Derecho Constitucional Argentino.

U.N.L.
Z
UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOMAS DE ZAMORA
04 DERECHO CONSTITUCIONAL 1
PROGRAMA
UNIDAD 1
Derecho Constitucional: su objeto, relaciones con otras disciplinas. Mtodos y tcnicas Constitucionales
UNIDAD 2
La interpretacin constitucional: ambigedad y vaguedad, integracin Paradigmas interpretativos.
Jurisprudencia
UNIDAD 3
Conceptos de constitucin Clasificaciones y tipologas Mutaciones Constitucionales
UNIDAD 4
La supremaca constitucional Relaciones entre el orden internacional y el orden constitucional El derecho
comunitario Los tratados y las leyes El control de constitucionalidad Antecedentes de su formulacin
Modelos de contralor La jurisdiccin constitucional.
UNIDAD 5
Formas de gobierno y formas de estado tipologa de las formas gubernativas Presidencialismo y
Parlamentarismo, ventajas e inconvenientes El hiperpresidencialismo El federalismo, su dinmica.
PRIMER PARCIAL
UNIDAD 6
Procesos de reforma constitucional Poder constituyente y Poder constituido El poder constituyente en
ciclo abierto La revisin constitucional de 1994
UNIDAD 7
Fuerzas polticas que inciden en la estructura constitucional Opinin Pblica Factores de presin
Partidos polticos, su regulacin.
UNIDAD 8
Historia constitucional Constitucionalismo clsico: los derechos civiles y polticos Constitucionalismo
social: los derechos econmicos, sociales y culturales Nuevos perfiles del constitucionalismo.
UNIDAD 9
1
El proceso del constitucionalismo argentino Derecho Patrio Los pactos preexistentes La constitucin de
1853/1860: su contexto y reformas posteriores.
UNIDAD 10
Introduccin al derecho constitucional comparado Los regmenes polticos contemporneos.
SEGUNDO PARCIAL
Bolilla 1
Derecho Constitucional
Es el ordenamiento jurdico que introduce al hombre en el estado. Es la distribucin de las magistraturas
dentro del gobierno, es la competencia de cada rea orgnica. Es el encuadre jurdico del fenmeno poltico.
Objeto del Derecho Constitucional
Es el estudio de las instituciones polticas dentro de la doctrina
Estructura Constitucional
La presidencia
El Congreso
La Corte Suprema
El Consejo de las Magistraturas
Derecho Pblico
Defensora del pueblo
Universidades (Estudio de las Libertades)
Proceso Constitucional
Es el poder poltico que se conecta con: las transiciones, la participacin y la comunicacin (Estudio del
poder)
Segn al Art. 16 del Hombre Ciudadano rezaba: Toda Sociedad en la que no estn declarados los derechos del
hombre ni se dividan los poderes, conocen de constitucin.
Sistema de Fuentes del Derecho Constitucional
Son las formas en que se manifiesta las Normas Jurdicas Constitucionales, las mismas pueden ser
FUENTES FORMALES
FORMALES DIRECTAS: Constitucin Leyes Costumbres
FORMALES INDIRECTAS: Jurisprudencia Doctrina Derecho Comparado
FUENTES MATERIALES: son las que determinan el contenido, orientado a los constituyentes
Legisladores Jueces
Las Constituciones (Siglo XX y XXI) registran aperturas importantes dndole mayor jerarqua a los Tratados
de Derecho Internacional y ms relacionados con los Derechos Humanos (Art. 75 Inc 22)
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LEYES CONSTITUCIONALES
Son de doble perfil Formal: por que salen del congreso, pero son materialmente Constitucionales: porque
regulan temas de la Constitucin Nacional (Ej. Hbeas Corpus, Recursos de Amparo)
DERECHO JUDICIAL
Es otra fuente de naturaleza indirecta. Los jueces no se limitan a operar la Ley sino que la interpretan para
introducir pautas nuevas. (por Ejemplo el control de constitucionalidad)
DERECHO CONSUETUDINARIO
Es otra fuente que por medio de la costumbre origina derecho (Directa y no escrita).
DERECHO COMPARADO
Otra fuente que por medio de comparar otras Constituciones se pueden evaluar temas comunes.
Parte Histrica
El Derecho constitucional clsico nace con la Revolucin Francesa y Norteamericana, impulsado por la
burguesa que tena poder econmico (con sus deseos de poder poltico y seguridad para comerciar).
Todo lo que rode al inicio del Derecho Constitucional fue un movimiento filosfico que tena como centro al
hombre (antropocentrismo).
De esta forma el estado deber tener una norma para desenvolverse, creando una estructura poltica y jurdica
que posteriormente se denomin cono Estado de Derecho. Esta organizacin o estructura tena dos premisas
principales:
Declaracin de los derechos del hombre (parte dogmtica)
Divisin de poderes, con atribuciones y lmites (parte Orgnica)
La mayora de las constituciones tienen como caractersticas:
Que son Escritas.
Que son codificadas
Superioridad o Supralidad sobre el resto de las leyes (Art.31 CN)
Relacin del Derecho Constitucional con otras Ciencias
CN CIENCIAS POLTICAS
Durante el siglo XX casi se fusionaron a tal punto de llamarla Ciencia Poltica Constitucional , ambas
corresponden al objeto material, pero diferente objeto formal.
CN SOCIOLOGA ANTROPOLOGA
As como comparamos con la Ciencias Poltica tambin hacemos lo propio con las conductas humanas.
Sociedad y Psicologa son fuerzas polticas que cambian constantemente por que son las personas las que
cambian.
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CN ECONOMA
Aqu tenemos que destacar que JB Alberdi con su sistema econmico y rentstico que apuntalaba la base
econmica para el edificio Constitucional.
Tambin la independencia de EEUU se origin en un problema econmico.
A partir de la reforma constitucional de 1994 nuestra constitucin le da a los tratados internacionales de
Derechos Humanos la misma jerarqua que la propia constitucin, mediante le Inciso 22 del Art. 75 de la CN.
Bolilla 2
Mundo jurdico
Se denomina as al fenmeno real y perceptible que se comprende de tres dimensiones (Trialismo Jurdico)
* 1 Dimensin Sociolgica: en la cual se encuentran las conductas humanas, aquellas mediante las cuales se
efecta un reparto.
Reparto significa que existe una distribucin o cualificacin de Potencias e Impotencias, por ejemplo cuando
se crea la legislacin para un impuesto esto significa que:
Se Potencia al estado (se le da derechos) para exigir el pago
Se impotencia al contribuyente (tiene la obligacin) que tiene que pagar.
Las ms relevantes de las conductas son las Conductas Modelo que son aquellas que son susceptibles de
obtener seguimiento y acatamiento no pudindose refutar su ejemplaridad. Estas conductas son derecho
positivo si tienen vigencia material.
* 2 Dimensin Normativa: la norma es la captacin lgica (Interpretacin) que hace un tercero neutral
(legislador o juez) sobre una conducta de reparto.
* 3 Dimensin Dikelgica (Valores) : el valor supremo en el derecho es El Valor Justicia
En la medida que las normas se adecuen al de Valor Justicia podemos decir que en el Mundo Jurdico se
realiza en forma positiva el derecho, por el contrario si se realiza en forma negativa (injusticia) se generar la
obligacin de transformar esa injusticia adecundolo al Valor Justicia.
Este valor justicia est por encima del hombre.
METODOLOGA DE LA INTERPRETACIN
Ermenutica: es el arte de interpretar los textos para conocer su contenido.
A travs de la interpretacin constitucional se debe buscar el contenido que se quiso dar a la norma, a tal
efecto se deben seguir lineamientos en especial en la CN por ejemplo:
* Costumbres del Lugar *Idiosincrasia del Pueblo
* Credos *Fcil lectura (debe ser entendida por todos)
* Dinmica (que no sea necesario reformar a travs del tiempo)
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* Concisa
Los principales intrpretes de las normas son los Jueces y los doctrinarios.
Para interpretar al Derecho Constitucional se debe tener una metodologa y se deben tener en cuenta 3
herramientas fundamentales:
Mtodo: es un sistema coherente, pautado y establecido existiendo 3 mtodos
Mtodo Deductivo: que va desde lo general a lo particular
Mtodo Inductivo: que va de lo particular a la general
Mtodo complejo o mixto: es la fusin de los anteriores, utiliza el sentido comn.
Tcnica: existen dos formas
Tcnica Cualitativa: calidad o se refiere al hecho en concreto.
Tcnica Cuantitativa: la medicin o cualificacin de un dato.
Enfoque: es la visin o punto de vista que va a tener el investigados, existiendo:
Enfoque Normativo se centra en la Constitucin Misma
Enfoque Filos / Poltico es el criterio de valoracin sobre la oportunidad o conveniencia
Enfoque Comparativo comparar con otra legislacin
Enfoque Histrico parte del anlisis de sistemas anteriores
AMBIGEDAD Y VAGUEDAD
Existen algunos inconvenientes que se presentan al realizar una interpretacin tales como las
indeterminaciones o imprecisiones semnticas (vaguedad, dualidad, ambigedad) y indeterminacin sintctica
Indeterminacin Semntica:
Vaguedad: el texto o palabra es completa salvo por circunstancias especiales (Ej. si en una plaza dice que
est prohibido el transito de vehculos, no necesariamente quiere decir que un nio no puede circular en su
triciclo)
Ambigedad: cuando una palabra tiene ms de un sentido (Ej. : Prenda Garanta real ropa juego de
nios)
Ambigedad por Proceso Producto: Ejemplo Construccin que se puede referir al proceso: Tarea de
construccin o al producto terminado)
Ambigedad Metafrica: un corazn de oro.
Indeterminacin Lgica
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Lagunas del Derecho: el procedimiento para resolver es el de integracin y no el de Interpretacin (Art. 15
Civil Los jueces no pueden dejar de Juzgar)
Las Contradicciones: es el caso de una norma que en la realidad no es tal cual como se dict.
Las redundancias: es el caso del Juicio por Jurados previstos constitucionalmente (Art. 24 75 118) y nunca
fueron utilizados.
Bolilla 3
CONCEPTO DE CONSTITUCIN
Concepto: es un complejo normativo establecido de una sola vez y que de manera total se establece las
funciones fundamentales des estado y competencia de los rganos.
Es el orden fundamenta y consta de tres dimensiones
LA CONDUCTA LAS NORMAS LOS VALORES
La constitucin formal
Es el conjunto de normas escritas
La Constitucin Material
Equivale al orden de conductas sociales, es decir que la constitucin material es el rgimen poltico.
TIPOS DE CONSTITUCION
El concepto de constitucin puede variar de acuerdo a la corriente filosfica que lo defina, existiendo 3
corrientes principales
Racional Normativo
Histrico Tradicional
Sociolgico
RACIONAL NORMATIVO
Concibe a la constitucin como un complejo normativo establecido de una sola vez y en el que de una manera
total, detallada y sistemtica se establecen los principios fundamentales del estado, regulndose las
competencias de los distintos rganos y la interrelacin de los mismos.
Esta corriente centra su anlisis en la razn, parte de la creencia que se puede establecer de una vez y para
siempre un esquema de organizacin en el que puede comprenderse toda la vida jurdica del estado, dentro del
cual comprenden todos los casos particulares posibles entendiendo del mismo modo que solo la razn es
capaz de poner orden en el mundo jurdico.
Esta corriente tiene su origen en las revoluciones Francesas y Norteamericanas y obedecen a una corriente
filosfica llamada Ilustracin o Iluminismo.
Otra caracterstica de esta corriente es la despersonalizacin de la soberana, ya que el poder soberano es la
Constitucin.
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Solo las constituciones que siguen estos principios expuestos y las condiciones que a continuacin se detallan
van a ser vlidas para esta corriente:
Se respetan los Derechos Individuales
Poseer divisin de poderes.
Expresadas en forma escrita
Debe distinguirse el poder constituyente del poder constituido
El poder constituido es el que ejerce el gobernante
El poder constituyente es un poder especial por el cual se va a dar forma al estado o se reforman las
normas fundamentales.

Apuntan a una constitucin Federal
Pretenden obtener una seguridad racional
Define a la Constitucin como un conjunto de normas reunidas en un cuerpo codificado
Elabora la constitucin con una planificacin racional pretendiendo que la razn es capaz de ordenar
constitucionalmente al estado

Es un esquema con la pretensin de comprender toda la dinmica de rgimen poltico dentro de sus
normas.

RACIONAL HISTRICO TRADICIONAL
Aparece con una fuerte oposicin a la anterior, sus matices histricos y conservadores se oponen a la razn
del liberalismo. Por esto se sostiene que una constitucin es producto de una evolucin histrica y no de un
hecho concreto.
SOCIOLGICA
No Se interesa por el anlisis de la norma sino como funciona en si misma en la realidad, se tendr en cuenta
las normas vigentes y las nuevas es decir que se tiene en cuenta el ser y no el deber ser
CONSTITUCION ARGENTINA 18531994
El sentido hasta el 53 era del tipo HistricoRacional Normativo ya que se quera atraer contingentes
migratorios y se miraba al provenir (prembulo, Art. 25) sin dejar de lado la historia. A partir de 1994 se la
puede considerar del tipo Sociolgico, ya que se incorporan los pueblos indgenas argentinos (desaventajados)
y acciones positivas para los nios, mujeres, ancianos y discapacitados (Art. 75 Inc 17 y 26)
CLASIFICACION DE LAS CONSTITUCIONES
CONSTITUCION TRADICIONAL CODIFICADA La codificacin equivale a lo formal, las normas que se
encuentran reunidas en un cuerpo orgnicosistemtico (Argentina EEUU)
CONSTITUCION TRADICIONAL DISPERSA se cita como ejemplo a la CN Inglesa ya que tiene elementos
escritos como la carta magna de 1215 y elementos no escritos como el Common Law o la dispersa de Israel o
Arabia Saudita. (Todos los elementos no estn reunidos.
CONSTITUCION RIGIDA: significa que no es fcil modificar las normas del tipo constitucional y pueden
ser:
Rgida Orgnica: donde un rgano distinto hace las modificaciones de la norma constitucional (Ej. Congreso
Constituyente de 1994)
Rgida Agravado: cuando el mismo rgano las modifica pero de un modo ms complejo es decir con las 2/3
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partes de la totalidad de ambas cmaras.
CONSTITUCIN FLEXIBLE: en este caso no es necesario nada especial para sus modificaciones ya que las
mismas son evolutivas por el paso del tiempo ya que no hay divergencias entre el Poder Constituyente y el
Poder Constituido, por ejemplo la CN Britnica o la CN de Israel.
CONSTITUCION ORIGINAL Y DERIVADA esto se basa en el grado de originalidad y no en copias. Es
decir Textos originales tales como la Constitucin dictada en Filadelfia en 1787, La constitucin de la
Revolucin Francesa, La Mexicana de 1917 o la Sovitica.
CONSTITUCION IDEOLGICA O NEUTRA: aqu se seala dos textos opuestos como el
constitucionalismo social con principios lgicos y valores discernibles y en contraposicin otras que parecen
ser un directorio telefnico.
CONSTITUCION NORMATIVA, NOMINALES Y SEMNTICAS: lo que quiere hacer ver Loewestein es
la realidad poltica y fidelidad con el texto constitucional.
MUTACIONES CONSTITUCIONALES
Son los cambios que se producen en la Constitucin Material sin tocar la Constitucin Formal. Como dice
Bidart Campos son transformaciones reales y pueden ser:
Por Adiccin: que se da cuando una norma material ingresa a la Normativa Formal por ejemplo Recursos de
amparo (Art. 38 CN)
Por Sustraccin: cuando una constitucin formal no se aplica
Por Mutacin: cuando una constitucin formal se aplica de manera distinta, por ejemplo el Cdigo de
Procedimiento de las Provincias.
Por desconstitucionalizacin: cuando una norma de la Constitucin formal no es igual a la realidad, por
ejemplo la de Weima en 1919 en la cual el estado era una forma distinta de la realidad.
Bolilla 4
SUPREMACA Y CONTROL CONSTITUCIONAL
Supremaca: el constitucionalismo esta alimentado sobre la premisa de que en el ordenamiento jurdico
prevalece un documento que tiene jerarqua y cuya reforma solo es posible mediante dificultosos
procedimientos. Su carcter escrito es propio de las Constituciones Formales.
La mayora de las Constituciones Nacionales modernas reivindica esa supremaca ya que la Constitucin
Nacional es la norma de las normas y la Ley de Leyes.
Esta supremaca logr consagracin definitiva en la Constitucin de Filadelfia de 1787 que en su artculo 6
clusula 2da. Dice: Esta constitucin, las leyes de los Estados Unidos de Amrica en virtud de ella se
promulgaren y todos los tratados hechos o que se hicieren bajo la autoridad de los Estados Unidos de Amrica
sern la Ley Suprema del pas.
De este artculo derivar nuestro Art. 31 en la CN de 1853.
La supremaca en el Derecho Internacional Comparado
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Con motivos de los hechos de la segunda guerra mundial se impone la necesidad de cooperacin internacional
(O.N.U. 1845 y Declaracin de Derechos Humanos de 1948).
Ponemos de referencia los tres sistemas bsicos de articulacin entre el Derecho Internacional y el Principio
de Supremaca Constitucional:
1 El Derecho Internacional Pblico est por encima de la constitucin nacional (por ejemplo
Holanda y los pases Bajos)

2 La declaracin de Derechos Humanos est por encima de la constitucin nacional (por ejemplo
Colombia).

3 La Constitucin Nacional y los Tratados de Derechos Humanos comparten la misma jerarqua (por
ejemplo Argentina)

Implicancia de la Supremaca Constitucional
Decir que la Constitucin Nacional se encuentra en la cima del ordenamiento jurdico implica que todas las
normas que todas las normas que estn por debajo de ellas le deben acatamiento es decir que tienen que tener
y ser congruentes, consistentes y compatibles con ella.
Junto con la Constitucin nacional estn los tratados de Derechos Humanos y las leyes constitucionales que
tambin tienen jerarqua de Ley Suprema.
Impacto de la Reforma Constitucional de 1994
La ley 20459 prohibe la modificacin de la 1ra. Parte de la Constitucin Nacional hasta el artculo 35.
Sin embargo esta Ley permita Jerarquizar los Tratados Internacionales. Esto origin las inconclusiones del
art. 75 Inc 22 que pese a ser la norma ms importante, cabe destacar que los tratados incluidos no derogan
ningn artculo anterior y los derechos contemplados en ellos deben entenderse como complementarios.
La interpretacin de los tratados debe hacerse tal como son vlidos en la rbita internacional
Control Constitucional Interpretacin de las normas
Todas las normas deben pasar por un tribunal federal a los efectos de verificar que las mismas no contradicen
algn principio constitucional.
Para efectuar el control de constitucionalidad de las leyes existen dos formas:
Sistema Concentrado: el cual se utiliza en Europa donde existe un organismo que se ocupa de efectuar
los controles de cada norma. Este organismo define si una norma afecta o no un principio
constitucional, esta decisin es Erga Ommies (oponible a cualquier caso)

Sistema Difuso: utilizado en la Argentina donde cada juez interviniente analiza las normas de acuerdo
a la causa, se puede declarar la inconstitucionalidad de una norma pero solo afecta a las partes
involucradas en el litigio.

Solo el fallo es aplicable a las dems causas cuando es un fallo plenario.
Existe un caso que el Juez puede actuar de oficio cuando una norma es inaplicable.
SEJEAN c/ ZAKS DE SEJEAN
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C.S.J.N, S.32.XXI.
FALLO DE LA CORTE SUPREMA
Buenos Aires, 27 de noviembre de 1986.
"Vistos los autos: Sejean, Juan B. c/ Zaks de Sejean, Ana M. s/ inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393.
Considerando:
1) Que la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala C, confirm el fallo de primera instancia, que
haba rechazado la impugnacin por inconstitucionalidad del art. 64 de la ley de matrimonio civil, efectuada
por los cnyuges divorciados en el expediente agregado por cuerda. Contra tal decisin se interpuso el recurso
extraordinario concedido a fs. 66.
2) Que el recurrente aduce la inconstitucionalidad del artculo referido y de las normas concordantes con l, en
cuanto establecen la indisolubilidad, del vnculo matrimonial existente entre las partes, y solicita en
consecuencia el restablecimiento de su aptitud nupcial.
3) Que la propuesta es una cuestin justiciable (arts. 100, Const. Nacional y 2 ley 27), atento que el
recurrente persigue un inters concreto, punto decisivo para que esta cuestin merezca decisin judicial, a ms
de lo cual ha tenido debida audiencia el Ministerio Pblico.
4) Que dos son las cuestiones decisivas para resolver esta causa: una es si la de los agravios que el recurrente
dirige contra el art. 64 de la ley 2393, a ms de estar correctamente enderezados hacia esa norma, estn
justificados en cuanto pretenden que se hallan violados en el caso derechos de naturaleza constitucional; la
otra es si temas que seguramente se ha admitido como propios de la esfera de atribuciones del legislador,
pueden convertirse en cuestiones que por afectar derechos superiores de ndole constitucional, se hallen
sujetos al control judicial de constitucionalidad.
7) Que en relacin a la pregunta sobre si el rgimen del art. 64 de la ley 2393 afecta derechos constitucionales,
la respuesta debe ser afirmativa.
Nuestra Constitucin Nacional no enumera la totalidad de los derechos que ampara; coherentemente su art. 33
expresa: Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin no sern entendidos como
negacin de otros derechos y garantas no enumerados, pero que nacen del principio de la soberana del
pueblo y de la forma republicana de gobierno. Entre los derechos as amparados se halla, evidentemente, el
derecho a la dignidad humana.
8) Que hace a esta dignidad que las necesidades del hombre sean satisfechas con decoro, lo que en la faz
jurdica implica que la ley las reconozca, en tanto su satisfaccin no viole los lmites del art. 19 de la Const.
Nacional, es decir no ofendan el orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, de modo tal que
puedan conducir a la realizacin personal, posibilidad que por otra parte es requisito de una sociedad sana.
9) Que en el matrimonio, como institucin jurdica, se reconocen necesidades humanas esenciales, como la de
satisfacer su sexualidad a travs de una relacin con caractersticas de permanencia, con miras a la
constitucin de una familia, y, regularmente, a la procreacin. Esta disposicin a constituir una familia se
halla incita en la naturaleza humana; las formas que esta institucin ha adoptado son las ms variadas, como
nos lo ensean la antropologa y la historia, ya que si bien la familia es universal, al igual que todas las dems
instituciones es un producto social sujeto a cambios y modificaciones; pero cualesquiera sean las hiptesis
sobre su evolucin y la influencia de las condiciones del desarrollo econmico, poltico y religioso sobre su
funcionamiento social, ella constituye el nudo primario de la vida social. Gozan tanto el matrimonio como la
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familia de un reconocimiento constitucional expreso (arts. 14 nuevo y 20, interpretando a posteriori la
Constitucin Nacional).
10) Que en el sub examine, tras seguir los pasos que establecen las normas de los derechos de fondo y de
forma, se lleg a decretar el divorcio de los cnyuges, esto es, la sancin judicial que reconoce la inviabilidad
del matrimonio. No parece entonces irrazonable la pretensin del recurrente de que, admitido el fracaso
matrimonial por la justicia, la satisfaccin de aquellas necesidades mentadas, que la Constitucin Nacional
reconoce y ampara, no se le nieguen ahora como no sea el margen de las instituciones jurdicas del
matrimonio y de la familia. Caso contrario los vnculos afectivos que en el futuro deseen anudar en tal sentido
deber soportar la marca de aquello que la ley no reconoce, la que afectara tambin a su descendencia
procreada en tales condiciones.
11) Que esta aseveracin es sostenible al margen de que otros hombres y en otras pocas hayan estatuido el
rgimen legal en cuestin y que el mismo puede entonces haber sido un criterio legislativo adecuado, ms all
de su carcter opinable.
No incumbe a esta Corte emitir juicios histricos, ni declaraciones con pretensin de perennidad. Slo debe
proveer justicia en los casos concretos que se someten a su conocimiento, lo que exige conjugar los principios
normativos con los elementos fcticos del caso, cuyo consciente desconocimiento no se compadece con la
misin de administrar justicia (Fallos, 302:161). Carece de sentido, para resolver la causa, preguntarse por las
razones que animan debates seculares que sera de una presuncin imprudente pretender zanjar aqu.
12) Que es tambin atendible desde el punto de vista constitucional el argumento referente a que, en caso de
mantenerse la indisolubilidad del vnculo matrimonial, el derecho de casarse se agotara normalmente con un
solo ejercicio. La posibilidad de segundas nupcias slo existe en la legislacin actual en caso de viudez, lo que
resulta inadmisible si se atiende a las conclusiones a que se ha arribado, que permiten sostener que la
indisolubilidad del vnculo matrimonial en vida de los esposos afecta derechos esenciales del ser humano.
Esto porque slo a travs de una relacin conyugal armoniosa pueden articularse las restantes relaciones de
familia por ser como es la unin de los cnyuges el origen y la base de aqulla. Y si se tiene en cuenta que
como se seal, la familia goza de proteccin constitucional (art. 14 nuevo, Const. Nacional) cabe concluir
que as se conjugan armoniosamente hechos propios de la esfera de la intimidad de las personas (protegidos
por el art. 19, Const. Nacional) con otros que la trascienden y acaban por interesar a la sociedad toda (obvio
objeto de proteccin del orden normativo). Grave agravio es para la buena organizacin de la sociedad
obligarla a contener en su seno clulas de resentimiento y fracaso, sentimientos negativos que a ms de
malograr a los individuos que conforman el ncleo conyugal, se extienden como consecuencia inevitable a sus
hijos. Se conjugaran as una desdicha individual con otra de innegable alcance social.
13) Que lo sealado, a ms de disvalioso, contrara el principio de igualdad ante la ley establecido en el art. 16
de la Const. Nacional.
Es del espritu de ella, y de las leyes dictadas en su ejercicio, as como sentimiento general de la comunidad,
la atencin y cura de los enfermos, la rehabilitacin de los discapacitados, la reinsercin en el cuerpo social de
quienes han delinquido; en otros trminos, el brindar aun a quienes son vctimas de sus propios desaciertos, la
posibilidad de recomponer su existencia. Ofende a aquel principio de igualdad que no se reconozca a los
divorciados esa posibilidad.
14) Que la correccin de tal ofensa al principio de igualdad en modo alguno lleva a la equiparacin del
concubinato con el matrimonio. El primero supone una unin caracterizada por una voluntad de permanencia,
pero realizada al margen de la regulacin legal del matrimonio. Lo que s es dable afirmar es que la
recuperacin de la aptitud nupcial por los divorciados no les dejar como nica posibilidad, en caso de
establecer una tal vinculacin afectiva con posibilidad de permanencia, la de hacerlo por la va del
concubinato. Es decir que cesar el sin sentido de que la ley en vez de convertirse en el cauce regular de los
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impulsos humanos, obligue a un grupo de personas a no poder desarrollarlos sino al margen de ella, caso que
entra acabadamente en el supuesto tpico de violacin del principio de igualdad tal como de larga data lo
caracteriz esta Corte (cfr. Fallos, 182:355; 234:655; 249:596; 254:204; 299:146, 181; 302:192, 457, entre
otros).
15) Que en relacin al segundo interrogante planteado en el consid. 4, esta Corte ha afirmado que la misin
ms delicada de la justicia es saberse mantener dentro del mbito de su jurisdiccin, sin menoscabar las
funciones que incumben a otros poderes, y ha reconocido el cmulo de facultades que constituyen la
competencia funcional del Congreso de la Nacin, como rgano investido de poder de reglamentar los
derechos y garantas reconocidos por la Constitucin Nacional con el objeto de lograr la coordinacin entre el
inters privado y el inters pblico (causa R.401.XX., Roln Zappa, Vctof F., del 30/9/86). Pero esa
afirmacin no puede interpretarse como que talles facultades puedan ejercerse desconociendo derechos
constitucionales, pues en nuestro ordenamiento jurdico la voluntad del constituyente prima sobre la del
legislador (art. 31, Const. Nacional), por lo que atentas las facultades de control de constitucionalidad de las
leyes confiado por la Constitucin Nacional al Poder Judicial, corresponde que ste intervenga cuando tales
derechos se desconozcan.
16) Que el control judicial de constitucionalidad no puede desentenderse de las transformaciones histricas y
sociales. La realidad viviente de cada poca perfecciona el espritu de las instituciones de cada pas, o
descubre nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponrsele el concepto medio de una poca
en que la sociedad actuaba de distinta manera (Fallos, 211:162). Esta regla de hermenutica no implica
destruir las base del orden interno preestablecido, sino defender la Constitucin Nacional en el plano superior
de su perdurabilidad y la de la Nacin misma para cuyo gobierno pacfico ha sido instituida (fallo citado),
puesto que su interpretacin autntica no puede olvidar los antecedentes que hicieron de ella una creacin
viva, impregnada de realidad argentina, a fin de que dentro de su elasticidad y generalidad siga siendo el
instrumento de la ordenacin poltica y moral de la Nacin (Fallos, 178:9).
Esta Corte que no rechaz el desconocimiento de los derechos electorales de la mujer, mantendra esa
postura si todava hoy el legislador no los hubiera reconocido?. Cuestiones que no hieren la sensibilidad de
una poca pueden ofender profundamente a la de las que siguen; los tormentos y azotes que proscribi la
Constitucin de 1853 fueron detalladamente previstos en legislaciones anteriores, y constituyeron una prctica
judicial corriente universalmente no por uno sino por muchsimos siglos.
Cabe entonces admitir que esas transformaciones en la sensibilidad y en la organizacin de la sociedad
coloquen bajo la proteccin de la Constitucin Nacional situaciones que anteriormente se interpret que no
requeran su amparo.
(Estn omitidas las analogas que el doctor Fayt elabora entre el presente caso y los fallos en tiempos
anteriores en donde la Corte encontr la necesidad de permitir la actualizacin monetaria de sentencias
judiciales porque), `no es posible mantener principios jurdicos que se han convertido en ficticios' ...
20) Que todo lo antedicho conduce a que lo dispuesto en el art. 64 de la ley 2393 y todas aquellas normas que
resultan concordantes con ese texto legal en cuanto privan a los divorciados de la posibilidad de recuperar la
aptitud nupcial deban ser declaradas inconstitucionales.
Por ello, habiendo dictaminado el seor Procurador General, se hace lugar al recurso extraordinario y se deja
sin efecto la sentencia apelada de manera que el expediente deber volver a fin de que por quien corresponda
se dicte una nueva como consecuencia de lo aqu declarado, restableciendo en consecuencia la aptitud nupcial
de las partes al quedar disuelto su vnculo matrimonial. Notifquese".JOSE S. CABALLERO (en disidencia)
AUGUSTO C. BELLUSCIO (en disidencia) CARLOS S. FAYT ENRIQUE S. PETRACCHI (segn su
Voto) JORGE A. BACQU (segn su voto).
12
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE S. PETRACCHI
[Despus de explicar que no infringe el requisito de una "causa" judicial bajo el art. 100 de la Constitucin, el
hecho de que ambas partes del litigio pidieron la inconstitucionalidad del art. 64, ley 2393, el doctor Petracchi
dijo:]
"Es tambin fundamento del fallo apelado que 'el derecho a obtener el divorcio vincular no se encuentra
consagrado por ningn texto constitucional ni mucho menos puede entendrselo como uno de los derechos no
enunciados a que alude el art. 33 de la Ley Fundamental'.
Contra tales consideraciones el apelante sostiene que, si bien la disolubilidad del matrimonio no estara
garantizada constitucionalmente, la indisolubilidad de aqul lesiona el derecho a la vida afectiva o familiar,
aspecto que concierne al libre desenvolvimiento de la personalidad humana. Al respecto, recuerda que los
derechos de la personalidad, con arreglo a lo declarado en Fallos, 302:2184, gozan de reconocimiento y tutela
constitucional y que el recurrente vincula al art. 33 de nuestra Carta Magna.
Por otra parte, alega ste a su favor la garanta de la igualdad consagrada por el art. 16 de la Constitucin
atento al trato discriminatorio que reciben las familias formadas irregularmente; lo mismo que respecto del art.
14 bis de aqulla, en cuanto consagra el amparo a la familia, sin calificativo alguno. Por ltimo, invoca el
debido proceso sustantivo, al sostener la total irrazonabilidad de la norma legal cuya validez cuestiona.
Se advierte, pues, que el apelante no basa directamente su pretensin en el amparo del art. 20 de la
Constitucin, sino que deduce el derecho alegado de las normas y principios ya sealados. Mas esto significa
que la libertad de casarse de conformidad con las leyes que consagra el citado art. 20, adquirira, al
relacionarlo con las garantas que apoyan el reclamo aqu formulado, el contenido que el a quo le niega.
Ante ello, resulta procedente la pauta hermenutica reiteradamente aplicada por el Tribunal en el sentido de
que la Constitucin debe ser analizada como un conjunto armnico, dentro del cual cada una de las
disposiciones ha de ser interpretada de acuerdo con el contenido de las dems (Fallos, 302:1461, p. 1482). A
lo que cabe aadir lo indicado in re 'Fernndez Meijide, Pablo s/averiguacin por privacin ilegtima de la
libertad' y M.376.XX 'Municipalidad de Laprida c/ Universidad de Buenos Aires Facultad de Ingeniera y
Medicina s/ejecucin fiscal' de fechas 22/8/85 y 29/4/86, respectivamente, acerca de que en la tarea de
establecer la inteligencia de las normas federales que le asigna el Inc. 30 del art. 14 de la ley 48, 1a Corte no
se encuentra limitada por las argumentaciones del tribunal apelado y del recurrente, sino que le incumbe
realizar 'una declaratoria sobre el punto disputado' (art. 16, ley citada) segn la interpretacin que ella
rectamente le otorga.
5) Que en muchas oportunidades esta Corte ha manifestado que siempre debe tenerse presente que la
declaracin de inconstitucionalidad de una disposicin legal es un acto de suma gravedad institucional, por lo
cual debe ser considerado como ratio final del orden jurdico (Fallos, 295:850). Pero tambin tiene establecido
que los jueces pueden y deben interpretar y aplicar la Constitucin en los casos concretos sujetos a su
decisin, facultad conferida por el art. 100 de la Const. Nacional, que consagra como un deber y funcin del
Poder Judicial el control de la constitucionalidad de los actos normativos de los otros poderes del Estado.
Dada la gravedad de toda decisin sobre la inconstitucionalidad de un disposicin legal, esta Corte ha sentado
tambin la doctrina de que es requisito que se encuentre cuestionado el reconocimiento de algn derecho
concreto, a cuya efectividad obstaren las normas cuya validez se impugna (Fallos 256:386; 264:206 consid. 7;
270:74, entre otros). Dado que en el presente caso se discute el alcance del derecho a casarse segn las leyes
que en consecuencia de la Constitucin se dicten, se impone juzgar si resulta procedente recurrir a la ratio
final de la declaracin de inconstitucionalidad como solucin del problema planteado lo que obliga al
cuidadoso anlisis de todas las circunstancias en juego...
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Obliga a tener presente, como se dice en uno de los votos concurrente in re 'Bazterrica' 'que nuestro pas
atraviesa una coyuntura histricopoltica particular en la cual, desde las distintas instancias de produccin e
interpretacin normativas, se intenta reconstruir el orden jurdico con el objeto de establecer y afianzar para el
futuro en su totalidad las formas democrticas y republicanas de convivencia de los argentinos de modo que
dicho objetivo debe orientar la hermenutica constitucional en todos los campos'.
7) Que, consecuentemente, la Corte Suprema est obligada a afianzar y desarrollar la misin que le incumbe
en la concrecin y el desenvolvimiento de los derechos fundamentales garantizados por la Constitucin.
Los representantes del pueblo de la Nacin Argentina, que sancionaron la Constitucin como ley fundamental,
crearon en el art. 94 una Corte Suprema, con el propsito de confiarle la interpretacin del instrumento de
gobierno que naca.
En efecto, expresa Alberdi en el XIX de Las Bases que 'la idea de constituir la Repblica Argentina no
significa otra cosa que la idea de crear un gobierno general permanente, dividido en los tres poderes
elementales destinados a hacer, a interpretar y a aplicar la ley tanto constitucional como orgnica...
Tanto esas leyes como la Constitucin sern susceptibles de dudas en su aplicacin. Un poder judiciario
permanente y general ser indispensable para la Repblica Argentina'.
Por lo tanto, la Corte Suprema se ha definido como intrprete final de la Constitucin. El ejercicio de esta
funcin encuentra su cabal significado si se tiene en cuenta que aqulla no proclama como principio nico la
soberana popular (Prembulo y art. 33), sino que en la parte 2. del art. 19 y en el art. 29 consagra el principio
del estado de derecho, otorgando primaca a la ley como regla general y objetiva por sobre la voluntad
subjetiva de los gobernantes.
En el campo de la eleccin de los medios ms adecuados para lograr las finalidades del bien comn que
persiguen los poderes de polica tal como, con amplitud, los define la jurisprudencia del Tribunal, el proceso
legislativo constituye, sin duda, la va apta para llegar a decisiones al menos aceptables, en virtud del
compromiso, o de la imposicin de la mayora.
Pero cuando se trata de precisar el contenido de los derechos humanos fundamentales, adquiere preeminencia
el Poder Judicial a cuyos integrantes corresponde desempear una de las funciones primordiales de la
actividad jurdica de un estado de derecho: garantizar el respeto de los derechos fundamentales de las personas
frente al poder del Estado, erigindose as en conquista irreversible del sistema democrtico, en una de las
formas ms eficaces de resguardar la coexistencia social pacfica, asegurando el amparo de las valoraciones,
creencias y standard ticos compartidos por conjuntos de personas, aun minoritarios, en cuya proteccin se
interesa la comunidad para su convivencia armnica.
Cabe advertir que la renuncia a dicha funcin por parte de este Tribunal, traera aparejado el riesgo de que
slo aquellas valoraciones y creencias de las que participa la concepcin media o la mayora de la sociedad
encontrara resguardo, y, al mismo tiempo, determinara el desconocimiento de otros no menos legtimos
intereses sostenidos por los restantes miembros de la comunidad, circunstancia sta que, sin lugar a dudas,
constituira una seria amenaza al sistema republicano democrtico que la Nacin ha adoptado (art. 11, Const.
Nacional).
Precisamente, la parte 1. de nuestra Constitucin se encuentra destinada a proteger a los ciudadanos,
individualmente y en grupo, contra ciertas decisiones que podra querer tomar una mayora, aun cuando sta
actuase siguiendo lo que para ella es el inters general o comn...
Los ideales bsicos de la Constitucin son, pues, la libertad y la dignidad del hombre, y el sistema
democrtico el mejor medio para hacer efectivos dichos principios que, por ello, no pueden ser concebidos
14
como mera tcnica para lograr el buen funcionamiento del orden poltico.
A la razn expuesta cabe agregar, que el efecto perdurable de las decisiones judiciales depende de la
argumentacin que contengan y de la aceptacin que encuentren en la opinin pblica, con la que los jueces
se hallan en una relacin dialctica distinta que la que mantiene el legislador. Esa relacin es tambin
relevante, pues no poseen otro medio de imposicin que el derivado del reconocimiento de la autoridad
argumentativa y tica de sus fallos, y del decoro de su actuacin.
La idoneidad de los jueces para robustecer el sistema de valores consagrado en la etapa fundacional de la
nacionalidad argentina exige que sepan ejercer sus facultades en el terreno para el cual resultan aptas, o sea el
de los derechos fundamentales de las personas, sin intentar controlar las decisiones legislativas y ejecutivas
para sustituirlas por el propio criterio tcnico de los tribunales, o sus standard. de prudencia poltica.
El punto delicado se halla, pues, en el discernimiento entre lo que slo es materia de prudente discrecin
legislativa o ejecutiva, y lo que ingresa en el mbito de aquellos derechos. Tal discernimiento es posible si se
tiene en cuenta que los derechos consagrados por la Constitucin poseen un contenido inicial objetivamente
investigable, y que el desarrollo que de ellos se haga partir de su ratio, o de los principios estructurales
reconocibles en el sistema adoptado, como ocurre en el supuesto del art. 33.
Repetidamente se ha entendido que el tema del divorcio vincular es ajeno al campo de los derechos
fundamentales y que su otorgamiento o rechazo depende de una decisin discrecional del Congreso. Sin
embargo, como se ver en el considerando siguiente, a poco que se utilicen los instrumentos adecuados de
investigacin constitucional, se advierte que tal perspectiva ha de ser cambiada.
8) Que, en efecto, no se ajusta a los cnones de interpretacin constitucional sostenidos por la Corte Suprema
desde el caso de Fallos 172:21, la manera en la que el juez de primera instancia estima ajena a la Constitucin
la cuestin relativa al divorcio vincular, cuando afirma que 'cuesta persuadiese de que el constituyente de
1853 contara entre las garantas individuales, explcita o implcitamente, la de la disolubilidad del vnculo
matrimonial'. A lo que agrega que 'entre la fecha de sancin de la Constitucin, su reforma de 1860 y la de la
ley atacada, pasaron treinta aos, y hay que decir que sta guarda coherencia y se inscribe en el contexto de la
ideologa liberal que inspir a aqullos' (fs. 18).
Frente a este modo de encarar el problema cabe recordar que, como principio de interpretacin de la
Constitucin Nacional, no es adecuada una exgesis esttica de sta y de sus leyes reglamentarias inmediatas
que est restringida por las circunstancias de su sancin. Las normas de la Constitucin estn destinadas a
perdurar regulando la evolucin de la vida nacional, a la que han de acompaar en la discreta y razonable
interpretacin de la inatencin de sus creadores (Fallos, 256:588).
Si las normas jurdicas, en general, y las constitucionales, en especial, pueden superar el horizonte histrico en
el que nacen, ello es porque el contenido que tienen en el momento de la sancin se distingue de las ideas
rectoras que las impregnan, ya que stas poseen una capacidad abarcadora relativamente desligada de las
situaciones particulares que les dieron origen.
Obsrvese a este respecto, que pese a hallarse reconocida la libertad de practicar en forma pblica cultos
disidentes desde el Tratado con Gran Bretaa del 2/8/1825, cuyos beneficios extendi la Sala de
Representantes de la provincia de Buenos Aires a todos sus habitantes con la ley del 12 de octubre de ese ao,
hasta 1833 no existieron medios para contraer matrimonio fuera de los ritos de la Iglesia Catlica Romana.
Slo el decreto firmado el 20/12/1833 por el general Viamonte como gobernador de la provincia mencionada
reconoci a todos los individuos extranjeros o ciudadanos de las distintas creencias no catlicas existentes
en el pas, el derecho a contraer matrimonio, previa autorizacin judicial, ante un ministro de su culto.
Alberdi cometi un descuido al incluir el derecho a casarse en el art. 21 de su proyecto, fuente del actual art.
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20 de la Constitucin. En la nota respectiva se entiende que quiso volcar en l los derechos ya reconocidos a
los sbditos britnicos por el Tratado de 1825, olvidando la normacin especfica de carcter general
preexistente sobre el matrimonio, punto en cambio no incluido explcitamente en el Tratado.
Por tal motivo, se dio la paradoja de que el derecho a casarse de los habitantes nativos se deduce, en la letra
del texto constitucional, del art. 20 que hace extensivo a los extranjeros los derechos de los ciudadanos.
Mas si al autor de Las Bases se debe esta imperfeccin tcnica, tambin ha de admitirse que la redaccin que
l haba proyectado en punto a la libertad de casarse indica que el propsito de esta clusula no se agota, en su
contexto original, con permitir a todos los habitantes celebrar el acto del matrimonio segn las normas de su
culto, como lo haca el decreto de 1833. El art. 21 del proyecto deca que 'sus contratos matrimoniales no
pueden ser invalidados porque carezcan de conformidad con los requisitos religiosos de cualquier creencia, si
estuviesen legalmente celebrados'.
Esto significa la secularizacin del matrimonio, y en tal sentido entendieron la escueta clusula del art. 20 de
la Ley Fundamental, Sarmiento y Avellaneda al emitir la declaracin del 30/6/1870 publicada en el Registro
Nacional de la Repblica Argentina, Apndice al primer semestre de 1870, p. 58. En ese acto se manifest
que no era facultad de la ley civil tutelar disposiciones cannicas sobre los matrimonios entre personas de
distintos credos.
La regulacin puramente civil del matrimonio tiene, entonces, una clara relacin con la libertad de conciencia,
tal como lo seal el voto del juez Flores, de la Cmara de
Apelaciones en lo Criminal de Crdoba, transcripto entre los antecedentes del clebre caso de Fallos, 53:188
(p. 198), haciendo referencia asimismo, a la apertura del pas a la inmigracin bajo la garanta de la libertad
prometida en el Prembulo.
9) Que la actual doctrina de este Tribunal, ya aludida, implica aceptar el resguardo de la autonoma de la
conciencia y la libertad individuales como fundasteis de la democracia constitucional. Esto obliga al anlisis
del significado de la garanta, de que cada habitante de la Nacin goza, de profesar libremente su culto (art.
14, Const. Nacional). Se trata del reconocimiento para todos los habitantes de la Nacin de la libertad
religiosa, la que conlleva la facultad de no profesar religin alguna.
La libertad de conciencia es incompatible, por ende, con la confesionalidad del Estado. El privilegio que,
como religin de la mayora de los habitantes del pas, recibi la Iglesia Catlica en la Constitucin de
18531860 no importa, como observara Avellaneda en la declaracin antes citada, que aqulla sea establecida
como religin del Estado. Y aun 'siendo innegable la preeminencia consagrada en la Constitucin Nacional en
favor del culto catlico apostlico romano, al establecer la libertad de todos los cultos no puede sostenerse con
su texto, que la Iglesia Catlica constituye un poder poltico en nuestra organizacin, con potestad de dictar
leyes de carcter civil como son las que estatuyen el rgimen del matrimonio', segn lo expresado por la Corte
Suprema en el ya mentado precedente de Fallos, 53:188 (consids. 1 y 6, p. 208 y 209).
El sentido pleno y manifiesto del art. 20 de la Constitucin desde su origen, ha consistido por lo tanto, en que
nadie puede ser compelido directa o indirectamente a aceptar el rgimen de condiciones y formas
matrimoniales de confesin religiosa alguna.
La consecuencia inevitable de esta concepcin estriba en la imposibilidad de imponer reglas sobre la
permanencia del matrimonio cuyo sustento sea una fe determinada.
Los constituyentes legaron a la Nacin futura, patrones normativos aptos para acompaarla en su evolucin,
capaces de contemplar la dinmica de la realidad, reacia a ser captada en frmulas inmutables (consid. 3 del
voto del Procurador General como juez subrogante en Fallos, 302:1461). La consagracin de la libertad de
16
conciencia en nuestra Constitucin fue la que llev a que, en el Mensaje que acompa el proyecto de ley
2393 al Congreso de la Nacin, el entonces presidente de la Repblica, don Miguel Jurez Celman afirmara:
'Las leyes que reglamenten el matrimonio deben inspirarse en el mismo espritu liberal de la Constitucin para
que sea una verdad la libertad de conciencia como promesa hecha a todos los hombres del mundo que quieran
habitar el suelo argentino'. Sin embargo, el proyecto de ley luego sancionado establece en un artculo, cuya
constitucionalidad est hoy sometida al Tribunal, la indisolubilidad del matrimonio por divorcio, lo que
evidentemente como lo ha reconocido, por lo dems, la mayora de la doctrina importa recibir la
concepcin sostenida por la Iglesia Catlica sobre ese vnculo. De tal forma la ley de matrimonio civil
seculariza al matrimonio en cuanto a su celebracin y jurisdiccin, pero mantiene los cnones de una religin
en particular en lo relativo a su disolucin. Este doble carcter del sistema fue uno de los captulos ms
intensos de la dura discusin parlamentaria que precedi la sancin de la ley 2393, en especial las
intervenciones del senador Pedro Funes y del diputado Estrada, ambos opuestos al proyecto de ley, defensores
del matrimonio cannico que pusieron de manifiesto la inconsistencia de la ley en este aspecto (Diario de
Sesiones, Diputados, 1888, p. 397).
La secularizacin parcial de la institucin del matrimonio, que en el momento de la discusin parlamentaria el
senador Pizarro calific de 'eclecticismo', significa que la ideologa liberal de nuestra Constitucin slo en
parte se hace presente en la ley sancionada. Un similar fenmeno ocurri en la misma poca, con legislaciones
de otros pases cuyas instituciones guardan una fuerte semejanza con las nuestras, como puede observarse en
el proceso legislativo del divorcio vincular en Francia frente a los postulados de la Iglesia Catlica (Planiol,
M. Ripert, J., Tratado de derecho civil francs, Cultural SA, t. II, p. 369 y siguientes).
Lo expuesto ilustra sobre la correspondencia lgica que existe entre el contenido constitucional expreso de la
libertad de casarse y la exigencia de no imponer regla religiosa alguna concerniente a los efectos del
matrimonio, y menos en lo atinente a la permanencia del vnculo.
Sin embargo, como se lo ha sealado anteriormente, desde una perspectiva tica, la exclusin del divorcio
vincular de la esfera de la ley civil importa la consagracin estatal de una restriccin cuyo fundamento no
responde a las normas morales que en trminos generales comparten diversos credos arraigados en el pueblo
argentino, sean de carcter religioso o humanista laico.
La doctrina no es pacfica en nuestro medio sobre si puede atribuirse a la ley de matrimonio civil un carcter
confesional. Muchos autores han sostenido que no resulta fcilmente compatible el carcter indisoluble por
divorcio del matrimonio, que proviene de su reglamentacin en el derecho cannico, con la libertad de los
habitantes de la Nacin de profesar diversas creencias religiosas, muchas de las cuales no conciben al
matrimonio como indisoluble; como ocurre tambin con personas que no profesan creencia religiosa alguna.
sa fue la posicin que sostuvo Bibiloni en su anteproyecto de reformas al Cdigo Civil argentino de 1936 en
el cual caracteriza la indisolubilidad del matrimonio que la ley establece como contraria a las `creencias que
constitucionalmente respeta' (Bibiloni, Antonio, Anteproyecto de reformas al Cdigo Civil argentino,
Abeledo, p. 95).
La neutralidad religiosa de nuestra Constitucin Nacional que surge de la consagracin de la libertad de cultos
podra pues resultar antagnica con la consagracin aunque sea parcial, de los principios de una religin
determinada. Esto ha llevado a decir a distinguidos intrpretes de nuestra Constitucin que `todos los
preceptos constitucionales de tnica cristiana el art. 20 sobre el sostenimiento del culto catlico, el art. 76
que establece el recaudo confesional para ser electo presidente de la Repblica, etc. son decisiones polticas
de orden transaccional' (Sampay, Arturo E., La filosofa del Iluminismo y la Constitucin argentina de 1853,
Depalma, 1944, p. 17). 0 que `segn la Constitucin argentina el Estado es laico, por ms que se acuerde una
preferencia o privilegio en favor del culto catlico. Est separado de la Iglesia Catlica, aunque la favorezca
sosteniendo su culto' (Snchez Viamonte, Carlos, Manual de derecho constitucional, Kapelusz, p. 108 y
siguientes).
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Puede afirmarse entonces que, para que una ley de matrimonio civil sea compatible con el sistema de libertad
consagrado en nuestra Constitucin, debe serlo tambin con la neutralidad confesional que sta adopta, de
modo tal que esa ley no obstaculice la plenitud de la garanta constitucional de profesar cualquier religin o no
profesar ninguna. De este modo resultara violatorio del art. 14 de la Const. Nacional imponer coactivamente
alguno de los principios de las diversas religiones que coexisten en nuestra sociedad, incluido el de la
indisolubilidad del vnculo matrimonial prescripto por el credo catlico, respecto de aquellos que no profesan
esa religin.
10) Que, segn lo antes expresado, la disposicin de la ley 2393 que establece que el vnculo matrimonial no
se disuelve por divorcio, sera inconstitucional si consistiera en la consagracin legislativa del Canon 1141
que establece la indisolubilidad del matrimonio como dogma de la Iglesia Catlica al decir: Èl matrimonio
rato y consumado no puede ser disuelto por ningn poder humano ni por ninguna causa fuera de la muerte'.
Esto es as porque la Constitucin Nacional protege la libertad, de todos los habitantes de la Nacin que no
profesan el credo catlico, de concebir sus vinculaciones matrimoniales con alcances distintos que los que
establece esa religin en particular...
El grado de coercin sobre las decisiones religiosas de los habitantes que comporta el estado actual de la
legislacin civil argentina queda puesto en evidencia por las mltiples situaciones en las que los miembros de
diversas confesiones ven obstaculizado un nuevo matrimonio al que pueden acceder segn las reglas de su
credo.
As ocurre, principalmente, con los integrantes de la confesin catlica. En efecto, la Iglesia reconoce causas
amplias de nulidad matrimonial ajenas a nuestro derecho civil, admite el poder pontificio de disolver, en
ciertos casos, los matrimonios ratos no consumados, o matrimonios que se celebraron entre personas no
bautizadas, cuando una de ellas se convierte, o aun otras hiptesis. Adems las nupcias meramente civiles
entre catlicos no resultan vlidas ante la Iglesia y no son obstculo al sacramento del matrimonio.
De igual modo, los tribunales rabnicos pueden autorizar divorcios y posteriores nuevos matrimonios
conformes a preceptos de la Biblia hebrea y del Talmud, pero que no tienen cabida alguna en la legislacin
civil.
Ante tal variedad de opciones morales, profundamente arraigadas en las diversas tradiciones religiosas o
humanistas seculares que gozan de un alto grado de reconocimiento social en nuestro pas, no cabe sino que el
legislador busque un mnimo comn denominador que permita el ejercicio incoado de aquellas opciones.
As, de la misma manera que el trmite de control e inscripcin en sede civil del enlace matrimonial no impide
que ste se realice segn los ritos y con arreglo a las prescripciones de un culto determinado, tampoco la
reglamentacin civil del divorcio vincular impedira que cada uno de los contrayentes ajustara su conducta a
las reglas de la confesin a la que pertenezca.
11) Que sin embargo, pese a que resulta claro, o al menos es conviccin de este Tribunal, que la
indisolubilidad establecida para el vnculo matrimonial como consecuencia del divorcio en la ley 2393 se ha
inspirado en los preceptos de la religin catlica hecho difcil de evitar al momento de la sancin de la ley en
un pas donde la mayora de los habitantes profesan ese culto, debe admitirse que no es causal suficiente de
inconstitucionalidad sealar el origen religioso de tal mandamiento impuesto por el legislador. Se requiere
adems demostrar que el precepto constituye la imposicin generalizada a todos los habitantes de la Nacin de
los principios de un determinado culto.
La Constitucin Nacional garantiza la libertad de conciencia pero no garantiza la incorporacin al orden
positivo de contenidos ticoreligiosos correspondientes a ninguna creencia en particular. Por lo tanto el
Estado, aunque sostenga algn culto, favorecindolo respecto de los otros, slo est compelido por nuestra
Constitucin al respeto del orden religioso, lo que no significa garantizar la efectividad de sus contenidos por
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medio de las leyes que dicte.
Empero, muchos autores han sostenido que hay razones para la indisolubilidad del matrimonio que no son de
orden religioso sino consecuencia de cierto concepto de organizacin social y del papel que la familia juega
en ella, como as tambin de la significacin del matrimonio para la constitucin de la familia. De manera que
podra llegar a argirse que la indisolubilidad civil de aqul no coarta ninguna libertad de conciencia, en
cuanto que no estara fundada en concepcin religiosa alguna sobre el carcter del vnculo matrimonial. De
seguirse este razonamiento, la indisolubilidad del matrimonio como consecuencia del divorcio no sera ms
que un criterio adoptado por la ley y en consideracin a razones de conveniencia y, por ende, independiente de
todo mandato confesional o moral. Estaramos simplemente frente a una coincidencia entre el criterio elegido
por nuestra legislacin civil en la materia y la concepcin que la religin mayoritaria sostiene sobre dicha
institucin.
De este modo, pese a la conviccin a que se ha hecho referencia y ante la gravedad de la decisin que habr
de tomarse, no parece adecuado a la prudencia que exige el examen de la constitucionalidad de una ley como
la de que se trata, que se la declare inconstitucional con el nico fundamento de ser violatoria de la libertad de
cultos, si no se puede garantizar que el origen confesional de la clusula resulte incuestionable. Parece
preferible considerar tambin la vinculacin estrictamente jurdica y no religiosa entre las disposiciones
objetadas de la ley 2393 y las normas constitucionales a fin de comprobar si la indisolubilidad del vnculo
respeta el sistema de libertades y garantas individuales en su sentido global, con independencia del riesgo,
puesto en evidencia, de que resulte afectada la libertad de cultos...
14) Que para el anlisis resulta ms adecuado el marco de la doctrina sentada por esta Corte en el ya aludido
caso 'Bazterrica'. En uno de sus votos concurrentes se caracteriza al derecho a la prvacidad y a la libertad de
conciencia como aquel que asegura que todo habitante de la Nacin `goza del derecho de ser dejado a solas
por el Estado no la religin, la moral o la filosofa para asegurar la determinacin autnoma de su
conciencia cuando toma las decisiones requeridas para la formulacin de su plan de vida en todas las
dimensiones fundamentales de ella, plan que le compete personalsimamente y excluye la intromisin externa
y ms an si es coactiva'. Y se recalca: Èl orden jurdico debe pues, por imperio de nuestra Constitucin,
asegurar la realizacin material del mbito privado concerniente a la autodeterminacin de la conciencia
individual para que el alto propsito espiritual de garantizar la independencia en la formulacin de los planes
de vida no se vea frustrado'. Este criterio reitera lo que ya se haba expuesto en autos `Ponzetti de Balbn': `La
proteccin material del mbito de privacidad resulta, pues, uno de los mayores valores
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institucin.
dimensiones fundamentales de ella, plan que le compete perso-nalsimamente y excluye la intromisin externa
individual para que el alto propsito espiritual de garantizar la independencia en la fomulacin de los planes
20
institucin.
dimensiones fundamentales de ella, plan que le compete perso-nalsimamente y excluye la intromisin externa
individual para que el alto propsito espiritual de garantizar la independencia en la fomulacin de los planes
antes que el matrimonio que, en caso de fracasar, llevar a ambas partes a complicaciones irremontables.
Nadie continuara razonablemente su convivencia con otra persona si no estn dadas las condiciones de amor
y proyectos comunes que la sustenten, diga lo que diga la ley. El divorcio no es sino una institucin civil
correlativa del matrimonio civil. Resulta imprescindible hacerse cargo de la realidad social para mejorarla y
no disfrazarla con formas de ficcin jurdica por las cuales muchos argentinos viven como si estuvieran
casados sin estarlo. Nunca fue la negacin de los problemas un modo eficaz de enfrentarlos, como lo prueba la
historia reciente.
Quienes no consiguen llevar adelante una pareja podran requerir del divorcio para el restablecimiento de su
paz y de su felicidad, y stos son dos valores que los argentinos deben destacar y que los rganos jurdicos
estn obligados a ofrecer acercando nuevamente la realidad jurdica a la social.
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La reglamentacin del matrimonio, segn surge de los examinados artculos de la ley 2393, impone al
divorciado un rgimen de su comportamiento sexual y de su conducta moral que, de no ser aceptado, lo priva
de los derechos matrimoniales que an conserva. Se somete as a todos a la posibilidad de una calificacin de
su conducta, ulterior a la separacin, en nombre de un vnculo ya extinguido en lo afectivo, en lo espiritual y
en todas las dimensiones no jurdicas.
Acerca de esto advirtase que, mientras el divorcio vincular es facultativo y permite el despliegue de las
opciones de conciencia, la prohibicin del divorcio obliga a todo habitante a someterse, mal que le pese, a las
consecuencias de una tica confesional determinada...
21) En segundo lugar, porque no es funcin de esta Corte pronunciarse en favor o en contra de determinados
argumentos en una discusin que entraa muchas veces, adems, tomar posicin en materia religiosa. Nuestra
Constitucin garantiza la libertad de conciencia, la libertad de profesar libremente su culto para cada habitante
de la Nacin y la libertad de pensamiento, tambin con relacin a este problema. La funcin de este Tribunal,
anotes que la de constituirse en un participante ms de una polmica secular, es simplemente la de resolver si
el actor en estos autos es titular, por su condicin de sujeto de derecho en el mbito de aplicacin de nuestro
orden jurdico y en virtud de lo que la Constitucin Nacional establece, del derecho a casarse. Y si le
corresponde ese derecho, perteneciente al sistema de las libertades de rango constitucional, con independencia
del resultado que aqul haya obtenido en su ejercicio anterior, y como derivado de su condicin de habitar el
suelo argentino sin que ninguna ley pueda alterarlo, mo-dificarlo o restringirlo, sino en la medida de una
razonable reglamentacin.
Toda vez que la respuesta a esta cuestin es necesariamente afirmativa por el juego de los artes. 14, 14 bis, 16,
19, 20 y 28 de la Const. Nacional, resulta claro que no pueden subsistir en el caso las disposiciones de los arts.
64 y concs. de la ley de matrimonio civil, cuya reglamentacin conlleva la aliteracin manifiesta del derecho
reglamentado, al privarlo de la cualidad de permanencia que todo otro derecho constitucional tiene.
22) Que el hecho comprobado de la distancia existente entre la realidad social de mltiples fracasos
matrimoniales y el marco jurdico de regulacin de dicha realidad social, pone una vez ms a este Tribunal
ante la necesidad de sugerir que se hace imprescindible la bsqueda de soluciones acordes con esa realidad,
que escapan a su competencia porque son resortes del Poder Legislativo. Se ha demostrado en los
considerandos precedentes que esas soluciones no podrn consistir en la prohibicin por va legal de los
fracasos matrimoniales, ni tampoco en instituir formas legales de ocultar los hechos y as desentenderse de
ellos, creando la doble ficcin de que es `como si' esos hechos no existieran o de que es `como si' fueran
matrimonios los concubinatos promovidos por la misma falta de soluciones.
La situacin que enfrentan quienes ven restringidos sus derechos constitucionales a raz de las soluciones hoy
vigentes, reclama una urgente produccin de normas que se hagan cargo del problema. Es obvio que debern
buscarse simultneamente condiciones que faciliten un contexto en el cual se puedan controlar la mayor
cantidad posible de causas que conducen a los fracasos matrimoniales. Pero deben asegurarse caminos para
que esos fracasos no lleven al desaliento y la frustracin definitiva, sino que faciliten la reconstruccin de la
vida de cada uno de los partcipes de un drama como el aludido.
derechos y garantas establecidos en la Constitucin Nacional...
5) Que en cuanto atae al fondo de la cuestin en debate, esta Corte ha reconocido que la Constitucin
Nacional asegura a todos los habitantes de la Nacin el derecho de elegir su proyecto personal de vida,
siempre que ello no perjudique a terceros ni ofenda a la moral pblica.
As, en el caso 'Ponzetti de Balbn c/ Editorial Atlntida' (sentencia del 11/12/84) dijo: 'La proteccin material
del mbito de privacidad resulta, pues, uno de los mayores valores del respeto a la dignidad de la persona y
rasgo diferencial entre el Estado de derecho democrtico y las formas jurdicas autoritarias o totalitarias'. Se
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concluye en ese fallo que 'deben extre-marse los recaudos para la proteccin de la privacidad frente al riesgo
de que la tendencia al desinters por la persona... conlleve a la frustracin de la esfera de la libertad necesaria
para programar y proyectar una vida satisfactoria, especialmente en un contexto que por mltiples vas opone
trabas a la realizacin individual'.
Por otra parte, cabe destacar que en la tradicin norteamericana donde el control de la constitucionalidad de
las leyes tiene un rgimen similar al instituido por nuestra Carta Magna, slo luego de reconocerse rango
constitucional al derecho de privacidad se consagraron otros derechos derivados. As, basndose en el derecho
de privacidad y en su concordancia con la clusula que asegura la igualdad ante la ley que nuestra
Constitucin establece en su art. 16 se consagr con rango constitucional el derecho al matrimonio y a las
relaciones de familia ('Zablocki v. Redhail', 434 US 374).
6) Que tambin este Tribunal ha declarado en el caso `Bazterrica, Gustavo M.' fallada el 29/8/86, que las
limitaciones establecidas por el art. 19 de la Const. Nacional imponen a la actividad legislativa un lmite
consistente en que ella no puede exceder èl campo de las acciones de los hombres que ofendan a la moral
pblica, al que se refieren las normas morales que se dirigen a la proteccin de bienes de terceros'. En dicho
fallo se precis el campo de la moral pblica, mediante la distincin entre `la tica privada de las personas,
cuya transgresin est reservada por la Constitucin al juicio de Dios, y la tica colectiva en la que aparecen
custodiados bienes de terceros. Precisamente, a la proteccin de estos bienes se dirigen el orden y la moral
pblica, que abarcan las relaciones intersubjetivas, esto es acciones que perjudiquen a un tercero, tal como
expresa el art. 19 de la Const. Nacional, aclarando conceptos. La referida norma impone, as, lmites a la
actividad legislativa consistentes en exigir que no se prohba una conducta que se desarrolle dentro de la
esfera privada, entendida sta, no como la de las acciones que se realizan en la intimidad, protegidas por el art.
18, sino como la de aqullas que no ofendan al orden y a la moral pblica, esto es, que no perjudiquen a
terceros'.
7) Que con base en esa doctrina, el Tribunal dej establecido que la Constitucin Nacional consagra un
sistema de la libertad personal cuyo centro es el art. 19, que va ms all de garantizar la mera privacidad. En
este sistema de libertades confluyen una serie de derechos expresamente enumerados en los arts. 14, 14 bis,
16, 17, 18, 20 y 32, y otros no enumerados, que nacen de la soberana del pueblo y de la forma republicana de
gobierno (art. 33). Estos derechos estn asegurados a todos los habitantes de la Nacin conforme a las leyes
que reglamentan su ejercicio, las cuales, no obstante, no podran alterarlos (art. 28).
Entre esos derechos, el art. 20 otorga el de `casarse conforme a las leyes', las que se encuentran sujetas a la
limitacin antes sealada y que por consiguiente, en el caso de que, bajo el pretexto de reglamentarlo, lo
desvirtuaran modificando las implicancias de su naturaleza constitucional, debern ser declaradas
inconstitucionales (Fallos, 257:127; 258:315; 261:205; 262:205; 267:123; 271:124 y 320; 274:207).
8) Que una de las caractersticas de los derechos de rango constitucional es el de su permanencia, es decir, que
no pierden validez por su ejercicio. Por ese motivo, cualquier ley que imponga que alguno de esos derechos
slo pueda ser ejercido una sola vez, violara el art. 28 de la Const. Nacional.
La ley 2393 al reglamentar el derecho a casarse, produce precisamente esa consecuencia a su respecto, porque
al establecer la indisolubilidad del vnculo convierte a aqul, en el nico derecho asegurado por nuestra
Constitucin que se agota en su ejercicio. En efecto ello es as pues si alguien contrae matrimonio, ejerce el
derecho a casarse, pero la ley le impide que pueda contraer nuevo matrimonio luego de haberse divorciado.
De tal forma, el derecho en cuestin ha sido sometido a un tratamiento excepcional por va reglamentaria,
contrariando la naturaleza que por su rango ostenta, al igual que los restantes derechos y garantas que
integran el sistema de libertades individuales que nuestra Constitucin establece y cuyo agotamiento no tolera,
tales como el derecho de, huelga, el de reunin, el de entrar o salir del pas, el de ensear y aprender, o
cualquier otro enumerado en la Carta Magna, o no enumerado que emane de la soberana popular o de la
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forma republicana de gobierno.
No existen argumentos que puedan sostener que entre todos los derechos y garantas que conforman el sistema
de libertades individuales de nuestra Constitucin, hay un solo, el de casarse, que pierde validez por su mero
ejercicio, aunque hayan desaparecido los motivos que llevaron a dicho ejercicio o aparecido razones que
impongan a quienes lo ejercieron para poder realizar sus personales planes de vida y consecucin de su
felicidad la necesidad de poner fin a su convivencia.
9) Que las razones expuestas conducen a privar de validez al art. 64 de la ley 2393 y sus concs. porque impide
la libre eleccin de un proyecto de vida e invade as el mbito de privacidad, conculcando la garanta
establecida en el art. 19 de la Const. Nacional. Sin perjuicio de la solucin ya alcanzada, el rol que incumbe a
esta Corte Suprema en la expresin del derecho vigente de rango constitucional como manera de definir los
que se consagran en la Carta Magna, impone el anlisis de otros aspectos planteados por el recurrente. En
efecto, en el campo de la eleccin de los mejores medios para lograr las finalidades del bien comn que debe
perseguir el poder de polica tal como lo define la jurisprudencia del Tribunal, el Poder Legislativo es la va
apta para llegar a decisiones basadas en el compromiso o en la voluntad de la mayora; pero cuando se trata de
precisar el contenido de los derechos de rango constitucional, adquiere toda su trascendencia el Poder Judicial,
pues precisamente la Constitucin los establece para proteger a cada persona, y por ende a los grupos
minoritarios, contra las determinaciones de la mayora, aun cuando dicha mayora acte segn lo que estime
que es el bien general o comn.
10) Que luego de cien aos de vigencia de la ley de matrimonio civil, por primera vez el planteo de su
inconstitucionalidad es trado ante estos estrados, lo que obliga a considerar tambin el problema dentro de un
contexto social obviamente diferente a aquel que estaba vigente en la poca de su promulgacin. El
importante desarrollo que desde entonces ha tenido la consolidacin de las garantas y derechos
constitucionales, as como de los derechos humanos en general, subraya su incompatibilidad con
disposiciones legales restrictivas de su alcance.
No es menos cierto que a travs del lapso mencionado, la realidad social de la Repblica Argentina ha
cambiado inclusive en lo referente a las relaciones familiares y no parece razonable que la realidad jurdica y
la social se encuentren separadas por la distancia que hoy es constatable en nuestra sociedad. Esta distancia se
manifiesta en mltiples aspectos relacionados al vnculo matrimonial que aqu se considera. Algunos de ellos
son de ndole constitucional; mientras en la Carta Magna se promete a todos aqullos que quieran habitar el
suelo argentino un sistema coherente, amplio y efectivo de libertad individual que les permita desarrollar
planes tendientes a alcanzar una vida satisfactoria para ellos y para su posteridad, por otro lado les impondra
una restriccin a su derecho de unirse legtimamente en matrimonio.
Otros aspectos de aquella separacin no son constitucionales; consisten en que la ley, como en el caso de la de
matrimonio civil, establece un sistema mediante la reglamentacin del derecho a casarse, por el cual, pese a la
igualdad consagrada en la Constitucin, hay argentinos cuyas relaciones de parentesco se califican de
legtimas y otros de ilegtimas.
Esto ocurre no slo con los divorciados que han vuelto a unirse afectivamente sino con los solteros que
eligieron establecer vnculos familiares con aqullos. Se consagra as la situacin de que grandes sectores de
nuestra poblacin se ven obligados a vivir en concubinato, pese a su vocacin de constituir una familia de
derecho y frente a un discurso jurdico que no cesa de reivindicar a la familia como base de nuestra
organizacin social. Ocurre, de tal modo, que la realidad social ha desbordado a la realidad jurdica,
transformndola en un conjunto de principios sin contenido social, que se convertirn, fatalmente, en normas
ineficaces, sin aplicacin prctica.
Es as como el empecinamiento legal en la reglamentacin desnaturali-zante del derecho implicada en la
indisolubilidad del vnculo por divorcio, termin regulando en forma irracional las relaciones sexuales entre
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adultos que por haber estado casados se vieron obligados a optar entre la soledad y la castidad o el adulterio.
Se puede pretender del matrimonio la vocacin de permanencia, desde que se intenta promover decisiones
maduras en la constitucin formal de parejas estables. Pero no se puede sostener una teora de la
indisolubilidad del vnculo y reglamentar en tal sentido un derecho constitucional, promoviendo desde
`divorcios legales' realizados en otras jurisdicciones para disfrazar de matrimonios formales a relaciones de
concubinato que ciertos crculos denigran social y ticamente, aunque de manera paradjica, aceptan dichos
`divorcios legales' tambin social y ticamente, hasta la preferencia por el concubinato, que no acarrea
consecuencias jurdicas, frente al matrimonio que en caso de fracasar llevara a ambas partes a serias
dificultades. stas surgen de la pretensin de regular la vida sexual posmatrimonial de los adultos, lindando
con la conculcacin del derecho a la salud fsica y psicolgica que la Constitucin garantiza segn lo ha
consagrado la doctrina del fallo `Ponzetti de Baibn' ya citado.
La reglamentacin del matrimonio en anlisis, impone al divorciado un rgimen de su sexualidad y de su
conducta moral que de no aceptar, lo priva de sus derechos matrimoniales aun conservados, sometindolo a la
posibilidad de que su conducta ulterior sea calificada en nombre de un vnculo ya extinguido en lo espiritual,
en lo afectivo y en todos los planos no jurdicos.
11) Que, como se ha expresado, los fracasos matrimoniales ocurridos constituyen un hecho social que debe
enfrentarse cuidando que las soluciones jurdicas que se establezcan encaren el problema en el marco que el
sistema de las libertades de nuestra Constitucin impone al legislador. Y el control de esta condicin es la
funcin que nuestra Constitucin pone a cargo de este Tribunal, que no puede renunciar a la gravsima
responsabilidad de sealar aquellas normas legales que impliquen un riesgo para ese sistema de libertades y
que por consiguiente podran retrotraer las condiciones de convivencia de los argentinos a etapas que con gran
esfuerzo nuestra sociedad trata de transformar en definitivamente desterradas.
El hecho de que el doloroso problema de los fracasos matrimoniales afecte slo a una parte no mensurable de
la poblacin, no significa que se pueda admitir el argumento de que mediante el divorcio vincular se trata de
solucionar un conflicto slo atinente a una minora y que por eso podra jugar en detrimento del bien comn.
Por un lado, la mayora de las regulaciones jurdicas estn destinadas a enfrentar situaciones que se plantean
con relacin a comportamientos de minoras, y sin embargo implican conservar o consolidar el bien comn.
En el caso del divorcio, la incorporacin a la legitimidad matrimonial de miles de parejas que hoy viven en
relacin de concubinato, constituira un aporte al bien comn mayor que el mantenimiento de la actual
situacin que importa la segregacin en ciertos grupos, en otros la aceptacin pura y simple de los
concubinatos como verdaderos `matrimonios' y finalmente en otros la admisin de la ficcin `matrimonio en
el extranjero' hoy admitido socialmente.
12) Que corresponde tambin de acuerdo a lo expresado en el consid. 9, considerar los aspectos del tema en
examen con relacin a la libertad de culto que garantiza la Constitucin Nacional, la cual as como implica
reconocer a todos los habitantes de la Nacin el derecho de ejercer libremente un culto, conlleva la facultad de
no profesar religin alguna. En cuanto se vincula con la materia tratada, el mensaje con que el Poder Ejecutivo
acompa el proyecto de la ley 2393 afirmaba: `Las leyes que reglamenten el matrimonio deben inspirarse en
el mismo espritu liberal de la Constitucin para que sea una verdad la libertad de conciencia como promesa
hecha a todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino'. Sin embargo, el proyecto de ley
luego sancionado, establece la indisolubilidad del vnculo matrimonial por divorcio, lo que importa haber
receptado la doctrina de la Iglesia Catlica Apostlica Romana sobre el matrimonio.
De ese modo, si bien la ley 2393 seculariza al matrimonio en cuanto a su celebracin y jurisdiccin, la
circunstancia de sujetarlo a la doctrina de una determinada religin en lo relativo a su disolucin, no resulta
compatible con la libertad de los habitantes de la Nacin de profesar diversas creencias religiosas, en razn de
que muchas de ellas no conciben al vnculo como indisoluble ni con el derecho de quienes no profesan
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ninguna religin, pues stos tambin deben asumir iguales consecuencias. sta fue la posicin de Bibiloni en
su anteproyecto de reformas al Cdigo Civil de 1936 donde caracteriza la indisolubilidad del vnculo como
contraria a las `creencias que constitucionalmente respeta' (Bibiloni, Anteproyecto de reformas al Cdigo
Civil argentino, Abeledo, p. 95).
En sntesis, la neutralidad religiosa de nuestra Constitucin Nacional, que surge de la enftica declaracin de
la libertad de cultos, resulta antagnica con la consagracin, de normas que impongan la doctrina de una
religin determinada y ello constituye una solucin que armoniza con la jurisprudencia de esta Corte
establecida en el caso `Moxey' (Fallos, 201:406) donde se examinaron los impedimentos constitucionales a la
imposicin compulsiva de normas de una religin establecindose que los actos de la vida civil no pueden
subordinarse a valores especficos de un culto determinado. Porque ello es contrario a la libertad religiosa
establecida por el art. 14 de la Const. Nacional.
Por ello y habiendo dictaminado el Procurador General se deja sin efecto la sentencia apelada de manera que
los autos debern volver a fin de que por quien corresponda se dicte una nueva con arreglo a lo declarado,
restableciendo en consecuencia la aptitud nupcial de las partes al quedar disuelto su vnculo matrimonial".
JORGE A. BACOU.
DISIDENCIA DEL SEOR PRESIDENTE DOCTOR DON JOS S. CABALLERO
Considerando:
"3) Que el art. 67, inc. 11, de la Constitucin, confiere al Congreso la atribucin de dictar el Cdigo Civil lo
cual lo faculta, obviamente, a regular el matrimonio civil, sus efectos jurdicos y los modos de su disolucin.
Por tanto, es al Poder Legislativo al cual concierne determinar si el matrimonio es disoluble en vida de los
esposos o no lo es, as como si la disolucin faculta a contraer nuevas nupcias y, en su caso, en qu
condiciones.
4) Que si el Congreso, hasta ahora, ha mantenido la indisolubilidad fuera del caso de muerte real o presunta de
uno de los cnyuges, ello no afecta el derecho que la Constitucin reconoce a los extranjeros, y, a fortiori, a
los argentinos, de `casarse conforme a las leyes', pues se trata de un derecho sujeto a la reglamentacin del
Congreso, la cual es vlida en tanto no afecte su esencia (art. 28 de la Constitucin). En efecto, los derechos
fundamentales que se reconocen por el plexo axiolgico del art. 14, 14 nuevo, y ss. y concs., lo son `conforme
a las leyes que reglamenten su ejercicio' del art. 20 citado de la misma Constitucin Nacional. Ello impone
que el legislador por acto constituido en el tiempo debe satisfacer los objetivos del propio Prembulo y que l
debe hacer el juicio de valor tendiente al equilibrio armnico de 'afianzar la justicia' y `consolidar la paz
interior', a la par de `promover el bienestar general' y àsegurar los beneficios de la libertad', o sea lograr el
bien general o comn, fin ltimo del Estado y, por ende, de toda funcin de gobierno que tiene en la norma
dada por el Congreso el medio ms sealado por la Ley Suprema. As la funcin primigenia de gobernar, a
cargo del legislador en la forma republicana de gobierno, tiene acabado cumplimiento en un resultado,
tambin de equilibrio armnico, del inters social frente al mero inters individual.
Por ese motivo, los lmites dados a ese ejercicio por el Congreso, como se ha sealado, imponen la
inalterabilidad de los derechos subjetivos as creados mientras no se modifique la ley; que, en el caso, no
surge forma de alteracin alguna en el contexto de la legalidad aplicable y a la que se sometieron las partes en
su oportunidad.
5) Que no puede estimarse que la determinacin legal de que el vnculo matrimonial pueda disolverse en
virtud del divorcio o no pueda serlo, altere el derecho de casarse, ya que es una de las soluciones posibles que
puede adoptar el legislador sobre la base de la apreciacin de motivaciones de poltica social cuya
ponderacin no es revisable por los jueces sin exceso de sus atribuciones constitucionales cuando, como en el
caso, existe una fundamentacin con antecedentes histricos y culturales que no convierte a la norma en
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absolutamente irracional (Joaqun V. Gonzlez, Manual de la Constitucin Nacional, Universidad Nacional de
Crdoba, 1964, p. 83).
6) Que la circunstancia de que, en cuanto a la indisolubilidad del vnculo matrimonial, la ley civil coincida
con la legislacin cannica, no significa imposicin a la poblacin de las reglas de determinado culto, pues de
lo que se trata es de reglamentar la posibilidad de disolver unas nupcias y contraer otras, siempre en el mbito
civil, distinto e independiente del religioso. Para ello, el Congreso puede acudir sin mengua de los derechos
constitucionales a cualquiera de las dos soluciones, segn crea que una o la otra es la ms conveniente para las
necesidades de la Repblica; ellas han sido sustentadas, a lo largo de la historia, por diversas legislaciones
civiles y credos religiosos, sin que la coincidencia de la solucin legal con la que actualmente mantiene uno
de ellos implique extensin de las reglas del ordenamiento cannico al civil.
7) Que, por otra parte, no es argumento vlido el de que en caso de, mantenerse la indisolubilidad del vnculo
matrimonial, el derecho de casarse sera el nico que se agotara con su ejercicio, ya que slo podra usarse de
l una sola vez. Ello no es as, ya que la posibilidad de segundas nupcias existe en caso de viudez.
8) Que, la indisolubilidad del vnculo matrimonial en vida de los esposos, tampoco afecta los derechos de la
personalidad, pues la institucin matrimonial no trata simplemente de atender a los intereses privados de los
individuos o al desarrollo de su personalidad, sino de regular actos que trascienden la esfera de su intimidad
ya que se vinculan con la organizacin de la sociedad.
9) Que la indisolubilidad tampoco viola la garanta de igualdad ante la ley, que slo impide el trato
discriminatorio dado a iguales en las mismas circunstancias, pero no excluye la posibilidad de que el
legislador contemple de manera distinta situaciones que considera diferentes, en tanto la discriminacin no sea
arbitraria ni importe ilegtima persecucin de personas o grupos de ellas; lo que implica la legitimidad de la
diferencia de tratamiento dado a la situacin de las personas unidas en matrimonio de la de aquellas que
conviven sin casarse. De lo contrario, no se tratara de disolver o no disolver el vnculo matrimonial, sino de
otorgar iguales efectos al concubinato que al matrimonio, lo cual podra hipotticamente ser establecido por el
legislador dentro del ejercicio de sus atribuciones, pero a lo cual, evidentemente, la Constitucin no lo obliga.
10) Que no aparecen conculcados el derecho a la vida ni los otros derechos fundamentales de la persona
humana, sino que existe una reglamentacin legal, que lo es tanto formal (acto del legislador) como
sustantivoma-Iterial (norma de carcter general e impersonal y, en consecuencia, objetiva y abstracta), que
considera y trata igualmente a los iguales. Surge as inequvocamente que todo el planteo del peticionante se
refiere a un criterio de poltica legislativa, para el logro de aquellos objetivos sintetizados en el Prembulo de
la Constitucin Nacional. 0 sea que la modificacin corresponde a una funcin del Congreso quien tiene la
atribucin de conceder, mejorar, o suspender los derechos subjetivos de ndole familiar (fallo del 7/8/84, causa
`Firpo' y Fallos, 243:272). No es funcin del juez.
11) Que siendo de tal manera funcin propia asignada por la Constitucin Nacional al legislador, desconocer
esta potestad legtima, en tanto no exista desnaturalizacin de los derechos reconocidos, implica vulnerar la
propia forma republicana de gobierno que impone la divisin funcional y el respeto irrestricto de ella (cfr.
arts. 1, 33 y concs., Const. Nacional).
Se ha dicho muy acertadamente: Èl juez juzga segn la ley y no la ley'. Debe destacarse que aun desde una
perspectiva muy amplia en la interpretacin de la ley, Alf Ross seala que `la justicia no puede ser una pauta
jurdicopoltica o un criterio ltimo para juzgar una norma'. Es decir, que aun en los sistemas donde existe la
referencia al Common Law para crear judicialmente reglas dinmicas, debe el juez respetar, adems de los
valores estatutarios (legalidad formal), los que resultan de esas prcticas sociales amparadas por las buenas
costumbres que deben resultar objetivamente ntidas en la creacin. Nosotros nos movemos dentro de un
sistema de mayor objetividad porque tenemos slo la referencia a los valores de la Constitucin, que deben ser
claramente lesionados no slo en su estructura normativa y conceptual sino como derecho subjetivo concreto
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para crear el conflicto que lleve a la declaracin de inconstitucionalidad...
Por ello, y conforme con lo dictaminado por el seor Procurador General, se confirma la sentencia apelada.
Notifquese y devulvanse". Jos S. CABALLERO.
DISIDENCIA DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON AUGUSTO C. BELLUSCIO
Considerando:
"3) Que el art. 67, inc, 11, de la Constitucin, confiere al Congreso la atribucin de dictar el Cdigo Civil, lo
cual lo faculta, obviamente, a regular el matrimonio civil, sus efectos jurdicos y los modos de su disolucin.
Por tanto es al Poder Legislativo al cual concierne determinar si el matrimonio es disoluble en vida de los
esposos o no lo es, as como si la disolucin faculta a contraer nuevas nupcias y, en su caso, en qu
condiciones.
4) Que si el Congreso, hasta ahora, ha mantenido la indisolubilidad fuera del caso de muerte real o presunta de
uno de los cnyuges, ello no afecta el derecho que la Constitucin reconoce a los extranjeros, y, a fortio-ri, a
los argentinos, de `casarse conforme a las leyes', pues se trata de un derecho sujeto a la reglamentacin del
Congreso, la cual es vlida en tanto no afecte su esencia (art. 28 de la Constitucin).
5) Que no puede estimarse que la determinacin de que el vnculo matrimonial pueda disolverse en virtud del
divorcio o no pueda serlo, altere el derecho de casarse, ya que es una de las soluciones posibles que puede
adoptar el legislador sobre la base de la apreciacin de motivaciones de poltica social cuya ponderacin no es
revisable por los jueces sin exceso de sus atribuciones constitucionales. En ese sentido, ha tenido oportunidad
de recalcar recientemente esta Corte que `la misin ms delicada de la justicia es la de saberse mantener
dentro del mbito de su jurisdiccin, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes', y, como en
ese caso, la materia aqu en examen `se inserta en el cmulo de facultades que constituyen la competencia
funcional del Congreso de la Nacin, como rgano investido del poder de reglamentar los derechos y
garantas reconocidos por la Carta Magna con el objeto de lograr la coordinacin necesaria entre el inters
privado y el inters pblico' (causa R.40.XX. `Roln Zappa, Vctor F.', fallada el 30/9/86).
6) Que la circunstancia de que, en cuanto a la indisolubilidad del vnculo matrimonial, la ley civil coincida
con la legislacin cannica, no significa imposicin a la poblacin de las reglas de determinado culto, pues de
lo que se trata es de reglamentar la posibilidad de disolver unas nupcias y contraer otras, siempre en el mbito
civil, distinto e independiente del religioso. Para ello, el Congreso puede acudir sin mengua de los derechos
constitucionales a cualquiera de las dos soluciones, segn crea que una o la otra es la ms conveniente para las
necesidades de la Repblica; ellas han sido sustentadas, a lo largo de la historia, por diversas legislaciones
civiles y credos religiosos, sin que la coincidencia de la solucin legal con la que actualmente mantiene la
Iglesia Catlica Romana implique extensin de las reglas del ordenamiento cannico al civil.
7) Que, por otra parte, no es argumento vlido el de que en caso de mantenerse la indisolubilidad del vnculo
matrimonial, el derecho de casarse sera el nico que se agotara con su ejercicio, ya que slo podra usarse de
l una sola vez. Fuera de que ello no es as, ya que la posibilidad de segundas nupcias existe en caso de
viudez, con semejante criterio tambin podra encontrarse base constitucional a la poligamia, ya que si, por
ejemplo, el derecho de trabajar justifica la posibilidad de tener a la vez dos o ms empleos y hara
inconstitucional la ley que lo prohibiera, tambin cabra sostener que fuese inconstitucional la que prohibiera
tener dos o ms cnyuges.
8) Que la indisolubilidad del vnculo matrimonial en vida de los esposos, tampoco afecta los derechos de la
personalidad, pues no se trata simplemente de atender a los intereses privados de los individuos, al desarrollo
de su personalidad o la proteccin de su salud fsica o psquica, sino de regular actos que trascienden de su
esfera ntima, protegida por el derecho a la pri-vacidad consagrado en el art. 19 de la Constitucin, ya que se
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vinculan con la organizacin de la sociedad.
9) Que, finalmente, dicha indisolubilidad no viola la garanta de igualdad ante la ley, que slo elimina el trato
discriminatorio dado a iguales en las mismas circunstancias, pero no excluye la posibilidad de que el
legislador contemple de manera distinta situaciones que considera diferentes, en tanto la discriminacin no sea
arbitraria ni importe ilegtima persecucin de personas o grupos de ellas; lo que implica la legitimidad de la
diferencia de tratamiento dado a la situacin de las personas unidas en matrimonio de la de aquellas que
conviven sin casarse. De lo contrario, no se tratara de disolver o no disolver el vnculo matrimonial, sino de
otorgar iguales efectos al concubinato que al matrimonio, lo que podra hipotticamente ser establecido por el
legislador dentro del ejercicio de sus atribuciones, pero a lo cual, evidentemente, la Constitucin no lo obliga.
Por ello, y conforme con lo dictaminado por el seor Procurador General, se confirma la sentencia apelada.
Notifquese y devulvase". Augusto C. BELLUSCIO.
HiperPresidencialismo
Es la deformacin Latinoamericana del Sistema Presidencial que se practica perdiendo gran parte de los
atributos republicanos, se diferencia de la dictadura por que el poder que ostenta no es ilimitado ni arbitrario.
Se caracteriza por:
Tendencia a la personificacin del poder en la figura del presidente
Manipulacin del Congreso por el presidente a travs de favores electorales
La corrupcin como elemento constitutivo del sistema poltico.
Rigidez en la separacin de poderes que dificulta la concertacin entre ellos.
En Argentina: en relacin a la reforma de 1994 se pretendi atenuar la figura del hiperpresidencialismo en el
Art. 100 creando la figura del Jefe de Gabinete creando una suerte de semiparlamentarismo.
Esto es ilusorio (descabellado y falso) dado que el Jefe de Gabinete es un secretario del presidente, que lo
puede remover a su antojo. Por lo tanto el Jefe de Gabinete debe sujetarse en un todo a las instrucciones del
presidente si quiere conservar su cargo.
Estado
Es la comunidad jurdicamente y polticamente organizada.
Alejandro Magno lo defina como La Comunidad Autosuficiente para la vida perfecta es decir que el estado
persigue como fin la creacin de un ser superior en lo moral e intelectual.
Elementos del estado
Poblacin: es el elemento humano (habitantes) quienes forman las distintas organizaciones o
asociaciones. Esta poblacin puede ser flotante (poblacin o estable (pueblo).

Territorio: es el espacio fisicogeogrfico que otorga al estado: Suelo Subsuelo Espacio Areo y
Espacio Martimo.

Poder: es el elemento definitorio del estado, es la parte que hace a lo que es el estado
Federacin y Confederacin
El caso ms ejemplificador es el de EEUU y se origina a partir del xodo de 13 grupos de colonos que se
escapan de Inglaterra por persecuciones religiosas y por lo tanto de instalan en Amrica del norte formando 13
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colonias.
Shefferson redacta un acta o pacto (que se utiliz posteriormente como base en la Rev. Francesa) y el
04071776 declaran su independencia del gobierno ingls bajo la modalidad de Confederacin de Estados
Posteriormente en 1787 debieron dictar una constitucin y pasar a Estado Federal y si bien fue muy discutida
por quitarle autoridad a los estados miembros gracias al pragmatismo del pueblo lograron implementarlo,
adems de una serie de artculos que posteriormente recopilados se transform en El Federalista que a su vez
se us de base para nuestra constitucin e independencia.
Diferencias entre Confederacin de Estados y Estado Federal
Confederacin de Estados Estado Federal
Nace de un pacto o convenio entre distintos Nace de la sancin de una Constitucin
estados
Los estados miembros son autnomos,
Cada estado es soberano e independiente pero no soberanos.
El rgano comn es el Congreso Confederado Tienen los tres poderes en comn
o Dieta de donde parten las directivas (Ejecutivo, Legislativo, Judicial) adems
que cada estado tiene el suyo.
Tienen Derecho de Nulificacin
pueden anulas las rdenes del Cong. Conf.
Tiene Derecho de Cesecin
puede dejar de pertenecer a la Confederacin
en cualquier momento
Las rdenes impartidos del Congreso Conf.
van dirigidas hacia el estado y no a la
persona que ocupa el cargo.
TEMAS PRIMER PARCIAL
Los diferentes tipos de constitucin Tipologa de la Constitucin Nacional Argentina
Poder EjecutivoRelaciones con el Sistema Parlamentario y Presidencialista Caractersticas
Enumere las distintas clases de Constitucin Mutaciones Constitucionales Encuadre de la CN Argentina
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Interpretacin Constitucional Sujeto Modo Relaciones con la superioridad Constitucional.
Control Constitucional Sujeto Formas Efectos Caso Sejian
Federacin y Confederacin.
UNIDAD VI
REFORMA CONSTITUCIONAL PROCEDIMIENTO
El estado es la comunidad polticamente organizada, se deduce que la constitucin es la comunidad poltica y
jurdicamente organizada.
Partiendo de esta base es que se accede a los conceptos de: Poder Constituyente Originario, Poder
Constituyente Derivado y su contracara el Poder Constituido.
El concepto de Poder Constituyente originario rememora la voluntad fundacional de una sociedad, que apunta
a la sancin de un ordenamiento jurdico, como modo de alcanzar, en el que voluntariamente se encuentra
sumida.
Este ordenamiento jurdico sancionado de forma primaria a manera fundacional, en ejercicio de ese poder
constituyente originario no es otro que la Constitucin Nacional (de ah que se define a la CN como la
comunidad poltica y jurdicamente organizada).
El Poder Constituyente derivado por el contrario es aquel que se ejerce para reformar la Constitucin
Nacional.
El Poder Constituido, por el contrario, es el poder que ejerce el estado a travs de los rganos que fueron
creados por la Constitucin Nacional, por eso se asocia poder constituido con el poder poltico del estado,
aclarando que es el poder poltico de los rganos del estado: Ejecutivo, Legislativo y Judicial.
En tanto el titular del poder constituyente es el pueblo, el titular del poder constituido son los representantes
del pueblo.
El poder constituido es un segundo nivel de poder, es el que se ejerce no ya por la comunidad sino por los
rganos que cre la comunidad a travs de su primigenia Ley Fundamental.
LIMITES DEL PODER CONSTITUYENTE (ORIGINAL Y DERIVADO)
El poder constituyente originario solo encuentra lmites de carcter supra positivo (de derecho natural, no
escrito formalmente), de las costumbres, de la realidad social, el derecho internacional pblico, tratados
internacionales y pactos pre existentes.
El poder constituyente derivado, s reconoce lmites formales, los cuales provienen de la propia Constitucin
Nacional, ms precisamente de la norma redactada por el poder constituyente original, que estipula el
procedimiento que debe seguirse para llevar adelante el proceso de reforma constitucional (Art. 30 de la C.
N.)
LIMITES DEL PODER CONSTITUIDO
Los lmites del poder constituido se derivan del cumplimiento de las pautas competenciales brindadas por el
texto constitucional (lmites formales), como el respeto del contenido material de la constitucin (lmites
31
materiales) y del cual deben derivarse el resto del ordenamiento jurdico.
PROCEDIMIENTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL
El mismo se encuentra reglado por el Art. 30 de la Constitucin Nacional, el cual establece que la C. N. Puede
reformarse en todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de la reforma debe ser declarada por el
Congreso Nacional por el voto de las 2/3 partes de sus miembros (como mnimo) pero se efectuar por una
convencin convocada a tal efecto.
Se deducen dos etapas, Una PreConstituyente o de iniciativa por la cual el Congreso de la Nacin con un
qurum agravado vota la necesidad de reformar el texto constitucional. Otra Constituyente convocando a una
asamblea constituyente a fin de materializar la reforma propiamente dicha, integrada por Convencionales
Constituyentes que sern elegidos por sufragio universal a fin de ejercer el Poder Constituyente Derivado que
llevar adelante la tarea de revisin.
Existen problemas de interpretacin al respecto del Art. 30 de la C. N., a saber:
Si el acto por el cual el Congreso declara la necesidad de la reforma, es formalmente una Ley.
Si, por dos razones, desde el punto de vista formal al ser un acto emanado del Poder Legislativo por una
funcin que le es propia y desde el punto de vista sustancial tambin lo es porque impone obligaciones a los
ciudadanos de votar para la eleccin de los Convencionales Constituyentes.
En que tipo de sesin debe votar Congreso la declaracin de necesidad de reforma constitucional.
La doctrina mayoritaria se inclina por la tesis de la votacin de cada cmara por separado.
Cmo se debe computar el qurum de las 2/3 partes de sus miembros.
La costumbre parlamentaria, se inclin por votar la reforma constitucional con las 2/3 partes del total de los
miembros electos.
LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994
La Ley que declar la necesidad de la reforma constitucional fue la 24.309. Esta Ley consign un temario
abierto (16 puntos) que podan ser o no modificados (Art. 3ro.), a la vez que impidi toda modificacin de la
parte dogmtica del texto constitucional clsico (Art. 7mo.) sin perjuicio de agregar al mismo un noble
captulo titulado Nuevos Derechos y Garantas (Art. 36 de CN en adelante).
Convocada la Convencin Constituyente, la misma en su reglamento interno decidi sancionar un Art. (Nro.
127) que reprodujera el Art. 5 de la Ley 24.309, por el cual dispuso que las 13 reformas contenidas en el Art.
2 de la Ley 24.309, deban aprobarse o desecharse en bloque.
La reforma fue sancionada por la Convencin Constituyente el 22081994 publicndose en el boletn oficial
el 23081994.
Los aspectos ms salientes de esta reforma fueron:
La incorporacin de los derechos de tercera generacin en el captulo denominado como Nuevos
Derechos y Garantas.

El reescalafonamiento normativo delineado por el Art. 75 Inc. 22 con la jerarquizacin constitucional
de los documentos de derechos humanos.

32
Estableci la jerarqua infra constitucional pero supra legal de los tratados en general, sin
perjuicio de permitir que los posteriores Tratados de Derechos Humanos que por la mera aprobacin
del Congreso poseen jerarqua supra legal puedan llegar a tener jerarqua constitucional.

Prohibicin Permiso para sancionar decretos de necesidad y urgencia .
Posibilidad de reeleccin presidencial por dos perodos consecutivos y acortamiento del mandato de 6
a 4 aos.

Creacin del consejo de la Magistratura (Art. 114) como rgano encargado de la seleccin de los
jueces nacionales.

La creacin del Ministerio Pblico como una especie de cuarto poder , con las atribuciones
establecidas por el Art. 120 del nuevo texto.

BOLILLA VII
FUERZAS POLTICAS
CONCEPTO Y USO DE LA EXPRESIN
Se entiende por fuerzas a los elementos o fenmenos que engendran el movimiento. Por una parte alude a los
protagonistas de la vida dinmica o actividad poltica (Ej. Partidos polticos, grupos de presin).
Si bien el concepto se difunde a partir de 1950, ya que en ao 1948 la Unesco haba confeccionado una lista
en donde bajo el ttulo de Partidos, Grupos y opinin pblica inclua a: los partidos polticos, los grupos,
asociaciones, la participacin del ciudadano en el gobierno y en la administracin, la opinin pblica.
Posterior a 1953 comprendi: los partidos polticos, los grupos de presin, las fuerzas obreras, las fuerzas
religiosas, los factores nacionales, las minoras, los emigrados, los factores raciales, clases y grupos sociales,
la opinin pblica, la ideologa, la propaganda, el liderazgo, el comportamiento poltico, las clases medias, las
fuerzas campesinas, las fuerzas ideolgicas y los militares.
OPININ PBLICA Y RGIMEN POLTICO
Algunos autores la relacionan con la democracia constitucional por ser el rgimen que proporciona las
condiciones institucionales que favorecen y posibilitan la misma (Ej. Libertad de informacin, de expresin,
de prensa, de reunin, de asociacin, de institucionalizacin de la oposicin, etc.). Su existencia se convierte
en necesaria para el buen funcionamiento del rgimen y se da en todo tipo de rgimen poltico pero difiere el
nivel de influencia notablemente entre lo que puede denominarse democrticos de aquellos que no lo son.
CARACTERIZACIN DE LA OPININ PUBLICA COMO FUERZA POLTICA: Formacin y
Fuentes
La opinin pblica es para la mayor parte de los autores una fuerza poltica, la caracterizan como uno de los
elementos que protagonizan la actividad poltica segn el rgimen poltico de que se trate.
REGIMEN LEGAL DE LOS PARTIDOS
Es el conjunto de normas jurdicas estatales que regulan la organizacin y funcionamiento del partido poltico,
al cual por ser una asociacin le son aplicables las normas constitucionales.
Los partidos polticos son instituciones fundamentales del sistema democrtico. Su creacin y el ejercicio de
sus actividades son libres dentro del respeto a la constitucin, la que garantiza su formacin y funcionamiento
democrtico, la representacin de las minoras, la competencia para la postulacin de candidatos a cargos
pblicos electivos, el acceso a la informacin pblica y la difusin de sus ideas.
33
El estado contribuye al sostenimiento econmico de las actividades de los partidos polticos, quienes debern
dar a publicidad el origen y destino de sus fondos y patrimonio.
BOLILLA VIII
HISTORIA CONSTITUCIONAL
La evolucin histrica de los derechos humanos en el mbito constitucional e internacional permite dividirlos
en tres generaciones.
LOS DERECHOS DE PRIMERA GENERACIN
Se inicia con la aparicin del constitucionalismo clsico o liberal cuyo nacimiento debemos ubicarlo en las
declaraciones de las colonias norteamericanas de 17761787 y en la Declaracin del Hombre y ciudadano de
1789. Adems de la formacin del constitucionalismo clsico, hubo antecedentes remotos que configuraron la
carta de derechos (La carta Magna de Gran Bretaa de 1215).
Este movimiento va a utilizar dos tcnicas para frenar el avance del poder monrquico: la proclamacin de
derechos y la divisin de poderes.
Los derechos de 1ra. Generacin van a surgir en este marco histrico, social, jurdico, poltico y econmico
involucra a los derechos polticos y civiles que comprenden los derechos ms inminentes de las personas: la
vida, la libertad, la igualdad, libertad de comercio, libertad de cultos, de prensa, de locomocin, de libre
navegacin, de propiedad privada, etc.
LOS DERECHOS DE SEGUNDA GENERACIN
A partir de la finalizacin de la Primera Guerra mundial, el constitucionalismo sufre la consecuencia de un
doble proceso. Se transforma en cuanto al carcter y contenido de los derechos fundamentales, dando lugar
Constitucionalismo Social y se difunden movimientos que dejan de lado la proteccin de los derechos
humanos y la divisin de poderes, destacndose dos procesos:
Proceso de difusin del Constitucionalismo Clsico: El bagaje ideolgico del constitucionalismo se
va a propagar y extender a diferentes lugares hacia fines del siglo XVIII. Napolon Bonaparte difunde
de manera clara la ideologa de la Declaracin del Hombre y el Ciudadano. En Latinoamrica entre
1810 y 1904 se dan diferentes movimientos revolucionarios a fin de lograr la independencia y una vez
lograda se daba la constitucin con el ideario del Constitucionalismo Clsico.

Proceso de democratizacin del Constitucionalismo Clsico: que se daba en dos sentidos:
OBJETIVO: que se reflejaba en 4 hechos fundamentales
Presidencia de Andrew Jackson (USA), primer presidente populista.
Reforma electoral Inglesa (1832) , representacin equitativa de las diferentes clases sociales.
Reformas sociales en distintos pases.
Guerra Civil en Usa, con la abolicin de la esclavitud se consolida como un estado federalista.
SUBJETIVO: implica adicionar nuevas personas al proceso poltico, mediante el alejamiento de
procedimientos elitistas que se daban hasta ese momento.

El constitucionalismo social se caracteriz por agregar a los derechos individuales (Civiles y polticos) los
derechos sociales, econmicos y culturales, aunque limita el derecho de propiedad reglamentndolo en
funcin social.
34
En esta segunda generacin de derechos al hombre no se lo ve solo frente al estado sino en grupos: partidos
polticos, sindicatos, asociaciones en gral., etc. Se incorporan el derecho de huelga, seguridad social, trabajo
igualitario, etc.
LOS DERECHOS DE TERCERA GENERACIN
Son los ms recientes dentro de las formulaciones de los derechos humanos.
El constitucionalismo de 3ra. Generacin valora de sobremanera los factores tcnicos, tnicos y
multiculturales. Se pone nfasis en la identidad y la pluralidad cultural.
En el desarrollo histrico de estos derechos humanos se distinguen 2 fenmenos:
Fenmeno Sustantivo: alude a los derechos colectivos, algunos autores los llaman derechos de la
democracia, ya que este es un presupuesto de la paz mundial, del desarrollo equitativo de los pueblos
y la amplia participacin popular en la sociedad.

Fenmeno Adjetivo: hace referencia al derecho de todo habitante a vivir en un medio ambiente sano
y equilibrado. Si bien el hombre tiene el deber de preservarlo, el estado debe asegurar todas las
condiciones para un efectivo cuidado del medio ambiente.

BOLILLA IX
EL PROCESO DEL CONSTITUCIONALISMO ARGENTINO
Situacin poltica y antecedentes internacionales que influyeron sobre el orden patrio.
Situacin Europea
Los conflictos polticos e institucionales que sacudan Europa afectaban al Virreinato del Ro de la Plata.
Organizacin institucional de las Indias.
Debido a la gran extensin del virreinato de Per y sus dificultades para controlarlo, se crea el Virreinato del
Ro de la Plata con sede en Buenos Aires. Esta creacin trajo un nuevo sistema administrativo de gobierno, las
intendencias.
Las intendencias que hoy se identifican casi en plenitud con nuestro actual territorio nacional eran:
Buenos Aires: inclua el litoral y la Patagonia. Era la sede de la superintendencia general de ejrcito y
resida el mando militar del que dependan las otras intendencias (fue el enclave poltico del
unitarismo).

Crdoba de Tucumn: inclua Crdoba, La Rioja y la actual zona de cuyo.
Salta de Tucumn: inclua Salta, Jujuy, Santiago del Estero, Tucumn y Catamarca.
Asuncin del Paraguay: inclua parte del actual Paraguay.
Charcas.
Potos.
Cochabamba
La Paz
Funcionarios de Gobierno Gobernador Intendente: estaba a cargo de las intendencias y con
distintas funciones el gobernador. Adems de las funciones ejecutivas, tambin legislaba, manejaba
los bienes de la Iglesia y se encargaba del cuidado del Patronato.

35
Real Audiencia: la creacin del virreinato trajo aparejado la necesidad de crear un tribunal de
Justicia. En 1785 con la llegada de los oidores, Buenos Aires fue la capital judicial del Ro de la Plata.

Los Cabildos: conocidos tambin como ayuntamiento; eran cuerpos colegiados que ejercan el
gobierno municipal de las ciudades. Lo presida el alcalde de primer voto, quien tambin administraba
justicia menor, Un Alguacil mayor, encargado de la seguridad o polica, Un procurador General, que
se encargaba de llevar las peticiones del pueblo ante el cabildo.

Los cabildos por su funcionamiento se los llamaba cerrados u ordinarios, para distinguirlos de los que se
deban reunir por cuestiones extraordinarias a los cuales se los llamaba abiertos.
LA REVOLUCIN FRANCESA
Esta revolucin de 1789, signific la positivizacin de las ideas revolucionarias en un histrico documento
que se llam La Declaracin del Hombre y del Ciudadano que rpidamente fue captado por la juventud
ilustrada de la Amrica Hispana.
ANTECEDENTES AMERICANOS
La independencia de USA fue tambin un estmulo para las colonias sudamericanas.
Derecho Patrio
1) Situacin y antecedentes nacionales
Se debe tener en cuenta la diferencia ideolgica que tenan los polticos y los revolucionarios de la poca para
entender algunas razones que dividieron a nuestra patria, en la forma de Gobierno centralista unitario y los
defensores del federalismo.
Los patriotas juzgaron que Espaa ya no tenan un gobierno con autoridad en las colonias americanas, ni
ejrcito suficiente para controlar un movimiento independiente.
Los criollos establecieron un paralelo con las Juntas de Espaa elegidas por el pueblo y dado que Fernando
VII estaba preso el virrey ya no tena autoridad para gobernar.
La institucin donde se gestaba la Revolucin era el cabildo que era el rgano de administracin local, se
ubicaba en Buenos Aires que era donde residan las autoridades y donde se concentraba la mayor actividad
econmica a travs del puerto.
El ideario revolucionario deba extenderse a los dems Cabildos, gobernadores y criollos del interior del pas.
La asuncin de la Primera Junta de Gobierno significa que se dictara un reglamento, que daba al nuevo
gobierno carcter provisional, facultando al cabildo a destituir a todo miembro que faltara a sus deberes y
consultaba a las provincias e intendencias a fin de formar una Junta Gral. del Virreinato que se reunira en
Buenos Aires con representantes del interior del pas para decidir una firma de gobierno adecuada, el 2805
se sanciona el Reglamento Administrativo.
El 18121810 se constituye la Junta Grande al incorporarse nuevos representantes del interior y as aparece
un nuevo polo de representacin.
Las diferentes concepciones de los integrantes de la junta grande activa la creacin de juntas provinciales.
Estas seran principales, formadas por 5 miembros y presididas por el intendente y 4 vocales elegidos por el
36
pueblo subordinadas en ciudades con representacin en Buenos Aires.
La oposicin de la sociedad patritica de corte centralista y la derrota militar en el norte determinaron la
creacin de un nuevo gobierno, el Triunvirato este determin que los integrantes de la Junta Grande deban
incorporarse a una Junta Conservadora.
El triunvirato sostena el ideario centralista con mando en Buenos Aires hacia el interior y la Junta
Conservadora representara al interior del pas. Estas posiciones generaron choques entre ambos rganos de
gobierno .
Aparece la separacin de poderes, El Ejecutivo a cargo del Triunvirato , El Legislativo a cargo de la Junta
Conservadora y El Judicial a cargo de tribunales independientes.
Otorgaba al legislativo preeminencia sobre el ejecutivo pudiendo nombrar miembros del triunvirato. Los
diputados seran inviolables y permaneceran en sus funciones hasta la reunin del congreso. El ejecutivo se
encargaba de la administracin pblica, del ejrcito y las finanzas , durara 1 ao en sus cargos y seran
responsables ante la junta por sus actos.
La junta conservadora se disuelve y crea un enfrentamiento entre el interior y Buenos Aires y al ao siguiente
tambin se disuelven las juntas provinciales.
La centralizacin del poder, el descontento popular y los grupos opositores determinaron que el 08101812
tras una revolucin se creara el segundo Triunvirato que gobern hacia la independencia y la constitucin.
Este 2do. Triunvirato convoc a Asamblea General reglamentando 4 diputados por Buenos Aires, 2 por
provincia y 1 por cada ciudad dependiente de ella.
El 31011813 inicia sus actividades la Asamblea General Constituyente, tomando importantes medidas
dirigidas a dictar una Constitucin Republicana , decret la libertad de vientres, las libertades civiles, prohibi
lo mayorazgos, escudos y distintivos de nobleza .
Sancion el Reglamento de Administracin de Justicia , cre la Academia Militar y el Instituto Medico
Militar.
Ante la asamblea del ao XIII se presentaron dos proyectos de constitucin , Uno redactado por una comisin
oficial designada por el triunvirato que propone un gobierno republicano unitario con divisin de los tres
poderes y Otro redactado por la sociedad patritica, que propona un poder ejecutivo unipersonal ejercido por
un ciudadano con el ttulo de presidente . En ambos proyectos se sostiene que el poder del estado emana del
pueblo reconociendo la democracia. La Asamblea del ao XIII funcion hasta enero de 1815.
PACTOS PRE EXISTENTES
A raz de la convocatoria a la Asamblea General Constituyente (101812) surgi la necesidad de celebrar
pactos. En dicha asamblea los diputados representantes de la Banda Oriental fueron rechazados por cuestiones
formales en cuanto a su eleccin, pero la realidad indicaba que estos diputados acataban la convocatoria
siempre y cuando se reconociera a la provincia oriental que buscaba integrar una confederacin, este rechazo
gener el quiebre de la unidad de las Pcias. Del Ro de la Plata.
Desde el Litoral existan focos de conflicto, en el norte los espaoles avanzaban, San Martn pretenda atacar a
Per liberando antes a Chile.
Se produce la disolucin del gobierno central, se reemplaza el unitarismo por el federalismo, se producen
37
numerosas batallas.
En Buenos Aires un cabildo abierto desigua la junta de representantes.
Pacto de Pilar 23021820: firmado por Sarratea y los caudillos triunfantes. Las partes se
comprometen a organizar el pas bajo el sistema representativo y federal.

Tratado de Cuadriltero 15011822: firmado entre Buenos Aires, Entre Ros, Santa Fe y Corrientes.
Destaca la unin de fuerzas contra todo invasor extranjero que con armas pretenda usurpar el
territorio de alguna o todas las dems provincias de la nacin. Tambin se comprometen a no declarar
la guerra a ninguna otra provincia de la nacin, este tratado no impidi el ingreso de otras provincias
al mismo.

Ley Fundamental 23011825: se sanciona la Ley Fundamental donde Buenos Aires se haca cargo
del poder ejecutivo.

Poder Ejecutivo Nacional 1826: se crea al P. E. N. permanente. El congreso dispone nacionalizar la
provincia de Buenos Aires, declarndola capital de la R.A. Se encarga la confeccin de una
Constitucin sobre la base de un gobierno representativo, republicano y federal.

Constitucin Unitaria 24121826: se sanciona una Constitucin de tenor unitaria que fue rechazada
por las provincias y se vuelve sobre la base del federalismo.

Pacto de Confederacin Argentina Pacto Federal Pacto del Litoral 04011831: suscripto por
Santa Fe, Buenos Aires y Entre Ros. Posteriormente y por separado adhiri Corrientes. Uni a las
provincias en una alianza defensiva y ofensiva.

Acuerdo de San Nicols de los Arroyos 3151852: se reconoce como Ley fundamental al Pacto
Federal y se convoca a un congreso General Federativo a celebrarse en Santa Fe donde determinara
que la administracin del pas quedaba bajo el sistema federal.

Adems se determin que cada provincia deba dictar su propia constitucin , basada en la Constitucin
Nacional.
Todas las provincias ratifican el acuerdo excepto Buenos Aires que no se resignaba a perder su hegemona y
pretenda ser autnoma, restableciendo el predominio poltico y econmico separada del resto de la
confederacin.
El 201152 se instal en Santa Fe el Congreso Constituyente que resolvi crear una comisin que redactara
la constitucin.
El 010553 el Congreso sanciona la Constitucin Nacional con el prembulo y el Art. 107 que fue jurada
por el pueblo el 9753.
Buenos Aires separada de las 13 provincias y ante la posibilidad que le cerraran los ros firma con Inglaterra,
USA y Francia el Tratado de San Jos de Flores, por el cual conceda a estos pases la libre navegacin de los
ros Uruguay y Paran, asegurando el libre comercio con las provincias del litoral.
LA CONSTITUCIN DE 1853 1860
La constitucin sancionada en 1853, adopta la forma representativa, republicana y federal.
38
Del Art. 1 al 35 habla de los derechos civiles y polticos y las garantas, esta parte se la denomina dogmtica.
Se consagran las garantas que otorga el gobierno federal al de las provincias siempre y cuando cada una dicte
su Constitucin, la libre circulacin por el territorio nacional y la igualdad de todos los ciudadanos de todas
las provincias.
Se establece la Aduana Nacional con tarifas que sancione el Congreso, la inviolabilidad de la propiedad, la
abolicin de las prerrogativas de sangre, fueros y ttulos de nobleza, el estado de sitio, la libertad de
navegacin por los ros interiores, el procedimiento de referendum de la constitucin, la supremaca
constitucional sobre las distintas leyes.
En los art. 36 al 73 se trataba la divisin de poderes y sus funciones. Del 74 al 93 estaban destinados al Poder
Ejecutivo unipersonal con sus funciones, obligaciones, duracin en el cargo, forma de eleccin y los
ministerios que lo integraban.
Se consagra el Poder Judicial ejercido por una Corte Suprema y Tribunales Inferiores, su independencia del
poder ejecutivo y la inmovilidad de los jueces.
Del art. 104 al 107 se dedican al gobierno de las Provincias, detallando obligaciones, facultades y
prohibiciones.
SU CONTEXTO
El 1241854 Buenos Aires sanciona su propia constitucin, exista prosperidad econmica, se fundaron
pueblos, se construy el teatro Coln, y se comenz a edificar el edificio de la Aduana.
En lo poltico no todos los porteos estaban contentos con haberse separado de la confederacin, esto produce
levantamientos por lo que se firman acuerdos de convivencia reconociendo la necesidad que Buenos Aires se
acerque a la Confederacin.
En 1857 se firma el Primer pacto de convivencia y en 1858 el segundo.
El congreso de Paran sanciona la Ley de Derechos Diferenciales por la cual se desalienta el uso del puerto de
Buenos Aires comenzando a entrar las importaciones por los puertos de la confederacin (Paran Entre
Ros).
En 1859 mediante el Pacto de San Jos de Flores, Buenos Aires se integra a la Confederacin, resignando el
manejo de las relaciones diplomticas y el paso de la Aduana a la Confederacin.
En 1860 Se denomin al pas como: Provincias Unidas del Ro de la Plata Confederacin Argentina o
Repblica Argentina y se jura la constitucin de la provincia de Buenos Aires.
REFORMAS CONSTITUCIONALES
* Se limit a examinar el art. 4 y el Inc. 1 del Art. 67 relacionados con cuestiones econmicas que se
suscitaban alrededor de las regulaciones de los derechos de importacin y exportacin ya que las
provincias del litoral obtenan grandes ingresos por medio de las aduanas locales.

1898 * Reforma de 3 puntos: el nro. de habitantes que se fija en el art. 37 como base de la eleccin de
diputados al congreso, el nro. de ministros del poder ejecutivo y la instalacin de aduanas libres en el territorio
del sur.
39
* Tuvo como eje principal la introduccin del Constitucionalismo Social, pero fue inconstitucional ya
que la Ley que declara la necesidad de la reforma no cont con los 2/3 de los miembros del congreso.

1957 * Se introduce el constitucionalismo social en el Art. 14 bis, su texto se refiere al derecho individual del
trabajo y el derecho colectivo de trabajo y seguridad social. El art. 67 Inc. 11 obligaba al congreso a dictar el
Cdigo de Trabajo y Seguridad Social, esta reforma se incorpora formalmente cuando se jura la reforma de
1994.
Reforma de 1994 * Se incorporaron normas del derecho internacional. Incorpora a la parte dogmtica un
artculo que trata sobre la garanta del ejercicio de nuestros derechos (art. 43) amparos, habeas corpus, habeas
data, (art. 42) derechos sobre consumidores y usuarios, (art.41) defensa del medio ambiente, (art. 40) consulte
popular.
Se le da rango constitucional a las caractersticas del sufragio, sancin constitucional a la conducta poltica
que altere el orden institucional.
Eleva a la Auditora General de la Nacin y al defensor del pueblo a la categora constitucional. Crea el
Ministerio Pblico con autonoma funcional. Crea la figura del Jefe de Gabinete, habilita la creacin de
regiones de desarrollo econmico social, habilita a las provincias a celebrar tratados internacionales, Crea el
Gobierno Autnomo de la Ciudad de Buenos Aires.
ESQUEMA DE REGMENES POLTICOS
Pas: Argentina
Tipo de Constitucin: Racional Normativo
Clase de Constitucin: Rgida
rgano de Control de Constitucionalidad: Poder Judicial (Difuso)
Forma de Gobierno: Presidencialista
Forma de Estado: Federal
Partidos Polticos: Bipartidismo Incipiente
Pas: EEUU
rgano de Control de Constitucionalidad: Poder Judicial (Difuso)
Partidos Polticos: Bipartidismo Flexible
Pas: Gran Bretaa
40
Tipo de Constitucin: Histrico Tradicional
Clase de Constitucin: Flexible
rgano de Control de Constitucionalidad: Parlamento (Poltico)
Forma de Gobierno: Monarqua Parlamentaria
Forma de Estado: Unitario con descentralizacin (Devolutio)
Partidos Polticos: Bipartidismo Rgido
Pas: Espaa
rgano de Control de Constitucionalidad: Tribunal Constitucional (Jur. Concentrada)
Forma de Gobierno: Monarqua Parlamentaria
Forma de Estado: Unitario con descentralizacin (Autonomas)
Partidos Polticos: Bipartidismo Incipiente
Pas: Sudfrica
rgano de Control de Constitucionalidad: Corte Constitucional
Partidos Polticos: Partido Predominante
41
FUENTES
FORMALES
MATERIALES
Argumento Razonable
Normas jurdicas generales y codificadas emanadas de autoridad competente
COSTUMBRE
LEY
Actuacin social para predecir como actuarn los dems
FORMALES
Del Poder Judicial
MATERIALES
Abarca otras auto
Decretos
Actos Administ
DOCTRINA
Orienta la interpretacin que se le debe dar a un hecho
42
JURISPRUDENCIA
OBLIGATORIA
Fuerza de conviccin que emana de desiciones concordantes sobre un mismo punto
CONSTITUCION NACIONAL
Tratados Intern de D Humanos
TRATADOS DE INTEGRACIN
(Mercosur Art 75 Inc 24
LOS DEMAS TRATADOS INTERNACIONALES
(Art 75 Inc 24)
LEYES
ART 31
CONSTITUCIONES
PROVINCIALES
LEYES PROVINCIALES
DECRETOS NACIONALES
RESOLUCIONES
DECRETOS PROVINCIALES
INTERPRETACION
MTODO
ENFOQUE
TCNICA
NORMATIVO
CUALITATIVO
DEDUCTIVO
FILOSOF / POLITICO
CUANTITATIVO
43
INDUCTIVO
COMPARATIVO
MIXTO O COMPLEJO
HISTORICO
INTERPRETAR
FORMAS
Interpretacin Objetiva
Es la ley por la Ley misma
Se independiza el texto de la voluntad del legislador o constituyente.
Interpretacin de la CN
Analiza las normas dentro de un mismo plano o bloque
Interpretacin desde la CN
Se analiza en un plano infraconstitucional, las normas que estan debajo de la CN
Interpretacin Subjetiva
Que entiende que la norma es el vehculo de la voluntad del legislador
Tiene como problemas
La pluralidad de hechos
La pluralidad de Circunst
Circunstancias Contrafacticas
Pluralidad de Organos
Interpretacin legal o estatutaria
Se analizan normas o estatutos
44

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