociados con los valores previamente definidos.
"ntonces el problema, es sobre la decisi#n de definir esos valores.
Naturalmente %erra!oli no lo considera as. >ecordemos el papel
fundamental que desempeMan los !ueces en el sistema garantista. $os !ueces,
como hemos seMalado en lneas arriba, tienen una funci#n crtica y son los
autoriAados para la aplicaci#n y determinaci#n de la sustancia sobre lo formal.
<erdad es que %erra!oli niega el poder de la mayora para que defina sobre el
derecho de todos pero Zpor qu6 los !ueces deben decidir sobre el derecho de
todos[ $a respuesta parece evidente) porque los !ueces son los 4nicos
guardianes de la constituci#n e insistimos) 3uis custodiet ipsos custodes'
0pelando a la ya tradicional discusi#n entre Qelsen y 2chmith
,F
, %erra!oli voltea
del lado de Qelsen. ]uiAs, la fortaleAa de los !ueces y asignarles el papel de
los guardianes de la constituci#n intuitivamente parece correcta. 9ero hay
muchas cosas que hacen dudar de ello. "n primer lugar Zc#mo deciden los
!ueces en 4ltima instancia y una veA agotados todos los mecanismos de
soluci#n legales[ No hay duda) los !ueces resuelven a trav6s de una regla
formal de la mayora. $os tribunales de todos los pases del mundo tienen
como 4ltima instancia el cuerpo colegiado. "n esos cuerpos colegiados las
decisiones son sometidas a votaci#n) a una regla de la mayora. U aqu parece
que hay una contradicci#n) reh4so la regla de la mayora en la democracia
sustancial porque carece de contenido pero la democracia sustancial al llegar a
los tribunales tendr que ser resuelto a su veA por una regla de la mayora
,3
. "s
82
Un prembulo atractivo al problema lo constituye la obra de la !urista italiana &ianformaggio,
quien abre con estas palabras) -al inicio de los aMos treinta, tuvo lugar en 0lemania una famosa
pol6mica acerca de las garantas constitucionales entre dos !uristas y te#ricos del derecho y de
la poltica, cuyas elaboraciones, cincuenta y cinco aMos despu6s, no cesan de estimular
anlisis y refle/iones.
?e refiero a la discusi#n entre ;arl 2chmitt y Oans Qelsen acerca del Dcustodio de la
constituci#nE. %ue conducida por ambas partes con tal apasionamiento pol6mico y con tal
imperiosa rotundidad del !uicio critico negativo acerca de la teora del adversario en su
con!unto, que bien puede no s#lo y no tanto su!eta como dominada _se dira- por la pasi#n y
por el compromiso poltico-civil. 0hora bien, como sucede muy a menudo con relaci#n a hechos
culturales de tal magnitud, el rev6s poltico del debate y, en general, de la cuesti#n, ha
capturado el inter6s de los lectores int6rpretes mucho ms que el rev6s cientfico que, por lo
dems, no qued# sin analiAara y esto puede e/plicar el porqu6 se considera no del todo
inoportuno insistir sobre una materia tan conocida. &'0N%B>?0&&'B, $. Estudios sobre
4elsen. ?6/ico, +99S) %ontamara. 9g. ++.
83
*ay#n e/pone con lucideA el siguiente planteamiento) -9orque nos hace ver que la verdadera
regla de decisi#n colectiva con la que se compromete quien acepta la primaca de una
;onstituci#n considerablemente rgida, combinada con un mecanismo de control !urisdiccional
de constitucionalidad, no es en realidad Dlo que decida la mayora, siempre que no vulnere
derechos bsicosE, sino en la prctica Dlo que decida la mayora, siempre que no vulnere lo
que los !ueces constitucionales entiendan que constituye el contenido de los derechos bsicos..
35
como si di!6ramos) ese camino nunca lo voy a recorrer pero despu6s de buscar
diversas alternativas encuentro que el 4nico camino que me lleva a donde
quiero ir es aquel que rechace, pero ahora s lo acepto. Z"s esto lo que
propone %erra!oli[
(e ser as, su formula es aun ms peligrosa que la misma regla de la
mayora de la democracia poltica. Uo, ciudadano, no estoy su!eto a la mayora
sino a una minora que a su veA es mayora en un tribunal colegiado
minora que puede presentar fuertes cargas ideol#gicas y polticas.
,S
9or
supuesto, si he de preferir un mal menor, seleccionara a los !ueces antes que a
los legisladores pero la meta es desaparecer la posibilidad del abuso de poder
en el que pueden incurrir unos u otros. ;reo que lo importante no es Zqui6n
toma las decisiones[ 2i no, Zc#mo se toman las decisiones[
"l temor ante los !ueces est !ustificado y no es un argumento banal. Ua
hemos dicho en lneas arriba, que en los cuerpos colegiados la forma de tomar
decisiones es a trav6s de la regla de la mayora pero tambi6n es necesario
agregar la forma individualiAada de decisi#n de los !ueces. 0ceptar que hay un
grado de creatividad en el proceso de aplicaci#n de las leyes y su
interpretaci#n en la actividad !udicial es reconocer que el !ueA puede elegir
entre alternativas. "sa posibilidad de elecci#n implica necesariamente una
incertidumbre para el que espera la resoluci#n !udicial y convierte al !ueA, dada
su posici#n y las consecuencias de sus decisiones, en una figura poderosa
polticamente
,H
.
;omparto con %erra!oli que el derecho de todos al ser de todos no puede
ser decidido por una mayora pero a fortiori tampoco puede ser decidido por un
sector. ]uiAs si %erra!oli aceptara algunas teoras que complementaran la
parte de la determinaci#n de los derechos fundamentales sustentados sobre
principios de argumentaci#n o de deliberaci#n podra encontrar herramientas
4tiles para cerrar su teora garantista. "s decir, la propuesta garantista es una
alternativa interesante para el derecho. $as garantas como carcter distintivo
de los sistemas normativos son una postura fuerte y con amplias posibilidades
de triunfo. No obstante la ausencia de un centro legtimo de tomas de
decisiones impide que su garantismo sea completo.
III"5" A *+ner+ de &on&lu)%/n"
(emocracia y derechos fundamentales constituyen las columnas
arquitect#nicas sobre las cuales se sustenta o aspira cimentarse toda
organiAaci#n poltica que quiera preciarse de avanAada. No obstante,
pareciera ser que ambos, ms que como buenos amigos, se presentan como
rivales de competencia, donde la primaca de uno implica el sometimiento del
otro. 9or supuesto, el grado de tensi#n o armona entre ellos depende en gran
medida de lo que se quiera entender por democracia y por derechos
*0UbN, ;. -(emocracia y derechos) problemas de fundamentaci#n del constitucionalismo.. "n
:. *"="&bN, %.:. $09B>=0, :.>. (e 90>0?B y $. 9. 20N;OT2. 3;ords5. ;onstituci#n y
derechos fundamentales. ?adrid, FGGS) ?inisterio de la presidencia. 9g. F+H.
84
;fr. Q"NN"(U, (. Libertad y restricci#n en la decisi#n judicial. *ogot, +999) 2iglo del
hombre. 9ags. 3S y sigs.
85
;fr. &U0>N'">' ;. Los jueces y la poltica. ?adrid, +999) =auros. 9gs FF y sigs.
36
fundamentales. 9ero algo es indudable) al ser diferentes no cualquier ensamble
los une e/itosamente. "s decir, al no ser lo mismo democracia y derechos
fundamentales el fracaso o el 6/ito en la combinaci#n es el resultado de limitar
adecuadamente los alcances de cada uno de ellos.
Una alternativa reciente lo constituye la teora garantista de $uigi
%erra!oli y su propuesta democrtica. $a democracia, en la teora garantista,
est integrada por dos dimensiones) la poltica y la sustancial. $a primera solo
es una regla formal de toma de decisiones y no persigue valores determinadosN
$a segunda es la sustancia de las mismas decisiones y sus fundamentos son
los valores en los cuales, tambi6n, se apoyan los derechos fundamentales.
0dems, a pesar de ser diferentes, democracia sustancial y derechos
fundamentales, ambas tienen un fundamento com4n) la vida, dignidad, libertad
y supervivencia. "llo ocasiona que est6n hermanados por un fundamento
com4n. U ante ello, la democracia poltica y la democracia sustancial
comparten el escenario de las decisiones. Una seMalando el modo de tomarlas
y otra indicando sobre cuales se debe o no tomar decisiones. "ste escenario es
el laAo de cone/i#n entre las dos especies de democracia.
'nsistimos) la democracia sustancial, al mantener relaciones con los
derechos fundamentales y la democracia poltica, adquiere una relevancia
primordial en el modelo garantista. "s el punto de convergencia entre lo poltico
y lo !urdico. "ntre la legitimaci#n interna y legitimaci#n e/terna, entre valideA y
vigencia. $a democracia sustancial se convierte en una idea de "stado de
derecho social. "stado de derecho en el cual adquieren relevancia los
derechos sociales y las declaraciones internacionales como normas que
requieren de garantas de protecci#n y satisfacci#n.
9or todo lo anterior, %erra!oli, resuelve la tensi#n entre derechos
fundamentales y democracia con una superioridad de los primeros sobre la
segunda. "sta superioridad debe entenderse, con base a los presupuestos
ferra!olianos como una supremaca de lo !urdico sobre lo poltico y que en
t6rminos materiales se concretiAa en una superioridad de los !ueces sobre los
legisladores.
9ero, y finalmente, la falta de una filosofa poltica completa de!a
inconcluso los temas de reforma constitucional y el problema de la decisi#n
4ltima. Z]ui6n decide qu6 son derechos fundamentales en 4ltima instancia[
$a propuesta ferra!oliana es un ensamble !urdico 4til pero, al parecer,
carece de un fundamento 4ltimo que se constituya en el mecanismo de acci#n
de su propia construcci#n. ]uiAs, si la teora ferra!olina fuese complementada
con una teora de un procedimiento ideal de toma de decisiones, lograra salvar
este obstculo y cerrar plenamente su obra.
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38
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10&>"*"$2QU &. El derecho dctil. Ley- derechos- justicia. ?adrid, FGGH)
=rotta.
1B$B, (. -$ibertad, 9ropiedad e 'gualdad en la =eora de los D(erechos
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9isarrello. 3eds5, Los fundamentos de los derechos fundamentales 3pgs. IH-
+GS5. ?adrid, FGGH) =rotta.
39

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Democracia y derechos fundamentales en la obra de Luigi Ferrajoli, pp. 3-39.

DEMOCRACIA Y DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA

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