PROTEO EFICIENTE DE BENS JURDICOS CONSTITUCIONAIS

Effective protection of constitutional juridical goods

Denis Ortiz Jordani
Lucas de Souza Lehfeld

RESUMO
O legislador constituinte seguindo a teoria do bem jurdico fez a eleio de determinados bens
como imprescindveis para a vida em sociedade colocando tais bens sob o manto protetivo do
Direito Penal, entendido este como a ltima instncia de controle social formal frente s
violaes perpetradas pelo prprio Estado e pelos particulares. Desta forma, a Constituio
estabeleceu o dever de proteo a ser seguido pelo legislador quando no processo legislativo
traa os instrumentos de defesa a esses bens, bem como aponta alguns deveres de
criminalizao no intuito de tornar mais efetiva a proteo desses bens, concretizando tais
mandatos de criminalizao.

PALAVRAS-CHAVE: Bem jurdico, dever de proteo, proteo deficiente,
Untermassverbot

ABSTRACT:

The constitutional legislator on the theory of the legal made the election of certain goods
as essential for life in society placing such goods under the protective mantle of criminal law,
understood as the last instance of formal social control in the face of violations perpetrated by
the State and by individuals. Thus, the Constitution established the duty of protection to
be followed by the legislature when the legislative process traces the defense instruments such
goods, as well as points out some duties of criminality in order to make more effective the
protection of these assets, fulfilling suchmandates criminalization.

KEYWORDS: Juridical goods, protect legal duty, protect poor, Untermassverbot




1. MISSO DO DIREITO PENAL

O direito penal, como uma das reas constantes no texto constitucional recebeu a
incumbncia do legislador de cuidar de alguns bens tidos como fundamentais vida em
sociedade. Porm, este fato, a conceituao e delimitao do que se considera como bem
suscetvel de proteo estatal, bem como de proteo estatal exercida pelo direito penal uma
das mais longas e ainda insuficientes discusses na seara constitucional-penal
1
.
O direito penal possui como misso principal, porm no exclusiva
2
, a defesa do
indivduo das violaes perpetradas por outros indivduos, mas principalmente contra as
violaes advindas do Estado, tutelando os bens jurdicos de maior importncia,
possibilitando seu pleno desenvolvimento existencial, como indivduo e perante a
comunidade, bem como da prpria comunidade na qual est inserto. Leia-se, o direito penal
tem como misso fundamental a defesa dos bens jurdicos mais importantes, eleitos
constitucionalmente ou pelo legislador infraconstitucional, atendendo at um processo
histrico-espacial de eleio, mas que de alguma forma, defenda tais bens eleitos como bases
para a existncia social.
Isto resulta, segundo Ferrajoli, numa caracterstica especfica do Estado
Constitucional de Direito, onde a funo de garantia expressa pela norma constitucional, de
estrutura formal nas Constituies tidas como rgidas, caracteriza-se pelo carter positivo das
normas produzidas e tambm pela sujeio ao direito, estabelecendo limites e impondo
deveres.
3

Esse entendimento consubstancia-se hoje como bem aceito pela doutrina
internacional, fundadas no atual pensamento de Roxin sobre o tema e adotando uma postura
funcionalista da teoria do delito porque a misso de tutela de bens jurdicos, para alm de
constituir uma garantia essencial do Direito penal, surge como uma das importantes
proposies de um programa de poltica-criminal tpico de um Estado constitucional e
democrtico de direito.
4


1
ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. Fundamentos. La estructura de La teoria del delito. Madrid:
civitas, 1997, p. 70. [...] o relativo consenso sobre o fim jurdico-penal consistente na proteo de bens jurdicos
repousa sobre fundamentos inseguros. Por isso que o conceito material de delito e a teoria do bem jurdico so,
ainda hoje, os problemas bsicos menos claros do Direito Penal.
22
Muoz Conde difere misso do direito penal de funo do direito penal. Para ele, como funo deve se
entender as conseqncias no desejadas mas reais do sistema, isto , para que serve o direito penal. Como
misso, as conseqncias queridas ou procuradas pelo sistema. Introduccin a La Criminologa y al Derecho
penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1989. p. 99.
3
FERRAJOLI. Luigi. Derechos y garantias. La ley del ms dbil. Madrid: Trotta, 1999. p. 19.
4
BIANCHINI, Alice, MOLINA, Antonio Garca-Pablos de, GOMES, Luiz Flvio. Direito penal: introduo e
princpios fundamentais. 2 ed. So Paulo: RT, 2009. p. 229-230.

Contudo, tal pensamento no unnime encontrando forte resistncia na posio
de Jakobs para o qual a misso do direito penal no a tutela de bens jurdicos mais
importantes e sim a tutela do sistema, a manuteno da norma penal com a conseqente
estabilizao social cunhadas na observncia do resultado constante do desrespeito a essa
norma, posto que, para ele a pena est a servio do exerccio de fidelidade ao Direito, isto , o
que se chama preveno geral positiva.
Para Jakobs, pode-se definir como bem a ser protegido pelo Direito Penal a
solidez das expectativas normativas essenciais frente decepo, solidez esta que se encontra
coberta pela eficcia normativa posta em prtica; na seqncia, esse bem ser denominado
bem jurdico penal.
5
A crtica que se faz a essa conceituao reside no argumento de que o
homem no vive para regular o sistema, e sim o sistema existe para regular o homem. Jakobs,
no mesmo texto, assinala uma limitao que no toda e qualquer modificao prejudicial de
um bem enquanto fato positivamente valorado que interessa ao direito penal, pelo contrrio, a
modificao deve se dirigir contra a prpria valorao positiva. Isso somente pode se dar por
meio de um comportamento humano cujo teor expresse que no cabe levar em considerao a
valorao positiva. Por isso, uma norma no pode proteger um bem contra todos os riscos,
mas apenas contra aqueles que no sejam conseqncias necessrias do contrato social
autorizado.
Roxin teceu algumas crticas Jakbos, formando uma dicotomia dentre os autores
ditos como funcionalistas ou queles que fundamentam o direito penal como instrumento de
alcance de uma funo maior. Assim,

[...] para Jakobs, a funo do Direito Penal no a proteo de bens jurdicos, mas a
de evitar uma diminuio da vigncia da norma. Desde este ponto de vista, com a
execuo da pena sempre se alcanou o seu fim. Fica confirmada a configurao da
sociedade. Isto uma construo terico-social cuja semelhana com a teoria da
pena de Hegel (a pena como negao da negao do Direito) salta aos olhos. Sem
embargo, no compartilho este pensamento. Um sistema social, segundo meu
entendimento, no deve ser mantido por ser um valor em si mesmo, mas atendendo
aos homens que vivem na sociedade do momento. Mesmo que isso fosse de outra
forma, esse sistema social no se manteria de atribuies sem sentido, mas somente
pela efetividade real de suas medidas de controle, as quais pertencem a ameaa e a
execuo das penas. (grifos no original).
6




5
JAKOBS, Gnther. Tratado de Direito Penal: Teoria do Injusto Penal e Culpabilidade. Belo Horizonte: Del
Rey, 2008. p. 61-62.
6
ROXIN, Claus. A proteo de bens jurdicos como funo do Direito Penal. org. e trad. Andr Lus Callegari,
Nereu Jos Giacomolli. 2 ed. Proto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009. p. 35 36.
Desta feita, a assuno do bem jurdico como quele imprescindvel para o regular
desenvolvimento do indivduo revela o princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos
como um dos instrumentos limitadores do legislador no processo eletivo de quais bens devem
ser considerados como legtimos para receber a normatizao adequada e, por conseguinte,
fixar a misso do direito penal frente ao ordenamento constitucional. Tal princpio encontrar
fundamentao no princpio da necessidade, onde a atuao do direito penal somente ser
legtima se estritamente necessria para a resoluo da violao do bem jurdico.
Conseqentemente, funda-se ainda no art. 5, LIV da Constituio Federal, base legal do
princpio da proporcionalidade, onde qualquer privao liberdade somente se dar de forma
proporcional ao delito praticado (ao grau de violao ao bem jurdico).

Diante das limitaes que acabam de ser alinhadas conclui-se que a misso do
Direito penal (do ius libertatis) tampouco a de proteger todos os bens jurdicos
considerados relevantes; e muito menos diante de todos os ataques a esses bens,
seno que, penalmente, a nica proteo proporcional e admissvel a de natureza
fragmentria e subsidiria (admitindo-se com isso que o Direito penal o ltimo
instrumento de que devemos nos valer para a proteo de bens jurdicos; em outras
palavras, o Direito penal a ultima ratio).
7
(grifos no original)

1.1. Conceituando bem jurdico

A fim de chegarmos a um conceito do que possa ser considerado como bem
jurdico penal-constitucional e traar limitaes importantes, preciso que alguns conceitos
sofram a adequada conceituao evitando que incidamos em erro.
Assim, bem existencial aquele bem importante para o indivduo e para a
comunidade, onde por apresentar relevante significao social carecedor de proteo feita
pela norma. Pode engendrar nessa qualificao tanto os bens materiais, v.g. vida, integridade
fsica, patrimnio, quanto os bens imateriais como honra, propriedade intelectual, dignidade.
O neokantismo concebia o bem jurdico como um valor cultural, ou seja, extraia-se da cultura
local os valores socialmente dominantes tornando-se protegidos quando existe a confiana em
sua existncia.
O aspecto subjetivo do bem jurdico relaciona-se com o interesse que o indivduo
ou a sociedade tem num determinado bem existencial. Tal vnculo se coaduna com a relao
social que, por ser de relativa importncia, acaba sendo valorada positivamente pelo
legislador. Assim, para que um bem existencial possa ser considerado um bem jurdico,
precisa ser objeto de um interesse humano, dependendo ainda, de uma valorao positiva pelo

7
BIANCHINI, Alice, MOLINA, Antonio Garca-Pablos de, GOMES, Luiz Flvio. Ibid. p. 231.
legislador.
8
Para o Finalismo, capitaneado por Hans Welzel, bem jurdico um bem vital da
comunidade ou do indivduo, que por sua significao social, protegido juridicamente.
9
E
continua Luiz Rgis Prado corroborando, segundo a sua concepo dos valores ticos-sociais
da ao, a ameaa penal deve contribuir para o asseguramento dos interesses individuais e
coletivos fundamentais, atravs do valor-ao. Da, ser o delito formado de um desvalor da
ao e de um desvalor do resultado.
10
Portanto, afigura-se o bem jurdico como sendo aquele
bem existencial, de importncia subjetiva ao indivduo e/ou comunidade, valorado
positivamente pelo legislador.
Roxin define os bens jurdicos como,

Pressupostos imprescindveis para a existncia em comum, que se caracterizam
numa srie de situaes valiosas, como, por exemplo, a vida, a integridade fsica, a
liberdade de atuao, ou a propriedade, que toda a gente conhece, e o direito penal
tem que assegurar esses bens jurdicos, punindo a sua violao em determinadas
condies. No Estado moderno, junto a esta proteo de bens jurdicos previamente
dados, surge a necessidade de assegurar, se necessrio atravs de meios do direito
penal, o cumprimento de prestaes de carter pblico de que depende o indivduo
no quadro da assistncia social por parte do Estado. Com esta dupla funo, o direito
penal realiza uma das mais importantes das numerosas tarefas do Estado, na medida
em que apenas a proteo dos bens jurdicos constitutivos da sociedade e garantia
das prestaes pblicas necessrias para a existncia possibilitam ao cidado o livre
desenvolvimento da sua personalidade, que a nossa Constituio considera como
pressuposto de uma condio digna.
11


A doutrina espanhola aponta os bens jurdicos como sendo aqueles pressupostos
que a pessoa necessita para sua auto-realizao e para o desenvolvimento de sua
personalidade na vida social.
12

Alm de pressupostos que asseguraro a existncia do indivduo, os quais
configurariam os bens jurdicos individuais, existem ainda, segundo Munz Conde, os bens
jurdicos coletivos, que afetam mais a sociedade, como tal, ao sistema social que constitui ao
agrupamento de vrias pessoas individuais e supe certa ordem social ou estatal. Entre esses
bens jurdicos sociais ou universais se encontram a sade pblica, o meio ambiente, a
seguridade social, a organizao poltica. Porm, bom que se diga, que essa separao no

8
Id. Ibid. p. 233.
9
WELZEL, Hans. Apud PRADO, Luiz Rgis. Bem jurdico-penal e Constituio. 4 ed. rev. e ampl. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009. p. 37.
10
PRADO, Luiz Rgis. Op. Cit. p. 38.
11
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. 3 ed. Vegas: Lisboa, 1998. p. 27-28.
12
CONDE, Francisco Muoz; ARN, Mercedes Garcia. Derecho penal. Parte general. 6ed. rev. pusta al dia.
Valencia: Tirant lo Branch, 2004. p 59. Traduo livre.
quer dizer que h uma concepo dualista do bem jurdico, pelos quais se contrape os bens
jurdicos individuais aos supraindividuais.
13


Esta visin crtica se puede obtener ms facilmente con uma concepcin
personalista del bien jurdico. Segn Hassemer, desde uma visin antropocntrica
del mundo, los bienes jurdicos colectivos o universales slo son legtioms em tanto
sirvan al desarrollo personal del individuo. El punto de vista contrario, es decir, una
concepcin monista del bien jurdico de carater universal o colectivo, reconduce la
funcin del Derecho penal a la proteccin del sistema social en su conjunto y, solo
dentro de l, em segundo plano, del individuo, considerando los bienes jurdicos
individuales (vida, salud, liberdad, etc.) como atribuciones derivadas de las
funciones del sistema social. Por otra parte exiten tambin las teoras llamadas
dualistas que dividen y colocan en el mismo plano los bienes jurdicos individuales
y los colectivos, soslayando el problema, ignorando que es ms que uma simples
cuestin sistemtica lo que hay em juego en este tema (grifos no original).
14


Note-se que o conceito de bem jurdico no est solucionado, encontrando seu
principal ponto de crtica quanto a positivao ou no desse conceito. Para os que defendem o
carter positivista de bem jurdico, afirmam que quando a norma escolhe determinado bem
como objeto de proteo, estar definido, normativamente, tal bem jurdico, restando o
conceito de bem jurdico na prpria lei.
Por fim, bem jurdico-penal compreende os bens existenciais (pessoais)
valorados positivamente pelo Direito e protegidos dentro e nos limites de uma determinada
relao social conflitiva por uma norma penal.
15

Assim, resta ao legislador penal
16
, a tarefa de seleo e determinao dos bens
jurdicos. Mas isto no soluciona a questo de determinabilidade de abrangncia ou
importncia do bem jurdico, pois no existe contedo genuno das normas penais. Este
mesmo legislador deve se balizar pelos limites constitucionais que nortearo o campo de
atuao quando da utilizao de critrios de poltica-criminal postos ao estabelecimento de
quais bens so merecedores da tutela penal. Entretanto, quando da adoo destes critrios de
poltica-criminal, deve o legislador pautar-se, tambm, pela viso social do bem jurdico, no
deixando apenas ao alvedrio do positivismo. Dessa forma, bem jurdico penal pode ser
entendido como um objeto da realidade, que constitui um interesse da sociedade para a
manuteno de seu sistema social, protegido pelo direito, que estabelece uma relao de
disponibilidade, por meio da tipificao das condutas.
17

Com preciso, Luiz Rgis Prado define,

13
CONDE, Francisco Muoz; ARN, Mercedes Garcia. Ibid. p. 60.
14
Op. cit. p. 61.
15
BIANCHINI, Alice, MOLINA, Antonio Garca-Pablos de, GOMES, Luiz Flvio. Ibid. p. 233.
16
Cf. BRASIL. Constituio Federal. Art. 22, I.
17
SMANIO, Gianpaolo Poggio. Tutela penal dos interesses difusos. So Paulo: Atlas, 2000. p. 96.

Bem jurdico vem a ser um ente (dado ou valor social) material ou imaterial haurido
do contexto social, de titularidade individual ou metaindividual reputado como
essencial para a coexistncia e o desenvolvimento do homem em sociedade e, por
isso, jurdico-penalmente protegido. E, segundo a concepo aqui acolhida, deve
estar sempre em compasso com o quadro axiolgico (Wertbild) vazado na
Constituio e com o princpio do Estado Democrtico e Social de Direito. Assim, a
ordem de valores constitucionalmente relevantes e inerentes a essa especial
modalidade de Estado constitui o paradigma do legislador penal infraconstitucional.
A idia de bem jurdico fundamenta a ilicitude material, ao mesmo tempo em que
legitima a interveno penal legalizada.
18


Por tudo j dito, no h que se confundir bem jurdico-penal com o objeto
material do delito. Aquele o bem existencial, de interesse social, valorado positivamente
pelo legislador, no qual a tipificao se deu por uma norma penal. Este a coisa ou ente fsico
sobre o qual recai a conduta praticada pelo agente. O bem jurdico um conceito jurdico (
resultado de uma valorao); o objeto material um conceito naturalstico (fsico).
19

Resta esclarecer ainda, que nem todo bem jurdico pode ser valorado pelo
legislador como carecedor de tutela penal, seno apenas aqueles mais valiosos para a
convivncia e frente exclusivamente aos ataques mais intolerveis de que possam ser objeto,
expondo o princpio da fragmentariedade, e mesmo assim, quando no existem outros meios
eficazes, de natureza no penal para salvaguard-los, demonstrando a natureza subsidiria do
Direito penal.

Por fora do princpio da ofensividade resulta impossvel ao legislador configurar
como delito uma mera desobedincia ou uma simples transgresso de uma norma ou
de um dever jurdico. Nem sequer delito a conduta formalmente tpica mas sem
nenhum resultado ofensivo. [...] O bem jurdico, para poder ser tutelado por meio do
mais temvel instrumento de controle que o Direito penal, necessita cumprir essa
qualidade extra (esse plus) que consiste na possibilidade de afetao ou, em
terminologia alem, na perceptibilidade (Greifbar), que significa a capacidade de ser
ofendido, dizer, lesionado ou posto em perigo (capacidade de tutela, na linguagem
de Mayer).
20
(grifos no original).

Bens constitucionalmente relevantes, tais como a liberdade, integridade pessoal, a
honra, a sade ou o funcionamento dos rgos do Estado e das instituies pblicas, so
objetos de tutela de praticamente todos os ramos do direito. No entanto, deve-se destacar que
a fragmentao das reas de tutela em cada ramo do direito depende no tanto da natureza dos
bens, mas principalmente da estrutura das diversas situaes que lhe so prejudiciais e da qual

18
PRADO, Luiz Rgis. Ibid. p. 44.
19
BIANCHINI, Alice, MOLINA, Antonio Garca-Pablos de, GOMES, Luiz Flvio. Ibid. p.234.
20
Id. Ibid. p. 251-252.
se incumbem os diversos ramos do direito, concorrencialmente.
21
Portanto, nem todo bem
jurdico carecedor de tutela do Direito penal ou da mesma intensidade de tutela. Os critrios
definidores devem ser baseados em questes de poltica criminal e judiciria, sob a gide da
Constituio Federal e sobre os limites estabelecidos pelo constituinte.

1.2. Funes do bem jurdico-penal

Delimitado o conceito de bem jurdico-penal e a misso do Direito penal que se
utiliza deste como forma de eleio de valores a serem tutelados de forma mais enrgica e,
tendo em vista a natureza da sano que de si deriva, na maioria das vezes com a privao da
liberdade, ao menos em abstrato, insta delimitar algumas funes exercidas pelo bem jurdico
na prpria aplicao dogmtica do Direito penal.
Dessa forma, o bem jurdico-penal apresenta como primeira funo aquela que
visa fundamentar o delito ou funo fundamentadora. Concebendo-se este como leso ou
perigo concreto de leso
22
a um bem jurdico tutelado pela norma penal, a funo
fundamentadora se expressar no sentido de que nem a tipicidade nem a ilicitude do delito,
vistos pela teoria analtica do delito como substratos componentes deste, ou injusto penal,
surgem metafisicamente. Tais definies esto baseadas na norma, aquilo que est por trs
deles e por conseguinte, esta baseia-se naquilo que a deu origem, ou seja, a seleo de um
bem existencial, pelo legislador, num processo subjetivo de eleio, carecedor de tutela
mxima por parte do Estado.
Outra funo importante a interpretativa pela qual aps a determinao do bem
jurdico feita pelo tipo legal, locupletando-se de interpretao teleolgica, exclui-se do mbito
de incidncia dessa norma as condutas que no afetem desvaliosamente o bem jurdico
concretamente tutelado
23
. dizer que se o bem jurdico for violado com permisso do prprio
sistema normativo, no h que se falar em ilicitude, haja vista a ausncia de ilicitude material,

21
BARATTA, Alessandro. Funes instrumentais e simblicas do Direito penal. Revista Brasileira de Cincias
Criminais. n. 5, ano 2, jan.-mar./1994, p. 10.
22
Os Funcionalistas, baseados nas lies de Roxin, admitem com prevalncia a existncia do princpio da
ofensividade, lastreando-o imputao objetiva do resultado, leia-se, uma conduta somente ser causadora de
um resultado jurdico se puder de forma concreta lesionar ou colocar em perigo concreto determinado bem
jurdico. Assim, se determinada conduta causar nfima leso ao bem jurdico ou apenas violar tambm de forma
nfima o objeto material do delito, pode ser descaracterizado a leso ou perigo concreto de leso, dado o grau de
ofensividade que estas condutas insignificantes tenham para o bem jurdico. Para Jakbos, esse critrio no se
coaduna com a misso do Direito penal, tendo em vista que esta seria a manuteno da norma e sua vigncia,
deixando ao largo a doutrina do bem jurdico, por consider-la insuficiente para justificar os fins objetivados
pelo Direito penal.
23
BIANCHINI, Alice, MOLINA, Antonio Garca-Pablos de, GOMES, Luiz Flvio. Ibid. p. 237.
v.g. uma interveno mdica cirrgica que venha a lesionar a integridade fsica no pode ser
vista como violadora deste bem jurdico, pois alm de permitida, estimulada pelo sistema
normativo como corolrio do direto sade.
Como funo mais importante a nosso ver, por ltimo, a funo de garantia do
bem jurdico exerce fundamental importncia num Estado Democrtico de Direito onde
somente pode ser considerada infrao penal aquela conduta que lesione ou coloque em
perigo concreto de leso, bem jurdicos tutelados. Diga-se, a um sujeito somente pode lhe ser
imputado a prtica de uma infrao, se com ela, lesionar o bem jurdico protegido pela norma.
Assim que alguns ramos da dogmtica penal tem sido contrrios aos delitos de perigo
abstrato, onde este perigo valorado abstratamente pelo legislador, podendo ocorrer ou no a
violao do bem jurdico, v.g. uma pessoa que est a portar uma arma de fogo de uso
permitido, devidamente registrada, porm sem o respectivo porte de arma ou autorizao de
trnsito, se for flagrada nessa situao e pela leitura do legislador infraconstitucional, estar
violando, ainda que abstratamente, o bem segurana pblica. Nada mais absurdo. Portanto, a
funo de garantia, atrelada ao princpio da ofensividade e sob a tica da Constituio Federal
de 1988 repele a existncia de delitos que no lesionem ou coloquem em perigo concreto os
bem jurdicos tutelados pela norma penal.

2. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DE PROTEO PENAL DE BENS
JURDICOS.

O legislador dentro do Estado constitucional e democrtico de direito est
limitado, segundo a nova tica sobre a teoria do bem jurdico, a uma srie de barreiras quando
da seleo de uma conduta como violadora de algum bem jurdico. Isto se d porque de pouco
ou nada serviria um sistema de princpios e garantias, notadamente em relao aos direitos
humanos fundamentais, se ao legislador fosse franqueada a livre escolha dos bens jurdicos a
serem defendidos.
Contudo, os crticos mais severos assinalam que no h como conceber o bem
jurdico como vinculante do legislador. Alegam que pela maleabilidade do conceito, tudo
pode ser convertido em bem jurdico e passar a contar com esse tipo de proteo normativa,
sem nenhuma preocupao com o carter fragmentrio e subsidirio exigvel nesse nvel de
tutela.
24


24
BIANCHINI, Alice, MOLINA, Antonio Garca-Pablos de, GOMES, Luiz Flvio. Ibid. p. 243.
Se assim o fosse, a inexistncia de qualquer barreira limitadora daria ensejo
tipificao no apenas de condutas socialmente reprovveis, mas tipificao de indivduos
socialmente reprovveis, como se deu com o direito penal do autor na Alemanha de Hitler,
onde classes de pessoas eram punidas normalmente com pena de morte apenas por
pertencerem determinada classe social ou religiosa. Se aceito daria azo aos que se denomina
de perverso do bem jurdico.
correta a crtica que a expanso em demasia do Direito penal se da,
principalmente, por essa relativa facilidade de eleio dos bens jurdicos. S que estes crticos
se esquecem que o legislador, em clara violao Constituio Federal muitas das vezes,
elegem bem jurdicos sem observar qualquer critrio propedutico. Esse fato deve ser
combatido, mas somente lograr xito se os critrios a serem utilizados na seleo forem bem
compreendidos.
A Constituio deve servir, sempre, de vrtice para a elaborao e aplicao de
normas, como tambm para a eleio daqueles bens que merecem a chancela estatal. Ao lado
desta limitao, fortalecendo a existncia e continua seleo de bens jurdicos, aparecem o
princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos e os princpios da fragmentariedade e
subsidiariedade.

A configurao do Estado o ponto de partida para que a aludida funo do bem
jurdico no plano legislativo possa efetuar-se e, por meio dela, se consiga traar um
certo limite ao exerccio do poder punitivo estatal. [...] As leis penais no podem
amparar com suas normas interesses incompatveis com os acolhidos pela
Constituio. Nem tampouco podem proteger aqueles outros que, sendo
constitucionalmente viveis, recebem tutela bastante por parte dos demais ramos do
Direito. [...] Apesar do sentido negativo, os limites indicados no so suprfluos.
25


O ponto de partida correto consiste em reconhecer que a nica restrio previamente
dada para o legislador se encontra nos princpios da Constituio.
26


Logo, pressuposto lgico de todo discurso garantista supor que o legislador, apesar
da margem de liberdade (com que conta) no exerccio da sua atribuio de
selecionar os bens jurdicos, margem essa que deriva da sua posio constitucional
e, em ltima instncia, de sua especfica legitimidade democrtica (cf. nesse sentido
a importante deciso do Tribunal Constitucional espanhol n. 55/1996), est
vinculado Constituio e aos princpios poltico-criminais que emanam dela.
27



O ponto de partida para que se caracterize a Constituio como principal
referencial terico do bem jurdico a carga axiolgica que ela carrega, expressa pelos

25
UBIETO. Octavio de Toledo y. Funcin y limites del principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos.
ADPCP. jan.-abr. 1990. p. 8-10.
26
ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. Ibid. p. 55.
27
BIANCHINI, Alice, MOLINA, Antonio Garca-Pablos de, GOMES, Luiz Flvio. Ibid. p. 251.
valores que esto em permanente relacionamento consubstanciados no princpio maior da
dignidade da pessoa humana.
O sistema axiolgico subscrito pela norma fundamental do Estado supe uma
verdadeira referncia material para qualquer norma integrante do ordenamento jurdico. A
construo e a interpretao de todos e de cada um dos componentes normativos do sistema
devem ser orientados pela exigncia indiscutvel de que o contedo das referidas normas,
incluindo as penais, evidentemente, se ajuste, para que conte com validade material, ao
predicado no sistema de valores que, definitivamente, determina o verdadeiro alcance e
significado do texto constitucional.
28

Num dito Estado democrtico, est-se sob o regime direto da fora normativa da
Constituio, tanto para o processo legislativo infraconstitucional, como para a administrao
dos interesses estatais. A fora normativa da Constituio expe o papel da constituio no
sendo este, apenas, a mera expresso da realidade de seu tempo, mas, graas ao seu carter
normativo, ordena e conforma a realidade social e poltica. A constituio adquire fora
normativa na medida em que logra realizar essa pretenso de eficcia.
29
Nessa esteira, o
Estado democrtico de direito se torna um novo paradigma protetivo quando assume para si a
poltica integral de proteo dos direitos.
Assim, muito alm da proteo negativa que se faz sobre ante aos atos do Estado,
estipulando garantias com as de primeira dimenso, hoje deve ser erguida a bandeira da
proteo positiva de bens jurdicos, agora por parte do Estado. Tal fato decorrente da
evoluo do Estado e da misso assumida pelo Direito.

2.1. Do dever de proteo do Estado (Schutzplfitch)

O Estado, ao positivar os direitos fundamentais de primeira dimenso,
especialmente, o fez como razo das arbitrariedades ocorridas durante o Estado Absolutista
elevando a categoria de direitos fundamentais as liberdades. Neste processo, o legislador se
ocupou de definir alguns bens existenciais como bens jurdicos que eram constantemente
atacados pelo Prncipe.


28
PERALTA. Ramn. La interpretacin del ordenamiento jurdico conforme a la norma fundamental del
estado. Madrid: Universidad Complutense de Madrid. 1994. p. 124.
29
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Die normative kraft der verfassung. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor, 1991. p. 16.
evidente que a perspectiva liberal-clssica, prpria do Estado em formao no
longnquo sculo XIX, fundava-se na contraposio Estado-Sociedade, sendo a
funo da lei meramente ordenadora (o que no proibido permitido), a partir da
tarefa-funo de defender o dbil cidado contra a maldade do Leviat. Afinal, a
revoluo francesa bero do Estado Liberal representava o triunfo do privado. A
burguesia destronara o velho regime exatamente para recuperar o poder poltico do
qual abrira mo para o fortalecimento do seu poder econmico, no nascedouro do
Estado Moderno-Absolutista.
30


Assim, vida e liberdade foram colocados como marcos quase absolutos contra as
garras estatais, garantindo que somente seriam violados se observados o devido processo
legal, leia-se, somente poderia o Estado intervir na esfera individual com o ensejo de punir os
indivduos que violassem tais bens, restando impedido a punio imotivada ou de ordem
moral, tica ou espiritual.
Com isso, estabeleceu-se o rol de proteo negativa por parte Estatal, falando-se
no nascimento do princpio da proibio do excesso. Portanto, contra o poder Estatal, todas as
garantias. Porm, com o tempo no h que se falar apenas em direitos individuais, mas
passou-se a agregar os direitos fundamentais de segunda e terceira dimenses, tambm
carentes de proteo.

O Estado como bem lembra Dietlein passa, de tal modo, a assumir uma funo
de amigo e guardio e no de principal detrator dos direitos fundamentais. Esta
incumbncia, por sua vez, desemboca na obrigao de o Estado adotar medidas
positivas da mais diversa natureza (por exemplo, por meio de proibies,
autorizaes, medidas legislativas de natureza penal, etc), com o objetivo precpuo
de proteger de forma efetiva o exerccio dos direitos fundamentais.
31


Hoje, essa concepo de Direitos fundamentais apenas como protetivos contra o
abuso estatal necessitam ser revisitadas em uma anlise no apenas das garantias negativas
contra o poder do Estado, mas tambm, contra a agresso proveniente de outros indivduos.
funo do Direito, portanto, a proteo contra atos estatais e contra atos individuais. Cabe
falar-se num rol positivo de garantias que visem proteger o indivduo e a comunidade contra
violaes perpetradas por outros indivduos.

Contudo, persistimos atrelados a um paradigma penal de ntida feio liberal-
individualista, isto , preparados historicamente para o enfrentamento dos conflitos
de ndole interindividual, no engendramos, ainda, as condies necessrias para o
enfrentamento dos conflitos (delitos) de feio transindividual (bens jurdicos

30
STRECK, Lenio. O princpio da proibio de proteo deficiente (Untermassverbot) e o cabimento de
mandado de segurana em matria criminal: superando o iderio liberal-individualista-clssico. Disponvel em:
<www.leniostreck.com.br>. Acesso em: 15 fev. 2010. p. 15.
31
SARLET. Ingo. Constituio e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre a proibio
de excesso e de insuficincia. Revista de Estudos Criminais. n. 12. Ano 2003. p. 104.
coletivos), que compe majoritariamente o cenrio desta fase de desenvolvimento da
Sociedade brasileira.
H, nitidamente, uma crise que envolve a concepo de bem jurdico em pleno
Estado Democrtico de Direito. Urge, pois, um redimensionamento na hierarquia
dos bens jurdicos como forma de adapt-los sua dignidade constitucional.
32


Em nossa Constituio, no passou despercebido esse ideal de incluso de bens
jurdicos carecedores de proteo. O constituinte optou em positivar, como forma de proteo
positiva, comandos criminalizantes que foram determinantes para a adoo do ideal de
mxima proteo do bem jurdico em franco desacatamento do ideal garantista mnimo.
Tanto isso verdadeiro que o constituinte brasileiro optou por positivar um comando
criminalizador, isto , um dever de criminalizar com rigor alguns crimes, em especial, o
trfico de entorpecentes, inclusive epitetando-o, prima facie, de hediondo.
33


O direito penal serve simultaneamente para limitar o poder de interveno do Estado
e para combater o crime. Protege, portanto, o indivduo de uma represso
desmedurada do Estado, mas protege igualmente a sociedade e os membros dos
abusos do indivduo.
34


Assim, temos a dupla proteo dos direitos fundamentais. A proteo positiva e a
proteo negativa. Na verdade, a tarefa do Estado defender a sociedade, a partir da
agregao das trs dimenses de direitos protegendo-a contra os diversos tipos de agresses.
Ou seja, o agressor no somente o Estado. O Estado no o nico inimigo.
35


2.2. Superando antigos paradigmas. Por uma nova viso do dever de
proteo estatal.

Para que se torne possvel uma nova releitura de proteo de direitos de forma
adequada com base na Constituio, se faz necessrio que o modelo clssico de proteo
negativa h muito superado, revelava apenas uma posio unilateral do princpio da
proporcionalidade, onde se direcionava para a proteo contra os excessos estatais ou o que o
Tribunal Constitucional Alemo chama de bermassverbot, ou seja, a proibio do excesso.

32
STRECK, Lenio. Bem jurdico e Constituio: da proibio de excesso (bermassverbot) proibio de
proteo deficiente (Untermassverbot) ou de como no h blindagem contra normas penais inconstitucionais.
Disponvel em: <www.leniostreck.com.br>. Acesso em: 15 fev. 2010.
33
Ibidem.
34
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. Ibid. p. 76.
35
STRECK, Lenio. Ibid. p. 13.
Streck afirma
36
que o princpio da proporcionalidade dever ser visto apenas como
um modo de explicar que cada interpretao deve ser razovel para evitar interpretaes
discricionrias e arbitrrias. Visto pela lente do positivismo resulta que os maiores problemas
de choque de valores eram colocados para que o juiz resolvesse de forma discricionria. Visto
sobre a lente do neoconstitucionalismo ou ps-positivismo esses mesmos problemas passam a
ser encarados pela ponderao principiolgica, conforme argumentou Alexy. Essa questo
interpretativa importante no sentido de que se estabeleam parmetros ao critrio de
ponderao quando da aplicao do princpio da proporcionalidade.
Desta feita, no cabe ampla discricionariedade ao juiz na determinabilidade,
quando do julgamento de possveis violaes aos direitos fundamentais ou aos bens jurdicos
protegidos. Essa discricionariedade desaparece quando o legislador constituinte elegeu
determinados bens como carentes de proteo e determinou a criminalizao de condutas que
violem esses bens. Disto resulta inequvoca vinculao entre os deveres de proteo de bens
jurdicos fundamentais, legitimando a interveno do Estado quando necessrio, para que se
restabelea o equilbrio da situao.
O Estado, por meio de seus rgos ou agentes, pode acabar por afetar de modo
desproporcional um direito fundamental. Estas hipteses correspondem s aplicaes
correntes do princpio da proporcionalidade como critrio de controle de constitucionalidade
das medidas restritivas de direitos fundamentais.

Por outro lado, o Estado - tambm na esfera penal - poder frustrar o seu dever de
proteo atuando de modo insuficiente (isto , ficando aqum dos nveis mnimos de
proteo constitucionalmente exigidos) ou mesmo deixando de atuar, hiptese, por
sua vez, vinculada (pelo menos em boa parte) problemtica das omisses
inconstitucionais. neste sentido que - como contraponto a assim designada
proibio de excesso - expressiva doutrina e inclusive jurisprudncia tem admitido a
existncia daquilo que se convencionou batizar de proibio de insuficincia (no
sentido de insuficiente implementao dos deveres de proteo do Estado e como
traduo livre do alemo Untermassverbot).
37


A prpria Constituio revela esta dupla face de proteo de bens jurdicos,
quando num Estado Democrtico de Direito, visualizados pela proibio do excesso
(bermassverbot) e pela proibio da deficincia (Untermassverbot). Essa nova diviso
paradigmtica, nem sempre observada, deveria ter produzido profundas alteraes nos
critrios utilizados pelo legislador infraconstitucional quando da proteo de bens jurdicos
eleitos constitucionalmente ou outros bem eleitos por eles mesmos.

36
Id. Ibid.
37
SARLET. Ingo. Ibid. p. 107.
A efetiva utilizao da Untermassverbot (proibio de proteo deficiente ou
insuficiente) na Alemanha deu-se com o julgamento da descriminalizao do aborto
(BverfGE 88, 203, 1993), com o seguinte teor:

O Estado, para cumprir com o seu dever de proteo, deve empregar medidas
suficientes de carter normativo e material, que permitam alcanar atendendo
contraposio de bens jurdicos uma proteo adequada, e como tal, efetiva
(Untermassverbot). (...)
tarefa do legislador determinar, detalhadamente, o tipo e a extenso da proteo. A
Constituio fixa a proteo como meta, no detalhando, porm, sua configurao.
No entanto, o legislador deve observar a proibio de insuficincia (...).
Considerando-se bens jurdicos contrapostos, necessria se faz uma proteo
adequada. Decisivo que a proteo seja eficiente como tal. As medidas tomadas
pelo legislador devem ser suficientes para uma proteo adequada e eficiente e,
alm disso, basear-se em cuidadosas averiguaes de fatos e avaliaes
racionalmente sustentveis. (...)
38
(grifos no original).

O que tem acontecido, ao assombro da Constituio, mas pelo clamor miditico
exercido pela imprensa desinformada, guiada pelo trgico e clamoroso a hipertrofia do
direito penal, maximizando a punibilidade e seleo de bens jurdicos que por vezes no
necessitariam se socorrer ao Direito penal para tanto, bastando a utilizao de outros ramos do
Direito como contendores de tais violaes, at em respeito fragmentariedade e
subsidiariedade do Direito penal.
Assim que, o legislador constituinte elegeu v.g. o meio ambiente como
carecedor de proteo
39
. Tais bens, selecionados pela Lei. 9.605/98 quando violados com a
imposio de sanes como pena privativa de liberdade, restritiva de direitos e multa no
foram suficientemente protegidos, visto que, as penas privativas de liberdade conferidas no
preceito secundrio, foram incapazes, a nosso ver, de evitar que o meio ambiente expresso em
todas suas formas fosse constantemente violado. Explico, as maiores penas so de cinco anos
de recluso, que no mximo, segundo orientao do Cdigo Penal,
40
sero cumpridas em
regime semi-aberto, podendo na maioria das vezes haver a substituio destas por restritivas
de direito. Isto sinaliza ao agente violador uma baixa proteo, pois possvel que viole o
bem, auferindo o lucro que desejar no importando na privao de sua liberdade, bem jurdico
tido como mais importante depois do bem, vida. Torna-se, portanto, constante o desrespeito
norma e a conseqente violao do bem jurdico protegido, at pela viso individualista de
bem jurdico, demonstrativo do passado absolutista, o que contrape com a viso social e
coletiva perseguida pela nova ordem constitucional ps-positivista, tratando-se de uma nova
forma de concepo do Direito no Estado Democrtico de Direito.

38
STRECK, Lenio. O dever de proteo do Estado (Schutzpflicht): o lado esquecido dos direitos fundamentais
ou Qual a semelhana entre os crimes de furto privilegiado e o trfico de entorpecentes? Disponvel em:
<www.leniostreck.com.br>. Acesso em: 15 fev. 2010. p 7.
39
Cf. art. 225
40
Cf. art. 33, 2, b.
O legislador infraconstitucional, neste caso, acabou por defender o bem de forma
insuficiente, a menos do que era o desejo do legislador constituinte, em clara ocorrncia da
Untermassverbot, estimulando a contrario sensu, a prtica ou no mnimo permitindo a
ocorrncia de crimes ambientais.

Esta nova face do Estado e do Direito decorre tambm e fundamentalmente do
fato de que a constituio, na era do Estado Democrtico de Direito (e Social)
tambm apresenta uma dupla face, do mesmo modo que os princpio da proibio de
excesso (bermassverbot) e proibio de proteo deficiente (Untermassverbot).
Ela contm, ensina Ferreira da Cunha, os princpios fundamentais de defesa do
indivduo face ao poder estadual os limites ao exerccio do poder em ordem a
eliminar o arbtrio e a defender a segurana e a justia nas relaes cidado-Estado
(herana, desenvolvida e aprofundada, da poca liberal da prpria origem do
constitucionalismo), em especial em relao ao poder penal. Mas, por outro lado,
preocupada com a defesa ativa do indivduo e da sociedade em geral, e tendo em
conta que os direitos individuais e os bens sociais para serem efetivamente tutelados,
podem no bastar com a mera omisso estadual, no devendo ser apenas protegidos
face a ataques estaduais, mas tambm em face a ataques de terceiros, ela pressupe
(e impe) uma atuao estadual no sentido protetor dos valores fundamentais (os
valores que ela prpria, por essncia, consagra) (grifos no original).
41


A legislao est recheada de exemplos como esse que refletem a falta de cautela
durante o processo legislativo. Se a Constituio elegeu determinados bens como merecedores
de adequada proteo realizvel atravs do Direito penal, no permitido ao legislador
infraconstitucional ficar aqum de tal determinao. Tais bens devem ser protegidos de
maneira eficaz e suficiente. O problema que no foram traados parmetros exatos em
decorrncia da grande celeuma que envolve o conceito de bem jurdico. Se houvesse uma
definio positivada ou ao menos orientada de forma veemente pela Constituio, seria um
facilitador muito grande nesta tarefa de suma importncia.
Assim, o legislador deve se orientar pela interpretao dos princpios e regras
estabelecidos no prprio texto da Constituio, criando estes um limite ao processo legislativo
de escolha e defesa de bens jurdicos. No fica, portanto, ao alvedrio do legislador a forma
como este eleger os bens passiveis de proteo. Isso se deve ao fato do mandamento
constitucional ser em direo efetiva defesa desses bens.
Outro caso paradigmtico, por exemplo, a proteo conferida ao bem jurdico
vida e, de outra sorte, ao bem jurdico patrimnio realizados pelo Cdigo Penal. O artigo 126
prev que o aborto provocado por terceiro com consentimento da gestante ser apenado com
no mximo 4 anos, ao passo que um crime de furto simples, artigo 155, caput, tambm sofrer
a mesma reprimenda. Veja, o problema no a quantificao da pena, mas a importncia dada

41
STRECK. Lenio. Bem jurdico e Constituio. Ibid. p. 17
pelo legislador aos bens jurdicos. Partindo do pressuposto que o Direito penal a ultima ratio
somente agindo quando os demais ramos do Direito no forem suficiente, de se entender
que a vida em formao e o patrimnio no podem ser protegidos de outra forma, seno pelo
Direito penal. Desta feita, eleitos os bens existenciais e normatizados atravs do Cdigo
Penal, o legislador atribuiu a mesma gradao de importncia vida e ao patrimnio em clara
violao do dever de proteo eficiente.
Outro caso, apenas para ilustrar, so os crimes de colarinho branco. Esses delitos
se consagram de forma difusa, podendo considerar a existncia de bens jurdico-penais de
natureza difusa, possuindo penas de baixssima gravidade, normalmente estando sobre a
competncia da Lei n. 9099/95, a qual prev estar sob a sua gide infraes com pena mxima
em abstrato at 2 anos. Ora, os bens jurdicos protegidos so de fulcral importncia, visto que
o desvio, lavagem de dinheiro, o no recolhimento de tributos, os ataques contra o sistema
financeiro atingem toda a coletividade, at da mesma forma que os crimes ambientais, e
tambm recebem pouca importncia do legislador, vista das penas atribudas nestas
infraes.
chegada a hora da obrigatoriedade de observncia, por parte do legislador, de
prognose legislativa. Isto , a necessria pesquisa sobre a necessidade de criminalizao de
novos bens jurdicos, bem como a necessidade de pena e demais sanes cominadas aos j
existentes, evitando com isso a hipertrofia de um direito penal formal, que vem tutelando de
forma insuficiente bens de fundamental importncia e, tutelando em excesso bens que
poderiam ser defendidos por outros ramos do ordenamento, cumprindo ao Direito penal, o seu
papel de ltima trincheira de defesa social formal.

Isto significa afirmar que o legislador ordinrio no pode, ao seu bel prazer, optar
por meios alternativos de punio de crimes ou at mesmo pelo afrouxamento
da persecuo criminal sem maiores explicaes, ou seja, sem efetuar prognoses,
isto , a exigncia de prognose significa que as medidas tomadas pelo legislador
devem ser suficientes para uma proteo adequada e eficiente e, alm disso, basear-
se em cuidadosas averiguaes de fatos e avaliaes racionalmente sustentveis.
No h grau zero para o estabelecimento de criminalizaes, descriminalizaes,
aumentos e atenuaes de penas.
42







42
STRECK, Lenio. O dever de proteo do Estado (Schutzpflicht). Ibid. p. 8.

3. CONSIDERAES FINAIS.

De tudo exposto, insta consignar que a teoria dos bens jurdicos, mesmo diante de
todos os debates j apresentados ainda carecedora de subsdios conformadores de balizas
necessrias determinabilidade de quais bens precisam ser tutelados pelo Direito penal e
quais possuem outros mecanismos de defesa.
O bem jurdico vem a partir da eleio feita pelo legislador, de um bem
existencial que merece uma proteo da norma, ante ao seu grau de importncia para o
indivduo ou coletividade. No momento em que este bem existencial passa a necessitar do
Direito penal para que seja protegido, visto que outros ramos do Direito e suas conseqentes
sanes no so suficientes no papel protetivo, nasce o bem jurdico-penal.
O legislador constituinte se utilizou desta normatizao para determinar que
alguns bens fossem expressamente defendidos de forma adequada pela legislao. Disso
resultou, segundo o Tribunal Constitucional Alemo do dever de proteo eficiente. Quando,
o legislador infraconstitucional no observa tais mandamentos do texto da Constituio,
ocorre a proteo deficiente do bem jurdico ou Untermassverbot. Essa teoria, eleita na forma
de princpio por aquele Tribunal, determina que o legislador infraconstitucional no tem outra
opo seno defender de forma eficaz o bem jurdico eleito.
O que tem ocorrido em nossa legislao a eleio de bens jurdicos, bem como a
estipulao de sanes insuficientes para a proteo destes bens consagrados
constitucionalmente e, de outro lado, a proteo excessiva de alguns bens que poderiam ser
defendidos com outras sanes ou com sanes moderadas.
Isto se d, pois, o legislador infraconstitucional, em seu vital papel legislativo, no
vem observando qualquer tipo de parmetro para tais escolhas. Estas so feitas no clamor da
mdia e sem qualquer prospeco ou prognose sobre o impacto que tero frente aos problemas
enfrentados e se sero suficientes proteo do bem jurdico. Cabe, assim, ao legislador o
estabelecimento de parmetros mais rgidos de escolha de bens e suas conseqentes sanes,
bem como a reviso da legislao j existente sobe essa nova tica, sob a tica de proteo
constitucional, sob pena de subverso de todo o sistema normativo de defesa social, restando
inquo os ditames constitucionais de eleio e proteo de bens jurdicos e, principalmente, de
direitos humanos fundamentais.



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