El Edo Frente A La Libertad de Expresión - Robert C. Post PDF

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COLECCIN DE CIENCIAS JURDICAS

YALE LAW SCHOOL
FACULTAD DE DERECHO - UNIVERSIDAD DE PALERMO
El Estado frente a l a
Libertad de Expresin
Robert C. Post
EDICIN, TRADUCCIN Y PRLOGO
A CARGO DE
Eduardo Bertoni
Julio C. Rivera (h)
2
Direccion de Arte v Diseo Grahco
Departamento de Diseo Institucional
de la Universidad de Palermo
Editado por la Universidad de
Palermo, ao 2011, Buenos Aires,
Argentina
Coordinacion editorial.
Maria Florencia Saulino
Traduccion.
Eduardo Bertoni
Julio C. Rivera (h)
Correccion.
Julieta Botto
2011 Fundacion Universidad
de Palermo
ISBN: 978-987-1716-47-0
Hecho el deposito que marca la
ley 11.723
Impreso en China / Printed
in China
Mario Bravo 1050
(C1175ABW) Ciudad de Buenos Aires
Argentina
Tel.: (54 11) 5199-4500
Fax: (54 11) 4963-1560
E-mail: derechopalermo.edu
Universidad de Palermo
Rector
Ing. Ricardo H. Popovsky
Facultad de Derecho
Decano v Director de la
Coleccion de Ciencias Juridicas
Roberto Saba
La reproduccion total o parcial de este
libro, en cualquier Iorma que sea, identica o
modifcada, no autorizada por los editores,
viola derechos reservados; cualquier
utilizacion debe ser previamente solicitada.
Post, Robert C.
El Estado frente a la libertad de expresin / Robert C. Post ; edicin literaria a cargo de Eduardo
Andrs Bertoni y Julio Rivera (h). - 1a ed. - Buenos Aires : Universidad de Palermo - UP, 2011.
336 p. ; 24x16 cm. - (Ciencias jurdicas / Roberto Saba)
Traducido por: Eduardo Andrs Bertoni y Julio Rivera (h)
ISBN 978-987-1716-47-0
1. Derecho Constitucional. I. Bertoni, Eduardo Andrs, ed. lit. II. Rivera (h), Julio, ed. lit. III.
Bertoni, Eduardo Andrs, trad. IV. Rivera (h), Julio, trad. V. Ttulo
CDD 342
Coleccin de Ciencias Jurdicas
Esta coleccion es una de las multiples maniIestaciones de la estrecha
relacion que los proIesores de la Escuela de Derecho de la Universidad de
Yale y de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo mantienen
desde 1995 y que se traduce, a modo de ejemplo, en la realizacion de
conIerencias conjuntas (tales como el SELA o Seminario en Latinoamerica
sobre Teoria Constitucional y Politica), intercambio anual de alumnos
y docentes, asi como en el emprendimiento de proyectos editoriales
conjuntos. Ambas casas de estudios comparten una vision acerca del
derecho, de su relacion con otras disciplinas y, sobre todo, de como debe
ser su enseanza. Esas coincidencias motivaron, y nutren en el presente,
el vinculo generado hace mas de una decada y media.
Estos libros tienen como proposito acercar al publico hispanoparlante
una parte de la rica y original produccion de prestigiosos proIesores de la
Escuela de Derecho de la Universidad de Yale, con el objeto de contribuir
al debate local, al tiempo de establecer un dialogo entre academicos
del norte y del sur, de la tradicion continental y del common law. En
un mundo cada vez mas conectado e interdependiente, el conocimiento
mutuo y el estudio del derecho comparado se tornan Iundamentales para
la comprension de los nuevos Ienomenos y desaIios juridicos, asi como
para su enseanza en las aulas.
Cada volumen ha sido coordinado por proIesores de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Palermo, quienes, ademas de compilar,
seleccionar y traducir los trabajos publicados, han desarrollado un
estudio preliminar o una introduccion lo que torna el dialogo academico
en una realidad palpable desde la propia edicion y preparacion de cada
pieza. La Coleccion de Ciencias Juridicas es continuidad de un proyecto,
tambien entre ambas Facultades de Derecho, con similares objetivos, que
se desarrollo con anterioridad y que llevo el nombre de Biblioteca Yale de
Estudios Juridicos, que se publico por la Editorial Gedisa.
Ttulos de la Coleccin de Ciencias Jurdicas
El dinero v la fusticia. George Priest v el analisis economico del derecho,
Marcelo Alegre (comp.)
El derecho de propiedad en clave interdisciplinaria, por Carol Rose
Lucas Grosman (comp.)
Jivir en el Derecho, por Anthony T. Kronman
Martin Bhmer (trad.)
El Estado frente a la libertad de expresion, por Robert C. Post
Eduardo Bertoni y Julio Rivera (h) (comp.)
Ttulos de la Biblioteca Yale de Estudios Jurdicos
Derecho, narracion v violencia.
poder constructivo v poder destructivo en la interpretacion fudicial,
por Robert Cover y Christian Courtis (comp.)
Derecho, infancia v familia,
Mary BeloII (comp.)
La responsabilidad extracontractual,
Carlos F. Rosenkrantz (comp.)
La ensean:a del derecho v el efercicio de la abogacia,
Martin F. Bhmer (comp.)
Derecho v grupos desaventafados,
Roberto Gargarella (comp.)
El analisis cultural del derecho,
por Paul Kahn
El reto ambiental de la Organi:acion Mundial del Comercio,
por Daniel C. Esty
ndice
7 Prologo, por Eduardo Bertoni y Julio Rivera (h)
17 Heterogeneidad cultural y derecho: pornograIia,
blasIemia, y la primera enmienda
67 El concepto constitucional de discurso publico:
opinion ultrajante, deliberacion democratica y
Hustler Maga:ine c/ Falwell
171 El error de Meiklejohn: la autonomia
individual y la reIorma del discurso publico
205 Recuperando la doctrina de la primera enmienda
253 Discurso subsidiado
315 Expresiones de odio
6
7
Prlogo
Por Eduardo Bertoni y Julio Rivera (h)
1.- Robert Post, decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Yale en el momento que escribimos este prologo, ha acostumbrado a los
lectores de su prolifca obra en el ambito del derecho constitucional entre
quienes nos contamos a cuestionarse ciertas doctrinas que ya podian
considerarse correctas y de diIicil posibilidad de controversia. Los articulos
que compilamos en este libro continuan con esa tendencia. La obra que
presentamos reune seis trabajos que el proIesor Post ha publicado con
anterioridad originalmente en ingles y que concentran la discusion en
temas relacionados con el contenido y los limites del derecho a la libertad
de expresion
1
.
Quien muchas veces ha coincidido o se ha sentido atraido por la
argumentacion de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos
al interpretar la primera enmienda de la Constitucion estadounidense,
se enIrentara a lo largo del estudio de los articulos aqui publicados con
1. Cultural Heterogeneity and Law: Pornography Blasphemy, and the First Amendment, en
Cal. L. Rev., 76 (1988), p. 297; The Constitutional Concept of Public Discourse: Outrageous
Opinion, Democratic Deliberation, and Hustler Magazine v. Falwell, en Harv. L. Rev., 103
(1990), p. 601; Meiklejohns Mistake: Individual Autonomy and the Reform of Public Discourse,
en U. Colo. L. Rev., 64 (1993), p. 1109; Recuperating First Amendment Doctrine, en Stan
L. Rev., 47 (1995), p. 1249; Subsidized Speech, en Yale L. J., 106 (1996), p. 151; Hate
Speech, en Extreme Speech and Democracy (Ivan Hare y James Weinstein eds.), Londres,
Oxford University Press, 2009, pp. 123-138 .
8
El Estado frente a la libertad de expresin Robert C. Post
criticas a esas argumentaciones, que, sin duda, abren la puerta para renovar
la lectura de las decisiones mas conocidas y aqui discutidas del mas alto
tribunal estadounidense.
Por supuesto que ello no debe llamarnos la atencion: quienes se
desempean como puros, o cuasi puros, academicos en el pais del norte,
habitualmente encaran el analisis de las decisiones de los tribunales de una
manera seria, minuciosa y, muchas veces, controversial. El proIesor Post
esta dentro de ese grupo de academicos que contribuyen para el desarrollo
de la doctrina constitucional y el entendimiento de los derechos, no desde
una actitud complaciente con los tribunales, sino desde una aproximacion
critica a sus quehaceres.
2.- Pero mas alla de que la actitud critica no deba llamarnos la
atencion y sea util o no para modiIicar posturas en abstracto, esta obra
resulta particularmente conveniente en nuestro medio. Nos reIerimos no
solo a nuestro pais, sino, antes bien, a la comunidad de estudiosos de
America Latina, dado que en los ultimos aos hemos podido constatar
un incremento en la discusion sobre el contenido de la libertad de
expresion. En varios casos, la polemica se ha realizado en el marco del
impulso de politicas publicas diseadas para modiIicar regulaciones
en muchos casos, anticuadas y que necesitaban ser cambiadas sobre
los medios de comunicacion audiovisual Iundamentalmente, la radio
y la television.
Las discusiones que se han dado las que creemos que no estan acabadas
tocaron temas como la posibilidad del control de contenidos en radio y
television; la posicion del Estado Irente a la coyuntura de regulacion de
contenidos; la necesidad de limitar expresiones de odio y algunos otros
aspectos que Post aborda en sus articulos. Por ello, resaltamos antes la
oportunidad de la publicacion de este libro.
3.- En cada uno de sus articulos, el proIesor de Yale nos propone partir,
cualquiera sea el tema, de lo que el considera que debe ser la correcta
interpretacion de la primera enmienda y los valores que ella protege. Y
es por esto que, en muchas ocasiones, critica las decisiones de la Corte
estadounidense por considerar que arriba a interpretaciones que son, cuando
menos, contradictorias. A veces nos propone la idea de que el maximo
tribunal decide la interpretacion de acuerdo con el caso que tiene que
resolver, y no al reves, es decir, fjar el contenido del derecho a la libertad
de expresion, para luego aplicarlo al caso.
9
Prlogo
La idea de creacion de distintos estandares dependiendo del caso es
provocativa y tiene una buena base empirica. En otra oportunidad
2
, hemos
sealado el esIuerzo de la Corte estadounidense por encontrar algunas
Iormulas de solucion para los confictos que se le planteaban; Iormulas
que, en defnitiva, se tradujeron en determinados patrones que pretendieron
tener una aplicacion practicamente general. Sin embargo, la existencia de
diIerentes estandares demuestra que para cada asunto la Corte busco una
Iundamentacion diIerente que pudiera dar una mejor solucion al conficto;
claro, a los ojos de los jueces que en ese momento integraban el tribunal.
Dicho de otra manera, y creemos que Post coincidira con nosotros, podria
afrmarse que no existe un unico estandar, sino que simultaneamente podrian
coexistir diIerentes Iormulas.
Pero si interpretaciones realizadas para un caso pueden no tenerse en
cuenta en casos similares y Post lo explica muy bien en alguno de los
articulos aqui compilados, para provocar el nacimiento de nuevas bases
de solucion (nueva interpretacion), entonces, afora una sensacion de vacio
en donde pareciera que todo puede decirse, que cualquier contenido de la
libertad de expresion cabe en el texto constitucional.
4.- Los articulos de proIesor Post son presentados en esta obra ordenados
de manera cronologica, teniendo en cuenta su Iecha original de aparicion.
Creemos que ello ayuda a la comprension de los distintos temas, dado que,
como se advertira, muchas veces el autor hace reIerencia a sus posturas
doctrinarias ya expresadas. En tal sentido, contribuye a la lectura el orden
que hemos dado.
5.- En Heterogeneidad cultural y derecho: pornograIia, blasIemia y la
primera enmienda (1988), Post analiza la critica Ieminista a la pornograIia,
entendida como el material sexualmente explicito que subordina a las
mujeres por medio de imagenes o palabras
3
. Segun la vision de algunas
Ieministas como Catharine MacKinnon y Andrea Dworkin, la diIusion de
2. Vase Bertoni, Eduardo, Conclusiones provisorias en Libertad de expresin en el Estado
de derecho: doctrina y jurisprudencia nacional, extranjera e internacional, 2. ed., Buenos
Aires, Del Puerto, 2008, p. 206.
3. Vanse, por ejemplo, Mackinnon, Catharine A., Feminism Unmodied, Cambridge
(Massachusetts), Harvard University Press, 1987; y Only Words, Cambridge (Massachusetts),
Harvard University Press, 1993.
10
este tipo de pornograIia debe ser restringida, porque daa el estatus de las
mujeres como grupo, en la medida en que institucionaliza la supremacia del
hombre desde el punto de vista sexual. El proposito de Post en este trabajo
es evaluar si la libertad de expresion puede ser reglamentada a los fnes de
prevenir un dao a la identidad de un grupo determinado.
Mediante un analisis comparativo del delito de blasIemia entre el derecho
ingles y el estadounidense, Post muestra como los tribunales estadounidenses
a diIerencia de los tribunales ingleses han desarrollado una interpretacion
de la primera enmienda a la luz de los valores del individualismo, en virtud
de la cual el Estado no puede restringir la libertad de expresion con el objeto
de proteger la integridad de determinados grupos ya establecidos. En este
marco, las restricciones a la pornograIia promovidas por el Ieminismo
aparecen como controvertidas en el sistema constitucional estadounidense,
ya que representan un ataque a la interpretacion individualista de la libertad
de expresion, en tanto que invitan al derecho no solo a defnir e imponer
nociones de identidad grupal dentro del terreno genero, sino, tambien, a
imponer normas de civilidad y de respeto mutuo entre los generos. Segun
Post, la eleccion entre una interpretacion individualista de la primera
enmienda y una interpretacion pluralista, como la que promueve el
Ieminismo y que ha sido aceptada en otros paises, es una cuestion de
politica cultural que puede variar de un area del derecho a otra. En materia
de pornograIia, Post subraya que esta eleccion debe estar sustentada en
Iactores tales como la relacion entre la identidad individual y la identidad
de genero; el caracter hegemonico o expresivo de las concepciones
asimilacionistas propuestas acerca de los roles de genero y las reglas de
civilidad, la eIectividad y conveniencia de imponer modelos normativos
sobre los roles de genero a traves de la Iuerza publica del derecho y de los
daos causados por la ausencia de dicha imposicion.
6.- En El concepto constitucional del discurso publico: expresiones
chocantes, deliberacion democratica y Hustler Maga:ine c/ Falwell (1990),
el decano de Yale analiza la decision de la Corte Suprema de los Estados
Unidos, por la cual, segun el autor, la Corte dio proteccion constitucional a
expresiones chocantes y oIensivas.
Post examina en este articulo la teoria que estaria detras de esa proteccion,
con el argumento de que lo chocante de una expresion debe estar defnido
en Iuncion de ciertas normas de la vida de la comunidad. Sin embargo, en
contextos culturales diversos, como lo es el de la sociedad estadounidense y,
agregamos nosotros, no solo esta, la doctrina que Iunda la libertad de expresion
11
Prlogo
deberia ser aquella que Iacilita la comunicacion entre distintas comunidades,
a eIectos de permitir la Iormacion democratica de una opinion publica.
Por ello, cree Post, la primera enmienda separa todo aquello que debe
incluirse dentro del discurso publico, el cual debe ser neutral respecto de
las distintas comunidades que conviven en una determinada sociedad para
el, la estadounidense. En el caso analizado, puede verse como la Corte
ha coincidido con esta separacion (el discurso publico debe ser neutral
respecto de valores de comunidades especifcas). Sin embargo, Post resalta
que es inestable el concepto constitucional de discurso publico, porque
las expresiones Iastidiosas para una determinada comunidad pueden ser
percibidas como limitadoras de otros discursos y por tanto, incompatible
con la deliberacion publica entre las comunidades. Post denomina a esto la
paradoja del discurso publico. Finalmente, y aunque no es el objeto principal
de este articulo, resulta interesante el esIuerzo que hace el autor a fn de
demarcar limites entre opiniones y afrmaciones Iacticas.
7.- En El error de Meiklejohn: la autonomia individual y la reIorma del
discurso publico (1993), Post cuestiona la teoria colectivista de la libertad
de expresion deIendida, entre otros, por Meiklejohn
4
, Fiss
5
y Sunstein
6
.
Segun esta teoria, el proposito Iundamental de la primera enmienda radica
en promover un debate publico, rico y valioso, que permita una verdadera
autodeterminacion colectiva. Los deIensores de esta teoria argumentan que
las reglamentaciones de la libertad de expresion no deben ser evaluadas
en Iuncion de si restringen o no la autonomia personal de un orador
determinado, sino sobre la base de si promueven mejor la deliberacion
democratica. Post caracteriza como colectivista esta vision de la libertad
de expresion, porque subordina los derechos de expresion individuales
a procesos colectivos de deliberacion publica. Segun Post, el principal
problema de la teoria colectivista es que promueve la reglamentacion del
discurso publico de acuerdo con criterios regulatorios que quedan exentos
de la logica de la autodeterminacion y sujetos al control mayoritario.
4. Vase, por ejemplo, Meiklejohn, Alexander, Political Freedom, Nueva York, Oxford
University Press 1965.
5. Vese, por ejemplo, Fiss, Owen, The Irony of Free Speech, Cambridge (Massachusetts),
Harvard University Press, 1996.
6. Vase, por ejemplo, Sunstein, Cass, Democracy and the Problem of Free Speech, Nueva
York, Free Press, 1995.
12
Post sostiene que la logica de la autodeterminacion colectiva debe
extenderse no solo al contenido de las decisiones democraticas, sino tambien
al marco procedimental de la toma de dichas decisiones. En este sentido,
Post observa que los estandares necesarios para distinguir el discurso
relevante del irrelevante (u original del repetitivo, ordenando
del desordenado o racional del irracional) son cuestiones polemicas
en si mismas. Por consiguiente, el Estado no puede segun Post utilizar
una vision particular de estos patrones para censurar el discurso publico, ya
que ello implicaria heteronomamente, cerrar con antelacion la busqueda
abierta y sin fn de autodefnicion colectiva. Sin embargo, Post reconoce
que la teoria colectivista podria ser aplicada en ambitos muy limitados y
especifcos del discurso publico.
8.- Recuperando la doctrina de la primera enmienda (1995) es, quizas,
el articulo en el que el proIesor Post arremete con mayor critica contra
los Iallos del maximo tribunal estadounidense. Desde el comienzo del
articulo tilda de superfcial y de incoherente la doctrina de la Corte
al interpretar la primera enmienda. La razon de ello se debe, segun Post, a
que la Corte venia trabajando con un paradigma de libertad de expresion
que, sistematicamente, genera conIusion al interpretar la primera enmienda.
El alto tribunal ha entendido que el proposito de la enmienda es proteger
la expresion justamente por ser una expresion. Sin embargo, entiende
Post que los valores de la Constitucion que estan en juego al proteger
la expresion se vinculan con el sostenimiento de practicas sociales. Un
ejemplo que incluye es claro: la primera enmienda nada tendria que decir
sobre regulaciones relacionadas con mingitorios colocados en baos de
hombres, pero si tiene mucho que decir si esa regulacion sobre el mismo
mingitorio se refere a su colocacion en una muestra artistica. En clara
alusion a la obra de Marcel Duchamp, Post demuestra que existen ciertas
practicas sociales que son consideradas comunicativas y que por ello su
limitacion debe disparar un escrutinio constitucional. Por este motivo,
insiste en que el analisis bajo la primera enmienda solo es relevante cuando
los valores a los que esa sirve estan en juego. Esos valores no tienen que
ver con concepciones abstractas de actos comunicativos per se, sino con
concepciones vinculadas con el contexto en el que esas comunicaciones
se desarrollan, que dan sentido a su valor comunicacional.
9.- En Discurso subsidiado (1996), el proIesor Post insiste en la
importancia de la determinacion de los valores que protege la Constitucion,
13
Prlogo
y para ello analiza casos en los que la Corte Suprema considero la
posibilidad o no de que el Estado subsidiara ciertas expresiones.
Propone el autor que una pregunta por hacerse es si la expresion que se
pretende subsidiar se incluye dentro de lo que el ha llamado discurso
publico tema analizado en este articulo, pero con reIerencias a los
anteriores compilados en este libro o si la expresion puede considerarse
como incluida en otros campos (como las que sirven para un determinado
gerenciamiento de una institucion o las que tienen que ver con las
expresiones de ciertos proIesionales).
10.- En el ultimo articulo que incluimos en esta obra, Expresiones de
odio (2009), Post incursiona en la cuestion de la imposicion de normas
comunitarias en el ambito del discurso publico. Observa que el legislador
tiende a defnir las expresiones de odio como expresiones de desagrado o
aborrecimiento y en terminos de algun elemento adicional que demuestra
la existencia de un odio extremo que justifca la intervencion legal. Este
elemento adicional segun Post puede consistir en el modo en que Iue
maniIestada la expresion o en la probabilidad que esta tiene de causar un
dao contingente, como la violencia o la discriminacion. En la primera de
estas variantes, el sistema legal realiza una distincion entre contenido y
modo, en virtud de la cual estan permitidas las expresiones sobre raza,
religion y nacionalidad, en la medida en que sean sostenidas de un modo
decente y moderado.
Post afrma que esta distincion entre contenido y modo implica
la imposicion hegemonica de normas culturales de respeto mutuo por
parte del grupo dominante que controla el contenido del Derecho. Post
expresa que los sistemas legales europeos tienden a aceptar de Iorma
pacifca el uso del Derecho para imponer tales normas comunitarias
hegemonicas, mientras que en el sistema constitucional estadounidense,
la primera enmienda prohibe la utilizacion de normas sociales de civilidad
para regular la libertad de expresion en el discurso publico. En lo que
concierne a la segunda variante de la reglamentacion de las expresiones
de odio defnidas como aquellas que tienden a causar un dao, tales
como la violencia o la discriminacion, Post demuestra que, de hecho,
esta clase de normas solo reprimen un subgrupo de tales expresiones. En
este sentido, Post explica que, en la practica, las leyes que prohiben las
expresiones de odio solo castigan las expresiones susceptibles de incitar
a la discriminacion y a la violencia, siempre y cuando estas inIrinjan,
ademas, normas sociales de respeto mutuo.
14
De esta manera, Post concluye que las reglamentaciones de las
expresiones de odio en sus dos variantes constituyen una Iorma de
utilizacion del derecho para imponer normas comunitarias esenciales. La
determinacion del punto de equilibrio entre esta imposicion de normas
comunitarias hegemonicas a traves del derecho, y el derecho individual de
los miembros de todas las comunidades a participar en el discurso publico
dependera de los imperativos y cargas de la historia de cada sociedad.
11.- Como notara el lector, en los articulos del proIesor Post compilados
en este libro, el objeto de estudio es solamente la Constitucion de los Estados
Unidos. Sin embargo, el analisis del derecho a la libertad de expresion en
nuestro medio (en la Argentina y en otros paises latinoamericanos) no se
agota desde el punto de visto normativo con el estudio de las normas incluidas
de manera expresa en la constitucion de cada pais. Tanto el reenvio a los
tratados de derechos humanos que hacen algunas constituciones reIormadas
en los ultimos aos, como la propia interpretacion de los tribunales hacen
que debamos prestar especial atencion a la interpretacion del articulo 13
de la Convencion Americana de Derechos Humanos que viene haciendo la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
A pesar de que hasta el presente la jurisprudencia de la Corte
Interamericana (la cantidad de casos resueltos en los que se desarrolla un
analisis del articulo 13 de la Convencion) es escasa en comparacion con su
par europea o, incluso, con cortes locales, como la de la Argentina o la de los
Estados Unidos, podemos comenzar a encontrar en esas decisiones cuales
son los valores (como los llamaria Post) que contiene la norma mencionada
para el maximo tribunal de derechos humanos de las Americas. Un primer
valor que protege es el sistema democratico, lo que hemos denominado
7
el
estandar democratico; y, por otro lado, la Corte Interamericana reafrma
un contenido dual de la libertad de expresion, lo cual hemos llamado las
dos dimensiones de la libertad de expresion.
En primer lugar, la Corte Interamericana ha afrmado la relacion de la
libertad de expresion con la democracia en cada uno de los casos en que
han tratado violaciones al articulo 13 de la Convencion. En palabras de
la Corte:
7. Vase Bertoni, Eduardo, Libertad de expresin en el Estado de derecho: doctrina y
jurisprudencia nacional, extranjera e internacional, 2. ed., Buenos Aires, Del Puerto, 2008, cap. VII.
15
Prlogo
La libertad de expresion es una piedra angular en la existencia misma
de una sociedad democratica. Es indispensable para la Iormacion de la
opinion publica |...| Es, en fn, condicion para que la comunidad, a la
hora de ejercer sus opciones, este sufcientemente inIormada. Por ende,
es posible afrmar que una sociedad que no esta bien inIormada, no es
plenamente libre
8
.
Este estandar democratico resulta basico para la interpretacion del
contenido del derecho a la libertad de expresion. La ligazon a la democracia
implica que la libertad de expresion
resulta un derecho humano que, si se pierde, pone en peligro la vigencia
de todos los demas valores y principios imperantes en una sociedad
democratica. Consecuentemente, la proteccion del derecho a expresar
las ideas libremente es Iundamental para la plena vigencia del resto de
los derechos humanos. Sin libertad de expresion e inIormacion no hay
una democracia plena; y sin democracia, la triste historia hemisIerica ha
demostrado que desde el derecho a la vida hasta la propiedad son puestos
seriamente en peligro
9
.
Esta estrecha relacion entre el sistema democratico y la libertad de
expresion justifca el uso por parte de los tribunales de un escrutinio
estricto en virtud del cual pesa una Iuerte presuncion de invalidez sobre las
reglamentaciones de la libertad de expresion que castigan maniIestaciones
vinculadas con cuestiones de interes publico
10
.
En segundo lugar, el concepto sobre las dos dimensiones de la libertad
de expresion propone que su contenido no se vincule solo con el aspecto
individual del derecho, sino que tambien se dirige a una dimension colectiva.
En palabras de la Corte Interamericana:
8. Corte IDH, La colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 29 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85 [en adelante OC-5 o La
colegiacin obligatoria] del 13 de noviembre de 1985, Serie A, N 5, prr. 70.
9. Bertoni, Eduardo, El derecho a la libertad de pensamiento y expresin en el Sistema
interamericano de proteccin de los derechos humanos en Derecho Internacional de los
derechos humanos, (Claudia Martn, Diego Rodrguez Pinzn y Jos A. Guevara B. [comp.]),
Mxico, Universidad Iberoamericana-Distribuciones Fontamara, 2004, p. 409.
10. Para un anlisis de los distintos tipos de escrutinio que deben aplicarse en materia de
libertad de expresin, vase Rivera, Julio Csar (H), Libertad de expresin y expresiones de
odio, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2009, cap. IV.
16
El articulo 13 seala que la libertad de pensamiento y expresion comprende
la libertad de buscar, recibir y diIundir inIormaciones e ideas de toda
indole |...|. Esos terminos establecen literalmente que quienes estan bajo
la proteccion de la Convencion tienen no solo el derecho y la libertad de
expresar su propio pensamiento, sino tambien el derecho y la libertad de
buscar, recibir y diIundir inIormaciones e ideas de toda indole. Por tanto,
cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresion de un individuo, no
solo es el derecho de ese individuo el que esta siendo violado, sino tambien
el derecho de todos a recibir inIormaciones e ideas, de donde resulta
que el derecho protegido por el articulo 13 tiene un alcance y un caracter
especiales. Se ponen, asi, de manifesto las dos dimensiones de la libertad
de expresion
11
. Esta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente
menoscabado o impedido de maniIestar su propio pensamiento, y representa,
por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica tambien, por otro
lado, un derecho colectivo a recibir cualquier inIormacion y a conocer la
expresion del pensamiento ajeno
12
.
12.- En suma, esta compilacion de articulos constituye una buena base
para, como mencionaramos, refexionar con rigor academico sobre el
contenido de la libertad de expresion en un momento para nuestra region
donde discutir su contenido ha dado Iruto para acaloradas discusiones.
Nos queda fnalmente agradecer tanto a la Facultad de Derecho de la
Universidad de Yale como a la Facultad de Derecho de la Universidad
de Palermo y, por supuesto, al proIesor Robert Post, por la oportunidad
que nos brindaron de compilar este libro y escribir su prologo. Nuestro
agradecimiento se extiende, ademas, a quienes colaboraron con nosotros
en la traduccion de los textos originales.
11. Siguiendo expresamente a Post en este tema, hemos expresado en otra oportunidad
que la dimensin individual de la libertad de expresin no puede, en principio, ser restringida
bajo el argumento de que dicha restriccin resulta necesaria para promover la dimensin
colectiva. Cfr. Rivera, Julio Csar (H), La libre difusin de ideas y los delitos de opinin en
La Ley,-E-46 (2006).
12. Corte IDH, La colegiacin obligatoria / Opinin Consultiva OC-5/85, supra, prr. 30.
17
Heterogeneidad cultural y derecho: pornografa,
blasfemia, y la primera enmienda
Hace veinticinco aos, los academicos del derecho veian la ley de

obscenidad como la regulacion del sexo. Se entendia que las leyes que
prohibian la obscenidad provenian de nociones tradicionales, enraizadas en
los antecedentes religiosos de este pais, de la responsabilidad gubernamental
sobre la 'decencia y 'moral comunal e individual
1
. Estas leyes protegian
nuestro ambiente cultural comun
2
. Por consiguiente, la cuestion
constitucional planteada por tales leyes, era si la primera enmienda permitia
que la expresion Iuera restringida con el proposito de preservar la pureza
de la comunidad y. la salvacion y bienestar del 'consumidor
3
.
Ttulo original (en ingls): Cultural Heterogeneity and Law: Pornography, Blasphemy, and
the First Amendment, originalmente publicado en Cal. L. Rev., 76 (1988), p. 297. Reproducido
con la debida autorizacin. Traduccin al espaol de Laura Piedrahita. Edicin y revisin de
la versin denitiva aqu publicada a cargo de Julio Rivera (H).
Robert C. Post: Profesor de Derecho en Boalt Hall School of Law, Universidad de California,
Berkeley. A.B.:1969, Harvard College; J.D.: 1977, Yale Law School; Ph. D.: 1980, Harvard
University. Este ensayo est basado en un trabajo originalmente presentado en una conferencia
en torno a la primera enmienda, promovida por la Facultad de Derecho de la Universidad de
Tel Aviv. Desde entonces, ha sido mejorado por los comentarios de varios buenos amigos,
por lo que estoy agradecido.
1. Henkin, Morals and the Constitution: The Sin of Obscenity, en Colum. L. Rev, 63
(1963), p. 391.
2. Bickel, A., The Morality of consent, 74 (1975); vase Paris Adult Theatre I v. Slaton, 413
U.S. (1973) 49, 58-61.
3 . Henkin, supra nota 1, p. 395.
18
Sin embargo, durante los aos 80, esta vision de la obscenidad cambio,
en gran medida, por el trabajo notable de Catharine MacKinnon
4
y Andrea
Dworkin
5
. Para MacKinnon y Dworkin, el tema no es la decencia ni la
moralidad de la comunidad, sino, mas bien, la opresion de las mujeres. Usan
el termino pornograIia para indicar su preocupacion por la subordinacion
sexualmente explicita de las mujeres, y no por la mera lascivia
6
. Para ellas,
la pornograIia es una institucion de la desigualdad de genero, que no solo
causa actos puntuales de violencia sexual contra mujeres determinadas, sino
que, Iundamentalmente, daa individuos, no como individuos en el sentido
de uno por vez, sino como miembros del grupo 'mujeres
7
. Las mujeres
como grupo son daadas porque la pornograIia construye la realidad social
de genero, y de alli que las mujeres son, en sentido proIundo, defnidas
en terminos pornografcos, como sexualmente desiguales
8
. Los trabajos
de MacKinnon y Dworkin han planteado una pregunta constitucional
importante para los aos 80, que es si la primera enmienda permitira que la
expresion sea restringida con el proposito de prevenir este ataque al estatus
9

de las mujeres como grupo
10
.
4 . Vase MacKinnon, C., Feminism Unmodied: Discourses on Life and Law; sine nomine
et sine loco, 1987.
5 . Vase Dworkin, A., Pornography: Men Possessing Women; sine nomine et sine loco,
1981.
6 . Dworkin, A., Against the Male Flood: Censorship, Pornography, and Equality, en Harv.
Womens L.J. 1, 8 (1985), pp. 15-17.
7 . MacKinnon, C., supra 4, pp. 148, 156 (destacado en el original).
8 . d., p.166; vase tambin d., p. 161: La pornografa construye a las mujeres y al sexo,
dene qu signica mujer y qu es la sexualidad en relacin con uno y con otro (destacado
en el original). El nfasis en la construccin social del gnero ayuda a entender por qu
MacKinnon y Dworkin incluyen en su denicin de pornografa el uso de hombres, menores
o transexuales en el lugar de las mujeres. d. p.146 n.1. Debido a que MacKinnon y Dworkin
estn principalmente preocupadas por la naturaleza del rol social femenino, son relativamente
indiferentes a la cuestin de si ese est ocupado por hombres o transexuales. Por supuesto
que en la medida en la que el rol femenino viene caractersticamente a ser llenado por personas
que no son mujeres, el reclamo de que el rol es, de hecho, el del gnero femenino, se vuelve
problemtico.
9 . d., p. 178.
10. Vanse, por ejemplo, American Booksellers Assn v. Hudnut, 771 F.2d (7th Cir. 1985),
323, 328-32, summarily affd, 106 S. Ct. 1172 (1982); Branit, Reconciling Free Speech and
Equality: What Justies Censorship?, en Harv. J.L. & Pub. Poly, 9 (1986), p. 429; Brest y
Vandenberg, Politics, Feminism, and the Constitution: The Anti-Pornography Movement
in Minneapolis, en Stan. L. Rev., 39 (1987), pp. 607, 659-660; Bryden, Between Two
Constitutions: Feminism and Pornography, Const. Commentary, 2 (1985), pp. 147, 152-153;
Chemerinsk yMcGeady, Outlawing Pornography: What We Gain, What We Lose, en 12
Hum. Rts. 24 (N 3, primavera de 1985); Emerson, Pornography and the First Amendment:
19
Heterogeneidad cultural y derecho: pornografa, blasfemia, y la primera enmienda
Este articulo tiene la intencion de proponer un marco tentativo para
ayudar en el analisis de esa pregunta. Es un interrogante que implica
muchos de los mismos temas planteados por los intentos gubernamentales
por regular la expresion que vilipendia a minorias o culturas etnicas
determinadas
11
. En el nivel mas amplio, es una pregunta que versa sobre
las obligaciones del orden juridico en una sociedad heterogenea compuesta
por grupos diversos y competitivos. En este articulo sugerire tres caminos
diIerentes para entender estas obligaciones. Luego explorare las bases
historicas y sociologicas de estas perspectivas mediante el examen del delito
de blasIemia en Inglaterra y los Estados Unidos. Finalmente, retomare
estas perspectivas para infuir en el desaIio constitucional planteado por
la critica Ieminista contemporanea a la pornograIia.
I.
Podemos comenzar sealando los esquemas de un triptico mas bien
crudo. Considere las opciones disponibles para el orden juridico de una
sociedad integrada por grupos heterogeneos. La ley puede colocar la
autoridad de las sanciones legales detras de las perspectivas culturales
de un grupo dominante o puede promover un regimen en el que diversos
A Reply to Professor MacKinnon, en Yale L. & Poly Rev., 3 (1984), p. 130; Jacobs, Patterns
of Violence: A Feminist Perspective on the Regulation of Pornography, en Harv. Womens
L.J., 7 (1984), pp. 5, 41-45; Lynn, Civil Rights Ordinances and the Attorney Generals
Commission: New Developments in Pornography Regulation, en Harv. C.R.-C.L. L. Rev., 21
(1986), p. 27; Stone, Anti-Pornography Legislation as Viewpoint-Discrimination, en Harv. J.L.
& Pub. Poly, 9 (1986), p. 461; Sunstein, Pornography and the First Amendment, en Duke
L.J., 1986, pp. 589, 591-592.
Para un resumen de desarrollos recientes en Inglaterra, que han seguido un curso similar,
vase A. Simpson, Pornography & Politics: A look back to the Williams Committee, sine nomine
et sine loco, 1983, p. 72:
A nivel terico, sin embargo, es claro que mientras que el Comit Williams vea la
pornografa, principalmente, como un problema de tranquilidad pblica, cuyo dao
consiste en la ofensa que sta causa, esto no es aceptado por muchas feministas. La
pornografa es vista como un problema poltico en cuanto a que es un mecanismo para
asegurar la distribucin del poder en la sociedad, uno en el que las mujeres pierden
y es en s mismo un acto de violencia; el eslogan la pornografa es violencia contra
las mujeres rechaza el concepto de que el dao producido por la pornografa debe
ser buscado en las consecuencias de la pornografa, pero no en el material mismo.
11. Para dos debates recientes sobre estos temas, vanse Downs, D., Nazis in Skokie:
Freedom, community, and the rst amendment (1985); Delgado, Words that Wound: A Tort Action
for Racial Insults, Epithets, and Name-Calling, en Harv. C.R.-C.L. L. Rev., 17 (1982), p. 133.
20
grupos puedan escaparse de tal dominacion y mantener sus valores
distintivos o puede ignorar completamente los valores y perspectivas
grupales y reconocer solamente los reclamos de los individuos. Llamare
a estas tres opciones asimilacionismo, pluralismo e individualismo
12
,
respectivamente. La mayoria de los ordenamientos juridicos, y ciertamente
el nuestro, contienen elementos de cada una de estas tres opciones y son,
por ejemplo, individualistas en relacion con un tema, pero asimilacionistas
en relacion con otro.
El derecho asimilacionista coloca la Iuerza del Estado detras de la
perspectiva cultural de un grupo dominante especifco. Si una sociedad es
relativamente homogenea, de manera tal que los valores de este grupo son
representativos de la sociedad en su totalidad, puede decirse que el derecho
asimilacionista expresa normas comunitarias comunes. Pero si la sociedad
es heterogenea, el derecho asimilacionista puede, en cambio, ser entendido
como un intento, que puede ser de mayor o menor caracter hegemonico, por
extender los valores de un grupo dominante a una sociedad mas amplia
13
.
Un ejemplo de derecho asimilacionista es la Ley Federal antibigamia, cuya
constitucionalidad Iue confrmada en Revnolds c/ Estados Unidos
14
con el
argumento de que, inter alia, la poligamia siempre ha sido detestable entre
las naciones del norte y oeste de Europa
15
. Otro ejemplo es el requisito de
que los nios saluden la bandera en la escuela, cuya constitucionalidad Iue
confrmada en Minersville School District c/ Gobitis
16
, con el argumento
de que un Estado puede imponer las tradiciones de un pueblo y, por lo
12. Estas tres opciones, por supuesto, no agotan el campo. Por ejemplo, un orden jurdico
puede fundar sus leyes no en los valores de grupo ni en los reclamos individuales, sino en la
razn instrumental. Sobre la relacin de la razn instrumental y los derechos constitucionales,
vase Post, R.C., Between Governance and Management: The History and Theory of the Public
Forum, en UCLA L. Rev., 34 (1987), p. 1713. La pregunta de la pornografa, sin embargo, no
genera cuestiones tcnicas de este tipo.
13. Para un ejemplo de la interaccin entre las funciones expresivas y hegemnicas del
derecho asimilacionista en el rea de la difamacin, vase Post, R. C., The Social Foundations
of Defamation Law: Reputation and the Constitution, en Calif. L. Rev., 74 (1986), pp. 691,
702-703.
14. 98 U.S. 145 (1878).
15. d., 164; vase Hart, H. L. A., Law, liberty & morality; sine nomine et sine loco, 1963,
pp. 39-43.
16. 310 U.S. 586 (1940).
21
tanto, crear la continuidad de una vida comun atesorada, que constituye
una civilizacion
17
.
En cada uno de estos ejemplos, se utilizo el derecho para apoyar los
valores de una cultura dominante en desmedro de los valores disidentes de
grupos marginales o subordinados. Desde la perspectiva de estos ultimos
grupos, el derecho asimilacionista muchas veces puede parecer basado
en el chauvinismo cultural, la hipocresia social y el desprecio por la
diversidad
18
. Los valores asimilacionistas, sin embargo, tienen raices
proIundas en la historia de los Estados Unidos
19
. Por ejemplo, en relacion con
los inmigrantes llegados recientemente, nuestra ideologia mas prevalente
ha sido el concepto de conIormidad-anglo, que demando la renuncia
completa de la cultura ancestral del inmigrante a Iavor del comportamiento
y de los valores del grupo central anglosajon
20
. Probablemente, los valores
asimilacionistas en este pais sean mejor ejemplifcados por el movimiento de
norteamericanizacion que forecio durante los primeros aos del siglo xx
21
.
17. U.S. d., 597. Tres aos ms tarde, este requisito fue declarado inconstitucional en
West Virginia State Bd. of Educ. v. Barnette, 319 U.S. 624 (1943).
18. Karenga, The Problematic Aspects of Pluralism: Ideological and Political Dimensions,
en Pluralism, Racism, and Public Policy: the search for equality (E. Clausen y J. Bermingham
eds.); sine nomine et sine loco, 1981, p. 226; vase Gusfield, On Legislating Morals:
The Symbolic Process of Designating Deviance, en Calif. L. Rev., 56 (1968), p. 54, 59.
El derecho asimilacionista puede ser particularmente cruel cuando es aplicado a rasgos
inmutables como la raza. En el Sur, antes de la Segunda Guerra Mundial, por ejemplo,
la ley de difamacin impona los valores de la cultura blanca dominante, considerando
como difamatorio decir que un caucsico era negro, pero no permitiendo que los negros
demandaran por difamacin al ser tildados de blancos. Este resultado se derivaba del hecho
de que la ley de difamacin era entendida como un reflejo de la diferencia intrnseca entre
los blancos y los negros, una diferencia que surga del hecho de que, desde un punto de
vista social, la raza negra es, en mente y moral, inferior a la caucsica. Wolfe v. Georgia
Ry. & Elec. Co., 2 Ga. App. 499, 505-06, 58 S.E. 899, 901-02 (1907). En circunstancias tan
extremas, donde la cultura dominante impone una jerarqua inmutable de castas, es casi
un error llamar a la ley asimilacionista, dado que los grupos subordinados no tienen la
opcin de unirse a la cultura dominante. En cambio, se los fuerza a sucumbir ante las
imposiciones de esa cultura.
19. Vase, por ejemplo, Friedman, L., Total Justice; sine nomine et sine loco, 1987, pp. 111-120.
20. Gordon, M., Assimilation in American life: the role of race, religion, and national origins;
sine nomine et sine loco, 1964, pp. 85, 89; vase Newman,W., American Pluralism: A Study
of Minority Groups and Social Theory; sine nomine et sine loco, 1973, pp. 53-62.
21. d., pp. 98-101. Para un breve resumen del movimiento de norteamericanizacin, vase
Gleason, American Identity and Americanization, en Petersen, W., Novak, M. y Gleason, P.,
Concepts of ethnicity; sine nomine et sine loco, 1982, pp. 79-96.
22
Opuestos a los valores asimilacionistas estan los del pluralismo, que
incluyen, mas que rechazan, la heterogeneidad grupal. Actualmente,
el concepto de pluralismo tiene mas bien mala reputacion entre muchos
academicos, porque se lo ha asociado con una vision de la politica como
lucha por recursos sociales escasos entre grupos autointeresados,
en la cual, cualquier nocion del bien comun es incoherente,
potencialmente totalitaria o ambas
22
. Pero el pluralismo tiene un
signiIicado anterior y mas proIundo, en el que el valor aIirmativo de
la diversidad es reconocido y celebrado explicitamente
23
. Por ejemplo,
en 1909, William James utilizo el termino en este sentido en sus
Hibbert Lectures, tituladas A Pluralistic Universe
24
. Quince aos mas
tarde, el albacea literario de James, Horace Kallen, acuo el termino
pluralismo cultural para expresar la importancia de la abundancia,
la variedad y la diIerenciacion, en oposicion a lo que Kallen veia
como la uniIormidad muerta de la norteamericani:acion
25
. Para Kallen,
la democracia implica no la eliminacion de las diIerencias, sino la
perIeccion y conservacion de estas. Apunta, a traves de la union, no a
la uniIormidad, sino a la variedad... Conlleva dar y recibir entre tipos
22. Sunstein, Interest Groups in American Public Law, Stan. L. Rev., 38 (1985), pp. 29,
32; vanse, por ejemplo, Eskridge, W. y Frickey, P., Cases and Materials on Legislation; sine
nomine et sine loco, 1988, pp. 46-65; Farber y Frickey, The Jurisprudence of Public Choice,
en Tex. L. Rev., 65 (1987), pp. 873, 875.
23. Vanse Bernstein, The Varieties of Pluralism, en Current Issues Educ., 5 (1985), pp. 1,
14-16. Para la historia del trmino pluralismo, vase Breitling, The Concept of Pluralism,
en Three Faces of Pluralism: Political, Ethnic and Religious, (S. Ehrlich y G. Wootton eds.);
sine nomine et sine loco, 1980, pp. 1-19. Para ejemplos ilustrativos de los distintos usos
del trmino, vase Larmore, C., Patterns Of Moral Complexity 23 (1987); Nicholls, D., Three
Varieties of Pluralism (1974); Religious pluralism, (L. Rouner ed.), sine nomine et sine loco,
1984; Young, C., The Politics of Cultural Pluralism; sine nomine et sine loco, 1976; Haug,
Social and Cultural Pluralism as a Concept in Social System Analysis, en Am. J. Soc.,
73 (1967), p. 294.
24. James, W., Essays in Radical Empiricism and a Pluralistic Universe; sine nomine et sine
loco, 1971. James seal que [e]l mundo pluralista es, entonces, ms como una repblica
federal que como un imperio o un reino. d., p. 274. Harold Laski ms tarde citara esta
observacin como parte de su intento por denir la teora de la soberana estatal pluralista,
como distinta a la monista. Laski, H., Studies in the Problem of Sovereignity, sine nomine y
et sine loco, 10 (1917), pp. 23-25.
25. Kallen, H., Culture and democracy; sine nomine et sine loco, 1924, p. 43; vase Gleason,
supra nota 21, pp. 96-97.
23
radicalmente diIerentes y respeto mutuo y cooperacion mutua basados
en el entendimiento mutuo
26
.
Los valores del pluralismo, como aquellos del asimilacionismo, tambien
tienen raices proIundas en la historia estadounidense. Se remontan mas alla
de los cantos de Walt Whitman en alabanza a los Estados Unidos, como la
nacion compuesta moderna, la Nacion de muchas naciones
27
, a la propia
estructura de nuestro Iederalismo, que busca, en la medida de lo posible,
preservar la heterogeneidad inherente a la diIerenciacion local y regional
28
.
26. d., p. 61. Para una mayor exposicin del pensamiento de Kallen, vanse Kallen, H.,
Cultural Pluralism and the American Idea; sine nomine et sine loco, 1956; Ratner, Horace M.
Kallen and Cultural Pluralism, en The legacy of Horace M. Kallen (M. Konvitz ed.), sine nomine
et sine loco, 1987. El trabajo de Kallen ha sido, en efecto, profundamente inuyente para los
educadores estadounidenses. Vanse, por ejemplo, Gollnick, D. y Chinn, P., Multicultural
Education In A Pluralistic Society; sine nomine et sine loco, 1986, pp. 22-30; Castaneda,
Persisting Ideological Issues of Assimilation in America: Implications for Assessment Practices
in Psychology and Education, en Cultural pluralism (E. Epps ed.), sine nomine et sine loco,
1974, pp. 60-62; Glazer, Cultural Pluralism: The Social Aspect, en Pluralism In A Democratic
Society (M. Tumin y W. Plotch eds.), sine nomine et sine loco, 1977, pp. 3-21; Kopan, Melting
Pot: Myth or Reality?, en Cultural Pluralism, supra, pp. 49-54.
Los socilogos y educadores han introducido numerosas variaciones al concepto de pluralismo
cultural. Michael Novak, por ejemplo, lista cinco signicados posibles para el concepto. Novak,
Cultural Pluralism for Individuals: A Social Vision, en Pluralism in a Democratic Society,
supra 34-36; vase Newman, W., supra nota 20, pp. 63-82. El pluralismo cultural es ms
frecuentemente contrastado con la nocin de amalgamacin; d. p. 63, o, como es llamado
comnmente, la idea de crisol. Gordon, M., supra nota 20, pp. 115-131. El concepto de
amalgamacin da cuenta de la idea de que grupos culturales diversos se fusionan y combinan
para formar una nueva y distinta entidad cultural. Desde el punto de vista del orden jurdico, sin
embargo, una determinada ley reejara la perspectiva de esta nueva entidad, en cuyo caso, la
ley sera asimilacionista, o la ley vera la nueva entidad simplemente como una entre un nmero
de distintos grupos culturales que compiten entre s, en cuyo caso, la ley sera pluralista.
27. Whitman, W., Leaves of Grass and Selected Prose; sine nomine et sine loco; 1950, 37, pp.
518. Whitman tambin seal, sin embargo: el miedo a interiores conictivos e irreconciliables
y la falta de un esqueleto comn, tejiendo a todos cercanamente, me persigue continuamente.
d. en 466. Su miedo, uno podra decir, se concreta en la nocin del pluralismo libre de valores
introducida por los politlogos y doctrinarios del derecho contemporneo. Vase supra nota 22.
28. Harold Laski, por ejemplo, vea el federalismo estadounidense como ejemplo de valores
pluralistas que producan una amplia distribucin de poderes soberanos, de forma tal de
poder proteger una variedad de vida de grupo. Laski, H., supra nota 24, pp, 275; vase
Rapaczynski, From Sovereignty to Process: The Jurisprudence of Federalism after Garcia,
en Sup. Cl. Rev., 341 (1985), pp. 404-405. Kallen conoca la analoga entre sus opiniones y
los principios del federalismo, por lo que sealaba: De hecho, los Estados Unidos estn en
proceso de volverse un estado federal, no simplemente como una unin de unidades geogrcas
y administrativas, sino, tambin, como una cooperacin de diversidades culturales, como una
federacin o mancomunidad de cultura nacional. Kallen, H., supra nota 25, p. 116.
24
Si el derecho asimilacionista intenta unifcar la sociedad en torno a los
valores culturales de un grupo singular dominante, el derecho pluralista
intenta crear reglas de juego mediante las cuales grupos diversos y
potencialmente competitivos puedan retener sus identidades distintivas y
aun continuar coexistiendo
29
. Estas reglas de juego pueden abarcar desde el
requerimiento de neutralidad estatal en relacion con religiones en conficto
con la imposicion de normas de respeto mutuo, como es el caso de la ley
de DiIamacion de grupo confrmada en Beauharnais c/ Illinois
30
. Esa ley
preveia penas de prision respecto de cualquier expresion que expusiera a los
ciudadanos de una raza, color, creencia o religion al desprecio, escarnio
o deshonra
31
. En Beauharnais, la Corte enIatizo que la necesidad de
promover los diversos ajustes requeridos para una vida libre y ordenada
en una comunidad metropolitana y poliglota justifcaba la provision legal
de dicha proteccion al grupo en representacion del individuo
32
.
El derecho pluralista se basa en dos premisas: que la diversidad debe ser
salvaguardada y que tal es inherente a las diversas perspectivas de grupos
diIerentes. En una sociedad multietnica, el historiador John Higham ha
escrito: el asimilacionista hace hincapie en una ideologia unifcadora;
mientras que el pluralista protege la memoria distintiva
33
. El pluralista
protege su memoria distintiva, porque, para el, los individuos pueden
realizarse y volverse completos solo por medio del grupo que nutre su
existencia
34
. Por lo tanto, el pluralismo enIatiza los derechos del grupo
etnico sobre los derechos del individuo
35
. Como noto secamente el juez
Black en su voto en disidencia en Beauharnais, la Corte habia, en eIecto,
sostenido que el valor de proveer tutela al grupo era mas importante que
aquel de salvaguardar la posibilidad de un individuo de expresarse
36
.
29. El pluralismo ha sido denido como aspirante a una pluralidad de culturas con sus
miembros buscando vivir juntos en la concordia y entendimiento mutuo y cooperacin mutua,
pero manteniendo culturas separadas. Havighurst, R., Anthropology and Cultural Pluralism:
Three Case Studies: Australia, New Zealand and USA; sine nomine et sine loco, 1974, p. 3.
30. U.S. 343 U.S. 250 (1952).
31. d., 251 [citando Ill. Rev. Stat., (1949), cap. 38, pr. 471 (revocada en 1961)].
32. d., 259, 262.
33. Higham, Integration vs. Pluralism: Another American Dilemma, en The Center Magazine,
julio/agosto, 1974, p. 68.
34. d.; vase, tambin, Garet, Communality and Existence: The Rights of Groups, en Cal.
L. Rev., 56 s. (1983), pp. 1001, 1065-1075.
35. Banks, Cultural Pluralism: Implications for Curriculum Reform, en Pluralism in a
democratic society, supra nota 26, p. 228.
36. U.S. 343 U.S. 270 (Black, J., en su voto en disidencia).
25
Este Ioco en los derechos del grupo, que es intrinseco al derecho
pluralista, siempre ha sido controversial en los Estados Unidos, porque
aparenta predeterminar el destino del individuo por su pertenencia a un
grupo etnico
37
. Tradicionalmente, los estadounidenses han adjudicado gran
importancia a la imagen del individuo independiente capaz de trascender
sus antecedentes sociales o etnicos particulares; nosotros afrmamos
Iuertemente el valor de nuestra autonomia y autodependencia
38
. De esta
manera, si el derecho pluralista protege la capacidad de los grupos para
mantener sus identidades distintivas, el derecho basado en el valor del
individualismo se enIoca, en cambio, en la proteccion de los individuos en
relacion con los grupos. Si el pluralismo celebra la diversidad de culturas,
el individualismo aclama, por su parte, la diversidad de personas.
La distincion entre estas dos Iormas de derecho puede observarse en
el caso Wisconsin c/ Yoder
39
, en el que la Corte Suprema sostuvo que la
clausula de libertad religiosa de la primera enmienda impedia al estado de
Wisconsin obligar a los nios amish a asistir a la escuela publica o privada
hasta los dieciseis aos de edad
40
. En su voto, el presidente de la Corte,
fustice Burger, sealo que tal obligacion representaria la verdadera amenaza
de socavar a la comunidad amish y su practica religiosa como existe en el
presente, y requeriria de que los amish abandonaran sus creencias y Iueran
asimilados dentro de la sociedad en general, o... que migren a alguna otra
region mas tolerante
41
. Asi, Burger interpreto que la primera enmienda
tutela la identidad de la comunidad amish y la protege de la asimilacion
Iorzada a la cultura dominante.
Sin embargo, el juez Douglas argumento en su voto en disidencia que
la Constitucion resguardaba, en cambio, los derechos individuales de los
nios amish a elegir pertenecer, o no, a la colectividad amish. Douglas vio
37. Gordon, M., supra nota 20, p. 150; vase, tambin, Berkson, I. Theories of
Americanization: a Critical Study, with Special Reference to the Jewish Group, sine nomine
et sine loco, 1920, pp. 81-93.
38. Bellah, R., Madsen, R., Sullivan, W., et. l., Habits of the Heart: Individualism and
Commitment in American Life; sine nomine et sine loco, 1985, p. 151; vase, tambin, Riesman,
D., The lonely crowd; sine nomine et sine loco, 1961, pp. 240-260.
39. 406 U.S. 205 (1972).
40. d., 207. Los amish se rehusaron a permitir que sus hijos asistieran al colegio despus
de haber terminado el octavo grado. d.
41. d., 218.
26
la religion como una experiencia individual, y por lo tanto, interpreto la
primera enmienda como garante de los derechos de los nios a separarse
de la tradicion amish
42
.
Es el Iuturo del estudiante, no el Iuturo de los padres, el que peligra debido
a la decision de hoy. Si un padre mantiene a su nio Iuera de la escuela, mas
alla de la escuela primaria, entonces el nio estara por siempre impedido
de entrar al nuevo y asombroso mundo de diversidad que tenemos en
el presente. El nio puede decidir que ese es el curso preIerido o puede
rebelarse. Es el juicio del estudiante, no el de sus padres, el que es esencial
si vamos a darle el signifcado completo a lo que hemos dicho acerca de
la Declaracion de Derechos y el derecho de los estudiantes a ser dueos
de su propio destino
43
.
Para Burger, el asombroso mundo de diversidad que debe ser protegido
consistia en las tradiciones de la comunidad amish; para Douglas, esa
diversidad estaba constituida, por el contrario, por las decisiones de los
individuos de adoptar o de rechazar esas tradiciones. El voto de Burger
se basa en los valores del pluralismo; el de Douglas, en los valores del
individualismo
44
.
El contraste entre el individualismo y el asimilacionismo puede aparecer
como igualmente evidente. Este ultimo defende los valores culturales
del grupo dominante; el primero protege los derechos de los individuos a
disentir con esos valores. En Gobitis, la Corte Suprema apoyo los valores
del asimilacionismo al confrmar el derecho de una mayoria de obligar a
los disidentes a jurar lealtad a la bandera y a la perspectiva cultural que esta
42. d., 243-245 (Douglas, J., en su voto en disidencia).
43. d., 245.
44. Por supuesto que hay muchas situaciones en las que los valores del individualismo y el
pluralismo no entran en conicto. Este fue el caso, por ejemplo, durante los aos inmediatamente
posteriores al caso Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954), cuando el objetivo
de una educacin desagregada era consistente con valores individualistas y pluralistas. En
aos ms recientes, sin embargo, la cuestin de la accin armativa ha separado a aquellos
que ven el principio de antidiscriminacin como basado en la proteccin de los individuos,
de aquellos que lo ven como fundado en la proteccin de grupos. Comprese, por ejemplo,
Wygant v. Jackson Bd. of Educ., 106 S. Ct. 1842, 1859 n. 8 (1986) (voto de Powell, J.) con
d. 1860 (Marshall, J., en su voto en disidencia).
27
representaba
45
. Pero tres aos mas tarde, la Corte dio marcha atras de Iorma
dramatica y en West Jirginia State Board of Education c/ Barnette
46
emitio
la clasica deIensa del individualismo intelectual: Si hay alguna estrella
fja en nuestra constelacion constitucional, es que ningun ofcial, ni alto ni
insignifcante, puede prescribir que sera ortodoxo en politica, nacionalismo,
religion u otras cuestiones opinables.
47
Barnette se baso directamente en
el derecho del individuo a diIerir respecto de cosas que tocan el corazon
del orden existente
48
, un derecho que parece proIundamente incompatible
con el derecho asimilacionista.
Estamos, de esta manera, en condicion de realizar distinciones
aproximadas entre tres clases diIerentes de derecho: asimilacionista,
pluralista e individualista. Cada una postula una clase diIerente de relacion
entre la heterogeneidad cultural y el orden legal. El derecho asimilacionista
se esIuerza por la uniIormidad social e impone los valores de un grupo
cultural dominante; el derecho pluralista resguarda la diversidad al Iacilitar
que grupos competitivos mantengan sus perspectivas distintivas; el derecho
individualista rechaza completamente los valores del grupo a Iavor de las
elecciones autonomas de los individuos
49
.
Es tentador ver estas tres clases de derechos como marcadamente
diIerentes y mutuamente excluyentes. Pero no lo son. De hecho, hay sutiles
y Iascinantes conexiones entre ellas. En la proxima seccion, explorare
estas conexiones utilizando el ejemplo del delito de blasIemia, que tanto
en Inglaterra como en los Estados Unidos ha sido una respuesta legal a
la presencia de diversidad religiosa. Mediante el examen de la compleja
interrelacion entre el derecho individualista, pluralista y asimilacionista,
espero oIrecer una estructura teorica que ayude al analisis de la critica
Ieminista a la pornograIia.
45. Minersville School Dist. v. Gobitis, 310 U.S. 586 (1940). Vase supra texto que acompaa
las notas 16-17.
46. 319 U.S. 624 (1943).
47. d., pp. 641-642.
48. d.
49. A pesar de que estas tres alternativas no son exhaustivas de ninguna manera vase
supra nota 12, reejan cierta lgica interna respecto del derecho que uye de los valores
culturales de la sociedad circundante. El derecho pluralista se basa en las premisas mellizas
de que la diversidad es valorable y que el valor de la diversidad es inherente a las perspectivas
de grupo ms que a las individuales. Eliminamos la primera premisa, y el derecho se tornar
asimilacionista, eliminamos la segunda, y el derecho se tornar individualista.
28
II.
En Inglaterra, la blasIemia era un delito del common law. Era una de
las cuatro ramas de la diIamacion criminal, mientras que las otras tres son
la obscenidad, la sedicion y la diIamacion
50
. Estas buscaban asegurar que la
expresion no transgrediera normas establecidas de respeto y decoro. El ambito
especifco de la blasIemia era prevenir la Ialta de respeto a Dios, que conIorme
a lo dicho por Blackstone, podia maniIestarse negando su existencia o
providencia o por reproches oIensivos a nuestro Seor Jesucristo
51
.
II.A.
A pesar de que originalmente la blasIemia y la obscenidad compartian
una preocupacion comun por regular lo proIano
52
, la blasIemia estuvo, en sus
primeros aos, aliada mas cercanamente a la sedicion, dado que los ataques
a Dios y a la religion eran vistos como equivalentes a ataques al orden
social
53
. La afrmacion clasica en este sentido Iue dicha por sir Matthew Hale
en el caso Tavlor |Taylor`s Case|
54
, en el que el demandado Iue acusado de
pronunciar. diversas expresiones blasIemas, horribles de escuchar, a saber,
que Jesucristo Iue un bastardo, un proxeneta; que la religion era un engao
y que no le temia ni a Dios, ni al diablo, ni al hombre
55
. Hale dictamino
50. Vase Spencer, Criminal Libel A Skeleton in the Cupboard(1), en Crim. L. Rev. (1977),
p. 383. El derecho ingls a veces reconoce una distincin tcnica entre el delito de blasfemia,
que es oral, y el delito de difamacin blasfema, que es escrito. Sin embargo, nada surge de
esta distincin, y la ignorar en este artculo.
51. Blackstone, Commentaries on the laws of England, 59 (1769). Benjamin Norton Defoe
deni la blasfemia como lenguaje vil u oprobioso tendiente a la deshonra de Dios. Defoe, B.,
A Compleat English Dictionary, n.p. (1735). Samuel Johnson la deni como un sacricio de
indignidad hacia Dios mismo. Johnson, S., A Dictionary of the English Language n.p. (1756).
52. Levy, L., Treason against God: A History of the Offense of Blasphemy; sine nomine et
sine loco, 1981, pp. 306-307. Para los observadores ingleses, la lnea entre la blasfemia y la
obscenidad fue, por momentos, delgada. Nota Blasphemy, en Colum. L. Rev., 70 (1970),
pp. 694, 701; vase, tambin, Schauer, F., The Law Of Obsenity; sine nomine et sine loco,
1976, pp. 1-18; comentario, Blasphemy and Obscenity, en Brit. J.L. & Socy., 5 (1978), p. 89.
53. Vase The law Commission, working paper N 79: offences against religion and public
worship, 5-6 (1981) [a partir de ahora, Working Paper N 79]; Levy, L., supra nota 52, pp. 303-
306; Nokes, G., A History of the Crime Of Blasphemy, 67 (1928).
54. 86 Eng. Rep. 189, 1 Vent. 293 (K.B. 1676).
55. d.
29
que esa clase de palabras blasIemas tan malvadas no eran solo una oIensa
a Dios y a la religion, sino un crimen en contra de las leyes, el Estado y
el Gobierno, y en consecuencia, punibles. Porque decir que la religion
es un engao es disolver todas esas obligaciones mediante las cuales las
sociedades civiles son preservadas y que el cristianismo es integrante de
las leyes de Inglaterra; y por ende, reprochar la religion cristiana es hablar
en subversion con la ley
56
.
Subyacente al caso Tavlor, se encuentra el principio claro de que
la importancia publica de la religion cristiana es tan grande que nadie
tiene permitido negar su verdad
57
. En Iuncion de este principio, la ley
de BlasIemia Iue utilizada exitosamente para perseguir penalmente a
individuos por publicar trabajos como Age of Reason de Thomas Paine
58
;
el poema Queen Mab, de Shelley
59
, y los populares Discursos de un
Deista temprano, escritos por un ministro y miembro del Sydney Sussex
College de Cambridge, que sostenia que los milagros reportados en el Nuevo
Testamento debian ser interpretados alegoricamente, en vez de literalmente
60
.
En 1841, los Comisionados Ingleses de Derecho Penal podian reportar que
el common law de Inglaterra castiga como un delito toda negacion general
de las verdades del cristianismo, sin reIerencia al lenguaje o tono en que
esa negacion es expresada
61
.
Hasta hace relativamente poco, entonces, el delito de blasIemia era un
ejemplo paradigmatico de derecho asimilacionista. Los cristianos eran
el grupo dominante en Inglaterra, y la blasIemia hacia que los valores
cristianos Iueran partes integrantes de las leyes de Inglaterra. Los valores
56. d. Para discusiones sobre Taylors Case, vase Bonner, H., Penalties upon opinion;
sine nomine et sine loco, 1934, pp. 28-32; Levy, L., supra nota 52, pp. 312-314; Nokes, G.,
supra nota 53, pp. 46-61; Kenny, The Evolution of the Law of Blasphemy, en Cambridge
L.J., 1 (1922), pp. 127, 129-131; Leigh, Not To Judge But to Save: The Development of the
Law of Blasphemy, en Cambrian L. Rev., 8 (1977), pp. 56, 58-63.
57. J. Stephen, A history of the criminal law of England 475 (1883).
58. d. en 471-73; Rex v. Williams, 26 Howells St. Tr. 653 (K.B. 1797); Rex v. Carlile (Richard),
1 St. Tr.N.S. 1387 (1819); cfr. Rex v. Carlile (Mary), 1 St. Tr. N.S. 1033 (1921).
59. Regina v. Moxon, 4 St. Tr. N.S. 693 (1841).
60. Rex v. Woolston, 94 Eng. Rep. 112, 1 Barn. K.B. 162 (1729); vase Bonner, H., supra
nota 56, pp. 34-35.
61. Commisioners on criminal law, Sixth Report 83 (1841); vase, tambin, Nokes, G.,
supra nota 53, p. 70.
30
cristianos descansaban sobre la verdad de ciertas proposiciones teologicas
y doctrinarias, y la blasIemia prohibia que esas proposiciones Iueran
controvertidas. Como la Court oI Kings Bench segun lo reportado ha
expuesto sucintamente en Rex c/ Woolston: la religion cristiana esta
establecida en este reino; y en consecuencia, no se permitira que se escriban
libros que puedan tender a alterar ese estatus
62
. La ley de BlasIemia, no
solo no oIrecia proteccion a religiones subordinadas o minoritarias
63
, sino
que era probable que, incluso, las denominaciones cristianas no anglicanas
estuvieran protegidas solo en la medida en que sus creencias Iundamentales
Iueran comunes a las de la Iglesia ofcial
64
.
Alrededor de la mitad del siglo XIX, sin embargo, el delito de blasIemia
comenzo a cambiar. Uno puede detectar la transIormacion en el descargo
de Lord Denman ante el jurado en Regina c/ Hetherington:
|A|nte la pregunta de si es blasIemo o no, |hago| esta observacion general...,
a saber, que la pregunta no es completamente una cuestion de opinion,
pero que debe ser, en gran medida, una pregunta respecto al tono y estilo
y espiritu en que tales investigaciones son llevadas a cabo. Porque una
diIerencia de opinion puede subsistir, no solo entre diIerentes sectas de
cristianos, sino tambien respecto a las grandes doctrinas del cristianismo
mismo; e ... incluso discusiones sobre ese tema pueden no ser, de ninguna
manera, cuestion de persecucion penal, pero si son llevadas a cabo con un
estilo sobrio, mesurado y decente, inclusive esas discusiones pueden ser
toleradas y tener lugar sin que se las asocie con la criminalidad; pero si el
tono y espiritu son el de oIensa, insulto y ridiculo, que no deja, en realidad,
al juicio libre de actuar, y en consecuencia no puede ser verdaderamente
llamada una apelacion al juicio, sino una apelacion a los sentimientos
salvajes e impropios de la mente humana, mas especialmente en la
62. Woolston, 94 Eng. Rep. en 113, 1 Barn. K.B. en 163. Tan reciente como en 1867, la
Cmara de los Lores sostuvo que era inaplicable un contrato para alquilar una sala para dar
conferencias sobre demostracin de que la Biblia no est ms inspirada que ningn otro
libro, sobre la base de que el contrato tena la nalidad delictiva de propagar la blasfemia.
Cowan v. Milbourn, 2 L.R.-Ex. 230, 235 (1867), revocada, Bowman v. Secular Society, Ltd.,
[1917] App. Cas. 406.
63. Regina v. Gathercole, 116 Eng. Rep. 1140, 1157, 2 Lewin 237, 254 (1838).
64. Working paper N 79, supra nota 53, p. 82. Este parroquialismo sigue siendo verdadero
aun en la ley de blasfemia inglesa contempornea. d.
31
parte mas joven de la comunidad, en ese caso, el jurado diIicilmente
pueda sentir que es posible decir que tales opiniones, expresadas de
esa manera, no merecen el caracter |de blasIemia| que se les asigna
en esta acusacion
65
.
Para Lord Denman el delito de blasIemia no radicaba tanto en la
sustancia de lo que se decia, como si en el estilo con el que era dicho.
No era blasIemo negar las grandes doctrinas del cristianismo, siempre
y cuando la negacion Iuera promovida con estilo sobrio, mesurado y
decente. Pero si el cristianismo era atacado en un tono y espiritu de
oIensa, insulto y ridiculo, entonces el ataque era blasIemo. Los ataques que
no eran civilizados eran irracionales; no dejaban, en realidad, al juicio...
libre de actuar, y eran, en cambio, llamados a los sentimientos salvajes
e impropios de la mente humana.
En 1883, Lord Coleridge hizo explicita esta modifcada vision de la
blasIemia. Sea lo que Iuera que hayan dicho los viejos casos, Lord
Coleridge explico que la mera negacion de la verdad del cristianismo no
es sufciente para constituir el delito de blasIemia
66
. Para ser blasIema,
la expresion debe, por el contrario, estar calculada y dirigida a insultar
los sentimientos y las mas proIundas convicciones religiosas de la gran
mayoria de las personas, entre las que vivimos
67
. El proposito de la
blasIemia era, de esta manera, prevenir atentados contra el sentimiento
general de decoro que las personas, entre las que vivimos, tienen entre
si
68
; y en consecuencia, si la decencia en la controversia era observada,
aun los Iundamentos de la religion podrian ser atacados sin que el autor
Iuera culpable de blasIemia
69
.
Hoy en dia, el delito de blasIemia en Inglaterra es esencialmente una
reafrmacion de la vision del derecho de Coleridge
70
. Es una vision que ha
sido atacada por basarse en una distincion muy vulnerable entre estilo y
65. 4 St. Tr. N.S. 563, 590-91 (1841).
66. R v. Ramsay & Foote (1883) 15 Cox CC 231, 236. Regina v. Ramsay and Foote, 15 Cox
CC 231, 236 (1883).
67. R v. Bradlaugh (1883) 15 Cox CC 217, 230. Regina v. Bradlaugh, 15 Cox CC 217, 230
(1883).
68. Ibid., p. 231.
69. Ramsay and Foote, 15 Cox CC 238.
70. Working paper N 79, supra nota, 53, p. 14.
32
sustancia
71
. El concepto de derecho asimilacionista, sin embargo, es util para
darle una luz mas benevolente a la vision de Coleridge, porque el concepto
invita a enIocarnos en la naturaleza del grupo social, para cuya proteccion
Iue diseada la vision de Coleridge. En eIecto, Coleridge habia modifcado
el grupo cuyos valores eran implementados por la ley de blasIemia. El grupo
ya no eran los cristianos que adherian a ciertas proposiciones teologicas y
doctrinales; eran, en cambio, cristianos que suscribian a la decencia en la
controversia. Los miembros de este ultimo grupo, que comprendia, segun
Coleridge, a la gran mayoria de las personas entre las que vivimos, no
se oIendian por el mero hecho de la diIerencia religiosa
72
, sino que se
71. Peter Jones, por ejemplo, ha observado perceptivamente que Coleridge intent que
su sentencia de 1883 implicara la distincin entre fondo y forma. Jones, Blasphemy,
Offensiveness and Law, Brit. J. Pol. Sci., 10 (1980), pp. 129, 141-142.
La intencin detrs de la distincin es simple. Asumiendo que es posible distinguir
forma de fondo, una ley que solo restringe formas de expresin no necesita prevenir
la aseveracin de cualquier punto de vista sustantivo. El conicto usual entre libertad
de opinin y prevencin de dao es evitado en gran medida...
[...]
Las deficiencias de la distincin fondo-forma son que supone que las declaraciones
pueden ser formuladas en forma ms o menos ofensiva y que, sin embargo, son
idnticas en su significado. La forma de una aseveracin es tratada como si fuera
papel de embalar verbal, cuyas caractersticas no tuvieran incidencia en el contenido
del paquete. En ciertos casos, esta suposicin puede no ser injustificada... Sin
embargo, ms a menudo, la forma y el fondo estn tan ntegramente relacionados
que es imposible distinguir la forma ofensiva del fondo ofensivo de una enunciacin.
d., pp. 142-143.
72. Escribiendo en 1883, James FitzJames Stephen pudo observar:
[L]a generacin actual es la primera en la que se ha hecho una negacin declarada y
abierta de las doctrinas fundamentales de la religin cristiana por parte de un nmero
considerable de personas serias y respetables. Durante muchos siglos, el sostenimiento
o aun la expresin de opiniones, sospechadas o presumidas de implicar una negacin
de la verdad de la religin en general, era considerado bajo el mismo tipo de luz que la
alta traicin en el orden temporal de las cosas... Un hombre que no crea en Cristo o
en Dios se pona a s mismo fuera del seno de la sociedad humana; y un hombre que
en temas importantes pensaba distinto que la Iglesia, estaba en el camino hacia el
descreimiento en Cristo y en Dios, porque creer en cada uno dependa fundamentalmente
de la creencia en el testimonio de la Iglesia. En nuestros das, se recurre mucho ms
frecuentemente a las sanciones fsicas del Derecho, que son mucho ms efectivas
que las sanciones morales, solo con esfuerzo podemos entender el horror con el que
nuestros ancestros consideraban al hombre que sostuviera opiniones que, desde su
punto de vista, eran inconsistentes con un real y sentido asentimiento en los principios
en los cuales crean que toda la sociedad humana, espiritual o temporal, reposaba.
Stephen, J., supra nota 57, p. 438.
33
indignaban cuando el cristianismo no era tratado con el respeto que sentian
que merecia. Entendian que este respeto coincidia con los requisitos de la
razon: la blasIemia permitiria ataques al cristianismo si se proyectan en la
Iorma de un llamado al juicio, pero penalizaria tales ataques si, por otra
parte, constituyen un llamado a los sentimientos salvajes e impropios de
la mente humana que no deja, en realidad, al juicio libre de actuar
73
.
Ante el ojo moderno, esta claro que el concepto de razon subyacente a la
reIormulacion de la ley de BlasIemia no es universal, sino, mas bien, el producto
de la moral de una cultura particular. Tal vez, sea en general mas cierto que en
cuestiones de proIundo signifcado humano, como la religion (o el sexo), lo que
cuenta como la razon, como un llamado al juicio mas que a los sentimientos
salvajes e impropios de la mente humana, esta determinado, fnalmente, por
el decoro de la conversacion
74
. Es por ello que la pretendida distincion estilo-
sustancia propuesta por Coleridge no puede resistir un escrutinio logico: al
fnal, la distincion no se basa en la logica para nada, sino, por el contrario,
en un sentido cultural especifco de la decencia en la controversia.
El grupo especifco cuyos valores esta decencia pretendia refejar es, en
retrospectiva, bastante evidente. En 1930, durante los debates parlamentarios
sobre un proyecto de ley para abolir el delito de blasIemia del common law
75
,
se sealo repetidamente que
de lo que realmente se trata es que cuando las opiniones sean sostenidas
Iuertemente por un hombre educado, esas opiniones siempre seran expresadas
de Iorma tal que la ley no las pueda tocar; mientras que las expresadas por
un hombre sin educacion, simplemente porque no tiene educacion, seran
castigadas por el derecho
76
.
73. Vase supra texto que acompaa la nota 65.
74. Esto no sera verdad respecto de la razn instrumental, cuyo xito o fracaso se determina,
de forma ms o menos universal, por su habilidad de predecir y controlar la naturaleza. Para
una discusin breve de la distincin entre la razn instrumental y la accin comunicativa,
vase Habermas, J., Toward a Rational Society (J. Shapiro, traduc.), sine nomine et sine loco,
1970, pp. 91-94. Para una discusin ms completa, vase Habermas, J., Knowledge and
human interests (J. Shapiro, traduc.), sine nomine et sine loco, 1971.
75. La ley nunca fue sancionada. Vase Working paper N 79, supra nota 53, p. 29.
76. 234 Parl. Deb. H. C. (5th Ser.) 535 (1930) (comentarios del Sr. Kinglsey Grifth); vase,
tambin, d. 499:
Tenemos escritores al da de hoy que pueden cometer el delito de blasfemia con
impunidad, si el delito de blasfemia es un ataque a la religin cristiana. Existen
hombres como Sir Arthur Keith, el Sr. H. G. Wells, el Sr. Bertrand Russell, el Sr. Aldous
Huxley, entre otros, que pueden atacar la religin cristiana sin correr el riesgo de ser
34
Despues de Coleridge, entonces, el delito de blasIemia refejaba los
valores de cristianos
77
educados y respetables
78
. Debido a que el delito
imponia estos valores en la sociedad como un todo, continuo siendo
proIundamente asimilacionista en caracter y aspiracion.
No hubo persecuciones penales exitosas por blasIemia entre los aos
1922 y 1977
79
en Inglaterra. Sin embargo, durante la decada de 1970,
emergio un interes por el uso potencial de la blasIemia para controlar
maniIestaciones culturales que eran vistas como objetables
80
. En ultima
instancia, este interes se enIoco en una revista llamada Gav News, que en
1976 publico un poema escrito por el proIesor James Kirkup titulado The
Love that Dares to Speak its Name (El amor que se atreve a decir su
nombre). El poema describia, con detalles explicitos, actos de sodomia y
Ielacion con el cuerpo de Cristo inmediatamente despues de su muerte, y
atribuia a Cristo, durante su vida, practicas homosexuales promiscuas con
los Apostoles y otros hombres
81
. El poema estaba acompaado por una
ilustracion de la Crucifxion, que representaba el cuerpo de Cristo en los
brazos de un centurion romano
82
. En 1977, la seora Mary Whitehouse, una
cruzada inglesa de la moral
83
, presento una querella por el delito de blasIemia
procesados; mientras que los hombres pobres, quienes expresan el mismo punto de
vista ms brusca y crudamente, se exponen a una multa y pena de prisin. Ese es un
estado del derecho completamente insatisfactorio. Despus de todo, si uno concede
el derecho a atacar la religin debe conceder, a las personas que les importa
hacer esto, el derecho a elegir el estilo para hacerlo. Para distintas circunstancias y
audiencias, se requieren distintos estilos. Yo no supongo que el estilo que se dara
en el crculo selecto del West End sera efectivo entre la democracia del East End.
(comentarios del Sr. Thurtle); vase, tambin, d. 558 (comentarios del Sr. Lansbury).
77. d., 565 (comentarios del Sr. Scrymgeour).
78. El delito continu protegiendo las sensibilidades de los cristianos, pero no las de los
judos o musulmanes u otras minoras religiosas. Ataques escandalosos al judasmo o el Islam
no eran blasfemos. Vase supra nota 64.
79. Working paper N 79, supra nota 53, p. 17.
80. d., p. 17-18; vase Jones, supra nota 71, p. 129.
81. Regina v. Lemon, 1979 App. Cas. 617, 632 (per Lord Diplock).
82. d., 660 (per Lord Scarman).
83. Para un estudio biogrco de Mary Whitehouse, quien haba estado involucrada
previamente en campaas de antiobscenidad, vase Tracey, M. y Morrison, D., Whitehouse;
sine nomine et sine loco, 1979. Whitehouse declar: Cuando el poema [Kirkup] lleg a mi
escritorio y lo le, tuve un sentimiento sobrecogedor de que esta era la recrucixin de Cristo
con armas del siglo XX con palabras, con obscenidades, y que si me sentaba ah sin hacer
nada, sera una traidora. Fue tan simple como eso. Anderson y Rose, Who the Hell Does
She Think She Is?, en Poly L. Rev., 3 (1980), pp. 13, 15 (entrevista con Mary Whitehouse).
35
contra Gay News Ltd., la editorial de Gav News, y contra su editor, Denis
Lemon. Este ultimo Iue condenado y sentenciado a nueve meses de prision
(suspendida por 18 meses) y a pagar una multa de 500, y Gay News Ltd.
Iue condenada a pagar una multa de 1.000
84
.
El caso atrajo atencion generalizada
85
y eventualmente llego hasta la
Camara de los Lores
86
. Los argumentos concretos de la apelacion trataban
sobre la cuestion mas bien tecnica, de si la acusacion deberia haber
probado la intension especifca de blasIemar por parte de los acusados.
Pero el verdadero tema subyacente era si el delito de blasIemia, en 1979 y
en Inglaterra, era una vergenza que debia ser desalentada
87
. En 1979, los
Lores, en una votacion por 3-2, confrmaron la condena
88
. El voto decisivo,
y a los ojos estadounidenses, el mas convincente, Iue el de Lord Scarman.
Sin embargo, lo que hace que su voto sea particularmente pertinente en
esta discusion es su Iascinante intento por imaginarse una ley de blasIemia
basada en Iundamentos pluralistas mas que asimilacionistas.
Scarman estaba dispuesto a asumir que Lemon podia probar que no tenia
intencion de conmocionar a los creyentes cristianos y que habia publicado el
poema, no para oIender a los cristianos, sino para reconIortar a los homosexuales
practicantes y animarlos a sentir que habia espacio para ellos en la religion
cristiana
89
. Pero Scarman considero que la intencion de Lemon era irrelevante,
84. Lemon, 1979 App. Cas. 660. Se puede encontrar un reporte del juicio en Walter, N.,
Blasphemy in Britain: The practice and Punishment of Blasphemy, and the Trial of Gay News;
sine nomine et sine loco, 1977. El juez a cargo del juicio concluy su acusacin instando al
jurado a que respondiera las siguientes preguntas sobre el poema: Le choc cuando lo
ley por primera vez? Cul fue su reaccin inmediata? Estara orgulloso o avergonzado
de haberlo escrito? Lo leera en voz alta ante una audiencia cristiana?; y si lo hiciera, se
sonrojara? Qu reaccin esperara de una audiencia de cristianos?.
d., 16. Despus del veredicto, se reporta que el juez del caso expres su esperanza de que,
como resultado del caso, el pndulo de la opinin pblica oscilara de vuelta hacia un clima
ms saludable. Adam, Protecting Our Lord, en New Statesman, 74 (julio, 15 de 1977), col. 1.
85. Vase, e.g., Buxton, The Case of Blasphemous Libel, en Crim. L. Rev. (1978), p. 673.
86. En el camino, la Corte de Apelaciones conrm las multas, pero anul la sentencia
argumentando: [N]osotros no consideramos que este sea un caso apropiado para una
sentencia de prisin, 1979 Q.B. 10, 30.
87. Para evaluaciones posteriores de este tema, vase Spencer, Blasphemy: The Law
Commissions Working Paper, en Crim. L. Rev. (1981), p. 810; Blasting Blasphemy, en
Solic. J., 129 (1985), p. 489.
88. Lemon, 1979 App. Cas. 617. Posteriormente, la Comisin Europea de Derechos Humanos
no encontr inconsistencia entre la conviccin y la Convencin Europea de Derechos Humanos y
Libertades Fundamentales. Vase Gay News Ltd. v. United Kingdom, 5 Eur. Commn H.R. 123 (1982).
89. Lemon, 1979 App. Cas. 660.
36
porque el punto de la ley de blasIemia era proteger los sentimientos religiosos
del ataque y del insulto
90
. Asi, importa el tenor de las palabras publicadas,
pero no el motivo del autor o de la editorial
91
. Si en el poema de Kirkup el
argumento para la aceptacion y acogimiento de los homosexuales en la cariosa
manta de la Ie cristiana hubiera sido promovido 'con estilo sobrio y mesurado...,
podria no haberse cometido un delito
92
. Pero para Scarman, el jurado (con
toda la razon) habia rechazado esta vision del poema y de la ilustracion
93
.
El rechazo del requisito de intencionalidad de Scarman fuyo de su
comprension de las politicas legales en la sociedad actual; en su vision,
esta politica deberia esIorzarse por encontrar una via hacia una sociedad
plural exitosa
94
. A pesar de que Scarman, como juez, no podia expandir el
delito de blasIemia del common law para proteger los sentimientos religiosos
de los no cristianos, queria utilizar el caso Lemon como plataIorma para
impulsar una modifcacion legal de common law con el objeto de resguardar
los sentimientos de todos los grupos religiosos. Su repudio del requisito de
intencionalidad era integral a esa ambicion. Hizo esto poderosamente claro
desde el comienzo de su voto:
Mis Lores, no adhiero a la vision de que el delito de diIamacion blasIema
de common law no promueve un proposito util en el derecho moderno. Al
contrario, creo que existen argumentos para que la legislacion lo extienda
para proteger las creencias religiosas de quienes no son cristianos... En una
sociedad cada vez mas pluralista, como la sociedad britanica moderna, es
necesario, no solo respetar las diIerentes creencias, sentimientos y practicas
90. d., 658. Scarman rechaz la nocin de que la blasfemia era delictiva por su tendencia
a causar un quebrantamiento de la paz. Es un ejercicio rido, dijo, especular acerca de
si un cristiano ofendido se sentira provocado por las palabras e ilustraciones para cometer
un acto de quebrantamiento de la paz pblica. Espero, y creo, que la mayora, eles a sus
principios cristianos, no se dejarn ser, as, provocados. d. 662.
91. d., 665 (cita omitida).
92. d., 662 (cita omitida).
93. d., La debilidad de la distincin estilo/sustancia se expone crudamente en Lemon, ya
que, como Jones, correctamente seala:
Cuando la expresin de una opinin se realiza en un trabajo literario como en el caso
de Gay News, el modo de la expresin es esencial al emprendimiento. Decir que Kirkuk
debera haber producido una especulacin acadmica sobre la actitud de Cristo respecto
de la homosexualidad, a la manera del Bishop Monteore, sera decir que no debera haber
escrito un poema.
Jones, supra nota 71, p. 143.
94. Lemon, 1979 App. Cas. 664-665.
37
religiosas de todos, sino, tambien, protegerlos de la groseria, el vilipendio,
el ridiculo, el desprecio... Cuando |en el siglo XIX| Lord Macaulay se quejo
ante el Parlamento en contra de la Iorma en que las leyes de blasIemia eran
administradas, aadio (Speeches, p. 116): si Iuera un juez en India, no
tendria escrupulos en castigar a un cristiano que ensucie una mezquita...
Cuando Macaulay llego a ser legislador en la India, procuro que la ley
protegiera los sentimientos religiosos de todos. En aquellos dias, la India era
una sociedad plural: hoy, el Reino Unido tambien lo es. Me permito estas
observaciones generales en el comienzo de mi voto, porque, mis Lores,
estas determinan mi enIoque respecto a esta apelacion. No prestare mi
voz a una vision del Derecho sobre la diIamacion blasIema que la vuelva
letra muerta o que disminuya su efcacia para proteger los sentimientos
religiosos del ataque o del insulto. Mi critica del delito de blasIemia del
common law no es que exista, sino que no es sufcientemente abarcador.
Esta constreido por las cadenas de la historia
95
.
Scarman oIrece una vision convincente del instituto legal de blasIemia
transIormado por ley en un instrumento del pluralismo. Si en el common law
la blasIemia solo protegia el estatus hegemonico del cristianismo, Scarman
quiere que el instituto sea modifcado para asegurar que grupos religiosos
distintos y competitivos se traten unos a otros con sensibilidad. Cree que
|en| una sociedad cada vez mas plural es imperativo utilizar el derecho
para imponer respeto a las creencias, sentimientos y practicas religiosas
de todos
96
. ReIormulada de esta manera, la ley de blasIemia seria parte
95. d., 658.
96. d., Scarman pudo haber tenido en mente la Ley de Prevencin de incitacin al odio que
haba sido sancionada en Irlanda del Norte en 1970 y que estableca [que]:
Una persona ser culpable de un delito previsto en esta ley si, con la intencin de incitar
al odio contra, o despertar el miedo de, cualquier seccin del pueblo en Irlanda del Norte:
(a) publica o distribuye material escrito o de otro tipo que sea amenazante, abusivo
o insultante; o
(b) utilice en cualquier lugar pblico o en cualquier reunin pblica palabras que sean
amenazantes, abusivas o insultantes;
siendo la materia o palabras susceptibles de incitar al odio contra, o despertar miedo
de, cualquier seccin del pueblo en Irlanda del Norte sobre la base de sus creencias
religiosas, color, raza, nacionalidad u origen tnico.
N. Ir. Pub. Gen. Acts ch. 24, 1 (1970). Los antecedentes de la ley se discuten en Leopold,
Incitement to Hatred-The History of a Controversial Criminal Offence, en Pub. Law (1977), pp.
389, 399-402. Para un breve relevamiento internacional sobre leyes de blasfemia, algunas de las
cuales tienen la forma sugerida por Scarman, vase Working paper N 79, supra nota 53, pp. 40-52.
38
de un marco legal pluralista destinado a mantener la integridad de diversos
grupos religiosos
97
.
El voto de Scarman representa un importante y proIundo esIuerzo por
restablecer la blasIemia sobre una base pluralista mas que asimilacionista.
Lo mas interesante del voto, sin embargo, son las limitaciones intrinsecas de
dicho esIuerzo. El voto de Scarman se basa necesariamente en la suposicion,
crucial (y discreta), de que todos los grupos religiosos, en una sociedad
plural, pueden ser medidos por una metrica comun de ataque e insulto.
Como hemos visto en nuestro analisis de la ley de blasIemia del siglo XIX,
sin embargo, la metrica utilizada por el propio Scarman refeja valores
culturales especifcos, y no existe razon para asumir que en la Inglaterra
moderna, grupos religiosos diversos, de hecho, compartirian este mismo
sentido de la decencia en la controversia. Por consiguiente, el voto de
Scarman presupone implicitamente que los grupos religiosos deben tolerar
el desacuerdo si este es expresado en un estilo sobrio y mesurado. A pesar
de la pureza de las intenciones pluralistas de Scarman, su intento se basa,
paradojicamente, en un valor asimilacionista por excelencia.
Esta conclusion sugiere que el asimilacionismo y el pluralismo pueden
no ser conceptos mutuamente excluyentes. Los intentos por establecer
el pluralismo siempre estaran a la sombra, en un punto u otro, del
asimilacionismo. El respeto por la diversidad, sobre el que se basa el derecho
pluralista, bien puede ser contrario a las creencias de algunos grupos; los
intentos pluralistas de crear un marco legal basado en el valor de la tolerancia
bien pueden terminar imponiendo este valor a grupos que no lo comparten.
Aun si grupos diversos comparten algunas nociones basicas de respeto
y tolerancia, el signifcado defnitivo de estos valores sera interpretado
uniIorme y autoritariamente por las instituciones del derecho y, por lo tanto,
Iracasara en refejar los diversos signifcados que estos valores tendran para
97. Como Scarman bien saba, la ley de blasfemia, reinterpretada de esta manera, sera
consistente con los valores pluralistas de las normas recientemente sancionadas en la
ley de Relaciones Raciales de 1976 (The Race Relations Act of 1976) 2 Pub. Gen. Acts
1723, ch. 74, 70, en la que Scarman jug un papel decisivo en su propuesta y en la que
esencialmente impona sanciones penales por incitaciones al odio racial. Vase MacDonald, I.
A., Race relations the new law; sine nomine et sine loco, 1977, p. 137. De hecho, Scarman
explcitamente marc la analoga entre su visin de la blasfemia y la ley de Relaciones Raciales.
Lemon, 1979 App. Cas. 665.
39
distintos grupos en una sociedad heterogenea
98
. En realidad, en el nivel
mas basico, la defnicion y reconocimiento de quien y que contara como
un grupo dentro de un marco legal pluralista se basara, necesariamente, en
valores asimilacionistas. Si por ejemplo la vision de la blasIemia de Scarman
se convirtiera en ley en Inglaterra, los jueces ingleses se enIrentarian a la
incomoda tarea asimilacionista de determinar que practicas y creencias
contaran como religiones y, por consiguiente, que sentimientos debe
proteger el delito de blasIemia.
El derecho pluralista, entonces, debe, en algun nivel, quedarse anclado al
derecho asimilacionista; la distincion depende, por decirlo de alguna manera,
del largo de la cadena, del grado y Iorma en que el valor de la diversidad
penetra en el derecho. Sin embargo, hay una linea de demarcacion mas nitida
entre el pluralismo y el individualismo, como se puede ilustrar al considerar
que le pasaria a cualquier ley que intentara utilizar el delito de blasIemia
de la Iorma sugerida por Lord Scarman en los Estados Unidos. Podemos
aprender muchisimo respecto de la diIerencia entre el pluralismo y el
individualismo, si analizamos por que las perspectivas para una legislacion
tal serian tan sombrias.
II.B.
El primer pensamiento, por supuesto, es que las clausulas de religion de
la primera enmienda prohibirian categoricamente la imposicion de cualquier
ley de blasIemia, pluralista o no
99
. Harry Kalven, por ejemplo, ha escrito
que las clausulas de religion de la primera enmienda han proveido la base
para un primer gran principio de consenso, el cual es que En los Estados
98. Esta es la razn por la cual el antroplogo Paul Bohannan dene el derecho colonial
como derecho que brota del sistema de poder unicntrico en sociedades con dos o ms
culturas. Bohannan, The Differing Realms of Law, en Am. Anthropologist, 67 (1965), pp.
33, 38-39. La denicin de Bohannan implica que el derecho pluralista siempre ser de
carcter hegemnico. Pero esta inferencia puede ser cierta, o no, dependiendo de la medida
en la que una sociedad heterognea experimente lo que John Rawls ha llamado consenso
entrecruzado. La presencia de tal consenso puede permitir reglas de base asimilacionista
para una interaccin pluralista que, en denitiva, cumpla una funcin expresiva ms que
hegemnica. Vanse supra notas 12 y13 y texto que acompaan; Rawls, The Idea of an
Overlapping Consensus, en Oxford J. Legal Stud., 7 (1987), p. 1.
99. Para una discusin informada y sensible de esta cuestin, vase nota, supra nota 52.
40
Unidos, no hav herefia, no hav blasfemia
100
. La difcultad con este estrecho
enIoque en el lenguaje constitucional, sin embargo, es que ignora el marco
de supuestos y valores que necesariamente inIormaran la interpretacion
de ese lenguaje. La importancia de este marco puede ilustrarse mediante
el examen del destino que corrieron las leyes de blasIemia en los estados
durante el periodo anterior a la decada del 20. A pesar de que durante ese
periodo las persecuciones penales por blasIemia Iueron impugnadas por
inconstitucionalidad con sustento en garantias estatales de libertad religiosa,
que eran notablemente similares en Iorma a la primera enmienda
101
, los
tribunales interpretaron uniIormemente que estas garantias constitucionales
estatales permitian la imposicion de un castigo penal por blasIemia
102
.
El primer y mas infuyente caso Iue People c/ Ruggles
103
, en el que una
persona en Nueva York Iue acusada por blasIemia al haber maniIestado
que Jesucristo era un bastardo, y que su madre debe ser una puta
104
.
La Constitucion de Nueva York de la epoca no solo habia descartado el
establecimiento de una religion ofcial
105
, sino que tambien, con el fn de
proteger contra esa opresion espiritual e intolerancia con que el Ianatismo
y ambicion de sacerdotes y principes debiles y malvados han azotado a
la humanidad, garantizaba que el libre ejercicio y goce de una religion
y culto, sin discriminacion o preIerencia, de aqui en adelante, estara por
siempre permitido dentro de este Estado para toda la humanidad
106
. Sin
embargo, la Corte Suprema de Nueva York, en el voto del Presidente del
Tribunal Kent, no tuvo difcultad en confrmar la condena:
100. Kalven, H., A Worthy Tradition: Freedom of Speech in America; sine nomine et sine
loco; 1988, p. 7 (destacado en el original).
101. Durante el periodo anterior a la dcada del 20, por supuesto, la primera enmienda
no era aplicable a los estados. Por convencin, el primer caso que se toma en cuenta para
indicar la conclusin contraria es Gitlow v. New York, 268 U.S. 652 (1925).
102. Vase, Offense of Blasphemy, en A.L.R., 14 (1921), pp. 880, 883-885. De hecho,
el primer caso reportado de declaracin de inconstitucionalidad de una ley de blasfemia fue
en 1970. Vase State v. West, 9 Md. App. 270, 263 A.2d 602 (1970). Theodore Schroeder,
sin embargo, ha reimpreso un voto indito emitido por un tribunal inferior en Kentucky, que
conrm, basado en argumentos constitucionales estatales, una excepcin perentoria en una
acusacin por blasfemia. Schroeder, T., Constitutional Free Speech Dened and Defended in
an Unnished Argument in a Case of Blasphemy; sine nomine et sine loco, 1919, pp. 60-64.
103. 8 Johns. 290 (N.Y. 1811).
104. d., 291 (destacado en el original).
105. d., 296. N.Y. Const. art 38 (1777).
106. N.Y. Const. art. 38 (1777).
41
El libre, igualitario e ininterrumpido goce de la opinion religiosa,
cualquiera que esta sea, y las discusiones libres y decentes sobre cualquier
cuestion religiosa estan garantizadas y aseguradas; pero denostar con
desprecio malicioso y blasIemo la religion proIesada por casi toda la
comunidad es un abuso de ese derecho. No estamos obligados, por
ninguna expresion en la Constitucion, como algunos han sostenido
extraamente, ni a no castigar nada, ni a castigar indiscriminadamente
tales ataques a la religion de Mahoma o del gran Lama; y por esta sencilla
razon, es que el caso asume que somos un pueblo cristiano, y la moralidad
del pais esta proIundamente injertada sobre el cristianismo y no por las
doctrinas o cultos de esos impostores
107
.
Kent distinguio entre el establecimiento ofcial de una religion a traves
del poder obligatorio del estado y la adopcion voluntaria por el pueblo de
este estado, en comun con el pueblo de este pais, |de| las doctrinas generales
del cristianismo, como la regla de su Ie y de su practica
108
. Escandalizar
a Cristo era punible no porque desafara a la religion ofcial, sino porque era
una violacion grosera de la decencia y el buen orden, que golpeaba la
raiz de la obligacion moral y debilitaba la seguridad de los lazos sociales
109
.
Ruggles establecio un modelo que continuaria por mas de 110 aos
110
. Las
persecuciones penales por blasIemia, en su Iorma asimilacionista completa,
107. Ruggles, 8 Johns 295 (destacado en el original).
108. d., 294, 296.
109. d.
110. Vanse, e.g., State v. Chandler, 2 Del. (2 Harr.) 553 (1837); State v. Mockus, 120 Me. 84,
113 A. 39 (1921); Updegraph v. Commonwealth, 11 Serg. & Rawle 394 (Pa. 1824). Adems de
Ruggles, la sentencia estadounidense ms famosa en un caso de blasfemia fue Commonwealth
v. Kneeland, 37 Mass. (20 Pick.) 206 (1838), en la que el Presidente del Tribunal, Lemuel Shaw,
conrm una condena por blasfemia ante un recurso de inconstitucionalidad estatal. El caso
Kneeland es discutido en Blasphemy in Massachusetts: Freedom of Conscience and the Abner
Kneeland Case (L. Levy ed.), sine nomine et sine loco, 1973; Commanger, The Blasphemy of
Abner Kneeland, en New Eng. Q., 8 (marzo, 1935), p. 29. La misma ley de blasfemia que estaba
en juego en Kneeland tambin fue utilizada en 1928 para acusar a Horace Kallen por el delito de
blasfemia. Boston Judge Recalls Warrant for Arrest on Statements in Sacco Arrest, en N.Y. Times,
agosto, 29 de 1928, p. 8, col. 1. Al dirigirse durante una reunin de conmemoracin de Sacco y
Vanzetti, Kallen dijo que si Sacco y Vanzetti fueron anarquistas, tambin lo fueron Jesucristo,
Scrates y varios otros. d. Dos aos antes, la misma ley de blasfemia de Massachusetts
haba sido la base para la acusacin notoria de Anthony Bimba. Vanse Chafee, Z., The Bimba
Case, en The Inquiring Mind; sine nomine et sine loco, 1974, p. 108; Wolkovich, W., Bay State
blue laws and Bimba; sine nomine et sine loco, 1973; Nota, supra nota 52, pp. 708-709.
42
se entendian como permitidas, sin perjuicio de los derechos constitucionales
a la libertad religiosa. No Iue hasta bastante mas cerca en el tiempo que
los proIesionales del derecho se han convencido de que las persecuciones
penales por blasIemia violarian tales derechos constitucionales. Una condena
penal de 1968, en Maryland, por ejemplo, Iue revocada dos aos mas tarde,
cuando el Tribunal de apelaciones de Maryland sostuvo que la ley estatal de
blasIemia de 1723 era contraria a los terminos de la primera enmienda en
cuanto a que prohibe la sancion de leyes que establecen una religion ofcial
o que prohiben el ejercicio libre
111
. Al tiempo de la sentencia de Maryland,
Delaware estaba en el proceso de perseguir penalmente por blasIemia a dos
adolescentes que habian llamado bastardo a Jesucristo. Los adolescentes
habian sido encarcelados y liberados bajo fanza durante el desarrollo del
juicio. En virtud de la decision en Maryland, la ofcina del procurador
general de Delaware decidio retirar los cargos
112
. En 1971, en Pennsylvania,
dos comerciantes Iueron acusados por blasIemia por exponer un afche que
decia: Jesucristo Buscado por sedicion, anarquia criminal, vagabundeo y
conspiracion para derrocar el gobierno ofcial. Vestido pobremente; se dice
que es carpintero de ofcio; mal nutrido; se asocia con personas trabajadoras
comunes, desempleados y vagos. Extranjero, se dice que es judio. Despues
de la intervencion de la American Civil Liberties Union, el fscal del condado
solicito que el juez local retire los cargos
113
.
En cada uno de estos casos, los intentos locales de imponer leyes de
blasIemia Iueron controlados por proIesionales del derecho que creian que
las leyes eran contrarias a la libertad religiosa garantizada por la primera
enmienda. Los terminos literales de la primera enmienda no podrian haber
determinado esta creencia, porque estos terminos no son distintos de los de
las constituciones estatales que habian sido sistematicamente interpretados
para permitir el castigo de la blasIemia
114
. Es, en realidad, que las clausulas
111. State v. West, 9 Md. App. 270, 276, 263 A.2d 602, 605 (1970).
112. El caso es discutido en Levy, L., supra nota 52, p. 337.
113. d., pp. 337-338.
114. De hecho, en 1897, la Corte Suprema de los Estados Unidos, in dicta, interpret
la primera enmienda de la misma manera que las cortes estatales haban interpretado
disposiciones constitucionales equivalentes, al declarar categricamente que la enmienda no
extenda proteccin constitucional a la publicacin de artculos blasfemos o indecentes u
otras publicaciones injuriosas a la moral pblica o reputacin privada. Robertson v. Baldwin,
165 U.S. 275, 281 (1897).
La interpretacin de la Corte fue consistente con la opinin de prestigiosos autores
de la poca. Thomas Cooley, por ejemplo, haba escrito en 1868 que la libertad
43
de religion de la primera enmienda son ahora interpretadas a la luz de
supuestos y valores muy distintos de los que inIormaban interpretaciones
anteriores del lenguaje equivalente de las constituciones estatales. Es
importante, en consecuencia, explorar los valores que traemos a la
adjudicacion constitucional contemporanea. Estos estan bien exhibidos en
el importante precedente de Cantwell c/ Connecticut
115
, una de las primeras
e infuyentes sentencias en las que se aplica las clausulas de la religion de
la primera enmienda a los estados.
En ese caso, Jesse Cantwell, un testigo de Jehova, entro a un barrio
catolico y reprodujo ante dos hombres catolicos una grabacion en un
IonograIo que contenia un ataque a todos los sistemas religiosos organizados
como instrumentos de Satan e injuriosos hacia el hombre y que ademas
censuraba a la Iglesia Catolica Romana en terminos que naturalmente
oIenderian no solo a cualquier persona de esa creencia, sino tambien a
todos quienes respeten la Ie religiosa proIesada honestamente por sus
semejantes
116
. Cantwell Iue acusado y condenado por el delito de incitacion
a la alteracion del orden publico del common law
117
.
constitucional de la expresin y de la prensa implica un derecho a manifestar y publicar
lo que le apetezca al ciudadano y a estar protegido contra toda responsabilidad por la
publicacin, excepto en la medida en que tal publicacin, por su blasfemia, obscenidad
o carcter escandaloso, pueda ser un delito pblico
Cooley, T., A Treatise on the Constitutional Limitations Which Rest Upon the Legislative Power
of the States of the American Union; sine nomine et sine loco, 1868, p. 422.
Y Joseph Story, al interpretar la clusula de libertad religiosa de la primera enmienda, haba
declarado categricamente que
es imposible para aquellos que creen en la verdad del cristianismo, como una revelacin
divina, dudar que es el deber especial del Gobierno fomentarla y alentarla entre sus
ciudadanos y sbditos. Este es un punto completamente distinto del derecho al juicio
privado en cuestiones de religin y de la libertad de culto pblico, conforme a los dictados
de la conciencia individual.
Story, J., Commentaries on the Constitution of the United States, 3. ed., sine nomine, sine
data et sine loco, 858, p. 661. Story enfatiza que en una repblica, parecera haber un decoro
peculiar en ver la religin cristiana como el gran fundamento sobre el que se debe basar para
su apoyo y permanencia. d., p. 662. Concluy que [e]l verdadero objeto de la [primera]
enmienda era no el tolerar ni mucho menos el promover el mahometanismo o el judasmo o
la indelidad, postrando al cristianismo; sino excluir toda rivalidad entre las sectas cristianas
y prevenir cualquier establecimiento ocial de una religin a nivel nacional.... d., p. 664.
115. 310 U.S. 296 (1940).
116. d., 309.
117. d., 300.
44
El Presidente del Tribunal Supremo Kent habria, seguramente, visto el
ataque corrosivo a la religion organizada como un abuso del derecho al
libre ejercicio de la religion. De hecho, en Ruggles, dijo que interpretar la
garantia de la Constitucion de Nueva York de libre ejercicio y goce del culto
y de la proIesion religiosa como una ruptura de las barreras del common
law contra ataques licenciosos, gratuitos e irreverentes al cristianismo mismo
seria una perversion enorme de su signifcado
118
. Y Lord Scarman, con
certeza, habria considerado la conducta de Cantwell como intolerable para
una sociedad plural exitosa
119
, porque Cantwell habia demostrado una Ialta
de respeto total por las susceptibilidades religiosas de los otros mediante la
oIensa y el insulto gratuito a los miembros de la religion catolica.
Estaba abierta, entonces, ante la Corte Suprema de Justicia de los
Estados Unidos, la interpretacion de la primera enmienda a la luz ya sea
de los valores asimilacionistas de Kent o de los valores pluralistas que
Scarman intentaria usar treinta y nueve aos mas tarde para reconstruir
el delito de blasIemia del common law. Pero la Corte no tomo ninguno
de estos caminos. En cambio, revoco la condena de Cantwell y echo luz
sobre lo que llamo el interes de los Estados Unidos en que no se prohiba
la libre practica religiosa y en que no se restrinja la libertad de comunicar
opiniones e inIormaciones
120
:
En el ambito de la Ie religiosa y en el de las convicciones politicas surgen
diIerencias muy marcadas. En ambos espacios, los principios de un hombre
pueden parecer el error mas absoluto para su vecino. Para convencer a los
otros de su propio punto de vista, el peticionante, como sabemos, a veces
recurre a la exageracion, al vilipendio de quienes han sido o son hombres
prominentes del Estado o la Iglesia, y aun a declaraciones Ialsas. Pero el
pueblo de esta nacion ha dispuesto, a la luz de la historia, que, a pesar
de la probabilidad de que se cometan excesos y abusos, estas libertades
son, a largo plazo, esenciales para iluminar la opinion y la conducta recta
de los ciudadanos de una democracia. La caracteristica esencial de estas
libertades es que, bajo su escudo, varios tipos de vida, personalidad,
118. People v. Ruggles, 8 Johns. 290, 296 (N.Y. 1811).
119. Vase supra el texto que acompaa las notas 88-98.
120. 310 U.S. 307.
45
opinion y conviccion pueden desarrollarse sin obstrucciones ni molestias.
En ninguna otra parte es mas necesario este escudo que en nuestro propio
pais para un pueblo Iormado por muchas razas y credos
121
.
De acuerdo con Cantwell, entonces, la primera enmienda debe ser
interpretada de Iorma consistente con la presencia de una sociedad
heterogenea. Kent habia traido a su interpretacion de la Constitucion de
Nueva York la suposicion de que los valores del cristianismo proveian
esa disciplina moral y... aquellos principios de la virtud que ayudan
a unir a la sociedad
122
. Por otro lado, en Cantwell, la Corte trajo a
su lectura de la primera enmienda la suposicion de que la sociedad
consiste en muchos credos y esta dividida por diIerencias muy
marcadas, segun las cuales, los principios de un hombre pueden
parecer el error mas absoluto para su vecino. El presupuesto de
uniIormidad social que subyace en la vision asimilacionista de Kent
parece haberse desvanecido en la version de Cantwell, que esta mucho
mas cerca en espiritu de la sociedad plural descripta por Scarman.
Pero para Scarman, la diversidad social implicaba la promulgacion de
valores pluralistas, de Iorma tal que el derecho pueda ser usado para
proteger las diIerencias religiosas del vilipendio, el ridiculo y el
desprecio. Por otro lado, para Cantwell, el hecho de la diversidad llevo
exactamente a la direccion opuesta, hacia la exigencia constitucional
de que el derecho tolere la exageracion, el vilipendio e, incluso,
los excesos y abusos.
No es diIicil percibir la linea que divide a Cantwell de Ruggles; pero
que distingue a Cantwell de la vision pluralista de Scarman? La clave
esta en el hecho de que mientras Cantwell enIoca su analisis en el orador
religioso, Scarman se concentra, en cambio, en la oIensa suIrida por la
audiencia religiosa. Existe una asimetria proIundamente signifcativa
en estos enIoques: el orador esta solo, mientras que la indignacion de
la audiencia es generica. Para Scarman, el derecho no responde a la
indignacion de los individuos oIendidos, sino a la indignacion comun de los
miembros de un grupo religioso cuya identidad de grupo ha sido atacada.
121. d., 310.
122. Ruggles, 8 Johns. 294.
46
Cantwell rechaza explicitamente este enIoque en el grupo, eligiendo, en
cambio, utilizar el derecho como un escudo, de Iorma tal que varios
tipos de vida, personalidad, opinion y conviccion puedan desarrollarse sin
obstrucciones ni molestias. En esencia, Cantwell requiere que los grupos
religiosos establecidos, que ya han desarrollado un caracter y creencias
distintivas, suIran oIensas para que puedan nacer nuevos grupos religiosos
123
.
Subyacente a Cantwell, entonces, se encuentra el clasico compromiso
estadounidense al voluntarismo
124
, a la creencia de que la religion es...
una cuestion de eleccion individual
125
.
El contraste entre Scarman y Cantwell podria, entonces, ser
Iormulado de esta Iorma: para Lord Scarman, la heterogeneidad religiosa
presupone un mundo social en el que ya existen grupos religiosos
diversos como parte de un tejido social estable y establecido; mientras
que para Cantwell, la diversidad religiosa presupone, en cambio, un
mundo social en el que la dinamica de la eleccion individual produce
la evolucion constante de nuevos grupos religiosos. Asi, tanto Scarman
como Cantwell reconocen la existencia de grupos, mientras Scarman
asume que la Iuncion del derecho es proteger la integridad de grupos
establecidos y estables, Cantwell asume que la Iuncion del derecho es
proteger la capacidad de los individuos para Iormar grupos nuevos y
diIerentes. Para Cantwell, el individuo es el valor central; para Scarman,
el grupo es el valor central. En pocas palabras, la diIerencia entre
ambos es la misma que existe entre el individualismo y el pluralismo. A
diIerencia de la pendiente que une el pluralismo y el asimilacionismo, la
distincion entre Cantwell y Scarman es bastante precisa, porque depende
de la determinacion mas o menos dicotomica de si el derecho debe ser
usado para imponer las normas de grupos por sobre los individuos o
123. En 1940, el ao en el que se decidi el caso Cantwell, la secta de Testigos de Jehov
tena solo sesenta y ocho aos de antigedad, ya que haba sido fundada en 1872 por Charles
Taze Russel en Allegheny, Pennsylvania. Gaustad, E., Historical Atlas of Religion in America;
sine nomine et sine loco, 1962, pp.115-116. En la dcada del 30, los Testigos de Jehov
comenzaron el proselitismo activo para atraer nuevos miembros, y la secta experiment un
progreso repentino despus de 1940, casi eclipsando el desarrollo de los primeros sesenta
aos. d., p. 118.
124. Vase Miller, P., The Life of the Mind in America, sine nomine et sine loco, 1965, pp. 40-43.
125. Bellah, R., supra nota 38, p. 225.
47
para proteger, en cambio, las prerrogativas de los individuos sobre las
de los grupos
126
.
Al interpretar la Constitucion a la luz de los valores y suposiciones del
individualismo, Cantwell habla de lo que incuestionablemente se ha vuelto
la gran tradicion del pensamiento de la primera enmienda. Por supuesto
que ha habido voces disidentes en esa tradicion, pero es justo caracterizar
casos como Beauharnais y Yoder como ondas sobre la superfcie de una
corriente mas proIunda y poderosa de sentencias individualistas. Vale
hacer una pausa para indagar las causas sociologicas de estas sentencias.
Por que en los aos 30 comenzamos a interpretar la primera enmienda de
126. Para una discusin acerca de la tensin entre el pluralismo y el individualismo, vanse
Glazer, The Constitution and American Diversity, en Pub. Int., invierno 1987, pp. 10-21; Gordon,
Models of Pluralism: The New American Dilemma, en Annals, marzo 1981, pp. 179-188.
La brusca ruptura entre el pluralismo y el individualismo es algo sorprendente, especialmente
dado el consenso entre los cientcos sociales, en el que la experiencia individual es, de
hecho, en gran medida, social e ntimamente moldeada por la identicacin de grupo. Las
razones para el quiebre pueden, tal vez, verse iluminadas por la distincin de George Herbert
Mead entre el yo y el m. Mead crea que la estructura de la identidad individual era, en
el fondo, de naturaleza social. Lo que constituye al ser organizado es la organizacin de las
actitudes que son comunes al grupo. Una persona es una personalidad, porque pertenece
a una comunidad, porque toma las instituciones de esa comunidad en su propia conducta.
Mead, G., On Social Psychology (A. Strauss rev. ed.), sine nomine et sine data, 1964, p. 226.
Pero Mead tambin entendi que no existe algo as como el individuo institucionalizado
completamente d., p. 239, debido a la inherente e irreducible capacidad de las personas
de modicar o trascender aquellos aspectos de ellos mismos que les son dados socialmente.
Como consecuencia, Mead distingui entre el yo y el m: El yo es la respuesta del
organismo a las actitudes de los otros; el m es el conjunto ordenado de actitudes de los
otros que uno asume. Las actitudes de los otros constituyen el m organizado, y luego uno
reacciona a eso como un yo. d., p. 230.
El yo es espontneo, impredecible y sin forma; el m es estructurado y esttico. Mead
crea que cada uno era un aspecto fundamental e indispensable del ser. Asociaba el m
con el control social, y al yo con la autoexpresin. d., pp. 238-240. En su conjunto,
Mead dijo, constituyen una personalidad como aparece en la experiencia social. El ser es
esencialmente un proceso social que sucede con estas dos fases distinguibles. d., p. 233.
El marcado contraste entre el derecho individualista y el pluralista puede entenderse como
que deriva de la distincin entre estas dos fases del ser. El derecho pluralista sostiene los valores
asociados con el m, es decir, con normas de grupo y actitudes que forman la estructura
de la personalidad; mientras que el derecho individualista salvaguarda los valores asociados
con el yo, es decir, con el potencial para la modicacin individual y la trascendencia de
esa estructura. Los valores del m y del yo son necesariamente complementarios e
interdependientes, pero debido a que estn tambin en tensin, el derecho debe, de vez en
cuando, elegir poner la autoridad del Estado detrs de un aspecto del ser o del otro.
48
nuestra Constitucion nacional (a diIerencia de las constituciones estatales)
a la luz de los principios del individualismo? Fue que la heterogeneidad
natural de la sociedad estadounidense era mas Iacilmente visible desde un
punto de vista nacional que local? O Iue, en cambio, que la imposicion
Iederal del individualismo era integral para el proceso de Iorjar una cultura
nacional distintiva, una cultura diseada para trascender las identifcaciones
regionales y locales? En las respuestas a estas preguntas yacen las raices de
nuestras propias perspectivas constitucionales, perspectivas que, por ejemplo,
dan cuenta de nuestro rechazo instintivo a las propuestas de Lord Scarman
para el uso de la ley de blasIemia.
Si el individualismo esta claramente demarcado desde el pluralismo,
tiene una relacion considerablemente mas compleja con el asimilacionismo.
Paradojicamente, el individualismo y el asimilacionismo son discontinuos
y aun asi, interdependientes. Como ha observado Charles Taylor, la nocion
del individuo autonomo, autodeterminante, que yace en el corazon del
individualismo, presupone una matriz social, particular, y depende de
cierto tipo de cultura
127
para su vitalidad continua.

El punto crucial aqui es este: dado que un individuo libre solo puede
mantener su identidad dentro de una sociedad/cultura de cierto tipo,
tiene que interesarle la Iorma de esta sociedad/cultura como un todo. No
puede... estar puramente interesado en sus elecciones individuales y en
las asociaciones Iormadas a partir de esas elecciones al punto de la
negligencia de la matriz en que tales elecciones pueden ser cerradas o
abiertas, ricas o exiguas. Es importante, para el, que ciertas actividades
e instituciones forezcan en la sociedad. Es, incluso, importante para el
cual es el tono moral de la sociedad en su conjunto por mas escandaloso
que sea para los libertarios plantear esta cuestion, porque la libertad y la
diversidad individual solo pueden forecer en una sociedad donde existe
un reconocimiento generalizado de su valor. Estan amenazadas por la
propagacion de la intolerancia, pero, tambien, por otras concepciones
de la vida por ejemplo, aquellas que ven la originalidad, la innovacion
y la diversidad como lujos que la sociedad mal puede soportar dada la
necesidad de efciencia, productividad y crecimiento...
128
.
127. Taylor, C., Atomism, en Philosophy and The Human Sciences: Philosophical Papers,
2 (1985), pp. 205-209.
128. d., p. 207.
49
El analisis de Taylor sugiere que en ciertos puntos los deseos de
los individuos autonomos pueden bien chocar con el tipo de cultura
general necesaria para sostener el individualismo autonomo, y en esos
puntos, el derecho individualista sera, en eIecto, transIormado en
derecho asimilacionista
129
.
Esta transIormacion es visible en Cantwell, que identiIica dos
justifcaciones asimilacionistas diIerentes para la imposicion de limites
a la libertad de expresion individual. La primera justifcacion se refere a
declaraciones susceptibles de provocar violencia y perturbacion del buen
orden
130
. Cantwell afrma que cuando aparece un peligro claro y actual
de disturbios, desorden, interIerencia del trafco en las calles publicas u
otra amenaza inmediata a la seguridad, paz u orden publicos, el poder del
Estado para prevenir o castigar es obvio
131
. De esta manera, la expresion
individual puede ser prevenida o castigada cuando Iunciona como la
causa de daos o de conductas que pueden ser reguladas para proteger
los valores asimilacionistas de seguridad y orden publicos. Mediante la
invocacion del estandar del peligro claro y actual, Cantwell seala
que la expresion solo puede ser penalizada cuando existe una conexion
causal muy estrecha entre la expresion y la accion subsecuente o el dao.
La estrechez del nexo causal esta, en parte, pensada para maximizar la
cantidad de expresion constitucionalmente exenta de la regulacion basada
en valores asimilacionistas.
El segundo limite a la expresion individual propuesto por Cantwell se
refere a comentarios proIanos, indecentes o abusivos dirigidos a la persona
129. Utilizando la perspectiva de George Herbert Mead supra nota 126, podemos decir
que, mientras es coherente para el derecho promover en cualquier caso determinado los valores
del yo en vez del m, es incoherente para el Derecho intentar deshabilitar sistemticamente
el m. Esto es debido a que el yo y el m son necesariamente complementarios; ninguno
podra existir sin el otro. Carece entonces de sentido hablar del potencial de trascendencia
individual sin simultneamente hablar de la estructura que debe ser trascendida. Dado que
el m es la internalizacin de una organizacin social mayor dentro de la que el ser se sita,
las leyes que constituyen e imponen esa organizacin, en esencia, apoyan al m. Desde la
perspectiva de Mead, en consecuencia, el derecho individualista siempre se transformar,
en algn momento u otro, en derecho asimilacionista o pluralista. Por supuesto, el derecho
que lucha por maximizar los valores individualistas, tambin luchar por eliminar restricciones
particulares y desiguales sobre los individuos y, por lo tanto, tomar la forma del asimilacionismo
ms que del pluralismo.
130. Cantwell v. Connecticut, 310 U.S. 296, 309 (1940).
131. d., 308.
50
oyente
132
. Cantwell afrma que recurrir a epitetos o al abuso personal
no es, en ningun sentido, comunicacion de inIormaciones u opiniones
protegida por la Constitucion, y su castigo como acto delictivo no generaria
cuestionamientos de acuerdo con dicho documento
133
. Este limite a la
expresion es cualitativamente diIerente del estandar del riesgo claro y actual,
porque esta basado en el concepto de que la expresion puede ser regulada
porque es, en si misma, intrinsecamente no deseable, sin importar su relacion
causal con daos o conductas subsecuentes. Cantwell expresa este limite a la
expresion mediante la reIerencia a una distincion similar a la utilizada en la
ley de blasIemia inglesa de mediados del siglo XIX. La ley inglesa distinguia
entre la expresion sobria y mesurada que llamaba al juicio y la expresion
inIectada por un tono de oIensa e insulto, y ridiculo, que llamaba a los
sentimientos salvajes e impropios de la mente humana
134
. Cantwell oIrece
una distincion analoga entre la expresion que comunica inIormacion u
opinion y la expresion que es proIana, indecente o abusiva.
Asi como la distincion estilo/sustancia de la ley inglesa de blasIemia no
describia propiedades inherentes a la expresion, sino que mas bien refejaba
valores culturales en relacion con la decencia en la controversia, de la
misma manera, la distincion oIrecida por Cantwell no debe ser entendida
como descripcion de las propiedades inherentes al lenguaje, sino, mas bien,
como la expresion de valores culturales que subyacen en el individualismo
135
.
Para Cantwell, la cultura general necesaria para sostener el individualismo
autonomo descansa en normas de respeto interpersonal, y estas normas, a
su vez, Iuncionan como valores asimilacionistas que limitan la expresion
autonoma de individuos particulares. Las expresiones proIanas, indecentes
o abusivas violan estas normas.
La comprension de Cantwell de estas normas asimilacionistas, sin
embargo, ha sido notablemente inIluenciada por su individualismo
subyacente. Las normas reconocidas por Cantwell diferen Iundamentalmente
de las normas asimilacionistas implicitas en los casos ingleses. En
los casos ingleses, los individuos tienen el derecho de oIenderse por
comunicaciones que insultan su estado particular como, digamos, cristianos
132. d., 309.
133. d., 309-310.
135. Desde un punto de vista estrictamente lgico, comentarios profanos, indecentes o
abusivos transmiten una opinin o informacin, tal como lo hacen otros tipos de enunciados.
51
practicantes
136
. Pero las normas de respeto confrmadas en Cantwell son
bastante diIerentes, porque integrada a esa sentencia esta la nocion de
que la Constitucion prohibe que Connecticut castigue el discurso de Jesse
Cantwell simplemente por ser ultrajante para el catolicismo de su audiencia.
En cambio, la ley puede, constitucionalmente, intervenir para censurar solo
esas declaraciones que consisten en comentarios abusivos dirigidos a la
persona oyente
137
. El estatus social especifco de una audiencia es inmaterial
a ese tipo de declaraciones, porque toda persona tiene el derecho a no ser
abusada personalmente.
De esta manera, aun cuando reconoce explicitamente valores
asimilacionistas que pueden regular la expresion directamente, Cantwell
lo hace de Iorma tal que sigue la logica del individualismo hasta su
conclusion natural. Cantwell aplica una simetria constitucional entre orador
y audiencia: permite que el derecho repare la oIensa de la audiencia solo
cuando esa oIensa proviene de caracteristicas potencialmente compartidas
por todos los individuos mas que por caracteristicas que son constitutivas
de grupos sociales o religiosos particulares
138
. Los valores asimilacionistas
subyacentes en Cantwell son, entonces, reales y palpables, pero son, tambien,
extremadamente delgados, porque existen solo en la medida en que todos
nosotros, como estadounidenses, los tenemos potencialmente en comun.
La naturaleza abstracta y mas bien anemica de estos valores, sin embargo,
es el precio que pagamos por tener una primera enmienda basada en el
individualismo mas que en el pluralismo.
III.
Es precisamente la naturaleza abstracta de estos valores que esta desafada
por la critica a la pornograIia de MacKinnon y Dworkin. La censura de
136. Esto es tambin cierto en la reformulacin pluralista de la ley de blasfemia de Scarman,
que permitira que los individuos de todos los grupos religiosos usaran la ley para protegerse
de los insultos a sus creencias religiosas. Vase supra texto que acompaa las notas 89-98.
137. 310 U.S. 309.
138. La Corte Suprema ha demostrado un universalismo igualmente decidido en su
tratamiento de la ley de difamacin; ha conceptualizado las leyes estatales de difamacin
como un remedio frente a lesiones que menoscaban la dignidad y el valor esencial de cada
ser humano Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 U.S. 323, 341 (1974) [citando a Rosenblatt v.
Baer, 393 U.S. 75, 92 (1966) (Stewart, J., con su voto en concurrencia)], en lugar de lesiones
que daaran meramente el honor de grupos sociales o roles determinados. Vase Post, supra
nota 13, pp. 699-719, 722-726.
52
la obscenidad, como puede ahora claramente verse, es una expresion
paradigmatica del derecho asimilacionista, en la que la cultura dominante en
una comunidad puede limitar la expresion individual mediante la imposicion
de estandares comunitarios, y asi defnir el tono y calidad de su vida
comunitaria
139
. Pero la presion del individualismo de la primera enmienda
ha Iorzado a que la ley de obscenidad se sustente en la clase de valores
delgados que son compatibles con ese individualismo. La ley de obscenidad
se manifesta, entonces, en el lenguaje abstracto de la lascivia
140
, un
vicio que es potencialmente universal e igual de peligroso para todos los
individuos. No se enIoca para nada en la oIensa particular infigida por la
pornograIia sobre las mujeres.
Las Ieministas como Dworkin y MacKinnon reclaman que la ley sea
transIormada para reconocer esa oIensa. El problema, sin embargo, es
que esta oIensa proviene de las caracteristicas de un grupo especifco
(las mujeres); no es la oIensa de una audiencia generica compuesta de
individuos no individualizados. Dworkin y MacKinnon quieren que la ley
reconozca que la pornograIia degrada a las mujeres, no solo a las personas,
y en este deseo, son como los dos hombres catolicos de Cantwell, quienes
perseguian una reparacion por el insulto especifco a su catolicismo. En
otras palabras, el reclamo Ieminista de regulacion de la pornograIia es
tan controversial porque implicito en el yace toda la diIerencia entre el
pluralismo y el individualismo.
Existen varias ventajas en conceptualizar la controversia de la
pornograIia en terminos de la tension entre pluralismo e individualismo.
Focaliza el analisis en el agravio esencial que motiva la critica Ieminista;
lo hace de Iorma tal que minimiza el dao a los principios basicos
de la primera enmienda y oIrece las herramientas intelectuales para
refnar y aflar los puntos exactos de la controversia, para, asi, ojala,
agilizar una resolucion. Las primeras dos ventajas pueden ser mejor
ilustradas comparativamente a traves de un breve debate de otras tres
interpretaciones constitucionales de la controversia que son prominentes
en la literatura actual.
139. Paris Adult Theatre I v. Slaton, 413 U.S. 49, 58 (1973); Miller v. California, 413 U.S. 15,
33 (1973). Como tal, por supuesto, la ley de Obscenidad siempre ha sido un pulgar en el ojo
de la tradicin individualista de la primera enmienda.
140. Miller, 413 U.S. 30.
53
III.A.
Una justifcacion comunmente oIrecida para la supresion de la pornograIia
es que causa actos puntuales de violencia sexual contra mujeres individuales.
Esta justifcacion no es teoricamente problematica, pero su naturaleza y
Iuerza dependen enteramente de la prueba empirica oIrecida para sustentarla.
Dada su interpretacion mas generosa, la evidencia sistematica actualmente
disponible no demuestra que la pornograIia lleve automaticamente a la
violencia sexual, sino, mas bien, que causa cambios actitudinales en los
hombres que los hace mas propensos a tolerar la violencia sexual contra las
mujeres
141
. Para que esta evidencia justifque la censura de la pornograIia,
debe argumentarse que la relacion entre tales cambios actitudinales y el
comportamiento subsiguiente constituye un nexo causal sufcientemente
estrecho como para justifcar la regulacion de la pornograIia.
Este es, precisamente, el tipo de argumento que Iue tradicionalmente
oIrecido para justifcar la regulacion de la blasIemia. Se afrmaba que la
blasIemia inducia cambios actitudinales hacia la religion que llevaria a las
personas a tolerar actos antisociales. La injuria y el ridiculo publico de una
religion predominante amenazan la paz y orden publicos disminuyendo el
poder de los preceptos morales
142
. Tambien es el tipo de argumento utilizado
por la Corte Suprema en el conocido caso Debs c/ Estados Unidos
143
. Alli,
la Corte confrmo la condena de Eugene Debs por dar un discurso antibelico
en la convencion del partido socialista de Ohio, con el argumento de que
la tendencia natural y el eIecto razonablemente probable del discurso
seria inducir cambios actitudinales en la audiencia que incrementarian su
voluntad de obstruir el reclutamiento de las Iuerzas estadounidenses para
la Primera Guerra Mundial
144
.
Como ilustran estos ejemplos, si al Estado se le diera la autoridad de
penalizar cualquier expresion que tendiera a inducir en una audiencia
141. MacKinnon, C., supra nota 4, pp. 187-189; Branit, supra nota 10, pp. 456-457; Jacobs,
supra nota 10, pp. 10-11; Linz, Penrod y Donnerstein, The Attorney Generals Commission
on Pornography: The Gaps Between Findingsand Facts, en A.B.F. Res. J., (1987), pp.
713, 719-723.
142. Tiedeman, C., A Treatise on State and Federal Control of Personas and Property, 1
(1900), p. 201; vanse State v. Mockus, 120 Me. 84, 94, 113 A. 39, 43 (1921); Updegraph v.
Commonwealth, 11 Serg. & Rawle 394, 408-09 (Pa. 1822).
143. 249 U.S. 211 (1919).
144. d., 216.
54
cambios actitudinales desagradables en relacion con conductas Iuturas,
este adquiriria poderes de censura enormes e intolerables. Para evitar el
potencial de tal censura, la Corte Suprema ha sostenido que la expresion
solo puede ser castigada por su nexo causal con actos Iuturos si la expresion
esta dirigida a incitar o producir una accion ilegal inminente y es sufciente
para incitar o producir tal accion
145
. La pornograIia, obviamente, no
pasa este estandar
146
. Dado el estado actual de la evidencia, entonces,
la aIirmacion de que la pornograIia deberia ser generalmente regulada
debido a su conexion causal con Iuturos actos de violencia sexual esta
proIundamente en contradiccion con el principio basico de la primera
enmienda, que busca circunscribir la amplia discrecion del Estado para
restringir la expresion
147
.
La segunda justiIicacion oIrecida para la supresion de la pornograIia
es el argumento de que la pornograIia no es expresion, sino, mas bien,
un acto de supremacia masculina
148
. Se argumenta que la pornograIia
no es expresion que representa la subordinacion de las mujeres, sino que
es la practica de la subordinacion misma
149
. El poder y alcance de este
argumento puede ser apreciado si se trae a la mente el concepto de J.
L. Austin de enunciados performativos
150
. Existen ciertos momentos
145. Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444, 447 (1969) (per curiam).
146. Emerson, supra nota 10, p. 135.
147. Vase Stone, supra nota 10, pp. 475-476. Esta conclusin tambin se aplica al argumento
de que, debido a que la naturaleza y el alcance de la relacin entre el acto y el dao son
difciles de establecer y a que debido a que el dao es potencialmente grave, la evidencia
que sugiere una relacin causal entre la pornografa y la violencia sexual debera ser suciente
para justicar la censura legal. Vase Sunstein, supra nota 10, p. 601. Este argumento fue
utilizado por la mayora de la Corte en Gitlow v. New York, 268 U.S. 652 (1925), para conrmar
una ley que suprima la expresin anarquista. La Corte observ que la conexin causal exacta
entre dicha expresin y el dao potencialmente severo de una revolucin era difcil de jar. d.,
p. 669. Por supuesto, es posible argumentar que los estndares constitucionales estrictos que
se aplican hoy en da en materia de expresin deberan ser modicados y diluidos respecto de
la expresin pornogrca. La pregunta es, sin embargo, por qu la pornografa es, en algn
sentido constitucionalmente relevante, diferente de otras formas de expresin. La distincin
pluralista/individualista busca ofrecer un marco analtico dentro del cual esta pregunta pueda
ser analizada con sentido.
148. MacKinnon, C., supra nota 4, p. 154; vase d., pp. 175-76, 193-194.
149. Brest y Vandenberg, supra nota 10, p. 659 (destacado en el original).
150. Austin, J. L., Philosophical papers, 3. ed., sine nomine et sine loco, 1979, pp. 233-252.
55
en que la expresion de una persona nos hace pensar que esta haciendo
algo mas que meramente diciendo algo
151
. Decir acepto en una
boda, por ejemplo, signiIica eIectuar el acto de contraer matrimonio.
Los enunciados performativos se asemejan a acciones, debido a que,
por convencion, se entiende que los actos ejecutados subsisten en
la expresion
152
. Podria argumentarse que, de Iorma similar, algunos
tipos de relaciones sociales son, por convencion, entendidos como
constituidos, en gran medida (aunque no enteramente), por la expresion.
Las relaciones de respeto, por ejemplo, inherentemente implican
comunicacion, de Iorma que hablar irrespetuosamente es realizar un
acto de Ialta de respeto. Desde la perspectiva Ieminista, la pornograIia
es un acto irrespetuoso.
Este argumento puede ser ampliado al observar que las relaciones
de inIerioridad y superioridad son tambien, en gran medida (aunque no
enteramente), constituidas por la expresion. El estatus de los socialmente
superiores esta establecido y confrmado por las seales de respeto que se
les deben; a la inversa, el estatus de los socialmente inIeriores es, en parte,
inherente a la Ialta de respeto con la que pueden ser tratados. La pornograIia
puede, de esta manera, ser vista como una practica de subordinacion porque
es el omnipresente trato irrespetuoso de las mujeres. Aun si las mujeres
como grupo desaIian las imputaciones estigmatizantes de la pornograIia,
la aceptacion de la sociedad de su extensa distribucion indica que este
desaIio es impotente ante el juicio de inIerioridad convencional que esta
desplegado pornografcamente en todas partes
153
.
No hay nada ilogico en este argumento; se basa en un entendimiento
bastante proIundo de la Iorma en que las relaciones sociales estan
constituidas por la expresion, al igual que por las acciones Iisicas. En
su Iorma pura, sin embargo, el argumento es incompatible con cualquier
nocion viable de libertad de expresion, dado que las relaciones sociales
151. d., p. 235 (destacado en el original).
152. d., p. 237.
153. Es en este sentido, creo, que el tema recurrente de MacKinnon de la impotencia
femenina debe ser entendido. Tener poder significa, entre otras cosas, que cuando alguien
dice as es como es, es tomado como que es de esa manera. MacKinnon, C., supra
nota 4, p. 164. Entonces, la pornografa construye a las mujeres y al sexo, a pesar de la
disidencia de las mujeres; la disidencia se torna inaudible. d., pp. 161, 166 (destacado
en el original).
56
estan universalmente compuestas por la expresion
154
. Considere los
siguientes tres ejemplos, que solo versan sobre relaciones de respeto:
puedo, como critico literario, expresarme irrespetuosa y autoritativamente
sobre una nueva novela o puedo, como moralista oIendido, expresarme
irrespetuosamente y con gran eIecto sobre las acciones de un conocido o
puedo, como partidario politico, expresarme irrespetuosa e infuyentemente
sobre la personalidad del Presidente. En cada uno de estos ejemplos he
actuado irrespetuosamente, con consecuencias devastadoras para el
prestigio social del objeto de mi expresion. Podemos discutir acerca de
si el derecho deberia intervenir para castigarme en algun caso particular,
154. El propio concepto del orden social, por ejemplo, puede entenderse como constituido
por la expresin. Esto est muy bien ilustrado por las declaraciones de Francis Holt, un escritor
ingls que present el siguiente argumento a favor de una versin temprana de la distincin
estilo/sustancia en la blasfemia:
[L]a ley no prohbe controversias razonables aun en temas fundamentales, mientras
que sea conducida con un tono de moderacin, que muestra que el argumento es
el nico propsito; abstenindose as el escritor de lenguaje y trminos que son
abusivos y apasionados e indecorosos hacia el establishment, y ofensivos para las
conciencias de los individuos.
Lo que es argumentativo bien puede dejarse para ser respondido por argumentos;
lo que es pasional y as, una perturbacin de la propia economa del Estado, no
puede ser pasado por alto a la por las mismas armas. Tal tolerancia implicara la
continuacin de rias. Cuando el Derecho se mueve en contra de tales escritores,
no es persecucin: es la defensa de la tranquilidad y la decencia pblicas.
Holt, F. The law of libel; sine nomine et sine loco, 1816, pp. 70-71. Para Holt, la tranquilidad
pblica, subsiste literalmente en la observancia pblica de las reglas de decencia; las rupturas
del decoro son, as, equivalentes a las rias. La expresin apasionada es lo mismo que la
accin, debido a que Holt entiende que el decoro es inherente al orden social, y que el decoro
depende del ejercicio verbal de civilidad y razn desapasionada. An hoy, el Corpus Juris
Secundum dene el trmino ruptura de la paz como abarcativo de todas las violaciones
a la paz, orden o decoro pblico. 11 C.J.S. Breach of the Peace 1 (1938 & Supp. 1987).
A pesar de que hoy en da podemos diferir con Holt en nuestro entendimiento de las
formas particulares en que el orden social es constituido por la expresin, continuamos, sin
embargo, viendo los actos de expresin como integrales a ese orden. En Chaplinsky v. New
Hampshire, 315 U.S. 568 (1942), por ejemplo, la Corte justic su conclusin de que las
expresiones beligerantes [ghting words] no estaban protegidas por la primera enmienda,
con el argumento de que tales palabras, por su sola utilizacin, causan agravio. d., p. 572.
Treinta aos ms tarde, en Cohen v. California, 403 U.S. 15 (1971), en donde un acusado fue
condenado por perturbar la paz al escribir al carajo con el reclutamiento [Fuck the Draft] en
la espalda de su campera, el juez Blackmun pudo describir la inmadura y absurda bufonada
de Cohen como principalmente conducta y poca expresin. d., p. 27 (Blackmun, J., en su
voto en disidencia). Se est de acuerdo o no con la caracterizacin de Blackmun, su punto
claramente se basa en una percepcin cultural inteligible.
57
pero seguramente es demasiado sostener que la libertad de expresion no
es pertinente en ninguno de estos ejemplos porque involucran actos en
vez de comunicacion.
El argumento de que la pornograIia puede ser regulada porque es una
practica de subordinacion, en vez de expresion, prueba demasiado para
ser util a los fnes de la primera enmienda. Las relaciones sociales, en
gran medida, conllevan inherentemente comunicaciones que tienen la
calidad de enunciados performativos
155
, y remover de modo general tales
comunicaciones del ambito de la primera enmienda seria enteramente
inconsistente con cualquier interpretacion moderna de la Constitucion.
Una tercera justifcacion que ha sido esgrimida en apoyo a la regulacion
de la pornograIia es que la pornograIia es tratada, con mayor precision,
como una experiencia Iisica mas que mental, porque no tiene contenido
preposicional, emotivo, ni artistico
156
. La pornograIia carece de atractivo
intelectual
157
, y es material no-racional, casi Iisico... que esta diseado
puramente para excitar Iantasias sexuales, en gran parte, como una ayuda
para la masturbacion
158
. La pornograIia no contiene de esta manera
las propiedades que son defnidas por el sentido tecnico de la palabra
'expresion, y esta, entonces, Iuera del alcance del Principio de la Libertad
de Expresion
159
.
Este argumento parece inconsistente con la opinion de que la pornograIia
deberia estar regulada porque es la practica de la subordinacion sexual. Es
diIicil entender como la pornograIia puede comunicar actitudes de Ialta de
respeto a las mujeres si carece enteramente de contenido proposicional,
emotivo y artistico. Si uno tiene que elegir entre las dos caracterizaciones
de la pornograIia, creo que es mas preciso concluir que la pornograIia si
transmite actitudes especifcas hacia las mujeres y que lo hace en igual
Iorma que cualquier acto de comunicacion intencional. La nocion de que
155. Austin mismo era consciente de que el contraste entre la comunicacin performativa
y otras formas de comunicacin no era del todo clara y que, de hecho, armar algo es realizar
un acto tanto, como dar una orden o una advertencia. Austin, J. L., supra nota 150, pp.
246, 251. En ltima instancia, entonces, Austin lleg a la conclusin de que la accin es
usualmente, al menos en parte, una cuestin de convencin. d., p. 237.
156. Schauer, F., Free Speech: A Philosophical Enquiry; sine nomine et sine loco, 1982,
p. 182-183.
157. d., p. 183.
158. Barendt, E., Freedom of speech; sine nomine et sine loco, 1985, p. 263.
159. Schauer F., supra nota 156, p. 183.
58
aun una pelicula pornografca hard-core podria estar completamente
vacia de contenido, me parece Iantasioso, ya que, como minimo, la pelicula
sera entendida como un intento de comunicar la percepcion del autor de lo
que su audiencia encontrara como sexualmente excitante. El concepto de
excitacion sexual es, desde ya, una cuestion compleja, llena de implicancias
para la comprension social del genero.
Para ser justos con los deIensores de que la pornograIia carece de todo
contenido ideologico, sin embargo, debe ser sealado que el argumento Iue
inicialmente desarrollado para justifcar la regulacion de la obscenidad mas
que la de la pornograIia. A pesar de que el argumento pretende analizar
las propiedades intrinsecas de la expresion, en realidad, esta basado en
los mismos valores asimilacionistas que subyacen en la prohibicion de
la obscenidad. El analisis de la expresion que aparece en este argumento
puede ser Ialaz, pero su comprension de estos valores es considerablemente
mas Iormidable.
Como la ley inglesa de blasIemia del siglo XIX, el argumento se vuelca
sobre la Iusion de razon y civilidad; se basa en una distincion analoga a la
oposicion entre expresion dirigida al juicio y expresion dirigida a los
sentimientos impropios y salvajes de la mente humana
160
. La obscenidad,
dice el argumento en su Iorma mas explicita, pertenece no a la esIera
de las ideas, la razon, el contenido intelectual y busqueda de la verdad,
sino a la esIera de la pasion, los deseos, las ansias y la excitacion
161
. La
implicancia de esta distincion es que la obscenidad puede estar regulada
porque la cultura del individualismo autonomo depende de la razon y esta
socavada por la pasion. ReIormulado de esta manera, el argumento es un
intento serio de articular los valores asimilacionistas que necesariamente
Iorman la base del individualismo de la primera enmienda
162
. Pero como
161. Finnis, Reason and Passion: The Constitutional Dialectic of Free Speech and
Obscenity, U. Pa. L. Rev., 116 (1967), pp. 222, 227; vase Paris Adult Theatre I v. Slaton,
413 U.S. 49, 67 (1973).
162. Para un argumento explcito en este sentido, vase Stanmeyer, Keeping the Constitutional
Republic: Civic Virtue vs. Pornographic Attack, 14 Hastings Const. L.Q. 561, 585-90 (1987). Los
polticos han apreciado el poder de este argumento desde hace tiempo. Vase, por ejemplo,
Nixon, Statement about the Report of the Commission on Obscenity and Pornography,
en Public Papers of the Presidents of the United States: Richard Nixon, octubre, 24, 1970,
(1971), p. 940-941.
59
tal, el argumento ignora las preocupaciones particulares planteadas en la
critica de la pornograIia de Dworkin y MacKinnon.
III.B.
Estas tres justifcaciones para la regulacion de la pornograIia son un
buen muestreo de algunos de los argumentos mas Iuertes disponibles en
la literatura contemporanea. Aun asi, todos aparecen como proIundamente
insatisIactorios, sea porque entran en conficto con principios basicos de la
primera enmienda o porque pasan por alto el punto esencial de la critica
Ieminista. Es como si los comentaristas estuvieran buscando alguna Iorma
adecuada para conceptualizar los nuevos reclamos audaces presentados
por el ataque a la pornograIia
163
. Sin embargo, de hecho, la estructura de
estos reclamos debe ser Iamiliar, porque son analogos a la cuestion de la
diIamacion de grupo tratada en Beauharnais
164
.
En Beauharnais, la Corte establecio que la ley estatal podia castigar
la expresion dirigida a exponer grupos etnicos o religiosos al desprecio,
burla o deshonra
165
, ya que el trabajo de un hombre y sus oportunidades
de acceso a la educacion y su dignidad pueden depender tanto de la
reputacion del grupo racial y religioso al que, lo quiera o no, pertenece,
como de sus propios meritos
166
. La estructura del razonamiento de la Corte
se aplica igual de bien a la pertenencia a un genero como a la pertenencia
a un grupo religioso o etnico. Si la pornograIia somete al grupo mujeres al
desprecio y a la burla mediante la erotizacion del dominio y la sumision
o la representacion de las mujeres de Iorma degradante como objetos para
ser explotadas y manipuladas sexualmente
167
, la dignidad de cada mujer
suIrira independientemente de sus meritos personales.
Por supuesto que, como una cuestion tecnica en materia de precedente,
Beauharnais nos llega como mercancia daada. Su razonamiento Iue
163. La bsqueda es a veces bastante explcita. Vase, e,g., Sunstein, supra nota 10, pp.
602-608.
164. Beauharnais v. Illinois, 343 U.S.250 (1951); vase Brigman, Pornography as Group
Libel: The Indianapolis Sex Discrimination Ordinance, en Ind. L. Rev., 18 (1985), p. 479; vase,
tambin, supra texto que acompaa las notas 30-36.
165. 343 U.S. 251 [citando Ill. Rev. Stat. ch. 38, 471 (1949) (revocada 1961)].
166. d., p. 263.
167. Jacobs, supra nota 10, p. 24.
60
mutilado por New York Times c/ Sullivan
168
, y su holding Iue inequivocamente
deshecho por Philadelphia Newspapers, Inc. c/ Hepps
169
. Mas importante
aun, Beauharnais depende del argumento de que la diIamacion de grupo
es simplemente una variante de la diIamacion individual, y este argumento
exige que al acusado en un caso de diIamacion de grupo le sea dada la
oportunidad de establecer la verdad de su publicacion
170
. Lo que esta en
discusion en la critica Ieminista de la pornograIia, sin embargo, no es la
Ialsedad de la afrmacion de que las mujeres son objetos para ser explotados
sexualmente, sino, mas bien, el insulto y el desprecio que es comunicado
cuando dicha afrmacion se realiza de una Iorma particular. Expresada de
Iorma pornografca, la afrmacion es una Iorma de abuso personal, solo
que es abuso dirigido a un grupo mas que a un destinatario individual.
Debido a que la campaa Ieminista contra la pornograIia apunta a
suprimir un mensaje de abuso especifco, algunos han rechazado los fnes
de esta campaa, al considerarla discriminacion basada en los puntos
de vista
171
o control de pensamiento
172
. En un nivel, esta objecion es
Iacil de responder. La legislacion antipornograIia puede ser eIectivamente
redactada en terminos Iormalmente neutrales en cuanto al genero y prohibir
los insultos sexuales contra hombres y mujeres. Tal reIormulacion seria mas
consistente con el objeto pluralista de mantener el respeto entre los grupos
168. 376 U.S. 254 (1964). La premisa del voto de Frankfurter en Beauhornais fue que la
difamacin de grupo era una forma de difamacin y entonces estaba completamente fuera del
alcance de la primera enmienda. 343 U.S. 258. Sullivan hizo explotar esta premisa al sostener
que la regulacin de la difamacin no puede reclamar ninguna inmunidad talismnica respecto
de las limitaciones constitucionales. Debe ser medida por estndares que satisfagan la primera
enmienda . 376 U.S. 269.
169. 106 S.Ct. 1558 (1986). En Beauharnais, la carga de la prueba fue puesta sobre la
cabeza del acusado para establecer no solo que todos los hechos alegados eran verdad,
[343 U.S. 254 N 1], sino, tambin, que la publicacin [fue] hecha con buenos motivos y por
nes justicables. d., 265 (citando Ill. Const. art. II, 4). Hepps, por otra parte, sostiene que
la primera enmienda exige que el demandante cargue con el deber de mostrar la falsedad
cuando una difamacin involucra una cuestin de inters pblico. 106 S.Ct. 1563.
170. 343 U.S. 254-56, 258. Diez aos antes, David Riesman haba recalcado esta misma
analoga entre la difamacin de grupo y la difamacin individual. Riesman, Democracy and
Defamation: Control of Group Libel, en Colum. L. Rev., 42, (1942), pp. 727, 777-778. La
analoga ha sido criticada en Arkes, Civility and Restriction of Speech: Rediscovering the
Defamation of Groups, en Sup. Ct. Rev., (1974), pp. 281, 299-302.
171. Stone, supra nota 10, pp. 467.
172. American Booksellers Assn v. Hudnut, 771 F.2d 323, 328 (7th Cir. 1985), affd mem.,
106 S. Ct. 1172 (1986).
61
competitivos, en este caso, entre los grupos de los hombres y de las mujeres.
En un nivel mas proIundo, sin embargo, esta reIormulacion de la legislacion
antipornograIia sigue vulnerable ante la acusacion de discriminacion basada
en los puntos de vista, porque la legislacion seguiria aun penalizando los
mensajes de insulto por genero. Aun contendria una vision 'aprobada
de las mujeres, de como pueden reaccionar ante los encuentros sexuales,
de como los sexos deben relacionarse entre si
173
. Cuando se la utiliza de
esta manera, la acusacion de discriminacion basada en los puntos de vista
se aplica con igual Iuerza a la exclusion de la proteccion de la primera
enmienda que se hace en Cantwell que a los comentarios proIanos,
indecentes o abusivos dirigidos a la persona oyente
174
. Cantwell tambien
establece una vision aprobada de como las personas deberian relacionarse
entre si y como deberian reaccionar ante desacuerdos personales, religiosos
o, incluso, politicos.
La cuestion decisiva, entonces, no es la presencia o ausencia de
discriminacion basada en los puntos de vista, sino, mas bien, la justifcacion
para dicha discriminacion. Refejando sus presupuestos individualistas, el
derecho de la primera enmienda ha aseverado desde antao que los costos
sociales de la discriminacion basada en los puntos de vista son tolerables
si involucran solo a aquellos mensajes cara a cara que serian considerados
universalmente abusivos; se han caracterizado estos mensajes como de tan
escaso valor social como un paso hacia la verdad, que cualquier benefcio
que pudiera derivarse de ellos esta claramente superado por el interes
social en orden y moralidad
175
. Pero el derecho de la primera enmienda no
afrma lo mismo con tanta confanza cuando la discriminacion tiene lugar
contra los mensajes que son abusivos solo hacia grupos particulares. Como
ilustra la reaccion judicial a la campaa Ieminista antipornograIia
176
, tal
discriminacion tiende a ser entendida como una intolerable discriminacion
basada en los puntos de vista, tal vez por una vision instintiva de que la lucha
entre grupos es un aspecto central de nuestra cultura politica.
173. d.
174. Cantwell v. Connecticut, 310 U.S. 296, 309 (1940). Por supuesto, si uno interpreta la
regla de Cantwell como versando sobre la forma de la expresin, ms que sobre su contenido,
se podra hacer el mismo punto sobre la regulacin de la pornografa.
175. Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568, 572 (1942).
176. Vase American Booksellers, 771 F.2d 323.
62
La virtud de la distincion entre pluralismo e individualismo es que nos
Iuerza a hacer explicitas estas afrmaciones y a someterlas a un escrutinio
adecuado. De hecho, son dos bases concretas de aprehension en cuanto a
la relacion entre pluralismo y nuestro sistema de libertad de expresion. La
primera se relaciona con la naturaleza Iragil de la identidad de grupo en
la cultura estadounidense; la segunda, con los diIerentes tipos de valores
asimilacionistas que subyacen al pluralismo y al individualismo.
Hace tiempo, Zechariah ChaIee sealo la primera razon para inquietarse,
cuando observo que la objecion Iundamental para la diIamacion de grupo
era su potencial para estrangular la discusion publica:
Una vez que se empieza con leyes de diIamacion de grupo, cada cuerpo
inIluyente de hombres sostendra que tiene un reclamo igual para ser
protegido por tal legislacion. Y cuanto mas amplia sea la proteccion,
mas angosto se vuelve el campo de discusion sin impedimentos de los
asuntos publicos
177
.
La observacion de ChaIee se basa en supuestos similares a aquellos que
subyacen en Cantwell; percibe la vida de grupos en los Estados Unidos
como dinamica e inestable. Debido a que los grupos estan evolucionando
constantemente, el signifcado de identidad de grupo es ambiguo, y asi no
hay un Ireno natural a los reclamos de proteccion de grupo
178
. Tal vez es por
eso que los ingleses estan mas comodos que nosotros para usar principios
pluralistas para regular la expresion: en Inglaterra, las categorias de identidad
de grupo se han defnido mucho mas en virtud de la historia y de la tradicion.
Las percepciones estadounidenses de identidad grupal estan ejemplifcadas
por nuestra percepcion ambivalente de la raza, que es para nosotros el
ejemplo paradigmatico de identidad grupal que se ha vuelto distintivo a
177. Chafee, Z., Government and Mass Communications; sine nomine et sine loco, 1965,
p. 125.
178. En este sentido, no puedo evitar sealar que la Oriental Rug Retailers of America, una
asociacin profesional de comerciantes de alfombras, ha exigido recientemente una disculpa
por parte del ex Jefe de Personal de la Casa Blanca, Donald Reagan, por un comentario
degradante (cuestiones como de comerciante de alfombras) ante el Comit parlamentario
que investigaba el escndalo de armas Irn-Contras. El presidente de la asociacin arm:
Su declaracin fue irreexiva e implica desconanza respecto de todos los comerciantes
de alfombras y, en especial, de nuestra membresa, en San Francisco Chronicle, Agosto, 7,
1987, p. 9, col. 4.
63
traves de la historia y de la tradicion. Por un lado, dudamos si deberia
existir una identidad de grupo racial distintiva; sinceramente, creemos
que la raza no deberia importar y que el derecho deberia ser ciego a los
colores. Por otra parte, cuando reconocemos la existencia de esa identidad,
lo hacemos de Iorma que achata la singularidad racial en una cultura
etnica que Iuncionalmente no es diIerente de las culturas de otras etnias
estadounidenses, como los irlandeses, los italianos, los escandinavos y
asi sucesivamente. Cuando pensamos en terminos de pluralismo, en otras
palabras, aun la categoria unica de raza se disuelve en una cascada de grupos,
cada uno presionando Iuertemente para ser reconocido como el portador de
una identidad etnica valiosa. ChaIee tiene razon en que la primera enmienda
suIriria un dao si el derecho Iuera utilizado para regular la expresion a los
fnes de imponer respeto entre todos estos grupos potenciales.
Pero esta conclusion no resuelve la pregunta sobre la pornograIia. Lleva,
en cambio, a la pregunta de si existe una base para distinguir los grupos de
genero de todos los otros tipos de grupos, o para ponerlo de otra Iorma, de
si hay una Iorma principista en la que los valores del pluralismo puedan
ser confnados a la pornograIia y no aplicados a la expresion en general.
Catherine MacKinnon ha escrito que la situacion de las mujeres realmente
no es como cualquier otra cosa
179
. Desde el punto de vista constitucional,
mucho depende de la sustanciacion de este reclamo. Hemos sido bastante
exitosos en confnar el escrutinio estricto de acuerdo con la clausula de
igualdad a solo una pequea cantidad de grupos potenciales. La pregunta es
si podriamos ser igual de exitosos en el ambito de la libertad de expresion.
El segundo y fnalmente mas sustancial motivo de preocupacion sobre
la relacion entre la primera enmienda y el pluralismo versa en cuanto al
tipo de valores asimilacionistas que apoyan el derecho pluralista. Como
ilustra el ejemplo de Cantwell, el individualismo circunscribe estrechamente
los valores asimilacionistas que pueden ser utilizados para caracterizar la
expresion como intrinsecamente daina y en consecuencia no protegida. En
la esIera individualista de la primera enmienda, los valores asimilacionistas
son delgados y universales, porque deben aplicarse potencialmente a todas
las personas
180
. Tales valores tienden tambien a ser debiles, porque con el fn
de promover una cultura general de individualismo autonomo, es necesario
minimizar la interIerencia con la expresion de individuos autonomos.
179. MacKinnon, C., supra nota 4, p. 166 (destacado en el original).
180. Vase supra texto que acompaa las notas 137 y 138.
64
En los margenes, los valores asimilacionistas asociados con la primera
enmienda autorizan la censura de expresiones beligerantes (hghting
words) o abuso personal u obscenidad. Pero en la gran mayoria de
los casos, estos valores hacen un gran esIuerzo para tolerar las diIerencias
individuales. Asi, dentro del ambito de la primera enmienda, decimos
que debido a que la vulgaridad de un hombre es poesia para otro
181
, la
discusion 'desinhibida, robusta y abierta
182
de los asuntos publicos puede
ser alcanzada solo mediante la suspension de normas asimilacionistas
ordinarias de civilidad y respeto interpersonal
183
. El derecho pluralista, por
otro lado, supone valores asimilacionistas que son mas ricos y agresivos.
Estos valores no solo habilitan al derecho pluralista a identifcar que grupos
merecen proteccion legal, sino tambien a especifcar las normas de civilidad
y respeto que obtendra entre estos grupos
184
. En este sentido, el pluralismo
contempla un rol mas amplio e infuyente para el derecho asimilacionista
que el que contempla el individualismo. Por esta razon, la regulacion de
la pornograIia propuesta por MacKinnon y Dworkin invita al derecho no
solo a defnir e imponer nociones de identidad grupal dentro del terreno
de genero, sino tambien a imponer normas de respeto y civilidad entre los
generos. El derecho individualista, en contraste, hace enIasis en el valor de
la eleccion personal, en dejar a los individuos libres para luchar sobre la
Iorma y signifcado de la identidad de genero, para que varios tipos de vida,
personalidad, opinion y conviccion puedan desarrollarse sin obstrucciones
ni molestias
185
.
Si se percibe que la perspectiva pluralista de MacKinnon y Dworkin esta
en tension con la primera enmienda, es porque instintivamente identifcamos
esa enmienda con la tradicion individualista que ha evolucionado desde
la decada del 30. Para nosotros, es diIicil imaginar un sistema de libertad
de expresion que no encarne, en ultima instancia, el valor de asegurar
la autorealizacion
186
. Sin embargo, es precisamente este valor el que
MacKinnon y Dworkin ponen en duda. Para evaluar las consecuencias
181. Cohen v. California, 403 U.S. 15, 25 (1971).
182. New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254, 270 (1964).
183. Post, supra nota 13, pp. 731-739; Post, Defaming Public Ofcials: On Doctrine and
Legal History (Review Essay), en Am. B. Found. Res. J., (1987), pp. 539, 553-557.
184. Vase supra texto que acompaa las notas 97 y 98.
185. Cantwell v. Connecticut, 310 U.S. 296, 310 (1940).
186. Emerson, T., The System of Freedom of Expression; sine nomine et sine loco, 1970, p. 6.
65
constitucionales de su critica, debemos distinguir dos signifcados diIerentes
de la nocion de que la regulacion de la pornograIia esta en tension con la
primera enmienda. Consideren primero la clase de problema constitucional
que es probable que se produzca en la redaccion de una ley antipornograIia:
la omnipresencia de las relaciones de genero y la vaguedad inherente al
insulto que se busca reparar crean el preocupante potencial de ceder ante
el poder de censura amplio y sin patrones del gobierno
187
. Este potencial se
encuentra en tension con la primera enmienda porque es inconsistente
con esa desconfanza hacia el poder del gobierno para regular la expresion
que es la justifcacion misma de la enmienda
188
.
El argumento de que la pornograIia debe ser regulada para asegurar las
relaciones respetuosas entre los sexos, sin embargo, no esta en tension con
la primera enmienda en este sentido. En cambio, el argumento nos obliga a
realizar una interpretacion sustantiva de los propositos de la enmienda, y a
que nos preguntemos si valoramos la libertad de expresion porque promueve
la vida individual o de grupo. Como ilustra el ejemplo ingles, cualquiera
de los dos enIoques es compatible con un sistema de libertad de expresion.
La pregunta acerca de cual elegimos versa sobre el tipo de mundo social
que queremos que la primera enmienda ayude a construir. Elegir la opcion
pluralista no es abandonar la primera enmienda, sino, mas bien, sacrifcar
los supuestos individualistas subyacentes en el derecho contemporaneo de
la primera enmienda.
La eleccion entre las interpretaciones pluralista e individualista de la
primera enmienda es entonces una de las grandes politicas culturales, y
puede bien variar de un area del derecho a otra. En cuanto, a la cuestion
especifca de la pornograIia, por ejemplo, la eleccion puede volcarse sobre
consideraciones tales como la relacion entre la identidad individual y la
identidad de genero, el caracter hegemonico o expresivo de las nociones
187. Sobre la cualidad omniscia de la subordinacin en las relaciones de gnero, vase
Goffman, E., Gender Advertisements; sine nomine et sine loco, 1979, pp. 28-51.
188. En la actualidad, evitar tales poderes discrecionales de censura me parece un problema
esencialmente tcnico, que debe ser resuelto por una redaccin artesanal y sensible. No sera
irracional proceder bajo la suposicin de que con tal redaccin, las preocupaciones especcas
de la primera enmienda pueden ser tradas dentro del rango de lo que actualmente estamos
dispuestos a tolerar en el rea de regulacin de la obscenidad. Sobre las dicultades tcnicas
presentadas por los proyectos de ley de difamacin de grupo, vanse Chafee, Z. supra nota
110, pp. 116-130 y Tanenhaus, Group Libel, en Cornell L.Q., 35 (1950), pp. 261, 297-302.
66
asimilacionistas propuestas sobre los roles de genero y las reglas de
civilidad
189
, la eIectividad y conveniencia de imponer modelos normativos
sobre los roles de los generos a traves de la Iuerza publica del derecho y
los daos causados por la ausencia de dicha imposicion. La cuestion de la
libertad de expresion es, ciertamente, pertinente a estas preguntas, pero no
veo ninguna razon a priori para creer que es dispositiva de su resolucion.
El desaIio fnal planteado por autores tales como MacKinnon y Dworkin,
entonces, no es contra el sistema de libertad de expresion, sino contra
nuestro arraigado individualismo. A pesar de que la doctrina de la igualdad
ha empezado a refejar valores pluralistas en el tratamiento del genero
190
,
nuestra lealtad al individualismo se ha mantenido tan Iuerte como siempre en
el area de la primera enmienda, que se ocupa de las creencias y expresiones
mas que de las acciones. La lucha en evolucion sobre la pornograIia pondra
a prueba si esta lealtad continuara sin menoscabo, aun ante la mirada lasciva
de la pornograIia.
189. Vase supra nota 98 y texto que acompaa las notas 12 y 13.
190. Vanse, e.g., Johnson v. Transportation Agency, 107 S. Ct. 1442 (1987); Williams,
The Equality Crisis: Some Reflections on Culture, Courts, and Feminism, en Womens
Rts. L. Rep., 7 (1982), pp.175, 190-200; cfr. Fiss, Groups and the Equal Protection Clause,
en Phil. & Pub. Af f., 5 (1976), p. 107 y en Cal. L. Rev. 76, p. 297.
67
El concepto constitucional de discurso pblico:
opinin ultrajante, deliberacin democrtica y Hustler
Magazine c/ Falwell

El resurgimiento reciente de la idea de que la politica debe

ser entendida como un proceso deliberativo
1
plantea preguntas
signifcativas para la jurisprudencia de la primera enmienda. Invita a la
reconsideracion de la Iuncion y el alcance de la proteccion constitucional
del discurso publico. Por ejemplo, el proIesor Frank Michelman, un astuto
participante de este resurgimiento, ha argumentado convincentemente que
la deliberacion publica no puede alcanzar sus fnes si es considerada o
experimentada como coercitiva, invasiva o como alguna Iorma de violacion
a la identidad propia o a la libertad
2
.
A pesar de que la Corte Suprema de los Estados Unidos ha moldeado
la doctrina de la primera enmienda alrededor del concepto de lo que llama
discurso publico
3
, ha desarrollado este concepto de una manera tal que
parece claramente incompatible con el punto de Michelman. Es emblematica
Ttulo original (en ingls): The Constitutional Concept of Public Discourse: Outrageous
Opinion, Democratic Deliberation, and Hustler Magazine v. Falwell, originalmente publicado
en Harv. L. Rev., 103 (1990), p. 601. Reproducido con la debida autorizacin. Traduccin al
espaol de Laura Piedrahita. Edicin y revisin de la versin denitiva aqu publicada a cargo
de Julio Rivera (H).
1. Sunstein, Beyond the Republican Revival, en Yale L.J., 97 (1988), pp. 1539, 1541.
2 . Michelman, Laws Republic, en Yale L. J. 97 (1988), pp. 1493, 1527.
3 . Vanse, e.g., Hustler Magazine v. Falwell, 108 S. Ct. 876, 881 (1988); Bethel School
Dist. N 403 v. Fraser, 478 U.S. 675, 682-83 (1986); Cornelius v. NAACP Legal Defense & Educ.
Fund, 473 U.S. 788, 802 (1985).
68
la sentencia de la Corte de 1988 en Hustler Maga:ine c/ Falwell, en la que
el Presidente de la Corte Suprema Rehnquist utilizo constitucionalmente
la nocion de discurso publico para inmunizar, de la regulacion legal, la
expresion que Iuera justifcadamente experimentada como proIundamente
invasiva y violatoria de la identidad
4
. Durante los ultimos dos periodos, la
Corte ha, explicitamente y con Iuerza, reiterado este enIoque: en el debate
publico, nuestros propios ciudadanos deben tolerar expresiones insultantes
y aun ultrajantes en orden a proveer un adecuado 'espacio para respirar a
las libertades protegidas por la primera enmienda
5
.
El proposito de este articulo es evaluar la justifcacion y la estructura del
concepto de discurso publico que subyace en estas Iuertes conclusiones. El
articulo utiliza la decision Falwell como un Ioco especifco de analisis. La
parte I evalua torts como la diIamacion y la imposicion intencional de dao
emocional, que Iorman la base del caso Falwell, e ilustra como regulan la
comunicacion para imponer, de Iorma autoritativa, un tipo particular de
vida en comunidad. Las doctrinas de la primera enmienda invocadas en
Falwell prohiben esta imposicion dentro de la esIera del discurso publico.
La parte II explora, despues, la teoria del discurso publico que justifca esta
prohibicion. Esa teoria, en resumen, trata sobre la demarcacion de un ambito
diIerente de la expresion dentro del cual la aplicacion legal de las reglas
ordinarias de la vida en comunidad esta constitucionalmente suspendida.
Esta suspension asegura que en el ambiente culturalmente heterogeneo de los
Estados Unidos, el debate publico pueda proceder dentro de un campo que
es legalmente neutral respecto de las normas de comunidades particulares.
Tambien crea un campo dentro del cual nuevas Iormas de vida en comunidad
pueden ser modeladas y deIendidas. Pero la suspension es conceptual y
socialmente inestable, porque la expresion que contraviene normas de la
comunidad es experimentada como coercitiva y violatoria de la identidad
personal y, por lo tanto, incompatible con un debate publico constructivo.
La parte III demuestra como las doctrinas de la primera enmienda
empleadas por la sentencia del caso Falwell derivan de su concepcion de
discurso publico. La separacion constitucional del discurso publico y de
la vida en comunidad ilumina por que Falwell rechaza lo ultrajante y
4 . Vase Falwell, 108 S. Ct. en 880-882.
5 . Boos v. Barry, 108 S. Ct. 1157, 1164 (1988) (citando Falwell, 108 S. Ct. en 882); vase,
tambin, Texas v. Johnson, 109 S. Ct. 2533, 2544 (1989) (sostiene que el carcter ofensivo
de la expresin es insuciente para justicar su supresin).
69
El concepto constitucional de discurso pblico
la motivacion ilicita como Iundamento para la regulacion de la expresion
publica
6
. Tambien explica por que Falwell versa sobre la curiosa y
empantanada distincion entre hecho y opinion
7
, porque el articulo argumenta
que las aseveraciones Iacticas son aquellas que afrman ser ciertas sin
perjuicio de los estandares que defnen la vida en comunidad, mientras que
las declaraciones de opinion son aquellas que afrman ser ciertas sobre la
base de los estandares de una comunidad particular.
Finalmente, la parte IV examina los diversos criterios utilizados por
la Corte para distinguir el discurso publico de otras expresiones. Estos
criterios estan, generalmente, reconocidos como inadecuados, y la parte IV
explora las razones de este Iracaso. Luego oIrece una reconceptualizacion
de estos criterios a los fnes de dejar plenamente al descubierto los valores
en conficto en la clasifcacion de la expresion como discurso publico.
I. Hustler Magazine c/ Falwell
Hustler Maga:ine c/ Falwell es un caso clasico de la primera enmienda
8
.
Sus antagonistas podrian haber sido seleccionados mediante un casting
central para representar la tension constitucional Iundamental entre la
autoexpresion anarquica y la virtud civica estricta. El demandante era Jerry
Falwell, un conocido Iundamentalista religioso y lider de Moral Majority,
una organizacion politica que buscaba inyectar valores tradicionales a la vida
publica estadounidense. Los demandados eran Hustler Maga:ine y su editor,
Larry Flynt, ambos conocidos por su dedicacion a la pornograIia vivida y
perversa. El tema de la disputa Iue una satira pueril y cruel que pretendia
describir un encuentro incestuoso entre Falwell y su madre en un retrete, con
la intencion, segun testifco Flynt, de asesinar la integridad de Falwell
9
.
Michael Sandel observo una vez que los liberales, con Irecuencia, se
enorgullecen de deIender aquello a lo que se oponen
10
. Si eso es cierto,
6. Vase Falwell, 108 S. Ct. en 880-882.
7. Vase d., en 880, 882.
8. La decisin en Falwell ha sido considerada como trascendental, un caso de profunda
importancia acerca de la primera enmienda. Smolla, Emotional Distress and the First
Amendment: An Analysis of Hustler v. Falwell, en Ariz. St. L.J., 20 (1988), pp. 423, 442.
Para los antecedentes de este caso, vase Smolla, R., Jerry Falwell v. Larry Flynt: the First
Amendment on Trial; sine nomine et sine loco, 1988.
9. Deposition Testimony of Larry Flynt, reimpreso en Joint Appendix, en 91, 141, Falwell
(N 86-1278).
10. Sandel, Morality and the Liberal Ideal, en New Republic, mayo, 7, 1984, p. 15.
70
habia mucho de que estar orgulloso en la sentencia del caso Falwell. Aun
quienes sostuvieron que la parodia Hustler estaba constitucionalmente
protegida admitieron que inspiraba una proIunda repugnancia
11
. A pesar
de esta repugnancia, sin embargo, la Corte Suprema, impresionantemente
agrupada detras del voto del Presidente de la Corte Suprema (Chief Justice)
Rehnquist, sostuvo en tonos resonantes de primera enmienda que no
obstante cuan ultrajante Iuera la satira, cuan maliciosamente motivada o
intensamente dolorosos sean sus eIectos, una fgura publica como Falwell no
podia ser indemnizada por los daos suIridos sin demostrar la existencia de
una declaracion Iactica Ialsa realizada con 'real malicia
12
. La sentencia en
el caso Falwell encaja de esta manera en la tradicion de Cohen c/ California
13

como una articulacion importante del derecho a oIender que surge de la
primera enmienda.
I.A. Los antecedentes del caso
El antagonismo entre Larry Flynt y Jerry Falwell diIicilmente podria ser
mas natural. Flynt era para Falwell un mercader sordido
14
, un proveedor
del tipo de corrupcion moral que precisamente Falwell buscaba destruir.
Falwell era para Flynt un Iarsante, un gran charlatan, a quien, como
los caidos evangelistas Jimmy Swaggart y Jim Bakker, era necesario
exponer
15
. Durante aos, Flynt habia excoriado a Falwell en las paginas
de Hustler, la obscena insignia de las publicaciones pornografcas de
Flynt, exponiendolo como un hipocrita perverso
16
. El punto de quiebre
11. Falwell v. Flynt, 805 F.2d 484 (4th Cir. 1986) [Wilkinson, J., en su voto en disidencia
respecto del rechazo de la peticin de nueva audiencia en pleno (rehearing en banc)].
12. Falwell, 108 S. Ct. en 882.
13. 403 U.S. 15 (1971).
14. Vase Taylor, Court, 8-0, Extends Right To Criticize Those in Public Eye, en N.Y. Times,
febrero, 25, 1988, en A22, col. 2.
15. Vase Savage, Justices Void Award Falwell Won from Flynt, en L.A. Times, feb. 25,
1988, pt. 1, p. 23, col. 1.
16. Vase, Plaintiffs Trial Exhibit 11 (extracto de Hustler Magazine, nmero de febrero de
1980), reimpreso en Joint Appendix, ver supra nota 9, p. 209. En febrero de 1980, la revista
Hustler haba designado a Falwell como su imbcil del mes. d., vase, en general, Plaintiffs
Trial Exhibits 11-15 (extracto de los ejemplares de Hustler Magazine de febrero de 1980;
noviembre de 1981, diciembre de 1981, febrero de 1982 y marzo de 1983) (se caracteriz a
Falwell como un fantico, charlatn y un eglatra y se visualiza la censura y destruccin de
obras de arte clsico bajo un rgimen de la Moral Majority), reimpreso en Joint Appendix, vase
71
se produjo en noviembre de 1983, cuando la revista Hustler publico
en el interior de la portada una parodia de una publicidad de Campari
Liqueur. Los avisos publicitarios de Campari tenian un Iormato conocido
y reconocible. Presentaban celebridades hablando de su primera vez,
en reIerencia a su primer trago de Campari, pero con claro doble sentido
en relacion con su primera experiencia sexual.
La version de Hustler estaba titulada Jerry Falwell habla sobre su
primera vez
17
. La parodia siguio el Iormato tipico de los anuncios de
Campari; presento una Ioto pensativa de Falwell, debajo de la cual se
desplegaba la siguiente entrevista:
FALWELL: Mi primera vez Iue en un retrete en las aIueras de Lynchburg,
Virginia.
ENTREVISTADOR: No era un poco apretado?
FALWELL: No despues de que eche a la cabra.
ENTREVISTADOR: Entiendo. Debe contarmelo todo.
FALWELL: Nunca espere hacerlo realmente con mi mama, pero despues de
que le habia hecho pasar tan buenos ratos a todos los chicos del pueblo, pense:
Que demonios!
ENTREVISTADOR: Pero tu mama? No es un poco raro?
FALWELL: No lo creo. Las apariencias no signifcan tanto, para mi en una mujer.
ENTREVISTADOR: Continue.
FALWELL: Bueno, en un momento, nuestros culos temerosos de Dios estaban
ebrios de Campari, cerveza de jengibre y soda eso se llama un Fire and
Brimstone. Y mama se veia mejor que una prostituta baptista con una
donacion de USD 100.
ENTREVISTADOR: Campari, en el retrete, con mama. que interesante. Y
como estuvo?
FALWELL: El Campari estuvo Ienomenal, pero mama se desmayo antes de
que pudiera acabar.
ENTREVISTADOR: Volvieron a tratar alguna vez?
FALWELL: Claro. muchas veces. Pero no en el retrete. Entre mama y la
mierda, las moscas eran demasiado diIiciles de soportar.
ENTREVISTADOR: Nos reIeriamos al Campari.
17. Hustler, noviembre de 1983, reimpreso en On Petition for a Writ of Certiorari to the
United States Court of Appeals for the Fourth Circuit en E1, Falwell (N 86-1278) [en adelante,
Petition for Writ of Certiorari].
72
FALWELL: Ah, si. Siempre me emborracho antes de salir al pulpito. Usted
no piensa que podria afrmar todas esas tonterias, sobrio, o si?
18
Al fnal de la parodia, en letra chica, habia una leyenda que decia parodia
publicitaria, no tomar en serio
19
.
A Falwell no le divirtio. De hecho, estaba indignado
20
. Leyo por
primera vez la parodia en un avion; cuando el vuelo aterrizo, llamo a su
abogado y le dijo: Atrapalo
21
. Falwell queria protegerse y preservar la
memoria de su madre y terminar con el tipo de mercader sordido que
Flynt tipifca
22
. Casi inmediatamente despues de eso, inicio una demanda
ante el Tribunal Federal de Distrito para el Distrito Oeste de Virginia,
donde alego diIamacion, invasion a la privacidad e imposicion intencional
de dao emocional
23
.
La estrategia legal de Falwell refejo la tendencia creciente de los
demandantes a combinar en un solo reclamo dos o mas de los llamados torts
18. d.
19. d. En el ndice de Hustler, la stira guraba como Ficcin; parodia de aviso publicitario
y personaje, 108 S. Ct. en 878.
20. Vase Taylor, Sharp Words in High Court on Hustler Parody of Falwell, en N.Y. Times,
diciembre, 3, 1987, en A30, col 1.
21. d.
22. d. (citando a Jerry Falwell).
23. Vase 108 S. Ct. en 878. La jurisdiccin fue establecida sobre la base de la nocin de
diversidad. La demanda identicaba como acusados a Larry Flynt, Hustler Magazine Inc., y Flynt
Distributing Co. Inc. Vase Complaint, reimpreso en Joint Appendix, supra nota 9, pp. 4-5.
El 15 de noviembre de 1983, Falwell hizo dos envos de correo solicitando una contribucin
para ayudarlo a defender la memoria de su madre en los tribunales Hustler Magazine
v. Moral Majority, 796 F.2d 1148, 1150 (9th Cir. 1986). El primer correo, que fue enviado
aproximadamente a 500.000 miembros de Moral Majority, describa la parodia Hustler; el
segundo, que fue enviado a cerca de 26.900 donantes principales, inclua una copia de la
parodia con ocho palabras tachadas. Vase d. El 18 de noviembre, Falwell solicit contribuciones
a cerca de 750.000 partidarios del programa televisivo Old Time Gospel Hour. En el correo,
incluy una copia de la parodia y una carta enfocada en la necesidad de mantener abiertas
las estaciones de televisin religiosas de Falwell para combatir a personas como Larry Flynt.
Estos pedidos produjeron ms de USD 700.000 en contribuciones. Vase d. El 4 y 11 de
diciembre, Falwell mostr tambin la parodia durante un sermn transmitido a nivel nacional en
el programa Old Time Gospel Hour. Vase d. Flynt tom represalias y reimprimi la parodia en
la edicin de Hustler de marzo de 1984, vase d., p. 1149, y demand a Falwell por violacin
de derechos de autor, ya que hizo uso de la parodia para solicitar contribuciones. Vase d.,
p. 1150. Sin embargo, el Noveno Circuito consider permisibles los correos y la exhibicin en
televisin bajo la doctrina del uso legtimo.Vase d., pp. 1151-1156.
73
a la dignidad o torts enIocados en la proteccion de la 'personalidad
24
.
La estrategia resulto aIortunada para Falwell. Debido a que el common
law del estado de Virginia no tenia prevista una accion legal por invasion
a la privacidad
25
; Falwell se vio Iorzado a basar su demanda de privacidad
en una ley de Virginia que prohibia el uso del nombre o apariencia de una
persona con fnes comerciales o publicitarios sin su consentimiento
26
. Sin
embargo, al termino de la etapa probatoria, el tribunal de distrito Iallo en
cuanto al derecho que el uso por parte de Flynt del nombre y la apariencia
de Falwell. no Iue con fnes comerciales dentro de la defnicion de la
ley
27
. La demanda de resarcimiento por diIamacion de Falwell tambien
Iue descartada cuando el jurado devolvio un veredicto especial en el que
dictaminaba que la parodia Hustler no podia ser razonablemente entendida
como que describia hechos reales sobre el demandante o eventos reales en
los que el demandante hubiera participado
28
. Desde 1974 se ha entendido
que el dictum en Gert: c/ Robert Welch, Inc.
29
establece un privilegio
constitucional absoluto Irente a las demandas por diIamacion basadas en
la publicacion de una opinion a diIerencia de lo que sucede respecto de la
publicacion de hechos Ialsos
30
, y el veredicto del jurado Iue entendido en
el sentido de que la parodia Campari era una opinion
31
.
Por lo tanto, todo lo que quedaba era la demanda de Falwell de
resarcimiento por imposicion intencional de dao emocional. El derecho de
24. Mead, Suing Media for Emotional Distress: A Multi-Method Analysis of Tort Law
Evolution, en Washburn L.J., 23 (1983), pp. 24, 29, 43.
25. Vase Brown v. ABC, 704 F.2d 1296, 1302-03 (4th Cir. 1983) (aplicando la ley de Virginia).
26. Vase Complaint, reimpreso en Joint Appendix, supra nota 9, p. 16. La demanda
de Falwell se basaba en el VA. CODE ANN. 8.01-40 (1984), que establece, en parte que:
Toda persona cuyo nombre, retrato o foto sea usado sin haber obtenido el consentimiento
escrito de tal persona con nes publicitarios o de comercio puede presentar una demanda
de equidad y tambin puede demandar y obtener un resarcimiento de los daos y perjuicios
sufridos en virtud de tal uso.
27. Falwell v. Flynt, 797 F.2d 1270, 1273 (4th Cir. 1986). El Cuarto Circuito, al conrmar la
decisin, se bas principalmente en interpretaciones del 51 de New York Civil Rights Law,
respecto al cual consider que la ley de Virginia era sustancialmente similar Vase d. en
1278; N.Y. CIV. RIGHTS LAW 51 (McKinney Supp. 1989).
28. Petition for Writ of Certiorari, supra nota 17, en C1.
29. 418 U.S. 323 (1974).
30. Vase d., pp. 339-340. Para un relevamiento breve sobre el impacto del dictum en
Gertz; vase Gleason, The Fact/Opinin Distinction in Libel, en Hastings Comm/Ent L.J.,
10 (1988), pp. 763, 775-792.
31. Vase Falwell, 797 F.2d en 1275-76.
74
Virginia especifca que para ganar el caso un demandante debe establecer
cuatro elementos:
Uno, la conducta del autor del dao Iue intencional o temeraria. Este
elemento se verifca cuando el autor del dao tuvo el proposito especifco de
causar un dao emocional o cuando tuvo la intencion de realizar una conducta
especifca y sabia o deberia haber sabido que probablemente resultaria
de dicha conducta un dao emocional. Dos, la conducta Iue ultrajante e
intolerable en el sentido de que oIende los estandares generalmente aceptados
de decencia y moralidad. Este requerimiento esta dirigido a limitar
demandas Irivolas y evitar el litigio en situaciones que solo involucran
malos modales y sentimientos heridos. Tres, hubo una conexion causal
entre la conducta del autor del dao y el dao emocional. Cuatro, el dao
emocional Iue severo
32
.
La prueba presentada por Falwell de que Flynt tuvo la intencion de
causarle dao emocional se baso en la declaracion testimonial de Flynt de
que habia tenido la intencion de alterar a Falwell
33
: que habia querido
ajustar cuentas, porque Falwell habia etiquetado la vida personal de Flynt
32. Womack v. Eldridge, 215 Va. 338, 342, 210 S.E.2d 145, 148 (1974), citado en Falwell,
797 F.2d en 1275 n. 4.
33. Vase Declaracin Testimonial de Larry Flynt, reimpresa en Joint Appendix, supra nota
9, p. 136. Flynt fue irracional y se mostr profundamente perturbado durante su declaracin.
Comenz la declaracin identicndose como Christopher Columbus Cornwallis I.P.Q. Harvey
H. Apache Pugh. d., p. 91. Repetidamente dirigi comentarios groseros y descontrolados
a los abogados presentes en la sala, llamando idiota a su propio abogado, vase d., p. 99;
mentiroso, vase d., p. 144, y dicindole que se calle, vase d., p. 119. Llam al abogado
de Falwell imbcil, vase d., pp. 93-95. Flynt expres que su vida estaba en peligro, vase
d., p. n 146; que tena una foto de Falwell practicando el coitus con una oveja, vase d., p.
124; que adems tena declaraciones juradas de personas que haban visto a Falwell cometer
incesto con su madre, vase d., p. 105, y luego, que la parodia Campari no intentaba parodiar
ni exagerar nada, sino comunicar la verdad, d., p. 140.
Flynt luego solicit que su declaracin fuera suprimida, con el sustento de que no poda
comprender la obligacin del juramento o dar un relato correcto de los eventos; en apoyo
de dicho pedido, present las declaraciones juradas de dos psiquiatras que armaban que
durante la deposicin, Flynt estaba en un estado manaco psictico. Vase Declaraciones
en apoyo a la peticin del demandado de excluir la Declaracin Testimonial de Larry Flynt,
reimpreso en Joint Appendix, supra nota 9, pp. 180-185. El tribunal inicialmente concedi la
peticin de Flynt, pero ms tarde, el primer da del juicio, revoc su decisin y admiti como
prueba una versin editada de la declaracin. Vase Falwell, 797 F.2d en 1273.
75
como abominable
34
, y que habia deseado asesinar la integridad de
Falwell
35
. La evidencia de Falwell de que la parodia le habia causado dao
emocional severo se desprendia, primordialmente, de su testimonio de que la
lectura de la satira le habia provocado una herida muy proIunda de angustia
y dolor emocional y suIrimiento, como ninguna otra cosa que pueda recordar
en mi vida adulta
36
. Esta prueba satisfzo al jurado, el que, compartiendo la
opinion de Falwell de que la parodia era ultrajante e intolerable, le otorgo
USD 100.000 a Falwell en concepto de resarcimiento y condeno a Flynt y a
Hustler Maga:ine al pago de USD 50.000, en concepto de daos punitivos
37
.
Flynt y Hustler apelaron, oIreciendo dos argumentos constitucionales
38
.
Primero, alegaron que como la parodia Hustler era una opinion que gozaba
de un privilegio constitucional en el caso de una accion por diIamacion,
tambien deberia gozar del mismo privilegio en el supuesto de una accion por
imposicion intencional de dao emocional
39
. Segundo, alegaron que aun si
la parodia no gozara de un privilegio constitucional absoluto, el reconocido
34. Vase Declaracin Testimonial de Larry Flynt, reimpresa en Joint Appendix, supra
nota 9, p. 113.
35. Vase d., p. 141.
36. Testimonio de Jerry Falwell, reimpreso en Joint Appendix, supra nota 9, p. 38. Falwell
testic:
Nunca fui a un psiquiatra o psiclogo en mi vida por ayuda personal. No estoy seguro,
pero lo que siento como pastor y cristiano no estoy seguro de que no hubiera estado
mal que lo haga no recort mi agenda: no par nada de lo que estaba haciendo,
pero puedo decirte que ha creado el ao ms difcil de rendimiento, fsico, mental
y emocional de toda mi vida. Quienes trabajan cerca de m pueden decirle que mi
habilidad para concentrarme y enfocarme en el trabajo ha sido muy gravemente daada.
d., p. 42. Un subordinado administrativo de Falwell, el doctor Ron Godwin, testic en el
juicio que Falwell tena una agenda extraordinariamente ocupada, que como resultado de
la parodia Hustler, Falwell no redujo su agenda de ninguna forma ni perdi su dinamismo
al hablar. Vase Testimonio de Ronald Godwin, reimpreso en Joint Appendix, supra nota
9, pp. 52-53. Godwin arm que poco tiempo despus de haber ledo la parodia, Falwell
pareca ms perturbado, ms serio, ms preocupado de lo que lo haya visto por cualquier
otro tema o crisis d., p. 53, y desde entonces, fue ms difcil para m como administrador
conseguir la atencin de Falwell y lograr que se enfoque en los detalles de la organizacin
que administramos, d., p. 54.
37. Vase Petition for Writ of Certiorari, supra nota17, en C3-C4. El jurado devolvi un
veredicto a favor de Flynt Distributing Co., Inc., vase d.
38. Vase Falwell v. Flynt, 797 F.2d 1270, 1273-74 (4th Cir. 1986). Flynt y Hustler tambin
argumentaron que el tribunal de primera instancia no haba comprendido correctamente algunos
puntos de la ley estatal y que haba emitido algunas resoluciones incorrectas y perjudcales
respecto de la prueba. Vase d., p. 1277-1278.
39. Vase d. en 1273-1274.
76
estatus de fgura publica de Falwell signifcaba que el estandar de real
malicia de New York Times Co. c/ Sullivan... debe ser cumplido antes de que
Falwell pueda obtener un resarcimiento por dao emocional
40
.
Sin embargo, el Cuarto Circuito rechazo ambos argumentos y confrmo
el veredicto del jurado. Descarto el primer argumento sobre la base de
que el tort por diIamacion se ocupaba esencialmente de las aseveraciones
Iacticas Ialsas, mientras que la demanda por imposicion intencional de
dao emocional se vinculaba con conductas intencionales o temerarias que
son ultrajantes y que son causa proxima de dao emocional severo, no con
afrmaciones per se
41
. Por consiguiente, lo que estaba en discusion en el
caso era si la publicacion del demandado era ultrajante, no si la publicacion
era un hecho o una opinion. Por este motivo, el argumento del demandado era
irrelevante en el contexto de este tort
42
.
El Tribunal de Apelaciones rechazo el segundo argumento por razones
similares. Sealo que, a pesar de que el tort por diIamacion se ocupaba
intrinsecamente de las aseveraciones Ialsas, el estandar de la real malicia
de New York Times no altera ningun elemento del tort; meramente
aumenta el nivel de culpa que el demandante debe probar para obtener
un resarcimiento
43
. Aplicar el estandar de la real malicia al tort por
imposicion intencional de dao emocional, en cambio, aadiria un nuevo
elemento a la fgura y, Iundamentalmente, correria su Ioco de la naturaleza
ultrajante de la publicacion hacia su veracidad o Ialsedad
44
. Interpretando
el estandar de New York Times como enIocado en la culpabilidad
45
,
el Cuarto Circuito sostuvo que el requerimiento de Virginia de que la
imposicion intencional de dao emocional sea intencional o temeraria
evidenciaba un Ioco exactamente paralelo.
40. d. en 1273 [citando New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964)]. El estndar
de la real malicia de New York Times requiere de que el actor demuestre que el demandado
ha publicado la comunicacin en cuestin con conocimiento de que es falsa, o con temeraria
despreocupacin acerca de si es falsa o no. New York Times, 376 U.S. en 280, citado en
797 F.2d en 1274 n.2.
41. 797 F.2d en 1276.
42. d.
43. d. en 1275.
44. Vase d.
45. Vase d.
77
La primera enmienda no protegera malos comportamientos intencionales
ni temerarios que causan un dao a la reputacion, ni tampoco protegera ese
mal comportamiento que provoca un dao emocional severo
46
.
I.B. La sentencia de la Corte Suprema
La Corte Suprema revoco esa decision. El Presidente de la Corte Suprema
(Chief Justice) Rehnquist redacto la opinion de la Corte, y adhirieron a ella
todos los jueces, excepto el juez Kennedy, quien no participo en el caso, y
el juez White, quien escribio un muy breve voto concurrente, de un parraIo,
diseado primariamente para desasociarse de la Iuerte reafrmacion de la
doctrina de la real malicia de New York Times realizada por el Presidente de
la Corte (Chief Justice) Rehnquist
47
. La opinion del Presidente de la Corte
46. d. La decisin del Cuarto Circuito fue automticamente polmica, por lo que recibi crticas,
en gran medida negativas y generalizadas. Vase, e.g., Entin, Privacy, Emotional Distress, and
the Limits of Libel Law Reform, en Mercer L. Rev., 38 (1987), pp. 835, 853-858; Nota, Falwell
v. Flynt: First Amendment Protection of Satirical Speech, en Baylor L. Rev., 39 (1987), pp. 313,
322-332; Nota [Cambell?], Emotional Distress When Libel Has Failed: The Faulty Logic of Falwell
v. Flynt, en Colonial Law., 16 (1987), p. 115; Nota Kirkpatrick, Susan, Falwell v. Flynt: Intentional
Iniction of Emotional Distress as a Threen to Free Speech, Nw. U.L. Rev., 81 (1987), pp. 993,
1004-1008 [en adelante, Nota Kirkpatrick, Susan?, Threen to Free Speech]; Nota Kelley, Michael
J.?, Falwell v. Flynt: An Emerging Threen to Freedom of Speech, en Utah L. Rev., (1987), pp.
703, 719-726. Pero vase, Constitutional Law - Satire, Defamation, and the Believability Rule
as Bar to Recovery - Falwell v. Flynt, en Wake Forest L. Rev., 22 (1987), pp. 915, 922-929.
Por una votacin de 6/5, el Cuarto Circuito neg una peticin para celebrar una nueva
audiencia en banc, vase 805 F.2d 484 (4th Cir. 1986), a pesar de una brillante y punzante
disidencia del juez Wilkinson.
47. El juez (Justice) White expres fuertemente su insatisfaccin con el estndar de la real malicia
de New York Times en su opinin concurrente en Dun & Bradstreet, Inc. v. Greenmoss Builders,
Inc., 472 U.S. 749, 765-74 (1985) (White, J., en su voto concurrente). Como el Presidente del
Tribunal Supremo (Chief Justice) Rehnquist, haba, previamente, apoyado el llamado a reconsiderar
el estndar de la real malicia de New York Times vase Coughlin v. Westinghouse Broadcasting &
Cable, 476 U.S. 1187, 1188 (1986) (Burger, C.J., se uni a Rehnquist, J., en su voto en disidencia
al rechazo del certiorari), su opinin en Falwell marca un cambio distintivo hacia la conservacin
de principios consensuados de la jurisprudencia de la primera enmienda desarrollada desde New
York Times. Al evaluar el alcance de ese cambio, tambin debe ser sealado que el Presidente del
Tribunal Supremo (Chief Justice) Rehnquist haba cuestionado previamente la constitucionalizacin
generalizada de la distincin hecho/opinin creada por los tribunales federales y estatales sobre la
base del dictum en Gertz. Vase, e.g., Ollman v. Evans, 471 U.S. 1127, 1129 (1985) [Rehnquist,
J., con su voto en disidencia del rechazo al certiorari; Miskovsky v. Oklahoma Pub. Co., 459
U.S. 923, 924-25 (1982); Rehnquist, J., con su voto en disidencia del rechazo al certiorari]. Un
logro notable de la opinin del Presidente del Tribunal Supremo (Chief Justice) Rehnquist en
Falwell, por supuesto, es su transformacin de ese dictum en una doctrina constitucional slida.
78
Suprema (Chief Justice) Rehnquist es retoricamente efciente, tocando
todos los sentimientos correctos de la primera enmienda y evocando
elocuentemente la tradicion nacional de una satira politica mordaz. Pero la
estructura argumentativa de la opinion es oscura, lo que hace diIicil discernir
un curso de razonamiento Iresco.
Sin embargo, en esencia, el Iundamento logico de la sentencia del caso
Falwell yace en su repudio a la interpretacion del caso New York Times hecha
por el Cuarto Circuito. La sentencia en Falwell aclara que del caso New York
Times no surge una preocupacion por establecer niveles de culpabilidad,
sino por cumplir un mandato constitucional para disear reglas calculadas
para Iacilitar el libre fujo de ideas y opiniones en materias de interes y
preocupacion publicas, que se encuentra |e|n el corazon de la primera
enmienda
48
. La Corte argumento que la condena a pagar una suma de dinero
establecida contra Flynt y Hustler debia ser evaluada en relacion con los
requerimientos de ese mismo mandato constitucional
49
. Por esta razon, no
es sufciente observar simplemente, como lo hizo el Cuarto Circuito, que
los torts por diIamacion e imposicion intencional de dao emocional tienen
Iunciones y elementos diIerentes. La cuestion decisiva es, mas bien, como
estos elementos aIectan el mundo del debate sobre asuntos publicos
50

protegido por la Constitucion.
El Iallo en Falwell se basa, Iundamentalmente, en tres enunciados
diIerentes relacionados con ese mundo. Primero, el valor constitucional de
una comunicacion en el discurso publico
51
no depende de su motivacion.
La tradicion estadounidense de los caricaturistas y de los autores de satiras
politicas, por ejemplo, representa una Iorma de expresion Irecuentemente
calculada para herir los sentimientos del sujeto retratado, y aun asi, desde
el punto de vista de la historia, esta claro que nuestro discurso politico
habria sido considerablemente mas pobre sin esa clase de expresion
52
.
De esta manera, la regulacion de las intenciones incorrectas, a pesar de ser
importante para el derecho civil de torts, es constitucionalmente inapropiada
en el area del debate publico sobre fguras publicas
53
.
48. Falwell, 108 S. Ct. en 879.
49. Vase d. en 879-80.
50. d. en 880.
51. Vase d. en 881.
52. d.
53. d.
79
Segundo, en el mundo del debate publico protegido por la primera
enmienda, |l|as aseveraciones, de hecho, Ialsas carecen particularmente
de valor, porque interferen con la Iuncion de busqueda de la verdad del
mercado de ideas
54
. Por otra parte, es especialmente importante asegurar
que las expresiones individuales de ideas se mantengan libre de sanciones
impuestas gubernamentalmente
55
, en especial, aquellas opiniones o ideas
que importan una critica respecto de medidas y hombres publicos
56
. Esa
libertad es esencial para la busqueda comun de la verdad y la vitalidad de
la sociedad como un todo
57
. La caricatura en cuestion en Falwell deberia,
en consecuencia, recibir una atencion constitucional particular, no solo
porque expresa una idea, sino tambien porque involucra una critica respecto
de una fgura publica.
Tercero, las comunicaciones que no versan sobre hechos realizados en
el discurso publico, no pueden ser constitucionalmente penalizadas por
su calidad de ultrajante:
El caracter de ultrajante en el area del discurso politico y social tiene
una subjetividad intrinseca que permitiria que un jurado atribuyera
responsabilidad basandose en sus propios gustos u opiniones, o quiza sobre
la base de su desaprobacion de una expresion en particular. Asi, un estandar
sobre lo ultrajante se contrapone a nuestra postura sostenida de permitir
que se adjudiquen indemnizaciones por daos y perjuicios sobre la base
de que el discurso en cuestion podria tener un impacto emocional adverso
sobre el publico
58
.
Si bien reconoce con Iranqueza que esta negativa ha tenido sus
excepciones como, por ejemplo, en relacion con las expresiones
beligerantes (Iighting words)
59
o a la transmision de expresiones
vulgares, oIensivas y chocantes por medios de comunicacion
54. d. en 880.
55. d. en 879.
56. d. en 879-80.
57. d. en 879 [citando Bose Corp. v. Consumers Union of the United States, Inc., 466 U.S.
485, 503-04
(1984)].
58. d. en 882.
59. Vase Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568, 572 (1942). A los nes constitucionales,
las expresiones beligerantes [o ghting words] son denidas como aquellas que por su
sola pronunciacin imponen un dao o tienden a incitar una ruptura inmediata de la paz. d.
80
electronicos
60
, en Falwell, la Corte simplemente le resto importancia a su
aparente inconsistencia. Observo solo al pasar que el tipo de expresion
sobre la que versa este caso no parece estar gobernada por ninguna excepcion
a los principios generales de la primera enmienda
61
, que la expresion no
pierde su proteccion. simplemente porque pueda avergonzar a otros
62
o
porque la sociedad pueda encontrarla oIensiva
63
.
Cada uno de estos enunciados respecto al mundo del debate sobre
asuntos publicos esta bien enraizado en la doctrina constitucional
tradicional, y gran parte de la Iuerza de la sentencia en Falwell yace en su
capacidad de evocar autenticamente temas tan centrales de la jurisprudencia
de la primera enmienda. A pesar de que la sentencia no intenta explorar el
nivel logico y la interrelacion de estas alegaciones, los tres enunciados,
cuando son tomados de Iorma conjunta, oIrecen una imagen Iuertemente
normativa del ambito del discurso publico que es obviamente incompatible
con el veredicto del jurado en Falwell y que, por consiguiente, requiere la
revocacion del Iallo del Cuarto Circuito.
En los ultimos dos parraIos de la sentencia en Falwell, la Corte hizo un
cambio y anuncio una regla proflactica estrecha:
|L|as fguras publicas y los Iuncionarios publicos no pueden obtener una
indemnizacion por daos y perjuicios por el tort de imposicion intencional
de dao emocional con motivo de publicaciones como la que esta en
cuestion aqui, sin probar, ademas, que la publicacion contiene una
declaracion Iactica Ialsa que Iue realizada con real malicia, es decir, con
conocimiento de que la declaracion era Ialsa o con temerario desinteres
acerca de su veracidad o Ialsedad
64
.
La Corte no alego que esta regla, cuidadosamente resguardada, expresaba
en si misma las caracteristicas normativas del discurso publico. En su
lugar, propuso la regla como una herramienta explicitamente instrumental,
diseada para asegurar que la operacion del sistema legal no restringiera
indebidamente la discusion publica legitima. La Corte justifco la regla con
60. Vase FCC v. Pacica Found., 438 U.S. 726, 747 (1978).
61. Falwell, 108 S. Ct. en 882.
62. d. [citando NAACP v. Claiborne Hardware Co., 458 U.S. 886, 910 (1982)].
63. d. [citando Pacica, 438 U.S. en 745].
64. d. en 882.
81
la Iamiliar teoria de que la expresion sin valor constitucional debe, a veces,
ser protegida de Iorma tal que los oradores no caigan en la autocensura y
asi disminuya la expresion relativa a fguras publicas, que si tiene valor
constitucional
65
. La Corte insistio en que tenia que aplicar esta regla al tort
de imposicion intencional de dao emocional para proveer un adecuado
'espacio para respirar a las libertades protegidas por la primera enmienda
66
.
De esta manera, la sentencia en Falwell combina un holding especifco
y extraordinariamente estrecho con un razonamiento mejor descrito
como delfco. Al rehusarse a reconciliar las inconsistencias entre Falwell
y sus decisiones anteriores sobre expresiones abusivas u oIensivas, la
sentencia no aborda la tension entre esa clase de expresion y la libertad
de expresion, una tension central para Falwell y para la jurisprudencia de
la primera enmienda en general. La sentencia no nos dice nada sobre si
la Constitucion protege comunicaciones ultrajantes que son diseminadas
en lugar de expuestas en las paginas de una revista distribuida a nivel
nacional
67
, o si protege comunicaciones ultrajantes que estan diseadas
para lastimar o avergonzar fguras privadas
68
o si protege comunicaciones
que, aunque aIecten la misma tranquilidad emocional que aquella
resguardada por el tort de imposicion intencional de dao emocional,
son tambien violatorias de torts similares, como la invasion de la
65. d. en 880.
66. d. en 882. Sin embargo, debe ser sealado que la regla propuesta por la Corte es, en
sentido tcnico, inaceptablemente informal en su formulacin, ya que no especica ninguna
relacin entre el hecho falso requerido y la imposicin de dao emocional accionable. No
deja claro si el hecho falso debe, en s mismo, causar el consecuente dao emocional, o si el
hecho falso debe meramente estar contenido en una publicacin que de otra forma impone
dicho dao. Si es el ltimo supuesto, la regla no aclara si el hecho falso debe ser de cierto tipo
o si cualquier hecho falso, sin importar cun inocente sea, har que una publicacin entera
est sin proteccin constitucional. Sin embargo, parecera que la regla no puede realizar su
funcin asignada de proteger un rea de espacio para respirar, a menos que sea interpretado
restrictivamente, es decir, a menos, entonces, que requiera de que el hecho falso armado
con real malicia tambin tenga la intencin de, y de hecho, cause dao emocional intenso en
razn de su carcter ultrajante.
67. Imagine, por ejemplo, que en vez de publicar la parodia sobre un funcionario o gura
pblica, Flynt hubiera elegido el nombre de una persona aleatoriamente de la gua telefnica
y hubiera publicado en Hustler la misma parodia Campari sobre esta persona. Flynt recibira
la misma proteccin constitucional?
68. Imagine, por ejemplo, que en vez de publicar la parodia sobre un funcionario o gura
pblica, Flynt hubiera elegido el nombre de una persona aleatoriamente de la gua telefnica
y hubiera publicado en Hustler la misma parodia Campari sobre esta persona. Flynt recibira
la misma proteccin constitucional?
82
privacidad
69
. Si el unico estandar legal operativo es el principio general
de la primera enmienda de que la expresion no puede ser regulada porque
resulta oIensiva o embarazosa, entonces, todas estas preguntas se responden
Iacilmente: cada una de estas situaciones hipoteticas son constitucionalmente
indistinguibles de la que se presenta en el caso Falwell.
Pero esta conclusion suena Ialsa; salta con demasiada Iacilidad mas
alla de las circunstancias particulares de la decision en Falwell. Si las
implicancias de Falwell no llegaran tan lejos, la decision deberia basarse
en alguna teoria constitucional implicita, considerablemente mas compleja
que cualquiera de las anunciadas por el Presidente de la Corte Suprema
70
.
I.C. El signicado de la sentencia en Falwell: civilidad y la imposicin
intencional de dao emocional
El signifcado completo de la sentencia en Falwell se torna claro solo
cuando es evaluada desde una perspectiva historica y Iuncional. El tort de
la imposicion intencional de dao emocional Iorma parte de una clase de
acciones que incluyen la diIamacion y la invasion a la privacidad y que estan
diseadas para proteger el respeto al cual la ley cree que las personas tienen
derecho. Al servir esta Iuncion, sin embargo, estos torts tambien imponen
aquellos estandares generalmente aceptados de decencia y moralidad
71
,
que defnen para nosotros el signifcado de la vida en una comunidad
69. El holding en Falwell es aplicable explcitamente solo respecto de acciones sustentadas
en el agravio de imposicin intencional de dao emocional. 108 S. Ct. en 882. Pero el
propsito del agravio de invasin de la privacidad, como el delito de imposicin intencional de
dao emocional es el de proveer una reparacin por el dao emocional y sufrimiento mental
del demandante. Froelich v. Adair, 213 Kan. 357, 360, 516 P.2d 993, 996 (1973); vase
Time, Inc. v. Hill, 385 U.S. 374, 384 n. 9 (1967). La Corte, de hecho, ha estado profundamente
preocupada por la tensin entre los derechos de la primera enmienda y la proteccin de la
privacidad. Vase, e.g., Florida Star v. B.J.F., 109 S. Ct. 2603, 2607-2609 (1989). De hecho,
solo cuatro meses despus de Falwell, la Corte resolvi esta tensin de forma posiblemente
inconsistente con algunos de los principios mencionados de forma general en Falwell. Vase
Frisby v. Schultz, 108 S. Ct. 2495 (1988).
70. Como ha escrito Rodney Smolla, el desafo intelectual que presenta el caso Falwell no
es cmo construir un fundamento convincente para rechazar la pretensin, sino, ms bien,
cmo articular lmites con ese fundamento.... Smolla, supra nota 8, en 427; vase LeBel,
Emotional Distress, the First Amendment, and This Kind of Speech: A Heretical Perspective
on Hustler Magazine v. Falwell, en U. Colo. L. Rev., 60 (1989), p. 315.
71. Womack v. Eldridge, 215 Va. 338, 342, 210 S.E.2d 145, 148 (1974).
83
civilizada
72
. A pesar de que nuestra propia experiencia de la dignidad
humana existe en el cumplimiento de estos estandares, la sentencia en
Falwell prohibe su imposicion en el discurso publico, al menos en ausencia
de aseveraciones Iacticas Ialsas.
Esta prohibicion representa un apartamiento radical de la perspectiva
tradicional de common law. Durante siglos, la clase de ridiculo representado
por la parodia Hustler estuvo regulado por tort de diIamacion de common
law. Las comunicaciones eran consideradas diIamatorias si exponian a
un individuo al odio, desprecio o ridiculo
73
. El objetivo del tort era la
proteccion de la reputacion, es decir, el credito de una persona ante los ojos de
los demas. Pero una importante razon por la cual la ley protegia la reputacion
era, como el juez Stewart observo en una elocuente e infuyente Iormulacion,
para resguardar la dignidad y el valor esencial de cada ser humano
74
.
La relacion entre dignidad y reputacion es compleja, pero la idea esencial
es que nuestro sentido de identidad y valor depende, en gran medida, de
lo que los otros piensan de nosotros
75
. Debido a que la identidad individual
se desarrolla a partir de Iormas de interaccion social, incorporamos a nuestra
personalidad, a nuestro propio sentido de autoestima y dignidad, los valores y
normas institucionalizados por los que hemos sido socializados
76
. Esta vision
Iue Iormulada de una Iorma mas aguda por George Herbert Mead, quien
observo que lo que lleva a Iormar el ser organizado es la organizacion de
las actitudes que son comunes al grupo. Una persona es una personalidad
porque pertenece a una comunidad, porque asume las instituciones de esa
comunidad en su propia conducta
77
.
72. Restatement (second) of torts 46 comentario d (1977). Para una exposicin detallada
de esta funcin en el contexto del agravio de difamacin, vase Post,Robert C., The Social
Foundations of Defamation Law: Reputation and the Constitution, Calif. L. Rev., 74 (1986),
pp. 691, 710-719, 732-739 [en adelante Post, Foundations of Defamation Law]. Para una
exposicin detallada de esta funcin en el contexto del agravio de invasin a la privacidad,
vase Post, The Social Foundations of Privacy: Community and Self in the Common Law Tort,
en Calif. L. Rev., 77 (1989), pp. 957, 959-966 [en adelante, Post, Foundations of Privacy].
73. Parmiter v. Coupland, 151 Eng. Rep. 340, 342 (Exch. of Pleas 1840).
74. Rosenblatt v. Baer, 383 U.S. 75, 92 (1916) (Stewart, J., en su voto concurrente).
75. El argumento de los prximos tres prrafos est desarrollado en mayor extensin en
Post, Foundations of Defamation Law, citado en nota 72, pp. 707-719.
76. Vase, e.g., Hallowell, A., Culture and experience (1955); Shibutani, T., Society and
Personality: An Interactionist Approach to Social Psychology; sine nomine et sine loco, 1961,
pp. 239-247; Caughey, Personal Identity and Social Organization, en Ethos, 8 (1980), p. 173.
77. Mead, G., Mind, self and society [C. Morris ed.], sine nomine et sine loco, 1937, p. 162.
84
Mas recientemente, el sociologo Irving GoIIman ha demostrado
como la misma estabilidad de la personalidad humana depende de la
reafrmacion continua de los valores y actitudes de la comunidad mediante la
promulgacion de Iormas de civilidad, las cuales GoIIman denomina reglas de
deIerencia y conducta
78
. En su trabajo mas Iamoso, por ejemplo, GoIIman
documento como ciertas instituciones totales, tales como hospitales de
salud mental, carceles o el Ejercito, violan deliberadamente reglas ordinarias
de deIerencia y conducta, en un intento por desquiciar y alterar la identidad
de los nuevos iniciados
79
. Esta estrategia Iunciona porque el ser de una
persona puede ser rechazado si no se le permite participar en las Iormas
de respeto mutuo por las que ha sido socializado
80
. La dignidad e integridad
de la personalidad individual dependen, entonces, y en no poca medida, del
mantenimiento de este respeto.
Las comunicaciones diIamatorias pueden ser defnidas como aquellas
cuyo contenido no es civico, porque su signifcado viola el respeto que
hemos llegado a esperar del otro. De esta Iorma, no solo amenazan el
ser de la persona diIamada (causando, entre otras cosas, sintomas de
humillacion personal, angustia mental y suIrimiento
81
), sino, tambien, la
78. Vase Goffman, E. Interaction Ritual: Essays In Face-To-Face Behavior; sine nomine
et sine loco, 1967, pp. 47-91. Las reglas de respeto denen la conducta por la cual una
persona transmite apreciacin a un destinatario de este destinatario, o de algo por lo que
este destinatario es tomado como un smbolo, extensin o agente. d., p. 56 (destacado en
el original). Las reglas de comportamiento denen la conducta por la que una persona expresa
a aquellos que estn en su presencia inmediata que es una persona con ciertas cualidades
deseables o indeseables. d., p. 77. Goffman concibe estas reglas como creadoras de una
cadena de ceremonia en la que cada individuo debe depender de los otros para completar
la imagen de l de la cual l mismo solo tiene permitido pintar ciertas partes. d., p. 84.
Cada individuo es responsable de la imagen sobre su propia conducta y de la imagen de
respeto de los otros, de manera tal que para que un hombre completo se exprese, los
individuos deben tomarse de las manos en una cadena de ceremonia, cada uno dando
respetuosamente con la conducta adecuada a quien est a su derecha, lo que ser recibido
con respeto de quien est a su izquierda. Mientras pueda ser verdad que el individuo
tiene un ser nico propio, la prueba de esta posesin es enteramente un producto de
trabajo ceremonial conjunto, no siendo la parte expresada a travs de la conducta del
individuo ms signicativa que la parte transmitida por otros mediante un comportamiento
respetuoso hacia l.
d., pp. 84-85.
79. Vase Goffman, E., Asylum, Oxford, Doubleday (Anchor), 1961.
80. Vase Goffman, E. supra nota 78, p. 51.
81. Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 U.S. 323, 350 (1974).
85
continuidad de la validez de las reglas de civilidad que han sido violadas.
Estas reglas representan las demandas especiales que los miembros |de
una comunidad| tienen entre ellos, a diIerencia de los demas
82
, y asi
representan la propia sustancia y los limites de la vida en comunidad. La
defnicion e imposicion de estos limites crean, para cada comunidad, su
Iorma distintiva, su identidad unica
83
. La regulacion del common law de
la diIamacion contiene numerosas caracteristicas que apuntan a preservar
la integridad de estas reglas de civilidad, para, asi, resguardar no solo la
dignidad y la personalidad de las personas diIamadas, sino, tambien, la
identidad y los valores de la comunidad
84
.
En este proceso de regulacion, el concepto de verdad jugo un rol curioso
y ambiguo. En el common law tradicional, a una victima de diIamacion se le
dio la opcion de dos remedios, uno, por querella penal, y otro, por accion
civil
85
. Si el demandante elegia proceder por la via de la persecucion penal,
la veracidad o Ialsedad de la diIamacion seria considerada irrelevante
86
,
y al demandado no le seria permitido alegar |sic| su veracidad a modo
de justifcacion
87
. El delito de diIamacion estaba, entonces, totalmente
orientado hacia el mantenimiento de la integridad de las reglas de
civilidad. Si un demandante elegia iniciar una accion civil, sin embargo, el
demandado podia invocar la justifcacion de la veracidad como deIensa.
Un demandante no podia obtener una indemnizacion por daos y perjuicios
si el demandado probaba que su propia comunicacion incivil era verdadera.
82. Guseld, J., Community: A Critical Response; sine nomine et sine loco, 1975, p. 29.
83. Erikson, K., Wayward Puritans: a Study in the Sociology of Deviance; sine nomine et
sine loco; 1966, pp. 10-13.
84. Vase Post, Foundations of Defamation Law, supra nota 72, pp. 711-715, 735-739.
La proteccin a la privacidad de la ley comn tambin busca proteger las reglas de civilidad
y, de esta manera, preservar tanto la personalidad de los individuos como la identidad de la
comunidad. Vase Post, Foundations of Privacy, supra nota 72, pp. 959-966, 979-986.
85. Blackstone, W., Commentaries (3),*125. .
86. Vase De Libellis, Famosis, en Eng. Rep., 77 (K.B. 1605), pp. 250, 251.
87. Blackstone, W., supra nota 85, (3), *126.Vase Kent, J., Commentaries on American
Law, 2. ed., 1832, pp. 18-24. Ante los ojos de la ley comn temprana, cuanto mayor la
verdad, mayor la calumnia. Riesman, Democracy and Defamation: Control of Group Libel, en
Colum. L. Rev., 42 (1942), pp. 727, 735 (citando a Lord Manseld). Sobre la historia posterior
de la defensa de la verdad en acusaciones por difamacin penal, vase Eldredge, L., The
Law of Defamation 64, en 324-327 (1978); Franklin, The Origins and Constitutionality of
Limitations on Truth as a Defense in Tort Law, en Stan. L. Rev., 16 (1964), pp. 789, 790-805
y Ray, Truth: A Defense to Libel, en Minn. L. Rev., 16 (1931), pp. 43, 43-49.
86
Sin embargo, la regla tradicional de common law tenia un giro especial:
una afrmacion diIamatoria |era| presumiblemente Ialsa
88
; y para evitar
la responsabilidad, un demandado tenia que superar esta presuncion. Asi,
en casos como el de la parodia Hustler, donde la veracidad era diIicil o
imposible de establecer, porque la comunicacion diIamatoria no contenia
aseveraciones Iacticas, el demandado podia ser considerado responsable. De
esta manera, los demandantes privados, e incluso los Iuncionarios publicos,
podian obtener un resarcimiento por la publicacion de una satira que contenia
diIamaciones y ridiculizaciones
89
.
Esta tradicion de enIocar el tort principalmente en la regulacion de las
comunicaciones que violan normas de civilidad Iue celebremente resumida
por Learned Hand en un voto confrmando una sentencia de diIamacion
basada en una IotograIia que no afrmaba nada en cuanto al demandante,
ni verdadero ni Ialso, pero que, sin embargo, lo exponia a mas que un
ridiculo trivial
90
. Hand afrmo que es un non sequitur argumentar que
cuando la verdad no es una deIensa no puede haber diIamacion; eso invertiria
el enIoque adecuado a todo el tema
91
. La Iuncion del tort era proveer
un resarcimiento por comunicaciones que violaban normas de civilidad,
susceptibles de someter a las personas al ridiculo, escandalo, reproche,
menosprecio e indignidad
92
, y la unica razon por la cual el derecho
constituye la veracidad como una deIensa no es porque la injuria debe ser
Ialsa, sino porque la maniIestacion de la verdad es, en toda circunstancia,
un interes primordial de la reputacion
93
.
A poco del cambio de siglo, el enIoque tradicional de common law
hacia la veracidad comenzo a cambiar. En vez de la carga del demandado
de probar la veracidad, los tribunales comenzaron a hablar de la carga de
88. Eldredge, L., supra nota 87, 63, en 323.
89. Vanse, e.g., Doherty v. Kansas City Star Co., 144 Kan. 206, 59 P.2d 30 (1936); Brown
v. Harrington, 208 Mass. 600, 95 N.E. 655 (1911); Ellis v. Kimball, 33 Mass. (16 Pick.) 132
(1834); Thomas, D. A long Time Burning: the History of Literary Censorship in England; sine
nomine et sine loco, 1969, pp. 56-61. Son necesarias dos advertencias respecto al punto en
el texto. Primero, la responsabilidad depende de la aplicacin del privilegio de la ley comn
de comentario justo, discutido en pp. 627-629. Segundo, la ley comn generalmente se
rehus a atribuir responsabilidad por meros insultos o eptetos viles. Vase Smolla, R.,
Law of Defamation,3. ed., sine nomine et sine loco, 1989, 4.03.
90. Burton v. Crowell Publishing Co., 82 F.2d 154, 156 (2d Cir. 1936).
91. d.
92. d., p. 154 [citando Complaint, Burton (No. 258)].
93. d., p. 156.
87
los demandantes de probar la Ialsedad. Cambiar la carga probatoria, de este
modo, implica esencialmente acotar el Ioco del tort de las comunicaciones
cuyo contenido viola normas de civilidad a comunicaciones cuyo contenido
viola normas de civilidad en virtud de una declaracion Iactica Ialsa. El
cambio de enIoque respecto del tort esta refejado en los elementos de la
accion por diIamacion contenidos en el primer Restatement of Torts, que
establecia que |p|ara generar la responsabilidad por diIamacion debe haber
una publicacion no privilegiada de cuestiones Ialsas y diIamatorias
94
.
Sin embargo, el Restatement no abandono completamente el enIoque
de common law tradicional, porque tambien retuvo expresamente una
disposicion que preveia que una comunicacion accionable puede consistir
en una opinion
95
. A pesar de conceder que la caracterizacion legal de
una opinion puede depender del decoro mas que de la veracidad o
Ialsedad, el Restatement, sin embargo, insistia en que una comunicacion
diIamatoria puede estar hecha por adjetivos despectivos o epitetos como
por aseveraciones Iacticas
96
. Incluso ilustraba el punto con un ejemplo de
critica politica:
A, durante un discurso politico, describio puntualmente ciertas conductas
especifcas de su oponente consistentes en el bloqueo a ciertas medidas de
reIorma deIendidas por A. En el transcurso de su argumentacion, A declara
que cualquier persona que se conduce de esa manera no es mejor que un
asesino. A ha diIamado a su oponente...
97
De esta manera, el primer Restatement contenia dos visiones distintivas
del tort de diIamacion
98
: una que retenia el Ioco tradicional sobre la
regulacion de las comunicaciones que violan normas de civilidad; la otra, que
94. Restatement of Torts 558 (1938).
95. d., 566. El comentario que acompaa sealaba que si una comunicacin expresa
una opinin sucientemente despectiva respecto de la conducta en cuestin, es difamatoria
y, a menos que est privilegiada como comentario justo, es accionable.
96. d., 566 comentario a (citacin omitida).
97. d., 566 comentario a ilustracin. El Restatement tambin sealaba, sin embargo, que
la crtica de A puede estar privilegiada como comentario justo. Vase d. Para una discusin
sobre el privilegio de comentario justo, vanse pp. 627-629 ms adelante.
98. Esta inconsistencia ha sido bien explorada por George Christie. Vase Christie,
Defamatory Opinions and the Restatement (Second) of Torts, en Mich. L. Rev., 75 (1977),
pp. 1621, 1625-1628.
88
refejaba el enIoque mas nuevo sobre la regulacion de las comunicaciones
que violan normas de civilidad en virtud de una declaracion Iactica Ialsa.
Este enIoque dual tambien era evidente en los borradores provisionales
del segundo Restatement. Ambos mantenian el requerimiento de que las
declaraciones diIamatorias debian ser Ialsas
99
, y la disposicion permitia
que la accion por diIamacion consistiera solo en una opinion
100
. Mas aun,
tan cerca como el 23 de mayo de 1974, el American Law Institute aprobo la
insercion al segundo Restatement de una nueva seccion titulada Ridiculo,
que establecia que una comunicacion diIamatoria puede consistir en
palabras u otras cuestiones que ridiculicen al otro
101
. El comentario a esta
seccion afrmaba:
Una Iorma comun de diIamacion es el ridiculo, que, en eIecto, es la expresion
de una opinion de que el demandante es ridiculo, y lo expone, asi, al desprecio
o a la burla, o a otros sentimientos despectivos. Otros escritos, versos, tiras
comicas o caricaturas que contienen un aguijon e implican una diversion
negativa mas que una diversion simpatica o neutral, pueden ser diIamatorios
102
.
Un mes mas tarde, el 25 de junio de 1974, la Corte Suprema emitio su
Iamoso dictum en el caso Gert: c/ Robert Welch, Inc.
103
sobre la proteccion
constitucional de la opinion:
99. Vase Restatement (second) of Torts 558 (Tent. Draft No. 20, 1974). Los redactores
fortalecieron este requisito el 5 de abril de 1975.Vase Restatement (second) of Torts
558(a) (Borrador provisional N 21, 1975). La versin nal del 558 establece: Para atribuir
responsabilidad por difamacin debe haber: (a) una armacin falsa o difamatoria respecto
de otra persona.... d.
100. Vase Restatement (second) of Torts 566 (Borrador provisional N 20, 1974). El
Borrador provisional insert, sin embargo, el siguiente comentario: A pesar de que la expresin
de opinin despectiva es difamatoria, la Constitucin puede restringir el mantenimiento de
una accin por difamacin si se vincula con una cuestin de inters pblico o general. d.
566 comentario a.
101. d. 567A (Borrador provisional N 20, 1974); vase tambin en Ali Proceedings, 51
(1974), pp. 302-339 (relatando la discusin acerca del eventual abandono del 567A); Christie,
supra nota 98, pp. 1628-1630 (donde describe la propuesta y adhesin inicial al 567A).
Dean Prosser, como Relator, introdujo esta seccin por primera vez en 1965; arm que el
[r]idculo no aparece en ningn lugar del Restatement, y dado que es una forma comn de
difamacin, pareca obvio que debera ir en algn lado, en Ali Proceedings, 42 (1965), p. 404.
102. Restatement (second) of Torts 567A comentario a (Borrador provisional N 20, 1974).
103. 418 U.S. 323 (1974).
89
Comenzamos con los puntos en comun. De acuerdo con la primera enmienda,
no existe tal cosa como una idea Ialsa. Por mas perniciosa que parezca
una opinion, dependemos, para su correccion, no de la conciencia de los
jueces y jurados, sino de la competencia de otras ideas. Pero no hay valor
constitucional en las aseveraciones Iacticas Ialsas
104
.
El dictum del caso Gert: sustituyo defnitivamente el concepto tradicional
de verdad del common law, y cambio decididamente el enIoque del tort en
comunicaciones que resultan violatorias de normas de civilidad en virtud
de ser aseveraciones Iacticas Ialsas
105
. Las regulaciones del common law
de otros tipos de comunicaciones violatorias de normas de civilidad, como
por ejemplo las que oIenden la decencia en virtud de aseveraciones Iacticas
verdaderas o en virtud del ridiculo, Iueron desplazadas por este motivo a
torts como la invasion de la privacidad
106
o la imposicion intencional de
dao emocional.
Esto es, por supuesto, lo que le paso a Jerry Falwell en su demanda
contra Flynt. Debido a que el dicta en Gert: habia, claramente, inmunizado
el ridiculo diIamatorio, como la parodia de Hustler, Falwell se vio obligado
a oIrecer una teoria de su caso, en la que predicaba la responsabilidad sobre
la base, comparativamente mas reciente tort de imposicion intencional de
dao emocional. A pesar de que este ultimo tort tiene elementos bastante
diIerentes de los de la diIamacion, tiene, sin embargo, una estructura
sociologica analoga.
Hasta bien adentrado el siglo XX, la regla de la common law largamente
reconocida, no permitia demandas solo por suIrimiento mental
107
. Para
1939, sin embargo, casi al mismo tiempo que el tort de diIamacion estaba
104. d., en 339-340 (nota al pie eliminada).
105. Vase Bezanson, The Libel Tort Today, en Wash. & Lee L. Rev., 45 (1988), pp. 535,
540-541.
106. Vase Restatement (second) of Torts 652D (1977). Los primeros casos de privacidad
perciban una conexin denitiva entre la teora de la veracidad de la calumnia penal (cuanto
mayor la verdad, mayor la calumnia) y la lgica del tort a la privacidad. Vase, e.g., Roberson
v. Rochester Folding Box Co., 171 N.Y. 538, 555-56, 64 N.E. 442, 447 (1902); vase, tambin,
El dredge, L. supra nota87, 66 en 330-31 & n.41; Magruder, Mental and Emoti onal
Disturbance in the Law of Torts, en Harv. L. Rev., 49 (1936), pp. 1033, 1061. ([El] derecho
a la privacidad es un ataque por el anco a la doctrina de que la veracidad es una defensa
absoluta en calumnias e injurias).
107. Southern Express Co. v. Byers, 240 U.S. 612, 615 (1916).
90
corriendo su enIoque hacia las aseveraciones Iacticas Ialsas, Dean Prosser
pudo escribir: es tiempo de reconocer que los tribunales han creado un
nuevo tort, regulando la intencional y ultrajante imposicion de suIrimiento
mental de una Iorma extrema
108
. El nuevo tort Iue reconocido por quienes
redactaron el proyecto del segundo Restatement en 1948
109
y es ampliamente
aceptado hoy en dia
110
. Aunque los cuatro elementos del tort establecidos en
el derecho de Virginia son completamente tipicos
111
, el tort, a pesar de su
aparente abundancia de elementos, tiende, en la practica, a reducirse a un
solo elemento: lo ultrajante de la conducta del demandado
112
.
Esta reduccion ocurre debido a la Iuerte tendencia por asumir que
el caracter extremo y ultrajante de la conducta del demandado es, en si
mismo, una prueba importante de que el dao ha existido
113
, de Iorma tal
que el elemento de dao emocional severo es generalmente satisIecho
por la simple recitacion del demandante que se ha sentido molesto. Esta
tendencia se encuentra ilustrada en el propio caso Falwell, donde la
prueba independiente de la angustia mental de Falwell Iue minima, cuanto
menos
114
. La presuncion implicita de que la conducta ultrajante produce
necesariamente un dao emocional tambien satisIace el requerimiento
de que haya una conexion causal entre la conducta del autor del dao y
108. Prosser, Intentional Iniction of Mental Suffering: A New Tort, en Mich. L. Rev., 37
(1939), p. 874, 874. Vase, generalmente, Magruder, supra nota 106 (describiendo la emergencia
de un principio amplio en materia de torts que otorga un remedio por el dao emocional en
los casos ms ultrajantes).
109. Vase Pedrick, Intentional Iniction: Should Section 46 Be Revised?, en Pepperdine
L. Rev., 13 (1985), pp. 1, 2-5.
110. Para un estudio estado por estado del tort de imposicin intencional de dao emocional,
vase Libel Defense Resourse Center, 50-State Survey: Current develompents in Media Libel
and Invasin of Privacy law [H. Kaufman ed.]; sine nomine et sine loco; 1988; pp. 926-967.
111. Vase supra, nota 32. La seccin 46 del Second Restatement ahora establece que:
Alguien que mediante una conducta extrema y ultrajante causa intencional o temerariamente
un dao emocional severo a otro es responsable por dicho dao, Restatement (second)
of Torts 46 (1977).
112. Givelber, The Right to Minimum Social Decency and the Limits of Evenhandedness:
Intentional Iniction of Emotional Distress by Outrageous Conduct, en Colum. L. Rev., 82
(1982), pp. 42, 42-49; vase Note, Threat to Free Speech, supra nota 46, pp. 1004-1008.
113. Restatement (second) of Torts 46 comentario j (1977).
114. Vase supra notas 23 y 36. La relacin intrnseca y recproca entre lo ultrajante de
la parodia Hustler y la existencia de la angustia de Falwell es sealada perspicazmente por
Rodney Smolla, quien pregunta: Cmo podra tal aviso no causar angustia?; Smolla, R.,
supra nota 8, p. 158 (destacado en el original).
91
el dao emocional
115
. Consecuentemente, el elemento de causalidad se
cumple, como en el caso Falwell, con el simple testimonio del demandante.
Finalmente, el elemento de intencion o temeridad se satisIace usualmente
con la nocion de que el demandado deberia haber sabido que la conducta
ultrajante produciria dao emocional. La cuestion versa, de esta manera,
sobre si la conducta del demandado Iue en si misma intencional.
El colapso
116
de los cuatro elementos del tort en la unica cuestion del
caracter ultrajante del comportamiento del demandado es sociologicamente
signiIicativo. El comportamiento ultrajante es, precisamente, una
conducta que oIende los estandares generalmente aceptados de decencia
y moralidad
117
, y que es, en consecuencia, en las infuyentes palabras
del segundo Restatement, absolutamente intolerable en una comunidad
civilizada. Generalmente, el caso es uno en el que la recitacion de los hechos
a un miembro promedio de la comunidad suscitaria el resentimiento contra
el actor y lo llevaria a exclamar: 'que indignante!
118
. Como los miembros
bien socializados de una comunidad civilizada han incorporado a sus
propias identidades los estandares generalmente aceptados de decencia
y moralidad, vigilados por el tort, estos experimentan el comportamiento
que los viola como proIundamente degradante, irrespetuoso y doloroso.
La expectativa de una reaccion emocional espontanea y negativa para ese
comportamiento es tan poderosa, que el Restatement (y la mayoria de los
tribunales) lo utilizan para defnir la conducta que es regulada. No es ninguna
sorpresa que los jurados hayan estado dispuestos a hacer lo mismo.
La dependencia reciproca de la personalidad y la civilidad, entonces, socava
la estructura Iormal del tort y lleva al colapso de sus distintos elementos. A
pesar de que el tort como una cuestion doctrinal sigue el patron de una accion
115. Womack v. Eldridge, 215 Va. 338, 342, 210 S.E.2d 145, 148 (1974).
116. Vase Givelber, supra nota 112, p. 49. Para un caso raro de un tribunal resistiendo de
forma consciente este colapso, vase Kazatsky v. King David Memorial Park, Inc., 515 Pa.
183, 197-97, 527 A.2d 988, 995 (1987).
117. Womack, 215 Va. en 342, 210 S.E.2d en 148.
118. Restatement (second) of Torts 46 comentario d (1977). Para una muestra de la
inmensa inuencia de este comentario, vanse Teamsters Local 959 v. Wells, 749 P.2d 349,
357 n.13 (Alaska 1988); Watts v. Golden Age Nursing Home, 127 Ariz. 255, 258, 619 P.2d
1032, 1035 (1980); Haldeman v. Total Petroleum, Inc., 376 N.W.2d 98, 104-05 (Iowa 1985);
Roberts v. Auto-Owners Ins. Co., 422 Mich. 594, 602-05, 374 N.W.2d. 905, 908-10 (1985);
Dominguez v. Stone, 97 N.M. 211, 214, 638 P.2d 423, 426 (1981); Breeden v. League Servs.
Corp., 575 P.2d 1374, 1376 (Okla. 1978); y Contreras v. Crown Zellerbach Corp., 88 Wash.
2d 735, 739-40, 565 P.2d 1173, 1176 (1977).
92
por negligencia, en el que un demandado es encontrado responsable si y
solo si su conducta inaceptable causa eIectivamente un dao demostrable, la
estructura practica del tort, en cambio, se asemeja a acciones por diIamacion
o invasion de la privacidad, que no tienen un requisito independiente de
que el demandante alegue o pruebe un dao eIectivo
119
. Desde un punto de
vista sociologico, el tort Iunciona, como lo hacen estas otras acciones, para
penalizar a aquellos demandados que quiebran las reglas de civilidad, sin
tener en cuenta las consecuencias contingentes de ese comportamiento.
Por este motivo, el tort de imposicion intencional de dao emocional,
como las acciones del common law de diIamacion e invasion a la privacidad
promueven en la practica dos propositos diIerentes. No solo proporciona
un remedio a aquellos cuyas personalidades han sido amenazadas por un
comportamiento que viola reglas de civilidad, sino que tambien cumple
en resguardar aquellos estandares generalmente aceptados de decencia y
moralidad
120
, que defnen para nosotros el signifcado de la vida en una
comunidad civilizada
121
.
119. En el common law, por supuesto, la publicacin de una armacin difamatoria acarreaba
una irrefutable presuncin de dao. Vase Post, Foundations of Defamation Law, supra nota 72,
en 697-699. En Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 U.S. 323 (1974), la Corte Suprema consider
inconstitucional esta presuncin irrefutable de dao y exigi, en cambio, alguna prueba de un
perjuicio real, que podra incluir la prueba de humillacin personal y angustia y sufrimiento
mental, d. en pp. 349-350. Once aos ms tarde, la Corte consider que la presuncin del el
common law era constitucional cuando el demandante era una gura privada y la comunicacin
en cuestin no involucra asunto[s] de inters pblico, Dun & Bradstreet, Inc. v. Greenmoss
Builders, Inc., 472 U.S. 749, 761 (1985) (voto de la pluralidad).
La invasin de la privacidad tambin ha sido considerada como intrnsecamente daina,
de forma tal que un demandante no necesita realizar una prueba independiente del perjuicio.
Vase Post, Foundations of Privacy, supra nota 72, pp. 964-966. El primer Restatement
of Torts, por ejemplo, estableca que la indemnizacin en una accin de privacidad puede
ser otorgada de la misma forma en que se da la indemnizacin general por difamacin,
Restatement of Torts 867 comentario d (1939). El segundo Restatement, a pesar del holding
en Gertz, permite la obtencin de una indemnizacin por el inters de privacidad lesionado
por la alegada conducta ilcita, haya o no el demandante sufrido un dao real, tal como la
angustia emocional o daos especiales.Vase Restatement (second) of Torts 652H (1977);
vase tambin Socialist Workers Party v. Attorney General of the United States, 642 F.Supp.
1357, 1421 (S.D.N.Y. 1986); cfr. Manville v. Borg-Warner Corp., 418 F.2d 434, 437 (10th Cir.
1969) (donde se sostiene que un demandante puede obtener una indemnizacin nominal en
un juicio por privacidad sin demostrar daos especiales o generales); Cason v. Bassin, 159
Fla. 31, 40-41, 30 So. 2d 635, 640 (1947) (en el que se declara que los daos nominales son
adecuados para la invasin a la privacidad sin ningn otro perjuicio).
120. Womack, 215 Va. en 342, 210 S.E.2d en 148.
121. Vase Restatement (second) of Torts 46 comentario d (1977).
93
Muchos de estos estandares, por supuesto, son inherentes a normas de
comunicacion, normas que defnen los terminos de la discusion decente.
Como la Corte enIatizo en Bethel School District N 403 c/ Fraser
122
,
estas normas son particularmente importantes para la conservacion del
discurso publico, porque los habitos y las Iormas de la civilidad son
indispensables para la practica del autogobierno en la comunidad y en
la Nacion
123
. El proIesor Michelman apunta esencialmente a la misma
idea cuando argumenta que la discusion publica no puede ser generadora
de derecho, excepto que no sea considerada o experimentada como
coercitiva o invasiva o de alguna Iorma, como una violacion a la propia
identidad o libertad
124
. Sin embargo, el Iallo en Falwell prohibe al tort
de imposicion intencional de dao emocional imponer, en ausencia de
una declaracion Iactica Ialsa emitida con conocimiento de su Ialsedad,
precisamente esas normas que defnen la civilidad y que, por lo tanto,
restringirian la expresion que es probable que sea experimentada como
coercitiva y violadora de la identidad.
Ademas, como ilustra esta discusion, la justifcacion precisa del Iallo
acerca de esta prohibicion es ciertamente inadecuada. La Corte afrmo que
en el area del discurso politico y social la distincion entre la opinion
ultrajante y la no ultrajante no esta basada en principios y es, por lo
tanto, constitucionalmente inapropiada, porque tiene en si una subjetividad
intrinseca, que permitiria que se atribuya responsabilidad solo sobre
la base de gustos y preIerencias
125
. A pesar de que este razonamiento
captura correctamente un tema central de la jurisprudencia de la primera
enmienda
126
, el razonamiento parece proIundamente errado en el contexto
de un tort que apela a estandares de opinion intersubjetivos, mas que
122. 478 U.S. 675 (1986).
123. d. en 681-682 [citando Beard, C y M., New Basic History of the United States; sine
nomine et sine loco, 1968, p. 228]. La Corte seal que los valores fundamentales necesarios
para el mantenimiento de un sistema poltico democrtico

no favorecen el uso de trminos
de debate muy ofensivos o muy amenazantes para otros. d., en p. 683 [citando Ambach v.
Norwick, 441 U.S. 68, 77 (1979)].
124. Michelman, supra nota 2, en p. 1527.
125. Vase 108 S. Ct. en 881-82. La Corte reiter este razonamiento un mes ms tarde en
Boos v. Barry, 108 S. Ct. 1157 (1988), cuando rechaz una ley que regulaba las expresiones
ofensivas a la dignidad de diplomticos extranjeros, armando que tal estndar de
dignidad, como el estndar de lo ultrajante, como el que rechazamos en Hustler, sera
intrnsecamente subjetivo, d. en 1164.
126. Vase, e.g., Cohen v. California, 403 U.S. 15, 21, 25 (1971).
94
privados. El comportamiento ultrajante es aquel que viola los valores de
la comunidad, mas que las preIerencias personales o idiosincrasicas
127
.
La reIerencia de la Corte a los gustos no reconoce que el gusto apele a
estandares de evaluacion comunes o sociales, y que de esta manera el gusto,
en su naturaleza esencial, no es un Ienomeno privado, sino social
128
. El
pensamiento moderno y clasico de Immanuel Kant sobre este punto contrasta
el gusto, que exige el acuerdo de los otros, con el sentido de lo agradable
o placentero, respecto de los cuales todo el mundo esta contento de que
su juicio, que se basa en un sentimiento privado y por el cual dice que un
objeto le agrada, debe ser limitado solo a su persona
129
.
Asegurar que cierta expresion es ultrajante es mucho mas que afrmar
que es personalmente desagradable; es tambien asegurar que la expresion
es indeseable porque es inconsistente con los canones comunes de la
decencia. Tal aseveracion puede ser controversial, pero no necesariamente
arbitraria o subjetiva. Esto es reconocido aun dentro de los conIines
angostos de la doctrina de la primera enmienda, que traza la linea entre
la expresion protegida constitucionalmente y la que no lo esta sobre la
base de aseveraciones estructuralmente similares, como que la expresion
es lasciva (cuando esta medida por estandares contemporaneos de la
comunidad
130
) y, por lo tanto, obscena, o que la expresion es de un tipo
cuya sola declaracion causa un dao y, por ello, constituye expresiones
beligerantes (fighting words)
131
, o que la expresion sea vulgar,
oIensiva y chocante, y como tal, no apta para la diIusion radial diurna
132
.
Es evidente, entonces, que lo que esta impulsando la decision en Falwell
no es que la distincion entre la expresion ultrajante y la no ultrajante sea
subjetiva o arbitraria, sino, mas bien, que es constitucionalmente inadecuada
127. Para una discusin reciente y lcida de esta distincin, vase Sagoff, Values and
Preferences, en Ethics, 96 (1986), p. 301.
128. Gadamer, H., Truth and Method [G. Barden y J. Cumming traduc.], 2. ed.; sine nomine
et sine loco, 1975, p. 34.
129. Kant, I., Critique of judgment, [J. Bernard traduc.], sine nomine et sine loco, 1968, p.
46. Kant continua: De esta manera, est bastante satisfecho de que si dice El vino Canary
es agradable, otro hombre puede corregir su expresin y recordarle que debe decir: Es
agradable para m, d. en p. 57 (destacado en el original).
130. Miller v. California, 413 U.S. 15, 24 (1973) [citando Kois v. Wisconsin, 408 U.S. 229.
230 (1972); citando Roth v. United States, 354 U.S. 476, 489 (1957)].
132. Vase FCC v. Pacica Found., 438 U.S. 726, 747 (1978).
95
como un patron para la regulacion del discurso publico. La cuestion, por
supuesto, es exactamente por que la distincion es inadecuada, y la sentencia
en Falwell no aborda dicha cuestion.
Sin embargo, la sentencia es clara en cuanto a su preocupacion por
proteger constitucionalmente un tipo especial del mundo del debate sobre
asuntos publicos
133
, y es con esta preocupacion que debe comenzar la
construccion de una teoria explicativa adecuada.
II. La primera enmienda y el discurso pblico
Tradicionalmente ha habido una Iuerte afnidad entre la jurisprudencia de
la primera enmienda y el concepto de lo publico. La Corte ha enIatizado que
la primera enmienda 'abarca, al menos, la libertad de discutir publicamente...
todas las cuestiones de interes publico
134
. Ha sostenido mas de una
vez que la expresion sobre asuntos publicos siempre se ha basado en el
mas alto peldao de la jerarquia de valores de la primera enmienda
135
, y
que la expresion sobre cuestiones de interes publico tiene derecho a
proteccion especial
136
. Lo mismo es cierto respecto de la expresion sobre
personas publicas, una clase que consiste en |ser| aquellos que ocupan
cargos gubernamentales, y aquellos que, en virtud de la notoriedad de
sus logros o el vigor y exito con el que buscan la atencion del publico, estan
correctamente clasifcados como fguras publicas
137
.
El concepto de lo publico tiene una cantidad de signifcados diIerentes
para la doctrina de la primera enmienda. Un signifcado importante es la
designacion de la expresion que sera considerada constitucionalmente
independiente de la autoridad de gestion de las instituciones estatales.
Este es el signifcado que el concepto de publico tiene en la doctrina
contemporanea del Ioro publico
138
. Pero en el contexto de un caso como
133. Falwell, 108 S. Ct. en 880.
134. Consolidated Edison Co. v. Public Serv. Commn, 447 U.S. 530, 534 (1980) [citando
el caso Thornhill v. Alabama, 310 U.S. 88, 101 (1940)].
135. NAACP v. Claiborne Hardware Co., 458 U.S. 886, 913 (1982) [citando el caso Carey v.
Brown, 447 U.S. 455, 467 (1980)].
136. Connick v. Myers, 461 U.S. 138, 145 (1983); vase Philadelphia Newspapers, Inc. v.
Hepps, 475 U.S. 767, 775 (1986); Thornhill v. Alabama, 310 U.S. 88, 101-02 (1940).
137. Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 U.S. 323, 342 (1974).
138. Vase, en general, Post, Between Governance and Management: The History and
Theory of the Public Forum, en Ucla L. Rev., 34 (1987), pp. 1713, 1784-1800.
96
Falwell, el concepto expresa un signiIicado bastante diIerente. Se
reIiere, en cambio, a la proteccion de la expresion del control de normas
comunitarias como las impuestas por el tort de imposicion intencional
de dao emocional. Esta seccion explora algunas de las justiIicaciones
y consecuencias de esa proteccion.
II.A. Discurso pblico y comunidad
El concepto de discurso publico en juego en una decision como Falwell
es, en muchos aspectos, unico y contraintuitivo. Estas cualidades pueden,
tal vez, ser mas visibles al comparar el concepto de discurso publico de la
primera enmienda con una nocion competitiva que se desarrollo a principios
del siglo XIX en el privilegio del common law del comentario justo. Este
privilegio, con muchas variaciones locales y cronologicas, Iuncionaba
basicamente para inmunizar la publicacion de opiniones diIamatorias,
pero sostenidas honestamente sobre cuestiones de interes publico que eran
ecuanimes y comunicadas sin malicia
139
.
Los origenes del privilegio han sido rastreados hasta una sentencia de
1808, que verso sobre una dura critica a tres libros de viajes
140
. A pesar de
que la critica era diIamatoria, el juez instruyo al jurado que:
Cada hombre que publique un libro se compromete al juicio del publico,
y cualquiera puede comentar sobre su desempeo. Cualesquiera
sean sus meritos, otros tienen el derecho a emitir un juicio respecto de
estos a censurarlos si son censurables, y a hacerlos pasar al ridiculo si
Iueran ridiculos
141
.
Cualquier otra conclusion, maniIesto el juez, permitiria al autor de un
libro mantener un monopolio de sentimiento y opinion respecto de este
142
.
139. Vanse, e.g., Restatement of Torts 606-607 (1938); Odgers, W. The law of libel
and slander, 1; sine nomine et sine loco; 1887, pp. 34-68; Boyer, Fair Comment, en Ohio
St. L.J., 15 (1954), p. 280; Townsend, The English Law Governing the Right of Criticism and
Fair Comment, en Am. L. Reg., 30 (1891), p. 517.
140. Carr v. Hood, 170 Eng. Rep. 983 n.*, 1 Camp. 355 n.* (K.B. 1808); vase Hallen, Fair
Comment, en Tex. L. Rev., 8 (1929), pp. 41, 43-44.
141. Carr, 170 Eng. Rep. en 985 n.*, 1 Camp. en 358 n.*; vase, tambin, Veeder, Freedom
of Public Discussion, en Harv. L. Rev., 23 (1910), pp. 413, 414 (en donde se describe la crtica
literaria como el primer discurso en recibir el privilegio del comentario justo).
142. Carr, 170 Eng. Rep. en 985 n.*, 1 Camp. en 357 n.*.
97
A medida que el privilegio alcanzo el reconocimiento y se expandio
para incluir el debate puramente politico, los elementos del privilegio
tambien pasaron a ser el centro de atencion. A pesar de haber sido
articulado de Iorma distinta por varios jueces en varios momentos, estos
elementos incluyeron diversos requisitos, incluyendo que el comentario
privilegiado representara la creencia honesta del orador
143
; que el
comentario expresara una opinion mas que un hecho
144
; y que el comentario
involucrara cuestiones de interes publico, mas que, por ejemplo, el
mero caracter privado de personas publicas, como autores o politicos
145
.
La invocacion exitosa del privilegio tambien exigia que el comentario
no tuviera malicia
146
, en el sentido de que el comentario Iuera realizado
con un proposito publico bien defnido, mas que por algun proposito
ulterior e indebido
147
y que el comentario no estuviera enmarcado de
modo demasiado intemperante
148
.
A primera vista, el privilegio del comentario justo se asemeja al
privilegio constitucional que surge de Falwell: ambos privilegios
intentan deIinir un campo de discurso publico especiIicamente, y
ambos dependen, para su justiIicacion, de la distincion entre opinion
y hecho. Pero esta semejanza es meramente superIicial, porque, de
hecho, los dos privilegios suponen conceptos de discurso publico
radicalmente diIerentes.
El privilegio del comentario justo defne un mundo de debate sobre
los asuntos publicos, que es dominantemente normativo, en cuanto a que
se enIoca en si una comunicacion publica ha sido hecha en una ocasion
adecuada, por un motivo adecuado, de una Iorma adecuada y... basado
143. Vase Veeder, supra nota 141, pp. 425-426.
144. Vanse Noel, Defamation of Public Officers and Candidates, en Colum. L. Rev.,
49 (1949), pp. 875, 878-880; Titus, Statement of Fact Versus Statement of Opinion-A
Spurious Dispute in Fair Comment, en Vand. L. Rev., 15(1962), pp. 1203-1205. Una minora
de las jurisdicciones estadounidenses sostuvieron que el privilegio debera extenderse a las
armaciones falsas de hecho, considerando que las condiciones externas del privilegio tambin
se satiscieran.Vase Noel, supra p. 891; Post, Defaming Public Ofcials: On Doctrine and
Legal History, en Am. B. Found. Res. J., (Review Essay), (1987), pp. 539, 552-553.
145. Vase Nota, Fair Comment, en Harv. L. Rev., 62 (1949), pp. 1207, 1207-1211.
146. Vanse Carman, Hutchinson v. Proxmire and the Neglected Fair Comment Defense:
An Alternative to Actual Malice, en De Paul L. Rev., 30 (1980), pp. 1, 11; Thayer, Fair
Comment as a Defense, en Wis. L. Rev. (1950), pp. 288, 306-307.
147. Veeder, supra nota 141, p. 425.
148. Vase Nota, supra nota 145, p. 1216.
98
en causa razonable y probable
149
. El privilegio del comentario justo,
entonces, concibe al debate publico como impregnado de y controlado
por, precisamente, los habitos y Iormas de la civilidad elogiados por
la Corte en Bethel School District N 403 c/ Fraser
150
. A pesar de que los
tribunales que aplicaron el privilegio usaron varios estandares doctrinales,
como la distincion entre hecho y opinion, la naturaleza de la malicia o el
alcance del legitimo interes del publico, al fnal, estos estandares eran meras
herramientas con las cuales los tribunales podian analizar tales cuestiones
normativas como si es decente y adecuado en el discurso publico atribuir
motivaciones de base a personas publicas
151
; escudriar el caracter privado o
la vida privada de tales personas
152
o expresar evaluaciones individuales de
esas personas, con alusiones despectivas, Irases sarcasticas, bien calculadas
para humillar y... desprovistas del molde del comentario justo
153
.
El privilegio del comentario justo, en otras palabras, Iunciono para
interpretar e imponer normas de civilidad, de la misma Iorma que lo hacia
el subyacente tort de diIamacion. A pesar de que la existencia del privilegio
indico que el discurso publico tenia para el common law sus propias y de
alguna manera distintas reglas de civilidad, que permitian un juego mas
libre de la opinion que en la vida privada, el common law sin embargo
subordinaba ese discurso a las nociones comunitarias de decoro y decencia.
En linea con esta subordinacion, el common law asignaba al jurado, como
los representantes de la comunidad, la determinacion de la aplicabilidad del
privilegio de comentario justo
154
. De esta Iorma, el common law incorporaba
frmemente la esIera del discurso publico dentro de una comunidad defnida
por las reglas de civilidad y respeto.
149. Bausewine v. Norristown Herald, 351 Pa. 634, 645, 41 A.2d 736, 742, denegacin
de certiorari 326 U.S. 724 (1945); vase Preveden v. Croation Fraternal Union of America, 98
F.Supp. 784, 786 (W.D. Pa. 1951).
150. 478 U.S. 675, 681 (1986).
151. Vase Boyer, supra nota 139, pp. 290-292; Hallen, supra nota 140, pp. 74-81; Noel,
supra nota 144, pp. 881-887; Note, supra nota 145, pp. 1209-1210.
152. Vase Boyer, supra nota 139, pp. 290-292; Hallen, supra nota 140, pp. 81-86; Riesman,
Democracy and Defamation: Fair Game and Fair Comment II, en Colum. L. Rev.-, 42 (1942),
pp. 1282, 1289-1290; Note, supra nota 145, pp. 1210-1211.
153. Williams v. Hicks Printing Co., 159 Wis. 90, 102, 150 N.W. 183, 188 (1914); vase,
tambin, Balzac v. Porto Rico, 258 U.S. 298, 314 (1922).
154. Vase Lewis, P., Gatley on Libel and Slander, 8. ed., sine nomine et sine loco, 1981, pp.
748-750; Restatement of Torts 618-619 (1938). Sin embargo, la Corte retuvo la autoridad
para determinar si la crtica difamatoria implica una cuestin de inters pblico, d. 618 (1).
99
Sin embargo, exactamente lo opuesto es cierto sobre la esIera del
discurso publico deIinido por la doctrina de la primera enmienda.
Desde los aos 30, la Corte Suprema ha expresado regularmente una
vision constitucional especiIica de un mundo de debate sobre asuntos
publicos que trasciende los limites y perspectivas de cualquier
comunidad particular. Una articulacion temprana y clasica de esta
vision aparece en Cantwell c/ Connecticut
155
, en el que un testigo de
Jehova habia sido condenado por un delito de common law de incitar
al quebrantamiento de la paz debido a expresiones reconocidas como
muy oIensivas para su audiencia catolica. La Corte sostuvo que la
expresion estaba protegida constitucionalmente:
En el ambito de la Ie religiosa y en el de las convicciones politicas, surgen
diIerencias muy marcadas. En ambos ambitos, los principios de un hombre
pueden parecer el error mas absoluto para su vecino. Para convencer a los
otros de su propio punto de vista, el peticionante, como sabemos, a veces
recurre a la exageracion, al vilipendio de quienes han sido o son hombres
prominentes del Estado o la Iglesia, y aun a declaraciones Ialsas. Pero el
pueblo de esta Nacion ha dispuesto, a la luz de la historia, que, a pesar de
la probabilidad de que se cometan excesos y abusos, estas libertades son,
a largo plazo, esenciales para iluminar la opinion y la conducta recta de
los ciudadanos de una democracia.
La caracteristica esencial de estas libertades es que, bajo su escudo, varios
tipos de vida, personalidad, opinion y conviccion pueden desarrollarse sin
obstrucciones ni molestias. En ninguna otra parte es mas necesario este
escudo que en nuestro propio pais, para un pueblo Iormado por muchas
razas y credos
156
.
Este pasaje es extraordinariamente rico y alusivo, y amerita ser observado
de cerca. Esboza una esIera de inmunidad constitucional que se extiende a la
expresion sobre cuestiones publicas, como la Ie religiosa o convicciones
politicas o personas prominentes, a pesar de que tal expresion viola
las mas elementales reglas de civilidad contra la exageracion o el
vilipendio o los excesos y abusos. La justifcacion de esta inmunidad
155. 310 U.S. 296 (1940).
156. d. en 310. La sentencia Cantwell tambin se bas, en parte, en la clusula del
ejercicio libre de la primera enmienda.
100
es que los Estados Unidos contienen muchas comunidades diversas que,
Irecuentemente, se encuentran en conficto agudo. Si el Estado impusiera
las reglas de civilidad de una comunidad, digamos, las de la catolica,
Irente a las de otra, digamos los Testigos de Jehova, el Estado estaria, en
eIecto, usando su poder y autoridad para respaldar algunas comunidades
y reprimir otras. Pero la primera enmienda prohibe al Estado hacer esto,
para que varios tipos de vida, personalidad, opinion y conviccion puedan
desarrollarse sin obstrucciones ni molestias
157
.
Cantwell, de esta manera, se rehusa a imponer reglas de civilidad
dentro de una esIera constitucionalmente defnida de discurso publico
debido a que percibe las comunidades como labiles y en evolucion. Si
el privilegio de common law respecto al comentario justo refejaba e
imponia las reglas de civilidad de una comunidad fja y establecida que
contenia en si misma una esIera distintiva de discurso publico, la doctrina
de la primera enmienda a partir de Cantwell ha, en cambio, mantenido
una esIera de discurso publico, en la cual las comunidades mismas
se desarrollan a traves de la competencia por la lealtad de adherentes
individuales
158
. El escudo constitucional establecido por Cantwell
asegura que esta competencia ocurre en igualdad de condiciones, en la
que ninguna comunidad en particular puede obtener una ventaja injusta y
utilizar el poder del Estado para juzgar de antemano el resultado de esta
competencia mediante la imposicion de sus propias normas especiales o
reglas de civilidad. Esta neutralidad especial esta refejada en el hecho
de que la Constitucion cambia el lugar preponderante de la toma de
decisiones, del jurado que representa los estandares de la comunidad,
al juez que representa, en cambio, el orden publico imparcial y general,
y que practica una revision independiente para determinar cuestiones
constitucionales Iacticas
159
.
A pesar de que Cantwell concluyo con lo que por ahora se ha
convertido en una imagen Iamiliar de neutralidad constitucional, una
mirada mas cercana a su logica revela que esta imagen se basa, en
157. d.
158. Vase Post, Cultural Heterogeneity and Law: Pornography, Blasphemy, and the First
Amendment, en Calif. L. Rev., 76 (1988), pp. 297, 319-320.
159. Vanse Harte-Hanks Communications, Inc. v. Connaughton, 109 S. Ct. 2678,
2694-95 (1989); Bose Corp. v. Consumers Union of United States, Inc., 466 U.S. 485,
498-511 (1984).
101
realidad, en el supuesto de que la vida en comunidad esta constituida
por las elecciones voluntarias de sus miembros. Es por este motivo que
Cantwell vio la Iuncion de la primera enmienda como protectora de
la posibilidad de opciones nuevas y mas satisIactorias
160
. Esta vision
difere Iundamentalmente de la expresada por los torts del common
law de diIamacion e imposicion intencional de dao emocional, que
conciben, en cambio, al ser como constituido por normas comunitarias.
Estos torts penalizan las expresiones que violan las reglas de la civilidad,
porque consideran que tales expresiones daan la mismisima identidad
de los miembros de la comunidad; la doctrina de la primera enmienda,
en cambio, se basa en la posibilidad de utilizar la expresion para crear
nuevas identidades.
En ultima instancia, entonces, la logica de Cantwell situa la
Constitucion frmemente del lado de aquellos individuos que intentaran
utilizar la expresion para modifcar los terminos de la vida en comunidad.
Esta es una Iuente importante del Iuerte individualismo intelectual,
que caracteriza la doctrina de la primera enmienda
161
. La expresion
mas elocuente de ese individualismo es tal vez Cohen c/ California, en
donde la Corte rechazo la autoridad del estado para castigar la expresion
impropia, a los fnes de mantener un nivel adecuado de discurso
dentro del cuerpo politico:
El derecho constitucional a la libertad de expresion es una medicina
poderosa en una sociedad tan diversa y populosa como la nuestra. Esta
diseado y dirigido a remover las restricciones gubernamentales del campo
de la discusion publica, poniendo la decision de que opiniones deben ser
expresadas, en gran medida, en manos de cada uno de nosotros, con la
esperanza de que la utilizacion de esa libertad producira, en ultima instancia,
una ciudadania mas capaz y un Estado mas perIecto, y con la conviccion
160. La importancia de este potencial para las sensibilidades estadounidenses puede
difcilmente ser sobreestimada. Subyace, por ejemplo, en la aseveracin de John Dewey, que
parece casi suavemente trivial, de que la [d]emocracia es una forma de vida controlada por
una fe activa en las posibilidades de la naturaleza humana; Dewey, Creative Democracy-
The Task Before Us, en Classical American Philosophers [M. Fisch ed.], sine nomine et sine
loco, 1951, pp. 389, 391.
161. West Va. State Bd. of Educ. v. Barnette, 319 U.S. 624, 641 (1943). Para una discusin
de l os efectos de ese i ndi vi dual i smo, vase Post, ci tado supra en l a nota 158, pp.
319-324.
102
de que ningun otro enIoque seria compatible con la premisa de dignidad
individual y eleccion sobre la que se basa nuestro sistema politico
162
.
El concepto de una esIera neutral de discurso publico, que deriva de
este compromiso con el individualismo, tiene poderosas implicancias
para las reglas de la civilidad impuestas por el tort del common law de
imposicion intencional de dao emocional. El estandar especifco de lo
ultrajante puesto en juego en Falwell, por ejemplo, puede tener sentido
solo dentro de las normas comunmente aceptadas por una comunidad
particular. Pero el concepto constitucional de discurso publico prohibe al
Estado imponer tal estandar dentro del mundo de debate sobre asuntos
publicos
163
, porque hacerlo privilegiaria una comunidad especifca y
perjudicaria la capacidad de los individuos de persuadir a otros de la
necesidad de cambiarlo. La expresion ultrajante pone en tela de juicio
la identidad de la comunidad, en la practica y cognitivamente, y, de
esta manera, tiene la capacidad unica para centrar la atencion, dislocar
presunciones viejas y alterar al publico para obtener el reconocimiento
de Iormas de vida no Iamiliares.
Por supuesto, desde esta perspectiva, un estandar de lo ultrajante es
inaceptable, no porque tiene una subjetividad intrinseca
164
, sino porque
permitiria a una sola comunidad usar la autoridad del Estado para confnar
162. 403 U.S. 15, 23-24 (1971) [citando Whitney v. California, 274 U.S. 357, 375-77 (1927]
[Brandeis, J., en su voto concurrente)]. El individualismo de la doctrina de la primera enmienda
est vinculado con la lgica ms profunda de la democracia. En la medida en que la personalidad
y la estructura social son interdependientes, y en la que la democracia es una estructura social
en la cual las personas deben elegir continuamente sus valores y compromisos, la democracia
debe presuponer, en el fondo, ciudadanos sucientemente autnomos para crear, ms que
ser creados por sus comunidades. De aqu la famosa celebracin de Whitman del gobierno
estadounidense como fundado sobre la teora del desarrollo y la perfeccin por estndares
voluntarios, y autosuciencia y sobre la idea de individualismo perfecto; Whitman, W.,
Democratic Vistas, en Leaves of Grass and Selected Prose [J. Kouwenhoven ed.], sine nomine
et sine loco, 1950, pp. 460, 471. El concepto de democracia, de esta manera, contiene en s
mismo implicancias bastante radicales que apuntan a una imagen muy diferente del ser de la
que la que justica la regulacin de la difamacin o imposicin intencional de dao emocional.
El desarrollo tentativo de estas implicancias, en un contexto bastante distinto al de la doctrina
de la primera enmienda, aparece en la disidencia del justice Blackmuns en Bowers v. Hardwick,
478 U.S. 186, 199 (1986) (Blackmun, J., en su voto en disidencia). Vase Rubenfeld, The
Right of Privacy, en Harv. L. Rev., 102 (1989), pp. 737, 783-99.
163. Falwell, 108 S. Ct. en 880.
164. d. en 882.
103
la expresion dentro de sus propias nociones de decoro
165
. Falwell mismo
hace un gesto hacia esta explicacion deIendiendo su holding sobre la base
de la premisa Irecuentemente repetida de que es un principio central
de la primera enmienda que el Gobierno debe mantenerse neutral en el
mercado de las ideas
166
. Sin embargo, la difcultad con este gesto es que,
como la mayoria de los comentarios modernos, concibe la neutralidad solo
al nivel de las ideas, antes que al nivel mas general de las estructuras que
establecen la vida comunal. Podriamos corregir esta difcultad diciendo que
el concepto de discurso publico requiere que el Estado se mantenga neutral
en el mercado de las comunidades.
Sin embargo, es importante sealar que esta neutralidad no se extiende,
ni puede, a la vida publica de Iorma general, donde es natural y comun
que el derecho regule la conducta de Iorma tal que implemente una u
otra imagen especifca de la identidad comunal. Proscribimos el abuso de
drogas o la discriminacion racial porque creemos que tales conductas son
inconsistentes con lo que deseamos ser. Pero el eje central de la doctrina
moderna de la primera enmienda es prohibir la regulacion de la expresion en
esta Iorma. La consecuencia de esta prohibicion es asegurar que las diversas
Iormas de identidad promulgadas por el derecho publico permanezcan
sujetas a la evaluacion perenne de la expresion, y asi, con este alcance
limitado, vulnerables y provisorias
167
. De esta manera, la ambicion del
165. El mismo punto podra haberse hecho respecto al rechazo de la Corte de implementar
un estndar de dignidad en Boos v. Barry, 108 S. Ct. 1157, 1164 (1988). Vase supra nota
125. A pesar de no ser intrnsecamente subjetivo, un estndar de dignidad est ntimamente
conectado con las normas particulares de una comunidad especca. Como observ Richard Rorty,
[L]a dignidad humana intrnseca es la dignidad comparativa de un grupo que una persona
identica con ella misma. Naciones o iglesias o movimientos son, desde esta perspectiva,
brillantes ejemplos histricos, no porque reejen rayos de una fuente superior, sino por efectos
de contraste comparaciones con otras, peores comunidades. Las personas tienen dignidad
no como una luminiscencia interior, sino porque comparten tales efectos de contraste.
Rorty, Postmodernist Bourgeois Liberalism, en J. Phil., 80 (1983), pp. 583, 586-587. La
regulacin estatal de la expresin sobre la base del estndar de la dignidad, por consiguiente,
impondra el ejemplo de una comunidad particular.
166. 108 S. Ct. en 882 [en donde cita FCC v. Pacica Found., 438 U.S. 726, 745-46 (1978)].
167. Como escribi Harold Lasswell en 1941, en un momento en el que los debates
pblicos se estaban cerrando en todo el mundo, una sociedad esta[ba] actuando como un
pblico cuando hace pedidos discutibles de accin colectiva, pero est actuando como una
muchedumbre cuando un tema est ms all del debate; Lasswell, H., Democracy Trough
Public Opinin; sine nomine et sine loco, 1941, p. 20. Gabriel de Tarde introdujo por primera
vez la distincin entre el pblico y la muchedumbre en Lopinion et la foule (1910).
104
derecho constitucional de crear un ambito distintivo de discurso publico
independiente de las normas de una comunidad particular ha Iorzado a la
doctrina de la primera enmienda a separar claramente comunicacion de
conducta. El privilegio del common law de comentario justo, sin embargo,
al sujetar el discurso publico a las normas comunitarias como cualquier otra
Iorma de conducta, borra esta distincion entre expresion y accion.
El derecho constitucional y el common law, entonces, encarnan conceptos
de discurso publico Iundamentalmente diIerentes
168
.
II.B. La estructura del discurso pblico
La propia nocion de que el discurso puede proceder independientemente
de las normas de la vida en comunidad ordinaria deberia plantear una especie
de rompecabezas. Cohen nos dice que el campo de la discusion publica
constituido por la primera enmienda esta diseado para producir un Estado
mas perIecto
169
. Pero como puede ser esto cierto si quienes participan en
ese campo se comunican entre si a traves del abismo proIundo que divide las
comunidades estadounidenses? Tambien podemos preguntarnos, como esas
personas pueden encontrar un punto en comun para respaldar una discusion
que tendra lugar para ventaja mutua?
Curiosamente, al momento en que la Corte Suprema estaba moldeando
su concepto especial de discurso publico, los sociologos estadounidenses
estaban desarrollando una sorprendentemente analoga nocion del publico,
al que vieron como una Iorma de organizacion social que trascendia
comunidades particulares y que existia solo en la presencia de Iormas de
vida comunal diversas y opuestas. Por ejemplo, en su articulo de 1933
sobre El concepto del publico, Carroll Clark sealo que |a|ntes de que un
grupo pueda volverse un publico debe haber una conIrontacion de actitudes
divergentes involucrando las reglas tacitas o expresas que marcan el patron
de conducta y fjan la decision respecto de las consecuencias
170
. De esta
Iorma, los publicos existen solo cuando la organizacion social se amplia,
y se complica por la diIerenciacion cultural y economica que implican
esquemas incompatibles de comportamiento grupal
171
. Como sociologo,
168. Para evitar una confusin terminolgica, el resto de este artculo se reere al discurso
pblico solo como el tipo de dilogo pblico denido por la doctrina constitucional.
170. Clark, The Concept of the Public, en Sw. Soc. Sci. Q., 13 (1933), pp. 311, 314.
171. d., p. 315.
105
sin embargo, Clark estaba Iorzado a conIrontar explicitamente la cuestion de
que es lo que mantiene junto a un publico como una Iormacion social viable
a traves de las divisiones de tal diIerenciacion cultural. Su respuesta, de
ninguna Iorma idiosincrasica, es bastante llamativa desde la perspectiva de
la academia de la primera enmienda: Un publico es, en realidad, organizado
sobre la base de un universo de discurso.
172
.
Un publico, en otras palabras, esta constituido, precisamente, por la
capacidad de las personas de hablarse unos a otros a traves de los limites
de culturas divergentes. Desde esta perspectiva, por supuesto, la Iuncion
social de la doctrina de la primera enmienda, como Iue reIormulada durante
los aos 30 y 40, se vuelve sufcientemente clara: es establecer un espacio
protegido dentro del cual esta comunicacion pueda tener lugar. Visto desde
la sociologia, sin embargo, la existencia continua de este espacio depende,
al menos, de cinco precondiciones. Primero, una sociedad debe incluir una
pluralidad de culturas y tradiciones. Una sociedad caracterizada por las
normas de solo una comunidad carecera de impetu para liberar su discurso
publico de la regulacion de estas normas. Al menos en los Estados Unidos,
el reconocimiento de diversidades culturales ricas
173
ha estimulado la
separacion del discurso publico de los valores de una comunidad singular.
Desde Cantwell, el reconocimiento de estas tradiciones que compiten entre
ellas ha sido un tema recurrente en la jurisprudencia de la primera enmienda.
Segundo, aun una sociedad culturalmente heterogenea no puede sostener
el discurso publico a menos que la sociedad valore y desee preservar
esa heterogeneidad. Tal como Jerry Falwell busco imponer su nocion de
ultrajante a la satira de Larry Flynt, asi tambien las comunidades poderosas
buscan utilizar la autoridad del Estado para imponer sus propias normas
sobre la expresion en general
174
. Los torts de diIamacion e invasion de la
privacidad del common law representan, justamente, tales esIuerzos por
utilizar el derecho para sujetar la comunicacion a estandares culturales
universales
175
. Por consiguiente, en ausencia de un compromiso con la
172. d., p. 313 (en donde se cita a Park, R. y Burgess, E., Introduction to the Science
of Sociology; sine nomine et sine loco, 1924, p. 254); vase Dawson, C. y Gettys, W., An
Introduction to Sociology, 3. ed., sine nomine et sine loco, 1948, pp. 621-622. Para un
ejemplo de la inuencia de denir al pblico en trminos de un universo de discurso, vase
Boulding, K., The Image; sine nomine et sine loco, 1956, p. 132-147.
173. Vase West Va. State Bd. of Educ. v. Barnette, 319 U.S. 624, 642 (1943).
174. Vase Post, supra nota 158, pp. 306-314.
175. Vase Post, Foundations of Defamation Law, supra nota 72, pp. 714-715; Post,
Foundations of Privacy, supra nota 72, pp. 976-978.
106
diversidad, el hecho de la heterogeneidad puede bien estar sumergido
dentro de una tendencia legal hacia la uniIormidad. La jurisprudencia de
la primera enmienda esta comprometida con la diversidad, en virtud de
su individualismo metodologico que, como he argumentado, deriva, en
ultima instancia, de su concepcion voluntarista de la vida en comunidad
176
.
La primera enmienda requiere una neutralidad estatal en el mercado de
comunidades, precisamente porque ve la pertenencia a esas comunidades
como derivada de la eleccion individual. El individuo, entonces, se vuelve
la unidad privilegiada de accion social
177
.
Tercero, quienes participan en el discurso publico pueden comunicarse
entre si solo si tienen algo en comun de que hablar. Entonces, las personas
no pueden constituir un 'publico, a menos que esten expuestos a un
estimulo social similar
178
. Una Iuente principal y continua de este estimulo
dentro del discurso publico es el noticiero. Las noticias, como sealo Walter
Lippmann hace largo tiempo, vienen de lejos
179
, mas alla de la comunidad
autosufciente
180
en la que nos toca vivir. El noticiero Iunciona como un
medio de inIormacion comun que junta a personas de tradiciones y culturas
ampliamente dispares. De esta manera, el noticiero es un Ienomeno social
publico (y un generador de publico)
181
. El surgimiento de los medios
masivos y del 'publico son desarrollos mutuamente constructivos
182
. Por
este motivo, la primera enmienda protege no meramente la expresion de
ideas, sino, tambien, la libre comunicacion de inIormacion
183
.
Cuarto, las personas deben tener una razon para entrar en el ambito del
discurso publico a los fnes de comunicarse con quienes se encuentran mas
176. Vase supra, pp. 630-631. Sobre el individualismo como uno de los valores del
Credo estadounidense, vase Huntington, S., American Politics: the Promise of Disharmony;
sine nomine et sine loco, 1981, p. 14.
177. Este individualismo diere, por ejemplo, de los valores ms corporativistas que informan
la regulacin de la expresin en Inglaterra. Vase Post, supra nota 158, pp. 310-314. Intentos
recientes de regular la pornografa han desaado fuertemente este individualismo.Vase d.,
en pp. 329-335.
178. Bennett, J. y Tumin, M., Social Life: Structures and Function; sine nomine et sine loco,
1948, p. 140.
179. Lippmann, W., Liberty and the News; sine nomine et sine loco, 1920, p. 38.
180. Lilppmann, W., Public Opinion; sine nomine et sine loco, 1922, pp. 263-275.
181. Gouldner, A., The Dialectic of Ideology and Technology: the Origins, Grammar, and
Future of Ideology; sine nomine et sine loco, 1976, p. 106.
182. d., p. 95.
183. Schneider v. California, 308 U.S. 147, 163 (1939).
107
alla de su comunidad
184
. Clark oIrece como ejemplar el deseo de ganancia
en el mercado. Individuos de origenes culturales muy dispares participan en
Iorma conjunta en el mercado, en el que las decisiones no se toman en Iuncion
de costumbres o tradicion, sino, mas bien, en Iuncion de hechos y
noticias
185
disponibles comunmente. Sin embargo, es importante reconocer
que la existencia continua del espacio publico establecido por el mercado
depende de la motivacion comun de ganancia. En lo que se refere al campo
de la discusion publica establecido por la primera enmienda, la motivacion
comun debe ser entendida como la de autogobierno democratico y de un destino
politico compartido. Debido a que nuestro gobierno responde a los deseos
de todo el Pueblo, quien es el publico
186
, los individuos de tradiciones y
comunidades diversas deben intentar comunicarse entre si si desean participar
en ese dialogo que, en ultima instancia, dirigira las acciones de toda la nacion.
Quinto, la comunicacion requiere no mera inIormacion comun, sino,
tambien, estandares comunmente aceptados de sentido y evaluacion, de
Iorma tal que la importancia de esa inIormacion pueda ser valorada. La
necesidad de estos estandares sugiere que el surgimiento del discurso
publico se basa en un delicado balance: si las personas en el discurso
publico comparten demasiado, si simplemente son miembros de la misma
comunidad, el requisito de diversidad para el surgimiento no se presentara.
Pero si, por otra parte, esas personas comparten muy poco, si no tienen en
absoluto estandares en comun para la evaluacion y valoracion del sentido,
el discurso publico no se puede sostener
187
.
184. Vase Dewey, J., The Public and Its Problems; sine nomine et sine loco, 1927.
185. Vase Clark, supra nota 170, p. 316.
186. Catos Letters, N 32, (reimpresas en New-York Weekly Journal, 25 de febrero y 4 de
marzo de 1734), reimpresas en Freedom of the Press from Zenger to Jefferson [L. Levy ed.],
187. Robert Park, por ejemplo, seal que:
Cuando en cualquier sociedad poltica la diversidad de intereses y puntos de vista desde
los que son interpretadas las noticias se vuelven tan grandes que la discusin no es ya
posible, no hay, entonces, una opinin pblica. En ese caso, nada, excepto la fuerza de
alguna forma u otra, es capaz de mantener el orden suciente para permitir, al menos,
los procesos sociales necesarios si bien no los normales para seguir adelante. En tales
circunstancias, hablar de libertad de expresin o del rol de la opinin pblica es en vano.
Park, News y the Power of the Press, en Am. J. Soc., 47 (1941), pp. 1, 6; vase Lowell,
A. Public Opinion and Popular Government; sine nomine et sine loco, 1913, pp. 34-36. Vase,
en general, Davison, The Public Opinion Process, en Pub. Opinion Q., 22 (1958), pp. 91,
102 (donde se argumenta que la denicin de un pblico no incluye a quienes no sienten
comunidad de inters con aquel).
108
En otras palabras, la conducta del discurso publico precisa que las
personas compartan estandares, pero no el tipo de estandares que los
Iusiona en una comunidad. Pero que pueden compartir las personas en el
discurso publico en la ausencia de interaccion, en terminos de defniciones
convencionales y tradicionales
188
de comunidades especifcas? La respuesta
dada por sociologos era que las personas pueden compartir la capacidad
de participar en procesos intelectuales, y de esta manera, defnieron
publico como cualquier grupo. que logra unidad corporativa a traves
de la interaccion critica
189
. En el publico, se dijo, la interaccion toma
la Iorma de discusion. Los individuos actuan entre si criticamente. Las
opiniones chocan y asi se modifcan y moderan unas a otras
190
. En palabras
de un teorico mas contemporaneo, Alvin Gouldner, la propia existencia
del discurso publico implica un espacio claro y seguro
191
, en el que la
interpretacion de los estimulos compartidos, como las noticias, puede tener
lugar en Iorma critica, lo que signifca que lo que se ha dicho puede ser
cuestionado, negado o contradicho
192
.
La identifcacion del discurso publico con Iormas de interaccion critica
se basa en una logica muy abstracta. Si la pertenencia a una comunidad es
constitutiva de. la identidad
193
, el esIuerzo de comunicarse mediante
el discurso publico con aquellos que no comparten esa identidad debe
implicar un esIuerzo constante de distanciarse de las suposiciones y
certezas que nos defnen a nosotros mismos y a la propia comunidad
194
. Al
188. Reuter, E. y Hart, C., Introduction to Sociology; sine nomine et sine loco, 1933, p. 502.
189. d., pp. 501-502.
190. Park R. y Burgess, E., Introduction to the Science of Sociology; sine nomine et sine loco,
1921, p. 869. Park y Burgess sostienen que como la opinin pblica est determinada por el
conicto y la discusin, ambos lados de un tema son considerados, y las alegaciones son
rechazadas porque no resistirn la crtica; d., pp. 794-795. De esta manera, el pblico
es siempre ms o menos racional. Es este hecho de conicto, en forma de discusin, que
introduce en el control ejercido por la opinin pblica los elementos de racionalidad y hechos,
d., p. 795; vase, tambin, Dawson, C. y Gettys, W., supra nota 172, pp. 621-622. [Las
opiniones divergentes, a travs de la intercomunicacin en un pblico, tienden a inhibirse y a
modicarse entre s hasta que la cuestin es pensada de forma ms o menos desapasionada
y se llega a una denicin comn. Esta opinin compartida es llamada opinin pblica
(destacado en el original).]
191. Gouldner, A., supra nota 181, p. 98.
192. d. (destacado omitido).
193. Sandel, M., Liberalism and the Limits of Justice; sine nomine et sine loco, 1982, p. 150.
194. Vase, en general, Clark, supra nota 170, pp. 314-315 (en donde se discute acerca de
la distincin entre el discurso pblico en sociedades primarias con una identidad compartida
y sociedades secundarias con diversidad econmica y cultural).
109
ser critico e intelectual, el discurso publico puede esIorzarse por
generalizar su atractivo de manera tal que alcance personas de culturas
y tradiciones diIerentes.
El problema, sin embargo, es que esta concepcion de discurso
publico es altamente esquematica, y su valor como descripcion empirica
puede ser cuestionado. Aun el sondeo mas casual de la deliberacion publica
estadounidense llevaria a la conclusion de que es intelectual y critica
solo a trancas y barrancas y que hay intentos, sin fn, por parte de varias
culturas y tradiciones de tomar el control de la discusion publica y sujetarla a
valores y estandares de una comunidad determinada
195
. Pero esta concepcion
tiene un poder considerable, como una descripcion de como una discusion
publica signifcativa puede tener lugar Irente a una diversidad cultural
Iundamental y reconocida como valida. En tales circunstancias, se puede
decir que las personas deben esIorzarse por participar en un proceso mutuo
de interaccion critica, porque si no lo hacen, no se puede alcanzar ningun
entendimiento comun sin coercion
196
.
La doctrina de la primera enmienda intenta proteger un campo para
este proceso de interaccion critica. Basandose en un respeto proIundo por
las marcadas diIerencias que caracterizan la vida estadounidense, esta
comprometida con el mantenimiento del derecho de diIerir acerca de
cosas que tocan el corazon del orden existente
197
. Crea, de esta manera,
un espacio claro y seguro dentro del que puede ocurrir precisamente
ese desinhibido, robusto y amplio
198
debate sobre asuntos publicos que
uno esperaria que surja cuando a las tradiciones culturales dominantes
se les niega el acceso a la Iuerza del derecho para silenciar el choque de
perspectivas diIerentes. La doctrina constitucional contemporanea mira este
debate para constituir ese universo de discurso, dentro del cual, la opinion
publica y, consecuentemente, la politica democratica pueden ser Iormadas.
195. Para un catlogo informativo, vase Times Film Corp. v. Chicago, 365 U.S. 43, 69-73
(1961) (Warren, C.J., en su voto en disidencia).
196. Michelman marca este mismo punto sealando que la deliberacin pblica requiere de
que la participacin en el proceso resulte [] en algn cambio o ajuste en acuerdos relevantes
de parte de algunos (o todos) los participantes, Michelman, supra nota 2, p. 1526; vase,
tambin, Benhabib, S., Critique, Norm, and Utopia: a Study of the Foundations of Critical
Theory; sine nomine et sine loco, 1986, pp. 312-313.
197. West Va. State Bd. of Educ. v. Barnette, 319 U.S. 624, 642 (1943).
198. New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254, 270 (1964); vase, tambin, Watts v.
United States, 394 U.S. 705, 708 (1969) (per curiam).
110
Para entender mas acabadamente esa doctrina, sin embargo, la nocion
de interaccion critica de la que depende debe ser analizada de Iorma
mas precisa.
II.C. La naturaleza de la interaccin crtica dentro del discurso pblico
La idea general de interaccion critica es bastante simple. La discusion
publica debe Iacilitar la comunicacion entre personas de una amplia variedad
de tradiciones y culturas. Dentro del discurso publico, en consecuencia,
los principios de un hombre pueden parecer el error mas absoluto para
su vecino
199
; la vulgaridad de un hombre es la lirica de otro
200
: y la
diversion de un hombre ensea a otro la doctrina
201
. En tales circunstancias,
los participantes del debate publico deben ser tolerantes, no pueden silenciar
la expresion debido a suposiciones preexistentes sobre que es razonable o
adecuado, porque cualquiera de estas suposiciones prejuzgaria el resultado
y la conducta del debate.
En el Iondo, por lo tanto, el concepto de interaccion critica depende de
la posibilidad continua de trascender lo que se da por sentado. Si como los
torts de diIamacion e imposicion intencional de dao emocional sugieren,
la expresion dentro de una comunidad esta comunmente limitada por
estandares normativos cuya validez es asumida e impuesta, la interaccion
critica puede ser defnida como aquella en la que tales estandares han dejado
de establecer limites, porque ellos mismos se han vuelto potencialmente
cuestionables. La primera enmienda encarna este concepto de discurso
critico al realizar una Iuncion completamente negativa de proteger a los
oradores de la imposicion de estandares comunitarios.
Sin embargo, cuando los estandares que son suspendidos son reglas de
civilidad, la intervencion constitucional puede ser bastante problematica,
ya que la observancia de reglas de civilidad sostiene y defne las propias
personalidades de aquellos que estan dentro de la comunidad. Por este
motivo, las palabras que violan de Iorma proIunda reglas de civilidad
por su sola pronunciacion provocan un dao
202
, y como sealo una vez
199. Cantwell v. Connecticut, 310 U.S. 296, 310 (1940); vase Hannegan v. Esquire, Inc.,
327 U.S. 146, 158 (1946).
201. Winters v. New York, 333 U.S. 507, 510 (1948); vase Miller v. California 413 U.S. 15,
40-41 (1973) (Douglas, J., en su voto en disidencia).
111
Alexander Bickel, tal comunicacion asciende casi a agresion Iisica
203
. Por
consiguiente, podriamos decir que las reglas de civilidad que distinguen las
Iormas de hablar adecuadas de las inadecuadas tambien tienden a defnir
un punto (aunque ciertamente no el unico punto) en el que la expresion se
Iunde con la conducta, en el que una comunidad subordina la expresion a
los esquemas regulatorios que impone sobre la accion en general
204
. Esto
es explicitamente cierto en relacion con el tort de imposicion intencional
de dao emocional, que impone un estandar que no hace ningun tipo de
distincion entre expresion y conducta; pero es tambien caracteristicamente
cierto respecto de los otros torts de dignidad, que tienen un Iuerte sentido
de que el demandado ha utilizado palabras como instrumentos de agresion
y ataque personal
205
. Por este motivo, la prohibicion de imposicion de
reglas de civilidad no se experimenta tanto como la apertura de un debate
de hasta ahora temas incuestionables, sino, mas bien, como la licencia de
ciertos patrones de comportamiento hasta ahora inaceptables.
Este hecho tiene consecuencias importantes para el concepto
constitucional de discurso publico, ya que el fn ultimo de este discurso es
permitir la Iormacion de una opinion publica genuina y no coaccionada en
una sociedad culturalmente heterogenea. La investigacion contemporanea
mas completa de este objetivo aparece en el trabajo de Jrgen Habermas,
quien ve el publico como una esIera que sustenta la legitimidad de los
estados modernos proveyendo un espacio para la creacion de una voluntad
comun, Iormada comunicativamente y aclarada discursivamente
206
. El
objetivo es alcanzar un consenso al que se llega comunicativamente en
la esIera publica
207
. Pero tal consenso sera legitimo solo si el Estado
203. Bickel, A., The Morality of Consent; sine nomine et sine loco 1975, p. 72; vase
Emerson, T., The System of Freedom of Expression; sine nomine et sine loco, 1970, p. 496.
204. Aqu estoy construyendo, sobre la idea de J.L. Austin de que la diferencia entre
expresin y accin es usualmente, al menos en parte, una cuestin de convencin, Austin,
J. L., Philosophical Papers, 3. ed., sine nomine et sine loco, 1979, p. 237; vase d., pp.
245-247, 251.
205. Time, Inc. v. Hill, 385 U.S. 374, 412 (1967) (Fortas, J., en su voto en disidencia). Un
notable ejemplo de un fenmeno relacionado se presenta en la controversia actual sobre la
pornografa, en la que algunos autores han armado que [l]a pornografa no es una expresin
que representa la subordinacin de las mujeres, sino que es la prctica de la subordinacin
misma, Brest y Vyenberg, Politics, Feminism, and the Constitution: The Anti-Pornography
Movement in Minneapolis, en Stan. L. Rev., 39 (1987), pp. 607, 659 (destacado omitido).
206. Habermas, J., The Theory of Communicative Action [T. McCarthy, traduc.], 2, sine
nomine et sine loco, 1987, pp. 81-82.
207. d., p. 82.
112
impone sobre la discusion publica la estructura regulativa de una situacion
de expresion ideal, en la cual la expresion esta inmunizada contra la
represion, y toda Iuerza esta excluida, excepto, la Iuerza del mejor
argumento
208
. Dentro de una situacion de expresion ideal, el discurso
es visto Iuncionando como comunicacion pura, como apartado de
contextos de experiencia y accion y como consistente, enteramente, en
pretensiones de validez de afrmaciones, recomendaciones o advertencias
puestas entre parentesis
209
.
La implicancia radical de esta perspectiva es que dentro de la esIera
publica el Estado debe observar la expresion como independiente del
contexto general en el que la accion social es evaluada rutinariamente.
Esto signifca que parte de los criterios para la evaluacion de la expresion,
que en ultima instancia derivan de ese contexto, deben ser puestos entre
parentesis. Como seala Alvin Gouldner, la racionalidad del discurso
'publico... depende de la posibilidad previa de separar a los oradores de
sus privilegios y poderes normales en la sociedad en general, especialmente
en el sistema de clases, y de defnir exitosamente estos poderes y privilegios
como irrelevantes respecto de la calidad de su discurso
210
.
Toda la expresion, por supuesto, es simultaneamente comunicacion y
accion social
211
, y en la vida cotidiana, es bastante diIicil e inusual separar
estos dos aspectos de la expresion. En casi todas las circunstancias, atendemos
cuidadosamente al estatus social de un orador y al contexto social de sus
palabras, como al puro contenido de su comunicacion
212
. De esta Iorma, no
podemos entender la caracterizacion de la discusion en la esIera publica
de Habermas y Gouldner como descriptiva. Debe ser entendida mas como
la articulacion de un ideal regulatorio para la estructura legal del discurso
publico. Este ideal es refejado, por ejemplo, en el derecho de la primera
enmienda a participar en el discurso publico anonimamente, de Iorma tal
que los oradores puedan separar su expresion de la contextualizacion social
208. d. [T. McCarthy traduc.], sine nomine et sine loco, 1984, pp. 25-26.Vase, en general,
Benhabib, S., supra nota 196, pp. 282-283 (en el que discute la teora de la tica comunicativa
de Habermas).
209. Habermas, J., Legitimation Crisis [T. McCarthy, traduc.], sine nomine et sine loco,
1975, p. 107.
210. Gouldner, A. supra nota 181, p. 98.
211. Las palabras, como nos recuerda Wittgenstein, son acciones. Wittgenstein, L.
Culture and Value [P. Winch traduc.], sine nomine et sine loco, 1980, 46e.
212. Vase Riesman, supra nota 152, pp. 1306-1307.
113
que el conocimiento de sus identidades crearia necesariamente en la mente
de su audiencia
213
.
A primera vista, entonces, la aspiracion del discurso publico hacia una
condicion de deliberacion y refexion y un espiritu critico
214
aparenta
complementar la estructura de la interaccion critica, que tambien regula la
expresion como pura comunicacion que es separada de su contexto social.
Pero vista mas de cerca, esta compatibilidad se disuelve debido a que nuestra
concepcion de la refexion racional y la deliberacion misma depende de la
observancia de las reglas de civilidad. La expresion inconsistente con estas
reglas es vista Iacilmente como irracional o sin valor
215
, como ilustra el desagrado
condescendiente que surgio en algunos lectores respecto de la parodia Hustler
213. Vase Talley v. California, 362 U.S. 60 (1960). Talley trataba sobre una ordenanza de
Los ngeles en la que se requera que quienes distribuan volantes identicaran tanto a sus
autores como a ellos mismos. El holding es interpretado a veces en forma restrictiva, como
basada en la necesidad de evitar el efecto disuasivo sobre la libertad de expresin que creara
una exigencia general de identicacin. Vase d., p. 67 (Harlan, J., en su voto concurrente).
Pero la ordenanza en cuestin en Talley fue revocada en su cara, y, como apunt el justice
Clark en su disidencia:
El registro carece de toda alegacin y mucho menos de prueba, que [Talley] sufrir algn
perjuicio por identicar el volante con su nombre [N]o existe ni alegato ni prueba de
que Talley o cualquier grupo que lo patrocina sufrira represalia econmica, prdida de
empleo, amenaza e coercin fsica [u] otra manifestacin de hostilidad pblica.
d., p. 69 (Clark, J., en su voto en disidencia) [citando NAACP v. Alabama, 357 U.S. 449,
462. (1958)]. La amplitud del holding en Talley est, por lo tanto, mejor justicada por el
principio discutido en el texto el mismo principio que lleva a prestigiosas revistas cientcas
a hacer circular de forma annima los artculos presentados para la revisin de sus pares.
La esperanza es que mediante la no identicacin de la identidad del autor del manuscrito,
las revistas obtendrn una evaluacin imparcial del contenido del artculo ms que un reejo
del estatus de su autor.
214. Durkheim, E., Professional Ethics and Civic Morals [C. Brookeld traduc.], sine nomine
et sine loco, 1957, p. 89. Para Durkheim, cuanto ms democrtico es el Gobierno, mayor el
nmero de cosas sometidas al debate colectivo, un debate que debe ser dominado por
la reexin y que debe guiar a una liberacin [de la] costumbre y tradicin, d., pp. 87-88.
215. Esta tendencia es evidente en los, de otra forma, inexplicables argumentos de
Frederick Schauer y de otros segn los cuales, la obscenidad es ms precisamente tratada
como una experiencia fsica ms que mental, porque no tiene contenido proposicional, ni
emotivo ni artstico; Schauer, F., Free Speech: a Philosophical Enquiry; sine nomine et sine
loco, 1982, pp. 182-183; vase Barendt, E., Freedom of speech; sine nomine et sine loco,
1985, p. 248; Sunstein, Pornography and the FirstAmendments, en Duke L.J., (1986), pp.
589, 603. Para ejemplos en la literatura judicial, vanse Texas v. Johnson, 109 S. Ct. 2533,
2553 (1989) (Rehnquist, C.J., en su voto en disidencia); y Cohen v. California, 403 U.S. 15, 27
(1971) (Blackmun, J., en su voto en disidencia).
114
de Campari
216
. Mas aun, la expresion inconsistente con las reglas de civilidad
sera probablemente experimentada como violenta y coercitiva
217
. John
Dewey destaco este punto en los mismos terminos en los que expreso su
Ie democratica. en la posibilidad de conducir disputas, controversias y
confictos como emprendimientos cooperativos en los que ambas partes
aprenden dandole a la otra la posibilidad de expresarse a si misma, en vez de
que una de las partes conquiste la otra suprimiendola a la Iuerza una represion
que no es menos violenta cuando se realiza por los medios psicologicos del
ridiculo, abuso, intimidacion, en vez de por el encarcelamiento abierto o en
campos de concentracion
218
.
216. Para una reaccin ilustrativa, vase Fein, Hustler Magazine v. Falwell: A Mislitigated
y Misreasoned Case (Book Review), en Wm. & Mary L. Rev., 30 (1989), pp. 905, 910
(argumentando que la parodia carece de cualquier posible nexo con la actividad cerebral).
217. Esta experiencia ha llevado al menos a un autor a criticar fuertemente las conclusiones
de la sentencia Falwell:
Esta analoga entre la imposicin intencional de dao emocional y el tort de agresin pone
en tela de juicio la lgica constitucional de Hustler a su nivel ms profundo. La mayora de
nosotros sera reacia a categorizar cualquier puetazo o patada como expresin dentro del
signicado de la primera enmienda A pesar de que el puetazo puede ser una reaccin
o respuesta a un discurso poltico con el que uno est en desacuerdo acaloradamente
Pero si un puetazo no llega a ser expresin en sentido constitucional, por qu debe
la expresin escrita ser tratada como expresin dentro del signicado de la Constitucin,
si la expresin escrita no es ms que un sustituto del puetazo?
Wright, Hustler Magazine v. Falwell and the Role of the First Amendment, en Cumb. L.
Rev., 19 (1988), pp. 19, 23 La expresin es entonces experimentada como nada ms que
un sustituto de [un] puetazo, en virtud de su violacin a las reglas de civilidad no puede ser,
en trminos de Michelman, verdaderamente generadora de derecho. Vase Michelman,
218. Dewey, supra nota 160, p. 393. La conviccin de Dewey sobre la necesidad de
civilidad reeja una tensin irresoluta en su pensamiento. Dewey, habitualmente, contrastaba
el mtodo democrtico de formacin de opiniones en cuestiones polticas, por lo que quera
decir persuasin a travs de la discusin pblica, con lo que llamaba los mtodos de uso
comn en la formacin de creencias en otros sujetos, por lo que quera decir dependencia
de una persona o grupo que posea autoridad. Dewey, J. Freedom and Culture; sine nomine
et sine loco, 1939, pp. 128-129. Dewey crea que el procedimiento usual de resolucin de
cuestiones intelectuales y morales, mediante la apelacin a la autoridad de un padre, maestro
o libro era profundamente inconsistente con el mtodo democrtico, d., p. 129. Aun as,
nunca cuestion cmo, en la ausencia de algn tipo de autoridad social, los participantes
de los procesos democrticos podan denir, inculcar y sostener las reglas de civilidad que
distinguen la persuasin legtima del ridculo y el abuso coactivo.
115
La dependencia de la deliberacion racional de las reglas de civilidad
sugiere que debemos entender la refexion racional en si misma como una
Iorma de accion social que para su realizacion depende de una estructura
normativa especifca
219
. El discurso publico, consecuentemente, implica
dos requisitos distintos e incompatibles. Primero, esta el requisito de la
negatividad, de la libertad Irente a los limites de las expectativas y normas
de la comunidad. Este requisito inicia la posibilidad misma del discurso
publico al distinguirlo como comunicacion pura capaz de llegar mas alla
de los confnes de cualquier comunidad individual. Este es el requisito
de la interaccion critica. Pero tambien tiene que cumplirse el segundo
requisito, el de la deliberacion racional, que implica la consideracion y
evaluacion de las diversas posiciones hechas posibles gracias al espacio de
la interaccion critica. El proposito constitucional del discurso publico exige
que la deliberacion racional sea decente y no coercitiva, lo que equivale a
decir que debe ser consistente con las mismas normas que son negadas por
la interaccion critica.
Los dos requisitos del discurso publico estan, entonces, en contradiccion.
La aspiracion a ser libre de las limitaciones de las normas existentes en la
comunidad (y de alcanzar una condicion consecuente de comunicacion pura)
esta en tension con la aspiracion al proyecto social de deliberacion razonada
y no coercitiva. La primera aspiracion es sostenida por los valores de
neutralidad, diversidad e individualismo; la segunda, por el emprendimiento
deliberativo del autogobierno democratico. A pesar de que el exito del
discurso publico depende de ambos requisitos, el compromiso principal de
la jurisprudencia moderna de la primera enmienda ha sido incuestionable
con la negatividad radical que caracteriza la interaccion critica, que defne
el momento inicial distintivo del discurso publico
220
. En consecuencia, la
estructura constitucional que regula el ambito del discurso publico niega
la imposicion de las propias normas sobre las que depende el exito de la
iniciativa politica del discurso publico.
219. Vase Benhabib, S., supra nota 196, p. 316; sobre los intentos del common law para
implementar esta visin, vase Post, citado en nota 158, pp. 307-309, 328-329.
220. De esta manera, la doctrina de la primera enmienda nunca ha aceptado el ideal de una
asamblea municipal civilizada que Alexander Meiklejohn tom para ejemplicar la deliberacin
pblica.Vase Meiklejohn, A., Political Freedom: the Constitutional Powers of the People; sine
nomine et sine loco, 1948 pp. 24-26; vase, tambin, Post, supra nota 144, pp. 555-556 (en
la que se observa que la Corte Suprema ha rechazado el nfasis de Meiklejohn en las reglas
de orden y civilidad de la deliberacin pblica).
116
Esta contradiccion es proIundamente inquietante. Como Sabina
Lovinbond nos recuerda recientemente, las normas implicitas en las
practicas sociales de una comunidad son 'sostenidas, en un sentido
bastante material, por las sanciones que la comunidad puede hacer valer
sobre individuos desviados
221
. Las sanciones que el derecho puede hacer
valer para apoyar las reglas de civilidad son unicas, no tanto en virtud
de su monopolio de la Iuerza Iisica, sino porque ellas solas pretenden
defnir las normas sociales en terminos que son universales. Estas normas
pueden, por supuesto, continuar siendo impuestas por medios de presion
social y privada. Pero en la heterogeneidad de la cultura contemporanea,
solo el derecho puede hablar de Iorma autoritativa en nombre de normas
que defnen un ideal comun de deliberacion racional. Solo el derecho
puede elevarse por encima de las particularidades de grupos sociales
especiIicos y articular deIinitivamente aquellos limites minimos e
irreductibles de la decencia, cuya violacion seria absolutamente
intolerable en una comunidad civilizada
222
. En la medida en que un
compromiso constitucional con la interaccion critica impide al derecho
articular y sostener un respeto comun por las reglas de civilidad que
hacen posible el ideal de la deliberacion racional, el discurso publico
corroe la base de su propia existencia.
Esto puede ser llamado la paradoja del discurso publico
223
. En
general nos hemos acostumbrado tanto a la paradoja, que la notamos
escasamente. Pero es imposible evitarla en una decision como Falwell,
donde la primera enmienda, en nombre de la libertad de interaccion
critica, atenua las reglas de civilidad que deIinen la esencia de la razon
y dignidad dentro de la vida en comunidad. Seguramente, nos decimos
a nosotros mismos que la parodia de Larry Flynt no puede ser materia
de deliberacion racional; sin embargo, la proteccion constitucional
otorgada a la parodia socava nuestra seguridad. Ante la ausencia de
sustento legal, nuestra condena de la parodia y los valores subyacentes
221. Lovibond, S., Realism and Imagination in Ethics, sine nomine et sine loco, 1983, p. 61.
222. Restatement (second) of Torts 46 comentario d (1977).
223. La paradoja del discurso pblico, uno podra decir, muestra la verdad profunda de la
observacin del justice Brandeis de que la democracia es un compromiso serio. Sustituye
el autocontrol por el control externo. Es ms difcil mantenerla que lograrla. Exige... una
obediencia exigente de la ley moral. Carta del justice Louis Brandeis a Henry Bruere
(febrero, 25, 1922), citada en Strum, P. Louis D. Brandeis: Justice for the People; sine nomine
117
a esa condena se vuelven, de alguna manera, relativos y desprovistos
de autoridad
224
. Nos quedamos con un conIlicto entre el concepto de
discurso publico de Flynt y el nuestro, sin un arbitro que decida entre
nosotros. En este sentido, una decision como Falwell pone en peligro
nuestro control sobre el propio concepto de deliberacion racional.
La inquietud intrinseca generada por Falwell es, de esta manera,
explicada, en no menor medida, por la compleja dependencia del discurso
publico de las mismas normas comunitarias que niega y por nuestra
escrupulosa aprehension de que esas normas no pueden ser enteramente
mantenidas sin la autoridad impersonal del derecho. La Corte pudo haber
sostenido la sentencia en Falwell solo al precio de negar las premisas de
interaccion critica, sujetando esa interaccion a la represion y a la Iuerza
con sustento en valores de la comunidad. Podria dejar de lado su criterio
solo al precio de cortar un hilo mas en la soga que une la existencia de la
comunidad y que, por lo tanto, en ultima instancia sostiene la posibilidad
misma de deliberacion racional
225
. El discurso publico requiere tanto de
la deliberacion racional como de la interaccion critica, y el irregular y
desigual curso de los precedentes de la Corte en relacion con la regulacion
de expresiones oIensivas es meramente el refejo legal de esta paradoja
proIundamente inquietante.
II.D. La primera enmienda, comunidad y discurso pblico
La jurisprudencia de la primera enmienda, como se ha sealado
Irecuentemente, contiene varios temas diversos
226
. Afrmar, como lo he
hecho, que un tema importante es la separacion del discurso publico de la
regulacion de las normas de la comunidad, invita a dos objeciones. Primero,
puede ser argumentado que como la Constitucion ha sido interpretada desde
224. Vase Fein, supra nota 216, p. 910 ([E]l rechazo de la Corte Suprema por demarcar
una lnea de la primera enmienda entre la parodia Falwell y las caricaturas polticas sugiere un
decaimiento en las convicciones morales de las sociedad).
225. Este mismo punto es realizado por aquellos comunitaristas que, como Michael Sandel,
argumentan que la intolerancia florece ms donde las formas de vida estn dislocadas, las
races sin asentar, las tradiciones deshechas. En nuestros das, el impulso totalitario ha surgido
menos de las convicciones de personas conadamente situadas que de las confusiones de
seres frustrados, atomizados, dislocados, en el mar en un mundo donde los significados
comunes han perdido su fuerza, Sandel, supra nota 10, en 17.
226. Vase, por ejemplo, Shiffrin, The First Amendment and Economic Regulation: Away
from a General Theory of the First Amendment, en Nw. U.L. Rev., 78 (1983), p. 1212.
118
la decada del 30 como necesitada de normas de tolerancia e individualismo,
normas que en si mismas son constitutivas de un tipo particular de
comunidad
227
, no puede haber una distincion coherente entre el discurso
publico y la vida en comunidad. Segundo, puede ser argumentado, tal vez,
con alguna inconsistencia, que debido a que el concepto de comunidad es
demasiado elusivo como para ser de valor analitico, es imposible especifcar
el tipo de normas cuya imposicion dentro del discurso publico esta prohibida
por la primera enmienda.
La premisa de la primera objecion me parece bastante correcta, pero no
su conclusion. Es cierto que interpretamos la primera enmienda para crear
un ambito distintivo del discurso publico porque creemos en valores tales
como la neutralidad, el individualismo y la diversidad. Nuestra comprension
e implementacion de estos valores defnen los limites de ese ambito, y por
esa razon, como analizare con mayor detalle en la parte IV, la ubicacion
de estos limites debe, en ultima instancia, depender, al menos en parte, de
tales valores comunitarios. Pero dentro de los limites establecidos para el
discurso publico, la primera enmienda aspira a suspender la imposicion
legal de estos como de todos los demas valores de la comunidad. De esta
manera, en el ambito del discurso publico, incluso la bandera nacional, el
propio simbolo de los valores de individualismo y diversidad, puede ser
quemada y proIanada
228
. La decision en Falwell exhibe esta negatividad
radical inmunizando la expresion contraria a normas de racionalidad, respeto
y tolerancia las propias normas que justifcan la creacion de nuestra Iorma
constitucional de discurso publico.
La segunda objecion tambien comienza como una premisa solida.
Aunque el concepto de comunidad es |l|a unidad de idea de la sociologia
mas Iundamental y de mayor alcance
229
, tambien es excesivamente diIicil
de defnir
230
. En este articulo, defno la comunidad como una Iormacion
social que inculca normas en las identidades propias de sus miembros
231
.
227. Vase Bollinger, L., The Tolerant Society; sine nomine et sine loco1986; Taylor, C.,
Philosophy and The Human Sciences; sine nomine et sine loco, 1985, pp. 205-209.
228. Vase Texas v. Johnson, 109 S. Ct. 2533 (1989).
229. Nisbet, R., The Sociological Tradition; sine nomine et sine loco, 1966, p. 47.
230. Bender, T., Community and Social Change in America; sine nomine et sine loco, 1978, p. 5.
231. Vase Sandel, M., supra nota 193, p. 150; cfr. Royce, The Nature of Community, en
Classic American Philosophers, supra nota 160, pp. 201, 208-210 (en la cual se argumenta
que una comunidad consiste en miembros cuyas identidades han incorporado eventos
compartidos de cooperacin).
119
Pero esta comprension es vulnerable a la critica de que la inculcacion de
normas compartidas es una cuestion de grado, que algunas personas pueden
compartir algunas normas, pero no otras; que aun dentro de una comunidad,
el signifcado y la aplicacion de normas compartidas pueden dar lugar al
debate y al desacuerdo, y asi sucesivamente. Y por supuesto, esta critica es
perIectamente razonable y correcta. Llevada a su extremo logico, pareceria
disolver la nocion de comunidad completamente, porque no podemos tener
un camino de principios para decidir en abstracto justamente en que punto
las normas son sufcientemente especifcas, inculcadas y compartidas como
para constituir una comunidad. Pero la critica no debe ser llevada demasiado
lejos, ya que las diIerencias de grado Irecuentemente se vuelven diIerencias
de especie. La orientacion mas perjudicial de la critica, por consiguiente, es
que en la practica puede ser extremadamente diIicil distinguir exactamente
cuando normas particulares son parte de la vida en comunidad.
Este punto es bien recibido. Sin embargo, aIortunadamente, no es Iatal
para la dialectica entre la comunidad y el discurso publico que anima
la doctrina de la primera enmienda. En el tipo de casos que estamos
considerando, la primera enmienda Iunciona primariamente como un
escudo que bloquea la imposicion de aquellas normas que un Estado ya ha
determinado legamente que aplicara. La decision de defnir estas normas y
de reconocerlas como importantes y ampliamente compartidas es entonces
tomada, en primera instancia, por el Estado mismo. La pregunta precisa para
la adjudicacion constitucional en tales circunstancias es si la imposicion legal
de esas normas es incompatible con los requerimientos del discurso publico.
Esta incompatibilidad puede surgir por diversas razones. En el tipo de
casos que estamos considerando, el tema por decidir sera, probablemente,
si las normas que un Estado busca imponer son inconsistentes con la
neutralidad esencial para el discurso publico. El analisis de tales preguntas
no depende de si las normas en cuestion en un caso particular estan, de
hecho, sufcientemente inculcadas o sufcientemente compartidas como
para constituir una comunidad.
El analisis depende, sin embargo, de si las normas son de un tipo que,
si estuvieran realmente socializadas en las identidades de las personas,
estableceria una comunidad con una Iorma distintiva, |una| identidad
unica
232
. Un desaIio importante para la jurisprudencia de la primera
232. Erikson, K., supra nota 83, p. 11.
120
enmienda es, por consiguiente, distinguir entre dos tipos de estandares
sociales: los que tienen el potencial de constituir una Iorma especifca de
vida en comunidad y los que no. La imposicion de los primeros, en contraste
con estos ultimos, entra en conficto con la neutralidad del discurso publico.
La distincion entre las dos, como intentare demostrar en la proxima parte,
subyace en algunos de los mas importantes, y por demas desconcertantes,
aspectos de la sentencia en Falwell.
III. El discurso pblico y la sentencia Falwell
La opinion en Falwell utiliza tres enunciados para deIinir el mundo
del debate sobre asuntos publicos protegido por la primera enmienda.
El primero de estos enunciados es que un estandar de lo 'ultrajante
no puede ser utilizado constitucionalmente para penalizar la expresion,
porque permitiria que un jurado atribuyera responsabilidad basandose
en sus propios gustos u opiniones
233
. El segundo es que la primera
enmienda prohibe utilizar la mala intencion como un estandar para
atribuir responsabilidad. en el campo del debate publico sobre fguras
publicas
234
. El tercero es que en el discurso publico las aseveraciones
Iacticas Ialsas carecen particularmente de valor
235
, mientras que la
primera enmienda no reconoce algo asi como una idea 'Ialsa
236
. En
esta parte, argumento que cada una de estos enunciados puede ser mejor
entendida en el contexto de una prohibicion constitucional de imposicion
de aquellos estandares que llevan el potencial de deIinir una identidad
de comunidad determinada.
III.A. El estndar de lo ultrajante
El estandar de lo ultrajante rechazado por Falwell es un intento
paradigmatico de utilizar el derecho para mantener los limites de un
concepto particular de identidad comunitaria
237
, porque esta diseado
233. Falwell, 108 S. Ct. en 882.
234. d. en 881.
235. d. en 880.
236. d. en 879 [donde se cita el caso Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 U.S. 323, 339 (1974)].
237. Vase d.
121
para penalizar la expresion que se ha pasado mas alla de todos los posibles
limites de la decencia y que es vista como. absolutamente intolerable
en una comunidad civilizada
238
. La imposicion legal de un estandar de
lo ultrajante confnaria de esta manera al discurso publico dentro de los
limites de la comunidad civilizada particular defnida por el estandar.
Privaria al discurso publico de una posicion de neutralidad entre diIerentes
defniciones de identidad comunitaria.
La sentencia en Falwell justiIica el rechazo de un estandar de
lo ultrajante con Iundamento en nuestra largamente sostenida
negacion a permitir que se otorgue una indemnizacion por daos,
porque la expresion en juego puede tener un impacto emocional
adverso en el publico
239
. Los tres torts de dignidad son los principales
medios por los que el derecho otorga una indemnizacion por daos
para proteger la personalidad de los individuos del dao emocional
causado por la expresion. Estos torts penalizan la expresion que
viola las reglas de civilidad con la teoria de que la observancia de
tales reglas es necesaria para el bienestar emocional de individuos
socializados correctamente
240
. Pero estas mismas reglas de civilidad
concomitantemente establecen la identidad de una comunidad como
civilizada, de exactamente la misma manera que lo hace el estandar
de lo ultrajante en cuestion en Falwell. El rechazo largamente
sostenido al que especiIicamente se reIiere la Corte Iunciona,
entonces, como un esIuerzo continuo de exceptuar al discurso publico
de la imposicion de aquellos tipos de normas utilizados comunmente
para crear una identidad comunitaria.
Falwell ilustra la proIundidad del compromiso de la Corte con
la preservacion de la neutralidad del discurso publico respecto de la
imposicion de estos tipos de normas. A pesar de que la Corte asumio que
la parodia Hustler seria, sin dudas, asquerosa y repugnante a los ojos
de la mayoria
241
, se rehuso, sin embargo, a permitir que la parodia sea
penalizada. Este resultado se condice con el razonamiento de Cantwell;
si el discurso publico esta constitucionalmente protegido porque es el
238. Restatement (second) of Torts 46 comentario d (1977).
239. Falwell, 108 S. Ct. en 882.
240. Vase supra en 616-624.
241. 108 S. Ct. en 879.
122
medio para la Iormacion de comunidades Iuturas, su independencia
estructural de todas las reglas de civilidad debe ser garantizada, aun
si tales reglas son, de hecho, aceptadas por todas las comunidades
contemporaneas. El mercado de comunidades debe, entonces, ser
entendido como extensivo tanto en el tiempo como tambien en el
espacio. La metodologia individualista de la doctrina de la primera
enmienda signiIica, en ultima instancia, que los individuos deben estar
libres, en el ambito del discurso publico, de la imposicion de todas las
reglas de civilidad, a Iin de ser capaces de promover y ejempliIicar la
creacion de nuevas normas de vida comunitaria en su expresion.
III.B. La distincin entre expresin y su motivacin
El rechazo de Falwell del razonamiento del Cuarto Circuito se basa,
precisamente, en la premisa de que en el discurso publico el valor de
la expresion no puede ser medido por la integridad de su motivacion.
La sentencia alcanza la Iuerte conclusion de que, mientras que la
mala motivacion puede ser considerada decisiva a los fnes de la
responsabilidad extracontractual en otras areas del derecho, pensamos
que la primera enmienda prohibe tal resultado en el area del debate
publico sobre fguras publicas
242
.
El razonamiento de la sentencia en Falwell parece, a primera vista,
consistente con la doctrina tradicional de la primera enmienda. Desde New
York Times, la Corte ha insistido repetidamente en esta separacion de la
expresion y la intencion, sosteniendo que incluso la expresion diIamatoria
Ialsa emitida con encono personal, mala voluntad o deseo de herir
243
no
pierde su proteccion constitucional. Esta separacion es notable, ya que en
la vida ordinaria, nuestra evaluacion del sentido y valor de la expresion
242. d., en 881.
243. Beckley Newspapers Corp. v. Hanks, 389 U.S. 81, 82 (1967) (per curiam) (donde
se citan las instrucciones de los tribunales de primera instancia); vanse, tambin, Harte-
Hanks Communications, Inc. v. Connaughton, 109 S. Ct. 2678, 2685 (1989); Greenbelt
Coop. Publishing Assn v. Bresler, 398 U.S. 6, 10 (1970); Garrison v. Louisiana, 379 U.S.
64, 73 (1964).
123
depende Irecuentemente de nuestro entendimiento de los propositos o
intenciones del orador
244
.
La justifcacion para esta separacion en el contexto de la decision
en Falwell deberia, a esta altura, ser bastante simple. El elemento de
intencionalidad del tort de imposicion intencional de dao emocional
engendra una regla de civilidad respecto de como las personas deben
relacionarse entre si. Utilizar la expresion con el proposito primario de herir a
otro es actuar de manera incivilizada y, por lo tanto, traer la conducta propia
dentro de la regulacion de un tort de dignidad. Como impone una regla de
civilidad, el elemento de la intencionalidad en juego en Falwell mantiene
una vision particular de la vida en comunidad y es entonces inconsistente
con la neutralidad necesaria para el discurso publico.
Sin embargo, este razonamiento no implica que la intencionalidad nunca
pueda ser utilizada constitucionalmente para regular el discurso publico, y tal
implicancia en Falwell es simplemente Ialsa. El estandar de la real malicia
establecido en The New York Times, por ejemplo, que Falwell mismo aplica,
permite que la expresion diIamatoria Ialsa sea castigada si hay sufciente
evidencia que permita la conclusion de que el demandado tenia serias
dudas acerca de la veracidad de su publicacion
245
. El estandar, entonces,
versa, en ultima instancia, sobre el estado mental del demandado
246
. En
244. Vase, e.g., Burke, K., A Grammar of Motives; sine nomine et sine loco, 1945. Aristteles
seal hace tiempo que la capacidad de persuadir de una expresin depende, en un grado
signicativo, respecto de nuestra percepcin, del carcter personal del orador. II The
complete works of Aristotle [J. Barnes ed.], sine nomine et sine loco, 1984, p. 2155; que, a
su vez, depende, en gran medida, de la conviccin de que abriga los sentimientos correctos
respecto de sus oyentes; d., p. 2194. La persuasin se alcanza, deca Aristteles, por el
carcter personal del orador cuando la expresin es dicha de forma tal que nos hace pensar
que es creble. Creemos en los hombres buenos ms plena y fcilmente que en otros: esto
es cierto, en general, sea cual fuere la cuestin, y, absolutamente cierto, cuando la veracidad
exacta es imposible y las opiniones estn divididas, d., p. 2155. La presentacin del carcter
de un orador puede casi ser llamada la forma ms efectiva de persuasin que posee, d.
La motivacin tiene una importancia tan obvia para la evaluacin de la expresin que en la
mayora de las reas del derecho no soaramos con separar la expresin del contexto de sus
propsitos o intenciones. Vase, e.g., United States v. American Livestock Commn Co., 279
U.S. 435, 437-38 (1929) (Holmes, J.) ([L]a motivacin puede no ser muy sustancial cuando
es buscada para justicar lo que hasta que se justica est mal). Piense, por ejemplo, en
reas como el fraude o el perjurio, en donde la evaluacin legal de la expresin depende
directamente de su intencin.
245. St. Amant v. Thompson, 390 U.S. 727, 731 (1968).
246. Herbert v. Lyo, 441 U.S. 153, 160 (1979).
124
consecuencia, no puede ser cierto que la primera enmienda prohibe
247
que
la mala intencion sea decisiva en la caracterizacion legal de la expresion
dentro del discurso publico.
La razon por la cual el uso de un requisito de intencionalidad no es
constitucionalmente permisible en el tort de imposicion intencional de dao
emocional, pero si constitucionalmente aceptable en el estandar de la real
malicia, es que este ultimo no utiliza el criterio de intencionalidad para imponer
una regla de civilidad. Al explicar el estandar de la real malicia, la Corte ha
enIatizado consistentemente que el criterio de intencionalidad no debe ser
conIundido con nociones moralmente cargadas, como el encono personal,
mala voluntad o deseo de herir
248
. De hecho, el error Iundamental del Cuarto
Circuito en Falwell Iue combinar el estandar de la real malicia con el concepto
etico de culpabilidad
249
. El proposito del estandar de la real malicia no es
demarcar un limite entre modos de discusion politica moralmente aceptables
de los inaceptables
250
, sino, mas bien, Iorjar un instrumento de politica, para
realizar el fn especifco de minimizar la disuasion de la expresion legitima
251
.
En consecuencia, el elemento de intencionalidad en el estandar de la real
malicia alcanza este objetivo al colocar al demandado, en la mayor medida
posible, en el control de la legalidad de su propia expresion. En el estandar
de la real malicia, por consiguiente, el elemento de la intencionalidad no
Iunciona para imponer las normas de una comunidad ideal, sino para alcanzar
un resultado de politica deseado. De esta manera, la permisibilidad de regular
el discurso publico sobre la base del criterio de la intencionalidad depende
del uso preciso del criterio en relacion con normas comunitarias.
III.C. La distincin entre hecho y opinin
La sentencia en Falwell realiza una distincion clara entre la comunicacion
de hechos dentro del discurso publico, que puede estar sujeta a la supervision
legal de su veracidad o Ialsedad, y la comunicacion de opiniones o ideas
247. Falwell, 108 S. Ct. en 881.
248. Vase Beckley Newspapers Corp. v. Hanks, 389 U.S. 81, 82, (1967) (per curiam).
249. Vase supra, p. 611, Falwell v. Flynt, 797 F.2d 1270, 1275 (4th Cir. 1986).
250. Post, supra nota 144, p. 553.
251. d., vase LeBel, supra nota 70, pp. 331-332. La sentencia en Falwell hace este punto
explcito cuando establece que el uso del estndar de New York Times reeja nuestro juicio
ponderado de que tal estndar es necesario para dar un espacio para respirar adecuado a
las libertades protegidas por la primera enmienda, Falwell, 108 S. Ct. en 882.
125
dentro del discurso publico, que esta constitucionalmente inmunizada
de dicha supervision. A pesar de que la distincion puede ser corriente, es
tambien proIundamente oscura y ha probado ser resistente a la mayoria
de los intentos analiticos de clarifcarla. Esta seccion sostiene que la idea
central de la distincion puede ser explicada mas convincentemente mediante
la reIerencia a una separacion constitucionalmente impuesta de normas
comunitarias y discurso publico.
III.C.I. Algunas interpretaciones contemporneas de la distincin entre
hecho y opinin
Por muchos aos, la distincion entre hecho y opinion Iormo la columna
vertebral del privilegio de comentario justo
252
, sin embargo, ni los tribunales
ni los autores Iueron capaces de dar una explicacion convincente o de
principios respecto de sus Iundamentos teoricos.
Las palabras hecho y opinion, como observo un autor, Iueron
tratadas como si tuvieran alguna 'cualidad magica de autoaclaracion,
de Iorma tal que eran utilizadas, principalmente, como terminos
Iamiliares y vagos en los que uno puede verter cualquier signifcado que
desee en orden a alcanzar una conclusion determinada
253
. La conIusion se
intensifco despues del anuncio de la Corte en el caso Gert: de que la opinion
diIamatoria estaba constitucionalmente privilegiada
254
. A pesar de que los
tribunales reconocieron que Irecuentemente es bastante diIicil determinar
si una publicacion constituye una declaracion Iactica o una opinion
255
, la
ausencia de una teoria satisIactoria ha dejado a los tribunales encartados
con estandares doctrinales circulares e inutiles, como los que instan a los
jueces a considerar todas las palabras utilizadas o todas las circunstancias
alrededor de la declaracion, incluyendo el medio por el que la declaracion
252. Vase supra, en 627.
253. Titus, supra nota 144, pp. 1205-1206.
254. Para un muestreo de comentarios modernos, vanse Hill, Defamation and Privacy
Under the First Amendment, en Colum. L. Rev., 76 (1976), pp. 1205, 1227-1244; Keeton,
Defamation and Freedom of the Press, en Tex. L. Rev., 54 (1976), p. 1221; Comentario,
Statements of Fact, Statements of Opinion, and the First Amendment, en Calif. L. Rev., 74
(1986), p. 1001; Nota, The Fact-Opinion Determination in Defamation, en Colum. L. Rev., 88
(1988), p. 809; Nota, The Fact-Opinion Distinction in First Amendment Libel Law: The Need for a
Bright-Line Rule, en Geo. L.J., 72 (1984), p. 1817 y Comentario, The Fact/Opinion Distinction:
An Analysis of the Subjectivity of Language and Law, en Marq. L. Rev., 70 (1987), p. 673.
255. Information Control Corp. v. Genesis One Computer Corp., 611 F.2d 781, 783, (9th
Cir. 1980).
126
es diseminada y el publico para el que es publicada
256
. Tales estandares no
especifcan de ninguna Iorma teoricamente util, que, exactamente, deberia
buscar un tribunal en las palabras o el medio empleados.
III.C.I.a. HIPERBOLE RETORICA. Parte de la diIicultad con la que los
tribunales se enIrentan es que en el derecho de la diIamacion la nocion de
opinion ha sido conIundida con el concepto de hiperbole retorica, que,
en sentido estricto, no tiene nada que ver con la distincion entre hecho y
opinion. La jurisprudencia moderna sobre la materia toma como su punto de
origen la decision de la Corte Suprema en Greenbelt Cooperative Publishing
Association c/ Bresler
257
, en la que un diario habia reportado negociaciones
entre una ciudad y Bresler, un desarrollador inmobiliario, y habia caracterizado
las tacticas de negociacion de Bresler como extorsivas. Bresler demando
por diIamacion, y el tribunal de primera instancia le otorgo una indemnizacion
por daos y perjuicios, aparentemente con Iundamento en la teoria de que los
articulos le habian imputado el delito de extorsion
258
. La Corte Suprema
rechazo esta interpretacion del signifcado del lenguaje del diario:
Es simplemente imposible creer que un lector que llego a la palabra
extorsion en cualquiera de los articulos no hubiera entendido exactamente
lo que se quiso decir: eran las propuestas de negociacion publicas y
totalmente legales de Bresler las que eran criticadas. Ningun lector pudo
haber pensado que tanto los oradores en las reuniones o los articulos
del diario que reportaban sus palabras estaban acusando a Bresler de la
comision de un delito penal. Por el contrario, aun el lector mas descuidado
debe de haber percibido que la palabra no era mas que una hiperbole
retorica, un epiteto Iuerte utilizado por quienes consideraban que la
posicion de negociacion de Bresler era extremadamente irrazonable
259
.
En consecuencia, en Bresler, la Corte tomo control energicamente de la
interpretacion del sentido de una comunicacion y determino defnitivamente
que una acusacion de extorsion no se reIeria al delito de extorsion, sino a
256. d. en 784.
257. 398 U.S. 6 (1970).
258. d., en 8.
259. d., en 14 (nota al pie eliminada).
127
un comportamiento extremadamente irrazonable. La Corte utilizo el termino
hiperbole retorica para indicar esta brecha entre el signifcado literal de
las palabras del demandado y la interpretacion de la Corte de su signifcado
real. Pero habiendo determinado legalmente el signifcado real de una
comunicacion, un tribunal debe aun decidir si ese signifcado constituye una
declaracion Iactica o una opinion. De esta manera, el concepto de hiperbole
retorica, que signifca meramente una separacion legalmente determinable entre
lo literal y lo real, implica una busqueda que, logicamente, precede la cuestion de
si algun signifcado especifco es un hecho o una opinion. Habiendo determinado
legalmente el signifcado real de una comunicacion, un tribunal debe aun
decidir si tal signifcado constituye una declaracion Iactica o una opinion.
DesaIortunadamente, sin embargo, la Corte, en una decision emitida
el mismo dia que Gert:, enlazo la nocion de hiperbole retorica al tipo de
opinion que Gert: considero privilegiada constitucionalmente. En Old
Dominion Branco N 496, National Association of Letter Carriers c/ Austin
260
,
la Corte reviso una condena por diIamacion a un sindicato de trabajadores que
habia identifcado a los tres demandantes como rompehuelgas, y habia citado
la Iamosa defnicion de Jack London de un rompehuelgas como traidor a su
Dios, a su pais, su Iamilia y su clase
261
. A pesar de que el caso tecnicamente
versaba sobre la aplicacion de la ley de trabajo Iederal a confictos gremiales
locales, la Corte se desvio para citar a Gert: y Bresler y concluir que la
publicacion del gremio no podia ser entendida como representaciones de
hecho, porque era meramente una hiperbole retorica
262
. Desde Austin ha
habido una desaIortunada tendencia a equiparar la opinion constitucionalmente
protegida con la hiperbole retorica
263
, en vez de indagar en si el signifcado real
hecho visible por el concepto de hiperbole retorica es un hecho o una opinion.
260. 418 U.S. 264 (1974).
261. d., en 268 (destacado omitido).
262. d., en 284-286.
263. Vase, e.g., Palm Beach Newspapers v. Early, 334 So. 2d 50, 53 (Fla. Dist. Ct. App.
1976), rechazo al certiorari, 354 So. 2d 351 (1977), rechazo al certiorari, 439 U.S. 910 (1978);
Epter, The Clash of Outrage and the First Amendment: The Protection of Non-Mainstream
Opinion, en Duq. L. Rev., 27 (1989), pp. 437, 438 n.6; Nota, Hustler Magazine, Inc. v. Falwell:
Laugh or Cry, Public Figures Must Learn To Live with Satirical Criticism, en Pepperdine L. Rev.,
16 (1988), pp. 97, 112-113; Nota, Fact and Opinion After Gertz v. Robert Welch, Inc.: The
Evolution of a Privilege, en Rutgers L. Rev., 34 (1981), p. 81; cfr. Dorsen, Satiric Appropriation
and the Law of Libel, Trademark, and Copyright: Remedies Without Wrongs, en B.U.L. Rev.,
65 (1985), pp. 923, 929-937 (donde se discute el anlisis de la hiprbole retrica en los casos
de difamacin como anlogos a la determinacin general de hecho/opinin).
128
La conIusion entre opinion e hiperbole retorica se refeja, incluso, en la
estructura del caso Falwell. El jurado del caso devolvio el Iallo de que la
parodia Campari no podia ser razonablemente entendida como describiendo
hechos reales sobre el demandante o eventos reales en los que el demandante
haya participado
264
. Todos los involucrados en el caso, incluso la Corte,
asumieron a partir de esta conclusion que la parodia implicaba una opinion
mas que un hecho. Pero esta conclusion no es logica
265
. El concepto de
hiperbole retorica requiere que reconozcamos que aun si la tradicion de
la exageracion satirica no nos permite leer las afrmaciones de la parodia
Hustler de Iorma literal como si dijera que Falwell realmente tuvo relaciones
sexuales con su madre en un retrete, sin embargo, puede entenderse que estas
afrmaciones transmiten un mensaje diIerente. En el escrito de contestacion
presentado ante la Corte, Flynt declaro expresamente que habia tenido la
intencion de que la parodia transmitiera la idea de que el mensaje de Falwell
es una 'porqueria., de que las enseanzas de esta Iormidable persona
publica son disparates
266
. Si un lector razonable estuviera de acuerdo con
Flynt en que la parodia transmite este mensaje, la pregunta precisa entonces
seria si este mensaje es una opinion o un hecho.
III.C.I.b. LA DISTINCION ENTRE JUICIOS Y EXPRESIONES DE PREFERENCIA.
Cualquier intento por analizar el privilegio constitucional de la opinion
debe distinguir entre dos tipos de afrmaciones muy diIerentes. Siguiendo
la distincion kantiana que ya comentamos, las afrmaciones que meramente
expresan o describen los sentimientos privados de un orador deben ser
distinguidas de las afrmaciones que hacen juicio acerca de aspectos del
mundo independientemente del orador
267
. El primer tipo de afrmaciones,
que denominare expresiones de preIerencia, es un tipo de inIorme sobre
la condicion interior de un orador, y la unica pretension de verdad que
264. Falwell, 108 S. Ct. en 878 (citando Appendix to Petition for Certiorari en C1).
265. El punto puede ser ilustrado con el siguiente ejemplo. Supongamos que Flynt hubiera
escrito que Falwell bebe como un pez. Un jurado podra bien concluir que la armacin no
describe un hecho real sobre Falwell, en el sentido de que no se podra decir que Falwell
realmente bebe como bebera un pez. Esta conclusin no implicara, sin embargo, que los
signicados gurativos de la armacin de Flynt de que Falwell es alcohlico, no sea una
armacin, de hecho.
266. Contestacin de la parte demandante, en 20, Falwell (No. 86-1278).
267. Vase supra, p. 625. Estoy agradecido a Bernard Williams por su esfuerzo en ayudarme
a claricar esta distincin.
129
puede tener se encuentra en la precision de los hechos de dicho relato. La
expresion: A mi no me gusta Jerry Falwell es un ejemplo de expresion de
preIerencia. A pesar de que la expresion pretende ser cierta, esta pretension
esta limitada, a lo sumo, a la validez de la caracterizacion Iactica del sujeto
del pronombre mi`
268
. El segundo tipo de declaracion, que denominare
juicios, no hace conocer simplemente los sentimientos privados o
actitudes del orador, sino, mas bien, realiza afrmaciones sobre aspectos del
mundo que son independientes del orador y que no parecen ser meramente
de naturaleza Iactica. La oracion: Jerry Falwell es un hipocrita es un
ejemplo de un juicio. La pretension de veracidad de la oracion no versa
acerca de los atributos del orador, sino que, intuitivamente, entendemos
que la pretension implica una evaluacion mas que una descripcion Iactica.
En el common law, las expresiones de preIerencia raramente sirvieron de
base para acciones de diIamacion. Los terminos de abuso y oprobio, que
no tenian signifcado real, excepto la indicacion de que el individuo que
los utilizo estaba bajo un Iuerte sentimiento emocional de aversion respecto
de aquellos a quienes se refrio, Iueron tradicionalmente vistos como no
accionables, como diIamatorios
269
. Por esta razon, la gran mayoria de
los casos de diIamacion que privilegian comunicaciones como opinion se
referen a juicios. La parodia Campari en Falwell, por ejemplo, transmite
dicho juicio negativo sobre las enseanzas de Falwell.
La distincion entre las expresiones de preIerencia y juicios nos Iuerza a
entender el privilegio de opinion invocado en la sentencia del caso Falwell de
una manera mas proIunda. La decision distingue las aseveraciones Iacticas
Ialsas, que carecen particularmente de valor, de las opiniones
270
. Estas
ultimas se privilegian para proteger la Iuncion de busqueda de la verdad en
el mercado de las ideas
271
; porque la mejor prueba de veracidad es el poder
268. Algunas expresiones de preferencia, como insultos raciales crudos, pueden meramente
mostrar o expresar, ms que describir, sentimientos privados. En sentido estricto, tales
expresiones de preferencia no tienen contenido proposicional alguno y, por lo tanto, no
puede decirse que sean verdaderas o falsas. Sin embargo, la existencia de esta categora de
expresiones de preferencia no afecta de forma alguna el argumento de esta seccin.
269. Curtis Publishing Co. v. Birdsong, 360 F.2d 344, 348 (5th Cir. 1966); vase Restatement
(second) of torts 566 comentario e (1977). Sin embargo, algunos tribunales han considerado
como opinin expresiones que reejan meramente la evaluacin subjetiva de [una] situacin
de una persona. Fleming v. Benzaquin, 390 Mass. 175 185, 454 N.E.2d 95, 102 (1983); vase,
tambin, Johnson v. Delta Democren Publishing Co., 531, So. 2d 811 (Miss. 1988).
270. Falwell, 108 S. Ct. en 880.
271. d.
130
del pensamiento para poder ser aceptado en la competencia del mercado;
la primera enmienda no reconoce algo asi como una 'Ialsa idea
272
.
Este Iundamento justifca privilegiar los juicios que hacen aseveraciones
de verdad no Iacticas sobre el mundo que puede estar sujeto a discusion
y critica. Pero no puede justifcar el hecho de privilegiar expresiones
de preIerencia, que hacen solo aseveraciones de verdad Iacticas que de
ninguna Iorma pueden constituir un mercado de ideas. Si las expresiones
de preIerencia van a ser constitucionalmente privilegiadas, entonces, deben
serlo sobre la base de una teoria muy diIerente a la propuesta en Falwell.
Tal teoria podria, sin dudas, ser desarrollada desde conceptos de
autonomia y conciencia individual
273
. Mi unico punto aca, sin embargo,
es que las consecuencias de dicha teoria serian bastante diIerentes de
una que versa sobre las propiedades especifcas de la discusion publica.
Las consecuencias de una teoria de la autonomia podrian ser probadas
mediante la evaluacion de la proteccion de la primera enmienda que debe
ser extendida a acusados que son demandados por imposicion intencional de
dao emocional debido a expresiones de preIerencia consistentes en insultos
raciales crudos y oIensivos
274
. Pero como las expresiones de preIerencia
representan un caso especial y marginal, discuto en el resto de este articulo
respecto al privilegio constitucional para los juicios, y utilizo los terminos
opiniones e ideas para reIerirme exclusivamente a juicios
275
.
272. d. en 879 [citando Abrams v. United States, 250 U.S. 616, 630 (Holmes, J., en su
voto en disidencia)].
273. Seran pertinentes, aqu, esas teoras de libertad de expresin que enfatizan la importancia
de la expresin para el autoconocimiento y la autorrealizacin. Para una discusin reciente
de estas teoras, vase Solum, Freedom of Communicative Action: A Theory of the First
Amendment Freedom of Speech, en Nw. U. L. Rev., 83 (1989), pp. 54, 79-81.
274. Para una coleccin de esos casos, vase Richardson, Racism: A Tort of Outrage, en
Or. L. Rev., 61 (1982), p. 267. Al menos un tribunal ha conrmado dicha presentacin por un
funcionario pblico. Vase Dominguez v. Stone, 97 N.M. 211, 638 P.2d 423 (1981).
275. Al hacer esto, ignoro, adems, un tercer tipo de armacin que los tribunales a veces
clasican bajo la rbrica de opinin. John Searle las llama armaciones cticias y seala que
son posibles por la existencia de un conjunto de convenciones que suspenden la operacin
normal de reglas relacionando los actos ilocucionarios y el mundo; Searle, J., Expression
and Meaning; sine nomine et sine loco, 1979, p. 67. Las armaciones cticias no se reeren
para nada (en sentido ordinario) al mundo y, por lo tanto, no son sobre alguien o algo. Como
una cuestin legal, la pretensin de que las armaciones son cticias y consecuentemente
no son accionables en materia de difamacin, debera depender de si las armaciones son
sobre y referentes al demandante. Sin embargo, algunos tribunales han conceptualizado
el problema de las armaciones cticias como una cuestin de opinin. Vase, e.g., Pring v.
Penthouse Intl, 695 F.2d 438 (10th Cir. 1982), denegacin de certiorari, 462 U.S. 1132 (1983).
131
III.C.I.c. SUBJETIVIDAD. Esta claro que la justifcacion para el privilegio
constitucional acordado en los juicios no puede ser, como es aseverado a
veces en la literatura, que las opiniones son idiosincrasicas y subjetivas
276

y consecuentemente incapaces de ser caracterizadas como verdaderas o
Ialsas
277
. Si los juicios no pudieran ser considerados como verdaderos o
Ialsos, el mercado de ideas no podria servir como una Iuncion de busqueda
de la verdad, y el Iundamento constitucional de la Corte para proteger la
opinion colapsaria.
La distincion entre juicios y expresiones de preIerencias sugiere,
ademas, que en la experiencia ordinaria los juicios no parecen involucrar,
en su totalidad, aseveraciones meramente personales o subjetivas. En la
vida cotidiana, tomamos decisiones trascendentales sobre la base de nuestra
evaluacion de la veracidad o Ialsedad de los juicios, ya sea que tales juicios
tengan lugar en un diagnostico medico o en las notas de un expediente
escolar o en un memorando de asesoramiento juridico. En muchas areas del
derecho, como la mala praxis medica o legal, el Estado establece libremente
sanciones civiles basadas en la evaluacion de la veracidad o Ialsedad
de opiniones
278
. No podria hacerlo si los juicios Iueran intrinsecamente
subjetivos e incapaces de ser caracterizados como verdaderos o Ialsos.
III.C.I.d. VERIFICABILIDAD. La teoria que mas ha inIluenciado a los
tribunales en cuanto a la distincion entre hecho y opinion es la nocion
de que esta ultima es una aseveracion que no puede ser verifcada y no
puede, entonces, ser considerada como una aseveracion de un hecho
279
.
Las opiniones son, entonces, aquellas aseveraciones que no pueden
ser probadas como verdaderas o Ialsas
280
. Puesto simplemente de esta
manera, sin embargo, la teoria esta sujeta a dos objeciones Iatales. Primero,
276. Vase Lewis v. Time, Inc., 710 F.2d 549, 554-56 (9th Cir. 1983).
277. Franklen y Bussel, The Plaintiffs Burden in Defamation: Awareness and Falsity, en
Wm. & Mary L. Rev., 25 (1984), pp. 825, 868-880; vase Smolla, supra nota 8, p. 450. Para
un ejemplo de una decisin aludiendo a este enfoque, vase Mr. Chow v. Ste. Jour Azur S.A.,
759, F.2d 219, 227-29 (2d Cir. 1985).
278. Vase, e.g., Prosser, W., Dobbs, D., Keeton, R. y Owen, D., Prosser and Keeton on
the Law of Torts 32, 5. ed., sine nomine et sine loco, 1984, pp. 185-189.
279. Immuno, A.G. v. Moor-Jankowski, 145 A.D.2d 114, 143, 537 N.Y.S.2d 129, 147 (1989).
280. Mr. Chow, 759 F.2d en 229; vase, e.g., Janklow v. Newsweek, 788 F.2d 1300, 1302-
03 (8th Cir.) denegacin de certiorari, 479 U.S. 883 (1986); Keller v. Miami Herald Publishing
Co., 778 F.2d 711, 718 (11th Cir. 1985); Ollman v. Evans, 750 F.2d 970, 981 (D.C. Cir. 1984),
denegacin de certiorari, 471, U.S. 1127 (1985).
132
la defnicion de opinion como aseveraciones no verifcables torna sin
sentido el Iundamento constitucional de la proteccion de la opinion. La
competencia del mercado no podria, en ningun sentido, determinar la
validez de aseveraciones intrinsecamente no comprobables, y, por lo tanto,
un mercado de tales aseveraciones no podria cumplir una valiosa Iuncion
de busqueda de la verdad.
Segundo, hay aseveraciones que, a pesar de no ser verifcables, serian
comunmente reconocidas como aseveraciones Iacticas. Por ejemplo, si yo
maniIestara que la temperatura en algun punto de la Antartida Iue de
-100 F a las 14 horas el 17 de octubre de 1497, dicha aseveracion podria
no ser verifcable debido a la ausencia de datos o evidencia, y aun asi seria
notorio para todos que estaba haciendo una aseveracion Iactica
281
.
Sin embargo, hay una Iormulacion mas soIisticada que el estandar de
veriIicabilidad, que no pregunta si las aseveraciones son veriIicables,
sino si son objetivamente
282
veriIicables, si estan sujetas a prueba
empirica
283
. Esta Iormulacion respecto al estandar oIrece dos ventajas
signiIicativas. Primero, corre el Ioco del analisis de la cuestion; de si
una aseveracion determinada puede ser probada a la cuestion de como
puede ser probada. La ultima pregunta requiere que entendamos el
tipo particular de pretension contenido en una aseveracion. Segundo,
oIrece una tipologia de dos modos potenciales de veriIicacion: la
veracidad de algunas aseveraciones puede ser empiricamente u
281. La existencia de aseveraciones de hecho tan indemostrables fue la premisa de la
discusin de la Corte en Philadelphia Newspapers, Inc. v. Hepps, 475 U.S. 767 (1986), en el
que la Corte ponder si los demandantes o demandados deban soportar la carga de probar
la falsedad de las aseveraciones difamatorias de hecho cuando la expresin en cuestin
involucraba asuntos de inters pblico. Todos los miembros de la Corte acordaron que el caso
planteaba la pregunta de quin debera asumir el riesgo de que ciertos elementos puedan ser
desconocidamente verdaderos o falsos; d., p. 776 (N. del A.: el destacado fue aadido);
vase, tambin, d., p. 785 (Stevens, J., en su voto en disidencia). A pesar de que la Corte
sostuvo que en tales circunstancias los demandantes estaran constitucionalmente obligados
a probar la falsedad, reconoci completamente que su holding librara de responsabilidad
ciertas expresiones que son falsas, pero imposibles de demostrar, y, por lo tanto, rechazara
demandas que eran, en algn sentido abstracto..., meritorias. Vase 475 U.S. en 776. Este
razonamiento no tendra ningn sentido si la expresin estuviera constitucionalmente privilegiada
como opinin, simplemente porque era indemostrable.
282. Vanse Mr. Chow, 759 F.2d en 229; Ollman, 750 F.2d en 981 y Hollyer v. Clayton, 16
Media L. Rptr. (BNA) 1447, 1448 (N.Y. App. Div. 1989).
283. Keller, 778 F.2d en 718 (N. del A.: el destacado fue aandido por m).
133
objetivamente establecida, pero la validez de otras solo puede ser
determinada mediante la discusion caracteristica sin impedimentos del
mercado de las ideas.
Por supuesto, esta version del estandar no puede Iuncionar a menos
que podamos establecer signiIicados inteligibles para palabras como
empiricamente u objetivamente. Estas palabras no estan autodefnidas,
y para proponer defniciones necesitamos mantener en mente el proposito
del emprendimiento. Las aseveraciones Iacticas Ialsas carecen
constitutivamente de valor, nos dice la Corte en Falwell, porque interferen
con la Iuncion de busqueda de la verdad del mercado de ideas y causan
un dao a la reputacion individual que no puede ser Iacilmente reparado
por el contradiscurso, sin importar cuan persuasivo o eIectivo sea
284
. El
punto de vista de la Corte puede, tal vez, ser generalizado justamente de la
siguiente Iorma: a los fnes constitucionales, la veracidad de ciertos tipos de
expresiones opiniones solo puede ser determinada por el libre juego de
la expresion y el contradiscurso, caracteristico del mercado de ideas. Pero
el Iuncionamiento del mercado depende de la precision de otros tipos de
expresiones aseveraciones Iacticas, cuya veracidad debe ser determinada
independientemente de cualquier mero proceso de discusion.
La difcultad con esta interpretacion del analisis de la Corte es que
parece concebir la verdad Iactica como independiente de procesos sociales
de discusion y comunicacion. Esta concepcion evoca imagenes de un
empirismo logico desacreditado hace tiempo, en el que la verifcacion
de hechos se decia que se basaba en 'datos brutos. cuya validez
no puede ser cuestionada oIreciendo otra interpretacion o lectura, y
cuya credibilidad no puede ser Iundada o determinada de otra Iorma
mediante mas razonamientos
285
. Sin duda, el uso judicial de las palabras
empiricamente y objetivamente se refere a estas imagenes. Pero la
vulnerabilidad de tal empirismo crudo es ahora casi dado por sentado,
porque aun si hubiera algo asi como datos brutos, el signifcado de tales
datos dependeria necesariamente de procesos de interIerencia que en si
mismo son susceptibles de mayor interpretacion o razonamiento
286
. Todo
284. Falwell, 108 S. Ct. en 880.
285. Taylor, C., Philosophy and the Human Sciences; sine nomine et sine loco, 1985, p. 19.
286. Las observaciones estn siempre cargadas de teora; Harman, G., The Nature of
Morality; sine nomine et sine loco, 1977, p. 4.
134
el conocimiento, entonces, depende, en ultima instancia, en un grado u
otro, de procesos sociales de discusion
287
.
III.C.II. Hacia una reformulacin de la distincin entre hecho y opinin
Sin embargo, es posible darle sentido al analisis de la Corte si es
reIormulado para tener en cuenta el contraste aceptado entre expresiones
de las que se espera que sean muy diversas, y que no se espera, ni estan
obligadas a converger, por un lado, y expresiones en las que hay una
expectativa de convergencia bien defnida, por otro
288
. En el area de
la investigacion cientifca, por ejemplo, deberia, idealmente, haber
convergencia en una respuesta, en la que cual la mejor explicacion de esa
convergencia involucra la idea de que la respuesta representa como son
las cosas, mientras que en el area de lo etico., no hay una esperanza de
coherencia tal
289
.
Esperamos que las hipotesis cientifcas converjan, en ultima instancia, en
una sola respuesta, porque tales hipotesis, en las palabras de Gilbert Harman,
son probadas contra el mundo
290
, y el mundo existe independientemente
de nuestras percepciones de el. Esta apelacion abstracta respecto de
un mundo aIecta solo al tipo de afrmaciones que entendemos que
ataen a las afrmaciones cientifcas; no aIecta la sustancia de aquellas
afrmaciones basadas en confanza ingenua en datos brutos. De esta
manera, reconocemos una afrmacion como cientifca si pretende describir
algo independiente de los investigadores cientifcos, de Iorma tal que,
con el tiempo y dedicacion sufciente, esperariamos que la afrmacion sea
confrmada o rechazada por el consenso de los investigadores. Los origenes
de esta Iorma de pensar se remontan al trabajo de Charles Peirce, quien
287. Esta dependencia fue la base de la insatisfaccin de Wigmore con la distincin hecho-
opinin en el derecho sobre la prueba. Vase Wigmore, J., Evidence, [J. Chadbourn rev.
ed.], sine nomine et sine loco, 1978, 7, 1919, pp. 14-16; vanse, tambin, Beech Aircraft
Corp. v. Rainey, 109 S. Ct. 439, 449 (1988); Slovenko, The Opinion Rule and Wittgensteins
Tractatus, en U. Miami L. Rev., 14 (1959), p. 1. Esta misma dependencia tambin subyace en
algunas de las famosas crticas de Frederick Schauer sobre la divisin entre hecho y opinin
en el derecho de la difamacin. Vase Schauer, Language, Truth, and the First Amendment:
An Essay in Memory of Harry Canter, en Va. L. Rev., 64 (1978), p. 263.
288. Hampshire, Morality and Convention, en Utilitarianism and Beyond [A. Sen y B.
Williams eds.], sine nomine et sine loco, 1982, pp. 145, 146.
289. Williams, The Scientic and the Ethical, en Objectivity and Cultural Divergence [S.
Brown ed.], sine nomine et sine loco, 1984, pp. 209, 212.
290. Harman, G., supra nota 286, p. 6.
135
defnio la verdad cientifca como la opinion que esta destinada a ser, en
ultima instancia, aceptada por todos los que investigan; y la realidad como
el objeto representado en esta opinion
291
. Para Peirce, la realidad era, de
esta manera, independiente, no necesariamente del pensamiento en general,
sino solo de lo que tu, yo o cualquier hombre pueda pensar al respecto
292
.
Si la nocion de un mundo nos permite anticipar que el pensamiento
cientifco convergira en una descripcion unica de la naturaleza, la cuestion
es muy diIerente respecto del pensamiento etico, que es, en ultima instancia,
una cuestion de pertenencia a cierta cultura
293
, una cuestion de las
convenciones de los grupos
294
. Siempre y cuando haya grupos o culturas
divergentes, no tenemos puntos en comun para esperar que emerja un
consenso sobre cualquier afrmacion etica particular. Si yo argumentara,
por ejemplo, que comer cerdo o casarse con la viuda de nuestro propio
hermano es moralmente malo, tendria, en ultima instancia, que apelar a
normas ya aceptadas dentro de mi cultura o comunidad. En la medida en
que ustedes no compartieran esas normas, yo no tendria una razon particular
para esperar que esten de acuerdo conmigo (podria convencerte, claro, pero
esa es otra cuestion)
295
. La ausencia de cualquier esperanza coherente
de convergencia en cuestiones eticas, entonces, esta, en ultima instancia,
Iundada en la diversidad de grupos y culturas.
De esta manera, podemos distinguir entre expresiones que hacen
afrmaciones cuya validez pretende ser independiente de los estandares y
perspectivas de cualquier grupo fnito de personas y expresiones que, en
cambio, hacen afrmaciones Iundadas en el complejo de obligaciones que
nos unen como miembros de una comunidad para sostener las instituciones
que proveen una estructura para nuestra vida colectiva
296
. Los juicios
son intrinsecamente expresiones de esta ultima clase. Esto es asi porque
291. Peirce, C., Philosophical Writings of Peirce; sine nomine et sine loco, 1955, p. 38.
292. d., p. 39.
293. Williams, supra nota 289, p. 220.
294. Harman, G., supra nota 286, p. 113. .
295. Como subraya Williams, la distincin entre armaciones convergentes y no convergentes
no predice si la convergencia ocurrir realmente, sino, ms bien, si
el punto del contraste es que a pesar de que [la convergencia en cuestiones ticas] sucede,
no ser correcto pensar que ha sucedido porque la convergencia ha sido guiada por cmo
son las cosas realmente, mientras que la convergencia en las ciencias puede ser explicada
de esa forma si sucede. Esto signica, entre otras cosas, que entendemos de forma
diferente en los dos casos la existencia de convergencia o, alternativamente, su ausencia.
296. Williams, supra nota 289, p. 212.
136
debe haber razones subyacentes al juicio que los seres humanos, como
miembros de una comunidad que juzga, comparten y que sirven para unir
en comunicacion, aun a quienes estan en desacuerdo (v quienes estan
radicalmente en desacuerdo). El juicio implica una comunidad que oIrece
razones o criterios comunes por medio de los cuales uno intenta decidir
297
.
Por lo tanto, necesitamos una defnicion de comunidad, a fn de saber como
debe proceder el juicio
298
.
Hay, entonces, una importante relacion entre afrmaciones convergentes
y no convergentes, y la distincion de la primera enmienda, entre discurso
publico y comunidad. Como la veracidad o Ialsedad de los juicios es
determinable solo mediante la reIerencia a los estandares de una comunidad
particular, el esIuerzo del gobierno por penalizar los juicios Ialsos en el
discurso publico implicaria, en eIecto, utilizar la Iuerza del Estado para
imponer los estandares de una comunidad especifca. Esto, por supuesto,
violaria el principio constitucional de que el campo del discurso publico debe
ser neutral respecto de los estandares comunitarios. Bien podria ser dicho,
en consecuencia, que, desde un punto de vista constitucional, la evaluacion
de tales aseveraciones debe ser dejada al libre juego de la expresion y el
contradiscurso, mediante el cual las comunidades compiten dentro del
discurso publico por la lealtad de los individuos.
Pero como la veracidad o Ialsedad de las aseveraciones Iacticas de hecho
es, en teoria, determinable mediante reIerencia a estandares que, como
seala Peirce, trascienden todas la comunidades posibles, los esIuerzos
del gobierno por penalizar las aseveraciones de hecho Ialsas son, en teoria,
consistentes con una posicion de neutralidad vis a vis en los estandares de una
comunidad particular. |L|a independencia del buscador de datos, el testigo
y el reportero, como ha demostrado conmovedoramente Hannah Arendt,
los pone Iuera de la comunidad a la que pertenecemos y de la compaia
de nuestros pares
299
. Es cierto que el castigo de las aseveraciones Iacticas
Ialsas parece, a primera vista, ser inconsistente con el requisito de una
situacion de expresion ideal segun el cual de toda la Iuerza debe ser excluida,
excepto la Iuerza del mejor argumento
300
. Pero las aseveraciones Iacticas
297. Lovibond, S., supra nota 221, p. 65.
298. Beiner, R., Political Judgment; sine nomine et sine loco, 1983, pp. 142-143 (destacado
en el original).
299. d., p. 143.
300. Arendt, H., Between Past and Future; sine nomine et sine loco, 1968, pp. 259-260.
137
no son argumentos, y la propia capacidad de argumentar presupone hechos
precisos. La libertad de opinion, como seala Arendt, es una Iarsa, a
menos que se garantice la inIormacion Iactica, y los hechos en si mismos no
esten en disputa. En otras palabras, la verdad Iactica inIorma al pensamiento
politico.
301
De esta manera, la integridad del discurso publico depende en
si misma de la precision Iactica, un punto al que el propio Falwell apelo
302
.
Sin embargo, si Peirce esta en lo cierto, la validez de cualquier
caracterizacion Iactica del mundo depende, Iundamentalmente, de la
convergencia de un numero infnito de perspectivas. Esto es asi porque
cualquier perspectiva dada puede ser parcial y refejar solo los estandares
particulares de una comunidad especifca. Siempre que el Estado intenta
determinar defnitivamente la veracidad o Ialsedad de una aseveracion Iactica
especifca, trunca un proceso potencialmente infnito de investigacion, y asi
corre un riesgo importante de inexactitud
303
. De esta manera, a pesar de que
la busqueda Iactica legal podria ser neutral en teoria, en la practica podemos
esperar que sea Irecuentemente inexacta e infuenciada de Iorma inapropiada
por sentimientos y prejuicios particulares de una comunidad. Cualquier
teoria respetable de la primera enmienda deberia tener en cuenta este
Ienomeno, y es, sin duda, parte de la explicacion subyacente de por que la
Corte, en Falwell, no permitio simplemente la atribucion de responsabilidad
por aseveraciones Iacticas Ialsas , sino que, en cambio, impuso un requisito
adicional de real malicia, de Iorma tal que pueda proveer un adecuado
'espacio de respiro a las libertades protegidas por la primera enmienda
304
.
301. Habermas, J., supra nota 208, p. 25.
302. Vase Falwell, 108 S. Ct. en 880; vase, tambin, Dun & Bradstreet, Inc. v. Greenmoss
Builders, Inc., 472 U.S. 749, 769 (1985) (White, J., en su voto concurrente).
303. De esta manera, por ejemplo, conaramos, ms bien, en el veredicto de una cantidad
indenida de generaciones de historiadores que en el dictamen de cualquier jurado respecto
de cuestiones tales como si el general William Westmorely dio rdenes a sus ociales de
inteligencia para subestimar la fuerza de las tropas enemigas durante la Guerra de Vietnam o si
Ariel Sharon realmente discuti con la familia Gemayel la necesidad de tomar venganza contra
los palestinos. Vanse Sharon v. Time, Inc., 599 F. Supp. 538 (S.D.N.Y. 1984); Westmorely v.
CBS, 596 F. Supp. 1170 (S.D.N.Y. 1984).
304. Falwell, 108 S. Ct. en 882. vase Time, Inc. v. Hill, 385 U.S. 374, 406 (1967) (Harlan,
J., parte de su voto en concurrencia y parte de su voto en disidencia) (Cualquier nacin que
cuente el caso Scopes como parte de su herencia no puede exponer tan fcilmente ideas a
sanciones que dependen de la constatacin de su falsedad por parte de un jurado). De esta
manera, el estndar de la real malicia ofrece un doble margen de proteccin a los demandados. El
estndar no solo provee una proteccin contra la distorsin potencial y el error del Estado como
investigador de hechos, pero tambin reduce el potencial efecto disuasivo sobre la expresin de
los demandados cedindoles el mximo control posible sobre la legalidad de su propia expresin.
138
Podemos, de esta manera, adelantar una justifcacion aproximada a
la posicion adoptada en Falwell de que las aseveraciones Iacticas Ialsas
no tienen valor constitucional dentro del discurso publico, pero que las
opiniones Ialsas solo pueden ser reguladas por el mercado de ideas. La
justifcacion depende de reIormular la distincion constitucional entre
hecho y opinion de la siguiente manera: las aseveraciones de hecho
realizan afrmaciones acerca de un mundo independiente, cuya validez
es, en teoria, determinable sin reIerencia a los estandares de cualquier
comunidad y sobre las que, entonces, tenemos derecho a esperar una
convergencia o consenso fnal. Las opiniones, por otra parte, realizan
afrmaciones acerca de un mundo independiente, cuya validez depende de
los estandares o convenciones de una comunidad particular y sobre las que,
por consiguiente, no podemos esperar una convergencia en condiciones
de heterogeneidad cultural
305
. Si esta reIormulacion es correcta, implica
que la distincion en Falwell entre hecho y opinion deriva de la misma
preocupacion central de la primera enmienda que la que guio las otras
caracterizaciones de discurso publico de Falwell: la preservacion de la
neutralidad del discurso publico de la dominacion de las convenciones
de una comunidad.
Esta reIormulacion permite a los tribunales distinguir constitucionalmente
un hecho de una opinion mediante la determinacion de los tipos de
pretensiones de validez realizados por expresiones determinadas. Si un
critico literario, por ejemplo, escribe que cierto novelista no se merecia
el Premio Nobel, esta afrmacion tiene sentido solo en reIerencia a los
canones especifcos de juicio estetico invocados por el critico. Como
estos canones defnen a un grupo determinado, la expresion deberia ser
caracterizada como opinion. Pero si el critico escribe que el novelista
305. Por supuesto, esta distincin solo tiene sentido dentro de una sociedad que ha llegado
a verse a s misma, antropolgicamente, como una cultura distintiva que podra ser de otra
forma. Por ejemplo, una cultura que viera la tica como con un punto de apoyo o anclaje en
el Ser, aparte de la existencia de mentes realmente vivientes, tambin vera las armaciones
ticas como convergentes y, en ese sentido, sin diferencias con las aseveraciones de hecho.
Vase James, W., The Moral Philosopher and the Moral Life, en The Will to Believe and
Other Essays in Popular Philosophy and Human Immortality; sine nomine et sine loco, 1956,
pp. 184, 197. La interpretacin legal de la distincin entre hecho y opinin reejar en ltima
instancia nuestra comprensin de la separacin de la naturaleza de nuestra propia cultura.
Cfr. Post, A Theory of Genre: Romance, Realism, and Moral Reality, en Am. Q., 33 (1981),
p. 367 (rastreando el declive, en los Estados Unidos, de la tica ontolgicamente fundada).
139
pago $50.000 a ciertos Iuncionarios suecos, realiza una afrmacion que
cualquier persona, sin importar su comunidad especifca, deberia, en teoria,
fnalmente aceptar si se le presentara la prueba correspondiente. Por este
motivo, la afrmacion deberia ser considerada como tal, de hecho.
A veces, la misma afrmacion podria ser considerada como hecho u
opinion, dependiendo de la afrmacion que se interprete que se esta haciendo.
Por ejemplo, si un critico de restaurantes afrma que los arrolladitos primavera
de cierto restaurante chino estaban congelados, la afrmacion deberia
ser considerada de hecho si se entendiera que el critico quiso decir que
los arrolladitos primavera estaban debajo de la temperatura de congelacion
del agua, una reIerencia que podria ser confrmada por cualquier persona.
Pero si, como es mas probable, se entendiera que el critico quiso decir que
cualquier persona que tiene un entendimiento adecuado de la temperatura
correcta en la que los arrolladitos primavera deben ser presentados los
consideraria inaceptablemente Irios, la validez de su afrmacion dependeria
de los estandares de una adecuada cocina china y deberia ser entendida
como una opinion.
El tipo de pretension de validez realizada mediante una afrmacion
depende, Irecuentemente, del genero de expresion dentro de la que esta
integrada. El ejemplo del critico de restaurante demuestra como, en muchas
circunstancias, las dinamicas internas de un genero particular nos llevaran,
generalmente, a una interpretacion especifca de la pretension de validez
de una afrmacion
306
. Esta es la razon por la que los tribunales que intentan
aplicar la distincion hecho/opinion han enIocado tan Irecuentemente el
analisis en el medio y en el contexto de la comunicacion.
III.C.III. Las dimensiones del privilegio constitucional para la opinin
La logica constitucional que hemos estado explorando versa sobre
las caracteristicas especiIicas del campo de la discusion publica
establecidas por la primera enmienda, y, por esta razon, oIrece poca ayuda
para determinar si la opinion expresada Iuera de este campo deberia ser
constitucionalmente privilegiada. A pesar de que Gert: Iue originalmente
interpretado bastante restrictivamente para inmunizar solo la opinion
306. Para un ejemplo particularmente claro de este proceso, vase Myers v. Boston Magazine
Co., 380 Mass. 336, 403 N.E.2d 376 (1980).
140
sobre cuestiones de interes publico
307
, la interpretacion contemporanea
prevaleciente es que Gert: privilegia la opinion independientemente de si
tiene lugar o no en el discurso publico
308
. De esta manera, se dice que la
opinion esta siempre protegida de acuerdo con la primera enmienda; de
hecho, su proteccion absoluta es uno de los temas mas omnipresentes de la
jurisprudencia moderna de la primera enmienda
309
. Pero si esta postura es
correcta, debera ser justifcada por preocupaciones constitucionales muy
diIerentes a las que hemos recorrido.
Falwell esta redactado de Iorma estrecha y solo sostiene que el ridiculo no
Iactico esta constitucionalmente privilegiado respecto del tort de imposicion
intencional de dao emocional si el demandante es una fgura publica o
Iuncionario publico, y si el ridiculo tiene lugar en publicaciones como la
debatida aqui
310
. Estas califcaciones dejan sin defnir el caso en donde el
ridiculo no tiene lugar en el discurso publico. Pero si uno Iuera a imaginarse
tal caso, como si por ejemplo Flynt hubiera llamado a la madre de Falwell y
la ridiculizara en los terminos de la parodia Hustler, me parece inimaginable
307. Por lo tanto, el Borrador Provisional N 21, emitido en abril de 1975, modic el 566
del primer Restatement of Torts para que establezca que:
Una comunicacin difamatoria puede consistir de una expresin en forma de opinin. Una
expresin de esta naturaleza, al menos si es acerca de una cuestin de inters pblico, es,
sin embargo, accionable, solo si adems expresa, o implica, la aseveracin de un hecho
falso o difamatorio que no sea conocido o asumido por las dos partes de la comunicacin.
Restatement (second) of Torts 566, en 6 (Borrador provisional N. 21, 1975) (N. del A.:
el destacado es aadido). El comentario a la nueva norma luchaba con el dictum en Gertz:
[] las indicaciones de la Corte Suprema de que una opinin no puede ser la base de una
accin por difamacin han involucrado comunicaciones pblicas en cuestiones de inters
pblico. Mientras que de esta manera es posible que las comunicaciones privadas sobre
cuestiones privadas sean tratadas de forma diferente, la lgica del principio constitucional
parecera aplicarse a todas las expresiones de opinin...
d. en 8, comentario c; vase Christie, supra nota 98, pp. 1628-1632.
308. Por lo tanto, en mayo de 1975, el American Law Institute vot para suprimir la frase al
menos si es una cuestin de inters pblico del 566, con el argumento de que el principio
en Gertz se aplica directamente sin perjuicio de si la expresin es pblica o privada. Vase
Ali Proceedings, 52 (1975), pp. 152-155 (comentarios de Dean Wade). Para sentencias de los
tribunales en este sentido, vanse, e.g., Ollman v. Evans, 750 F.2d 970, 975-76 (D.C. Cir. 1984);
Lewis v. Time, Inc., 710 F.2d 549, 553 (9th Cir. 1983). Pero vase Anton v. St. Louis Suburban
Newspapers, Inc., 598 S.W.2d 493, 499 n.9 (Mo. Ct. App. 1980) (El Restatement interpreta
Gertz, pareciera, otorgando privilegio a opiniones supuestamente difamatorias expresadas a
individuos privados en comunicaciones privadas. Rechazamos esta interpretacin).
309. Smolla, supra nota 8, p. 452 (nota al pie omitida); vase Epter, supra nota 263, pp. 442-443.
310. Falwell, 108 S. Ct. en 882.
141
que el ridiculo estuviera constitucionalmente privilegiado
311
. No puede
ser que Falwell proteja absolutamente todos los medios verbales de
imposicion intencional de dao emocional, todas las Iormas de insultos
raciales, sexuales y religiosos, siempre y cuando la comunicacion oIensiva
no contenga aseveraciones Iacticas Ialsas
312
.
Pero si Falwell no debe leerse tan ampliamente, no puede ser verdad
que Gert: privilegie absolutamente la expresion de una opinion en los
discursos publicos y privados
313
. Esto sugiere que el analisis del privilegio
constitucional de la opinion debe proceder en al menos dos dimensiones.
Primero, debe preguntarse si la expresion de una opinion ocurre dentro del
discurso publico o privado. Segundo, debe explorarse la razon o justifcacion
para la regulacion de la opinion. Gertz sostiene, mas precisamente, que el
Estado no puede restringir la expresion de una opinion con el argumento
de que la opinion es Ialsa. Uno podria convincentemente sostener que el
Estado no puede, en ninguna circunstancia, penalizar una opinion porque es
Ialsa, pero que la constitucionalidad de regular la opinion por otras razones,
como por ejemplo las involucradas en Falwell, depende (en parte) de si la
expresion tiene lugar dentro del discurso publico o privado. Esta hipotesis,
sin embargo, exige que nos preguntemos por que la Constitucion estableceria
una prohibicion general al Estado de encontrar las opiniones verdaderas o
311. Vanse Halio v. Lurie, 15 A.D.2d 62, 222 N.Y.S.2d 759 (1961) (en el que se niega el
rechazo de accin de responsabilidad civil por una carta ofensiva); Mitran v. Williamson, 21
Misc. 2d 106, 197 N.Y.S.2d 689 (1960) (donde se reconoce la responsabilidad del demandado
que haba enviado al demandante una foto obscena).
312. Vase Smolla, supra nota 8, en 471-474.
313. Las decisiones de la Corte en el rea de discurso comercial conrman esta conclusin.
La Corte ha aceptado la distincin de sentido comn entre el discurso comercial y el
discurso pblico, y ha otorgado al discurso comercial una medida de proteccin limitada,
proporcional a su posicin subordinada en la escala de valores de la primera enmienda;
Ohralik v. Ohio State Bar Assn, 436 U.S. 447, 455-56 (1978); vanse Meyer v. Grant, 108
S. Ct. 1886, 1891 (1988); Zauderer v. Ofce of Disciplinary Counsel, 471 U.S. 626 (1985).
En consecuencia, cuando el contenido particular o mtodo de la publicidad sugiere que es
inherentemente engaosa o cuando la experiencia ha probado que, de hecho, tal publicidad
est sujeta al abuso, los Estados pueden imponer restricciones apropiadas. In re R.M.J., 455
U.S. 191, 203 (1982). Este esquema de regulacin, que est diseado para proveer a las
ramas ejecutiva y legislativa de un margen de maniobra necesario en un campo (el discurso
comercial) tradicionalmente sujeto a la regulacin gubernamental; Board of Trustees v.
Fox, 109 S. Ct. 3028, 3035 (1989) (citando Ohralik, 436 U.S. en 455-56) quedara vaco de
contenido si el discurso comercial pudiera alcanzar inmunidad constitucional respecto de las
restricciones estatales simplemente a travs de la formulacin como opinin.
142
Ialsas, pero le permite regular la expresion de opiniones ultrajantes cuando
no tienen lugar dentro del discurso publico
314
.
Para seguir esta investigacion, debemos enIocarnos en el modo preciso
en que las opiniones afrman ser verdaderas o Ialsas. Las opiniones parecen
ser intrinsecamente debatibles e inciertas de una Iorma que las aseveraciones
Iacticas no lo son. Sin dudas, esta caracteristica de la opinion ha llevado
erroneamente a algunos tribunales y autores a pensar que las opiniones no
afrman ser verdaderas. Pero en una inspeccion mas cercana, esta caracteristica
surge del hecho de que los propios estandares culturales que determinan la
veracidad de las opiniones no estan fjos ni determinados, sino, mas bien,
sujetos a debate. Si los hechos apelan para su validacion a aquellos estandares
que teoricamente prevalecerian solo despues de un proceso potencialmente
infnito de investigacion y discusion, y por lo tanto esto se obtendria solo
despues de que se haya resuelto todo el debate, las opiniones apelarian para
su validacion a estandares que son, en cambio, locales y particulares, y asi
permanecerian totalmente sujetas a la reinterpretacion. El signifcado de estos
ultimos estandares es, ademas, inherente, en no poca medida, a su aplicacion
314. Una lnea posible de razonamiento es que la veracidad o falsedad de una opinin resulta
de su contenido, y la primera enmienda es profundamente hostil a la regulacin basada en
el contenido. Por otra parte, la regulacin de la opinin, por ser ultrajante, se reere al estilo
ms que a la sustancia, y es, en esa medida, neutral respecto del contenido. El Presidente
del Tribunal Supremo (Chief Justice) Rehnquist se bas en este razonamiento en su reciente
disidencia en Texas v. Jonson, 109 S. Ct. 2533 (1989), en la que argument que la profanacin
de la bandera no transmite nada que no pudiera ser transmitido... con la misma fuerza en una
docena de formas distintas. d. en 2549 (Rehnquist, C.J., en su voto en disidencia); vase,
tambin, d. en 2557 (Stevens, J., en su voto en disidencia).
Sin embargo, este razonamiento es, nalmente, insatisfactorio. La Constitucin no es
hostil a la regulacin de las aseveraciones falsas de hecho, a pesar de que tal regulacin
est maniestamente basada en el contenido. Debemos, por consiguiente, explicar por qu
en el discurso que no es pblico es permisible la regulacin de contenido en relacin con
los hechos, pero no respecto de las opiniones. Adems, la distincin entre estilo y sustancia
es tenue y poco convincente: frecuentemente cmo es dicho algo determina qu es dicho.
Vase Jones, Blasphemy, Offensiveness and Law, en Brit. J. Pol. Sci., 10 (1980), pp. 129,
142-143. Las dicultades que los traductores enfrentan rutinariamente al pasar ensayos,
stiras, cuentos cortos o poemas de un idioma a otro ejemplican este fenmeno. Lo que
Shelley clebremente llam la vanidad de la traduccin muestra el alcance con el que la
comunicacin se resiste a la abstraccin como contenido, y en cambio es inherente a la forma
fsica de su presentacin. Vase Shelley, A Defence of Poetry, en English Romantic Writers
[D. Perkins ed.], sine nomine et sine loco, 1967, pp. 1072, 1074; cfr. Brooks, The Heresy of
Paraphrase, en The Well Wrought Urn; sine nomine et sine loco, 1947, p. 176. A la inversa,
nuestra evaluacin del estilo de una comunicacin es frecuentemente inuenciada de una
forma profunda por su sustancia. El punto puede verse claramente en la parodia Campari en
cuestin en Falwell, que es ultrajante no solo por su estilo, sino, tambin, por su sustancia.
143
en situaciones particulares. No hay teoria, ni metodo reproducible, ni reglas
reconstruibles
315
en virtud de las cuales podamos determinar defnitivamente
si cualquier aplicacion u opinion es correcta o incorrecta, debido a que cada
aplicacion llevara en si misma una comprension contestable del estandar
subyacente del que es aplicado. Las opiniones podrian, de esta manera, ser
vistas como invitaciones para sumarse a un proceso de interpretacion de
estandares. La proteccion extendida a la opinion, en virtud del privilegio del
comentario justo del common law, explota esta compresion
316
.
No se sigue de esto que las opiniones no afrmen ser ciertas o no soliciten un
acuerdo en Iuncion de su veracidad, pero si se desprende que las opiniones son,
por naturaleza, debatibles. Imponer sanciones por opiniones Ialsas es usar
la Iuerza del derecho para terminar el debate potencial mediante la imposicion
de interpretaciones legales defnitivas de los estandares culturales en juego. En
la medida en que entendemos que la identidad de una sociedad o comunidad
subsiste en el signifcado de su estandar, la pregunta precisa planteada por
la regulacion de las opiniones Ialsas es si a esa identidad se la deberia, por
decirlo de alguna Iorma, dejar burbujear a traves de los procesos dispersos de
comunicacion y deliberacion, o si deberia ser establecida hegemonicamente
por instituciones legales. El delito del common law de diIamacion sediciosa
se basaba explicitamente en este ultimo enIoque, en la nocion que como Lord
Holt declaro en 1704, si la gente no pudiera ser llamada a rendir cuentas por
mandar a la gente a tener una mala opinion del gobierno, ningun gobierno
podria subsistir
317
. El repudio de la primera enmienda a la diIamacion
sediciosa pareceria, a primera vista, rechazar este enIoque.
La regulacion de las aseveraciones Iacticas Ialsas, por otra parte, plantea
una pregunta muy diIerente. A pesar de que la determinacion legal de la
veracidad o Ialsedad de las aseveraciones Iacticas puede presentar un riesgo
inherente de error
318
, no cierran los procesos de deliberacion y discusion a
traves de los cuales la identidad de una comunidad es Iorjada: como escribe
315. Vase Larmore, C., Patterns of Moral Complexity; sine nomine et sine loco, 1987, pp.
20-21; vase, tambin, Beiner, R., supra nota 297, pp. 142-144.
316. De hecho, este entendimiento fue el propio ratio decidendi del tribunal en Carr v. Hood,
170 Eng. Rep. 985 n.*, 1 Camp. 357 n.* (K.B. 1808), que tuvo como premisa de su decisin
la necesidad de evitar un monopolio de sentimiento y opinin. d., vase supra, en 627.
317. Queen v. Tutchin, 14 Howells State Trials 1095, 1128 (Q.B. 1704).
318. Vase supra en 659-60. El derecho puede compensar este riesgo de error por distintos
medios, desde la asignacin de cargas de la prueba al estndar de la real malicia de New York
Times. Vase supra en 660; vase, tambin, Philadelphia Newspapers, Inc. v. Hepps, 475 U.S.
767, 778 (1986).
144
Arendt, los hechos son mas alla del acuerdo y el consentimiento
319
. Su
veracidad no depende, en ultima instancia, de ninguna interpretacion de los
estandares locales y particulares de una comunidad determinada.
La regulacion de las opiniones que violan normas de civilidad tambien
plantea una pregunta muy distinta. Las reglas de civilidad no pretenden
distinguir las declaraciones verdaderas de las Ialsas. De esta manera, si el Estado
castigara una opinion porque es ultrajante, no habria una implicancia necesaria
sobre la veracidad o Ialsedad de la opinion. Por supuesto, al implementar tal
castigo, el Estado estaria aplicando de manera autoritativa una norma cultural
general (la regla de civilidad) a un acto particular de comunicacion (la opinion)
y, por lo tanto, en esa medida, estableciendo de manera autoritaria la identidad
de la comunidad. Pero una cosa es para el propio Estado expresar una opinion
autoritativa (La parodia Campari es ultrajante), y otra muy distinta, prohibir
a otros expresar tales opiniones (Jerry Falwell es ultrajante)
320
.
El patron de la doctrina contemporanea de la primera enmienda, que
permite al Estado regular las aseveraciones Iacticas Ialsas y las opiniones
ultrajantes en el discurso privado, pero no las opiniones Ialsas, no carece de
una justifcacion potencial. La pregunta es, sin embargo, si la justifcacion
es sufciente. Parece acertado concluir que, en algun punto u otro, el Estado
debe asumir responsabilidad para las determinaciones de exactitud de los
datos, porque cualquier otra conclusion llevaria a la paralisis. La principal
preocupacion constitucional deberia ser calibrar el siempre presente riesgo
al error (tanto del Estado, como del orador) al valor de mantenimiento de
la libertad de expresion. Tambien parece acertado concluir que, de alguna
manera u otra, el Estado debe ser capaz, de Iorma autoritativa, de interpretar
sus propias reglas de civilidad. Estas reglas son proIundamente importantes
en el mantenimiento de la identidad de la comunidad, especialmente, porque
tienden a marcar los limites entre expresion y conducta.
Pero la pregunta de si el Estado puede alguna vez determinar la veracidad
o Ialsedad de opiniones, y por consiguiente, utilizar la Iuerza para cortar el
debate sobre el signifcado de los estandares culturales interpretados por esas
opiniones, parece mucho mas problematica que lo que sugeriria la lectura
319. Arendt, H., supra nota 299, p. 241.
320. Vanse, e.g., Texas v. Johnson, 109 S. Ct. 2533, 2556-57 (1989) (Stevens, J., en su
voto en disidencia) (El contenido del mensaje del demandado no tiene relevancia alguna en
el caso); Stone, Content Regulation and the First Amendment, en Wm. & Mary L. Rev., 25
(1983), pp. 189, 243-244 (en donde se argumenta que los lmites a las malas palabras son
restricciones a la manera, ms que al contenido de la expresin).
145
contemporanea de Gert:. Claramente hay circunstancias en las que existen
buenas razones para utilizar el derecho de esta manera. Por elegir un ejemplo
particularmente obvio, digamos que las personas legas suelen Irecuentemente
depender de las opiniones de expertos, como abogados o doctores, por lo que,
para las personas legas, estas opiniones no son realmente debatibles. Tiene
sentido, entonces, que el derecho haga legalmente responsables a estos expertos,
en cierta medida, por la veracidad o Ialsedad de sus opiniones. Cuando el
derecho hace esto, esta, esencialmente, estableciendo, de manera hegemonica,
estandares culturales de autoridad en los que las personas pueden confar
321
.
El ejemplo de las opiniones de expertos ilustra la cuestion mas proIunda:
la expresion, y mas particularmente, la expresion Iuera del discurso publico,
pertenece a una textura densa de accion social, y esta, por consiguiente,
regulada con Irecuencia como una Iorma de accion. El dictum en Gert:,
sin embargo, concibe la expresion principalmente como un vehiculo para
la comunicacion de ideas y perspectivas. La interpretacion contemporanea
de Gert: privilegia radicalmente estas cualidades comunicativas de la
expresion. La expresion, por supuesto, contiene estas cualidades, pero
tambien contiene, en aspectos signifcativos, los atributos de la accion social.
Regular la expresion como accion es fjar las relaciones sociales en las que
las personas se mantienen conectadas entre si; privilegiar la expresion como
un medio de ideas es crear un espacio claro y libre, en el que las personas
pueden dar un paso atras de esas relaciones y refexionar sobre ellas, y asi,
evitar comprometerse ellos mismos con esas relaciones.
Existen muy buenas razones para establecer ese espacio dentro de la esIera
del discurso publico. Pero la cuestion es considerablemente mas complicada
Iuera de esa esIera, por la simple razon de que en la vida diaria, con asiduidad,
queremos que las personas esten comprometidas con los estandares de roles
sociales particulares. Pero si esta perspectiva es correcta, entonces, la aplicacion
general del dictum de Gert: a la opinion en el discurso que no es publico
puede haber sido demasiado precipitada. En cambio, debemos refexionar
sobre la base en cada caso, sobre la importancia relativa de mantener la
fexibilidad y calidad de textura abierta de estandares culturales especifcos
322
.
321. Vase Aman, SEC v. Lowe: Professional Regulation and the First Amendment, en
Sup. Ct. Rev., 93 (1985), pp. 93-95.
322. La doctrina del discurso comercial de la Corte apunta fuertemente en esta direccin,
ya que permite que el discurso comercial sea regulado si es engaoso o ms propenso a
engaar al pblico que a informarlo. Central Hudson Gas & Elec. Corp. v. Public Serv.
Commn, 447 U.S. 557, 563-64 (1980). La doctrina no hace distincin entre opinin o hecho.
146
IV. Deniendo el dominio del discurso pblico
Si la primera enmienda extiende una proteccion constitucional especial
al discurso publico, al aislarlo de la aplicacion de normas de la comunidad
323
,
es necesario distinguir el discurso publico de otras expresiones. En la
doctrina contemporanea, sin embargo, esta distincion esta notoriamente
mal concebida y no es confable
324
. De hecho, es comunmente aceptado
que los esIuerzos de la Corte en esta direccion han resultado un desorden
terrible
325
. Sin embargo, es importante evaluar las causas del Iracaso,
antes de intentar aventurarse en una recaracterizacion del dominio
especifco del discurso publico. Al hacer esto, debemos comenzar con
la observacion de que la doctrina contemporanea ha intentado marcar
los limites del dominio del discurso publico, basicamente de dos Iormas.
La primera se enIoca en el contenido de la expresion, la segunda, en la
Iorma de su diseminacion.
IV.A. El dominio del discurso pblico en la doctrina contempornea
IV.A.I. El contenido de la expresin: cuestiones de inters pblico
La doctrina contemporanea delinea el dominio del discurso publico
a traves de una evaluacion del contenido de la expresion. La Corte tiene
una narrativa estandar de este enIoque: Hemos reconocido que la primera
enmienda refeja un 'compromiso nacional proIundo con el principio
de que 'el debate sobre asuntos publicos debe ser desinhibido, robusto
y abierto, y hemos destacado consistentemente la importancia central
de proteger la expresion sobre asuntos publicos
326
. Por consiguiente,
como cuestion doctrinal, la Corte ha intentado, de Iorma comprehensiva,
defnir el discurso publico al distinguir la expresion sobre cuestiones de
323. No quiero inferir, por supuesto, que la primera enmienda protege solo el discurso
pblico. Vase Franklin, Constitutional Libel Law: The Role of Content, en Ucla L. Rev., 34
(1987), pp. 1657, 1671-1673.
324. Vase Wright, Speech on Matters of Public Interest and Concern, en De Paul L. Rev.,
37 (1987), p. 27. Para una discusin ms general de las dicultades de la distincin pblico/
privado, vase Kennedy, The Stages of the Decline of the Public/Private Distinction, en U.
Pa. L. Rev., 130 (1982), p. 1349.
325. Vase, e.g., Franklin, supra nota 323, p. 1657.
326. Boos v. Barry, 108 S. Ct. 1157, 1162 (1988) (citas omitidas) [donde se cita el caso
New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254, 270 (1964)].
147
importancia publica de la expresion sobre cuestiones de importancia
puramente privada
327
.
327. Dun & Bradstreet, Inc. v. Greenmoss Builders, Inc., 472 U.S. 749, 758-59 (1985) (opinin
plural); vase Philadelphia Newspapers, Inc. v. Hepps, 475 U.S. 767, 775 (1986). Durante casi
una dcada, esta distincin se mantuvo oscura. La Corte haba razonado en el caso New York
Times que la primera enmienda encarna un profundo compromiso nacional con el debate
pblico robusto vase 376 U.S. en 270, con el n de asegurar el intercambio sin restricciones
de ideas para el logro de los cambios polticos y sociales deseados por el pueblo; d. en 269
[en el que se cita el caso Roth v. United States, 354 U.S. 476, 484 (1957)]. La Corte haba, de
esta manera, propuesto que la expresin necesaria para el autogobierno democrtico estuviera
inmunizada contra los estndares de civilidad de la comunidad implementados por el agravio
de difamacin de la ley comn, a menos que el orador hubiera publicado aseveraciones de
hecho falsas con real malicia. Vase d. en 283. New York Times extendi esta inmunidad a
la crtica de la conducta ocial de demandantes que eran funcionarios pblicos, debido a que
tal crtica estaba maniestamente en el corazn del autogobierno democrtico. Vase d. en
282. Manteniendo este razonamiento, la Corte rpidamente expandi la aplicacin de la regla
de la real malicia a cualquier cosa que pudiera rozar la idoneidad de un funcionario para su
cargo Garrison v. Louisiana, 379 U.S. 64, 77 (1964), como as tambin la idoneidad de un
candidato para cargos pblicos electivos, vase Monitor Patriot Co. v. Roy, 401 U.S. 265, 271-72
(1971). El apogeo de esta lnea de anlisis fue la opinin plural del juez Brennan en Rosenbloom
v. Metromedia, Inc., 403 U.S. 29 (1971), que propuso aplicar el requisito de New York Times de
real malicia a toda expresin que involucrara cuestiones de inters pblico o general. d. en 43.
Sin embargo, la claridad de este razonamiento fue oscurecida en 1974 cuando la Corte,
en Gerz. v. Welch Inc. 418 U.S. 323 (1974), lleg a un compromiso segn el cual el estndar
de la real malicia es aplicado solo si el demandante por difamacin es una persona pblica,
en el sentido de que sea un funcionario pblico o una gura pblica, pero tambin extendi
algunas protecciones constitucionales a toda clase de expresin, pueda o no ser caracterizada
como discurso pblico. Vase d. en 342, 347. Gertz sostuvo que en ausencia de real malicia,
los Estados no podan imponer las reglas de la ley comn concernientes a daos presuntos y
punitivos por expresiones difamatorias, y que la Constitucin tambin requera que el demandante
pruebe que el demandado obr con culpa antes de recibir un resarcimiento. Vase d. en
347, 349-50. A pesar de que estas restricciones constitucionales se entrometieron menos
profundamente en la operacin de las reglas de civilidad de la comunidad que las restricciones
requeridas por el estndar de la real malicia de New York Times, fueron, no obstante, bastante
importantes. Vase Post, Foundations of Defamation Law, supra nota 72, pp. 713-714, 738-
739. Sin embargo, la razn de ser para estas restricciones era poco clara, ya que, en la medida
en que se aplicaban a expresiones no vinculadas con cuestiones de autogobierno democrtico,
no podan ser justicadas por el mismo razonamiento subyacente en New York Times. Hasta
hoy, la Corte ha sido incapaz o no ha querido ofrecer ningn fundamento alternativo.
En los ltimos aos, la Corte ha comenzado a reformular el compromiso de Gertz, de forma
tal de realizar una distincin entre el discurso pblico y otras expresiones determinativas para
el alcance de las restricciones constitucionales a la imposicin de reglas de civilidad de la
comunidad. En Dun & Bradstreet, por ejemplo, la Corte reinterpret Gertz para eliminar cualquier
restriccin gubernamental sobre las reglas de la ley comn en materia de daos presuntos
y punitivos, siempre que la expresin difamatoria involucrara solo a demandantes privados y
sobre cuestiones puramente privadas. Dun & Bradstreet, 472 U.S. en 759-60 (opinin plural).
A pesar de que la Corte no trat expresamente si tambin suprimira el requisito constitucional
148
A pesar de que el estandar del interes publico se basa en una logica
limpia y superfcialmente atractiva, la Corte no ha oIrecido virtualmente
ningun analisis para desarrollar esta logica
328
. De hecho, en el estado actual
de las cosas, el estandar del interes publico equivale a nada mas que un
mensaje a jueces y abogados sobre que ningun estandar es necesario, porque
ellos sabran o deberian reconocer un interes publico cuando lo ven
329
.
Para comenzar a entender las causas de este Iracaso, uno debe sealar la
ambigedad del adjetivo publico en la Irase interes publico. A veces,
el adjetivo signifca que la expresion en juego atae a temas que deben
ser de interes para quienes practican el arte del autogobierno democratico.
Llamare a esta la concepcion normativa del interes publico. Otras veces,
sin embargo, el adjetivo implica que la expresion en juego involucra
cuestiones que un gran numero de personas ya conocen, y de esta manera,
son publicas en un sentido empirico. Llamare a esta la concepcion
descriptiva del interes publico. El estandar doctrinario que utiliza la
sentencia en Falwell para distinguir el discurso publico de otras expresiones
oscila equivocamente entre estas dos concepciones del interes publico. De
acuerdo con la regla propuesta en Falwell, que sigue la trayectoria de la
doctrina tradicional de la primera enmienda en el area de la diIamacion, el
estandar de real malicia de New York Times se aplica si la persona es una
fgura publica o un Iuncionario publico
330
. La rama de Iuncionario publico
de culpa en tales circunstancias, dej, sin embargo, claramente implcito que el requisito
constitucional de culpa en un caso de difamacin por un demandante privado aplica solo si el
tema de falsedad difamatoria corresponde a una cuestin de inters pblico. Cox v. Hatch,
761 P.2d 556, 559 (Utah 1988).
En la decisin de 1986 de Philadelphia Newspapers, Inc. v. Hepps, 475 U.S. 767 (1986), la
Corte sostuvo que cuando la expresin es de inters pblico, el demandante debe tener la
carga de probar su falsedad, aun si el demandante es una gura privada. Vase d en 775-
76. La Corte no indic quin llevara esta carga si el demandante fuera una gura privada y la
expresin del demandado fuera de inters exclusivamente privado, a pesar de que la Corte
observ dlcamente que en tales circunstancias los requisitos constitucionales no fuerzan
necesariamente algn cambio en, al menos, algunas de las caractersticas del paisaje de la ley
comn. d. Un autor ha concluido que la lgica de Dun y Bradstreet llevara a la conclusin
de que en tales circunstancias la primera enmienda no requerira ningn cambio en las reglas
sin barnizar de la ley comn. Smolla, supra nota 8, p. 471.
328. Vanse Allred, From Connick to Confusion: The Struggle To Dene Speech on Matters
of Public Concern, en Ind. L.J., 64 (1988), pp. 43, 75, 81; Massaro, Signicant Silences:
Freedom of Speech en the Public Sector Workplace, en S. Cal. L. Rev., 61 (1987), pp. 1, 25-27.
329. Langvardt, Public Concern Revisited: A New Role for an Old Doctrine en the Constitutional
Law of Defamation, en Val. U.L. Rev., 21 (1987), pp. 241, 259.
330. Ver Falwell, 108 S. Ct. en 882.
149
de esta doctrina deriva directamente del concepto normativo de interes
publico, que refeja el proposito central de New York Times de proteger la
expresion sobre cuestiones pertinentes al autogobierno democratico
331
. Pero
la rama de la fgura publica es ambigua, en parte justifcada por la nocion
de que la expresion sobre fguras publicas es normativamente relevante para
el autogobierno democratico, y en parte, por la nocion de que la expresion
sobre fguras publicas se vincula con cuestiones de notoriedad que ya han,
en un sentido puramente descriptivo, captado la atencion del publico
332
.
Por consiguiente, al fnal, el estandar Iuncionario publico/fgura publica
debe ser justifcado, ya sea en relacion con la concepcion normativa o con
la concepcion descriptiva de interes publico
333
. Un entendimiento de los
males que subyacen la doctrina contemporanea debe comenzar con el analisis
de cada una de estas dos diIerentes concepciones de interes publico.
IV.A.I.a. LA CONCEPCION NORMATIVA DE INTERES PUBLICO. La Corte
esta muy comoda con la concepcion normativa de interes publico, y en
la mayor parte de los casos, el uso de la Irase signifca que el contenido de
la expresion en cuestion se refere a cuestiones que son sustantivamente
331. Vase, e.g., Time, Inc. v. Firestone, 424 U.S. 448, 454 (1976); Curtis Publishing Co.
v. Butts, 388 U.S. 130, 146-55 (1967) (opinin plural); d. en 163-65 (Warren, C.J., en su voto
concurrente).
332. Gertz, 418 U.S. en 342. Note, por ejemplo, la ambigedad de la caracterizacin realizada
por la Corte de Jerry Falwell como una gura pblica (vase Falwell, 108 S. Ct. en 882 & n.5).
La Corte cit el Whos Who in America a los nes de sealar que Falwell es el antrin de un
programa de televisin de difusin nacional y fue el fundador y presidente de una organizacin
poltica, antes conocida como Moral Majority. Es, tambin, el fundador de Liberty University en
Lynchburg, Virginia, y el autor de varios libros y publicaciones. d. en 882 n.5.
333. La diferencia entre la proteccin constitucional otorgada a la expresin sobre personas
pblicas y la otorgada a la expresin de inters pblico sobre personas privadas indica que el
dominio del discurso pblico no es un terreno sin diferenciacin. Contiene, en cambio, diferentes
categoras de expresin que pueden recibir diferentes formas de proteccin constitucional. La
distincin entre la expresin sobre personas pblicas y la expresin de inters pblico sobre
cuestiones de inters privado no es, por lo tanto, una distincin entre el discurso pblico y
otras formas de comunicacin, sino, ms bien, una diferencia interna al dominio del discurso
pblico en s mismo. De hecho, la justicacin de la Corte para proveer mayor proteccin
constitucional a la expresin sobre guras pblicas que a la expresin sobre personas
privadas en cuestiones de inters pblico se basa, casi enteramente, en consideraciones de
equidad individual, consideraciones que tienen poco que ver con denir y proteger la expresin
necesaria para el autogobierno democrtico. Vanse Gertz, 418 U.S. en 344-46; Branson y
Sprague, The Public Figure-Private Person Dichotomy: A Flight from First Amendment Reality,
en Dick L. Rev., 90 (1986), pp. 627, 634-637.
150
relevantes para los procesos de autogobierno democratico. Pero no es
diIicil ver por que esta concepcion de interes publico llevaria directamente
a un estancamiento doctrinario. El autogobierno democratico postula que
la gente, en su totalidad, controla la agenda del gobierno. Tiene el poder
de determinar el contenido de los asuntos publicos simplemente mediante
la direccion de sus intereses. Esto signifca que cada tema que puede
potencialmente preocupar al publico tambien es potencialmente relevante
para el autogobierno democratico, y por lo tanto, potencialmente de interes
publico. La concepcion normativa del interes publico, en la medida en que es
utilizada para excluir una expresion del discurso publico, es de esta manera
incompatible con el propio autogobierno democratico que busca Iacilitar.
La Corte reconoce plenamente esta difcultad. Es la base de la conviccion
frme y correcta de la Corte de que no debe permitirse que el Gobierno
elija 'que temas merecen ser discutidos o debatidos., permitir a un
gobierno la eleccion de temas permisibles para el debate publico seria
permitir que el gobierno controle la busqueda de la verdad politica
334
.
Tambien yace en la raiz del rechazo inicial de la Corte en Gert: la opinion
plural del juez Brennan en Rosenbloom c/ Metromedia, Inc.
335
, que propuso
aplicar el requisito de real malicia del New York Times a toda expresion que
involucrara cuestiones de interes publico o general
336
. La Corte repudio
esta propuesta debido a sus dudas relativas a la sabiduria de comprometer.
a la conciencia de los jueces la tarea de determinar que inIormacion es
relevante para el autogobierno
337
.
Ciertas expresiones, por supuesto, son clara y obviamente reconocibles
como sustancialmente relevantes para el autogobierno democratico.
La mayor parte de la expresion sobre Iuncionarios publicos cae en esta
categoria. Pero de este hecho no se desprende que la expresion no tan
Iacilmente reconocible pueda ser descartada con seguridad por irrelevante
respecto de cuestiones de interes publico. Robert Bork, por ejemplo, una
vez propuso limitar la expresion protegida constitucionalmente a aquella
concerniente al comportamiento del gobierno o politicas o Iuncionarios
334. Consolidated Edison Co. v. Public Serv. Commn, 447 U.S. 530, 538 (1980) (citas
omitidas) [citando Police Dept v. Mosley, 408 U.S. 92, 96 (1972)]; vase Thomas v. Collins,
323 U.S. 516, 545 (1945) (Jackson, J., en su voto concurrente).
335. 403 U.S. 29 (1971).
336. d. en 43.
337. Gertz, 418 U.S. en 346 [citando Rosenbloom, 403 U.S. en 79 (Marshall, J., en su voto
en disidencia)].
151
gubernamentales
338
. La propuesta de Bork era atractiva porque parecia
derivarse de manera muy directa de la logica del autogobierno democratico
y oIrecia una defnicion limpia y precisa de la expresion de cuestiones de
interes publico.
Vista mas de cerca, sin embargo, la propuesta de Bork probo ser
inadecuada, debido a que no comprende el punto Iundamental de que
la primera enmienda resguarda el discurso publico, no meramente
porque inIorma la toma de decisiones del gobierno, sino, tambien,
porque posibilita que una sociedad culturalmente heterogenea Iorje una
voluntad democratica comun. La Iormacion de esta voluntad depende
de la habilidad del discurso publico para sostener la deliberacion tanto
en torno a nuestra identidad como pueblo, como tambien acerca de que
queremos que haga especifcamente nuestro gobierno. Es por eso que
la mayoria de las personas consideraria incuestionable como discurso
publico la discusion publica de temas tales como el rol adecuado de la
maternidad, la desaIeccion de los jovenes y el signifcado de la ciudadania
estadounidense, aun si esta discusion no tuviera lugar dentro del contexto
especifco de alguna accion real o propuesta de gobierno
339
.
La esIera publica, como ha sealado elocuentemente Hanna Pitkin, es
aquella donde la gente determina que hara colectivamente, resuelve como
viviran juntos y decide su Iuturo, en la medida en que esto este dentro del
poder humano
340
. Decidir estas cosas, sin embargo, es participar en un
proceso de autodefnicion colectiva, de determinacion de que seremos
y que representaremos
341
. Clasifcar la expresion como discurso publico
es, en eIecto, considerarla relevante para este proceso de autodefnicion
y toma de decisiones. No hay, obviamente, una Iorma teoricamente
neutral en la que se pueda hacer esto. La expresion puede ser considerada
irrelevante para la autodefnicion nacional solo en nombre de una vision
sustantiva particular de identidad nacional. Si esto es hecho al amparo
de la autoridad de la ley, algunas opciones posibles para el desarrollo
democratico quedaran excluidas.
338. Bork, Neutral Principles y Some First Amendment Problems, en Ind. L.J., 47 (1971),
pp. 1, 27.
339. Recuerde, en este contexto, que Cantwell v. Connecticut, 310 U.S. 296 (1940), vio los
debates sobre la esfera de la fe religiosa como el discurso pblico por excelencia. Vase
d., p. 310.
340. Pitkin, Justice: On Relating Private y Public, en Pol. Theory, 9 (1981), pp. 327, 343.
341. d., p. 346.
152
El problema puede ser ilustrado con el Iamoso articulo de Samuel
Warren y Louis Brandeis, The Right to Privacy
342
, publicado en 1890, que
virtualmente crea el tort del common law de invasion de la privacidad
343
. Se
dice que el origen del articulo se basa en el ultraje que Warren, un brahman
genuino de Boston, sintio por los reportes de los diarios en relacion con sus
entretenimientos privados
344
. Warren y Brandeis sostenian que esas habladurias
no eran de interes publico y que habian usurpado el espacio disponible para
cuestiones de interes real para su comunidad
345
. Sin embargo, en retrospectiva,
la Iascinacion publica por las andanzas de los ricos y de los aristocratas a
principios de siglo puede haber jugado un rol integral en el movimiento general
hacia la creacion del estado de bienestar, con sus impuestos progresivos y otros
instrumentos de redistribucion de la riqueza. A pesar de que los reportes de las
recepciones de Samuel Warren pueden haber carecido de relevancia Iormaron
parte de este proceso mas grande por el que el pueblo, como un publico, vino
a modifcar su vision de la nacion. En retrospectiva, entonces, el rechazo de
Warren y Brandeis de esas habladurias como algo meramente improductivo
y como portadoras solo de trivialidad
346
ha llegado a parecer un ejemplo
poco atractivo del prejuicio de una clase egoista
347
.
La difcultad teoretica Iundamental que enIrentan autores como Warren y
Brandeis, quienes pondrian limites en torno a lo que deberia ser pertinente
para la Iormacion de una voluntad democratica comun, es que cualquier
esIuerzo sustantivo para circunscribir el discurso publico es necesariamente
autodestructivo, debido a que desplaza los mismos procesos democraticos
que busca Iacilitar.
IV.A.I.b. LA CONCEPCION DESCRIPTIVA DE INTERES PUBLICO. La
concepcion descriptiva de interes publico promete una salida de este punto
muerto. Parece oIrecer a los tribunales medios para mantener los limites
342. Warren & Brandeis, The Right to Privacy, en Harv. L. Rev., 4 (1890), p. 193.
343. Vase Nimmer, The Right of Publicity, en Law & Contemp. Probs., 19 (1954), p. 203
(en donde trata la aplicacin del concepto de privacidad de Brandeis en la Era Moderna).
344. Vase Mason, A., Brandeis: a Free Mans Life; sine nomine et sine loco, 1946, p. 70;
Pember, D., Privacy and the Press: the Law, the Mass Media, and the First Amendment; sine
345. Warren y Brandeis, supra nota 342, p. 196. .
346. Vase d.
347. Don Pember, por ejemplo, escribe que [l]a propuesta Warren-Brandeis fue esencialmente
la peticin de un hombre rico a la prensa para que pare de cotillear y sgonear. Pember, D.,
153
del discurso publico de una Iorma neutral respecto de las reivindicaciones
concurrentes acerca de la expresion relevante para temas del gobierno
democratico. La concepcion descriptiva defne expresion concerniente a
cuestiones de interes publico como expresion acerca de temas que de hecho
interesan al publico, lo que equivale a decir a un numero signifcativo de
personas
348
. De esta manera, la concepcion deriva de una nocion puramente
empirica de lo publico; clasifca como discurso publico la expresion sobre los
estimulos comunes que, de hecho, establecen la existencia de un publico
349
.
La infuencia de la concepcion descriptiva es visible en los esIuerzos
doctrinales de la Corte para hacer que la proteccion constitucional dependa
del estatus de la fgura publica del demandante
350
. Estos esIuerzos han
llevado a que algunos tribunales clasifquen la expresion como discurso
publico dependiendo de si se trata de un demandante a quien las encuestas
estadisticas indican que su nombre es reconocido por un alto porcentaje
de ciudadanos bien inIormados
351
.
El intento de deIinir el discurso publico en terminos puramente
descriptivos, sin embargo, esta sujeto a las poderosas objeciones de ser tanto
sobreinclusivo como subinclusivo. La defnicion es sobreinclusiva porque
extiende la proteccion constitucional a expresiones sobre cuestiones que
parecen ser triviales e irrelevantes respecto del autogobierno democratico
352
.
348. Hennessy, B., Public Opinion, 3. ed., sine nomine et sine loco, 1975, pp. 8-9.
349. Los politlogos modernos han abandonado, en general, la denicin normativa del
pblico caracterstica de la Sociologa de la dcada del 30 y ha, en cambio, preferido investigar
el concepto del pblico como un fenmeno enteramente emprico. Para ejemplos de esta
tendencia, vanse Bennett, W., Public Opinion In American Politics; sine nomine et sine loco,
1980, pp. 12-63, que adopta una perspectiva situacional, que considera al pblico como la
coleccin de individuos que realmente forman y expresan opiniones sobre un tema especco
en un momento determinado, d., p. 13; y Key, V. Public Opinion and American Democracy;
sine nomine et sine loco, 1961, pp. 8-17, que dene la opinin pblica ampliamente para
abarcar todas las opiniones sostenidas por individuos que los gobiernos encuentran prudente
prestar atencin, d., p. 16.
350. Vase Franklin, supra nota 323, p. 1665.
351. Waldbaum v. Fairchild Publications, Inc., 627 F.2d 1287, 1295 & n.20 (D.C. Cir.),
denegacin de certiorari, 449 U.S. 898 (1980); vase Harris v. Tomczak, 94 F.R.D. 687 (E.D.
Cal. 1982).
352. El desarrollo de la Corte de la doctrina de la persona pblica de propsito limitado puede
ser entendida como una respuesta a este sobreinclusin. La doctrina sostiene que el mero
hecho de que un individuo est involucrado en una controversia pblica prominente no es
suciente para hacerlo una persona pblica: la controversia debe ser de cierta clase, de un
tipo que est relacionado con la resolucin de temas pblicos. Time, Inc. v. Firestone, 424
U.S. 448, 455 (1976) [en el cual se cita Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 U.S. 323, 351 (1974)].
154
La defnicion clasifcaria como discurso publico una expresion acerca
de celebridades prominentes, aun si tales celebridades tienen solo un
insignifcante involucramiento o infuencia sobre cuestiones de politicas
publicas
353
. Ejemplos tales como Johnny Carson o Carol Burnett vienen
inmediatamente a la mente
354
. La defnicion es subinclusiva porque excluiria
del discurso publico expresiones sobre cuestiones que, aunque desconocidas,
obviamente pertenecen a los procesos del autogobierno democratico.
La exposicion de la hasta ahora secreta mala conducta del gobierno o
la discusion sobre una tasa especialmente alta, pero aun inadvertida, de
suicidios adolescentes; tratan sobre cuestiones que deben ser conocidas,
incluso si de hecho no lo son; cualquier defnicion aceptable de discurso
publico debe incluirlas.
Ambas objeciones a la concepcion descriptiva de interes publico se
basan en la suposicion de que la verdadera piedra Iundamental del discurso
publico debe descansar en una evaluacion sustantiva de si el contenido
de la expresion es relevante para el autogobierno. El argumento de que
la concepcion descriptiva es sobreinclusiva asume que la expresion sobre
cuestiones que son manifestamente irrelevantes puede ser identifcada a
traves de principios. El argumento de que la defnicion es subinclusiva asume
que la expresion sobre cuestiones que son manifestamente relevantes puede
ser identifcada. Por consiguiente, en la medida en que estas objeciones
tienen un peso y parecen ser muy Iuertes, volvemos a nuestro punto de
partida, retornamos a nuestra Ialta inicial de algun metodo con principios
para determinar que tipos de temas deben ser excluidos del dominio del
discurso publico.
La concepcion descriptiva del interes publico retiene, sin embargo, un
cierto atractivo, debido a que enIoca la atencion en las precondiciones
sociales para el mantenimiento del discurso publico. Una de estas
precondiciones es la exposicion de los participantes en la deliberacion
publica a estimulos comunes
355
. La expresion sobre cuestiones conocidas se
refere a las cosas que hacen que sea posible la discusion publica. De esta
manera, esa expresion reIuerza y amplifca los lazos de la vida publica. A
pesar de que la expresion sobre Johnny Carson difere en Iorma importante
353. Schauer, Public Figures, en Wm. & Mary L. Rev., 25 (1984), pp. 905, 917.
354. Vase Branson y Sprague, supra nota 333, pp. 636-637; Franklin, supra nota 323,
pp. 1665.
355. Vase supra, p. 635.
155
de la expresion acerca de politicas explicitas de gobierno; la capacidad del
publico para deliberar sobre las politicas del gobierno depende del Iondo
de experiencia comun entre los miembros del publico, y la expresion
sobre cuestiones conocidas comunmente aumenta la proIundidad de esa
experiencia. La expresion sobre celebridades prominentes puede, por
consiguiente, infuir de Iorma sutil e indirecta la deliberacion publica
acerca de politicas publicas: puede proveer puntos comunes de reIerencia
para el debate o cristalizar preocupaciones comunes o Iormar metaIoras
comunes de entendimiento. Tomar conocimiento de la lucha contra las
drogas o el alcohol por parte de un atleta prominente o de un artista puede
llevar al publico a un entendimiento diIerente y, tal vez, a un entendimiento
mas (o menos) comprensivo del problema social del abuso de sustancias.
La discusion sobre las Series Mundiales puede llevar a una percepcion
modifcada del caracter nacional.
La afrmacion de que la expresion sobre cuestiones conocidas esta
constitucionalmente protegida como discurso publico depende, de esta
manera, de la suposicion de que la expresion publica es indivisible, de que
la comunicacion realizada con un proposito, como el chismorreo, infuira en
la comunicacion realizada con otro proposito, como el autogobierno. Esta
suposicion es la base de esa abrumadora dialectica que Harry Kalven
predijo una vez que guiaria la defnicion de discurso publico de Iuncionarios
publicos a politica de gobierno, a politicas publicas, a cuestiones en el
dominio publico
356
.
Pero la medida de la interdependencia entre las Iormas de expresion
publica es una cuestion empirica, y sin datos empiricos, todo lo que se
puede decir es que el discurso publico probablemente se vera empobrecido,
en un grado indeterminado, cuando la aplicacion de los estandares de
civilidad de la comunidad disminuya la expresion sobre cuestiones
conocidas. No se sigue de esto que la expresion sobre temas conocidos
pero aparentemente triviales debe ser incluida dentro del discurso publico.
Pero si aconseja precaucion en la exclusion de tal expresion del discurso
publico, particularmente si, como una cuestion normativa, el contenido de
las expresiones en cuestion no puede ser excluido defnitivamente como
irrelevante para cuestiones de autogobierno.
356. Kalven, The New York Times Case: A Note on The Central Meaning of the First
Amendment, en Sup. Ct. Rev., (1964), pp. 191, 221.
156
IV.A.II. La forma en que la expresin es diseminada: de la distincin
entre expresiones difundidas por medios de comunicacin y expresiones
difundidas por otros medios y otros acertijos
Si la linea de la doctrina contemporanea que intenta defnir el discurso
publico en terminos del contenido de la expresion en cuestion es,
fnalmente, inadecuada y autocontradictoria, al menos tiene la ventaja
de tematizacion explicita judicial. La segunda linea de la doctrina
contemporanea, que se enIoca en como la expresion es diseminada mas
que en su contenido, es mucho mas oscura y debe ser recogida de las
oscuras esquinas de las sentencias de la Corte Suprema. Pero aunque la
Corte no ha todavia intentado Iormular esta segunda linea de doctrina en
la Iorma de reglas Iormales, su infuencia en las sentencias de la Corte es,
sin embargo, distintivamente visible.
El origen de la Irase cuestiones de interes publico en la doctrina de
la primera enmienda, por ejemplo, descansa en la importante decision de
1940, Thornhill c/ Alabama
357
. En Thornhill, la Corte considero la cuestion
de si los piquetes laborales eran una Iorma de expresion constitucionalmente
protegida. La Corte comenzo el analisis con esta premisa: La libertad de
expresion y de prensa garantizada por la Constitucion abarca al menos la
libertad de discutir publica y verdaderamente todas las cuestiones de interes
publico sin restriccion previa o miedo al castigo posterior
358
. La Corte,
de esta manera, defnio el discurso publico no meramente en terminos
del contenido de la expresion en cuestion, sino, tambien, en terminos de
la Iorma en que esa expresion Iue diseminada. La idea basica era que la
expresion debe ser comunicada publicamente para poder califcar como
discurso publico.
Este enIoque en la Iorma de diseminacion es claramente discernible
en la sentencia en el caso Falwell, que se refere al area de debate
publico sobre fguras publicas
359
. Aunque el segundo uso del adjetivo
publico en esta Irase se refere al contenido de la expresion, su primer
uso se refere, en cambio, a la manera en que la expresion es comunicada.
Apunta hacia un genero en el que la expresion es distribuida de tal
Iorma que ha de entenderse como debate publico. Falwell se refere
357. 310 U.S. 88 (1940).
358. d. en 101-02 (nota al pie, omitida).
359. Falwell, 108 S. Ct. en 881.
157
nuevamente a este genero en la regla proflactica que Iormula en su
conclusion. Falwell confna explicitamente la regla a la indemnizacion
de daos y perjuicios por el tort de imposicion intencional de dao
emocional en virtud de publicaciones como la aqui en cuestion
360
. El
punto, aunque no esta explicito, es, aparentemente, que Flynt comunico su
ataque a Falwell de Iorma publica, en lugar de hacerlo mediante una carta
privada o una llamada personal teleIonica nocturna. La Iormulacion de
la regla realizada por la Corte implica que si Flynt transmitiera a Falwell
las mismas palabras que las de la parodia Hustler de Iorma privada, no
estarian incluidas en el dominio del discurso publico y podrian no recibir
el mismo grado de proteccion constitucional. La mencion de la Corte de
la conclusion cuidadosamente redactada por el juez Harlan en Street c/
New York Iortalece esta implicancia: Esta frmemente establecido que.
la expresion publica de ideas no puede ser prohibida simplemente porque
dichas ideas sean oIensivas para algunos de sus oyentes
361
.
Los limites del discurso publico, por consiguiente, son, en algun punto,
dependientes de la Iorma en que la expresion es diseminada. A pesar
de que el juicio de que una expresion esta siendo comunicada de Iorma
publica, depende, en ultima instancia, del contexto particular de un acto
comunicativo especifco, al menos tres Iactores genericos han infuenciado
el enIoque de la Corte sobre este tema: la intencion del orador, el tamao
de la audiencia del orador y la identidad de esa audiencia. La sensibilidad
de la Corte respecto de la intencion del orador de que su expresion Iorme
parte del discurso publico
362
se manifesta a si misma en la imagen de la
Corte del panfetista solitario que usa papel carbonico o un mimeograIo
363
.
Aun si este panfetista consiguiera distribuir su mensaje a solo algunas
personas, la Corte consideraria, sin embargo, su esIuerzo como parte del
fujo de inIormacion al publico
364
. La razon no pude ser que el mensaje del
panfetista haya sido, de hecho, recibido por un gran numero de personas que
constituyen el publico. Debe, en cambio, ser que cuando un orador disemina
mensajes al publico en general, de esta Iorma, signifca que intenta que
su expresion sea ampliamente distribuida y Iorme parte del debate publico.
360. d. en 882.
361. d. [en donde se cita Street v. New York, 394 U.S. 576, 592 (1969)].
362. Vase in re Primus, 436 U.S. 412, 426-31 (1978).
363. Branzburg v. Hayes, 408 U.S. 665, 704 (1972).
364. d. en 705.
158
La Corte a veces ha estado infuenciada en estas cuestiones por un concepto
bastante especial de intencion, que no versa sobre el proposito o motivacion
real de una persona especifca, sino, mas bien, sobre la intencion generica
atribuible a una Iorma particular de comunicacion. El propio acto de distribuir
panfetos en la calle acarrea, por decirlo de alguna Iorma, una presuncion
de intencion propia. Esta nocion de intencion generica aparece en el voto
plural del juez Powell en Dun & Bradstreet
365
, que concluye que un inIorme
crediticio no esta dentro del dominio del discurso publico, en parte, porque el
inIorme es solo de interes individual del orador y su audiencia de negocios
especifca y esta exclusivamente motivado por el deseo de ganancia
366
. La
evaluacion del juez Powell acerca de la motivacion no versa sobre el estado
mental real de los empleados de Dun & Bradstreet que escribieron el inIorme,
un tema sobre el que ninguna evidencia surge del expediente. Es, mas bien,
una atribucion generica de intencion a un genero particular de expresion.
El razonamiento del juez Powell puede, de esta manera, ser entendido como
sealando una conclusion legal general de que los inIormes de credito
comercial son escritos principalmente con el proposito de obtener una ganancia
y que este proposito juega contra su clasifcacion como discurso publico.
El uso que hace la Corte de este concepto de intencion generica es
tambien evidente en Miller c/ California
367
, caso en el que la Corte excluyo
la expresion obscena del dominio del discurso publico, en parte, porque
la expresion obscena retrata conductas sexuales hard-core por si mismas
y por la resultante ganancia comercial
368
. La atribucion de intencion a la
categoria generica de expresion obscena no podria haber constituido una
descripcion empirica de las motivaciones particulares de determinados
escritores o directores de peliculas. En cambio, debe ser interpretada como
una atribucion adscriptiva de un proposito social especifco a un genero
entero de expresion. La Corte contrasto explicitamente este proposito con el
que considero apropiado para el discurso publico, la intencion de lograr.
cambios sociales y politicos deseados por el pueblo
369
.
365. 472 U.S. 749 (1985) (opinin plural).
366. d. en 762.
367. 413 U.S. 15 (1973).
368. d. en 34-35.
369. d. (en el cual se cita Roth v. United States, 354 U.S. 476, 484 (1966)). El agravio de
invasin a la privacidad de la ley comn contiene una tensin similar entre la intencin asociada
a un emprendimiento comercial y la intencin asociada al discurso pblico. Vase Tellado v.
Time-Life Books, Inc., 643 F. Supp. 904 (D.N.J. 1986).
159
Un segundo Iactor relevante para la determinacion de si la expresion ha
sido diseminada de Iorma publica se relaciona con el tamao de su audiencia.
La importancia de este Iactor surge de las bases sociales del discurso
publico. La expresion, que es ampliamente diseminada, se transIorma en
un estimulo compartido del tipo necesario para la creacion de discurso
publico; de esta manera, el surgimiento de los medios masivos y del
'publico son desarrollos mutuamente constructivos
370
. Si la expresion
sobre cuestiones conocidas proIundiza la experiencia publica, la expresion,
que es ampliamente diseminada, hace que incluso cuestiones hasta ahora
secretas sean conocidas y asi, extiende el rango de la experiencia publica.
El mismo potencial para empobrecer el discurso publico es inherente a la
censura de ambos tipos de expresion.
Este hecho, junto con el concepto generico de intencion, puede, tal vez,
echar un poco de luz sobre las difcultades que la Corte enIrento ante la
cuestion de distinguir constitucionalmente entre demandados que son medios
de prensa y demandados que no lo son
371
. La expresion diseminada por
medios masivos es, por defnicion, distribuida ampliamente y, por lo tanto, es
singularmente generadora de publico
372
. La intencion generica atribuible a
tal expresion es, al menos presumiblemente, la de buscar contribuir al debate
publico
373
. Asi, la expresion diseminada a traves de medios de comunicacion,
simplemente en virtud de la Iorma de su distribucion, presenta prima facie
una Iuerte pretension de ser clasifcada como discurso publico
374
. Por
supuesto, esta pretension es anulable; la expresion obscena, por ejemplo,
puede ser distribuida por los medios masivos de comunicacion. Pero la
existencia y la Iuerza de esa pretension hacen que sea diIicil y controversial
la exclusion del discurso publico de la expresion diseminada a traves de
medios masivos de comunicacion.
370. Gouldner, A., supra nota 181, p. 95.
371. Para dos anlisis recientes acerca de estas dicultades, vanse Smolla, Dun & Bradstreet,
Hepps, and Liberty, Lobby: A New Analytic Primer on the Future Course of Defamation, en
Geo. L. J., 75 (1987), pp. 1519, 1561-1564; Pownell, Defamation and the Nonmedia Speaker,
en Fed. Comm. L. J., 41 (1989), pp. 195, 210-215.
372. Vase Gouldner, A., supra nota 181, p. 106.
373. Para un ejemplo claro de cmo esta presuncin opera en la ley comn, vase Arrington
v. New York Times Co., 55 N.Y.2d 433, 434 N.E.2d 1319, 449 N.Y.S.2d 941 (1982), denegacin
de certiorari, 459 U.S. 1146 (1983).
374. Para ejemplos de reconocimiento judicial de la fuerza de este argumento, vanse Denny
v. Mertz, 106 Wis. 2d 636, 318 N.W.2d 141, denegacin de certiorari, 459 U.S. 883 (1983); y
Harley-Davidson Motorsports, Inc. v. Markley, 279 Or. 361, 366, 568 P.2d 1359, 1362-63 (1977).
160
La expresion diIundida a traves de medios de prensa masivos es,
entonces, unica, porque lleva en si misma esta pretension prima facie de
constituirse en discurso publico, pretension basada enteramente en la Iorma
de su distribucion mas que en su contenido. Esta singularidad explica la
atraccion continua de la Corte por la distincion entre si de los demandados
que son medios de comunicacion y los que no lo son
375
. Pero vista mas
de cerca, la singularidad de la expresion diIundida a traves de medios de
prensa masivos descansa solamente en la Iorma particular en que sustenta su
pretension de ser discurso publico, pretension cuya sustancia comparte con
muchos otros tipos de comunicacion. Cinco miembros de la Corte pueden,
por consiguiente, afrmar, sin contradiccion interna, que los derechos de
los medios de comunicacion institucionales no son mayores ni menores que
aquellos que gozan otros individuos u organizaciones involucradas en las
mismas actividades
376
.
Un tercer Iactor que ha infuenciado a la Corte para determinar si la
expresion ha sido diseminada de Iorma publica es la identidad de la audiencia
a quien la expresion esta dirigida. La expresion que es ampliamente
diseminada se presume dirigida al publico. La misma presuncion se
aplica a la expresion que esta realmente comunicada a solo unas pocas
personas, mientras sea distribuida a extraos en general. La cuestion de
la audiencia surge, entonces, solo en aquellos casos en que la expresion
esta especifcamente dirigida a unas pocas determinadas personas. En
tal contexto, la Corte ha dado a entender que la misma expresion puede
ser discurso publico cuando es comunicada a una audiencia, pero estar
constitucionalmente desprotegida si es comunicada a otra
377
. Incluso la
expresion comunicada privadamente
378
a una persona puede ser discurso
publico, si esa persona es, por ejemplo, un Iuncionario del gobierno
379
, en vez
de alguien que esta meramente en una relacion contractual con el orador
380
.
375. Vase, e.g., Philadelphia Newspapers, Inc. v. Hepps, 475 U.S. 767, 779 n.4 (1986);
Smolla, supra nota 371, p. 1564.
376. Dun & Bradstreet, Inc. v. Greenmoss Builders, Inc., 472 U.S. 749, 784 (1985) (Brennan,
J., en su voto en disidencia); vase, tambin, d. en 773 (White, J., voto concurrente en la
sentencia).
377. Vase Connick v. Myers, 461 U.S. 138, 148 n.8 (1983).
378. Vase d. en 146.
379. Vase d.; Givhan v. Western Line Consol, School Dist., 439 U.S. 410, 415-16 (1979).
380. Cfr. Dun & Bradstreet, 472 U.S. en 762 (opinin plural) (declinando la extensin de
proteccin de la primera enmienda a un informe crediticio).
161
IV.A.III. El fracaso de la doctrina contempornea
El Iracaso de la doctrina contemporanea, entonces, nace de dos
causas distintas. Primero, el criterio de interes publico carece de
coherencia interna. Segundo, la importancia atribuida por la Corte a las
circunstancias que rodean la diseminacion de la expresion ejerce una
presion extraordinaria hacia un juicio contextual especifco. Aun si al
estandar del interes publico se le pudiera dar un signifcado coherente
y defnitivo, la clasifcacion de la expresion como discurso publico
dependeria, no obstante, de un amplio rango de variables particulares
inherentes a contextos comunicativos especifcos. Por lo tanto, sin perjuicio
de la importancia de los conceptos normativos y descriptivos del interes
publico, la Iuerza compleja de las circunstancias excluira algunas veces del
discurso publico incluso expresiones cuyo contenido pertenece claramente
al autogobierno democratico y a personas conocidas.
El caso Chaplinskv c/ New Hampshire
381
, en el que el demandado
habia llamado publicamente al alguacil de la ciudad maldito Iascista y
estaIador, provee un ejemplo extremo de este Ienomeno. El contexto
especifco de la expresion del demandado convencio a la Corte de que
la comunicacion en cuestion era una especie de abuso personal mas
que discurso publico y que, por consiguiente, no gozaba de proteccion
constitucional
382
. Chaplinskv es destacable precisamente porque el tema del
discurso del demandado Iue la conducta ofcial de un Iuncionario publico,
hecho que normalmente califcaria prima facie la expresion como discurso
publico. Chaplinskv muestra, en consecuencia, la poderosa Iuerza de las
circunstancias en la clasifcacion de la expresion. El mismo punto puede
ser hecho hipoteticamente imaginando que pasaria si Flynt hubiera enviado
por correo la parodia Campari a la madre de Falwell o si hubiera llamado
por teleIono a Falwell en la mitad de la noche para leerle las palabras de
la parodia. En tales circunstancias, ninguna corte clasifcaria la expresion
como discurso publico, sin perjuicio de que el contenido de la comunicacion
de Flynt Iuera el mismo.
Los diversos Iactores relevantes para la clasifcacion de la expresion
como discurso publico no pueden ser expresados mediante reglas doctrinales
claras, uniIormes y utiles. Los esIuerzos de la Corte para elaborar estandares
doctrinales simples se deben, sin duda, al imperativo de articular directrices
381. 315 U.S. 568 (1942).
382. Vase d., en 572 [citando Cantwell v. Connecticut, 310 U.S. 296, 309-10 (1940)].
162
constitucionales claras y predecibles de Iorma tal que los oradores
no enIrenten un margen de incertidumbre legal que pueda llevar a la
autocensura. Por consiguiente, es aun mas notable que la doctrina de la Corte
este tan claramente abrumada por la presion de la contextualizacion. Debido
a esta presion, el intento de la Corte de explicar que quiere decir indagar si
la expresion involucra cuestiones de interes publico ha colapsado en la
conclusion de que dicha indagacion debe ser determinada por el contenido
|de la expresion|, su Iorma, su contexto. tal como |se desprende| del
expediente en su totalidad
383
.
IV.B. Una concepcin alternativa del dominio del discurso pblico
La causa subyacente de esta presion hacia la contextualizacion se vuelve
clara cuando recordamos que la primera enmienda establece un dominio
distintivo del discurso publico, a fn de implementar nuestra creencia comun
en valores tales como neutralidad, diversidad e individualismo
384
. Se sigue
de esto que el dominio del discurso publico se extendera solo hasta que
estos valores anulen otros compromisos con los que estan en competencia,
como aquellos implicados en la dignidad del ser situado socialmente
385
,
en la importancia de la identidad de grupo
386
o en el ejercicio necesario de
autoridad en la comunidad
387
. Los limites del dominio del discurso publico
estan ubicados precisamente donde la tension entre esos conjuntos de
valores que compiten entre si es mas intensa, y donde consecuentemente
debe negociarse alguna adaptacion.
Los limites del discurso publico defnen de esta manera las prioridades
relativas de nuestros valores nacionales. Marcan el punto en el que nuestros
compromisos cambian de un conjunto de objetivos a otro. A fn de ubicar
estos limites, usamos la Constitucion para Iacilitar las condiciones sociales
383. Dun & Bradstreet, 472 U.S. en 761 (opinin plural) [citando Connick v. Myers, 461 U.S
138, 147-48 (1983)].
384. Vase supra, pp. 629-633.
385. Vanse Florida Star v. B.J.F., 109 S. Ct. 2603, 2609 (1989); d., en 2618 (White, J., en
su voto en disidencia); Frisby v. Schultz, 108 S. Ct. 2495, 2502 (1988); Dun & Bradstreet, 472
U.S. en 757-61 (opinin plural).
386. Vase Beauharnais v. Illinois, 343 U.S. 250, 263 (1952); Post, supra nota 158, pp.
329-335.
387. Vase, e.g., Miller v. California, 413 U.S. 15 (1973) (autorizando al que decide sobre los
hechos en casos de obscenidad para aplicar estndares contemporneos de comunidad).
163
que refejan la jerarquia de nuestros valores, para de esta Iorma ejercer
nuestra capacidad humana de autoconstitucion
388
. Como nuestros valores
no nos llegan en abstracto, sino, mas bien, a traves de la aprehension critica
de nuestra herencia cultural, este proceso de autoconstitucion es tambien un
proceso de autodescubrimiento. Por esta razon, como somos capaces de
constituirnos a nosotros mismos esta proIundamente ligado a como estamos
ya constituidos por nuestra historia distintiva
389
.
Los tribunales expresan su respeto por esta historia distintiva cuando
intentan acomodar los limites del dominio del discurso publico mediante
la reIerencia a las normas sociales que crean para nosotros el genero del
discurso publico. Estas normas Iorman parte de nuestra herencia cultural;
determinan cuando percibimos instintivamente la expresion como publica.
El tort del common law de invasion de la privacidad, que mira hacia las
costumbres y convenciones de la comunidad a fn de determinar si la
expresion es sobre cuestiones de interes publico legitimo
390
, demuestra
el poder de estas normas. Tales costumbres y convenciones, como todas las
normas comunitarias, son altamente contextuales. Tienen una variabilidad
socialmente determinada
391
, que exige un juicio para evaluar que requiere la
situacion, no lo que demanda una abstraccion
392
. Su percepcion y aplicacion
requieren del ejercicio de lo que Georg Simmel llama tacto moral
393
.
Es a traves del ejercicio de este tacto que el juez Murphy en Chaplinskv
supo que el demandado en el caso estaba involucrado en una pelea privada
mas que en un debate publico
394
. Las normas interpretadas mediante este
tacto representan una reconciliacion tacita de las demandas competitivas del
discurso publico y de la vida comunitaria. El derecho puede ignorarlas solo
388. Pitkin, The Idea of a Constitution, en J. Legal Educ., 37 (1987), pp. 167-168.
389. d., p. 169.
390. Restatement (second) of torts 652D comentario h (1977); vase Virgil v. Time, Inc.,
527 F.2d 1122, 1129 (9th Cir. 1975), denegacin de certiorari, 425 U.S. 998 (1976).
391. Goffman, E., Relations in Public; sine nomine et sine loco, 1971, p. 40; vase Post,
Foundations of Privacy, supra nota 72, pp. 968-974.
392. Selznick, The Idea of a Communitarian Morality, en Calif. L. Rev., 75 (1987), pp. 445,
460 (destacado en el original).
393. Vase Simmel, G. The sociology of Georg Simmel [K. Wolff traduc.], sine nomine et
sine loco, 1950, pp. 324.
394. De forma similar, es por medio del ejercicio de tal acto que la Corte ha elaborado
la distincin de sentido comn entre el discurso comercial y el discurso pblico. Vase
Zauderer v. Ofce of Disciplinary Counsel, 471 U.S. 626, 637 (1985) [citando Ohralik v. Ohio
State Bar Assn, 436 U.S. 447, 455-56 (1978)].
164
al precio de resolver confictos de valores mediante abstracciones aisladas
de las convenciones que dan signifcado a la experiencia diaria.
Existen sin embargo, tres razones por las que es imposible mantener
una fdelidad pura a estas normas. Primero, dicha fdelidad requeriria del
tipo de contextualizacion extrema, generalmente asociada con los torts de
dignidad del common law
395
, y tal contextualizacion entraria en conficto
con la necesidad de que las reglas de la primera enmienda sean claras y
predecibles, a fn de minimizar la autocensura. Segundo, porque las normas
que defnen la expresion publica, como todas las normas sociales, son el
producto de una comunidad especifca, y como comunidades diIerentes
pueden tener normas diIerentes, una Iidelidad pura al tacto moral
estableceria hegemonicamente el dominio de las perspectivas de una
comunidad particular
396
. Tercero, y mas importante, una metodologia pura
de tacto moral entra en conficto con la Iuncion institucional del discurso
publico, que es establecer un espacio despejado y seguro en el que la
voluntad comun democratica pueda ser Iorjada. La aplicacion de normas
sociales debe, de esta manera, ser continuamente examinada a fn de
determinar si realmente promueve esta Iuncion
397
.
La logica del autogobierno democratico, sin embargo, no puede proveer
por si misma una guia incondicional para la Iormulacion doctrinaria. El
concepto normativo de interes publico carece de coherencia precisamente
porque toda la expresion es potencialmente relevante para el autogobierno
democratico, y, por lo tanto, de acuerdo con la logica democratica, toda
la expresion debe ser clasifcada como discurso publico
398
. Pero esta
conclusion es inaceptable, ya que nuestro compromiso con los valores del
discurso publico no siempre ni automaticamente anula otros compromisos
en competencia. La conclusion es, tambien, internamente inconsistente,
porque la paradoja del discurso publico requiere de que la interaccion
critica sea, en algun punto, delimitada
399
. La interaccion critica suspende
395. Para una discusin de contextualizacin en el tort de invasin de la privacidad de el
common law, vase Post, Foundations of Privacy, citado supra en nota 72, pp. 968-972,
979-985.
396. Para una elaboracin de este punto en mayor detalle, vase d., pp. 976-978.
397. El artculo de Warren y Brandeis, citado supra en nota 342, ilustra cmo una aplicacin
irreexiva de estas normas puede restringir el discurso pblico de formas que son incompatibles
con el ejercicio pleno del autogobierno democrtico.
398. Vase supra, pp. 669-672.
399. Vase supra, pp. 642-644.
165
las reglas de civilidad que hacen posible la deliberacion racional. Por lo
tanto, la propia posibilidad de deliberacion racional puede ser puesta en
peligro si los limites de interaccion critica se arrasaran de Iorma extensiva.
Una expansion incontrolable de interaccion critica amenaza con socavar el
mismo proposito para el que establecemos el discurso publico.
Es evidente la sensibilidad a esta dinamica potencial en una decision
como la tomada en el caso Bethel School District N 403 c/ Fraser
400
, en la
que la Corte permitio que una escuela censure expresiones lascivas con
el argumento de que era una Iuncion altamente apropiada del sistema de
educacion publica prohibir el uso de terminos vulgares y oIensivos en el
discurso publico
401
, de Iorma tal que pueda inculcar los habitos y Iormas de
la civilidad
402
. Tambien es aparente en FCC c/ Pacihca Foundation
403
, caso
en el que la Corte permitio a la FCC aplicar estandares contemporaneos de
la comunidad para prohibir la transmision de expresiones manifestamente
oIensivas en horarios del dia cuando existe un riesgo razonable de que
haya nios en la audiencia
404
. Para alcanzar esta conclusion, la Corte
razono que la radiodiIusion es accesible para los nios de una Iorma
unica, y por ello, podria Irustrar el interes del gobierno en 'el bienestar
de sus jovenes
405
y en apoyar la autoridad de los 'padres en sus propias
casas
406
. En ambos casos, por consiguiente, la Corte se rehuso a expandir el
campo de la interaccion critica de Iorma tal que impidiera signifcativamente
los procesos por los que las comunidades socializan a los jovenes y provocan
su identifcacion con normas de la comunidad, que la Corte vio como
necesarios para la deliberacion racional
407
.
De esta manera, como el ejercicio del tacto moral es en si mismo una
guia insufciente para demarcar los limites del discurso publico, tambien
lo es la logica del autogobierno democratico. De hecho, la ubicacion de
estos limites aparenta requerir una adaptacion a tres tipos muy diIerentes
400. 478 U.S. 675 (1986).
401. d., en 683.
402. d., en 681 (citando a Beard, C y M., New Basic History of the United States; sine
nomine et sine loco, 1968, p. 228).
403. 438 U.S. 726 (1978).
404. d., pp. 731-732 [citando in re Pacica Found. Station, 56 F.C.C.2d 94, 98 (1975)].
405. d., p. 749 [citando Ginsberg v. New York, 399 U.S. 629, 640 (1968)].
406. d., p. 749 [citando Ginsberg, 390 U.S. en 639 (1968)]; vase Sable Communications,
Inc. v. FCC, 109 S. Ct. 2829, 2836-2837 (1989).
407. Para una discusin de tales procesos, vase Cahill, Children and Civility: Ceremonial
Deviance and the Acquisition of Ritual Competence, en Soc. Psychology Q., 50 (1987), p. 312.
166
de preocupaciones y metodologias judiciales. La logica del autogobierno
democratico presiona hacia soluciones que maximizan el dominio del
discurso publico. La paradoja del discurso publico requiere de un analisis
social y Iuncional de la interrelacion dinamica entre la interaccion critica y la
deliberacion racional. Y la necesidad de reconciliar los valores del discurso
publico con aquellos de la vida en comunidad ejerce presion hacia juicios
especifcos y contextuales.
El verdadero problema con la doctrina contemporanea no es que
Iracasa en alcanzar una reconciliacion general entre estas consideraciones
que compiten entre si, ya que es dudoso que tal reconciliacion pueda ser
teoricamente alcanzada, sino, mas bien, que Iracasa en articular con claridad
sufciente que esta realmente en juego en la defnicion de discurso publico.
Necesitamos establecer un dominio del discurso publico que sea ampliamente
sufciente respecto de las necesidades del autogobierno democratico, pero
que tambien sea razonablemente sensible a los compromisos de los valores
en competencia, a las normas sociales preexistentes que defnen el genero
de la expresion publica y a las consecuencias sociales implicadas en la
paradoja del discurso publico. La Iormulacion doctrinaria deberia asistir a
los tribunales en la evaluacion de estas consideraciones mas que encubrirlas
detras de estandares y Irases de madera.
Esta implicita en esta conclusion la llamativa proposicion de que los
limites del discurso publico no pueden ser fjados de Iorma neutra. Desde la
perspectiva de la logica del autogobierno democratico, cualquier restriccion
del dominio del discurso publico debe, necesariamente, constituir un
truncamiento Iorzoso de las lineas posibles del desarrollo democratico.
Como este truncamiento debe ser fnalmente determinado en reIerencia a
valores de la comunidad, los limites de un discurso defnido por su liberacion
de la conIormidad ideologica seran, en si mismo, defnidos en reIerencia
a presupuestos ideologicos
408
. Fraser, Pacihca Foundation, Chaplinskv
y Miller son todos ejemplos de limites al dominio del discurso publico
determinados ideologicamente.
Este tipo de regulacion ideologica de la expresion es proIundamente
desagradable, y es mejor que permanezca de esta manera. El autogobierno
408. Por consiguiente, no es ningn accidente que la Corte haya sido llevada a identicar
clases de expresin que no son parte esencial de ninguna exposicin de ideas, cuya
tolerancia es claramente compensada por el inters social en el orden y la moralidad.
Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568, 571-572 (1942).
167
democratico podria Iacilmente ser desmembrado si dicha regulacion se
tornara la regla mas que la excepcion. El hecho fnal de la regulacion
ideologica, sin embargo, no puede ser eludido. Al fnal, por consiguiente, no
puede haber una explicacion defnitiva de los limites del discurso publico
409
.
Podemos y tenemos convicciones frmes sobre el centro de ese dominio,
pero su periIeria se mantendra ideologica y vaga, sujeta a negociaciones
interminables entre la democracia y la vida en comunidad.
V. Conclusin
El discurso publico yace en el corazon del autogobierno democratico, y
su proteccion constituye un tema importante de jurisprudencia de la primera
enmienda. Este articulo ha trazado las implicancias de ese tema para un solo
caso, Hustler Maga:ine c/ Falwell, y ha examinado la iluminacion que el
tema puede arrojar sobre algunos aspectos importantes y problematicos de la
doctrina de la primera enmienda. Estos incluyen la proteccion de la expresion
oIensiva, la distincion entre hecho y opinion, y el uso de la motivacion
como criterio para la regulacion de la expresion. La dinamica principal que
subyace a cada una de estas areas doctrinales es la separacion del discurso
publico y la dominacion de reglas de civilidad que defnen la identidad de las
comunidades. La primera enmienda preserva la independencia del discurso
publico para que una voluntad democratica dentro de un estado culturalmente
hegemonico pueda emerger en condiciones de neutralidad y para que los
individuos puedan usar el medio del discurso publico para persuadir a otros
de experimentar sobre nuevas Iormas de vida en comunidad. La dependencia
fnal del discurso publico en la vida en comunidad, sin embargo, sugiere que
esta neutralidad y libertad estan siempre limitadas, ya que los propios limites
del discurso publico deben estar localizados de Iorma que sea susceptible
de garantizar la viabilidad de las normas de la comunidad que inculcan el
ideal de deliberacion racional.
La relacion paradojica entre el discurso publico y la comunidad se parece a
la relacion paradojica que el discurso publico tiene respecto de organizaciones
estatales estructuradas para alcanzar objetivos publicos explicitos. Dentro de
la jurisprudencia de la primera enmienda, esta segunda relacion esta descrita
409. En las palabras del politlogo francs Claude Lefort, el espacio pblico en una
democracia siempre es indeterminado. Lefort, C., Democracy and political theory [D. Macey
traduc.], sine nomine et sine loco, 1988, p. 41.
168
por lo que se conoce como doctrina del Ioro publico
410
. La doctrina reconoce
que, a pesar de que la deliberacion democratica debe tener lugar a traves
del medio del discurso publico, la implementacion de decisiones publicas
requiere de la Iormacion de organizaciones que regularan internamente la
expresion de un modo instrumental a fn de alcanzar publicamente resultados
determinados
411
. Las escuelas no podrian cumplir su mision institucional de
educar a los jovenes a menos que estuvieran capacitadas instrumentalmente
para regular la expresion de los estudiantes
412
; las Iuerzas armadas no podrian
cumplir su mision institucional de proteger la nacion a menos que estuvieran
capacitadas instrumentalmente para regular la expresion del personal
militar
413
. A pesar de que es proIundamente inconsistente con la libertad
critica y la neutralidad que defne el discurso publico
414
, esta regulacion es
necesaria si se pretende que las decisiones democraticas alcanzadas a traves
del discurso publico tengan algun eIecto real.
El discurso publico puede, de esta manera, ser concebido como situado
en un espacio triangular. En una esquina, esta la comunidad, que regula la
expresion por razones de civilidad y dignidad. En la segunda esquina, esta la
410. Para una discusin detallada de la doctrina, vase Post, supra citado en nota 138.
411. Vase d., pp. 1765-1784.
412. Vanse Hazelwood School Dist. v. Kuhlmeier, 108 S. Ct. 562, 567 (1988); Healy v.
James, 408 U.S. 169, 189 (1972); Tinker v. Des Moines Indep. Community School Dist., 393
U.S. 503, 513 (1969).
413. Vase, e.g., Brown v. Glines, 444 U.S. 348, 354 (1980) (conrmando una regulacin que
le solicitaba al personal de la Fuerza Area obtener una aprobacin previa antes de circular
peticiones en las bases de la Fuerza Area).
414. Esta inconsistencia fue prevista por Immanuel Kant:
Muchos asuntos que son conducidos en el inters de la comunidad requieren de un
determinado mecanismo a travs del cual algunos miembros de la comunidad deben
conducirse pasivamente con una unanimidad articial, de forma tal que el Gobierno
pueda dirigirlos a nes pblicos, o, al menos, evitar que estos destruyan esos nes. Aqu
el argumento, ciertamente, no est permitido uno debe obedecer. Pero en la medida
en que una parte del mecanismo se considere a s mismo, al mismo tiempo, como un
miembro de la comunidad total o de una sociedad de ciudadanos del mundo puede, de
seguro, argumentar sin herir los asuntos por los que es, en parte, responsable como un
miembro pasivo. De esta manera, sera ruinoso para un ocial en servicio debatir sobre la
idoneidad o utilidad de una orden que le es dada por un superior; debe obedecer. Pero
el derecho a sealar errores en el servicio militar y de exponerlos ante el pblico para que
sean juzgados no puede serle rehusado equitativamente como acadmico.
Kant, I., When Is Enlightenment?, en Foundations of the Metaphysics of Morals and What
is Enlightenment? [L. Beck, traduc.], sine nomine et sine loco, 1959, pp. 85, 87. Para un
tratamiento ms extenso, vase Post, supra citado en nota 138, pp. 1765-1784.
169
organizacion, que regula la expresion, a fn de de alcanzar instrumentalmente
objetivos explicitos. En una tercera esquina, esta el discurso publico, que
lleva solo en si mismo la libertad de la interaccion critica que nosotros, en
nuestra nacion culturalmente diversa, asociamos a procesos democraticos.
Los imperativos de la vida en comunidad y de la organizacion burocratica
son poderosos y avanzan perpetuamente sobre el discurso publico. Debido
a que el discurso publico depende, de hecho, de ambos para su existencia
y efcacia, es como el viento descrito por Herman Melville, que gira en
contra de la via por la cual va
415
.
Es posible, por supuesto, que el discurso publico que es el objeto de
la doctrina contemporanea de la primera enmienda sea un Ienomeno
pasajero. La |O|rganizacion burocratica y la racionalidad instrumental
416

pueden abrumar la deliberacion publica y transIormarla en una busqueda
principalmente tecnica de las vias mas eIicientes para implementar
objetivos dados y explicitos, tal como la seguridad nacional. O, mirabile
dictu, la tradicion civica republicana
417
puede, en realidad, dar lugar a
una comunidad universal
418
Iundada en un compromiso comun con un
entendimiento moral
419
que transIormara el discurso publico en el tipo
de deliberacion comunal tradicionalmente protegido por el privilegio del
comentario justo del common law.
Vista desde estas perspectivas, la vision del discurso publico que ha
guiado la doctrina de la primera enmienda desde la decada del 30 puede
representar meramente una Iase temporal de nuestra vida nacional, una
suspension momentanea de las mareas Iuertes del orden y la moralidad. Es
verdaderamente diIicil mantener la negatividad radical demandada por esa
vision. Al fnal, solo el tiempo y nuestras convicciones Iundamentales lo diran.
415. Melville, H., The Conict of Convictions, en Battle Pieces and Aspects of the War,
(facsmil de la edicin de 1866), sine nomine et sine loco, 1960, pp. 14, 17 (destacado en el
original).
416. Sullivan, W., Reconstructing public philosophy; sine nomine et sine loco, 1982, p. 226;
vase, tambin, Schaar, J., Legitimacy in the modern state; sine nomine et sine loco, 1981,
pp. 33-37.
417. Sullivan, W., supra nota 416, p. 159.
418. d., p. 170.
419. d., 161. John Dewey, por ejemplo, vio el pblico como solo un preludio al surgimiento
de The Great Community. Vase Dewey, J., supra nota 184, p. 211. As, Dewey vio el
discurso pblico como limitado por la aplicacin de las normas de civilidad. Vase supra p. 641.
170
171
El error de Meiklejohn: la autonoma individual
y la reforma del discurso pblico
Algunos de nuestros mejores y mas infuyentes academicos han revivido

recientemente la vision de que el objetivo esencial de la primera enmienda
es promover un debate publico rico y valioso. Afrman que las cuestiones
relativas a la primera enmienda deben ser decididas no en relacion
con. la autonomia persona, o con el derecho a la expresion individual,
sino, mas bien, en relacion con el proposito positivo de la enmienda de
crear un publico inIormado capaz de autogobernarse
1
. Debido a que esta
interpretacion de la primera enmienda subordina los derechos de expresion
individuales a procesos colectivos de deliberacion publica
2
, la llamare la
teoria colectivista de la primera enmienda.
Ttulo original (en ingls): Meiklejohns Mistake: Individual Autonomy and the Reform of
Public Discourse, originalmente publicado en U. Colo. L. Rev., 64 (1993), p. 1109. Reproducido
con la debida autorizacin. Traduccin al espaol de Laura Piedrahita. Edicin y revisin de la
versin denitiva aqu publicada a cargo de Julio Rivera (H). He sido el afortunado beneciado
de las amables y tiles sugerencias de Meir Dan-Cohen, Melvin Eisenberg, Julian Eule, Daniel
Farber, Owen Fiss, Sanford Kadish, Kenneth Karst, Sandy Levinson, Michael W. McConnell,
Frank Michelman, Paul Mishkin, Hanna Pitkin, Scott Powe, Eric Rakowski, Frederick Schauer,
Martin Shapiro, Geoffrey Stone, Cass Sunstein, Jeremy Waldron, and Franklin Zimring. Una
versin de este trabajo fue publicada en Ethics.
1. Holmes, Stephen, Liberal Constraints on Private Power? Reections on the Origins and
Rationale of Access Regulation, en Democracy and the Mass Media: A Collection of Essays
[Judith Lichtenberg ed.], sine nomine et sine loco, 1990, pp. 21, 32-33, 47.
2. Vase Polsby Daniel D., Buckley v. Valeo: The Special Nature of Political Speech, en
Sup. Ct. Rev., (1976), p. 1, 5-14.
172
Movidos por el desprestigiado estado del dialogo democratico
contemporaneo en los Estados Unidos, los deIensores de la teoria colectivista
de la primera enmienda la han utilizado para hacer avanzar una agenda de
reIorma poderosa, que abarca desde leyes destinadas a corregir los eIectos
corrosivos de la riqueza privada en las elecciones hasta la legislacion
diseada para liberar el mercado de ideas de los eIectos distorsivos de los
grandes oligopolios de medios. La Corte Suprema ha sido, en gran medida,
hostil a esta agenda, objetando su tendencia a alcanzar sus propositos
mediante la restriccion de la expresion individual. Asi, en Bucklev c/ Jaleo,
la Corte declaro inconstitucional las limitaciones al gasto independiente
en campaas electorales, estableciendo que el concepto de que el gobierno
pueda restringir la expresion de algunos elementos de la sociedad con el
proposito de realzar la voz relativa de otros es totalmente ajeno a la
primera enmienda...
3
Y en Miami Herald Publishing Co. c/ Tornillo la
Corte busco proteger una esIera privada e independiente de autonomia
editorial declarando inconstitucional una ley del Estado de Florida que
otorgaba a los candidatos electorales el derecho a replica cuando Iueran
atacados por la prensa
4
.
Los deIensores de la teoria colectivista de la primera enmienda ven
estas decisiones como equivocadas, porque invocan el derecho a la
expresion privada para circunscribir los esIuerzos del gobierno de realzar
el debate publico. El punto de partida del analisis constitucional deberia
ser, en realidad, como ha escrito Cass Sunstein, aquello que promueva
mejor la deliberacion democratica
5
. En vez de hacer un Ietiche de los
derechos privados, la Corte deberia adentrarse en una consulta matizada,
contextualizada y pragmatica.
El proIesor Owen Fiss ha oIrecido la version contemporanea mas
intransigente de la teoria colectivista. ConIorme a Fiss, la Corte Suprema
ha estado cautiva por una tradicion de la primera enmienda, que esta
erroneamente enIocada en la proteccion de la autonomia
6
. Asi no ha
3. Buckley v. Valeo, 424 U.S. 1, 48-49 (1976). Vanse First Natl Bank of Boston v. Bellotti,
435 U.S. 765, 790-92 (1978); Citizens Against Rent Control v. Berkeley, 454 U.S. 290, 295
(1981). Pero vase, tambin, Austin v. Michigan Chamber of Commerce, 494 U.S. 652 (1990).
4. 418 U.S. 241 (1974). Vase L.A. Powe, Jr., Tornillo, en Sup. Ct. Rev., (1987), pp. 345,
380-385. Pero vase Red Lion Broadcasting Co. v. FCC, 395 U.S. 367 (1969).
5. Sunstein, Cass R., Preferences and Politics, en Phil. & Pub. Aff., 20 (1991), pp. 3, 28.
6. Fiss, Owen M., Free Speech and Social Structure, en Iowa L. Rev., 71 (1986), pp.
1405, 1408-1411.
173
El error de Meiklejohn: la autonoma individual y la reforma del discurso pblico
podido ver que la clave para satisIacer el fn ultimo de la primera enmienda
no es la autonomia., sino, mas bien, el eIecto real de la expresion:
En su conjunto, enriquece el debate publico? La expresion esta protegida
cuando (y solo cuando) lo hace, y precisamente porque asi lo hace, no porque
sea un ejercicio de la autonomia. De hecho, la autonomia no suma nada, y si
Iuera necesario, podria ser sacrifcada para asegurar que el debate publico sea
lo sufcientemente rico como para permitir la verdadera autodeterminacion
colectiva. La Irase la libertad de expresion de la primera enmienda se refere
a un estado social de la cuestion, no al actuar de un individuo o institucion
7
.
Esta es una afrmacion caracteristica y concisa de la premisa central de
la teoria colectivista. El criterio para el analisis constitucional deberia ser si
el debate publico es lo sufcientemente rico para permitir la verdadera
autodeterminacion colectiva, y este criterio es analiticamente independiente
del valor de la autonomia
8
. Una vez que esta premisa es concedida, la teoria
colectivista de la expresion presenta un argumento Iuerte y convincente para
revisar la jurisprudencia tradicional de la primera enmienda.
La cuestion que quiero explorar en este trabajo es, si asi Iuera, bajo que
condiciones esta premisa puede ser convertida en algo constitucionalmente
coherente.
I.
La exposicion mas infuyente de la teoria colectivista de la primera
enmienda es autoria del flosoIo estadounidense Alexander Meiklejohn; su
trabajo continua inspirando y guiando a los deIensores contemporaneos de la
7. d., p. 1411. Para una revisin de la literatura en el mismo sentido que el contexto de
nanciacin de campaas electorales, vese: BeVier, Lillian R., Money and Politics: A Perspective
on the First Amendment and Campaign Finance Reform, en Cal. L. Rev., 73 (1985), pp. 1045,
1068-1074.
8. Fiss escribe:
Debemos aprender a reconocer al Estado no solo como un enemigo, sino, tambin, como
un amigo de la expresin; como cualquier actor social, tiene el potencial de actuar en las dos
calidades, y utilizando el enriquecimiento del debate pblico como base, debemos empezar
a distinguirlas El enfoque que estoy defendiendo no est preocupado por la autonoma
del orador, real o efectiva, sino por la calidad del debate pblico. Est orientado al receptor.
d., pp. 1416-1417.
174
teoria
9
. El trabajo de Meiklejohn, por su candida y frme exploracion de los
presupuestos e implicancias de la teoria, oIrece una revelacion especialmente
clara de la estructura constitucional esencial de esa postura.
I.A.
Meiklejohn ancla Iirmemente la primera enmienda al valor del
autogobierno:
El proposito primario de la primera enmienda es. que todos los ciudadanos,
en la medida de lo posible, entiendan las cuestiones que pesan sobre
nuestra vida en comun. Es por eso que ninguna idea, opinion, duda, creencia,
contracreencia, ni inIormacion relevante puede serles ocultada. Bajo el pacto
sobre el que descansa la Constitucion, se acuerda que los hombres no seran
gobernados por otros, que seran gobernados por ellos mismos
10
.
Meiklejohn ubica la esencia del autogobierno y, en consecuencia, el
objetivo fnal de la libertad de la primera enmienda en la intencion de
la democracia de asegurar la votacion de decisiones sabias
11
. Distingue
puntualmente este proposito del de la autonomia individual.
Meiklejohn escribe que la primera enmienda no tiene interes en
las 'necesidades de muchos hombres de expresar sus opiniones, sino
que provee las necesidades comunes de todos los miembros del cuerpo
politico
12
. Esta orientacion hacia las necesidades de la colectividad, mas
9. Para un argumento de que Zechariah Chafee, el gran predecesor de Meiklejohn, tambin
expuso una versin de la teora colectivista, vase Graber, Mark A., Transforming Free Speech:
The Ambiguous Legacy of Civil Libertarianism, sine nomine et sine loco, 1991, pp. 144-147.
10. Meiklejohn, Alexander, Political Freedom: The Constitutional Powers of the People; sine
nomine et sine loco, 1960, p. 75.
11. d., p. 26. Comparar con Stephen Holmes:
La competencia entre los aspirantes a polticos est justicada por la educacin
de los emisores y receptores respecto de la prctica del gobierno democrtico y por
la expectativa de que se llevar a cabo un aprendizaje pblico, de manera tal que las
decisiones colectivas sean mejores (ms inteligentes, mejor informadas) que las decisiones
sin el benecio del debate.
Holmes, supra nota 1, p. 32.
12. Meiklejohn, supra nota 10, p. 55. Meiklejohn ataca de esta manera a Zechariah Chafee
Jr. por haber sido engaado por su inclusin del inters individual en el mbito de la primera
enmienda, y culpa a Oliver Wendell Holmes por su excesivo individualismo. d., pp. 58, 61.
175
que a las del individuo, subyace en uno de los aIorismos mas citados de
Meiklejohn: Lo esencial no es que cada uno pueda hablar, sino que todo
lo que valga la pena ser dicho, sea dicho
13
. En la vision de Meiklejohn, el
fn ultimo de la primera enmienda es proteger contra la mutilacion del
proceso de pensamiento de la comunidad
14
, y no proteger los derechos
de las personas a la expresion individual.
La version de Meiklejohn de la primera enmienda requiere de un
estandar por el que se pueda evaluar la calidad del proceso de pensamiento
de la comunidad. De otra Iorma, como se podria saber si el discurso
publico satisIace las necesidades comunes de todos los miembros del
cuerpo politico? De que otra manera se podria determinar si todo lo
que valga la pena ser dicho ha sido dicho; o si alguna reglamentacion
particular de la expresion ha mutilado, en vez de promovido la
deliberacion democratica?
Meiklejohn no titubea ante la responsabilidad de proveer ese estandar.
Propone la tradicional asamblea municipal como un modelo de
medicion de la calidad del debate publico
15
. Meiklejohn sostiene que la
asamblea municipal no es Hyde Park; no es una escena de charlataneria
sin regulacion
16
. Es mas bien un grupo de hombres libres e iguales,
cooperando en una iniciativa comun, que utilizan para esa iniciativa el
dialogo responsable y regulado
17
. El objetivo de la iniciativa es actuar
sobre cuestiones de interes publico
18
, y la expresion es necesaria y
rutinariamente regulada para alcanzar ese objetivo:
Por ejemplo, usualmente esta convenido que nadie podra hablar a menos que
sea indicado por el moderador. Tambien quienes debaten deben refnar sus
comentarios respecto de la cuestion planteada en la Camara. Si un hombre
tiene la palabra, nadie puede interrumpirlo por Iuera de lo estipulado
en la reglamentacion. La asamblea se ha constituido, no principalmente
para hablar, sino principalmente para alcanzar los objetivos al hablar. Y el
discurso debe estar regulado y constreido como sea necesario para alcanzar
13. d., p. 26.
14. d., p. 27.
15. d., p. 24.
16. d., pp. 25, 26.
17. d., p. 25.
18. d., p. 24.
176
los objetivos en las condiciones dadas. Si un orador se escapa del punto
en cuestion, si es abusivo o si de alguna otra manera es una amenaza para
alcanzar el proposito de la asamblea, puede ser y debera ser declarado
Iuera de lugar. Debe entonces dejar de hablar, al menos de esa Iorma. Y
si persiste en romper las reglas, se le puede negar la palabra o, en ultima
instancia, echar de la asamblea. La asamblea municipal, en cuanto busca
la libertad de la discusion publica de problemas publicos, seria enteramente
ineIectiva si la expresion no estuviera constreida de esa Iorma
19
.
Meiklejohn describe explicitamente que la asamblea municipal tiene
una estructura de autoridad que en otro trabajo he caracterizado como de
gestion
20
. La asamblea es entendida como una organizacion instrumental
destinada a alcanzar fnes sociales importantes y especifcos, y sus reglas
y reglamentaciones se consideran justifcadas constitucionalmente en la
medida en que son necesarias para obtener estos fnes. Para Meiklejohn,
el proposito de la asamblea es actuar en cuestiones de interes publico, y
todas las Iacetas de la asamblea, inclusive la expresion de sus participantes,
pueden ser organizadas legalmente para realizar ese objetivo. Meiklejohn
es bastante claro en que el discurso tiene que estar regulado y constreido
como sea necesario para alcanzar los objetivos en las condiciones dadas
21
.
En consecuencia, la calidad del debate publico sera medida por su capacidad
de Iacilitar la toma de decisiones publicas.
Este criterio tiene sentido en el contexto de una asamblea municipal.
Los participantes de la asamblea comparten una iniciativa comun, y
por lo tanto, un derivado entendimiento comun acerca del proposito y
Iuncion de los estandares regulatorios por los que promoveran la iniciativa.
Existe un acuerdo general en relacion con cuestiones Iundamentales
como el metodo por el que se defniran la agenda de la asamblea, los
procedimientos para gobernar el debate en la asamblea, el criterio para
distinguir el discurso relevante del irrelevante y mas cuestiones. En este
acuerdo previo, yace la Iuente de la autoridad constitucional del moderador
para hacer cumplir las reglas de procedimiento, controlando la expresion
19. d., pp. 24-25.
20. Post, Robert C., Between Governance and Management: The History and Theory of
the Public Forum, en UCLA L. Rev., 34 (1987), p. 1713.
21. Meiklejohn, supra nota 10, p. 24.
177
dentro de la situacion estructurada de la asamblea
22
, aun hasta el extremo
de negar la palabra a quienes se rehusen persistentemente a aceptar la
autoridad del moderador.
Meiklejohn no teoriza este acuerdo, lo asume. O para ser mas preciso,
asume la estructura institucional de la asamblea municipal en la que se aloja.
De hecho, la propia Iorma de la asamblea municipal deriva de supuestos
compartidos de Iuncionamiento y procedimiento; estos le dan Iorma y orden
a la asamblea y la distinguen de la charlataneria no regulada de un Hyde
Park. Estos supuestos estan en una posicion analiticamente diIerente y
anterior a cualquier decision sustantiva a la que pueda llegar la asamblea
municipal. La asamblea tiene la libertad para resolver como desee los
puntos por decidirse, adecuadamente presentados, pero no tiene la libertad
de abandonar los supuestos compartidos de Iuncion y procedimiento que
la constituyen como una asamblea municipal.
Meiklejohn ve la asamblea municipal como un modelo para el discurso
publico, porque conceptualiza el dialogo democratico como que cumple
la Iuncion de Iacilitar la votacion de decisiones sabias. Ve el ejercicio
de la democracia como analogo a una enorme asamblea municipal. Por lo
tanto el introduce en su concepto de democracia una dicotomia entre la
sustancia de las decisiones publicas y los acuerdos compartidos de Iuncion
y procedimiento que son analiticamente distintos y anteriores al contenido
de las decisiones publicas especifcas. La consecuencia de esta dicotomia es
que para Meiklejohn el contenido de las decisiones de gobierno permanece
abierto para ser determinado por los ciudadanos, pero el marco de la toma
de decisiones democraticas esta fjo y mas alla del alcance del autogobierno
ciudadano. Es precisamente en este punto, en el alcance y signifcado del
autogobierno, que la jurisprudencia tradicional de la primera enmienda
difere signifcativamente de Meiklejohn.
I.B.
Toda interpretacion de la doctrina tradicional de la primera enmienda
es, por supuesto, discutible, pero existe poca controversia en cuanto a que
22. White v. City of Norwalk, 900 F.2d 1421, 1425 (9th Cir. 1990). White llega a la correcta,
pero aparentemente paradjica conclusin de que la asamblea municipal no es un foro
pblico en el sentido de la primera enmienda. Vase Post, supra nota 20, pp. 1799-1800.
178
uno de los temas mas importantes de esa doctrina es la Iuncion de la
enmienda como el guardian de nuestra democracia
23
. La enmienda,
por supuesto, sirve para limitar la voluntad de las mayorias, asi, por
supuesto, la democracia no puede, en este contexto, ser equiparada a un
simple mavoritarismo
24
. De hecho, el mavoritarismo, desde la perspectiva
de la doctrina tradicional de la primera enmienda
25
, es meramente un
mecanismo para la toma de decisiones que adoptamos para refejar el valor
mas proIundo del autogobierno, que, a su vez, yace en la distincion entre
autonomia y heteronomia:
las Iormas de gobierno democraticas son aquellas en las que las leyes son
dictadas por las mismas personas a quienes se les aplican (y por esa razon,
son normas autonomas); mientras que en las Iormas autocraticas de gobierno,
quienes dictan las leyes son diIerentes de aquellos a los que se dirigen las
normas (y son, por lo tanto, normas heteronomas)
26
.
El signifcado de que las leyes se dicten por las mismas personas
a quienes se les aplican no es Iacil de entender. Si junto con Rousseau
postulamos una Iusion determinada de voluntad colectiva e individual,
la difcultad se disuelve
27
. Pero el postulado es poco convincente bajo las
condiciones modernas de heterogeneidad.
La doctrina tradicional de la primera enmienda y un amplio espectro
de teorias politicas modernas satisIacen esta difcultad al situar la esencia
normativa de la democracia en la oportunidad de participar de la Iormacion
de la voluntad de la comunidad, mediante |e|l dialogo constante entre la
23. Brown v. Hartlage, 456 U.S. 45, 60 (1982). Vase, tambin, Schneider v. New Jersey,
308 U.S. 147, 161 (1939); Stromberg v. California, 283 U.S. 359 (1931).
24. Vase Shiffrin, Steven H., The First Amendment, Democracy, and Romance; sine nomine
et sine loco, 1990, pp. 56-58.
25. Y, podra agregar, desde la perspectiva general del derecho constitucional. Vase Post,
Robert C., Between Democracy and Community: The Legal Constitution of Social Form, en
Democratic Community: NOMOS XXXV [John W. Chapman e Ian Shapiro editores], sine nomine
et sine loco,1993, pp. 163-190.
26. Bobbio, Norberto, Democracy and Dictatorship: The Nature and Limits of State Power
[Peter Kennealy traduc.], sine nomine et sine loco, 1989, p. 137.
27. Rousseau, Jean-Jacques, The Social Contract [Maurice Cranston traduc.], sine nomine
et sine loco, 1968.
179
mayoria y la minoria
28
. En esta version, la democracia intenta reconciliar
la autonomia individual con la autodeterminacion colectiva por medio
de la subordinacion de la toma gubernamental de decisiones a procesos
de comunicacion sufcientes como para inculcar en los ciudadanos un
sentido de participacion, legitimidad e identifcacion
29
. A pesar de que
los ciudadanos pueden no estar de acuerdo con cada promulgacion
legislativa, a pesar de que pueda no haber una determinada Iusion
de la voluntad individual y colectiva, aun asi, los ciudadanos pueden
aceptar al gobierno como legitimamente propio por su participacion en
estos procesos de comunicacion. Siguiendo los precedentes de la Corte
Suprema, usare el termino discurso publico para reIerirme a estos
procesos comunicativos
30
.
Concebir el discurso publico de esta Iorma tiene dos implicancias
importantes. La primera es que la censura del discurso publico debe ser
entendida como que excluye del acceso al medio de autodeterminacion
colectiva a los que aIecta. La censura excluye a sus victimas de la
participacion en la iniciativa del gobierno autonomo y del proyecto
democratico Iundamental de reemplazar el respeto unilateral de la
autoridad por el respeto mutuo de las voluntades autonomas
31
; es pro
tanto circunscripto.
La segunda es que el discurso publico debe ser concebido como un
campo dentro del cual los ciudadanos son continuamente libres para
reconciliar sus diIerencias y para (re)construir una identidad nacional
particular y siempre cambiante. Basandose en el trabajo de Charles
Taylor, podemos defnir, en este contexto, la identidad nacional como
28. Kelsen, Hans., General Theory of Law and State [Anders Wedberg traduc.], sine nomine
et sine loco, 1949, pp. 284-288. Vanse, e.g., Barber, Benjamin R., Strong Democracy:
Participatory Politics for a New Age; sine nomine et sine loco, 1984, p. 136; Farrell, James T.
et l., Dialogue on John Dewey [Corliss Lamont ed.], sine nonime et sine loco, 1959, p. 58;
Habermas, Jrgen, Communication and the Evolution of Society [Thomas McCarthy traduc.],
sine nomine et sine loco, 1979, p. 186; Michelman, Frank, Laws Republic, en Yale L.J., 97
(1988), pp. 1493, 1526-1527.
29. La discusin sobre la relacin entre el autogobierno y la doctrina tradicional de la primera
enmienda en este prrafo y en el siguiente est desarrollada in extenso en Post, Robert C.,
Racist Speech, Democracy, and the First Amendment, en Wm. & Mary L. Rev., 32 (1991),
pp. 267, 279-288.
30. Vase Hustler Magazine v. Falwell, 485 U.S. 46, 54 (1988).
31. Piaget, Jean, The Moral Judgment of the Child [Marjorie Gabain traduc.], sine nomine
180
una orientacion en el espacio moral, un marco dentro del cual podemos
intentar determinar caso por caso que es bueno o valioso o que se debe
hacer
32
. Comunmente basamos la regulacion gubernamental de las
conductas en visiones especifcas de la identidad nacional. Pero si el Estado
intenta usar tales visiones para censurar el discurso publico, si excluye
contribuciones comunicativas sobre la base de un sentido especifco de
que es bueno o valioso, entonces, el Estado se alza en contradiccion
con el proyecto central de la autodeterminacion colectiva. Desplaza ese
proyecto por el bien de normas impuestas heteronomamente. La logica
interna del autogobierno implica, a la sazon, respecto de la censura de la
expresion, que el Estado debe actuar como si el signifcado de la identidad
colectiva estuviera perpetuamente indeterminado en el ambito del discurso
publico, donde el debate de que es legitimo y que es ilegitimo debe,
necesariamente, mantenerse sin garante y sin ningun fn
33
.
Sin embargo, el modelo de Meiklejohn de la asamblea municipal
transgrede precisamente esta indeterminacion del discurso publico.
Mientras reconoce que la votacion de decisiones sabias debe ser
mantenida libre de la interIerencia gubernamental, autoriza, no obstante, la
censura del discurso publico con base en supuestos sobre Iuncionamiento
y procedimiento. Meiklejohn no puede apelar a una distincion neutral entre
sustancia y procedimiento para justifcar esta contraccion del alcance del
autogobierno democratico, porque los supuestos procedimentales que
quiere imponer estan, en defnitiva, basados, no menos que los sustantivos,
en una concepcion particular y controversial de la identidad colectiva.
Su paradigma de la asamblea municipal presupone especifcamente que
la Iuncion de la democracia estadounidense es alcanzar un despacho
ordenado, efciente y racional de los asuntos comunes, e implica que
los aspectos del discurso publico incompatibles con esa Iuncion, son, en
consecuencia, constitucionalmente prescindibles. En la medida en que el
discurso publico es, asi, truncado, un concepto particular de la identidad
nacional es colocado Iuera del alcance de los procesos de comunicacion
de la autodeterminacion.
32. Taylor, Charles Sources of the Self: The Making of the Modern Identity; sine nomine et
sine loco, 1989, pp. 27-28.
33. Lefort, Claude Democracy and Political Theory [David Macey traduc.], sine nomine et
sine loco, 1988, p. 39.
181
La difcultad con el analisis de Meiklejohn, por lo tanto, es que refeja una
concepcion insufcientemente radical del alcance de la autodeterminacion,
que abarca no simplemente la sustancia de las decisiones colectivas, sino,
tambien, el marco de Iuncion mas amplio dentro del cual esa toma de
decisiones colectivas, necesariamente, se lleva a cabo. Es precisamente
porque esta seguro de la naturaleza de ese marco que Meiklejohn puede,
por ejemplo, apelar sin problemas a la autoridad de un moderador. Pero
Kenneth Karst noto hace mucho tiempo que, de hecho, el Estado carece
de 'moderadores a quienes se les pueda confar el saber cuando 'todo lo
que valga la pena ser dicho, se haya dicho
34
. El Estado carece de tales
moderadores porque los estandares necesarios para distinguir el discurso
relevante del irrelevante (o el original del repetitivo; o el
ordenado del desordenado; o incluso el racional del irracional) son
cuestiones potencialmente discutibles en si mismas
35
. Solamente podemos
resolver controversias sobre la naturaleza de estos estandares al apelar a
concepciones particulares del marco de Iuncionamiento mas amplio, que
le da el proposito a la toma de decisiones colectiva. Los confictos sobre la
naturaleza de estos estandares deben ser, entonces, un tema de debate dentro
del discurso publico. Utilizar una version particular de estos estandares
para censurar el discurso publico seria, pro tanto, cerrar heteronomamente
con antelacion la busqueda abierta y sin fn de la autodefnicion colectiva.
El mismo analisis se puede hacer en relacion con los mecanismos de
fjacion de la agenda de la asamblea municipal. El control publico sobre la
34. Kenneth Karst, Equality and the First Amendment, en U. Chi. L. Rev., 43 (1975), pp.
20, 40. Karst dice que aun la repeticin del discurso transmite el mensaje distintivo de que
una opinin es ampliamente compartida, lo cual es de gran importancia en una sociedad
dirigida por otros, en donde las encuestas de opinin son profecas autocumplidas. d.
comprese con Meiklejohn, supra nota 11, p. 26 (citas omitidas):
Si, por ejemplo, en una asamblea municipal, veinte ciudadanos que piensan de forma
similar se han vuelto un partido, y si uno de ellos ha ledo ante la asamblea una mocin
que todos han aprobado, estara absurdamente fuera de lugar que cada uno de los otros
insista en una nueva lectura. Ningn moderador competente tolerara esa prdida de tiempo
disponible para la libre discusin.
35. Vanse, e.g., Karst, Kenneth, Boundaries and Reasons: Freedom of Expression and
the Subordination of Groups, en U. Ill. L. Rev., (1990), p. 95; Post, Robert C., Cultural
Heterogeneity and Law: Pornography, Blasphemy, and the First Amendment, en Cal. L. Rev.,
76 (1988), pp. 297, 308-310; Post, Robert C., The Constitutional Concept of Public Discourse:
Outrageous Opinion, Democratic Deliberation, and Hustler Magazine v. Falwell, en Harv. L.
Rev., 103 (1990), p. 601 [en adelante, Discurso Pblico].
182
presentacion y caracterizacion de temas dentro de la asamblea municipal
parece poco problematico a raiz de un acuerdo compartido en cuanto al
Iuncionamiento y procedimiento institucional efciente. Pero dentro de la
vida democratica, generalmente, dicho acuerdo no puede ser supuesto sin
disminuir concomitantemente el campo de la autodeterminacion. Esto es
asi porque |e|l conficto politico no es como un debate intercolegiado en
el que los oponentes acuerdan de antemano la defnicion de los temas:
De hecho, la dehnicion de las alternativas es el instrumento supremo de
poder. Aquel que determina sobre que versa la politica que maneja el
pais, porque la defnicion de las alternativas es la eleccion de confictos,
y la eleccion de confictos asigna el poder
36
.
El Estado no debe estar Iacultado para controlar la agenda del discurso
publico
37
ni la presentacion y caracterizacion de temas dentro del
discurso publico, porque tal control circunscribiria el potencial para la
autodeterminacion colectiva.
Estos ejemplos elementales pueden dar cuenta de Iormulas teoricas
generales. Las estructuras de gestion presuponen necesariamente
objetivos que no son problematicos y que, por lo tanto, pueden ser usados
instrumentalmente para regular esIeras de la vida social. La iniciativa del
discurso publico, por el contrario, descansa en el valor de la autonomia, que
requiere que todos los objetivos posibles, todas las versiones de la identidad
nacional, se tornen problematicas y abiertas a consulta. Ningun objetivo
en particular puede justifcar la censura coercitiva del discurso publico sin
contradecir simultaneamente la propia iniciativa de autodeterminacion.
En consecuencia, el discurso publico siempre parece intolerablemente sin
Iorma e incoherente para quienes les importa el logro instrumental de ciertos
propositos, ya sea la votacion de decisiones sabias o el mantenimiento de un
debate racional. Para ellos, el discurso publico parece consistir meramente
en un Hyde Park lleno de charlataneria no regulada.
36. Schattschneider, Elmer E., The Semisovereign People: A Realists View of Democracy
in America, 2. ed., sine nomine et sine loco, 1975, p. 66.
37. Vase, e.g., Consolidated Edison Co. v. Public Serv. Commn, 447 U.S. 530, 538 (1980).
(Permitir a un gobierno la eleccin de los temas permitidos para el debate pblico sera permitir
al Gobierno el control sobre la bsqueda de la verdad poltica).
183
El juez Harlan, capturo este aspecto del discurso publico en Cohen
c/ California
38
. Observo que el dialogo democratico puede parecer
Irecuentemente un tumulto verbal, discordia y hasta expresiones procaces
39
.
Pero Harlan entendio que este desorden, esta cacoIonia verbal, es
simplemente un eIecto colateral necesario del hecho de que, en una
sociedad tan diversa y populosa como la nuestra, el discurso publico esta
organizado no para alcanzar algo en particular, sino para servir como medio
dentro del cual versiones heterogeneas de identidad colectiva puedan
ser libres para, continuamente, colisionar y reconciliarse
40
.
La autodeterminacion, podriamos decir, es algo que sucede dentro del
discurso publico; no hay un punto de Arquimedes externo desde el cual se
le pueda imponer o se pueda anticipar su resultado. Podemos decidir, dentro
del discurso publico, Iormar y poner en marcha organizaciones especifcas
de orden e instrumentacion racional, como las reuniones municipales. Pero
seria un error grave conIundir estas instituciones particulares con la mar de
discordia y tumulto que es el discurso publico en si mismo.
II.
El trabajo de Meiklejohn muestra una estructura de analisis que es comun
a todas las versiones de la teoria colectivista de la primera enmienda. La
teoria postula un objetivo especifco para el discurso publico y concluye
que el debate publico deberia estar regulado instrumentalmente para alcanzar
este objetivo. El objetivo, entonces, es distinto y anterior a cualquier proceso
de autodeterminacion que suceda dentro del discurso publico. La teoria
colectivista, por lo tanto, representa la subordinacion del discurso publico
a un marco de gestion de autoridad.
Esta estructura de analisis es claramente visible en el trabajo del
proIesor Owen Fiss, un proIundo e infuyente exponente moderno de la
teoria colectivista. Fiss dice que los propositos politicos mas grandes
de la primera enmienda son establecer un debate publico rico
41
. Ve la
proteccion de la autonomia como instrumental para realzar la calidad
38. 403 U.S. 15 (1971).
39. d. en 24-25.
40. d.
41. Fiss, Owen M., Why the State?, en Harv. L. Rev., 100 (1987), pp. 781, 785.
184
del discurso publico
42
. La autonomia puede estar protegida, pero solo
cuando enriquece el debate publico
43
. Si la autonomia no satisIace esta
Iuncion, entonces nosotros como pueblo nunca seremos realmente libres
hasta que el Estado este constitucionalmente habilitado para restringir
el discurso de algunos elementos de nuestra sociedad con el proposito de
realzar la voz relativa de otros
44
.
Asi, Fiss, como Meiklejohn, utilizaria el poder gubernamental para
censurar oradores cuya expresion es considerada incompatible con la
realizacion de un dialogo publico rico e inIormativo. Fiss esta dispuesto
a negarle a estos oradores el acceso a los procesos de autogobierno
democratico, porque desea crear un dialogo publico capaz de Iacultar a las
personas a votar inteligente y libremente, enteradas de todas las opciones y
en posesion de toda la inIormacion relevante
45
. Fiss quiere que este objetivo
sea impuesto al discurso publico por medio de la gestion estatal. Cree que
las objeciones a tal autoridad fuyen desde una preocupacion equivocada de
la autonomia individual, de un esIuerzo errado para erigir una zona de no
interIerencia. alrededor de la expresion de cada individuo
46
.
Sin embargo, lo que Fiss aparentemente no reconoce es que el valor de
la autonomia individual es inseparable de la aspiracion al autogobierno,
que impulsa su propia revision de la doctrina de la primera enmienda.
Claramente ve que la jurisprudencia de la primera enmienda debe proveer
las condiciones previas esenciales para una democracia eIectiva; y que
la democracia promete la autodeterminacion colectiva
47
. Aun asi, su
analisis extiende la logica de la autodeterminacion solo al contenido de las
decisiones democraticas, y retiene esa logica del marco procedimental de
la toma de decisiones democraticas. Como Meiklejohn, Fiss conceptualiza
este marco como exogeno al discurso publico y, por lo tanto, como sometido
42. d., pp. 785-786.
43. d., p. 786.
44. Fiss, supra nota 6, p. 1425.
45. d., p. 1410.
47. Fiss, supra nota 6, p. 1407. De esta manera, Fiss escribe: El deber del Estado es
preservar la integridad del debate pblico para resguardar las condiciones para la verdadera
y libre autodeterminacin colectiva. d., p. 1416. Vase, tambin, Fiss, Owen M., State Activism
and State Censorship, en Yale L.J., 100 (1991), pp. 2087, 2087-2088. (El principio de libertad
que plasma la primera enmienda deriva de la naturaleza democrtica de nuestra sociedad
y reeja la creencia de que el debate pblico robusto es una precondicin esencial para la
autodeterminacin colectiva.)
185
al control mayoritario. Este autor es asi vulnerable a la misma critica que
hemos aplicado a Meiklejohn.
La identidad colectiva es creada y perpetuada a traves del discurso
publico
48
, y diIerentes conceptos de identidad colectiva implicaran distintos
estandares para medir la calidad del debate publico. Fiss cree que el discurso
publico esta sujeto a una infuencia distorsiva, cuando esta controlado
por la estructura ambiental del mercado capitalista
49
. Pero cree esto porque
tiene una orientacion particular en el espacio moral, un marco dentro
del cual puede distinguir lo distorsionado de lo normal
50
. Usar el poder
coercitivo del Estado para restringir el discurso publico sobre la base de
la vision particular de Fiss acerca de la identidad nacional seria decidir
por adelantado la propia cuestion de la identidad colectiva que debe ser
resuelta en mediante el discurso publico.
Lo que sigue a este analisis no es que el discurso publico nunca
pueda ser regulado, sino que no deberia ser gestionado de Iorma tal que
contradiga su proposito democratico. Este proposito no necesita excluir la
regulacion de tiempo, lugar y Iorma que Iunciona como organigrama
para coordinar y Iacilitar la expresion dentro del discurso publico. Ni
necesita dejar Iuera la accion gubernamental destinada a suplementar o
aumentar las comunicaciones dentro del discurso publico, como por ejemplo,
establecer Ioros apoyados por el Estado para mejorar el debate publico
51
.
48. Wolin, Sheldon S., The Presence of the Past: Essays on the State and the Constitution;
49. Fiss, supra nota 41, p. 790. Vase, tambin, d., p. 788. (Ser un consumidor, aun uno
soberano, no es ser un ciudadano.)
50. De esta manera, Fiss tendra al Estado regulando la expresin por medio de decisiones
que son anlogas a las decisiones tomadas todos los das de la semana por los grandes
profesores de las universidades de esta nacin. Fiss, supra nota 47, p. 2101. Pero concebir a
los ciudadanos como alumnos del Gobierno es profundamente inconsistente con la legitimidad
democrtica, debido a que la relacin estudiante/maestro es, y no en pequea medida,
inherentemente de gestin. Vase Post, supra nota 29, pp. 317-325. Un gran educador determina
su misin educativa en trminos de lo que concibe que es mejor para sus estudiantes. Pero
la democracia no concibe a sus ciudadanos como estudiantes que deben ser guiados por un
Estado benco, sino como personas libres e independientes, capaces y determinadas para
decidir su propio destino.
51. Es cierto que una accin gubernamental puede inuenciar la identidad nacional, y tambin
es cierto que, en algn punto, dicha accin puede volverse tan omnipresente o persistente, que
equivalga a una imposicin gubernamental de una versin de identidad nacional autorizada por
el Estado. En ese punto y por esa razn, la jurisprudencia tradicional de la primera enmienda
sera relevante para evaluar tal accin gubernamental.
186
Pero la Iuncion democratica del discurso publico es inconsistente con las
regulaciones gubernamentales que reprimen la expresion dentro del discurso
publico para imponer una version especifca de identidad nacional.
La jurisprudencia tradicional de la primera enmienda utiliza el ideal
de la autonomia para aislar los procesos de autodeterminacion colectiva
de tal apropiacion previa. La proteccion de la autonomia individual
evita que el Estado transgreda la aspiracion democratica central de crear
una estructura comunicativa dedicada al mutuo respeto de voluntades
autonomas. Y esta estructura que el proIesor Fiss puede explicar solo como
un vestigio remanente de una era pasada de democracia feffersoniana
52

asegura, a su vez, que el gobierno respetara el discurso publico como muy
indeterminado
53
. La doctrina tradicional de la primera enmienda garantiza
que el dialogo democratico seguira estando continuamente disponible para las
contribuciones potenciales de sus participantes individuales. La autonomia,
entendida apropiadamente, signifca que dentro de la esIera del discurso
publico y en relacion con la restriccion de la expresion, el Estado siempre
debe contemplar la identidad colectiva como necesariamente abierta
54
.
El ideal de la autonomia distingue esencialmente la jurisprudencia
de la primera enmienda de otras areas del derecho constitucional, que
53. As, por ejemplo, las diversas sentencias que prohben restricciones del discurso pblico,
porque el discurso es ofensivo Cohen v. California, 403 U.S. 15, 16 (1971) o escandaloso
Hustler Magazine v. Falwell, 485 U.S. 46, 52 (1988) o porque ofende la dignidad o es
insultante o causa odio pblico o descrdito pblico Boos v. Barry, 485 U.S. 312, 315
(1988) protegen la autonoma individual del orador, y simultneamente impiden al Estado
subordinar el discurso pblico a las reglas de civilidad que plasman entendimientos particulares
de la comunidad sobre la vida pblica. Para un debate completo, vase Discurso Pblico,
supra nota 35.
54. Las dos sentencias precedentes en el texto enmarcan una pregunta importante respecto al
estado del discurso corporativo durante las elecciones el tema de una lnea inestable y fascinante
de sentencias de la Corte Suprema. Vanse Austin v. Michigan Chamber of Commerce, 494
U.S. 652 (1990); Federal Election Commn v. Massachusetts Citizens for Life, Inc., 479 U.S.
238 (1986); First Natl Bank v. Bellotti, 435 U.S. 765 (1978). Meir Dan-Cohen ha demostrado
bastante convincentemente que la mayora de las corporaciones no pueden alegar a la expresin
derechos autnomos originales. Dan-Cohen, Meir, Freedoms of Collective Speech: A Theory of
Protected Communications by Organizations, Communities, and the State, en Cal. L. Rev., 79
(1991), p. 1229. Pero aun ante la ausencia de cualquier tipo de preocupacin por la participacin
autnoma de las corporaciones en la vida democrtica, el escrutinio constitucional tambin
debe ser aplicado a la justicacin de la regulacin estatal del discurso electoral corporativo.
En Austin v. Michigan State Chamber of Commerce, 494 U.S. 652 (1990), la Corte declar
la constitucionalidad de una prohibicin de Michigan sobre gastos independientes de fondos
187
estan usualmente mas asociadas a visiones especifcas de identidad
colectiva. Por ejemplo, en el area de la proteccion de la igualdad, con
la cual el proIesor Fiss es conocidamente asociado, el gobierno Iederal
ha buscado agresivamente inculcar determinados valores nacionales de
igualdad durante los ultimos cuarenta aos. Pero la imposicion legal de
estos valores adquiere legitimacion democratica precisamente porque la
primera enmienda ha establecido el campo de discurso publico dentro
del cual estos pueden ser libremente aceptados o rechazados. Lejos de
ser un vestigio, la idea de la autonomia es, entonces, Iundacional para el
proyecto democratico
55
.
del tesoro corporativo en apoyo o en oposicin a algn candidato a cargos estatales. En
un opaco y difcil voto, el juez Marshall estableci que la intencin de la ley era corregir los
efectos corrosivos y distorsionados de sumas inmensas de riqueza que son acumuladas con
la ayuda de la personera corporativa, y que tiene escaso o nulo correlato con el apoyo del
pblico a las ideas polticas de la corporacin. d. en 660. Segn la explicacin de Marshall,
la ley de Michigan aparenta ser un intento de imponer una imagen especca de identidad
colectiva y desde cuya perspectiva la inuencia de la riqueza corporativa puede ser eliminada
por corrosiva y distorsionada.
Pero esto plantea la cuestin de si tal esfuerzo contradice el principio de la primera enmienda
acerca de que el Estado debe contemplar siempre la identidad colectiva como necesariamente
abierta dentro de la esfera del discurso pblico. La pregunta es inquietante. Por un lado, la
fuerza de este principio no parece depender de la negacin de la autonoma de oradores
especcos, como puede, tal vez, vislumbrarse en el destino constitucional que le aguardara
a cualquier ley que intentara prohibir gastos corporativos independientes en apoyo a los
demcratas, pero que permitiera dichos gastos a favor de los republicanos. Vase R.A.V. v.
City of St. Paul, 112 S. Ct. 2538, 2543 n.4 (1992). Por otra parte, las acciones del Gobierno
afectan la identidad colectiva todo el tiempo, en formas que estn vistas, correctamente, como
no conictivas constitucionalmente, como, por ejemplo, los subsidios a hablantes privados.
Vase supra nota 51. Estas acciones aparecen como constitucionalmente permitidas porque,
precisamente, no restringen la autonoma de los oradores.
55. Esto implica, por supuesto, que nuestra identidad nacional tiene, de hecho, un contenido
determinado que incluye un compromiso con el valor de la autonoma. Pero la consecuencia
peculiar del valor de la autonoma es que requiere generar un espacio de comunicacin pblico
dentro del cual el Gobierno est excluido de imponer conceptos especficos de identidad
nacional. En ese espacio, como observ el justice Brandeis, la democracia sustituye el
autocontrol por el control externo. Carta del juez Louis Brandeis a Robert Walter Bruere
(febrero, 25 de 1922), en 5 Letters of Louis D. Brandeis [ Melvin I. Urofsky y David M. Levy
eds.], sine nomine et sine loco, 1978, p. 46. He sostenido en otro trabajo que la democracia
siempre presupone un compromiso antecedente pero inejecutable de la comunidad al valor
de la autodeterminacin. Post, supra nota 25, pp. 175-183. He, tambin, sostenido que la
iniciativa de interpretacin constitucional, incluida la interpretacin de la primera enmienda,
presupone una estructura similar de compromisos comunitarios antecedentes. Vase Post,
Robert C., Theories of Constitutional Interpretation, in Law and the Order of Culture [Robert
Post ed.]; sine nomine et sine loco, 1991, pp. 13-41.
188
III.
Muchos de quienes practican la ciencia politica objetarian, sin duda, la
identifcacion de la democracia con el valor de gobierno autonomo
56
. Pero
dentro del campo del derecho constitucional, esta identifcacion se sostiene
virtualmente sin desaIios, tal vez debido a la ausencia de alternativas serias
de versiones normativas de democracia. En realidad, el principio de que
el pueblo estadounidense es politicamente libre en tanto esta gobernado
colectivamente por si mismo es uno que ningun participante serio y no
disruptivo del debate constitucional estadounidense es verdaderamente libre
de rechazar
57
.
Existen, por supuesto, vastas disparidades entre la sombria realidad de la
politica estadounidense y el principio aspiracional de la autodeterminacion.
La medida de que nuestro debate publico realmente Iunciona para inculcar
participacion, legitimidad e identifcacion es altamente debatible
58
. Los
participantes en la tradicion constitucional estadounidense estan, por lo
tanto, Iorzados a elegir. Pueden abandonar el principio de autodeterminacion
y oIrecer una nueva version normativa de democracia mas convincente o
pueden proponer reIormas que permitan que el principio de autodeterminacion
sea realizado de una manera mas eIectiva en la sociedad estadounidense.
Los deIensores de la teoria colectivista han elegido uniIormemente la
ultima opcion. Su agenda de reIorma esta explicitamente dirigida a promover
el valor de autogobierno. Un ejemplo es el trabajo de Cass Sunstein, quien
sostiene que la primera enmienda esta Iundamentalmente dirigida a proteger
el autogobierno democratico
59
, el que es entendido como una estructura de
deliberacion dirigida a instalar la autoridad gubernamental en el pueblo
mismo
60
. Pero debido a que Sunstein cree que el valor de la autonomia
privada es logicamente distinto al del autogobierno democratico
61
, el
56. Vase, por ejemplo., Joseph A. Schumpeter, Capitalism, Socialism, and Democracy
(3a ed. 1950).
57. Michelman, supra nota 28, p. 1500.
58. Menos debatible, quizs, es la afirmacin de que de acuerdo con las condiciones
caractersticas del Estado burocrtico moderno, el autogobierno democrtico sera imposible en
la ausencia de un discurso pblico que sea, en los aspectos relevantes, libre y sin restricciones.
59. Sunstein, Cass R., Free Speech Now, en U. Chi. L. Rev., 59 (1992), pp. 255, 263.
60. d., pp. 313-314.
61. d., pp. 277, 303-304.
189
exhorta a que el discurso publico sea gestionado para mejorar su calidad y
diversidad
62
. Como todos los deIensores modernos de la teoria colectivista,
Sunstein resulta vulnerable a la acusacion de no apreciar la Iuerza radical
completa de la aspiracion hacia el autogobierno democratico.
A pesar de que una examinacion completa de la literatura esta Iuera del
alcance de este trabajo, se puede, en general, decir que los deIensores de la
teoria colectivista, en un esIuerzo sincero y admirable por rejuvenecer el
autogobierno democratico, sostienen que el discurso publico deberia estar
regulado como para alcanzar algun ideal especifco asociado con una vision
particular de la identidad nacional, extendiendose desde la igualdad
63
a
la diversidad
64
y a la justicia
65
. Pero en la medida en que la logica de
gestion de la teoria colectivista requiere que estos criterios regulatorios
esten, ellos mismos, exentos de la logica de la autodeterminacion, la teoria
se mantiene en una tension particular con la premisa Iundamental del
autogobierno democratico.
Para evitar esta contradiccion, los deIensores de la teoria colectivista
enIatizan las circunstancias en las que no puede decirse de Iorma
convincente que el discurso publico realice los valores de autogobierno y,
en consecuencia, en las que la logica de gestion de la teoria colectivista no
contradice premisas democraticas basicas. Ellos enIocan apropiadamente
nuestra atencion en tres proposiciones: (1) el discurso publico promueve
el valor del autogobierno solo cuando es verosimil una distincion entre
lo publico y lo privado; (2) el discurso publico promueve el valor del
autogobierno solo cuando el debate publico puede ser visto como un
intercambio entre personas libres y autonomas; y (3) el discurso publico
promueve el valor del autogobierno solo cuando el debate publico engendra
los sentidos de participacion, legitimidad e identifcacion necesarios para
reconciliar la autonomia individual con la colectiva.
Cada una de estas proposiciones pone de relieve un enlace vulnerable
entre el discurso publico y el valor de la autodeterminacion. Cuando algunos
62. d., p. 277.
63. Wright, J. Skelly, Money and the Pollution of Politics: Is the First Amendment an Obstacle
to Political Equality? en Colum. L. Rev., 82 (1982), pp. 609, 625-626.
64. Eule, Julian N., Promoting Speaker Diversity: Austin and Metro Broadcasting, en Sup.
Ct. Rev., (1990), pp. 105, 111-116. Vase Lichtenberg, Judith, Foundations and Limits of
Freedom of the Press, en Democracy and the Mass Media, supra, nota 1.
65. Lowenstein, Daniel H., Campaign Spending and Ballot Propositions: Recent Experience,
Public Choice Theory, and the First Amendment, en UCLA L. Rev., 29 (1982), pp. 505, 515.
190
de estos enlaces se rompen, el Ioco de la jurisprudencia tradicional de la
primera enmienda en la autonomia se vuelve problematico, y la teoria
colectivista emerge como una explicacion alternativa poderosa de la
libertad de expresion.
III.A.
La doctrina tradicional de la primera enmienda presupone alguna
Iorma de distincion entre lo publico y lo privado. Encuentra la esencia de
la democracia en la autodeterminacion, que es inherente a la receptividad
del gobierno a sus ciudadanos. La idea central de la doctrina es, entonces,
la proteccion de los procesos de comunicacion de ciudadanos privados,
considerados necesarios para el autogobierno Irente la regulacion
publica
66
. La doctrina tiene bastante poco que decir, sin embargo, sobre
la expresion del propio gobierno, que no es teorizada como central para la
autodeterminacion
67
. Cuando, en consecuencia, un orador cruza la brecha de
ciudadano privado a Iuncionario publico, sale del alcance de la doctrina de la
primera enmienda. En tales circunstancias, la teoria colectivista oIrece una
atractiva explicacion alternativa de los estandares de la primera enmienda
para regular la expresion de los Iuncionarios publicos.
Esto puede ser claramente visto en la decision de la Corte Suprema que,
sin ambigedades, se apoya en la teoria colectivista, Red Lion Broadcasting
Co. c/ FCC
68
. El tema central en Red Lion era la constitucionalidad de varias
regulaciones de la FCC de los medios de radiodiIusion, incluidas la doctrina
de la equidad (Iairness doctrine) y reglamentaciones subsidiarias que
exigian el otorgamiento del derecho a replica a Iavor de de quienes habian
66. Pongo entre comillas los adjetivos pblico y privado para evitar la confusin semntica
con el signicado, obviamente diferente, del trmino pblico en la frase discurso pblico.
La diferenciacin entre discurso pblico y discurso no-pblico marca el lmite entre la expresin
de las personas en su rol de ciudadanos y la expresin de las personas en otros aspectos
de sus vidas. Para la ubicacin y naturaleza de ese lmite, vase Discurso Pblico, supra
nota 35, pp. 667-684. La distincin pblico/privado que se trata en el texto, sin embargo,
se reere al lmite entre el Gobierno y sus ciudadanos. Estos usos comunes pero diferentes
de los trminos pblico y privado nos permiten aseverar, sin miedo a la anomala, que
ciudadanos privados pueden participar en el discurso pblico. De ms est decir que
nuestro vocabulario en esta rea amerita una buena pulida.
67. Vase, en general, Yudof, Mark G., When Government Speaks: Politics, Law, and
Government Expression in America; sine nomine et sine loco, 1983.
68. 395 U.S. 367 (1969).
191
sido personalmente atacados. La Corte sostuvo que debido a que las
Irecuencias de radiodiIusion constituian un recurso escaso cuyo uso podia
ser regulado y racionalizado por el Gobierno
69
, y ya que esas Irecuencias
eran fdeicomisos publicos
70
, un titular de una licencia de radiodiIusion
podia ser adecuadamente considerado como un mandatario o un fduciario
con la obligacion de presentar esas opiniones y voces que son representativas
de su comunidad y, que de otra Iorma, por necesidad, serian excluidas de
las seales de radio
71
.
Los titulares de licencias de radiodiIusion, en otras palabras, no eran
entes privados cuyas opiniones debian ser protegidas de las regulaciones
gubernamentales por respeto a la indeterminacion de su contribucion al
proceso de comunicacion de autodeterminacion. Eran, en cambio, agentes de
un objetivo publico. La Corte apelo a una teoria colectivista de la expresion
para especifcar este objetivo, que caracterizo como la meta de la primera
enmienda de producir un publico inIormado capaz de conducir sus propios
asuntos
72
. La Corte no tuvo difcultad en encontrar que la doctrina de la
equidad promovia instrumentalmente esta meta
73
.
La aceptacion de la Corte de la teoria colectivista Iue, de esta manera,
posible por su caracterizacion de los titulares de licencias de radiodiIusion
como Iuncionarios publicos. Esta caracterizacion no podia haber sido
verdaderamente derivada de la logica de la escasez, ya que incluso en
la epoca de Red Lion habia, en la mayoria de los mercados de medios,
muchas mas Irecuencias disponibles que las que habian sido asignadas por
69. d., p. 376.
70. d., p. 383.
71. d., p. 389. Vase d., p. 394. (No infringe la primera enmienda tratar a los licenciatarios,
que han recibido el privilegio de utilizar frecuencias de radio escasas, como mandatarios de
la comunidad en su totalidad y obligarlos a dar un tiempo y atencin adecuada a cuestiones
de gran inters pblico.)
72. d., p. 392.
73. d., p. 390. Vase d. en 394 (Condicionar el otorgamiento o renovacin de licencias a
la voluntad de presentar visiones representativas de la comunidad sobre temas controvertidos
es consistente con los nes y propsitos de las previsiones constitucionales que prohben la
restriccin de la libertad de expresin y de la libertad de la prensa).
Para una postura contraria, vase Powe, Jr., Lucas A., American Broadcasting and the
First Amendment; sine nomine et sine loco, 1987. Powe concluye que [l]a regulacin de la
radiodifusin ha estado caracterizada por los mismos favoritismos abusivos, censura e inuencia
para cuya prevencin en la prensa escrita fue diseada la primera enmienda. Powe, Jr., L.A.,
Scholarship and Markets, en Geo. Wash. L. Rev., 56 (1987), pp. 172, 185.
192
regulacion de la FCC
74
. En todo caso, ni nosotros ni la Corte consideramos
comunmente a los propietarios de recursos de comunicacion escasos e
importantes, como la mayoria de los periodicos metropolitanos, solo por
esa razon, como agentes publicos
75
. Por el contrario, la caracterizacion de
la Corte debe ser entendida como el refejo de una decision politica acerca
de si los medios de radiodiIusion son sufcientemente independientes de la
realizacion de fnes publicos como para ser entendidos como participantes
privados en el proyecto de la autodeterminacion
76
. DesaIortunadamente,
la Corte nunca explico de Iorma convincente las razones de su decision,
y nuestra habilidad para determinar la validez de dichas evaluaciones es
todavia algo rudimentaria.
Esto no ha evitado que algunos deIensores modernos de la teoria
colectivista intenten generalizar a partir de Red Lion. Sostienen que la teoria
colectivista esta justifcada porque la distincion publico/privado puede tener
una aplicacion poco persuasiva en el mundo moderno. De esta manera, Fiss
escribe que no solo se puede decir que CBS cumple una Iuncion publica
(y por consiguiente, es un compuesto de lo publico y lo privado), sino,
tambien, que lo mismo es cierto respecto de la prensa escrita, como lo es
para todas las corporaciones, sindicatos, universidades y organizaciones
politicas
77
. De hecho, concluye Fiss, el mundo social esta, en gran parte,
constituido por entidades que participan de ambos, lo publico y lo privado
78
.
74. Vase 395 U.S. en 398 n.25. Sobre la inadecuacin terica y emprica de la lgica de
la escasez, vase Polsby, Daniel D., Candidate Access to the Air: The Uncertain Future of
Broadcaster Discretion, en Sup. Ct. Rev., (1981), pp. 223, 256-262.
75. Miami Herald Publishing Co. v. Tornillo, 418 U.S. 241 (1974). Pero vase Barron, Jerome
A., Law and the Free Society Lectures: Access-The Only Choice for the Media?, en Tex. L.
Rev., 48 (1970), pp. 766, 775.
76. El justice Brennan entendi esto bastante claramente cuando, cuatro aos despus,
concluy que las acciones de los licenciatarios de radiodifusin constituan una accin
gubernamental. Columbia Broadcasting Sys., Inc. v. Democratic Natl Comm., 412 U.S. 94, 180
(1973) (Brennan, J., en su voto en disidencia). Lleg a esta conclusin, porque el Gobierno se
ha insinuado, hasta ahora, en una posicin de participacin en las polticas de licenciatarios,
como para hacer al Gobierno en s mismo responsable por [sus] efectos. d. en 181 n.12.
Sin embargo, la mayora de la Corte se rehus a seguir a Brennan, relegando, as, la decisin
del caso Red Lion a una jacin confusa sobre la escasez fsica.
78. d. Para argumentos con una tendencia similar, vanse Sunstein, Cass R., Legal
Interference with Private Preferences, en U. Chi. L. Rev., 53 (1986), p. 1129; Sunstein, supra
nota 659, pp. 277, 288; Eule, supra nota 64, pp. 113-114.
193
El argumento de Fiss ilustra el peligro de conIundir versiones descriptivas
y politicas de la distincion entre publico/privado. Su caracterizacion es, sin
duda, exacta descriptivamente, pero la distincion publico/privado consiste,
en cambio, en cuestiones del orden de las atribuciones morales y politicas. Lo
que esta politicamente en discusion en la caracterizacion de un orador como
publico o privado es, precisamente, el ambito del autogobierno. Repudiar el
estatus privado de los oradores en la Iorma generalizada propuesta por Fiss
conllevaria, necesariamente, a un rechazo generalizado de igual alcance de
la esIera de la autodeterminacion democratica. Y esto seria inconsistente
con el propio valor de autogobierno que Fiss reconoce que esta en la raiz
de la teoria colectivista.
El punto es, por consiguiente, que mientras ciertas aplicaciones puntuales
de la teoria colectivista pueden ser sostenidas mediante ajustes locales
del limite entre ciudadanos privados y Iuncionarios publicos, la teoria
colectivista no puede justifcarse genericamente por este metodo sin revisar
proIundamente nociones contemporaneas de legitimidad democratica
79
.
III.B.
El discurso publico amerita una proteccion constitucional unica, ya que
es el proceso por el cual el yo democratico, el agente del autogobierno,
se constituye a traves de la reconciliacion entre la autonomia individual
y la colectiva. La tutela constitucional de discurso publico presupone,
en consecuencia, que aquellos que participan en el discurso publico son
libres y autonomos. El discurso publico no podria promover el proyecto
de autodeterminacion si las opiniones y actitudes de los oradores Iueran
entendidas simplemente como los eIectos de causas externas. En esas
condiciones, entonces, la teoria colectivista dejaria de ser inconsistente con
los valores democraticos.
Los deIensores de la teoria colectivista, generalmente, intentan justifcar
su posicion poniendo enIasis en que el discurso publico no puede ser
interpretado de verdad como un campo de intercambio comunicativo libre.
79. De ah la fuerza terica detrs de la visin aguda de Lee Bollinger, que, habindose
embarcado en la regulacin colectivista de los medios de radiodifusin, expresaba que el
Estado estaba obligado a mantener una estructura regulatoria parcial por su propio bien.
Bollinger, Lee C. Jr., Freedom of the Press and Public Access: Toward a Theory of Partial
Regulation of the Mass Media, en Mich. L. Rev., 75 (1976), pp. 1, 36.
194
Asi, Julian Eule, utilizando una metaIora popular entre los deIensores de la
teoria colectivista, sostiene que las limitaciones al gasto en las campaas
politicas son necesarias porque las voces de los ricos ahogan las voces
de otros
80
. La metaIora cumple una doble Iuncion. En un nivel expresa el
criterio normativo asegurar que el publico sea expuesto a una amplia gama
de opiniones
81
que Eule cree debe ser instrumentalmente utilizado para
regular el discurso publico. A un nivel mas proIundo, la metaIora cumple la
Iuncion adicional de justifcar la creacion de esta autoridad de gestion. Eule
nos dice especifcamente que la medida en la que un emisor corporativo
bien fnanciado puede dominar el 'mercado, poco tiene que ver con la
persuasion de su discurso
82
. El punto de Eule es que las perspectivas de
aquellos involucrados en el discurso publico son causadas fisicamente y
pueden estar basadas en variables tales como la cantidad de discurso que la
plata pueda comprar
83
y, por consiguiente, que tales perspectivas no pueden
80. Eule, supra nota 64, p. 115.
81. d., p. 112.
82. d., p. 113.
83. Vanse d., pp. 129-130; vanse, tambin, Wright, supra nota 63; Lowenstein, supra nota
65 (ambos contienen argumentos bien desarrollados siguiendo estas lneas). Varios lectores han
objetado la dureza de la caracterizacin en el texto, pero creo que es adecuada. El signicado
ms verosmil de la metfora, y el ms invocado comnmente por los defensores de la teora
colectivista, es que existe un correlato empricamente vericable entre los gastos de dinero y
los resultados electorales un correlato que es relativamente indiferente al contenido especco
del discurso en cuestin. Dentro del mbito de esta correlacin, las actitudes y votos de
los ciudadanos son conceptualizados directamente como los efectos de causas sociables
medibles. Que el Estado acte sobre la base de esta correlacin implicara actuar conforme a
una negacin efectiva de la autonoma de sus ciudadanos. En dichas circunstancias, el valor
del autogobierno podra no tener aplicacin.
Por supuesto que la metfora del ahogo podra tener otros signicados, pero estos no
seran especialmente tiles para los defensores de la teora colectivista. La metfora podra
expresar meramente, por ejemplo, la distorsin del discurso pblico medido por un criterio
normativo relevante, en cuyo caso, la metfora no funcionara para justicar la imposicin de una
autoridad de gestin que niega la autonoma. O la metfora podra expresar la nocin de que
los gastos de los ricos impiden, literalmente, que los votantes tengan algn acceso a puntos
de vista opuestos, quiz mediante la monopolizacin de todos los medios de comunicacin
disponibles. La analoga sera las trompetas de una orquesta que ahoga el cuerno ingls,
de manera que este ltimo no pueda ser escuchado. Amn de la inverosimilitud emprica de
esta interpretacin de la metfora, su implicacin no sera que el discurso pblico debe ser
regulado para corregir algn desbalance relativo entre las voces de los ricos y los otros, sino,
ms bien, para terminar con la exclusin absoluta de estos ltimos. Esta implicacin no niega
la premisa de la autonoma ciudadana.
195
ser entendidas como las conclusiones adoptadas libremente por agentes
racionales. El control de gestion esta justifcado porque la libertad necesaria
para vincular el discurso publico a la autodeterminacion se ha desvanecido.
Este enIoque de perdida de libertad de la teoria colectivista se encuentra
tambien explicito en el trabajo de Owen Fiss, quien escribe que el mercado
es una estructura de restriccion y que la regulacion es necesaria para
contrarrestar la deIormacion del debate publico atribuible al mercado
84
.
La negacion de la autonomia esta mas desarrollada, sin embargo, en los
argumentos de Cass Sunstein. Este ultimo fja estandares rigurosos para
la atribucion de la autonomia: la nocion de autonomia debe reIerirse.
a decisiones alcanzadas con conocimiento completo y vivido de las
oportunidades disponibles, en relacion con toda la inIormacion relevante, y
sin restricciones excesivas o ilegitimas sobre la Iormacion de preIerencias.
Cuando no se cumplen estas condiciones, las decisiones deben ser descriptas
como no libres y no autonomas.
85
. A Sunstein le cuesta mucho
considerar relevante la libertad individual cuando las actitudes son el
producto de inIormacion disponible, de patrones de consumo existentes, de
presiones sociales y de reglas gubernamentales
86
. De hecho, las actitudes
individuales deberian ser consideradas como no autonomas en cuanto
que son refexivamente adaptables a condiciones de Iondo injustas
87
. La
regulacion gubernamental diseada para superar estas condiciones elimina
un tipo de coercion
88
. Sunstein propone reIormas de gran alcance para
subordinar el discurso publico al control de gestion
89
, y estas reIormas estan,
fnalmente, justifcadas por su negacion, de igual alcance, de la relevancia
de la autonomia individual.
La negacion de la libertad presenta un desaIio Iundamental y complejo
para la jurisprudencia tradicional de la primera enmienda. Sabemos que los
seres humanos, como todos los entes naturales, estan sujetos a leyes de causa
y eIecto. A medida que las ciencias sociales se vuelven mas sofsticadas,
podemos esperar entender, predecir y controlar mejor las multiples Iormas
en las que el ambiente cultural aIecta y determina el comportamiento social,
84. Fiss, supra nota 41, pp. 787-788.
85. Sunstein, supra nota 5, p. 11.
86. d.
87. d., p. 21.
88. d., p. 12.
89. d., pp. 27-32.
196
incluyendo la expresion y Iormacion de actitudes. Este conocimiento, sin
embargo, es proIundamente incompatible con la premisa democratica del
autogobierno. Los miembros de la comunidad politica, vistos solo a traves
de los lentes de las ciencias sociales o naturales, dejan de ser ciudadanos;
son visibles solamente como eIectos de causas complejas y diversas.
La ciudadania presupone, en consecuencia, la atribucion de la libertad.
La atribucion de la autonomia es, en este sentido, la condicion previa
trascendental que posibilita la autodeterminacion democratica.
Reconozco la cualidad paradojica de esta conclusion. Muchas veces
hablamos de la autonomia como una condicion que necesita ser alcanzada
por medio de la educacion, la nutricion, la mejora de circunstancias
inhabilitadoras y demas. Esta es la perspectiva desde la que escribe Sunstein,
e implica que la autonomia debe ser alcanzada mas que atribuida. Pero esta
perspectiva puede ser engaosa cuando se tratan de disear estructuras de
autoridad social, porque la naturaleza de dichas estructuras dependera de
si su fnalidad es Iomentar la interaccion entre ciudadanos autonomos o, en
cambio, entre ciudadanos que no lo son. Asi, desde el punto de vista del
diseador de la estructura, la presencia o ausencia de autonomia Iunciona
como un principio axiomatico y Iundacional
90
. Las estructuras de gestion
ubican a los ciudadanos dentro de las restricciones de razon instrumental,
asumiendo, asi, que los ciudadanos son objetos de regulacion, sujetos a las
leyes de causa y eIecto. Las estructuras de autogobierno, por el contrario,
situan a los ciudadanos dentro de redes de interacciones hermeneuticas,
asumiendo que los ciudadanos son autonomos y autodeterminantes.
En la mayoria de las circunstancias, encontramos Iormas de suavizar
esta tension entre la gestion y la democracia. La expansion explosiva del
estado regulador durante el siglo XX, por ejemplo, ha sido alimentada por
la aceptacion y aplicacion de los elementos aportados por las ciencias
sociales. A traves de Iormas sofsticadas de ingenieria social, manipulamos
90. John Stuart Mill entenda esto claramente cuando en On Liberty se rehus a apoyar
las restricciones a las casas de licor y cerveza, a pesar de la evidencia perturbadora de su
abuso sin control entre los miembros de la clase trabajadora. Escribi que tales limitaciones
seran adecuadas solo en un estado de la sociedad en el que las clases trabajadoras fueran
declaradamente tratadas como nios o salvajes y puestas bajo una educacin disciplinante,
para adecuarlas a una admisin futura a los privilegios de la libertad. Este no es un principio
sobre el cual las clases trabajadoras estn gobernadas en cualquier pas libre. Mill, John S.,
On Liberty [Elizabeth Rapaport ed.], sine nomine et sine loco, 1978, p. 100.
197
las condiciones de nuestro ambiente, incluyendo las personas que lo habitan.
No consideramos estos controles gubernamentales como incompatibles
con las premisas de la libertad democratica, porque los concebimos como
adoptados libremente por los ciudadanos de un estado democratico. Las
gestiones de control analogas sobre el discurso publico, sin embargo, no
pueden ser conceptualizadas como democraticamente legitimas de la misma
manera, porque desplazan los propios procesos de autodeterminacion
colectiva. Concebir el discurso publico como una esIera de lo causal, y
usar este concepto para justifcar la regulacion del discurso publico en
Iormas incompatibles con el proposito democratico es desafar directa e
intransigentemente el ultimo reducto del autogobierno.
Como la distincion publico/privado, entonces, el concepto de autonomia
debe Iuncionar dentro del discurso publico como un atributo moral que
marca los limites de nuestro compromiso con el autogobierno democratico.
Por esta razon, la negacion de la libertad dentro del discurso publico no
puede justifcar genericamente la teoria colectivista de la expresion sin
contradecir la premisa central de nuestra iniciativa democratica. A lo
sumo, la autonomia puede ser negada en ambitos particulares y locales,
cuando las presunciones de autonomia de la primera enmienda han llegado
a parecer meras fcciones
91
que enmascaran condiciones particularmente
intolerables de poder privado y dominacion. El mantenimiento de la
legitimidad democratica, sin embargo, requiere que sufcientes areas del
discurso publico sean gobernadas por presunciones de libertad como para
realizar signifcativamente nuestro compromiso de autogobierno.
La consecuencia de esta conclusion es visible en el trabajo de J. Skelly
Wright, quien no cede ante nadie en la vehemencia de su denuncia de la
infuencia soIocante del dinero
92
, que pervierte las mentes del pueblo
93
,
y que entonces tiene un poderoso impacto
94
en el resultado de las
campaas electorales. Aun asi, el remedio propuesto por Wright es
particular y limitado:
Una campaa electoral es Iinita en tiempo y se enIoca en decisiones
especifcas de votacion en relacion con alternativas especifcas. Los limites al
91. Eule, supra nota 64, pp.129-130.
92. Wright, supra nota 63, p. 636.
93. d., p. 625.
94. d., p. 622.
198
gasto y otras restricciones a las practicas de fnanciamiento de las campaas
son analogos a las reglas de orden de una asamblea municipal, impuestos
para que el proceso deliberativo no sea distorsionado. La primera enmienda
no permite limites en las discusiones generales de controversias politicas,
economicas o sociales. Pero, como el griton y hablador prolongado de la
asamblea municipal, el gasto irrestricto durante una campaa electoral no
promueve los valores del autogobierno
95
.
Como Eule, Fiss y Sunstein entienden claramente, la riqueza tiene eIectos
igual de poderosos y soIocantes sobre la discusion general de controversias
politicas, economicas o sociales como sobre las campaas electorales. Pero
Wright reconoce que el discurso publico no puede sujetarse a un control de
gestion generico sin sacrifcar concomitantemente valores centrales de la
primera enmienda. Por consiguiente, Wright adhiere a una distincion que
es, desde un punto de vista empirico, meramente arbitraria. Pero mientras
la Iuncion politica de atribucion de autonomia sea claramente tenida en
cuenta, alguna limitacion empiricamente arbitraria sera necesaria cuando
la autonomia sea negada para justifcar el empleo de la teoria colectivista
de la libertad de expresion.
Una implicancia practica importante de este analisis es que el criterio
utilizado para hallar la autonomia debe estar calibrado politicamente por
sus implicancias para el valor de la autodeterminacion. De esta manera,
por ejemplo, las rigurosas precondiciones para la autonomia de Sunstein
son simplemente inaceptables para ser aplicadas al contexto de la
primera enmienda. Son demasiado estrictas para ponerlas en practica en
el desordenado mundo de la verdadera politica. Aplicadas literalmente,
reservarian el autogobierno a los flosoIos-reyes. Aplicadas sin excesivo
rigor, atarian la califcacion para el autogobierno directamente a la
perspectiva politica y, por lo tanto, constituirian una invitacion abierta
para excluir la contribucion comunicativa de aquellos cuyas opiniones
Iueran consideradas refexivamente adaptables a condiciones de Iondo
injustas
96
. De la misma manera, la atribucion de coercion que hace Owen
Fiss a las restricciones de la estructura social capitalista es demasiado
95. d., p. 639 (nota al pie, omitida).
96. De esta manera, Sunstein concluye que la proteccin de la primera enmienda no debe
ser extensiva hasta la pornografa o a expresiones de odio, porque tienen efectos serios y
corrosivos en las creencias y deseos. Sunstein, supra nota 5, pp. 31-32.
199
vaga e indiscriminada para coexistir pacifcamente con el valor de la
autodeterminacion colectiva.
Sinceramente, no estoy seguro de que se pueda alguna vez establecer
satisIactoriamente un criterio adecuado de la autonomia, porque la tension
entre la democracia y el intento de justifcar la teoria colectivista al negar
la autonomia de los ciudadanos es muy Iundamental. Uno no puede mas
que estar sorprendido por la marcada anomalia en regular las elecciones
democraticas segun la premisa de que los votantes no son autonomos y
libres. Es diIicil imaginar que tipo de demostracion empirica podria ser
sufciente para superar el desequilibrio interno de tal posicion. Y siempre
habra posibilidades inquietantes para manipular y abusar de la sancion de
exclusion de categorias de ciudadanos de la politica por su atribuida Ialta de
libertad. Sin negar, en principio, que tales exclusiones puedan ser necesarias
o deseables, haria enIasis en que un estado democratico puede tolerarlas
solo en las circunstancias mas inusuales y limitadas.
III.C.
Tanto el repudio de la distincion de lo publico/privado como la negacion
de la autonomia son argumentos exogenos a la jurisprudencia tradicional
de la primera enmienda. Intentan abrir el espacio para la aplicacion de la
teoria colectivista mediante la negacion de los cimientos axiomaticos para la
aplicacion de la doctrina establecida de la primera enmienda. Existe todavia
un tercer argumento para la teoria colectivista que, sin embargo, adopta una
postura que es interna a la tradicion recibida de la primera enmienda.
Este argumento comienza con la premisa de que el discurso publico
promueve el valor de autogobierno, porque engendra los sentidos de
participacion, identifcacion y legitimidad necesarios para reconciliar
la autonomia individual con la colectiva. Aun si el discurso publico es
Iormalmente libre, no puede cumplir esta Iuncion si las practicas actuales
del debate publico causan que lo ciudadanos experimenten desaIeccion y
alienacion. Un estado democratico debe combatir estos eIectos si el discurso
publico tiene que sostener el valor de autodeterminacion. Este esIuerzo
puede incluso requerir la subordinacion de aspectos especifcos del discurso
publico al control de gestion.
El argumento interno para la teoria colectivista es visible en el trabajo
de J. Skelly Wright, quien observa que las campaas electorales, si bien
son Iormalmente libres, no puede cumplir su Iuncion democratica si son
experimentadas por los ciudadanos como distantes, indiIerentes y dominadas
200
por la riqueza. Wright advierte astutamente que es peligroso desalentar el
espiritu civico, la esperanza y la participacion; que la desilusion engendra
alienacion; que la alienacion engendra apatia; que la apatia amenaza la idea
democratica
97
. Wright, por consiguiente, defende el establecimiento de
limites a los gastos en las campaas electorales como un medio de satisIacer
las propias preocupaciones que yacen en el centro de la tradicion recibida
de la primera enmienda.
Debido a que el argumento interno de la teoria colectivista permanece
frmemente anclado a los valores de participacion y autodeterminacion,
no implica que la teoria colectivista deba desplazar de Iorma general la
interpretacion tradicional de la primera enmienda. En cambio, nos obliga a
enIrentar la posibilidad de que el logro de los valores democraticos puede,
en circunstancias particulares, requerir de estructuras de control de gestion
cuidadosamente delimitadas
98
. El objetivo limitado de esas estructuras debe
ser la correccion de las condiciones que causan el descontento ciudadano.
Asi, por ejemplo, Wright cree que la alienacion civica de las campaas
electorales ha sido causada por transgresiones fagrantes al ideal de
igualdad
99
, y sostiene que el discurso de campaa debe ser gestionado de
Iorma tal que pueda personifcar ese ideal. Wright entiende, sin embargo, que
aun un proposito tan benefcioso no altera el hecho de que los ciudadanos
sujetos al control de gestion se vuelven objetos heteronomos de la regulacion.
Su uso del argumento interno lo lleva entonces a ceder la prioridad de lugar
a los valores democraticos, controlando de tal modo el deslizamiento,
tan evidente en el trabajo reciente de Fiss y Sunstein, hacia una perdida
alarmante de compromiso serio con el ideal de autogobierno colectivo.
Wright ve claramente que la estructura organizada de una campaa electoral,
como la estructura analoga de la asamblea municipal, debe permanecer
como una isla estrechamente limitada dentro de un mar mas general y sin
censura de discusion de controversias politicas, economicas o sociales
100
.
Considero mas conveniente utilizar una metaIora espacial para expresar
esa suspension tan limitada de la autodeterminacion autonoma que utiliza
98. En este sentido, el argumento interno expone una estructura de anlisis similar a la
que he identicado en otro trabajo como la paradoja del discurso pblico. Vase Discurso
Pblico, supra nota 35.
100. d., p. 639.
201
la imagen temporal mas comun, que puede, por ejemplo, encontrarse en la
repetida parabola de Ulises y las sirenas
101
. Las conocidas dinamicas del
poder sugieren que, en la practica, los desplazamientos de autogobierno
son raramente temporarios. Y la separacion total del discurso publico del
valor de autodeterminacion, sin importar cuan limitada sea su duracion,
seria, sin duda, inaceptable en un estado democratico. En este sentido, la
metaIora espacial enIoca correctamente la atencion en la relacion entre
areas particulares de control de gestion y la salud general de los libres
procesos de comunicacion en curso. La metaIora espacial enIatiza el
caracter necesariamente auxiliar y subordinado de la regulacion de gestion
de los procesos de comunicacion.
De acuerdo con el argumento interno de la teoria colectivista, el control
de gestion de areas particulares del discurso publico puede ser justifcado
solamente por la necesidad mas apremiante, que el argumento interno
comprende en terminos de las circunstancias que tornan las condiciones
Iormales de libertad hostiles al logro de la verdadera legitimidad democratica.
Solo una democracia hipnotizada por la libertad Iormal podria no alarmarse
por semejantes circunstancias. Pero el argumento interno tambien exige
que enIrentemos sin titubeos la paradoja que implica establecer estructuras
de control de gestion que transgreden condiciones Iormales de libertad
para recuperar los valores democraticos. Estas estructuras necesariamente
pierden lo que esperan lograr. Pueden, entonces, ser aceptables para actos de
rehabilitacion local, pero si Iueran impuestas de manera general, Irustrarian
la propia raison detre de la iniciativa democratica.
Somos asi arrojados a un mundo de inconsistencia y compromiso,
el triste hogar de la adjudicacion tanto politica como constitucional.
Nuestra principal esperanza es mantener claramente en vista los valores
que deben guiar nuestro juicio, incluyendo especialmente los dolorosos
confictos entre ellos. Debido a que su aplicacion principista ejecutara esta
conciencia dividida, el argumento interno de la teoria colectivista de la
primera enmienda me parece la justifcacion constitucional mas atractiva
de la teoria.
101. Vanse, e.g., Elster, Jon, Ulysses and the Sirens: Studies in Rationality and Irrationality;
sine nomine et sine loco, 1979; Sunstein, supra nota 78. Para una crtica del uso poltico de
la metfora, vase Schonsheck, Jonathan, Deconstructing Community Self-Paternalism, en
Law & Phil., 10 (1991), p. 29.
202
IV.
Los deIensores contemporaneos de la teoria colectivista, por el contrario,
tienden a apoyar la teoria entusiastamente y sin un sentido critico, como
una extension benefciosa del estado regulatorio progresista. La resistencia
a la teoria es atribuida a Lochnerism
102
, a la nostalgica fjacion por una
independencia feffersoniana perdida hace tiempo
103
. El mundo moderno, nos
dicen, requiere de un realismo severo, un reconocimiento de omnipresentes
y complejas confguraciones de limitacion y heteronomia que solo pueden
ser dominadas por intervencion activa del estado.
La intervencion estatal, sin embargo, implica control de gestion, y no
debemos ser tan rapidos en adherir a un mundo de organizacion sin desvios
(como lo caracterizarian los miembros de la escuela de FrankIurt)
104
. La vision
de pesadilla de Michel Foucault demuestra claramente la verdadera naturaleza
de un mundo asi. Las estructuras de control toman vida propia, se dan vuelta
y muerden la mano progresista que las establece. Si creamos organizaciones
de heteronomia, estaremos todos, tarde o temprano, condenados a habitarlas.
Nos volveremos los sujetos de un poder que no es nuestro.
No quiero decir que la regulacion gubernamental no tenga sus usos
necesarios. No existe un orden social natural, y la gestion de gobierno es
indispensable para alcanzar nuestros fnes y propositos deseados. De hecho,
un discurso publico que en ultima instancia no estableciera organizaciones
de gestion diseadas para alcanzar objetivos decididos publicamente seria
basicamente impotente
105
. Pero hay mas en juego, aun en la regulacion
del discurso publico, que la simple cuestion del laisse: faire. Bastante
mas alla de los valores de libertad humana individual
106
y realizacion
personal
107
, yace el signifcado de la virtud colectiva del autogobierno. La
doctrina tradicional de la primera enmienda, con su peculiar enIoque en
la autonomia y en la indeterminacion de la identidad nacional, es una de
102. Vanse Yassky, David, Eras of the First Amendment, en Colum. L. Rev., 91 (1991), p.
1699; Sunstein, Cass R., Lochners Legacy, en Colum. L. Rev., 87 (1987), pp. 873, 883-884.
104. Horkheimer, Max y Adorno, Theodor W., Dialectic of Enlightenment [John Cumming
traduc.], sine nomine et sine loco, 1972, p. 87.
105. Vase Discurso Pblico, supra nota 35, pp. 684-685.
106. Baker, C. Edwin, Human Liberty and Freedom of Speech; sine nomine et sine loco,1989.
107. Redish, Martin H., The Value of Free Speech, en U. Pa. L. Rev., 130 (1982), p. 591.
203
las ultimas areas del derecho constitucional que participa realmente en el
proyecto de autodeterminacion. Si descartamos ese proyecto como un mito
inIantil, tambien descartamos nuestro compromiso con la democracia, al
menos de la Iorma en que nuestra tradicion constitucional ha entendido
la democracia hasta ahora.
Tal vez ese entendimiento este maduro para una revision. Si algunos
estan verdaderamente preparados para abandonar el marco iluminista que ha
gobernado hasta ahora nuestra apreciacion de la legitimidad democratica, el
debate deberia ser encarado directamente, y no como un cangrejo, a traves de
la visceracion inconsciente de los mismos valores en cuyo nombre todavia
aparentamos actuar. Seguramente, ante la ausencia de una convincente
version normativa de democracia, no debemos abandonar voluntaria y
Ielizmente nuestros ultimos vestigios de compromiso con el proyecto de la
independencia colectiva y la libertad, aun por las mas encantadoras visiones
de reIorma progresista.
La teoria colectivista de la libertad de expresion, entonces, mientras es
util en Iorma limitada y subordinada, no debe reemplazar la jurisprudencia
tradicional de la primera enmienda. Debemos reservar la teoria para aquellos
momentos particulares y ojala escasos, cuando su aplicacion sea necesaria
para sostener la iniciativa del autogobierno, que al menos nominalmente
continua aclamando nuestra lealtad.
204
205
Recuperando la doctrina de la primera enmienda
La doctrina jurisprudencial contemporanea de la primera enmienda

busca proteger el hecho abstracto de la comunicacion. En este ensayo,
el proIesor Post argumenta que esta ambicion ha desembocado en una
incoherencia doctrinal proIunda. Ilustra esta incoherencia por medio de la
examinacion de dos areas especifcas del derecho de la primera enmienda:
el interrogante acerca de que dispara el escrutinio de la primera enmienda
y la cuestion de las regulaciones de tiempo, lugar y Iorma. El ensayo
afrma que el desarreglo doctrinal en estas dos areas relativas a la primera
enmienda se desprende del hecho de que la Corte ha intentado ubicar el
valor constitucional en la expresion misma. Pero, segun el proIesor Post,
los valores constitucionales eIectivamente reconocidos por la doctrina
jurisprudencial de la primera enmienda son inherentes, en cambio, a las
distintas practicas sociales. El proIesor Post argumenta que la doctrina de
la primera enmienda seguira oscilando hasta que la Corte establezca un
nuevo marco para la jurisprudencia de la primera enmienda, una en la que
Ttulo original (en ingls): Recuperating First Amendment Doctrine originalmente
publicado en Standford Law Review, 47 (1995), p. 1249 y ss. Reproducido con la debida
autorizacin. Traduccin al espaol por Paula Arturo y Atilio Grimani. Edicin y revisin de la
versin denitiva aqu publicada a cargo de Eduardo Bertoni. El autor, que al momento de la
escritura de este artculo era Profesor de Leyes de la Escuela de Leyes (Boalt Hall) Alexander
F. & May T. Morrison, de la Universidad de California, en Berkeley, agradece a Steve Barnett,
Jesse Choper, Robert Cole, Meir Dan-Cohen, Daniel Farber, Paul Mishkin, Steven H. Shiffrin,
Rodney Smolla y Jan Vetter, por sus comentarios. Este ensayo se present en el simposio
Freedom of Speech at the End of the Century [Libertad de Expresin en el Fin de Siglo],
patrocinado por el Departamento de Justicia del Gobierno de Catalua.
206
las Iormas particulares de la estructura social Iormen las unidades basicas
de analisis y no la expresion misma como tal.
Giramos, por asi decirlo, un boton con el que parecia que se podia
regular algo en la maquina; pero era un mero adorno no conectado
en absoluto con el mecanismo.
Ludwig WITTGENSTEIN
1

El derecho constitucional esta presente en la tension entre la doctrina
y la decision. Las cortes deben decidir casos correctamente, pero tambien
deben explicar sus decisiones en el lenguaje de la doctrina. La doctrina
guia los juicios de las cortes inIeriores, las acciones de los Iuncionarios
publicos y la conducta de los ciudadanos en general. En los ultimos aos,
algo parece haber Iallado enormemente con respecto a la capacidad de
la Corte Suprema de dilucidar de Iorma doctrinal las decisiones relativas
a la primera enmienda. De hecho, su doctrina jurisprudencial relativa
a la primera enmienda ha comenzado a demostrar un desenIado tan
pronunciado que ha dividido proIundamente al lenguaje de la doctrina y
la resolucion de los casos.
Si bien el patron de las decisiones recientes de la Corte en casos relativos
a la primera enmienda puede ser (a grandes rasgos) deIendible, la doctrina
jurisprudencial contemporanea de la primera enmienda resulta igualmente
chocante, principalmente por su superfcialidad, su incoherencia interna, su
alarmante Iracaso en Iacilitar un compromiso judicial constructivo con los
problemas sociales actualmente signifcativos relacionados con la libertad
de expresion. Oliver Wendell Holmes una vez remarco lo diIicil que es
pensar de Iorma precisa y pensar en terminos de cosas y no de palabras
2
.
Nuestra doctrina jurisprudencial de la primera enmienda se ha convertido de
Iorma incrementada en una doctrina unicamente de palabras y no de cosas.
Para demostrar esto de Iorma sistematica, por supuesto, se necesitaria
un tratado. Pero estoy seguro de que cualquier estudiante cercano al area
coincidiria con mi evaluacion. Para dar una sensacion especifca y concreta
1. Wittgenstein, Ludwig, Philosophical Innovations [G.E.M. Anscombe traduc.], 1958, 271.
2. Carta de Oliver Wendell Holmes a Harold J. Laski (9 de mayo de 1925), en 1 Holmes-Laski
Letters 738, [Mark De Wolfe Howe ed.], sine nomine et sine loco, 1953.
207
de cuanto ha decaido nuestra doctrina de la primera enmienda, en las dos
proximas secciones de este ensayo examinare dos areas distintas de la
doctrina de la primera enmienda: el interrogante basico sobre que deberia
disparar el escrutinio de la primera enmienda y las regulaciones de tiempo,
lugar y Iorma. Remarco estas areas doctrinales porque mas adelante
resultaran convenientes para ilustrar mi punto principal. Sin embargo, el
lector tranquilamente podria elegir su doctrina de la primera enmienda
preIerida para criticar, ya que, salvo notables excepciones, este ejercicio,
lamentablemente, se ha tornado demasiado Iacil.
En la tercera seccion de este ensayo, abordo la Iorma en la que hemos
permitimos que este triste cambio sucediera. Propondre que la Corte ha estado
trabajando dentro de un paradigma de libertad de expresion que la ha obligado,
sistematicamente, a Iormular doctrina de Iorma conIusa e inIructuosa. La
Corte ha imaginado que el proposito de la doctrina jurisprudencial de la
primera enmienda consiste en proteger la libertad de expresion como tal.
Pero, de hecho, los valores constitucionales han avanzando y justifcado esta
proteccion, que no es inherente a la libertad de expresion misma, sino a las
practicas sociales en particular. Mi hipotesis es que la doctrina jurisprudencial
de la primera enmienda seguira oscilando hasta que se Iocalice claramente
en la naturaleza y el signifcado constitucional de tales practicas.
I. El problema con la prueba del caso Spence: qu debera
disparar el escrutinio de la primera enmienda?
La primera enmienda protege la libertad de expresion o de prensa
3
.
Como cualquier provision legal, la enmienda debe contener condiciones de
base para especifcar cuando sus doctrinas particulares y valores deben ser
activados y aplicados. El interrogante es bastante diIerente del de los meritos
de una controversia especifca. Una corte puede confrmar regulaciones
gubernamentales sobre la base de que estas no necesitan ser evaluadas en
concordancia con los estandares de la primera enmienda, o puede confrmar las
mismas regulaciones sobre bases muy diIerentes que, al aplicar los estandares
de la primera enmienda, hacen que las regulaciones sean validas y sobrevivan
al escrutinio constitucional. A fn de determinar que camino analitico deben
tomar las cortes, debemos contar con un criterio que establezca limites para
decidir cuando los estandares de la primera enmienda seran aplicados.
3 . Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos I.
208
La doctrina contemporanea de la primera enmienda ha abordado estos
criterios de Iorma consciente
4
, mediante el estudio del caso Spence c/
Washington, en el cual se le pidio a la Corte Suprema que determinara
si la primera enmienda protegia a una persona acusada de hacer un uso
inapropiado de la bandera de los Estados Unidos
5
. El demandado, un
estudiante universitario indignado por la invasion estadounidense en
Camboya y los asesinatos en Kent State University, habia colgado la bandera
de los Estados Unidos al reves, Iuera de su departamento y habia fjado
sobre ella con cinta adhesiva removible negra un simbolo de paz. Fue
condenado por violar una ley penal del estado de Washington que prohibia
la exhibicion de la bandera de los Estados Unidos con cualquier. fgura,
marca, imagen, diseo |o| dibujo
6
.
La Corte comenzo su analisis preguntandose si el caso era relativo a
la primera enmienda. Hizo esto indagando si las acciones del demandado
estaban lo sufcientemente imbuidas de elementos de comunicacion como
para ubicarse dentro del ambito de la primera y la catorceava enmienda;
ya que como la Corte habia destacado en United States c/ OBrien..., |n|
o podemos aceptar el punto de vista de que una variedad de conductas
aparentemente ilimitada pueda ser llamada 'expresion siempre que la
persona que realiza esa conducta tenga la intencion de expresar una idea
por medio de ella
7
.
En el caso Spence, la Corte enmarco el problema acerca de si los
estandares especifcos de la primera enmienda deberian aplicarse en terminos
de un interrogante sobre la naturaleza de la actividad restringida por la ley
estatal. La Corte declaro que el escrutinio de la primera enmienda seria
disparado siempre que estuviera presente la intencion de expresar un
mensaje en particular, y en aquellas circunstancias, si las probabilidades de
que el mensaje Iuera comprendido por los que lo recibian Iuesen altas
8
.
4 . Williams, Susan H., Content Discrimination and the First Amendment, en 139 U. Pa.
L. Rev., 139 (1991), pp. 615, 646 n.132.
5 . 418 U.S. 405 (1974).
6 . Wash. Rev. Code Ann. s 9.86.020 (West 1988), citado en Spence, 418 U.S. en 407.
7 . Spence, 418 U.S. en 409 (cita omitida) [que cita United States v. OBrien, 391 U.S. 367,
376 (1968)].
8 . d., en 410-11.
209
Estos criterios (conocidos como la Prueba de Spence) han sido utilizados
desde entonces por las cortes inIeriores para guiar sus decisiones acerca de
si aplicar o no las protecciones de la primera enmienda
9
. La Corte Suprema
misma uso esta prueba recientemente en 1989 en Texas c/ Johnson
10
. En ese
caso, al ponderar la condena de una persona acusada de proIanar la bandera,
la Corte sostuvo que:
Primero debemos determinar si la accion de Johnson al quemar la bandera
constituyo una conducta expresiva que le permitiria invocar la primera
enmienda al impugnar su condena.
|...|
Al decidir si una conducta particular contiene suIicientes elementos
comunicativos como para que entre en juego la primera enmienda, nos
hemos preguntado si |h|abia habido un intento de expresar un mensaje
particular, y |si| era alta la probabilidad de que ese mensaje Iuera entendido
por aquellos que lo veian
11
.
La Prueba de Spence, entonces, parece haber disIrutado del ciclo de vida
normal de una doctrina de la primera enmienda relativamente menor. Sin
embargo, lo curioso es que la doctrina es transparente y manifestamente
Ialsa. No podria decirse que esta prueba expresara una condicion sufciente
para que entre en juego la primera enmienda.
Un ejemplo pequeo pero convincente demuestra claramente el problema
de la Prueba de Spence. Imaginemos leyes que imponen sanciones penales
para casos de vandalismo sobre la propiedad privada. Tales leyes no hacen
que entre en juego la primera enmienda; una persona acusada de un acto
de vandalismo sobre un colectivo publico no contaria con una deIensa
en el marco de la primera enmienda. Esto seria cierto aunque el acto de
vandalismo consistiera en manchas pintadas al azar con aerosol sobre las
paredes, o si se grabaran Irases en los asientos, como Abajo Clinton o
9 . E.g., vanse, United States v. Hayward, 6 F.3d 1241, 1249-50 (7th Cir. 1993); Steirer
v. Bethlehem Area Sch. Dist., 987 F.2d 989, 995-97 (3d Cir. 1993); Young v. New York City
Transit Auth., 903 F.2d 146, 153-54 (2d Cir.), cert. denegado, 498 U.S. 984 (1990); Parate v.
Isibor, 868 F.2d 821, 827-28 (6th Cir. 1989); United States v. McDermott, 822 F. Supp. 582,
588 (N.D. Iowa 1993); Naturist Socy, Inc. v. Fillyaw, 736 F. Supp. 1103, 1111 (S.D. Fla. 1970).
10. 491 U.S. 397 (1989).
11. d. en 403-404 (1989) (citas omitidas) (citando a Spence, 418 U.S. en 410-11).
210
Eric es lo mas. Si bien en el segundo caso el demandado paso la Prueba de
Spence (sus palabras conllevan un mensaje en particular que probablemente
sea entendido por la audiencia), ninguna corte en el pais consideraria que el
caso Iormula un interrogante relativo a la primera enmienda.
Este ejemplo puede multiplicarse de Iorma indefnida, ya que cualquier
accion puede considerarse comunicativa en cualquier momento de Iorma
tal de pasar la Prueba de Spence. Pensemos, por ejemplo, en una persona
racista que comete un crimen violento para comunicar un mensaje de odio
y prejuicio racial
12
. En ese caso, no diriamos que el interes del Estado en
prohibir la violencia tiene mayor peso que el interes del acusado en la
comunicacion, diriamos, en cambio, que la primera enmienda no se aplica
en absoluto al caso. Si la Prueba de Spence describiera una practica judicial
real, seria de esperar que los criminales regularmente intentaran inmunizar
sus delitos dotandolos de mensajes particulares.
La difcultad Iundamental de la Prueba de Spence es que ubica la esencia
de la expresion constitucionalmente protegida exclusivamente en una
relacion triadica abstracta entre la intencion del interlocutor, un mensaje
especifco y la posible recepcion del mensaje por parte de la audiencia.
Sin embargo, los ejemplos que hemos estado considerando sugieren que
el reconocimiento constitucional de la comunicacion como expresion
posiblemente protegida, en gran medida, tambien depende del contexto
social dentro del cual se situa esa relacion triadica. Las condiciones de base
para la aplicacion de la primera enmienda deben, por lo tanto, atender a este
contexto social. Seria posible encontrar un ejemplo de la Iorma en la que
esto podria lograrse en las decisiones de la Corte Suprema acerca de si el
genero cinematografco deberia ser protegido o no por la primera enmienda.
En la primera evaluacion de la Corte en torno a este problema en 1915,
aquella concluyo que la cinematograIia no constituia un organo de opinion
publica, sino que simplemente establecia meras representaciones de
eventos, ideas y sentimientos publicados y conocidos, y no se diIerenciaba
de la multitud de programas que se promocionan en los carteles de nuestros
pueblos y ciudades
13
. Treinta y siete aos mas tarde, la Corte cambio de
12. Vase, e.g., Wisconsin v. Mitchell, 113 S. Ct. 2194, 2199 (1993).
13. Mutual Film Corp. v. Industrial Comm., 236 U.S. 230, 243-45 (1915); vase, Wertheimer,
John, Mutual Film Reviewed: The Movies, Censorship, and Free Speech in Progressive
America, en Am. J. Legal Hist. 37(1993), p. 158.
211
idea y sostuvo que no caben dudas de que la cinematograIia es un medio
importante para la comunicacion de ideas
14
.
En ninguno de los dos casos, la Corte se pregunto sobre el estado
comunicativo de la conducta particular. Tampoco se pregunto, al contrario
de lo que hubiera dictado la Prueba de Spence, si una pelicula especifca
tenia la intencion de expresar un mensaje particular y si era probable
que ese mensaje Iuera a ser entendido por aquellos que lo veian. En
cambio, la Corte se concentro en el cine como genero o medio, lo que
signifca un conjunto de convenios y practicas sociales compartidas por los
interlocutores y las audiencias. La Corte se pregunto si estos convenios y
practicas merecian proteccion constitucional. Asumio que si un medio era
protegido constitucionalmente por la primera enmienda, cada instancia
de ese medio tambien seria protegida
15
; las cortes no necesitan, y tal vez
no deben, preguntarse si una pelicula en particular comunico su mensaje
especifco con exito
16
.
Entonces, por ejemplo, si Andy Warhol hubiera hecho su Iamosa
pelicula Sleep simplemente flmando al poeta John Giorno durmiendo
durante seis horas consecutivas
17
, y surgiera el interrogante acerca del
estado de esa pelicula en el marco de la primera enmienda, ninguna corte
coherente abordaria el interrogante cuestionando si Sleep tenia la intencion
de comunicar un mensaje particular que probablemente Iuera entendido.
14. Joseph Burstyn, Inc. v. Wilson, 343 U.S. 495, 501 (1952).
15. Vase, e.g., Iota Xi Chapter of Sigma Chi Fraternity v. George Mason Univ., 993 F.2d
386, 389-91 (4th Cir. 1993), que sostiene que el concurso de mujeres feas de una fraternidad
est protegido por ser inherentemente expresivo, aunque carece de calidad.
16. En su reciente opinin, en Hurley v. Irish-American Gay, Lesbian and Bisexual Group,
63 U.S.L.W. 4625, 4629 ( U.S., j uni o, 19, 1995), l a Corte, aparentemente, reconoci por
primera vez esta tensin entre un enfoque en los medios para la comunicacin de ideas y el
enfoque de Spence en la comunicacin de mensajes particulares. La Corte sostuvo que los
desles eran, en s, medios de expresin, y concluy, por esta razn, que los desles no
necesariamente deben comunicar mensajes especcos para calicar ser protegidos por la
primera enmienda. La Corte declar que un mensaje estrecho, sucintamente articulable, no
constituye una condicin de proteccin regida bajo la primera enmienda, la cual, si se restringe
a la expresin, transmite un mensaje en particular; confrontando Spence v. Washington...
jams se hubiera alcanzado la pintura, sin dudas, protegida de Jackson, la msica de Arnold
Schonberg o la poesa de Jabberwocky sobre Lewis Carroll. d.
17. No es exactamente la forma en la que Warhol hizo Sleep. De hecho, Warhol lm Giorno
a lo largo de un periodo de varias semanas y edit el resultado. Smith, Patrick S., Andy Warhols
Art and Films; sine nomine et sine loco, 1986, p. 155. La pelcula constitua una reproduccin
muy imperfecta de un evento fsico.
212
Dicha corte, en cambio, reconoceria la pelicula Sleep como parte del genero
cinematografco y con derecho a proteccion en el marco de la primera
enmienda por ese simple motivo.
Esto sugiere un punto importante pero ampliamente subestimado: las
ideas apreciadas por la doctrina jurisprudencial de la primera enmienda
suelen ser tanto un producto de la cobertura mediatica de esta como una
entidad independiente, cubierta de Iorma transparente por los medios.
Este punto puede verse mas claramente en el ejemplo de la reciente
escultura de Marcel Duchamp, La fuente, la cual expuso en la Exhibition oI
Independent Painters en Nueva York en 1917
18
. La fuente no era otra cosa
mas que un mingitorio frmado por Duchamp con el nombre R. Mutt. Sin
embargo, lo que habia sido un mero urinario Iue transIormado, por el acto
de su incorporacion al medio reconocido de una muestra artistica, en un
verdadero signifcante, en 'una palabra que no expresa mas que su naturaleza
de palabra,... un 'interprete completo de todos los signifcados historicos
de las condiciones en las cuales resuena el hecho de la existencia
19
.
Esta transIormacion es posible porque los artistas y el publico comparten
convenios que establecen los medios para la exposicion artistica, y esos
acuerdos pueden generar Iormas de interaccion humana que se reconocen
como ideas dentro de la doctrina jurisprudencial de la primera enmienda.
Entonces, mientras que la regulacion legal del urinario en el bao de
hombres no invocaria a la primera enmienda, la regulacion de ese mismo
mingitorio en una exposicion artistica si lo haria. La diIerencia se encuentra
18. Hugnet, George, The Dada Spirit in Painting, en Cahiers dArt , sine nomine et sine
loco, 1932, pp. 7, 9, 1934; reimpreso en The Dada Painters and Poets: An Anthology, [Robert
Motherwell ed. y Ralph Manheim, traduc.], sine nomine et sine loco, 1951, pp. 123, 139;
vase, tambin, Buffet-Picabia, Gabrielle, en Transition, abril/mayo 1938, reimpreso en The
Dada Painters and Poets: An Anthology, [Robert Motherwell ed. y Maria Jolas, traduc.], sine
nomine et loco, 1951, pp. 13, 14.
19. Duve, Thierry de, Pictorial Nominalism: On Marcel Duchamps Passage from Painting
to the Readymade [Dana Polan y Thierry de Duve traduc.], sine nomine et sine loco, 1991; p.
186. de Duve escribe:
La posteridad debera decidir si el urinario pertenece a la cultura; a [Duchamp] mismo no
le importaba. Pero se reserv para s la funcin simblica cruda, la expresin que dara
nombre a la obra artstica. El nombre le importaba, el pacto que unira a los espectadores del
futuro alrededor de algn objeto, un objeto que no agregaba nada al ambiente construido
y no lo mejoraba, sino, todo lo contrario, le restaba, sin cumplir ninguna otra funcin ms
que la de ser un mero signicante, el pacto mismo.
d., p. 115.
213
enteramente en la existencia de convenios sociales que crean relaciones
constitucionalmente signifcativas.
Sin embargo, deberiamos remarcar que la Iacilitacion de la comunicacion
no es en si misma razon sufciente para que los contratos sociales sean
evaluados bajo la primera enmienda. Las cartas de navegacion de los
aviones, por ejemplo, claramente constituyen medios por los cuales los
interlocutores exitosamente comunican mensajes particulares. Sin embargo,
cuando las cartas imprecisas generan accidentes, las cortes no conceptualizan
los juicios contra los autores de las cartas como preguntas acerca de la
primera enmienda
20
. Al contrario, ven las cartas como 'productos a los
fnes de las leyes de responsabilidad por daos
21
.
Esto sugiere que, a fn de servir los valores protegidos por la primera
enmienda, los convenios sociales deben hacer mas que simplemente Iacilitar
la comunicacion de mensajes particulares. Deben, como minimo, tambien,
presuponer y enmarcar cierto tipo de relacion existente entre el interlocutor
y la audiencia. En lineas generales, describiriamos esta relacion como
dialogica e independiente. Tanto Sleep como La fuente asumen que su
audiencia automaticamente se preguntara sobre su autoridad y signifcado.
Sin embargo, las cartas de navegacion no reciben proteccion bajo la primera
enmienda porque las interpretamos como algo que habla en Iorma de
monologo a la audiencia, algo que invita al publico a asumir una posicion
de dependencia para con ellas. El valor legal primario en tal situacion se
encuentra en la proteccion de la integridad de esa dependencia, lo que
implica imponer estandares objetivos de responsabilidad.
Resumiendo el argumento hasta aqui expuesto: el analisis de la primera
enmienda es relevante unicamente cuando los valores servidos por la primera
enmienda estan en juego. Esos valores no estan ligados a los actos abstractos
de comunicacion como tales, sino a los contextos sociales que envuelven
y dan signifcado constitucional a los actos de comunicacion. La categoria
doctrinal de medios para la comunicacion de ideas constituye una Iorma
util de Iocalizar la atencion sobre estos contextos sociales; lo que organiza
20. Vanse, e.g.., Brocklesby v. United States, 767 F.2d 1288, 1294-95 (9th Cir. 1985),
cert. denegado sub nom.; Jeppesen & Co. v. Brocklesby, 474 U.S. 1101 (1986); Saloomey v.
Jeppesen & Co., 707 F.2d 671, 676-77 (2d Cir. 1983); Aetna Casualty & Sur. Co. v. Jeppesen
& Co., 642 F.2d 339, 342-43 (9th Cir. 1981); cfr. Winter v. G.P. Putnams Sons, 938 F.2d 1033,
1035-36 (9th Cir. 1991), que diferencia productos fsicos, tales como los grcos aeronuticos
de los libros que indican cmo hacer [algo]).
21. Winter, 938 F.2d en 1035.
214
la proteccion de los valores constitucionales que percibimos en los tipos
de contextos sociales particulares es una conclusion legal. La Prueba de
Spence Iracasa porque ignora el contexto social; no enuncia una condicion
sufciente para invocar la primera enmienda porque los contextos sociales
pueden, a veces, convertir los actos individuales de comunicacion en eventos
que carecen de valor segun la primera enmienda.
La Prueba de Spence Iracasa tambien porque no articula una condicion
necesaria para invocar la primera enmienda. Spence enmarca la condicion de
base para disparar el escrutinio de la primera enmienda de Iorma demasiado
escueta, concentrandose exclusivamente en la naturaleza de la conducta
que esta siendo regulada. De hecho, nuestra doctrina jurisprudencial de la
primera enmienda se preocupa no solamente por lo que se regula, sino por
el motivo por el cual el Estado busca imponer esas regulaciones. Segun los
estandares establecidos en la primera enmienda, las leyes promulgadas a
fn de servir a intereses inapropiados son inconstitucionales justamente por
ese motivo. Este principio es independiente del ambito de aplicacion de una
regulacion, entonces, la Corte usara la primera enmienda para anular una ley
si determina que Iue promulgada por fnes inapropiados, aun si la ley no se
aplica a los medios reconocidos para la comunicacion de ideas. Cuando el
gobierno prohibe conductas justamente por sus atributos comunicativos,
dice el magistrado Scalia en Barnes c/ Glen Theatre, Inc., declaramos
inconstitucional tal regulacion
22
.
Texas c/ Johnson constituye un buen ejemplo de esa decision. En ese
caso, el acusado Iue condenado por quemar una bandera estadounidense, al
violar una ley del estado de Texas c/ la profanacion de la bandera. La ley
defnia la proIanacion como un acto de vandalismo, dao o maltrato Iisico
a la bandera, de Iorma tal que el actor sepa que oIendera gravemente a una
o mas personas que observen o descubran su accion
23
. La Corte revirtio la
sentencia porque considero que la ley servia al interes de suprimir mensajes
antagonicos hacia los valores de unidad e identidad nacional, y consideraba
que tal proposito era contrario a la primera enmienda. Al enIrentarse con
una ley que no se aplicaba a un medio reconocido para la comunicacion de
ideas, la Corte establecio que: en terminos concretos, para determinar si una
22. 501 U.S. 560, 577 (1991) (Scalia, J., en su voto concurrente) (destacado omitido).
23. Tex. Penal Code Ann. s 42.09 (1989) (derogado en 1990) [citado en Texas v. Johnson,
491 U.S. 397, 400 n.1 (1989)].
215
restriccion sobre la expresion es o no valida, lo que importa no es la naturaleza
verbal o no verbal de la expresion, sino el interes estatal en juego
24
.
Por lo tanto, existen dos tipos de consideraciones independientes que
han disparado el escrutinio relativo a la primera enmienda. La primera se
relaciona con la pregunta acerca de que se esta regulando, y gira en torno
al problema de si la regulacion en cuestion busca restringir un medio
reconocido para la comunicacion de ideas. La segunda se vincula con la
pregunta acerca de por que los estados buscan regular, y versa en torno a la
naturaleza de los intereses a los que sirve la regulacion. Podemos expresar
estas dos condiciones segun se muestra en la siguiente tabla de doble entrada:

Tabla 1
Intereses que disparan Intereses que no disparan
la doctrina de la P.E. la doctrina de la P.E.
Medio para la
comunicacin de ideas 1 2
No medio para la
comunicacin de ideas 3 4
La Tabla 1 muestra una Iorma conveniente de resumir las condiciones de
base importantes para la aplicacion del escrutinio en lo relativo a la primera
enmienda. Los casos contenidos en la primera celda se relacionan con la
primera enmienda sin problemas, e incluyen algunas de las decisiones mas
importantes en el canon de la primera enmienda, como son los casos The
New York Times c/ Sullivan
25
y Brandenburg c/ Ohio
26
. Los casos contenidos
en la segunda celda son, generalmente, aquellos en los que el Estado
probablemente afrma un interes estatal neutral y legitimo, como, por ejemplo,
prevenir que se tire basura en la via publica o que aumenten los costos, y en
los que el Estado regula los medios constitucionalmente reconocidos para
la comunicacion de ideas relacionados con ese interes. Estos casos tambien
24. 491 U.S., en 406-07.
25. 376 U.S., 254 (1964) (que estableci el estndar de malicia para las acciones por
difamacin).
26. 395 U.S., 444 (1969) (que prohbe la penalizacin de la expresin que hace apologa
de la violencia o del delito, salvo que realmente exista la intencin y probabilidad de que esa
violencia o ese delito se produzcan).
216
invocan a la primera enmienda, como, por ejemplo, Schneider c/ State
27
y
Minneapolis Star & Tribune Co. c/ Minnesota Commissioner of Revenue
28
.
Los casos contenidos en la tercera celda tambien implican problemas
relativos a la primera enmienda; generalmente en lo que la Corte ha
denominado conductas simbolicas. Si bien ya mucho se ha escrito acerca
de si las conductas simbolicas constituyen o no expresion en los terminos
de la primera enmienda, un analisis detenido de estos casos nos indica que
casi invariablemente giran en torno al escrutinio de los fnes a los que sirve
la regulacion en cuestion. Resulta muy ilustrativa la decision de la Corte en
R.A.J. c/ Citv of St. Paul
29
, caso en el que examino una ley que, segun la Corte,
se basaba en la hostilidad... hacia el mensaje subyacente expresado por un
tipo de conducta particular
30
. La Corte anulo la sentencia del demandando,
aunque la ley vigente en el caso solo era aplicable a palabras violentas
que, reconocidamente, carecian de proteccion bajo la primera enmienda.
Finalmente, la cuarta celda contiene casos que no deberian disparar un analisis
relativo a la primera enmienda, aun si tratan sobre acciones individuales de
naturaleza comunicativa. Las acciones expresivas que impliquen un acto de
vandalismo sobre una propiedad se ubicarian en esta celda.
Podriamos entender mejor el sentido de los diIerentes signifcados de estas
celdas, si compararamos varios tipos de procesos penales, como, por ejemplo,
los de las personas que protestaron contra la guerra. Los estados generalmente
tienen leyes que requieren permisos para la realizacion de desfles, y suelen
justifcar tales leyes so pretexto de los intereses generales, como, por ejemplo,
el control del transito. Si se procesara penalmente a los que protestan contra
la guerra por no obtener habilitacion en el marco de estas leyes, el caso se
ubicaria en la celda dos: implicaria la regulacion de un medio tradicional para
la comunicacion de ideas a fn de servir a un interes estatal neutral y legitimo.
Notese que el uso de las palabras medio para la comunicacion de ideas
evita la tentacion de volver a caer en la vieja distincion entre expresion en
su Iorma pristina y expresion combinada con una conducta en particular
31
,
27. 308 U.S., 147 (1939) (que sostiene que el Estado no puede perseguir un legtimo inters
en la reduccin de los desechos por medio de una prohibicin contra la distribucin de folletos
en la calle).
28. 460 U.S. 575 (1983) (que sostiene que el Estado no puede imponer una carga impositiva
diferencial sobre la prensa).
29. 112 S. Ct. 2538 (1992).
30. d., en 2545.
31. Cox v. Louisiana (Cox II), 379 U.S. 559, 564, 566 (1965).
217
entre lo que Harry Kalven denominaba expresion pura y expresion mas
32
.
Esta distincion ha generado conIusion en la doctrina jurisprudencial de la
Corte relativa a la primera enmienda en el contexto de patrullajes, marchas
y piquetes
33
. El concepto mismo de un medio presupone que la expresion
protegida por la Constitucion no trae inherentemente actos de comunicacion
abstractos e incorporeos del tipo previsto en el caso Spence, sino que siempre
se transmite por Iormas sociales y materiales de interaccion
34
.
Supongamos que en la protesta contra la guerra alguien quemara una
bandera y que Iueran sometidos a un proceso penal en el marco de una
ley contra el vandalismo que buscara preservar los simbolos de unidad
e identidad nacional. Johnson se adhiere a la idea de que tales procesos
penales pasarian a la celda tres, donde requeririan, como es adecuado,
atencion respecto a la primera enmienda. Pero si estos mismos maniIestantes
Iueran sometidos a un proceso penal bajo una ley general contra incendios
provocados, el caso seria esencialmente analogo al de un terrorista que es
sometido a proceso penal por un homicidio que exitosamente transmitiera
un mensaje politico. Los procesos penales se ubicarian en la celda cuatro y
no dispararian un escrutinio relativo a la primera enmienda.
Podriamos oIrecer una explicacion algo mas compleja de la Tabla 1 si
resaltaramos la existencia de un tipo pequeo, pero importante, de casos
en los que la caracterizacion constitucional de los intereses del Estado
varia con su ambito de aplicacion. Los intereses del Estado, que parecen
perIectamente legitimos cuando se aplican a conductas, a veces pueden
ser constitucionalmente sospechosos cuando se aplican a los medios de
comunicacion de ideas. Un buen ejemplo de este Ienomeno es el caso
Cohen C/ California
35
, en el cual el demandado Iue declarado culpable de
violar una ley del estado de CaliIornia que prohibe 'estorbar maliciosa y
voluntaria|mente| la paz y serenidad de una persona o vecindad... por medio
de... conductas oIensivas...
36
.
32. Kalven, Harry Jr., The Concept of the Public Forum: Cox v. Louisiana, en Sup. Ct.
Rev., 1 (1965), pp. 22-23.
33. Cox v. Louisiana (Cox I), 379 U.S. 536, 555 (1965).
34. Como sostiene Kalven: Dira que la expresin necesariamente debe ser expresin
ms. Si es oral, consta de ruidos y tal vez interrumpa a otros; si es escrita, puede convertirse
en desechos. Kalven, vase supra nota 32, p. 23.
35. 403 U.S. 15 (1971).
36. d., en 16 (que cita Cal. Penal Code 415) (alteracin en el original).
218
La ley en cuestion en el caso Cohen parecia, a grandes rasgos, constituir
una regulacion adecuada y legitima de conductas. Si se aplicara en un caso
de alteracion del orden publico en una esquina de una calle residencial, el
caso se ubicaria Iacilmente en la celda cuatro de la Tabla 1. Sin embargo,
el demandado en Cohen Iue procesado por llevar las palabras Al diablo
con el servicio militar obligatorio |Fuck the DraIt|, y el magistrado
Harlan, quien redacto la postura mayoritaria de la Corte, considero que esta
circunstancia era crucial:
La acusacion claramente se base en lo oIensivo del lenguaje utilizado por
Cohen para expresar su mensaje al publico. La unica conducta que el
estado buscaba castigar era la existencia de esa comunicacion. Por lo tanto,
nos encontramos ante una acusacion basada unicamente en la expresion...
y no en alguna supuesta conducta intencional identifcable y separada de
Cohen para que los demas la percibieran como expresiva de puntos de vista
particulares, pero que, en la superfcie, no necesariamente conllevan ningun
mensaje; por lo tanto, podrian ser reguladas sin reprimir eIectivamente la
habilidad de Cohen de expresarse
37
.
En esta cita, Harlan compromete a la Corte a evaluar la constitucionalidad
de una ley de CaliIornia en cuanto a la aplicacion diIerente y separada a la
de un medio especifco de comunicacion de ideas: el lenguaje del discurso
politico. En su opinion, Harlan no realiza esta evaluacion por medio de la
exanimacion del eIecto de la ley caliIorniana sobre este medio, sino que se
concentra en la legitimidad del fn buscado por la ley caliIorniana al aplicarla
al discurso politico. Lo que hace que este procedimiento sea tan inusual
es que las cortes generalmente no evaluan la legitimidad de los intereses
estatales de una Iorma cuando son aplicados a los medios de comunicacion
de ideas y de otra, cuando se los aplica a las conductas en general.
Sin embargo, el procedimiento Iue justifcado en el caso Cohen porque
los propositos buscados por CaliIornia para apoyar la ley tomaban una
Iorma constitucional totalmente diIerente cuando se los evaluaba dentro
del contexto limitado de los medios de comunicacion de ideas. En la epoca
del caso Cohen, ya existia una doctrina rica y desarrollada de la primera
enmienda, que restringia los intentos del estado de regular los medios para
37. d., en 18 (destacado en el original) (cita omitida).
219
prevenir el desorden o borrar las oIensas. California no debio haber podido
evadir esta doctrina jurisprudencial simplemente plegando estos propositos
dentro de una regulacion general de conductas, y el enIoque de Harlan Iue
calculado para prevenir tal evasion. El analisis de Harlan corre al caso de
la celda cuatro a la uno de la Tabla 1.
Es inusual que los propositos del estado muten de esta manera. Los
intereses a los que sirven las prohibiciones de homicidio o incendios
provocados no parecen constitucionalmente diIerentes cuando se los aplica
a las protestas politicas. Igual es el caso de las regulaciones en cuanto a
temas laborales, de deIensa de la competencia, impositivas o ambientales
al aplicarse a los medios tales como la prensa
38
. Aunque de Iorma general,
estas regulaciones pueden y deben ser evaluadas en cuanto a sus eIectos
sobre los medios de comunicacion de ideas, tal como seria generalmente
el caso de la celda dos, dichas evaluaciones generalmente no implican
la recaracterizacion constitucional de los propositos servidos por las
regulaciones. Al contrario, cuando es aplicada a las conductas generales la
ley en cuestion en el caso Cohen, parece servir perIectamente el proposito
de los intereses estatales, pero esto no sucede cuando se la aplica a los
medios de comunicacion de ideas.
Un ejemplo contemporaneo de una ley anomala similar se ve en el caso
Barnes c/ Glen Theater, Inc.
39
. En ese caso, la Corte confrmo la aplicacion
de una ley del estado de Indiana que proscribia la desnudez publica en la
cartelera de los clubes nocturnos con bailarinas desnudas
40
. Los jueces
Iallaron cinco contra cuatro, y no hubo opinion mayoritaria. Un tema central
para al menos cuatro de los magistrados que sostenian que la ley debia ser
confrmada era que la ley Iomentaba un interes sustancial en la proteccion
del orden y la moral
41
. Estos cuatro magistrados observaron de Iorma
correcta que este interes es legitimo cuando se lo aplica a las conductas
en general. Sin embargo, como se sostiene directamente en el caso Cohen,
este interes es bastante problematico cuando se aplica especifcamente a los
medios de comunicacion de ideas
42
.
38. Vase, e.g., Minneapolis Star & Tribune Co. v. Minnesota Commr of Revenue, 460 U.S.
575, 581 (1983); Associated Press v. NLRB, 301 U.S. 103, 132-33 (1937).
39. 501 U.S. 560 (1991).
40. d. en 566 (Rehnquist, C. J., opinin mayoritaria).
41. d. en 569 (Rehnquist, C. J., opinin mayoritaria); vase d., en 575 (Scalia, J., en su
voto concurrente). Pero vase d., en 682 (Souter, J., en su voto concurrente).
42. 403 U.S. en 22-26.
220
Si mi analisis es correcto, entonces, el resultado en el caso Barnes hubiera
sido diIerente si el estado de Indiana hubiese aplicado su ley a medios para
la comunicacion de ideas reconocidos, como lo hizo, por ejemplo, al tratar
de prohibir la desnudez en los cines o el teatro. Cualquier prohibicion de este
tipo serviria a intereses considerados altamente problematicos por principios
totalmente elaborados de la doctrina jurisprudencial de la primera enmienda
43
.
Entonces, algo crucial para el resultado del caso Barnes es la distincion entre
lo que la Corte esta preparada para aceptar como medio de comunicacion
de ideas y su comprension implicita de lo que constituye desnudez publica
en los clubes nocturnos, lo cual Iue caracterizado de Iorma explicita por al
menos tres de los magistrados, en concordancia, como una simple conducta
expresiva
44
. La aplicacion de la ley del estado de Indiana a los cines y teatros
deberia correr el analisis del caso de la celda cuatro a la celda uno de la Tabla 1.
No es mi intencion proponer la Tabla 1 como una suerte de resumen global
de las condiciones de base para la aplicacion del analisis relativo a la primera
enmienda. De hecho, por motivos que explicare mas adelante, considero que la
Tabla 1 solo deberia usarse en circunstancias muy limitadas; en parte, porque
el concepto mismo de un medio para la comunicacion de ideas solo puede
defnirse haciendo reIerencia a los problemas particulares del discurso publico.
No obstante, la Tabla 1 indica que aun una refexion relativamente superfcial
puede alejarnos muchisimo del enIoque primitivo de la Prueba de Spence.
La Tabla 1 revela, por ejemplo, por que la Prueba de Spence no puede
articular una condicion necesaria para la aplicacion del analisis relativo
a la primera enmienda. Una evaluacion de los intereses del estado en la
celda tres no deberia depender de si las acciones de un demandado en
particular son de naturaleza comunicativa. Este punto se ilustra en Bucklev
c/ Jaleo
45
, caso en el cual la Corte anulo restricciones Iederales sobre
gastos independientes realizados por los candidatos durante las campaas
electorales. La decision Iue criticada por varios motivos, pero un ataque
particularmente humillante Iue el que sostenia que en Bucklev se equiparaba
al dinero con la expresion, lo cual es muy problematico
46
. Sin embargo, la
idea principal de la Corte en Bucklev Iue colocar al caso dentro de la celda
43. Vase, e.g., Erznoznik v. City of Jacksonville, 422 U.S. 205, 208-12 (1975).
44. Barnes, 501 U.S. en 566 (Rehnquist, C.J., opinin mayoritaria).
45. 424 U.S. 1 (1976).
46. Por ejemplo, Skelly Wright, J., Politics and the Constitution: Is Money Speech?, en
Yale L.J., 85 (1976), p. 1001.
221
tres de la Tabla 1 y asi concentrarse en las justifcaciones desarrolladas
por el Congreso sobre sus regulaciones respectivas al fnanciamiento de
campaas. La Corte, al concentrarse en los intereses a los que sirve la
ley, baso su decision en una prudente evaluacion de la ambicion de la
ley de igualar la habilidad relativa de todo el electorado de aIectar los
resultados electorales colocando un techo sobre la expresion politica de
los ciudadanos y grupos
47
. Un analisis constitucional de esta ambicion
puede ser procedente mas alla de si los gastos especifcos de la campaa
constituyen un medio para la comunicacion de ideas. Puede ser procedente
aun si los gastos especifcos de la campaa buscan transmitir un mensaje
en particular que probablemente sea comprendido por una audiencia.
Asi, Bucklev demuestra por que Spence no logra expresar ni siquiera una
condicion necesaria para invocar la primera enmienda.
II. El problema con la Prueba de Clark: regulaciones de tiempo,
lugar y forma
Si la Prueba de Spence se relaciona con una pregunta que no suele
surgir y que no ha recibido demasiado desarrollo y atencion, la doctrina que
analizo en esta seccion Iorma parte de la doctrina contemporanea de mayor
importancia y mas Irecuentemente invocada en relacion con las pruebas de
la primera enmienda. Me refero al concepto de regulaciones de tiempo,
lugar y Iorma
48
.
La Corte Suprema introdujo por primera vez el concepto de regulaciones
de tiempo, lugar y Iorma en la doctrina jurisprudencial de la primera
enmienda en 1940
49
, y la Irase adquirio Iuerza doctrinal al ao siguiente, en
Cox c/ New Hampshire
50
. En el caso Cox, la Corte confrmo una ley estatal
47. Buckley, 424 U.S. en 17.
48. La Constitucin contiene una frase similar: El momento, lugar y forma en los que se
realicen las elecciones para senadores y diputados sern prescriptos en cada estado por la
legislatura correspondiente; pero el Congreso puede, en cualquier momento, por ley, hacer o
alterar estas regulaciones, excepto en lo que respecta al lugar de eleccin de los senadores.
Const. EE.UU. art. 1, 4, cl. 1.
49. Cantwell v. Connecticut, 310 U.S. 296, 304 (1940). Una variante de la frase se encuentra
en Lovell v. City of Grifn, 303 U.S. 444, 451 (1938) (que invalid una ordenanza de la ciudad
que prohiba toda distribucin de folletos en cualquier momento, lugar o manera, sin un
permiso de la ciudad).
50. 312 U.S. 569, 575 (1941).
222
que requeria que aquellos que quisieran desflar en las vias publicas primero
tuvieran que obtener un permiso. La Corte entendio que la ley autorizaba
unicamente la regulacion de tiempo, lugar y Iorma a fn de preservar la
conveniencia publica
51
, lo que en terminos generales signifcaba que la ley
delegaba en las autoridades de concesion de permisos el deber ministerial
de otorgar los permisos para los desfles, sujeto unicamente a la necesidad
de acomodar los intereses publicos legitimos que competian entre si para
obtener el uso de las vias publicas. En eIecto, la Corte sostuvo que en
vista de multiples reclamos validos relativos al uso de las vias publicas, se
debe hacer algun tipo de esIuerzo por satisIacer la diversidad de demandas
incompatibles.
La Corte clasifco las regulaciones que tenian esta Iuncion de coordinacion
como regulaciones de tiempo, lugar y Iorma. DiIerencio claramente estas
regulaciones de las leyes estatales que no buscaban coordinar los intereses
relativos a la expresion con reclamos validos incompatibles, sino que
buscaban subordinar los intereses relativos a la expresion de los reclamos
validos incompatibles. Entonces, por ejemplo, en Schneider c/ State, la
Corte anulo una ordenanza de la ciudad que prohibia la distribucion de
Iolletos a fn de servir a los intereses legitimos de prevencion de basura
y suciedad
52
. Si bien la ordenanza de la ciudad era neutral hacia los
contenidos y se justifcaba sobre la base de los propositos validos del
estado, la Corte no la vio como una regulacion de tiempo, lugar y Iorma,
sino como una clara restriccion a la libertad de expresion.
Sin embargo, para los aos 70, la Corte habia perdido de vista esta
importante distincion entre coordinacion y subordinacion. En 1976, en
Bucklev c/ Jaleo, la Corte afrmo que sus precedentes deIendian la
proposicion de que el Gobierno puede adoptar regulaciones razonables
de tiempo, lugar y Iorma que no discriminen entre interlocutores o
ideas, a fn de promover un interes gubernamental signifcativo que no
se relacione con la restriccion de la comunicacion
53
. Bucklev separo el
51. d. en 575-76.
52. 308 U.S. 147 (1939).
53. Buckley, 424 U.S. 1 en 18. Grayned v. City of Rockford, 408 U.S. 104, 116 (1972) fue
un precedente importante en este proceso de generalizacin. Para un uso medianamente
contemporneo, vase Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council,
Inc., 425 U.S. 748, 771 (1976). Para una buena discusin acerca del desarrollo de la prueba,
vase Williams, supra nota 4, pp. 638-644.
223
concepto de regulaciones de tiempo, lugar y Iorma de las circunstancias
particulares del caso Cox, en el cual el concepto habia servido de manera
implicita para coordinar reclamos validos sobre un unico recurso. Bucklev
convirtio las regulaciones de tiempo, lugar y Iorma en restricciones sobre
la expresion, que podian imponerse en cualquier lugar, siempre y cuando
esas restricciones cumplieran ciertos criterios. Las restricciones podian
cumplir estos criterios y, aun asi, subordinar la expresion a intereses
gubernamentales validos incompatibles.
Asi transIormado, el concepto de regulaciones de tiempo, lugar y Iorma
Iue confrmado en 1984 en Clark c/ Communitv for Creative Non-Jiolence,
donde la Corte anuncio que las restricciones de tiempo, lugar o Iorma
son validas siempre y cuando se justifquen sin hacer reIerencia al contenido
de la expresion regulada, que son estrechamente diseadas para servir a un
interes gubernamental importante y que dejan abiertos canales alternativos
amplios para la comunicacion de la inIormacion
54
.
Desde entonces, en repetidas ocasiones, la Corte ha sostenido que
cualquier restriccion estatal sobre la expresion que pueda satisIacer
este test tripartito constituye una regulacion de tiempo, lugar y Iorma
constitucionalmente valida. En mi opinion, el resultado ha sido un desastre
no mitigado.
II.A. Criterios [2] y [3]
La Tabla 1 ayuda a demostrar la proIundidad de este desastre. Clark
propone tres criterios para una regulacion de tiempo, lugar y Iorma validos.
El primer criterio para estas restricciones sobre la expresion debe
|1| poder justifcarse sin hacer reIerencia a los contenidos de la expresion
regulada...
55
Este criterio divide las regulaciones que sirven a los propositos que
disparan el analisis relativo a la primera enmienda de aquellas que no. Por
54. 468 U.S. 288, 293 (1984).
55. d.
224
lo tanto, diIerencia casos que entran en la columna derecha de la Tabla 1
de los que entran en la columna izquierda. Si limitamos nuestra atencion a
las regulaciones que pasan el primer criterio, nos encontramos ante casos
que pertenecen a la columna derecha, es decir, a las celdas dos y cuatro
de la Tabla 1.
La Prueba de Clark estipula que para ser constitucionales, estas
regulaciones deben pasar dos criterios adicionales, que requieren que sean
|2| estrechamente diseadas para servir a un interes gubernamental
signifcativo, y |3| que dejen abiertos canales alternativos amplios para la
comunicacion de inIormacion
56
.
La Tabla 1 sugiere Iuertemente que la doctrina jurisprudencial de la
primera enmienda debe tener por no problematicas a las regulaciones que
se ubican dentro de la celda cuatro, y que debe Iocalizar su atencion en el
impacto que tienen las regulaciones que caen dentro de la celda dos, sobre
el medio relevante para la comunicacion de ideas. Antes de su redefnicion
de la doctrina relativa al tiempo, lugar y Iorma, la Corte tradicionalmente
realizaba estas evaluaciones respecto a las regulaciones de la celda dos
57
.
Sin embargo, los criterios |2| y |3| de la Prueba de Clark no distinguen entre
regulaciones que se ubican en la celda cuatro de aquellas que se ubican
en la dos. En cambio, plantean dos preguntas generales e indiIerenciadas,
preguntas sobre las que la Corte ya ha aclarado que no deben entenderse
como rigurosas ni criticas.
La Corte ha sostenido que el criterio |2| requiere simplemente de
que los medios elegidos por una regulacion en particular no sean
sustancialmente mas amplios que lo necesario para lograr el interes del
Gobierno; y que al llegar a este juicio, las cortes deben diIerirle al
gobierno la determinacion acerca de si sus intereses se ven mejor servidos
por la regulacion que ha elegido promulgar
58
. La Corte ha dejado en claro
el signifcado limitado del criterio |3| en Renton c/ Plavtime Theatres,
Inc.
59
, en el cual evaluo la validez de las regulaciones de zonifcacion
56. d.
57. Vase, e.g., Konigsberg v. State Bar, 366 U.S. 36 (1961); Schneider v. State, 308 U.S.
147 (1939).
58. Ward v. Rock Against Racism, 491 U.S. 781, 800 (1989).
59. 475 U.S. 41 (1986).
225
impuestas sobre los cines de peliculas para adultos
60
. Si bien la Camara
de Apelaciones habia considerado que las regulaciones de zonifcacion
limitaban a los cines a 520 hectareas de terreno en el que no habia cines
'comercialmente viables para adultos
61
, la Corte Suprema considero
que se habia cumplido con el criterio |3|, ya que la primera enmienda
requiere solo que Renton se abstenga de negarle eIectivamente a los
demandados la oportunidad razonable de ser habilitados y operar cines
para adultos dentro de la ciudad, y la ordenanza que estamos analizando
cumple ese requisito
62
. En otras palabras, los amplios canales alternativos
de comunicacion otorgados por el criterio |3| no necesitan ser reales ni
demostrables, pueden ser enteramente teoricos y putativos
63
. Por supuesto,
visto desde un punto de vista lo sufcientemente objetivo, siempre existiran
canales alternativos de comunicacion.
La Corte ha confrmado que los criterios |2| y |3| deben entenderse de
Iorma extraordinariamente indulgente, ya que ha reiterado Irecuentemente
que la Prueba de Clark debe considerarse como equivalente a los estandares
expuestos en los Estados Unidos c/ OBrien
64
para la regulacion de conductas
simbolicas
65
. En OBrien, que trataba sobre el juicio a un demandado
penal por quemar su libreta de enrolamiento al servicio obligatorio
para protestar por la Guerra de Vietnam, la Corte anuncio que la
regulacion de la conducta expresiva es constitucional siempre y cuando
esa regulacion se encuentre
dentro de la Iacultad constitucional del Gobierno, si promueve un interes
importante o sustancial del Gobierno, si el interes del Gobierno no se
relaciona con la supresion de la libertad de expresion y si la restriccion
60. La Corte asumi que las pelculas que pasaban estos cines no eran obscenas y, por lo
tanto, estaban protegidas bajo la primera enmienda. d. en 44.
61. d. en 53.
62. d. en 54.
63. Cabe destacar que en el caso Renton, la Corte hasta reformul el criterio [3] de forma que
solo requera de la existencia de avenidas de comunicacin alternativas razonables. d. en 53.
64. 391 U.S. 367 (1968).
65. [H]emos sostenido que la Prueba de OBrien result poco, si bien algo diferente en la
ltima evaluacin del estndar aplicado a las restricciones de tiempo, lugar o forma. Ward
v. Rock Against Racism, 491 U.S. 781, 798 (1989) [que cita a Clark v. Community for Creative
Non-Violence, 468 U.S. 288, 298 (1984)] . Vanse Turner Broadcasting Sys., Inc. v. F.C.C., 114 S.
Ct. 2445, 2469 (1994); Barnes v. Glen Theatre, Inc., 501 U.S. 560, 566 (1991) (Rehnquist, C. J.).
226
incidental sobre las libertades presuntamente garantizadas bajo la primera
enmienda no excede lo esencial para Iomentar ese interes
66
.
La Prueba de O`Brien tuvo y tiene el objetivo de ser extremadamente
permisiva
67
. La unica parte de esta prueba con sustento es la pregunta acerca
de si el interes gubernamental en juego no se relaciona con la supresion de
la libertad de expresion. Al igual que el criterio |1| de la prueba de Clark,
esta pregunta basicamente distingue entre dos columnas de la Tabla 1.
Pero, debido a que la Prueba de O`Brien Iue diseada especifcamente para
abordar las restricciones sobre las conductas simbolicas y no como un medio
para la comunicacion de ideas, las regulaciones que segun OBrien no se
relacionan con la supresion de la libertad de expresion, necesariamente
se ubicaran en la celda cuatro. Ya hemos mencionado que las regulaciones
de la celda cuatro no deberian disparar el escrutinio relativo a la primera
enmienda, y que la Prueba de O`Brien tradicionalmente ha servido para
aprobar tales regulaciones con un minimo de conmocion constitucional
68
.
Esto tiene implicaciones importantes para la interpretacion de la
Prueba de Clark. Consideremos casos que tratan sobre regulaciones que,
a la luz de la Prueba de Clark, aumentarian el interes gubernamental,
que no se relaciona con la supresion de la libertad de expresion y
que se clasifcarian, segun esta prueba, como justifcadas sin hacer
reIerencia al contenido de la expresion regulada. Tales casos se ubicarian
directamente en la columna derecha de la Tabla 1, ya sea en la celda dos
o la cuatro. La ecuacion de la Corte en las Pruebas de Clark y O`Brien
implica que debemos llegar a los mismos resultados en nuestra evaluacion
constitucional de estos casos sin importar que prueba usemos. Pero la
Prueba de O`Brien evalua estos casos como si se ubicaran dentro de la
celda cuatro de la Tabla 1, y esto signifca que los criterios |2| y |3| de la
Prueba de Clark deben interpretarse de la misma Iorma.
66. 391 U.S. en 377.
67. Para una discusin comprensible sobre la Prueba de OBrien, vase Hart Ely, John, Flag
Desecration: A Case Study in the Roles of Categorization and Balancing in First Amendment
Analysis, en Harv. L. Rev., 88 (1975), p. 1482; vase, tambin, Werhan, Keith, The OBriening
of Free Speech Methodology, en Ariz. St. L.J., 19 (1987), pp. 635, 640-641; Williams, supra
nota 4, p. 647. Para una reciente indicacin de que en algunos contextos la Corte puede
estar dispuesta a leer la prueba de OBrien de forma ms estricta, vase Turner, 114 S. Ct.
en 2469-72.
68. Werhan, vase supra nota 67, p. 643.
227
Por lo tanto, en esencia, la Corte ha creado una doctrina jurisprudencial
que se rehusa a admitir cualquier distincion constitucional entre las
regulaciones de la celda dos y las regulaciones de la celda cuatro. La version
revisada de la Corte de las regulaciones de tiempo, lugar y Iorma sostiene
que no existe diIerencia entre las regulaciones de un medio reconocido
para la comunicacion de ideas y las restricciones de un no medio, siempre
y cuando los intereses a los que sirven esas restricciones no provoquen un
analisis relativo a la primera enmienda.
Obviamente, esa doctrina es obtusa e inaceptable. Su aplicacion literal
implicaria que una ley que prohibiera los diarios para salvar arboles recibiria
un escrutinio constitucional laxo, equivalente al propuesto por OBrien
para la evaluacion de la regulacion de la conducta simbolica. Por supuesto,
ninguna corte que tuviera que enIrentarse con semejante ley consideraria que
esta no es problematica a nivel constitucional, mas alla de la decision fnal
respecto a su merito. El abismo entre la articulacion doctrinal y las practicas
del juicio concreto constituye un claro signo de que la doctrina de la Corte
se ha desarrollado incongruentemente, sin tener en cuenta el proposito que
en defnitiva estaba cumpliendo.
La Ialla de esta doctrina se vio con claridad recientemente en Citv of
Ladue c/ Gilleo
69
; en este caso, la Corte evaluo la constitucionalidad de una
ordenanza que servia a los intereses esteticos reconocidamente legitimos al
prohibir los carteles residenciales
70
. El caso es una ilustracion clasica de la
celda dos de la Tabla 1, ya que trata acerca de una ordenanza que contiene
una justifcacion neutral y apropiada que prohibe completamente un medio
importante e inconIundible de expresion
71
. La ordenanza debio haber
aprobado Iacilmente una prueba constitucional segun las interpretaciones
previamente repetidas por la Corte sobre la Prueba de Clark; sin embargo, en
el caso Ladue, la Corte declaro la nulidad de la ordenanza, porque prohibiria
demasiada expresion protegida
72
. Si bien tecnicamente baso su decision
sobre el hecho de que la ordenanza no 'dejaba abiertos amplios canales
alternativos de comunicacion
73
; de hecho, como reconoce el ministro
69. 114 S. Ct. 2038 (1994).
70. La ordenanza exceptu carteles de identicacin de residencia, carteles de venta
y seales de advertencia. d. en 2040.
71. d. en 2045.
72. Id. en 2043, 2045-46.
73. d. en 2046 (que cita Clark, 468 U.S. en 293).
228
O`Connor en su voto concurrente, la Corte volvio a su metodo tradicional
de usar una prueba de equilibrio para evaluar el impacto de la ordenanza
sobre el medio aIectado
74
. El punto esencial es que esta respuesta apropiada y
razonable a las regulaciones de Ladue requirio que la Corte tenga que torcer y
evadir sus propios pronunciamientos doctrinales recientes. Lejos de asistir a
la resolucion del caso, esa doctrina se convirtio en un impedimento positivo.
II.B. El criterio [1]
Los tres criterios de la Prueba de Clark constituyen condiciones
independientes y necesarias que deben satisIacer los gobiernos antes de
hacer que las regulaciones de tiempo, lugar y Iorma pasen el escrutinio
constitucional. Debido a que los criterios |2| y |3| se han interpretado
de Iorma tan laxa, la Corte ha colocado cada vez mas presion sobre el
criterio |1|, el cual evalua si la regulacion se justifca sin hacer reIerencia
al contenido de la expresion regulada. De hecho, la Corte ha usado el
criterio |1| para abordar el interrogante signifcativamente mas amplio
de si una regulacion es neutral hacia los contenidos, a diIerencia de las
basadas en el contenido. La Corte ha usado esta distincion para construir
lo que basicamente es un sistema de dos vias para la doctrina de la primera
enmienda. Se dice que las regulaciones basadas en el contenido reciben el
escrutinio mas exigente
75
, mientras que se considera que las regulaciones
neutrales hacia los contenidos reciben una revision relativamente laxa.
El tema de la neutralidad hacia los contenidos es amplio y complejo. A
nivel academico se ha escrito muchisimo sobre este tema; de hecho, esta area
de la doctrina de la primera enmienda es excepcional, precisamente, porque se
puede decir que Iue inspirada desde lo academico. En este ensayo, explorare
unicamente una pequea porcion del problema, que consiste en el desarrollo
doctrinal de la Corte del criterio |1| de la Prueba de Clark
76
. Mi punto sera
74. d. en 2048 (OConnor, J., en su voto concurrente).
75. Turner Broadcasting Sys., Inc. v. F.C.C., 114 S. Ct. 2445, 2459 (1994).
76. Para ver un ejemplo reciente del uso que hace la Corte de la neutralidad hacia los
contenidos como principio relativo a la primera enmienda en otro contexto, vase Simon
& Schuster, Inc. v. New York Crime Victims Board, 502 U.S. 105 (1991) (que declara la
inconstitucionalidad de una ley que le prohbe a las personas que han cometido un delito
lucrar respecto de la venta de los detalles de ese delito a los medios [Son of Sam law] que
requera que las ganancias provenientes de la venta de libros sobre un crimen sean otorgados
a la vctima).
229
relativamente simple: mas alla del merito fnal de concentrarse en la primera
enmienda al analizar la neutralidad hacia los contenidos, la elaboracion
doctrinal de la Corte respecto del criterio |1| ha sido arbitraria, internamente
incoherente y, debido a esto, incongruente con cualquier preocupacion
posible basada en los principios de neutralidad de los contenidos.
Al determinar si esta regulacion esta justifcada sin reIerencia al
contenido de la expresion regulada, la Corte ha creado, en terminos
generales, dos preguntas doctrinales inconIundibles. La primera, la doctrina
de los eIectos secundarios, deriva de interrogantes relativos especifcamente
a la primera enmienda; la segunda, la doctrina antidiscriminacion, se
desprende basicamente de los tipos de analisis mas particularmente
asociados a la Clausula de Proteccion Igualitaria.
II.B.I. Doctrina de los efectos secundarios
La linea de analisis de la primera enmienda intenta determinar si el
dao que la regulacion busca evitar se puede conectar al contenido de la
expresion que la regulacion intenta proscribir. Hace esto preguntandose si el
dao es atribuible a los aspectos comunicativos de la expresion. Si el dao
no es atribuible, se dice que la regulacion no esta dirigida al contenido
de la expresion, sino a sus eIectos secundarios
77
, y, asi, la regulacion es
neutral hacia los contenidos. Pero si por otro lado, el dao es atribuible al
contenido comunicativo de la expresion, entonces, se dice que la regulacion
tiene un eIecto 'primario
78
o un impacto directo
79
sobre la expresion,
y se considera que la regulacion se basa en el contenido.
El valor de esta linea analitica depende de la claridad y utilidad con las
que se conceptualiza el impacto comunicativo de la expresion en la distincion
entre los eIectos primarios y secundarios. Existe consenso sobre el hecho de
que surgen problemas importantes relativos a la primera enmienda siempre
que una regulacion busque prohibir la expresion, porque surgiran daos si
la audiencia de esa expresion se viera persuadida a comportarse de cierta
Iorma
80
o si la inIormacion transmitida por esa expresion tendiera a impulsar
77. City of Renton v. Playtime Theatres, Inc., 475 U.S. 41, 47 (1986). [N. del. A.: el destacado
es de mi autora.] La Corte utiliz por primera vez la frase efectos secundarios en Young v.
American Mini Theatres, 427 U.S. 50, 71 n.34 (1976) (Stevens, J., opinin mayoritaria).
78. Linmark Assoc., Inc. v. Township of Willingboro, 431 U.S. 85, 94 (1977).
79. Boos v. Barry, 485 U.S. 312, 321 (1988) (OConnor, J., opinin mayoritaria).
80. Por supuesto, el quid est en la raz de la aplicacin de la prueba de Brandenburg a la
defensa de conductas ilegales. Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444, 448 (1969).
230
a la audiencia a actuar conIorme a ella
81
o si la expresion generara daos
emotivos debido a su caracter escandalosa u oIensiva
82
.
Pero la Corte ya ido mucho mas alla de este consenso central. Ha
sostenido, por ejemplo, que |l|a reaccion de los oyentes no constituye
una base neutral hacia los contenidos para tal regulacion
83
. Si bien este
enIoque basado en la reaccion de los oyentes podria constituir un principio
poderoso y de amplio alcance, no esta tan claro que signifca. Podriamos
usar una prueba propuesta por John Hart Ely como punto de reIerencia
para diIerenciar entre los distintos signifcados posibles de 'reaccion
de los oyentes, a fn de determinar si el mal que el estado esta tratando
de prevenir es independiente del mensaje que esta siendo regulado
84
.
Analizando las restricciones sobre el uso de camiones con altoparlantes,
Ely se pregunto si la justifcacion de tales restricciones seguiria en pie si
los camiones solo emitieran estatica sin signifcado
85
. Debido a que las
restricciones sobre los camiones con altoparlantes tienen el fn de preservar
la tranquilidad en los barrios residenciales, y al ver que esa tranquilidad se
veria aIectada si se transmitieran ruidos blancos, Ely llego a la conclusion de
que tales restricciones se entenderian como neutrales hacia los contenidos.
Mas alla de la pregunta acerca de si la Prueba de Ely es justifcable desde
un punto de vista constitucional, igual constituye una metrica util para
evaluar la doctrina contemporanea de la Corte, ya que la prueba es clara e
internamente congruente.
En la superfcie, la doctrina contemporanea de la Corte parece mucho
mas amplia que la Prueba de Ely. La justifcacion de la restriccion de los
camiones con altoparlantes es que no dejan dormir a la gente; lo que signifca
que, tomando el signifcado mas obvio de la Irase, la justifcacion gira en
torno a la reaccion de los oyentes. Si la Corte tiene la intencion de aceptar
este signifcado amplio de la Irase e interpretar al criterio |1| de Iorma tal
que implique que la regulacion de los cambiones deberia clasifcarse como
basada en los contenidos, entonces, ha Iorjado un arma extraordinariamente
81. Linmark Assoc., 431 U.S. en 94 (1977).
82. R.A.V. v. City of St. Paul, 112 S. Ct. 2538, 2549 (1992) [que cita a Boos, 485 U.S. en
321 (opinin mayoritaria de OConnor, J.)].
83. Forsyth County v. Nationalist Movement, 112 S. Ct. 2395, 2403 (1992).
84. Hart Ely, John, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review; sine nomine et
sine loco, 1980, p. 111.
85. d., p. 113.
231
potente para la proteccion de la expresion, tal vez mas potente de lo que seria
aceptable para la mayoria. Pero, de hecho, esta interpretacion de la doctrina
es tanto improbable como incongruente con las decisiones mismas de la
Corte, las que han tendido a refejar un punto de vista mucho mas estrecho
que el de la Prueba de Ely.
La linea doctrinal de los eIectos secundarios Iue establecida en el caso
Renton, y en este, como hemos observado, se confrmaron las regulaciones
de zonifcacion impuestas sobre la ubicacion de los cines que pasan peliculas
para adultos. Esas regulaciones Iueron diseadas para prevenir el delito,
proteger el comercio minorista de la ciudad, mantener el valor de la propiedad
y, en general, 'prote|ger| y preserv|ar| la calidad de los barrios, los distritos
comerciales y la calidad de la vida urbana |de la ciudad|
86
. Esta claro
que los daos que estas restricciones buscan evitar no hubieran ocurrido si
los cines en cuestion simplemente hubieran pasado pantallas blancas que
no transmitieran ningun tipo de contenido comunicativo. Ciertamente, las
restricciones mismas postularon una conexion causal entre un contenido
determinado peliculas para adultos y estos daos. Por lo tanto, la ordenanza
de Renton no pasa la Prueba de Ely, pero si pasa la defnicion de la Corte de
lo que constituye una ley enIocada en los eIectos secundarios.
Entonces, el reto es especifcar sobre que tipo de relaciones causales
entre el discurso y su impacto debe enIocarse la doctrina de los eIectos
secundarios. Hasta ahora, la Corte ha determinado que los eIectos causados
por el discurso por medio de la persuasion o las ideas, por medio de la
provision de inIormacion o por ser oIensiva no son secundarios. Pero siguen
presentes las preguntas controversiales. Una ley que prohibe peliculas
pornografcas porque supuestamente incrementan la incidencia de delitos
contra las mujeres, deberia considerarse como basada en el contenido o
neutral? Que pasaria si una ley prohibiera la violencia en los medios por
una conexion probada con los crimenes violentos? O una ley que prohibiera
el discurso corporativo durante las elecciones a fn de evitar el aislamiento
del electorado? O, para reabrir una vieja herida, una ley que prohibiera
que los comunistas accedan a cargos clave en el liderazgo de los sindicatos
laborales nacionales a fn de proteger la seguridad nacional? Ninguna de
estas leyes pasaria la Prueba de Ely de neutralidad hacia los contenidos. Pero
pasarian los requisitos de la doctrina de los eIectos secundarios de la Corte?
86. 475 U.S. 41, 48 (1986) (que cita la ordenanza impugnada) (alteraciones en el original)
(citas omitidas).
232
No tenemos como saberlo, porque la Corte no ha articulado ninguna teoria
sustancial respecto de la primera enmienda que nos guia en la distincion entre
los eIectos primarios y secundarios. La Corte ha producido solo sentencias
particulares, mas o menos convincentes sobre los hechos. El Iracaso del
principio de la primera enmienda no solo perjudica Iundamentalmente la
utilidad de la doctrina de los eIectos secundarios, sino que presenta amenazas
serias contra la libertad de expresion. Como observo el magistrado Brennan
en su ataque contra la doctrina, los eIectos secundarios oIrecen un sinIin de
excusas para la represion basada en el contenido de la expresion politica y,
por lo tanto, la doctrina permite la supresion siempre que los censuradores
puedan conIeccionar racionalizaciones 'secundarias para la regulacion del
contenido de la expresion politica
87
.
II.B.II. La doctrina antidiscriminacin
Existe una Iuerte tension entre la doctrina de los eIectos secundarios
y la linea analitica distintiva que la Corte tambien ha usado para elaborar
el criterio |1| de la Prueba de Clark. Esta linea analitica no deriva de
una pregunta especifcamente relativa a la primera enmienda respecto
de las consecuencias causales de la comunicacion, sino de los metodos
desarrollados en la interpretacion de la Clausula de Proteccion Igualitaria
para evaluar si existe o no discriminacion. La Corte se ha sentido atraida
por estos metodos, por su pronunciada tendencia a conceptualizar el
objetivo de la neutralidad hacia los contenidos como una Iorma de
eliminar la discriminacion sobre la base del contenido del discurso
88
.
El problema de la discriminacion es bastante diIerente del de la efcacia
causal de la comunicacion.
Dentro del dominio de la Clausula de Proteccion Igualitaria estamos
acostumbrados a medir la discriminacion segun varias dimensiones
diIerentes. Estas incluyen la cara de la regulacion (si extrae clasifcaciones
inapropiadas); la justifcacion o el proposito de una regulacion (si sirve a
intereses injustos); y los eIectos de la regulacion (si tiene un impacto dispar).
Al aplicar el criterio |1|, la Corte ha mostrado poca inclinacion a evaluar
la neutralidad hacia los contenidos en los terminos de los eIectos de una
regulacion. En Madsen c/ Womens Health Center
89
, por ejemplo, la Corte
87. Boos v. Barry, 485 U.S. 312, 335 (1988) (Brennan, J., en concordancia).
88. Leathers v. Medlock, 499 U.S. 439, 447 (1991).
89. 114 S. Ct. 2516 (1994).
233
recientemente evaluo bajo el criterio |1| un requerimiento judicial que regula
estrictamente a las personas que protestan Irente a una clinica que practica
abortos. Si bien el requerimiento tenia el eIecto de regular unicamente la
expresion de aquellos que se oponian al aborto, la Corte sostuvo que el
hecho de que el requerimiento abarca a las personas con un punto de vista
en particular, no signifca en si mismo que el requerimiento este basado
en el contenido o en el punto de vista
90
. En cambio, dijo la Corte, |l|a...
consideracion de base ha sido la evaluacion de los objetivos del gobierno
91
.
La Iorma en la que esta expresado el criterio |1|, que pregunta si
una regulacion esta justifcada sin hacer reIerencia al contenido de la
expresion regulada, parece encajar comodamente en el enIoque basado
en el objetivo del gobierno. Sin embargo, aun aqui el desarrollo de la
doctrina por parte de la Corte ha sido oscuro. Hay una ambigedad perversa
en cuanto a si las cortes deben evaluar la justifcacion de una regulacion
(el motivo por el cual puede ser aprobada) o la motivacion detras de una
regulacion (las intenciones psicologicas de aquellos que la promulgaron).
Estas son preguntas muy diIerentes y, sin embargo, la Corte ha sido
ambigua en cuento a cual medio requiere.
En el caso Madsen, por ejemplo, el Presidente de la Corte Suprema (Chief
Justice) Rehnquist anuncio que el eIecto discriminatorio de una regulacion
no demuestra por si solo que |su promulgacion| Iue motivada por un
objetivo injusto basado en el contenido o punto de vista
92
. Sin embargo, en
el caso Renton, tambien en la opinion del Presidente de la Corte Suprema
Rehnquist, quien cita a OBrien con aprobacion, |e|s conocido el principio
de que esta Corte no anulara una ley que de otra Iorma seria constitucional
sobre la base de una supuesta motivacion legislativa ilicita
93
. La opinion
de la Corte ha vacilado inquieta entre estas dos posiciones diIerentes. Lo
que esta en juego es el importante interrogante acerca de si la prueba de
las regulaciones de tiempo, lugar y Iorma de la Corte Iue diseada para
controlar el proceso por medio del cual las regulaciones del gobierno son
eIectivamente promulgadas o si, en cambio, Iue diseada para controlar las
justifcaciones que puedan traerse a colacion para apoyar estas regulaciones.
90. d. en 2524.
91. d. en 2523.
92. d. en 2524.
93. Renton, 475 U.S. en 47-48 [que cita United States v. OBrien, 391 U.S. 367, 382 (1968)].
234
Si el criterio |1| se interpreta de Iorma tal de hacer un escrutinio de las
justifcaciones o las motivaciones del gobierno, queda claro que no es Iacil
lograr que la doctrina de los eIectos secundarios encaje Iacilmente dentro
de un enIoque basado en el objetivo del gobierno
94
. La Corte ha sido tan
infuenciada por la metodologia de la Proteccion Igualitaria que ha tendido
a igualar el enIoque en los objetivos del gobierno con la pregunta acerca
de si el gobierno ha adoptado una regulacion de la expresion por estar en
desacuerdo con el mensaje que trasmite
95
. Esta pregunta es esencialmente
analoga al estandar relativo a la Proteccion Igualitaria con respecto a si el
gobierno ha promulgado una regulacion 'debido a y no solamente 'a pesar
de sus eIectos adversos sobre un grupo identifcable
96
. Basicamente se
trata de una pregunta acerca de la responsabilidad, acerca de si el objetivo
del gobierno ha sido violar la ley. Esta pregunta es bastante diIerente del
problema objetivo de la efcacia causal de la comunicacion que intenta
abordar la doctrina de los eIectos secundarios.
El proyecto de evaluar la asignacion de responsabilidad relativa a los
objetivos del gobierno se ve aIectada por difcultades notorias
97
. Las cortes
tienden a escaparle al proyecto, ya que son reacias a asignar culpa. Los
problemas relativos a la evidencia y a la interpretacion abundan. Por estos
motivos, es rara la asignacion judicial de responsabilidad al gobierno.
Equiparar el criterio |1| con el problema del objetivo reprochable implicaria
minimizar el alcance de su aplicacion al punto de tornarlo irrelevante.
El uso por parte de la Corte del analisis del objetivo para interpretar
al criterio |1| como una medida antidiscriminacion ha estado colmado de
ambigedades y difcultades. Por eso, algunos magistrados han expresado
estar Iuertemente en contra
98
. Han argumentado que el criterio |1| deberia
leerse como basado en el lenguaje juridico llano de la regulacion.
99
Si una
restriccion del gobierno hace una distincion Iacial sobre la base del contenido
94. Seleccion el trmino propsito precisamente a n de usar equvocos entre justicacin
y motivacin.
95. Ward v. Rock Against Racism, 491 U.S. 781, 791 (1989).
96. Personnel Admr v. Feeney, 442 U.S. 256, 279 (1979).
97. Vase, en general, Karst, Kenneth, The Costs of Motive-Centered Inquiry, en San
Diego L. Rev., 15 (1978), p. 1163.
98. En el caso Boos v. Barry, el magistrado Brennan, a cuya opinin se adhiri el magistrado
Marshall, argument que la restriccin basada en el contenido es ilegtima, ms all de la
motivacin. 485 U.S. 312, 336 (1988) (Brennan, J., en concordancia).
99. d. en 336.
235
de la expresion, entonces, segun el punto de vista de estos magistrados,
deberia considerarse como basado en el contenido y no como una regulacion
potencialmente legitima de tiempo, lugar y Iorma. Estos magistrados han
afrmado que tal enIoque le permitiria a la Corte crear una radiante regla,
y asi, prestar una clara guia a los gobiernos y a los individuos
100
.
Sin embargo, queda claro que la interpretacion del criterio |1| como algo
que se centra en la cara de una ley relevante seria incompatible con la doctrina
de los eIectos secundarios, ya que evitaria cualquier pregunta independiente
sobre la conexion causal entre el discurso y el dao que evitarian las
restricciones sobre el. Tambien seria abiertamente contrario a Renton
donde la Corte confrmo que una ordenanza enIocada especifcamente
en la restriccion de peliculas con contenidos para adultos constituia una
regulacion neutral en cuanto al tiempo, lugar y Iorma. Sin embargo, en el
marco de esta aparente incongruencia, la Corte ha interpretado recientemente
al criterio |1| como Iocalizado en la cara de la ley. En Citv of Cincinnati
c/ Discoverv Network, Inc.
101
, la Corte anulo regulaciones de la ciudad que
prohibian que las expendedoras distribuyeran panfetos comerciales, pero
no que distribuyeran diarios comunes. Aplicando el criterio |1|, la Corte
sostuvo que las regulaciones estaban basadas en el contenido, porque:
A pesar de la mens rea de la ciudad, ha promulgado una prohibicion
estrictisima contra el uso de expendedoras de diarios que distribuian
panfetos comerciales, pero no diarios. Bajo la ley de expendedoras de
diarios de la ciudad, se determina si alguna expendedora en particular califca
dentro de la prohibicion segun el contenido de la publicacion que reposa en
el interior de la expendedora. Por lo tanto, segun cualquier interpretacion
logica del termino, la prohibicion esta basada en el contenido
102
.
Podriamos concluir con toda seguridad, entonces, que la doctrina de
los eIectos secundarios no solo es incongruente con la Iamilia general de
interpretaciones antidiscriminacion del criterio |1|, sino, tambien, que esta
100. d. en 335-36.
101. 113 S. Ct. 1505 (1993).
102. d. en 1516-17. Para ver ejemplos fuera del contexto del criterio [1] de la Corte, el uso
de un anlisis facial para evaluar la neutralidad de las regulaciones hacia los contenidos, vanse
McIntyre v. Ohio Elections Commission, 115 S. Ct. 1511, 1518 (1995); Burson v. Freeman,
504 U.S. 191, 197 (1992) (Blackmun, J., opinion mayoritaria).
236
Iamilia contiene dentro de si lecturas incompatibles del criterio. Al estudiar
la doctrina del criterio |1| en su totalidad, seguramente podriamos clasifcarla
de arbitraria e internamente incoherente.
III. La causa de la incoherencia doctrinal de la Corte
Tanto la Prueba de Spence como la de Clark representan Iracasos de
proporciones realmente sorprendentes en cuanto a la creacion judicial.
Con respecto a cada prueba, la incoherencia manifesta de la doctrina
jurisprudencial de la Corte solo es igualada por su insensibilidad hacia las
consideraciones obviamente pertinentes relativas a la primera enmienda.
Uno podria aducir gran cantidad de Iracasos similares por parte de la
Corte; desde la triste mezcla de la doctrina de la Corte relativa al Iuero
publico
103
, hasta la estridente incongruencia de su doctrina relativa al
discurso comercial
104
. De hecho, me atreveria incluso a decir que la
doctrina jurisprudencial de la Corte relativa a la primera enmienda,
que constituye un area briosa y creciente del derecho constitucional,
actualmente se balancea de Iorma macabra sobre el borde de una plena
desintegracion doctrinal.
Que genero esta triste situacion? Creo que no es el hecho de que nuestra
Corte actual suele ser incompetente o no igualitaria en lo que respecta a
la tarea de desarrollar doctrinas judiciales solidas. En general, me parece
que la Corte es razonablemente capaz y proIesional y, defnitivamente,
califcada para hacer lo que Thomas Kuhn postula como ciencia normal.
Considero que la difcultad subyace en que la ciencia normal de la Corte
la lleva repetidas veces al desastre doctrinal. La Corte trabaja dentro de
un paradigma de doctrina jurisprudencial de la primera enmienda que
es Iundamentalmente erronea, ya que ejerce presion constante sobre la
103. Post, Robert, Between Governance and Management: The History and Theory of
the Public Forum, en UCLA L. Rev., 34 (1987), p. 1713; vase, tambin, Goldstone, David
J., The Public Forum Doctrine in the Age of the Information Superhighway (Where are the
Public Forums on the Information Superhighway?), en Hastings L.J., 46 (1995), pp. 335, 369.
104. Comprese el caso Edeneld v. Fane, 113 S. Ct. 1792 (1993) (en el que se anul una
ley del estado de Florida que prohiba a los contadores pblicos matriculados solicitar clientes
en persona) con el caso United States v. Edge Broadcasting Co., 113 S. Ct. 2696 (1993) (en el
cual se conrmaron leyes federales que prohiban la transmisin por radio de publicidades de
loteras de estados vecinos por medio de las radios ubicadas y habilitadas en estados sin lotera).
237
Corte para reIormular los estandares doctrinales que enmarcan preguntas
incoherentes que no tienen respuesta.
La doctrina es una herramienta que dirige la atencion judicial hacia los
problemas que se consideran relevantes para la resolucion legal de casos.
Por lo tanto, la doctrina siempre presupone una imagen de como el mundo
podria ser categorizado a fn de poder ser sometido al juicio legal. La
doctrina jurisprudencial contemporanea de la primera enmienda muestra
una imagen del mundo en la cual algo que puede llamarse discurso se
destaca como un objeto generico de proteccion bajo la primera enmienda.
Los origenes de esta orientacion, indudablemente, se encuentran en el
texto mismo de la primera enmienda, que hace reIerencia general a la
libertad de expresion. Pero la expresion puede conIormar un objeto
generico de proteccion constitucional solo si ese discurso contiene algun
valor constitucional. Este punto es expresado claramente en la Iamosa
nocion de Frederick Schauer del principio de libre expresion, que aspira
a explicar por que las cortes deberian demandar constitucionalmente del
Estado una justifcacion mas solida... para las limitaciones al discurso
que para las limitaciones de otras conductas
105
.
Schauer Iue uno de los primeros en tratar de catalogar de Iorma
exhaustiva y evaluar cada uno de los posibles principios de libertad de
expresion diIerentes
106
. Su trabajo ha tenido una enorme infuencia, ya que
hoy en dia es comun que los eruditos de la primera enmienda articulen una
lista mas o menos estandar de tales posibles principios a fn de utilizarlos
para medir la deseabilidad de las soluciones propuestas para los problemas
relativos a la primera enmienda
107
. Pero, como saben todos lo que estan
Iamiliarizados con esta bibliograIia, es comun que los eruditos de la primera
enmienda omitan estos ejercicios en la evaluacion, debido a su naturaleza
en Iorma de Iormulas, abstracta y, en terminos generales, poco util. La
razon de esto es claramente discernible en la obra del mismo Schauer. De
hecho, no existe un principio general de libertad de expresion, como casi
admite Schauer.
105. Schauer, Frederick, Free Speech: A Philosophical Enquiry; sine nomine et sine loco,
1982, p. 8.
106. Para un precursor importante de Schauer, vase Emerson, Thomas I., The System of
Freedom of Expression; sine nomine et sine loco, 1970, pp. 6-7.
107. Vase Williams, supra nota 4, pp. 676-696, para una versin actualizada de la lista.
238
La lista estandar de posibles principios de libertad de expresion se
extiende desde la busqueda de la verdad hasta el autogobierno democratico.
Cada uno de estos valores parece urgente al ser aplicados a la libertad de
expresion en algunas circunstancias, pero no al aplicarse a la libertad de
expresion en otras situaciones. Por ejemplo, podriamos coincidir en que
la libertad de expresion dentro de las universidades sirve para el valor de
busqueda de la verdad, ya que establece un mercado eIectivo de ideas, y
podriamos interpretar la doctrina de libertad academica como diseada
para reconocer y proteger ese valor. Pero es igual de posible, y para nada
incongruente, concluir que este valor no es muy importante con respecto a
ciertos tipos de discursos entre medicos y pacientes, ya que los pacientes
dependen de los consejos de los medicos y deberian poder hacerlo.
Podriamos evaluar la evidencia de esta conclusion para nuestra practica
de responsabilizar a los medicos por mala praxis por dar opiniones Ialsas.
O para buscar otro ejemplo, podriamos concordar en que las
declaraciones acerca de temas de preocupacion publica le sirven al valor de
autodeterminacion democratica, y podriamos interpretar la inmunidad que
la primera enmienda le otorga a estas declaraciones de muchas Iormas de
responsabilidad bajo common law como algo que refeja la importancia que
le atribuimos a ese valor. Pero tambien es posible, y no del todo incongruente,
concluir que el valor del autogobierno democratico no es particularmente
importante con respecto a las muchas Iormas de expresion sobre temas de
preocupacion meramente privados, e interpretar la regulacion continua de
tal expresion bajo common law como algo que refeja esta conclusion
108
.
El motivo por el cual cada uno de estos valores diIerentes parece
primordial solo al respecto de circunstancias particulares es que cada
valor representa virtudes implicitas en los tipos especifcos y de practicas
sociales particulares. La democracia no se trata simplemente de hablar,
tambien implica todas las Iormas complicadas de interaccion social por
medio de las cuales nos gobernamos. La busqueda de la verdad no se
limita simplemente a oraciones y proposiciones, tambien implica habitos
mentales, prioridades de la razon, orientaciones intersubjetivas y actitudes
que, en conjunto, constituyen lo que reconocemos como un intercambio
racional o una busqueda colectiva de conocimiento. Por supuesto que la
108. Vase, e.g., Contreras v. Crown Zellerbach Corp., 565 P.2d 1173 (Wash. 1977) (que
sostiene que la denicin de delito de ultraje incluye la alegacin de un hombre mexico-
americano de que su ex empleador lo someti a ridculo verbal).
239
libertad de expresion es un requisito tanto para la democracia como para la
busqueda de la verdad, pero la libertad de expresion sola, en ausencia de
otras practicas sociales necesarias, no producira los valores que buscamos
tanto en la democracia como en la busqueda de la verdad.
El enunciado mas general de este punto es que no todos los valores legales
tienen sus raices en las experiencias asociadas con las practicas sociales
locales y especifcas. Debido a que la ley es, en defnitiva, una Iorma de
gobernanza, no se ocupa de valores como principios o ideas meramente
abstractas. En cambio, los valores en la ley signifcan Iormas concretas
de vida social reales o potenciales en las cuales lo que consideramos
deseable puede ser realizado. Esto tambien es cierto respecto a los valores
constitucionales a los cuales nos reIerimos para la proteccion de la libertad
de expresion. Estos valores se encarnan en Iormas particulares de interaccion
social, y no en el discurso mismo. Por eso, la busqueda de cualquier principio
general de libertad de expresion esta destinada al Iracaso. Si la Constitucion
reconociera e impusiera un valor general unico a la libertad de expresion,
de Iorma procustiana, obligaria al espectro entero de Iormas de regulacion
estatal a conIormarse con las practicas sociales requeridas por ese unico
valor. Pero nuestra vida social es simplemente demasiado diversa y rica
como para ser comprimida en un unico patron. La busqueda de la verdad
no es todo en la vida, tampoco lo es la democracia. No seria ni posible ni
deseable que asi Iuera.
Por supuesto, si es cierto que la expresion es especial, ya que esta
sirve inequivocamente como precondicion para la existencia misma de las
instituciones y las practicas sociales. La vida social no podria proceder
de Iorma regular y reconocible en ausencia de la expresion. Este hecho
puede motivar parcialmente el esIuerzo de atribuirle a la expresion un
valor constitucional unico primordial. Un posible principio de libertad de
expresion que mas felmente captura esta nocion de universalidad es la
que se conoce de diversas Iormas, como autorealizacion individual
109
,
autocumplimiento individual
110
o libertad humana.
111
Ya que el
potencial de usar la expresion para superarse |a si mismo| o para
infuenciar o interactuar con los demas de Iorma correspondiente a los
109. Redish, Martin H., The Value of Free Speech, en U. Pa. L. Rev., 130 (1982), pp.
591, 593.
110. Emerson, supra nota 106, p. 6.
111. Baker, C. Edwin, Human Liberty and Freedom of Speech; sine nomine et sine loco, 1989.
240
valores |de uno|
112
esta en todas partes y siempre presente, se puede
considerar que esta justifcacion de la proteccion de la primera enmienda
seria realmente universal.
Pero tal conclusion pasaria por alto el hecho de que desde la perspectiva
del sistema legal, la autorealizacion es, en si misma, una practica social,
no meramente privada
113
, y que, como cualquier practica social, tiene un
tiempo y lugar apropiados. Ningun sistema legal coherente veria la practica
de la medicina como una oportunidad de autorealizacion del medico,
al menos al punto de que tal autorealizacion diverge de los estandares
aceptados de medicina segura y prudente. La conducta y por lo tanto la
expresion de esos medicos es regulada de Iorma tal que pueda deIender
estos estandares, mas alla de si tal regulacion aIecta o no la libertad
humana. De Iorma similar, no les permitimos a los abogados, las partes
ni a los jueces dentro de la sala de justicia usar la expresion como una
Iorma de autosuperacion, sino que regulamos su expresion de Iorma tal
que pueda servir para los propositos de lograr procesos de adjudicacion
justos, igualitarios y expeditos
114
. Podriamos decir que la practica de
adjudicacion es previa a la practica de autorealizacion y subordina a la
segunda como base constitucional. O para brindar otro ejemplo, el lugar
de trabajo se suele considerar lugar de produccion y no de autosuperacion
y, en ese contexto, la restriccion acorde de la expresion esta justifcada
115
.
La objecion mas general de cualquier principio de libertad de expresion
hace posible un mundo de practicas sociales complejas y diversas justamente
porque se integra y pasa a constituir estas practicas diIerentes; por lo tanto,
asume los valores constitucionales diversos de estas practicas individuales.
Por este motivo, la capacidad de expresarse para sostener el tejido entero
de la vida social no deja residuo constitucional alguno. De seguirse hasta
el fnal, esta linea analitica desemboca en una conclusion bastante radical:
la expresion no tiene por si misma valor constitucional general, sino que
le atribuimos valores constitucionales asignados a las Iormas discretas de
practicas sociales que hacen que la expresion sea posible. En otras palabras,
112. d., p. 59.
113. Vase d., pp. 119-120. En la escala social mayor de esta prctica, vase 2 Taylor, C.
Atomism, en Philosophy and the Human Sciences: Philosophical Papers, 2 (1985), pp. 205-209.
114. Vase Post, Robert C. The Management of Speech: Discretion and Rights, en Sup.
Ct. Rev., (1984), pp. 169, 193-206.
115. Vase Connick v. Myers, 461 U.S. 138, 147 (1983).
241
la unidad de analisis de la primera enmienda no deberia ser la expresion,
sino las Iormas particulares de estructura social
116
.
Si aceptaramos esta conclusion nos alejariamos del paradigma dominante
de la primera enmienda contenido en la doctrina contemporanea de la Corte.
La premisa de ese paradigma es que la expresion debe armonizarse con el
valor constitucional generico. La Prueba de Spence nos oIrece una expresion
doctrinal particularmente clara de esta premisa. Spence intenta ubicar la
esencia de la expresion y, por lo tanto, el valor constitucional de la expresion
en actos particulares de comunicacion independientes de cualquier contexto
social. Spence atribuye un valor constitucional independiente per se a la
expresion, ya que imagina que la expresion subsiste en un mundo abstracto
que no esta contaminado por las practicas sociales concretas. Pero tal mundo
no existe; la expresion siempre se situa en un espacio social real. De hecho,
por cuestiones practicas, nos enIrentamos dia a dia con situaciones en las
que las acciones de comunicacion se integran a las practicas sociales que no
tienen ningun valor constitucional. Las cartas de navegacion de las aeronaves
no registran constitucionalmente la expresion, ya que las percibimos como
algo integrado al mismo valor constitucional que se atribuye a cualquier otro
bien comercializable. Esta aspiracion de que la expresion misma sea una
unidad basica del analisis de la primera enmienda desemboca directamente
en la incoherencia doctrinal de Spence.
Algunas de las implicancias de este cambio conceptual que estoy
remarcando pueden, tal vez, ilustrarse haciendo reIerencia a sistemas sociales
Iamiliares, estrechos y bien defnidos representados por las organizaciones
117
.
Como ha observado Talcott Parsons, la caracteristica que defne a una
organizacion y que la diIerencia de otros tipos de sistemas sociales es la
importancia que le otorga al logro de un objetivo especifco
118
. Desde un
punto de vista constitucional, el valor de la organizacion equivale al valor
de su objetivo. Para lograr este objetivo, una organizacion debe administrar
los recursos que puede controlar. Estos recursos incluyen al personal
institucional y, a fortiori, a la expresion de ese personal.
116. Post, Robert C., Constitutional Domains: Democracy, Community, Management; sine
117. El argumento y la evidencia de esta ilustracin se presentan en detalle en Post, supra
nota 103.
118. Parsons, Talcott, Suggestions for a Sociological Approach to the Theory of
Organizations-I, en Admin. Sci. Q., 1 (1956), pp. 63-64.
242
Por este motivo, el ejercito debe regular la expresion de los soldados
a fn de asegurar la deIensa nacional; las cortes deben administrar la
expresion de los litigantes y los testigos para promover los objetivos de
la Justicia; las escuelas deben administrar la expresion de los estudiantes
a fn de lograr sus objetivos educativos; etcetera. La Corte Suprema se ha
adaptado a esta necesidad Iacilitando la regulacion instrumental regular de
la expresion dentro de las organizaciones gubernamentales. Tal regulacion
es incompatible con lo que generalmente se consideraria como restricciones
permisibles sobre la expresion Iuera de estas organizaciones.
Por supuesto el interrogante mismo acerca de cuando la expresion debe
categorizarse legalmente como dentro de una organizacion gubernamental
implica una proeza positiva y creativa a la hora de realizar la interpretacion
constitucional. Si por ejemplo un soldado raso del ejercito escribiera una
carta a su Senador, una corte podria considerar esa carta tanto como parte
de una organizacion militar como de una practica social de autogobernanza
democratica. La carta tendra un valor constitucional diIerente y, por
consiguiente, estaria protegida con base en reglas doctrinales distintas, segun
su caracterizacion. Immanuel Kant reconocio algo similar a esta conclusion
hace mucho tiempo:
Muchos negocios conducidos por interes de la comunidad requieren un
cierto mecanismo por medio del cual algunos miembros de la comunidad
deben comportarse pasivamente con unanimidad artifcial, de Iorma tal que
el gobierno pueda dirigirlos a los fnes publicos o, al menos, prevenir que
desvirtuen esos fnes. Aqui no se permite la deliberacion uno debe limitarse
a obedecer. Pero en tanto parte del mecanismo se considera a si mismo como
miembro de la comunidad en su totalidad o como una sociedad de ciudadanos
del mundo... puede tranquilamente argumentar sin aIectar los negocios por
los que el es en parte responsable como miembro pasivo. Por lo tanto, seria
ruinoso que un soldado en servicio debatiera la idoneidad o utilidad de una
orden de un superior; debe obedecer. Pero no se le podria negar el derecho
a hacer comentarios acerca de los errores del servicio militar y de llevarlos
ante el publico para que sean juzgados si Iuera un academico
119
.
119. Kant, Immanuel, What is Enlightenment?, en Foundations of the Metaphysics of
Morals [Lewis White Beck, traduc.], sine nomine et sine loco, 1959, pp. 85, 87.
243
La categorizacion de la expresion como algo que esta dentro o Iuera de
la organizacion es parte primordial de la tarea judicial mas Iundamental de
reconocer, defnir y atribuir valor constitucional a las Iormas especifcas
del orden social y de comprender la Iuncion de la expresion en el logro de
esos valores constitucionales. Podriamos conceptualizar esta tarea como
una suerte de mapa interpretativo del paisaje del ambiente social. Tal mapa
seria necesariamente creativo y dialectico: los valores ya reconocidos como
constitucionales pueden precipitar la percepcion de practicas consideradas
como un requisito previo para su realizacion, mientras que las practicas
reales, pero no teorizadas pueden generar la articulacion explicita de nuevos
valores constitucionales.
En otra parte, he estudiado en detalle las opiniones de la Corte al tratar
la regulacion de la expresion en las instituciones gubernamentales
120
, y
he concluido que el patron de las decisiones de la Corte es, en general, lo
que podria esperarse de la discusion precedente. Sin embarco, lo que es
llamativo es que la Corte no ha podido crear una expresion doctrinal clara
y util para este analisis. De hecho, en esta area de estudio, su doctrina es
notoriamente turgente y conIusa, totalmente desconectada de las palancas
actuales de su juicio
121
. Creo que la raiz de esta difcultad es que la Corte ha
trabajado dentro del paradigma dominante respecto de la primera enmienda
y, por lo tanto, ha luchado sin Irutos para disear una doctrina que refejara
un valor constitucional universal y generico de expresion. Asi se ha cegado
a valores constitucionales particulares que realmente son transmitidos por
la expresion dentro de organizaciones estatales.
La Iorma mas prominente e importante de orden social de la doctrina
jurisprudencial de la primera enmienda es lo que en otra parte he llamado
democracia
122
. No repetire aqui los argumentos que oIreci en otras partes
respecto de que una gran parte de la doctrina jurisprudencial esencial relativa
120. Post, supra nota 103.
121. Vase d. p. 1716 n. 7.
122. Vanse, e.g., Post, Robert C., Between Democracy and Community: The Legal
Constitution of Social Form, en Democratic Community: NOMOS XXXV [John W. Chapman e Ian
Shapiro editores], sine nomine et sine loco, 1993, pp. 163-190 (de aqu en ms, Democratic
Community)]; Post, Robert C. Racist Speech, Democracy, and the First Amendment, en Wm.
& Mary L. Rev., 32 (1990), p. 267 (de aqu en ms, Racist Speech); Post, Robert C., The
Constitutional Concept of Public Discourse: Outrageous Opinion, Democratic Deliberation,
and Hustler Magazine v. Falwell, en Harv. L. Rev., 103 (1990), pp. 601-631 (de aqu en ms,
Constitutional Concept).
244
a la primera enmienda expresa, en realidad, las aspiraciones normativas
de este tipo de orden social especifco, que busca mantener el valor de la
autogobernanza reconciliando la autonomia individual y colectiva a traves
de medios de discurso publico. La democracia busca crear una estructura
de gobernanza que continuamente Iomentara la conIormacion de una
voluntad comun, Iormada comunicativamente y califcada discursivamente
en la esIera publica de la politica
123
.
Tal estructura tiene dimensiones tanto normativas como materiales.
Una dimension normativa importante es el principio de que el discurso
publico no debe ser censurado en nombre de cualquier concepto fjo o
previo de identidad nacional debido a que tal censura impondria una vision
determinada de la voluntad comun y, por lo tanto, anularia los procesos
de autodeterminacion colectiva que deberian estar perennemente abiertos
a la revision
124
. Una expresion doctrinal particularmente estadounidense
de esta dimension normativa es la regla de que el debate publico
sobre nuestros propios ciudadanos debe tolerar la expresion injuriosa
y escandalosa, a fn de brindar un 'amplio espacio adecuado` para las
libertades protegidas por la primera enmienda
125
. Esta regla inmuniza
esencialmente el discurso publico de la imposicion legal de las normas
juridicas de decencia y respeto
126
.
Una dimension material importante del discurso publico consta de la
amplia circulacion de estimulos sociales similares
127
. Esta circulacion
crea una esIera de comunicacion publica al hacer que las practicas
comunes esten disponibles para todos aquellos que, de otra Iorma, serian
extraos desconectados
128
. Los medios de intercambio comunicativo
por los cuales una voluntad comun puede Iorjarse a traves de
interacciones que he descripto precisamente como toscamente dialogica
129
,
123. Habermas, Jrgen, The Theory of Communicative Action [Thomas McCarthy, traduc.],
tomo II, sine nomine et sine loco, 1987, p. 81.
124. Vase Post, Robert C., Meiklejohns Mistake: Individual Autonomy and the Reform of
Public Discourse, en U. Colo. L. Rev., 64 (1993), pp. 1109, 1116-1119.
125. Boos v. Barry, 485 U.S. 312, 322 (1988) (OConnor, J., pluralidad de opinin) [que cita
Hustler Magazine, Inc. v. Falwell, 485 U.S. 46, 56 (1988)].
126. Vase Democratic Community, supra nota 122, pp. 173-74.
127. Bennett John W. y Tumin, Melvin M., Social Life: Structure and Function; sine nomine
128. Constitutional Concept, supra nota 122, p. 635.
129. Vase, supra texto que acompaa las notas 21 y 22.
245
conIorman otra dimension material importante del discurso publico. Estos
requisitos previos para la democracia se satisIacen comunmente en las
sociedades industriales modernas, por lo que la Corte ha catalogado
doctrinalmente como medios para la comunicacion de ideas. Estos medios
se complementan para Iormar una estructura esqueletica que resulta
necesaria, aunque insufciente, para que el discurso publico pueda servir
al valor constitucional de la democracia.
Las dos dimensiones de la Tabla 1 estan levemente ligadas a este material
y a estos requisitos normativos previos para el discurso publico. La Tabla
1 sugiere que el escrutinio de la primera enmienda debe dispararse, ya
sea cuando el Estado trata de regular los medios para la comunicacion de
ideas, lo que signifca: cuando el Estado trata de entrometerse en las bases
materiales del discurso publico, o cuando intenta actuar por motivos que
son incongruentes con las justifcaciones normativas del discurso publico.
Por lo tanto, podemos entender la Tabla 1 como un esIuerzo por aclarar
las Iormas en particular en las que la expresion promueve los valores
constitucionales de la democracia. Por este motivo, la Tabla 1 estaria muy
Iuera de lugar si se la aplicara a los dominios sociales; por ejemplo, seria
inutil dentro del ambito de las organizaciones gubernamentales, en donde
el concepto mismo del medio para la comunicacion de ideas resultaria
totalmente Iuera de lugar. Es por eso que arriba resalte que la Tabla 1 tiene
un rango limitado de aplicacion.
Pero esta limitacion es sugestiva en cuanto a como la doctrina deberia
Iuncionar bajo el paradigma alternativo de la doctrina jurisprudencial de
la primera enmienda que propongo. En vez de aspirar a la articulacion de
caracteristicas abstractas de expresion, la doctrina deberia identifcar Iormas
particulares de orden social que esten imbuidas de valor constitucional,
y deberia aclarar y resguardar las Iormas en las que la expresion Iacilita
tal valor constitucional. El Iracaso de la Corte de usar la doctrina de esta
Iorma es una causa importante del colapso de la Prueba de Clark para las
regulaciones de tiempo, lugar y Iorma.
Si bien se ha anunciado en terminos universales, la Prueba de Clark
esta diseada para ser aplicada principalmente al discurso publico. Es
solo dentro del contexto del discurso publico que la norma de neutralidad
hacia los contenidos cobra sentido. En la mayoria de los tipos de practicas
sociales, la neutralidad hacia los contenidos no constituye un valor
constitucional. Por ejemplo, en las organizaciones, la discriminacion
basada en el contenido o hasta en ese punto de vista debe ser bastante
comun. Seria perIectamente aceptable que un presidente despidiera a un
246
miembro de su gabinete por expresar desacuerdo publico con la politica
de administracion, o que un general del ejercito sancionara un ofcial
subordinado por expresar opiniones inapropiadas acerca del control civil
sobre el ejercito
130
.
Si entendemos la Prueba de Clark como algo que debe guiar las
decisiones sustanciales de la primera enmienda respecto de las restricciones
constitucionales sobre la expresion dentro del discurso publico, sus
defciencias son inmediatas y evidentes. La prueba permite restricciones
sobre la expresion sin ninguna evaluacion exhaustiva de su impacto sobre
los medios para la comunicacion de ideas. Esto es escasamente posible como
doctrina y, como indica Ladue
131
, ni la Corte seguiria sus propios casos.
Pero esta negativa doctrinal es explicable en torno a la suposicion de que
la Corte, impulsada por el paradigma dominante de la primera enmienda,
conIeccione una prueba doctrinal generica para proteger la expresion como
tal; jamas penso en concentrarse en las Iormas particulares en las que la
expresion hace posible las condiciones previas materiales del orden social
especifco de la democracia.
Las decisiones que interpretan el criterio |1| de la Prueba de Clark estan
sujetas a un diagnostico similar. Las decisiones respectivas al criterio |1|
como una prohibicion de la discriminacion simplemente pasan por alto
el hecho de que casi todas las acciones del gobierno aIectan el discurso
publico
132
. Esto signifca que el concepto mismo de discriminacion no
puede ser util desde un punto de vista doctrinal, ya que lo que deberia
contar como discriminacion solo puede determinarse haciendo
reIerencia a alguna teoria normativa del discurso publico. Entonces, por
ejemplo, el Presidente de los Estados Unidos puede dirigirse a la nacion
en un esIuerzo por infuenciar la opinion publica de manera que Iavorezca
su programa de salud publica y puede, por lo tanto, tener tanto el proposito
y lograr el eIecto de discriminar en contra de ciertas ideas dentro del
discurso publico. Pero esto, seguramente, no presenta problemas relativos a
la primera enmienda. Por lo tanto, el criterio |1| es incapaz de generar una
130. Para una discusin completa, vase Post, supra nota 103, pp. 1824-1832.
131. Vase, supra texto que acompaa las notas 69-74.
132. Vase, en general, Alexander, Larry A., Trouble on Track Two: Incidental Regulations
of Speech and Free Speech Theory, en Hastings L.J., 44 (1993), p. 921 (en donde se resaltan
los efectos distributivos de la accin del Gobierno sobre la expresin).
247
elaboracion proIunda siempre y cuando se lo interprete como si abordara
el problema abstracto de la discriminacion contra la expresion; deberia
interpretarselo, entonces, como si abordara los requisitos normativos
particulares del discurso publico y la democracia.
Surgen difcultades analogas en las decisiones de la Corte respecto
de la interpretacion del criterio |1| segun la doctrina de los eIectos
secundarios. La Corte ha concebido la doctrina como un esIuerzo por
expresar verdades generales acerca de la relacion generica entre la
expresion y la causalidad. Pero debido a que no existen tales verdades,
la doctrina ha permanecido inevitablemente conIusa y subdesarrollada.
Siempre que las decisiones de la Corte han expresado consenso acerca
de la distincion entre eIectos secundarios y primarios, ha refejado una
comprension bien establecida acerca de la naturaleza normativa del
discurso publico. De hecho, esta doctrina ha Iusionado al menos dos
principios normativos diIerentes de discurso publico.
El primer principio esta presente en los casos en los que la Corte ha
usado la doctrina para disparar un estricto escrutinio de las regulaciones
que intentan restringir la expresion debido a los daos que la inIormacion
transmitida por esa expresion podria generar. En tales casos, la Corte se
ha rehusado a adoptar un metodo altamente paternalista y, en cambio,
ha insistido sobre el supuesto de que... la inIormacion por si sola no
es daina, |sino| que las personas percibiran lo que es mejor para ellos
segun sus intereses, solo si estan lo sufcientemente bien inIormadas, y la
mejor Iorma de lograr esto es abriendo los canales de comunicacion y no
cerrandolos.
133
Este supuesto expresa la premisa normativa relativa a que
los participantes en el discurso publico deben verse como autonomos
134
.
Esta premisa es ampliamente adscriptiva y claramente inaplicable en
muchas situaciones. En eIecto, las barreras altamente establecidas del
discurso publico marcan el punto al cual nuestros compromisos varian de
valores como la autodeterminacion autonoma hasta valores incompatibles,
como la dignidad del ser socialmente situado o la obtencion de la efcacia
133. Linmark Assoc., Inc. v. Township of Willingboro, 431 U.S. 85, 97 (1977) [que cita Virginia
State Pharmacy Bd. v. Virginia Citizens Consumer Council, 425 U.S. 748, 770 (1976)].
134. Vase, e.g., Scanlon, Thomas, A Theory of Freedom of Expression, en Phil. & Pub.
Aff., 1 (1972), pp. 204, 215-222. Para un discusin sobre esta presuncin de autonoma,
vase Post, supra nota 124, pp. 1128-1133.
248
administrativa
135
. La naturaleza del sujeto legal es vista de Iorma muy
diIerente en estos otros dominios
136
.
Un segundo e inconIundible principio esta visible en los casos en
los que la Corte ha usado la doctrina de los eIectos secundarios para
disparar un escrutinio estricto de las regulaciones que intentan restringir
la expresion sobre la base de que es oIensiva. Este uso de la doctrina
aisla al discurso publico del control de las normas comunitarias y, por lo
tanto, garantiza que la democracia sera independiente de la comunidad
137
.
La creencia acerca de que el discurso publico deberia ser inmunizado de
la imposicion de normas comunitarias representa un principio bastante
diIerente del de la creencia de que los participantes en el discurso publico
deberian ser considerados como autonomos. Por lo tanto, una doctrina sana
distinguiria claramente entre ambas y articularia a cada una por separado,
a fn de aclarar y defnir su propio ambito de aplicacion. Pero, en cambio,
la Corte las ha unido en una suerte de nocion turbia de causalidad que
plantea un problema generico y social descontextualizado de la relacion
entre la expresion y el dao. En una busqueda quijotesca del signifcado de
conceptos como el de reacciones del oyente
138
, la Corte nuevamente se
ha negado a examinar las practicas sociales particulares que dan signifcado
constitucional a sus decisiones.
IV. Conclusin
Si mi diagnostico es correcto, los Iracasos doctrinales de la Corte se
desprenden de la misma causa. La Corte ha intentado Iormular principios
generales para la proteccion de la expresion como tal. Pero la expresion
como tal carece de valor constitucional y, por lo tanto, el proyecto de la
Corte ha estado predestinado al Iracaso desde su comienzo. Los valores
constitucionales son inherentes a los tipos especifcos de orden social, en
135. Constitutional Concept, supra nota 122, pp. 680, 684-685.
136. Vase Post, supra nota 116, pp. 1-20. Por ejemplo, en el lugar de trabajo no se suele
considerar a las personas como sujetos autnomos y autoconstituyentes. Ver, e.g., NLRB v.
Gissel Packing Co., 395 U.S. 575, 617 (1969) (que destaca que los empleados dependen
econmicamente de sus empleadores); Post, Racist Speech, supra nota 122, p. 289.
Tampoco lo son los pacientes de los mdicos ni los usuarios de cartas de aviacin.
137. Vase Constitutional Concept, supra nota 122, pp. 626-66.
138. Vase, e.g., Boos v. Barry, 485 U.S. 312, 321 (1988).
249
tanto en cuanto practicas judiciales; la expresion ha tendido a recibir la
proteccion constitucional necesaria para Iacilitar el mantenimiento y exito
de las Iormas especifcas de orden social.
Quisiera diIerenciar este punto de la afrmacion mas comun de que la
expresion puede asumir diIerentes valores que deben ser equilibrados
entre si y con respecto a otros problemas sociales
139
. Existen, por
supuesto, circunstancias en las que la toma de decisiones relativa a la
primera enmienda implica el ejercicio de un juicio practico que, de alguna
Iorma, debe dar sentido a consideraciones dispares e incompatibles. La
primera enmienda podria requerir este tipo de juicios practicos cuando
los medios para la comunicacion de ideas son regulados por motivos
perIectamente apropiados. Podemos reIerirnos a esta accion como lograr
un equilibrio si asi lo desearamos, pero debemos tener presente que
usar la metaIora de Iorma indiscriminada puede tener muchas otras
implicancias bastante erroneas.
Primero, la metaIora del equilibrio muchas veces evoca una imagen de
ponderacion de los derechos de una parte contra los de la otra. La libertad
de expresion de uno se pondera contra el derecho a tener una reputacion
irreprochable del otro, o contra el derecho del Estado de preservar la
seguridad nacional, o contra el derecho de X de no suIrir acoso sexual.
Esta imagen, al fuir de las nociones de justicia comunicativa, parece
Iundamentalmente equivocada en la aplicacion de la doctrina jurisprudencial
de la primera enmienda.
Si el analisis desarrollado en este texto es correcto, las cortes decidiran
los casos relativos a la primera enmienda al autorizar practicas sociales
particulares. Para este fn, los derechos no deberian verse como accesorios
privados de las personas o las entidades, sino como instrumentos por
medio de los cuales el derecho ubica, defne y sostiene las practicas
sociales deseables. Entonces, por ejemplo, si soy empleado publico, la
defnicion judicial de mi derecho a criticar al gobierno dependera de si
la corte encuentra dentro del espacio social de mi declaracion una practica
democratica o la estructura social de una organizacion. Como la Corte
dijo de Iorma aclamada en Pickering c/ Board of Education, no se trata
de encontrar un equilibrio entre mis derechos y los de una organizacion
139. Vase, e.g., Shiffrin, Steven, Defamatory Non-Media Speech and First Amendment
Methodology, en UCLA L. Rev., 25 (1978), pp. 915, 955-958.
250
estatal
140
, sino de que las cortes decidan que tipos de practicas sociales
deben considerarse constitucionales en el contexto de esa expresion
141
.
Una segunda consecuencia inoportuna de la metaIora del equilibrio es que
implica que el resultado de las decisiones relativas a la primera enmienda
pueda entenderse, en terminos generales, como una concesion entre intereses
incompatibles. Esto genera la imagen de que el derecho toma un poco de
la columna A, un poco de la columna B y de alguna Iorma acomoda las
demandas esenciales de cada parte. Indudablemente hay casos en los que
el derecho hace justamente eso. Pero generalmente, el interrogante para
la decision respecto a la adjudicacion en el marco de la primera enmienda
gira en torno a que practica social debe ser reconocida legalmente en un
contexto en particular.
En tales circunstancias, la idea de la concesion es erronea, ya que las
practicas sociales tienen logica y coherencia interna
142
. Para adjudicar
con eIectividad consiente, las cortes deben poder comprender y aplicar
los principios que confrman la integridad interna de las practicas sociales
especifcas (que en otro lado, y tal vez de Iorma un tanto inIeliz, llame
analisis Iormal
143
). Pero aun sin esta conciencia, al fn de cuentas, las
decisiones judiciales muchas veces refejan un conjunto de principios y
no otros y autorizan, asi, una practica y no otra. En tales circunstancias,
las decisiones judiciales pueden conceptualizarse de Iorma mas
provechosa cuando son entendidas como limites entre practicas sociales
inconIundibles. Esto evoca una imagen bastante diIerente de la que evoca
la idea de los intereses dispares.
Tercero, y tal vez principal, la imagen del equilibrio tiende a Iocalizar
la atencion judicial en valores o intereses abstractos. Las cortes se ven a si
mismas ponderando la verdad contra la reputacion o la democracia
140. 391 U.S. 563, 568 (1968). Para una reciente reiteracin de la metfora, vase United
States v. National Treasury Employees Union, 115 S. Ct. 1003, 1012 (1995).
141. Por supuesto, es cierto que al decidir esta pregunta, la Corte debe rever y asimilar
muchas consideraciones dispares e inconmensurables. Para una buena discusin de este
punto, vase Pildes, Richard H, Avoiding Balancing: The Role of Exclusionary Reasons in
Constitutional Law, en Hastings L.J., 45 (1994), p. 711.
142. Para un argumento a este efecto, vase Post, supra nota 116, en 1-20.
143. Racist Speech, supra nota 122, pp. 325-327. Vase Michelman, Frank, Universities,
Racist Speech and Democracy in America: An Essay for the ACLU, en Harv. C.R.-C.L. L. Rev.,
27 (1992), pp. 339, 345-347.
251
contra la privacidad. Los valores son considerados como objetos con
los que se hacen malabares en el aire. Pero esta es una imagen muy
distorsionada, ya que la importancia de los valores legales esta siempre
conectada a la de las practicas sociales que conIorman un requisito previo
para su realizacion. Por supuesto, podemos refexionar sobre estas practicas
e intentos de cambiarlas y mejorarlas. Pero nunca podemos empezar de
cero, como si los valores e intereses sociales simplemente cayeran del
cielo. Por lo tanto, considerar los interrogantes relativos a la primera
enmienda como limites a las practicas acarrea el importante benefcio de
obligar a las cortes a considerar las dimensiones materiales y sociales de
los valores constitucionales.
La implicancia de esta discusion es que la doctrina de la primera
enmienda puede recuperar su verdadero rol como un instrumento de
clarifcacion y guia del proceso judicial de toma de decisiones solo si la
Corte conIecciona su doctrina jurisprudencial de Iorma tal de Iomentar
una comprension lucida de los valores constitucionales implicitos en las
Iormas discretas de orden social. La Corte debe reIormular esta doctrina
a fn de generar una comprension perspicaz de las dimensiones materiales
y normativas necesarias de estos tipos de ordenes sociales y de la relacion
entre la expresion y estos valores y dimensiones. La Corte tambien debe
desarrollar medidas doctrinales para asignar la expresion de estos tipos
de ordenes sociales.
Soy consciente de que este es un consejo bastante abstracto. Seguramente
no ayudara a la Corte a resolver ninguna controversia. Pero si la guiara hacia
los interrogantes correctos, y por ello me refero a los interrogantes que al
irse desarrollando caso por caso, Iacilitaran la creacion de una doctrina
exitosa y util respecto de la primera enmienda
144
. En un area tan complicada
y contextual como la de la primera enmienda, puede suceder que lo maximo
que podemos exigirle a la doctrina es que concentre su atencion en las
preguntas que elucidan las verdaderas palancas de la decision.
144. En otro lado he intentado demostrar cun tiles son estas cuestiones. Vase, en
general, Post, supra nota 116, en Stan. L. Rev., 47; p. 1249.
252
253
Ttulo original (en ingls): Subsidized Speech, originalmente publicado en Yale Law
Journal, 106 (1996), pp. 151 y ss. Reproducido con la autorizacin de The Yale Law Journal
Company Inc. Traduccin al espaol de Paula Arturo y Atilio Grimani. Edicin y revisin de la
versin denitiva aqu publicada a cargo de Eduardo Bertoni. Al momento de la escritura de
esta artculo, el autor era Profesor de Leyes de la Escuela de Leyes (Boalt Hall) Alexander F.
& May T. Morrison, de la Universidad de California en Berkeley. Este ensayo fue originalmente
presentado como un Ralph Gregory Elliot Lecture en la Facultad de Derecho de Yale. Agradece
a Michael Chesterman, Jesse Choper, Meir Dan-Cohen, Owen Fiss, Seth Kreimer, Sanford
Levinson, Paul Mishkin, Scott Palmer, Eric Rakowski, Reva Siegel, Martin Shapiro, William Van
Alstyne, Jan Vetter, David Wasserman y Jim Weinstein, por sus perspectivas y asesoramiento.
1. Stromberg v. California, 283 U.S. 359, 369 (1931).
2. Palko v. Connecticut, 302 U.S. 319, 327 (1937).
3. Brown v. Hartlage, 456 U.S. 45, 60 (1982).
Discurso subsidiado

En 1931, en el nacimiento mismo de la doctrina jurisprudencial de la

primera enmienda, el Presidente de la Corte Suprema Hughes anticipo con
precision que |m|antener un discurso politico libre con el fn de que el
gobierno responda a la voluntad del pueblo conIormaba un principio
Iundamental del sistema constitucional
1
. Desde ese entonces, la primera
enmienda ha sido interpretada por los tribunales, principalmente, como la
protectora de la continua legitimidad del autogobierno democratico en los
Estados Unidos. Como observo el magistrado Cardozo en 1937, la libertad
de expresion es la matriz, la condicion indispensable para que exista casi
cualquier otro tipo de libertad
2
.
No obstante, considerar la primera enmienda como la protectora
de nuestra democracia
3
implica adoptar una imagen particular de la
254
organizacion politica estadounidense. Supone imaginar que la legitimidad
democratica fuye desde la responsabilidad del Estado hacia la opinion
publica de su poblacion. Por lo tanto, desde su inicio, la doctrina de la
primera enmienda ha buscado, por sobre todo, proteger de la regulacion
estatal una esIera independiente de expresion dentro de la cual se Iorje la
opinion publica.
El resultado de esta tendencia es una doctrina tradicional de la primera
enmienda que ha dicho muy poco acerca del discurso del gobierno mismo
4
.
En este ensayo, explorare un ambito de este desconcertante territorio en
el cual se ubican los diIiciles interrogantes constitucionales que surgen
por los subsidios del gobierno a los discursos. El discurso subsidiado
desaIia dos preceptos Iundamentales de la doctrina ordinaria de la primera
enmienda. Hace que el estatus de los oradores resulte incierto, obligandonos
a determinar si ellos deben ser caracterizados como participantes
independientes en la Iormacion de la opinion publica o como instrumentos
del gobierno. Al mismo tiempo, hace que resulte incierto el estatus de la
accion gubernamental, Iorzandonos a determinar si los subsidios deben ser
caracterizados como regulaciones gubernamentales impuestas a las personas
o si deberia ser una Iorma de participacion gubernamental en el mercado
de las ideas.
Estos dos interrogantes relativos a la caracterizacion social subyacen en
todos los casos de discurso subsidiado
5
. Como muchos temas relacionados
con la primera enmienda, requieren juicios normativos complejos y
contextualizados acerca de los limites de los dominios constitucionales
distintivos dentro del ambito social
6
. Sin embargo, jamas han sido abordadas
expresamente por la Corte, la cual, en cambio, ha elegido analizar casos
4. Shiffrin, Steven, Government Speech, en UCLA L. Rev., 27 (1980), pp. 565, 569-570;
se le reconoce crdito a Laurence Tribe y Mark Yudof por ser quienes predominantemente
notaron esta proposicin. Vanse, tambin, Tribe, Laurence, Toward a Metatheory of Free
Speech, en Sw. U. L. Rev., 10 (1978), pp. 237, 244-245; Yudof, Mark, When Governments
Speak: Toward a Theory of Government Expression and the First Amendment, en Tex. L.
Rev., 57 (1979), p. 863.
5. Por supuesto que no intento insinuar que estos dos interrogantes sobre la caracterizacin
social agotan el problema constitucional que se puede presentar en los casos de discurso
subsidiado. Solo pretendo decir que tales casos, como mnimo, requerirn de la respuesta a
estos dos interrogantes.
6. Para una discusin general, vase Post, Robert C., Recuperating First Amendment
Doctrine, en Stan. L. Rev., 47 (1995), p. 1249.
255
Discurso subsidiado
de discurso subsidiado basandose principalmente en dos doctrinas,
que respectivamente prohiben las condiciones inconstitucionales y la
discriminacion sobre la base del punto de vista.
Ambas doctrinas ignoran los interrogantes de la caracterizacion social
que realmente impulsan el analisis de la primera enmienda, y como resultado,
cada doctrina se Iue distanciando de Iorma incrementada de las verdaderas
Iuentes del proceso de toma de decisiones constitucionales. Las doctrinas se
han transIormado en rotulos Iormalistas para sostener sus conclusiones, en
vez de convertirse en herramientas utiles para Iacilitar su comprension. No
resulta sorprendente que la desordenada incongruencia de las decisiones de la
Corte al enIrentar el discurso subsidiado tenga una historia de notoriedad; los
precedentes han sido correctamente tildados de conIusos e incoherentes,
un popurri de epigramas inapropiados
7
.
En este ensayo, mi tesis postula que solo resulta util analizar los casos de
discurso subsidiado si desarrollamos una doctrina que trate explicitamente
los procesos relevantes de la caracterizacion social. Espero establecer esta
tesis demostrando su valor en la comprension de casos particulares. Por
lo tanto, en la parte I de esta tesis, examinare el caso FCC c/ League of
Women Joters
8
, a fn de explorar las consecuencias de la caracterizacion de
las acciones gubernamentales como una Iorma de regular la expresion en
el seno del dominio social democratico denominado discurso publico
9
.
En la parte II de este ensayo, examino los casos Rosenberger c/ Rector v
Jisitors of the Universitv of Jirginia
10
y Rust c/ Sullivan
11
para explorar las
7. Mayton, William T., Buying-Up Speech: Active Government and the Terms of the
First and Fourteenth Amendments, en Wm. & Mary Bill Rts. J., 3 (1994), pp. 373, 376;
vanse Cole, David, Beyond Unconstitutional Conditions: Charting Spheres of Neutrality in
Government-Funded Speech, en N.Y.U. L. Rev., 67 (1992), pp. 675, 682; Redish, Martin H. y
Kessler, Daryl I., Government Subsidies and Free Expression, en Minn. L. Rev., 80 (1995),
pp. 543, 544-545; Elston, Michael J., Artists and Unconstitutional Conditions: The Big Bad
Wolf Wont Subsidize Little Red Riding Hoods Indecent Art, en Law & Contemp. Probs., 327
(verano de 1993), pp. 333, 341-342, 358; Feinerman, Gary, Unconstitutional Conditions:
The Crossroads of Substantive Rights and Equal Protection, en Stan. L. Rev., 43 (1991), pp.
1369, 1378; Fitzpatrick, Michael, Rust Corrodes: The First Amendment Implications of Rust
v. Sullivan, en Stan. L. Rev., 45 (1992), pp. 185, 196. Vase, en general, Smolla, Rodney A.,
Free Speech in an Open Society; sine nomine et sine loco, 1992, p. 183.
8. 468 U.S. 364 (1984).
9. Vase Post, Robert C., Constitutional Domains: Democracy, Community, Management;
sine nomine et sine loco, 1995, pp. 6-10.
10. 115 S. Ct. 2510 (1995).
11. 500 U.S. 173 (1991).
256
implicancias de la caracterizacion de las acciones gubernamentales como
una Iorma de regulacion del discurso ubicado en el centro de otro tipo de
Iormacion social que puede denominarse dominio administrativo
12
.
En la parte III del ensayo, analizo la controversia reciente en torno a las
restricciones del fnanciamiento impuestas por ley sobre el Fondo Nacional
para las Artes (National Endowment Ior the Arts, NEA) para evaluar las
implicancias de la caracterizacion de las acciones gubernamentales como
regulacion del discurso publico o como una Iorma de participacion estatal
en el mercado de las ideas.
I. El discurso subsidiado y el discurso pblico
Un gobierno democratico deriva su legitimidad del hecho de ser
considerado como que responde a la voluntad de sus ciudadanos. Esta Iorma
de legitimidad presupone que los ciudadanos son, en sentido relevante,
independientes del gobierno. Seria correcto reIerirse a un gobierno que
trata a sus ciudadanos como meros instrumentos del Estado receptores
de aquello que el Estado desea comunicar dentro de circuitos cerrados
13

como un Estado totalitario, y no como uno democratico. Una Iuncion
importante de la distincion publica/privada dentro del derecho constitucional
estadounidense consiste en marcar esta distincion normativa entre el
ciudadano independiente privado, y el Iuncionario estatal, al que se
cataloga de publico.
14

En el marco del pensamiento constitucional, resulta complejo defnir
que es entendido por gobierno que responde a sus ciudadanos. Para
resumir algunos argumentos que he expuesto en otro lado
15
, la doctrina de
la primera enmienda implica una esIera de discursos ciudadanos, llamada
discurso publico
16
, en la que tiene lugar un proceso perpetuo y anomico
13. Tinker v. Des Moines Indep. Community Sch. Dist., 393 U.S. 503, 511 (1969).
14. Para una discusin completa, vase Post, supra nota 9, pp. 188-189, 280-282. Por
supuesto, la distincin entre pblico y privado conlleva muchos signicados diferentes, de
los cuales, aqu nicamente exploro uno.
15. Vase Post, Robert C., Between Democracy and Community: The Legal Constitution
of Social Form, en Democratic Community: NOMOS XXXV [John W. Chapman e Ian Shapiro
editores], sine nomine et sine loco, 1993, p. 163.
16. Hustler Magazine, Inc. v. Falwell, 485 U.S. 46, 55 (1988).
257
Discurso subsidiado
de reconciliacion de las demandas de la autonomia individual y colectiva.
La doctrina jurisprudencial de la primera enmienda conceptualiza el discurso
publico como el lugar en el cual se Iorja una opinion publica independiente,
a la que la legitimidad democratica exige al Estado que responda de
Iorma perenne. Ese es el motivo por el cual la primera enmienda protege
celosamente el discurso publico de la censura del Estado.
Debido a que las restricciones de la primera enmienda sobre la regulacion
gubernamental del discurso publico tienen el objetivo de expresar el valor
del autogobierno democratico, estas contienen en si mismas muchas
presuposiciones poderosas y controversiales. Asumen, por ejemplo, la
existencia de un dominio de autodeterminacion democratica en el cual las
personas son independientes y autonomas
17
. Dentro del dominio democratico
del discurso publico, se debe brindar a las personas la libertad de decretar
su propia identidad y objetivos colectivos
18
. Sin embargo, Iuera del discurso
publico, en donde el valor del autogobierno democratico no es preeminente,
la doctrina de la primera enmienda refejara otros valores constitucionales
y presupondra una nocion bastante diIerente de la cuestion legal
19
. Por lo
tanto, la naturaleza del analisis de la primera enmienda dependera de si
el discurso se conceptualiza o no como algo que se encuentra dentro del
dominio del discurso publico
20
.
Esto es de particular importancia en los casos de discurso subsidiado.
Cuando el Estado apoya el discurso establece una relacion entre si mismo
y los interlocutores publicos, la cual, a veces, puede comprometer la
independencia de los segundos. El otorgamiento de subsidios puede,
por lo tanto, transportar al discurso del ambito publico a otros dominios
constitucionales. Pero, debido a que existen muchos ejemplos de discurso
subsidiado que se pueden caracterizar sin problemas dentro del discurso
publico, el simple hecho del otorgamiento de un subsidio no alcanza para
remover al discurso del ambito publico. El otorgamiento de subsidios es solo
un Iactor por considerar al hacer juicios de valor sobre la caracterizacion del
17. Vase Post, Robert C., Meiklejohns Mistake: Individual Autonomy and the Reform of
Public Discourse, en U. Colo. L. Rev., 64 (1993), pp. 1109, 1128-1133.
18. Vase d., pp. 1116-1119.
19. Vase Post, supra nota 6, p. 1277.
20. Sobre los lmites del discurso pblico, vase Post, Robert C., The Constitutional Concept
of Public Discourse: Outrageous Opinion, Democratic Deliberation, and Hustler Magazine v.
Falwell, en Harv. L. Rev., 103 (1990), pp. 601, 667-684.
258
discurso
21
. En esta parte del ensayo, exploro la naturaleza de estos juicios
de valor, al examinar el proceso y las consecuencias de clasifcar el discurso
subsidiado como algo que esta dentro o Iuera del discurso publico.
I.A. Condiciones inconstitucionales, el discurso subsidiado
y discurso pblico
El hecho de que el simpliciter del otorgamiento de subsidios no determina
la clasifcacion del discurso, y que dicha clasifcacion tiene consecuencias
Iundamentales y de amplia extension en el analisis de la primera enmienda
son hechos reconocidos recientemente en Rosenberger c/ Rector and Jisitors
of the Universitv of Jirginia
22
, que anulo una politica de una universidad
estatal que excluia las expresiones religiosas de los subsidios para el discurso
estudiantil. La Corte observo:
|C|uando el interlocutor es el Estado puede tomar decisiones basadas en el
contenido. Cuando la Universidad determina el contenido de la educacion
que provee, el interlocutor es la Universidad, y hemos permitido que el
Gobierno regule el contenido de lo que se expresa y lo que no cuando el
es el interlocutor o cuando se apoya en entidades privadas para transmitir
su mensaje... |C|uando el Gobierno asigna Iondos publicos para promover
una politica en particular que le es propia tiene derecho a decir lo que le
plazca. Cuando el Gobierno asigna Iondos publicos a entidades privadas
para que transmitan su mensaje puede tomar pasos legitimos y apropiados
para asegurarse de que su mensaje no sea tergiversado ni distorsionado
por el benefciario.
No obstante, de esto no se desprende... que las restricciones basadas en
el punto de vista sean apropiadas cuando la Universidad en si guarda
silencio o cuando no subsidia la transmision del mensaje que prefere, sino
que asigna Iondos para alentar una diversidad de puntos de vista de los
interlocutores privados. Una postura que sostiene que la Universidad no
debe discriminar sobre la base del punto de vista de las personas privadas
cuyos mensajes Iacilita, no restringe el discurso de la misma Universidad, el
cual es controlado por diIerentes principios... La distincion entre el mensaje
21. Sobre la naturaleza altamente contextualizada de tales juicios, vase d.
22. 115 S. Ct. 2510 (1995).
259
Discurso subsidiado
preIerido por la Universidad y el discurso privado de los estudiantes es
evidente en el caso que estamos analizando
23
.
El punto de vista de la Corte es que cuando el mismo Estado se expresa
puede adoptar un determinado contenido y punto de vista, aun cuando
use entidades privadas para diIundir su mensaje
24
. Pero cuando el Estado
intenta limitar las contribuciones independientes de los ciudadanos al
discurso publico, aun si esas contribuciones estan subsidiadas, se aplican las
reglas de la primera enmienda, que prohiben la discriminacion basada en el
contenido y el punto de vista. Por lo tanto, la logica de Rosenberger se basa
en dos premisas. La primera, que el discurso puede ser subsidiado y al mismo
tiempo permanecer dentro del ambito del discurso publico; el simple hecho
de que se hayan otorgado subsidios no alcanza para justifcar la clasifcacion
del discurso como algo que esta dentro o Iuera del discurso publico. La
segunda, un analisis sustantivo de la primera enmienda dependera de si el
ciudadano que se esta expresando es caracterizado como un Iuncionario
publico o como un participante independiente del discurso publico.
Esta segunda premisa puede parecer obvia, pero tiene implicancias
importantes para la doctrina de las condiciones inconstitucionales. Dicha
doctrina, segun un eminente comentador, sostiene que el Gobierno no
puede conceder un benefcio a cambio de que el benefciario renuncie a
un derecho constitucional, aun si el Gobierno tiene derecho a retener por
completo ese benefcio
25
. Por lo tanto, en Perrv c/ Sindermann
26
, la Corte
sostuvo que el sistema terciario estatal no podia despedir a un proIesor
debido a sus criticas publicas al sistema, porque, si bien esa persona
no tiene 'derecho a un valioso benefcio gubernamental y aunque el
23. d. en 2518-19 (citas omitidas).
24. d. en 2518; vanse Tribe, Laurence H., American Constitutional Law, 2. ed., sine
nomine et sine loco, 1988, 12-4, pp. 807-808; Cole, supra nota 7, pp. 702-704 (en donde
se enumeran justicaciones del discurso apoyado por el Gobierno). Pero cfr. Choper, Jesse
H., Securing Religious Liberty: Principles For Judicial Interpretation of the Religion Clauses;
sine nomine et sine loco, 1995, pp. 106-107 (1995). Reero a la parte III la pregunta acerca
de si la primera enmienda pone alguna limitacin al discurso del Gobierno sobre algunos de
esos puntos de vista.
25. Sullivan, Kathleen M., Unconstitutional Conditions, en Harv. L. Rev., 102 (1989), pp.
1413, 1415.
26. 408 U.S. 593 (1972).
260
Gobierno le puede negar el benefcio por una gran cantidad de razones...,
|n|o puede negar un benefcio a una persona sobre bases que violen sus
intereses constitucionalmente protegidos particularmente su interes en
la libertad de expresion
27
.
Esta Iormulacion es, por supuesto, circular, ya que no especifca la
naturaleza de los derechos que se desprenden de la primera enmienda que
deben ser protegidos y, especialmente, porque no especifca si los parametros
de esos derechos estan supeditados a la concesion de dichos benefcios
28
. Por
lo tanto, la Iorma mas comun de interpretar la doctrina de las condiciones
inconstitucionales es sosteniendo que al gobierno se le impide hacer de
manera indirecta lo que no puede hacer de manera directa
29
, de Iorma tal
que los derechos que se desprenden de la primera enmienda sean defnidos
independientemente de la provision del benefcio.
No obstante, en los casos de discurso subsidiado, la provision de un
benefcio a veces puede convertir a un ciudadano en un Iuncionario publico
y, asi, alterar la naturaleza de los derechos y del analisis relevante en el
marco de la primera enmienda. Los principios abstractos que subyacen a
la doctrina de las condiciones inconstitucionales simplemente no abordan
esta posibilidad. Los esIuerzos sofsticados por reparar la doctrina por
medio de la incorporacion de criterios pertinentes, pero genericos, como
lineas basales
30
o eIectos sistemicos
31
, tampoco explican el hecho de
que la categorizacion del estatus del interlocutor generalmente conIormara
un juicio de valor muy especifco y sujeto al contexto, inIormado por las
particulares consideraciones relativas a la primera enmienda relevantes para
la determinacion de los limites del discurso publico.
Con respecto a los interrogantes relativos al discurso subsidiado,
entonces, la doctrina de las condiciones inconstitucionales, como seala
Cass Sunstein, es demasiado tosca y general como para ayudar a lidiar
27. d. en 597.
28. Vase Fudenberg, Brooks R., Unconstitutional Conditions and Greater Powers: A
Separability Approach, en UCLA L. Rev., 43 (1995), pp. 371, 388-393.
29. Sullivan, supra nota 25, p. 1415; vase Baker, Lynn A., Conditional Federal Spending
After Lopez, en Colum. L. Rev., 95 (1995), pp. 1911, 1921 (en el que se abarcan las limitaciones
indirectas de los poderes del Estado bajo la dcima enmienda).
30. Kreimer, Seth F., Allocational Sanctions: The Problem of Negative Rights in a Positive
State, en U. Pa. L. Rev., 132 (1984); pp. 1293, 1359-1374; Sullivan, supra nota 25, p. 1489.
31. Sullivan, supra nota 25, en 1490.
261
Discurso subsidiado
con los casos impugnados
32
. La doctrina sirve, principalmente, para
recordarnos que el analisis de la primera enmienda no se termina por
el simple hecho de que el Gobierno haya elegido actuar por medio de
la provision de un subsidio. La doctrina reitera la verdad de la primera
premisa que observamos en la cita de Rosenberger: el discurso puede ser
subsidiado y, al mismo tiempo, permanecer dentro del discurso publico;
de Iorma tal que aunque el Estado retenga el poder mayor de dar fn
al subsidio (y, tal vez, al discurso mismo), de eso no se desprende que
retiene el poder menor de controlar al discurso de una manera que en
otras circunstancias seria contraria a los limites de la primera enmienda
sobre las regulaciones gubernamentales al discurso publico.
Los casos del Iuero publico brindan el ejemplo mas obvio de como
las personas pueden recibir benefcios del gobierno y, al mismo tiempo,
permanecer dentro del discurso publico. Estos casos sostienen que el
discurso que ocurre en ciertos tipos de propiedades gubernamentales, tales
como las calles y los parques, seran sujetos al mas alto escrutinio
33
. El
Presidente de la Corte Suprema (Chief Justice) Rehnquist ha admitido que
esta Corte ha reconocido que la existencia de un subsidio gubernamental,
bajo la Iorma de propiedad perteneciente al Gobierno, no justifca la
restriccion del discurso en areas que, 'tradicionalmente, han estado abiertas
a actividades de expresion por parte del publico o han sido 'expresamente
dedicadas a las actividades discursivas
34
. Las publicaciones que reciben
el subsidio extendido por los Estados Unidos al correo de segunda clase
constituyen otro ejemplo del discurso subsidiado que se reviste de una amplia
proteccion bajo el marco de la primera enmienda
35
. El hecho de recibir tal
32. Sunstein, Cass R., Why the Unconstitutional Conditions Doctrine is an Anachronism (With
Particular Reference to Religion, Speech, and Abortion), en B.U. L. Rev., 70 (1990), pp. 593,
620; vase, tambin, Marshall, William P., Towards a Nonunifying Theory of Unconstitutional
Conditions: The Example of the Religion Clauses, en San Diego L. Rev., 26 (1989), pp. 243,
244 (en el que analiza la doctrina en relacin con las clusulas religiosas).
33. International Socy for Krishna Consciousness v. Lee, 505 U.S. 672, 678 (1992).
34. Rust v. Sullivan, 500 U.S. 173, 199-200 (1991) (citas omitidas).
35. Vase Hannegan v. Esquire, Inc., 327 U.S. 146, 151 (1946); vanse, tambin, Buckley
v. Valeo, 424 U.S. 1, 93 n.127 (1976) (en el que declara la admisibilidad de los subsidios al
nanciamiento de campaas electivas); Yudof, Mark G., When Government Speaks: Politics,
Law, and Government Expression in America; sine nomine et sine loco, 1983, pp. 234-235
(que incluye ejemplos de discurso gubernamental subsidiado).
262
subsidio no excluye a estas publicaciones de las salvaguardias que de otra
Iorma se concede al discurso publico
36
.
Estos ejemplos demuestran que la presencia o ausencia de un subsidio
no determina si el discurso sera clasifcado como dentro o Iuera del dominio
del discurso publico. El discurso subsidiado que se clasifca como discurso
publico recibira protecciones similares a las que se extiende para el discurso
publico en general en el marco de la primera enmienda. Lo que signifca
que el entonces Presidente de la Corte Suprema (Chief Justice) Rehnquist
no pudo estar en lo cierto cuando observo en Regan c/ Taxation with
Representation que la decision del Legislativo de no subsidiar el ejercicio
de un derecho Iundamental no inIringe ese derecho
37
. La observacion
de Rehnquist se basa en la Ialacia de que el otorgamiento de subsidios
siempre alcanza para determinar el estatus del discurso, mientras que existen
circunstancias en las cuales el discurso subsidiado se clasifcara como dentro
del discurso publico y en las que el retiro selectivo de los subsidios sera
considerado como una regulacion inadecuada de dicho discurso. Considere,
por ejemplo, las difcultades constitucionales Iatales que surgirian si un
Estado excluyera el discurso sobre la energia nuclear o el aborto del Iuero
publico, o si el Congreso retuviera los subsidios de correo de segunda clase
de las revistas que discuten estos temas
38
.
Si el discurso subsidiado puede a veces clasifcarse como discurso
publico, tambien puede considerarse, tal como se reconoce en Rosenberger,
equivalente al discurso del mismo Estado. Tal discurso no se conceptualizara
como algo que requiere proteccion del Gobierno, sino que sera tenido
36. Vase Speiser v. Randall, 357 U.S. 513, 518 (1958) (que sostiene que la primera enmienda
limita el poder del Congreso de regular el correo); vase, tambin, United States v. Van Leeuwen,
397 U.S. 249, 251-52 (1970); Sherbert v. Verner, 374 U.S. 398, 404-05 (1963); Hannegan v.
Esquire, Inc., 327 U.S. 146, 155-56 (1946); Tollett v. United States, 485 F.2d 1087, 1090 (8th
Cir. 1973); OBrien v. Leidinger, 452 F. Supp. 720, 725 (E.D. Va. 1978); United States v. Lethe,
312 F. Supp. 421, 425-26 (E.D. Cal. 1970).
37. 461 U.S. 540, 549 (1983). El magistrado Rehnquist observ que [e]l caso sera diferente
si el Congreso discriminara despectivamente en sus subsidios de manera que [s]u objetivo
fuera la supresin de ideas peligrosas, d. en 548 (citas omitidas). Sin embargo, tal como
indican los ejemplos que ofrecemos en el prrafo siguiente del texto, los lmites constitucionales
sobre el uso gubernamental de subsidios para regular la libertad de expresin en el discurso
pblico seran aplicables a la discriminacin basada en el contenido y en el punto de vista.
38. Cfr. Consolidated Edison Co. v. Public Serv. Commn, 447 U.S. 530 (1980) (que invalida
la prohibicin estatal contra el discurso orientado hacia las polticas en las facturas mensuales
de los servicios pblicos).
263
Discurso subsidiado
por una accion del Gobierno y, por lo tanto, sera sujeto al mismo matiz
de restricciones y prerrogativas constitucionales que le otorgamos a el
39
.
Algunos han expuesto que el mero hecho de que exista un subsidio estatal
alcanza para justifcar la clasifcacion de tal discurso como una accion del
Estado. Por ejemplo, un Iuncionario publico recientemente declaro en juicio
que cuando el Gobierno fnancia cierto punto de vista, el mismo es el que
se esta expresando. Por lo tanto, puede, constitucionalmente, determinar que
debe decirse
40
. Sin embargo, del Iuero publico y de los casos del correo
de los Estados Unidos se desprende que esto es Ialso. El fnanciamiento del
Gobierno en si no alcanza para establecer que se trata de una accion estatal
en otros contextos
41
, y no existe un motivo por el cual deberiamos llegar a
una conclusion diIerente dentro del contexto del discurso subsidiado.
I.B. FCC c/ League of Women Voters: el discurso subsidiado y
la caracterizacin constitucional de los interlocutores
Una de las peculiaridades sorprendentes de la doctrina jurisprudencial
de la primera enmienda es que a los interlocutores se les pueden asignar
posiciones intermedias entre participantes privados en el discurso publico
y actores estatales. El ejemplo mas claro y esclarecedor de la creacion por
39. Para ver una amplia discusin acerca de la participacin gubernamental en el sistema de
libertad de expresin, vanse CBS, Inc. v. Democratic Natl Comm., 412 U.S. 94, 114-21 (1973);
Emerson, Thomas I. The System of Freedom of Expression; sine nomine et sine loco, 1970, pp.
697-716. Para la extrema dicultad de estos interrogantes, vanse Shiffrin, supra nota 4, pp.
572-605 y Yudof, supra nota 4, pp. 871-872. La obvia diferencia entre el discurso de las personas
privadas y el del Estado ha sido recientemente destacada respecto a la doctrina jurisprudencial
de la Corte de la Clusula de Establecimiento [Establishment Clause], que tiende a resaltar, como
indica el magistrado OConnor, la diferencia crucial entre el discurso gubernamental que avala
la religin, el cual es prohibido por la Clusula de Establecimiento, y el discurso privado que
avala la religin, protegido por las Clusulas de Libertad de Expresin y Libertad de Ejercicio.
Board of Educ. v. Mergens, 496 U.S. 226, 250 (1990); vase, tambin, Rosenberger v. Rector
& Visitors of Univ. of Va., 115 S. Ct. 2510, 2522 (1995) (aplicando la distincin de Mergens).
40. Las implicancias relativas a la primera enmienda del caso Rust v. Sullivan: audiencia relativa
a la primera enmienda del caso Sullivan ante el Subcomit Constitucional del Comit del Senado
sobre el Poder Judicial [Subcomm. on the Constitution of the Senate Comm. on the Judiciary], 102
Congreso 11 (1991) [de aqu en ms, Audiencias] (declaracin de Leslie H. Southwick, Asistente
del Procurador General Adjunto, Div. Civil, Departamento de Justicia de los Estados Unidos).
41. Vanse, e.g., Rendell-Baker v. Kohn, 457 U.S. 830 (1982) (en el que se sostiene que las
acciones de las escuelas de propiedad privada con ingresos derivados principalmente de fuentes
pblicas no constituyen acciones del Estado); Polk County v. Dodson, 454 U.S. 312 (1981) (en
el que se postula que las acciones del defensor pblico no constituyen acciones estatales).
264
parte de la Corte de tal estatus intermedio puede encontrarse en el contexto
de los medios de comunicacion. En 1969, en caso Red Lion Broadcasting
Co. c/ FCC
42
, la Corte confrmo regulaciones de la FCC que hubieran sido
claramente inconstitucionales si se aplicaran a participantes del discurso
publico
43
. El tema central en el caso Red Lion era la doctrina de equidad,
que obligaba a los medios de comunicacion a cubrir de Iorma adecuada los
puntos de vista opositores en los debates publicos, y las normas subsidiarias
de la FCC que requerian que se concediera derecho a replica a aquellos que
habian sido personalmente atacados.
La Corte comenzo su razonamiento con la premisa de que las Irecuencias
de transmision eran escasas: donde hay considerablemente mas individuos
queriendo transmitir que Irecuencias disponibles a asignar, es inutil
postular un derecho inIranqueable por transmitir, desprendido de la primera
enmienda, comparable al derecho de cada individuo de expresarse, escribir
o publicar
44
. Por lo tanto, la Corte caracterizo las licencias de transmision
como privilegios temporarios
45
para usar Irecuencias designadas, bajo la
condicion de que el benefciario actue como un apoderado o fduciario con
la obligacion de presentar aquellos puntos de vista y voces que representan
a su comunidad y que, de otra Iorma, por necesidad, se verian excluidas de
ondas de transmision
46
.
Asi, Red Lion conceptualizo a los medios de comunicacion como
fdeicomisarios publicos
47
y no como participantes independientes y privados
del discurso publico. Como consecuencia, la Corte interpreto la primera
enmienda como una proteccion no a las contribuciones independientes
de los medios de comunicacion al discurso publico, sino al discurso que
los medios de comunicacion Iacilitaban. La Corte tuvo mucho cuidado en
abstenerse de atribuirle derechos de la primera enmienda a los medios de
comunicacion: |E|l pueblo en su conjunto tiene un interes en la libertad
de expresion en la radio y en su derecho colectivo de que el medio Iuncione
de Iorma acorde con los fnes y propositos de la primera enmienda. Lo que
42. 395 U.S. 367 (1969).
43. Vase FCC v. National Citizens Comm. for Broad., 436 U.S. 775, 800 (1978).
44. Red Lion, 395 U.S. en 388.
45. d. en 394.
46. d. en 389.
47. Vase d. en 389-90.
265
Discurso subsidiado
es primordial es el derecho de los televidentes y oyentes de radio no el de
los medios de comunicacion
48
.
No obstante, cuatro aos mas tarde, algunos miembros de la Corte
comenzaron a dudar de esta decision. Cuatro magistrados que participaron
en el caso CBS, Inc. c/ Democratic National Committee
49
sostuvieron, en una
decision compleja y dividida, que si bien los medios de comunicacion eran
fdeicomisarios publicos, su discurso no era el del gobierno mismo y, por lo
tanto, las conductas de los medios de comunicacion no constituian acciones
del Gobierno a las cuales hubiera que aplicar requisitos constitucionales
50
.
A estos magistrados les preocupaba generar una posicion intermedia para
los medios de comunicacion, una que previera un periodismo mediatico,
esencialmente privado, que Iuera responsable, ampliamente, solo al respecto
de los estandares de interes publico
51
.
Esta concesion Iue ratifcada por la totalidad de la Corte en 1981,
cuando declaro que bajo la primera enmienda, la industria mediatica tenia
derecho a ejercer 'la mas amplia libertad periodistica, de conIormidad con
sus |deberes| publicos
52
. En marcado contraste con Red Lion, la Corte
se esmero por hacer reIerencia a la necesidad de balancear de Iorma
adecuada |sic| los derechos que se desprenden de la primera enmienda... del
publico... y de los medios de comunicacion
53
. Por lo tanto, esto signifco
48. d. en 390.
49. 412 U.S. 94 (1973).
50. Un resultado de este tipo, como ha indicado el magistrado Burger, subordinara la [d]
iscrecin periodstica a las limitaciones rgidas que la primera enmienda le impone al Gobierno.
d. en 121. Otros magistrados han notado que convertira a los medios de comunicacin en
medios ordinarios y, por lo tanto, producira un resultado hostil a los derechos desprendidos
de la primera enmienda de los medios de comunicacin. d. en 140 (Stewart, J., en su
voto concurrente); vase, tambin, d. en 149-65 (Douglas, J., en su voto concurrente). Los
magistrados White, Powell y Blackmun no llegaron a la pregunta de la accin estatal. Vase
d. en 146-48. Los magistrados Brennan y Marshall habran concluido que
la naturaleza pblica de las ondas de transmisin, el estatus privilegiado creado por el
Gobierno para las licencias de transmisin, la regulacin dominante de la programacin
transmitida y la aprobacin especca de la Comisin de la poltica de transmisin impugnada
se combinan, en este caso, para lograr la promulgacin y para hacer cumplir esa poltica
dentro de la rbita de los imperativos constitucionales.
d. en 173 (Brennan, J., en su voto en disidencia).
51. d. en 120.
52. CBS, Inc. v. FCC, 453 U.S. 367, 395 (1981) [citando CBS, Inc. v. Democratic Natl Comm.,
412 U.S. 94, 110 (1973)]; vase, tambin, City of Los Angeles v. Preferred Communications,
Inc., 476 U.S. 488, 494 (1986).
53. CBS, Inc. v. FCC, 453 U.S. 367, 397 (1981); vase, tambin, d. en 396.
266
que mientras los medios de comunicacion en algunos aspectos serian
considerados fduciarios publicos, sin derechos independientes en el marco
de la primera enmienda, en otros aspectos lo serian como participantes del
discurso publico, con las protecciones constitucionales adecuadas. Esta
resolucion parece plenamente necesaria para explicar por que la Corte ha
atribuido con persistencia el amplio espectro de derechos y protecciones que
se desprenden de la primera enmienda a los periodistas mediaticos cuando
han sido enjuiciados por diIamacion o invasion de la privacidad
54
.
Menciono esta concesion ya que brinda los antecedentes necesarios
para comprender un caso extraordinariamente complejo y Iascinante sobre
el discurso subsidiado, FCC c/ League of Women Joters
55
. El caso trataba
sobre la constitucionalidad del articulo 399 de la Ley de Transmision Publica
(Public Broadcasting Act), que prohibia su habilidad de editorializar
cualquier estacion de transmision educativa no comercial que recibiera
subvenciones de la Corporacion de Transmision Publica (Corporation
Ior Public Broadcasting, CPB), una corporacion sin fnes de lucro que
estaba autorizada para desembolsar Iondos Iederales para las estaciones
no comerciales de radio y television. El articulo 399 se justifcaba por
el hecho de que la deliberacion publica podria verse distorsionada por la
posible presion del Gobierno sobre las politicas editoriales de las estaciones
de transmision apoyadas por este
56
.
Debido a que la justifcacion giraba en torno a una teoria de base empirica
que potencialmente ponia en peligro la estructura de la deliberacion publica,
uno podria haber esperado que, tal como insto el magistrado Stevens en su
voto en disidencia, la Corte respetara el criterio del Congreso
57
. Pero
el magistrado Brennan, quien redacto la postura mayoritaria, introdujo una
nueva variable a la ecuacion:
|H|emos |...| dejado en claro que los medios de comunicacion se dedican a
un tipo de actividad comunicacional vital e independiente. Como resultado,
la primera enmienda debe inIormar y dar Iorma a la manera en la que el
54. Vase, e.g., Cox Broad. Corp. v. Cohn, 420 U.S. 469 (1975); cfr. Herbert v. Lando, 441
U.S. 153 (1979) (donde se analizan los privilegios propuestos bajo la doctrina sustantiva de
la primera enmienda).
55. 468 U.S. 364 (1984).
56. d. en 366.
57. d. en 416 (Stevens, J., en su voto en disidencia); vase, tambin, FCC v. National Citizens
Comm. for Broad., 436 U.S. 775, 801-02 (1978).
267
Discurso subsidiado
Congreso ejercita su poder regulatorio en esta area. A diIerencia de los
transmisores ordinarios, los medios de comunicacion tienen derecho, bajo
la primera enmienda, a ejercer 'la mas amplia libertad periodistica conIorme
a sus |deberes| publicos
58
.
Al invocar especifcamente los derechos de los medios de comunicacion
que se desprenden de la primera enmienda, Brennan destaco que los
medios de comunicacion podian conceptualizarse como contribuidores
independientes al discurso publico y, conIorme a ello, podrian ser protegidos
por una revision judicial independiente.
Si en algunos casos los medios de comunicacion iban a ser considerados
fdeicomisarios publicos sin derechos independientes desprendidos de la
primera enmienda y, en otros casos, participantes privados del discurso
publico protegidos constitucionalmente, de que Iorma deberian ser
clasifcados respecto de la prohibicion de su habilidad de editorializar? La
respuesta de Brennan Iue clara e inequivoca: |E|l trato especial que se le
da al editorial en nuestra doctrina jurisprudencial de la primera enmienda
simplemente refeja el hecho de que la prensa, que indiscutiblemente incluye
a los medios de comunicacion, acarrea una responsabilidad doble e historica
dentro de nuestra sociedad de comunicar inIormacion y de traer a luz juicios
criticos sobre los asuntos publicos
59
.
Los medios editoriales, como lo son generalmente aquellos de la
prensa, Iueron entonces clasifcados como parte integral de 'un proIundo
compromiso nacional... a que el debate sobre temas de interes publico sea
desinhibido, robusto y ampliamente abierto
60
. Al diIundir sus editoriales,
los medios de comunicacion debian ser clasifcados como contribuidores
independientes al discurso publico; al igual que la prensa en general, debian
ser vistos como poseedores de la misma capacidad autodeterminante que
los ciudadanos privados.
No obstante, las estaciones educativas no comerciales no son equivalentes
a los medios de comunicacion privados; en parte son fnanciados con la
asistencia fnanciera Iederal a traves de la CPB. Por lo tanto, era posible
58. League of Women Voters, 468 U.S. en 378 (citas omitidas). La postura de Brennan
representa una reversin implcita de su postura anterior, en CBS, Inc. v. Democratic Natl
Comm., 412 U.S. 94, 110 (1973).
59. League of Women Voters, 468 U.S. en 382 (citas omitidas). .
60. d. [citando New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254, 270 (1964)].
268
sostener que las estaciones educativas no comerciales hacian las veces de
Iuncionarios publicos, aun si en general los medios de comunicacion no
podian ser categorizados de esa Iorma. De hecho, en CBS, Inc. c/ Democratic
National Committee, casi una decada antes, el magistrado Douglas habia
expresado justamente este punto
61
. Comparo el estatus independiente de
los medios de comunicacion comercial Irente a los concesionarios no
comerciales de la CPB, los que, segun el magistrado, eran administrados por
una agencia Iederal y, por lo tanto, constituian instrumentos del Gobierno,
limitados por la primera enmienda para actuar como transmisores comunes
62
.
El magistrado Brennan rechazo esta categorizacion de las estaciones no
comerciales al sealar que la elaborada estructura establecida en la Ley
de Transmision Publica (Public Broadcasting Act)
63
habia sido diseada
especifcamente para proteger las estaciones de la coercion y la interIerencia
estatal
64
. Brennan concluyo que la estructura de la ley aseguraba... que
estas estaciones Iueran aisladas de la interIerencia Iederal, de la misma
Iorma que las estaciones totalmente privadas
65
. El estatus de las estaciones
no comerciales, por lo tanto, seria clasifcado como equivalente al de los
medios de comunicacion en general.
Por lo tanto, vale aclarar que antes de que la opinion en League of Women
Joters pueda comenzar a abordar lo que normalmente se consideraria un
analisis de la primera enmienda, debe lograrse al menos dar cuenta de tres
actos afrmativos de caracterizacion: primero, en relacion con los medios
de comunicacion; segundo, en relacion con las editoriales de estos medios
y tercero, en relacion con las editoriales de los medios no comerciales. En
cada caso, la Corte opto por caracterizar al articulo 399 como una regulacion
gubernamental sobre el discurso publico
66
. Estas caracterizaciones le
permitieron a Brennan usar un arsenal Iamiliar de doctrinas relativas a la
primera enmienda para decidir el caso. Brennan ataco el articulo 399 por su
interIerencia sustancial con el discurso de los medios de comunicacion
67
;
61. Vase 412 U.S. en149-50 (Douglas, J., en su voto concurrente).
62. Vase d. (Douglas, J., en su voto concurrente).
63. League of Women Voters, 468 U.S. en 388-89.
64. d. en 389.
65. d. en 394. Para una amplia discusin sobre el xito de este aislamiento, vase Yudof,
66. Para una perspectiva transcultural de esta caracterizacin, vase Price, Monroe E.,
Television: The Public Sphere and National Identity; sine nomine et sine loco, 1995, p. 35.
67. League of Women Voters, 468 U.S. en 392.
269
Discurso subsidiado
por su discriminacion sobre la base del contenido
68
; por su vaguedad
69
;
por su inclusion excesiva y Ialtante patente
70
; por la debilidad de sus
justifcaciones y por su Iracaso en alcanzar sus logros al usar medios
menos restrictivos que los
71
que se encuentran Iacilmente disponibles
72
.
Todos estos metodos doctrinarios se aplican de Iorma adecuada a las
regulaciones del discurso publico; ninguno Iue usado en Red Lion porque
en ese caso los medios de comunicacion Iueron ampliamente concebidos
como Iuncionarios publicos.
La pregunta especifca relativa al discurso subsidiado es relevante a
solo uno de los tres actos previos de caracterizacion que hacen posible la
decision en League of Women Joters. Este caso demuestra que, si bien el
hecho de contar con apoyo gubernamental es relevante para clasifcar al
interlocutor como dentro o Iuera del discurso publico, no es determinante.
La cuestion acerca de los subsidios no difere ni en Iorma ni en Iuncion
de los otros problemas relativos a la caracterizacion que presenta el caso.
El otorgamiento de subsidios constituye simplemente una de las muchas
conexiones posibles entre el interlocutor y el Estado. Todas estas conexiones,
inclusive el otorgamiento de subsidios, deben ser evaluadas a Iin de
determinar si un interlocutor en circunstancias particulares debe, segun la
Constitucion, ser considerado un participante independiente en el proceso
de autogobierno democratico y, por lo tanto, si su discurso debe recibir las
protecciones de la primera enmienda que se extienden al discurso publico.
Desde el momento en que las editoriales subsidiadas son incorporadas al
dominio del discurso publico y una vez que la prohibicion del articulo
399 es caracterizada como una restriccion a dicho discurso; con el voto en
disidencia del magistrado Rehnquist, que se concentra unicamente en el tema
especifco del subsidio, se ve radicalmente debilitada. Rehnquist sostuvo
que el articulo 399 debe entenderse como una simple decision del Congreso
de que los Iondos publicos no Iueran usados para subsidiar estaciones de
transmision educativas no comerciales que desempeen actividades de
'editorializacion
73
. Reiterando el tema central de su opinion en Regan c/
68. Vase d. en 384.
69. Vase d. en 392-93.
70. d. en 396.
71. Vase d. en 391, 396.
72. d. en 395.
73. d. en 403 (Rehnquist, J., en su voto en disidencia).
270
Taxation with Representation
74
, este magistrado rechazo la nocion acerca
de que ya que el Congreso elige subsidiar ciertos discursos, pero no otros, el
ejercicio de su poder de asignacion presupuestaria queda sujeto al escrutinio
judicial mas estricto
75
. Pero como hemos visto, los subsidios selectivos
del Congreso a revistas enviadas por correo de segunda clase quedarian
sujetos al escrutinio judicial
76
. Esto indica que la idea clave de la deIensa de
Rehnquist se torna irrelevante una vez que la regulacion estatal en cuestion
es caracterizada como una restriccion sobre el discurso publico.
Los criterios para determinar si el discurso debe ser caracterizado como
publico son complejos, contextuales y oscuros
77
, y esto es particularmente
asi en los casos de discurso subsidiado. Estoy seguro de que no puede
haber una linea empirica o descriptiva simple para demarcarlos
78
. En ultima
instancia, el discurso se asignara como publico sobre la base de juicios
normativos y adscriptivos en si; en contextos particulares, un interlocutor
debe ser considerado un participante autonomo en el proceso continuo de
autogobierno democratico
79
. Sea abordado expresamente o no, estos juicios
son afrmaciones esenciales para todos los casos de discurso subsidiado.
74. 461 U.S. 540 (1983).
75. League of Women Voters, 468 U.S. en 405.
76. Vase supra notas 35-38 y texto que acompaa; cfr. Minneapolis Star & Tribune Co. v.
Minnesota Commr of Revenue, 460 U.S. 575, 592-93 (1983) (donde se sostiene que el uso
del impuesto a la tinta y al papel, enfocado a grupos de diarios pequeos, impone una gran
carga al Estado al momento de justicar su accin). Habra un control estricto, aun donde...
no haya evidencia de un motivo de censura inapropiado. Arkansas Writers Project, Inc. v.
Ragland, 481 U.S. 221, 228 (1987).
77. En el caso de los medios de comunicacin, por ejemplo, la lgica de la escasez, sobre
la cual la Corte se ha apoyado repetidas veces, ahora no es ms que una ccin.Vase Powe,
Lucas A. Jr., American Broadcasting and the First Amendment: sine nomine et sine loco, 1987,
pp. 200-209. Hasta la misma Corte se ha aproximado a admitirlo. Vanse Turner Broad. Sys.,
Inc. v. FCC, 114 S. Ct. 2445, 2457 (1994); League of Women Voters, 468 U.S. en 376 n.11.
Esto implica que la verdadera lgica para caracterizar a los medios de comunicacin como
deicomisarios pblicos todava no ha sido articulada por la Corte.
79. Si bien la lgica de la escasez se presenta como un simple hecho emprico, aunque
fuese cierto ese hecho, no podra por s mismo explicar el estatus cuasi pblico conferido
a los medios de comunicacin. Lo que se desprende de la escasez es que el Estado debe
encontrar alguna regla de asignacin para distribuir las escasas frecuencias de los medios
de comunicacin. Una asignacin posible sera vender las frecuencias en el mercado abierto,
de la misma forma que el Estado vende los escasos terrenos estatales. Los dueos de las
frecuencias, entonces, seran considerados puramente como interlocutores privados. Tal
escenario es, seguramente, posible, lo que indica que este rechazo debe girar en torno a
consideraciones normativas y no sobre el simple hecho de la escasez.
271
Discurso subsidiado
II. Discurso subsidiado y dominios administrativos
El discurso publico debe ser distinguido de dominios que en otro lado
clasifque como administrativos
80
. Dentro de los dominios administrativos,
el Estado organiza sus recursos de Iorma tal que pueda lograr objetivos
especifcos. El valor constitucional de los dominios administrativos es el
de una racionalidad instrumental, un valor que conceptualiza a las personas
como medios para un fn y no como agentes autonomos. Por lo tanto, dentro
de los dominios administrativos, se pueden imponer fnes sobre las personas
81
.
Los dominios administrativos son necesarios para que los estados
democraticos puedan realmente alcanzar objetivos que han sido establecidos
de Iorma democratica. No obstante, los dominios administrativos se
organizan sobre bases que contradicen las premisas del autogobierno
democratico. Por este motivo, la doctrina de la primera enmienda dentro
del marco de los dominios administrativos difere Iundamentalmente de
la doctrina de la primera enmienda dentro del marco del discurso publico.
El Estado debe tener la capacidad de regular el discurso dentro de los
dominios administrativos a fn de poder lograr sus objetivos gubernamentales
explicitos
82
. Por lo tanto, el Estado puede regular el discurso dentro de las
instituciones educativas publicas a fn de lograr sus propositos educativos
83
;
puede regular el discurso dentro del sistema judicial a fn de alcanzar sus
objetivos relativos a la Justicia
84
; puede regular su discurso dentro del ambito
militar a fn de asegurar la deIensa nacional
85
; puede regular el discurso de
los empleados publicos a fn de promocionar 'la efciencia de los servicios
publicos |que el Gobierno| realiza a traves de sus empleados`
86
y demas
87
.
80. Vase, e.g., Post, Robert C., Between Governance and Management: The History and
Theory of the Public Forum, en UCLA L. Rev., 34 (1987), pp. 1713.
81. Vase Post, supra nota 9, pp. 4-6, 10-15.
83. Vase Post, Robert C., Racist Speech, Democracy, and the First Amendment, en
Wm. & Mary L. Rev., 32 (1990), pp. 267, 318 (en donde se analiza la regulacin instrumental
del discurso dentro de las universidades).
84. Vase Post, Robert C., The Management of Speech: Discretion and Rights, en Sup.
Ct. Rev., 1984 (1990), pp. 267, 318 (en donde se analiza la regulacin instrumental del discurso
dentro de los tribunales).
85. Vase Brown v. Glines, 444 U.S. 348, 354 (1980).
86. Connick v. Myers, 461 U.S. 138, 142 (1983) [citando Pickering v. Board of Educ., 391
U.S. 563, 568 (1968)]; vase Post, supra nota 80, pp. 1814 n.351.
87. Para un anlisis ms detallado de la administracin del discurso dentro de las instituciones
gubernamentales, vase Post, supra nota 80, pp. 1767-1784.
272
Como resultado de esta orientacion instrumental, la discriminacion con
base en el punto de vista es Irecuente dentro del dominio administrativo.
Por dar algunos ejemplos obvios, mencionare: el Presidente puede despedir
a los ministros que cuestionen publicamente sus politicas administrativas
en vez de apoyarlas; el Ejercito puede disciplinar a los ofciales que atacan
publicamente los principios de control civil sobre las Iuerzas militares en
vez de apoyarlos; los deIensores publicos que procesan a sus clientes en
vez de deIenderlos pueden ser sancionados; los guardias de prision que
Iomenten el uso de drogas en vez de condenarlo pueden ser castigados.
La discriminacion sobre la base del punto de vista sucede dentro de
los dominios administrativos cuando se requiere el logro de objetivos
administrativos legitimos
88
.
EnIatizo este punto porque si hay un principio constitucional que la
Corte ha reiterado continuamente como Iorma de restringir la regulacion del
discurso subsidiado es que tal regulacion no puede discriminar basandose
en los puntos de vista
89
. No obstante, es bastante comun que el discurso
subsidiado se ubique dentro de los dominios administrativos. El principio
general que prohibe la discriminacion en base al punto de vista debe, por lo
tanto, ser Ialso con respecto a ese discurso cuando es subsidiado.
II.A. La discriminacin con base en el punto de vista, el discurso
subsidiado y los dominios administrativos
El Iallo reciente de la Corte en Rosenberger c/ Rector and Jisitors of
the Universitv of Jirginia
90
muestra de manera amplia la conIusion que
genera la prohibicion anunciada por la Corte sobre la discriminacion
con base en el punto de vista. En la opinion Iormulada por el magistrado
Kennedy, la Corte sostuvo que el requisito de neutralidad en el punto
de vista para el otorgamiento de benefcios fnancieros por parte del
Gobierno volvia inconstitucional la negativa de la Universidad de Virginia
88. Para una discusin terica de la discriminacin basada en el punto de vista en los fueros
no pblicos, vase d., pp. 1824-1832.
89. Vase, e.g., Lambs Chapel v. Center Moriches Union Free Sch. Dist., 113 S. Ct. 2141,
2147-48 (1993); Regan v. Taxation with Representation, 461 U.S. 540, 548 (1983); Smolla,
90. 115 S. Ct. 2510 (1995).
91. d. en 2519.
273
Discurso subsidiado
de extender
91
subsidios al discurso estudiantil que promovia puntos de
vista religiosos. Pero en otros contextos, la Corte ya habia dicho que
|la| mision de la universidad es educar, por lo tanto, las universidades
publicas tienen la autoridad para imponer regulaciones razonables
compatibles con esa mision sobre el uso de su campus e instalaciones
92
.
Una universidad publica es, entonces, dominio administrativo dedicado al
logro de la educacion, y, como es de esperarse, las universidades publicas
rutinariamente regulan el discurso de los proIesores y estudiantes de Iorma
necesaria para lograr esa mision.
Al percatarse de esto, el magistrado Kennedy uso el lenguaje de la
doctrina del Iuero publico, la unica categoria doctrinaria actual de la
Corte capaz de expresar los requisitos de los dominios administrativos,
para remarcar que una Iacultad puede crear un Iuero publico limitado
al reservar sus recursos para ciertos grupos o para la discusion de ciertos
temas
93
. De esta Iorma, el magistrado Kennedy autorizo a la Universidad
de Virginia a distinguir entre interlocutores y discursos como Iuera
necesario para cumplir su mision. Asi, autorizo practicas tan sensatas y
necesarias como que la Iacultad de Bioquimica restrinja sus subvenciones
a estudiantes de esa carrera, o que la Iacultad de Letras restrinja sus
subvenciones a estudiantes de Letras. Pero el magistrado Kennedy insistio:
Hemos observado una distincion entre, por un lado, discriminacion
basada en el contenido, que puede ser permitida si conserva el proposito
de ese Iuero limitado, y, por otro lado, la discriminacion con base en el
punto de vista, que se presume inadmisible cuando se dirige contra el
discurso dentro de las limitaciones del Iuero publico
94
.
Esta distincion entre discriminacion basada en el contenido y el punto
de vista es simplemente insostenible dentro del contexto del dominio
administrativo. En el lenguaje ordinario diriamos que una regulacion
basada en el contenido esta a tono con el signiIicado del discurso,
mientras que una regulacion basada en el punto de vista interviene en una
92. Widmar v. Vincent, 454 U.S. 263, 268 n.5 (1981); cfr. Hazelwood Sch. Dist. v. Kuhlmeier,
484 U.S. 260, 266 (1988). (Una escuela no tiene por qu tolerar discursos de parte de sus
estudiantes contrarios a su misin educativa bsica, aunque el Gobierno no pueda censurar
un discurso similar fuera de la escuela.) (Cita omitida.) Para un anlisis ms profundo de la
libertad de expresin dentro de las universidades, vase Post, supra nota 83, pp. 317-325.
93. Rosenberger, 115 S. Ct. en 2516-17.
94. d. en 2517.
274
controversia especifca, a fn de dar ventaja o desventaja a una perspectiva o
posicion en particular dentro de esa controversia
95
. El magistrado Kennedy
claramente adopta este sentido de la distincion en Rosenberger, ya que
destaca que la discriminacion contra un grupo de puntos de vista o ideas
es simplemente un subgrupo o instancia en particular del Ienomeno mas
general de la discriminacion basada el contenido, y que en ese caso en
particular, la Universidad no excluye la religion como materia de estudio,
pero trata de Iorma desIavorable a los esIuerzos periodisticos de aquellos
alumnos con puntos de vista religiosos en sus editoriales.
96

Sin embargo, si la distincion entre discriminacion basada en el punto
de vista y el contenido se entiende de esta Iorma, es irrelevante para la
regulacion del discurso dentro de los dominios administrativos. En tal
contexto, el discurso necesaria y rutinariamente se restringe sobre la
base tanto de su contenido como de su punto de vista. Las evaluaciones
95. Vanse Stephan, Paul B. III, The First Amendment and Content Discrimination, en
Va. L. Rev., 68 (1982), pp. 203, 218; Stone, Geoffrey R., Content Regulation and the First
Amendment, en Wm. & Mary L. Rev., 25 (1983), pp. 189, 197-200; Shur, Luba, Content-
Based Distinctions in a University Funding System and the Irrelevance of the Establishment
Clause: Putting Wide Awake to Rest, en Va. L. Rev., 81 (1995), pp. 1665, 1692.
96. Rosenberger, 115 S. Ct. en 2517. La diferencia entre la discriminacin basada en
el punto de vista y en los contenidos es, segn el magistrado Kennedy, intrnsecamente
inestable y, por lo tanto, siempre puede ser arbitraria. Las referencias al discurso religioso
pueden referirse tanto a la discriminacin con base en el contenido, tanto como a la basada
en el punto de vista, segn las circunstancias que se consideran destacadas. En el contexto
de, por ejemplo, un curso sobre la historia del pensamiento religioso, la categora discurso
religioso puede referirse simplemente al signicado de discurso. Pero en el contexto de
una disputa entre creyentes de la evolucin y creacionistas, la categora puede referirse a
un punto de vista en particular. Por lo tanto, lo determinativo no es la categora del discurso
religioso, sino la situacin social en la cual se implementa esa categora. Como observa
correctamente Elena Kagan:
La nocin misma de discriminacin sobre la base del punto de vista se centra en una
profunda comprensin del problema disputado. Si uno no ve la disputa, no ve los puntos
de vista, y conforme a esto, tampoco ver la discriminacin con base en el punto de vista
en las acciones gubernamentales. Del mismo modo, la forma en la que uno dene una
disputa afectar la posibilidad de que uno vea una accin del Gobierno como una instancia
de discriminacin basada en el punto de vista.
Kagan, Elena, The Changing Faces of First Amendment Neutrality: R.A.V. v. St. Paul, Rust
v. Sullivan, and the Problem of Content-Based Underinclusion, en Sup. Ct. Rev., (1992), pp.
29, 70 (nota al pie omitida). El problema con la opinin del magistrado Kennedy es que no
explica cmo caracterizar la situacin social en la cual una regulacin debe caracterizarse
como basada en el punto de vista o basada en el contenido.
275
Discurso subsidiado
academicas de los estudiantes y proIesores se basan regularmente en el
punto de vista. Los historiadores que niegan el Holocausto probablemente
no seran contratados por universidades prestigiosas; los estudiantes que
desconozcan la legitimidad del poder impositivo del gobierno Iederal
probablemente no recibiran califcaciones altas en la Iacultad de Derecho.
Los mismos principios se aplican a las decisiones de las universidades
respecto del discurso subsidiado. Entonces, por ejemplo, no surgirian
problemas en el marco de la primera enmienda si a un estudiante de
posgrado que quisiera estudiar al elemento combustible mitico fogisto
se le negara una subvencion del departamento de Bioquimica de una
universidad publica, sin importar cuanto se quejara ese estudiante sobre
la discriminacion basandose en su punto de vista acerca de las reacciones
quimicas. La constitucionalidad de tal negacion pasaria a girar en torno
a si los criterios de la Iacultad de Bioquimica para otorgar subvenciones
se relacionan con la legitimidad de la mision educativa. El hecho de
que la Iacultad tuviera la intencion de discriminar y que discriminara
eIectivamente al estudiante por su punto de vista particular seria
considerado irrelevante.
Este argumento sugiere que el esIuerzo de la Corte por diIerenciar
entre la discriminacion basada en el punto de vista de la discriminacion
basada en el contenido es Iundamentalmente conIuso, al menos en cuanto
a los dominios administrativos. Sospecho que, de hecho, la Corte usa la
distincion para expresar un punto de vista bastante diIerente, que tal vez
puede ser entendido si uno se imagina un caso en el cual una Iacultad
de Bioquimica otorga subvenciones para investigacion unicamente a
alumnos que se opongan al aborto. Si bien sobre este caso podriamos estar
tentados a decir que el criterio de la Iacultad para otorgar subvenciones es
abiertamente discriminatorio basado en el punto de vista, lo que en realidad
querriamos decir es que los criterios son completamente irrelevantes para
cualquier objetivo educativo legitimo de la Iacultad.
Entonces, podriamos sostener la hipotesis de que el uso de la Corte
de la distincion sobre puntos de vista/contenidos, cuando se aplica en los
dominios administrativos, en realidad expresa la diIerencia entre aquellas
restricciones sobre el discurso que son instrumentalmente necesarias
para alcanzar los propositos administrativos legitimos y aquellos que
no. Si interpretamos de esta Iorma al caso Rosenberger, podemos leer
la distincion como algo que descansa sobre la conclusion de que la
exclusion del discurso para la promocion de puntos de vista religiosos es
irrelevante para cualquier proposito educativo legitimo del programa de
276
subvenciones de la universidad
97
. No obstante, insistir sobre esta cuestion
llevaria a un analisis muy amplio de los objetivos educativos permisibles
y no permisibles dentro del marco de la Constitucion, camino que no
propongo seguir en este momento
98
.
II.B. Rust c/ Sullivan: el discurso subsidiado y los lmites de los dominios
administrativos
En cambio, me concentrare en el tema mas Iundamental de los principios
que deberian inIormar las decisiones de primera enmienda para asignar
el discurso subsidiado al dominio administrativo. Estos principios son
Iundamentalmente importantes, ya que los estandares de la primera
enmienda aplicables a dichos dominios diferen tan drasticamente de los
que dominan el discurso publico. Usare como punto central la pregunta
acerca de la extraordinaria |y quiza hasta escandalosa| decision
99
del
caso Rust c/ Sullivan
100
.
Rust defnitivamente Iue una decision controversial. Provoco audiencias
hostiles en el Senado de los Estados Unidos
101
, atencion publica altamente
97. Una parte de lo que se expresa en la opinin parece sugerir que la Corte tambin puede
haber considerado que el discurso estudiantil apoyado por las subvenciones formaba parte
del discurso pblico y que, por lo tanto, el programa de subvenciones, no formaba parte de la
operacin administrativa de la Universidad. La Corte se reere repetidamente a la distincin
entre el mensaje preferido por la Universidad y el discurso privado de los estudiantes.
Rosenberger, 115 S. Ct. en 2519. Pero esta caracterizacin del programa de subvenciones
es contrario a la armacin de la Universidad de que las subvenciones se designaban para
apoyar una amplia gama de actividades estudiantiles extracurriculares que estn relacionadas
con los propsitos educativos de la Universidad. d. en 2514 (cita omitida). De hecho, la
Universidad de Virginia tendra que dar muchas explicaciones a los contribuyentes del Estado
si su programa no estuviera diseado para profundizar la relacin educativa de la Universidad
con sus estudiantes.
As, una explicacin ms plausible de la lgica subyacente de la Corte es que esa entendi
que la exclusin de la Universidad del discurso religioso se justicaba por el deseo de la
Universidad de evitar violar la Clusula de Establecimiento. La postura de la Corte acerca de
que la Clusula de Establecimiento no sera violada por subvenciones que otorgan subsidios
al discurso religioso elimin esta lgica vase d. en 2420-24, por lo que la exclusin se
qued sin una justicacin administrativa y, por lo tanto, era vulnerable de ser caracterizada
como discriminacin sobre la base del punto de vista.
98. He realizado un esquema de este anlisis en otra parte. Vase Post, supra nota 83,
pp. 317-325.
99. Fitzpatrick, supra nota 7, p. 185.
100. 500 U.S. 173 (1991).
101. Vase Audiencias, supra nota 40.
277
Discurso subsidiado
negativa
102
y Iuertes criticas en los comentarios academicos
103
. Se trataba de
la impugnacion de una regulacion sancionada en 1988 por el Departamento
de Salud y Servicios Humanos (Department oI Health and Human Services,
HHS) de implementar el Titulo X de la Ley de Servicios de Salud Publica
(Public Health Service Act). Esta ley autorizaba al HHS a subsidiar las
clinicas de planifcacion Iamiliar, pero estipulaba que '|n|inguno de los
Iondos asignados bajo este subcapitulo seran usados en programas en los
que el aborto constituya un metodo de planifcacion Iamiliar
104
. Las
regulaciones prohibian a las clinicas reguladas bajo el Titulo X y a sus
empleados prestar 'asesoramiento respecto a la practica del aborto como
un metodo de planifcacion Iamiliar o de reIerir pacientes para recibir
abortos como metodo de planifcacion Iamiliar
105
. Tambien les prohibia
a las clinicas reguladas bajo el Titulo X y a sus empleados Iormar parte
de actividades que 'Iomenten, promocionen o aboguen por el aborto como
metodo de planifcacion Iamiliar
106
.
102. Vase Cole, supra nota 7, p. 684 n.34.
103. Para un ejemplo de un comentario acadmico crtico de la decisin del caso Rust,
vanse Smolla, supra nota 7, pp. 218-219; Cole, supra nota 7; Cooper, Phillip J., Rusty Pipes:
The Rust Decision and the Supreme Courts Free Flow Theory of the First Amendment, en
Notre Dame J.L. Ethics & Pub. Poly, 6 (1992), p. 359; Fitzpatrick, supra nota 7; Ingber, Stanley,
Judging Without Judgment: Constitutional Irrelevancies and the Demise of Dialogue, en
Rutgers L. Rev., 46 (1994), pp. 1473, 1579-1612; Krotoszynski, Ronald J. Jr., Brind & Rust
v. Sullivan: Free Speech and the Limits of a Written Constitution, en Fla. St. U. L. Rev., 22
(1994), p. 1; Mayo, Thomas Wm., Abortion and Speech: A Comment, en SMU L. Rev.,46
(1992), p. 309; Roberts, Dorothy E., Rust v. Sullivan and the Control of Knowledge, en Geo.
Wash. L. Rev., 61 (1993), p. 587; Shane, Peter M., The Rust That Corrodes: State Action, Free
Speech, and Responsibility, en La. L. Rev., 52 (1992), p. 1585; Wells, Christina E., Abortion
Counseling as Vice Activity: The Free Speech Implications of Rust v. Sullivan and Planned
Parenthood v. Casey, en Colum. L. Rev., 95 (1995), p. 1724; Barton, Loye M., The Policy
Against Federal Funding for Abortions Extends into the Realm of Free Speech After Rust v.
Sullivan, en Pepp. L. Rev., 19 (1992), p. 637; Brewster Weeks, Ann , The Pregnant Silence:
Rust v. Sullivan, Abortion Rights, and Publicly Funded Speech, en N.C. L. Rev., 70 (1992), p.
1623. Pero vase van Alstyne, William W., Second Thoughts on Rust v. Sullivan and the First
Amendment, en Const. Commentary, 9 (1992), p. 5.
104. Rust, 500 U.S. en 178 [donde se cita 42 U.S.C. 300a-6 (1991)].
105. d. en 179 [que cita Grants for Family Planning Services, 42 C.F.R. S 59.8(a)(1) (1989)].
106. d. en 180 [que cita Grants for Family Planning Services, 42 C.F.R. S 59.10(a) (1989)].
Las regulaciones fueron suspendidas por orden del presidente Bill Clinton en 1993. Clinton
observ que las regulaciones ponan en peligro [] la vida y salud de las mujeres impidindoles
recibir informacin mdica completa y precisa e interferan [] con la relacin mdico-paciente
al prohibirle a los mdicos dar informacin que en otro contexto tendran una obligacin tica
y legal de brindar a sus pacientes. William J. Clinton, Presidents Memorandum on the Title
X Gag Rule, 1993 Pub. Papers 10 (enero, 22, 1993).
278
Las regulaciones Iueron atacadas bajo la doctrina de las condiciones
inconstitucionales porque condicionaban la recepcion del benefcio,
en estos casos, la fnanciacion en el marco del Titulo X, a la cesion de
un derecho constitucional, el derecho de abogar y prestar asesoramiento
relativo al aborto
107
. Pero citando los casos League of Women Joters y
Regan, la Corte deIendio la regulacion sobre la base de que los casos
sobre 'condiciones inconstitucionales tratan sobre situaciones en las que
el Gobierno ha impuesto condiciones sobre el benefciario del subsidio y no
sobre los programas o servicios particulares, prohibiendoles asi, de Iorma
eIectiva, al benefciario la posibilidad de realizar la conducta protegida Iuera
del marco del programa fnanciado con Iondos Iederales
108
.
La respuesta de la Corte al argumento de condiciones inconstitucionales
del demandante resulta poco convincente. Seria inconstitucional que el
Gobierno condicionara el acceso al subsidio de privilegios de correo de
segunda clase de acuerdo con la renuncia de cualquier deIensa del aborto
dentro del material enviado por correo, aun si las revistas tuvieran la libertad
de abogar por el aborto Iuera del ambito del correo de los Estados Unidos.
Ya sea que las restricciones a los subsidios se aplicaran unicamente al
discurso fnanciado o si lo hiciera de Iorma generica a todos los benefciarios
de subsidios, no resulta, por lo tanto, constitucionalmente determinante.
No obstante, la Corte podria haber oIrecido una respuesta mas
convincente respecto del argumento de las condiciones inconstitucionales.
Tanto en League of Women Joters como en el caso hipotetico del retiro de
los privilegios de correo de segunda clase, el discurso en juego puede ser
caracterizado como publico. Pero resulta altamente cuestionable que el
discurso de las clinicas reguladas bajo el Titulo X y sus empleados tambien
pueda ser clasifcado como discurso publico. Al contrario, es superfcialmente
plausible ubicar al discurso dentro del dominio administrativo establecido
por el Titulo X.
Hay mucha evidencia de que en el caso Rust, la Corte se dejo llevar por
la idea de que el discurso restringido por las regulaciones del HHS debe
ubicarse en el dominio administrativo. La Corte afrmo reiteradas veces que
|l|as regulaciones imputadas hacen mas que implementar la prohibicion
legal... Fueron diseadas para asegurar que los limites del programa Iederal
107. Rust, 500 U.S. en 196.
108. d. en 197.
279
Discurso subsidiado
sean respetados
109
. Entonces, el argumento, articulado en su totalidad, es
que el Congreso promulgo el Titulo X a fn de lograr ciertos propositos,
que estos son legitimos y que las regulaciones del HHS Iuncionan dentro
del dominio administrativo para regular el discurso, con el objeto de lograr
estos propositos. La doctrina de las condiciones inconstitucionales es
inefcaz al lado de este argumento, ya que la doctrina carece de cualquier
mecanismo para determinar el dominio al cual el discurso debe ser
asignado y, por lo tanto, para describir de Iorma adecuada los derechos
que han de ser protegidos.
No obstante, el argumento es claramente incompatible con los precedentes
de la Corte misma, segun los cuales la discriminacion basada en el punto de
vista es inconstitucional siempre y en todo contexto. Las regulaciones del
HHS eran plenamente responsables de una discriminacion no permisible
basada en el punto de vista, ya que prohiben 'cualquier discusion acerca
del aborto incluso asesoramiento, derivacion y la provision de inIormacion
neutral y precisa sobre la interrupcion del embarazo, mientras que obliga a
la clinica o al asesor a brindar inIormacion que promueve que el embarazo
se lleve a termino
110
.
Al enIrentar esta incomoda inconsecuencia, la Corte casi no se inmuto.
Rechazo la imputacion por discriminacion basada en el punto de vista del
demandado de acuerdo con que:
No se trata de un caso en el que el Gobierno reprime una idea peligrosa,
sino del de una prohibicion a un benefciario de subvenciones por proyecto o
de sus empleados para realizar actividades por Iuera del marco del proyecto.
Sostener que el Gobierno discrimina de Iorma inconstitucional sobre la
base del punto de vista cuando elige fnanciar un programa dedicado a
109. d. en 193; vase, tambin, d. en 195 n. 4. (Las regulaciones fueron diseadas para
asegurar el cumplimiento de la prohibicin estipulada en el artculo 1008, en el cual ninguno
de los fondos asignados bajo el Ttulo X sean usados en un programa en el que el aborto sea
un mtodo de planicacin familiar.)
110. d. en 192 [que cita Brief for Petitioners en 11, Rust v. Sullivan, 500 U.S. 173 (1991) (N.
89-1391)]. Esto tambin fue la base de muchas crticas en Rust. Vase, e.g., Audiencias, supra
nota 40, p. 19 (declaracin de Lee C. Bollinger) (Uno de los principios ms profundamente
sostenidos en el marco de la primera enmienda es que el Gobierno no discrimine sobre la
base del punto de vista, y eso es lo que hace la regulacin en cuestin en el caso Rust v.
Sullivan). Vase, tambin, Weeks, supra nota 103, pp. 1658-1662 (que condena a Rust por
discriminacin basado en el punto de vista).
280
avanzar sobre ciertos objetivos permisibles, debido a que el avance de los
objetivos del programa necesariamente desalienta la aparicion de objetivos
alternativos, haria que muchisimos programas gubernamentales Iueran
constitucionalmente sospechosos
111
.
Nada podria ilustrar mas claramente que esta cita el Iracaso de la
supuesta prohibicion de la Corte sobre la discriminacion basada en el
punto de vista. Las regulaciones del HHS claramente son discriminatorias
respecto al punto de vista, si por discriminacion basada en el punto de
vista se entiende, como indico el magistrado Kennedy en Rosenberger,
restringir el discurso a un unico lado de un tema discutido
112
. Por lo tanto,
al deIender las regulaciones del HHS, lo que hizo en esencia la Corte Iue
conIesar la irrelevancia del criterio de la discriminacion segun el punto de
vista dentro del contexto de los regimenes administrativos. Al contrario,
cambio de Iorma sutil pero importante el signifcado de la discriminacion
basada en el punto de vista sobre las lineas que sugeri en nuestra discusion
sobre Rosenberger
113
. En el caso Rust, la Corte, de hecho, estipulo que
las regulaciones dentro de los dominios administrativos no serian vistas
como discriminatorias siempre y cuando Iueran necesarias para lograr
fnes administrativos legitimos.
Si el analisis hasta aqui expuesto es correcto, entonces el caso
Rust constituye una decision totalmente deIendible, siempre y cuando
se asuma que el discurso restringido por las regulaciones del HHS se
caracteriza de Iorma apropiada por estar dentro de los limites del regimen
administrativo dedicado al logro de fnes legitimos. Pero esta presuncion,
esta Iundada? Dejando de lado la cuestion acerca de si los fnes de las
regulaciones del HHS son legitimos
114
, la pregunta que quisiera explorar
es si el discurso regulado en el caso Rust deberia realmente ser asignado
al dominio administrativo.
111. Rust, 500 U.S. en 194.
112. Vanse Cole, supra nota 7, p. 688 n.47; Wells, supra nota 103, pp. 1730-1732; Weeks,
supra nota 103, pp. 1661-1662.
113. Vase supra Section I.A.
114. Para argumentos contrarios, vanse Redish y Kessler, supra nota 7, pp. 576-577;
Shane, supra nota 103, pp. 1601-1603. Para el argumento de la Corte sosteniendo lo contrario,
vase Rust, 500 U.S. en 192-93.
281
Discurso subsidiado
En ultima instancia, la asignacion del discurso a los dominios
administrativos es una pregunta relativa a la caracterizacion normativa. Lo
que esta en juego es si queremos consignar el discurso en un espacio social en
el cual el logro de fnes institucionales sea una prioridad incuestionable
115
.
Esto representa una seria contraccion de nuestra comprension ordinaria
de la libertad de expresion y, por lo tanto, requiere de una extraordinaria
justiIicacion. He argumentado detenidamente en otro lado que tales
restricciones sobre el discurso solo se pueden justifcar cuando aquellos
que ocupan el espacio social relevante desempean Iunciones defnidas por
reIerencia a una logica instrumental
116
.
Entonces, por ejemplo, las personas en una burocracia gubernamental
asumen varios roles institucionales secretarios, ofcinistas, trabajadores
sociales, supervisores todos defnidos por reIerencia a la racionalidad
organizativa del dominio. Similarmente, dentro de las universidades, las
personas desempean roles de estudiantes o proIesores o ayudantes de
catedra, por medio de los cuales revelan su aquiescencia con la logica
instrumental de la educacion. Por contraste, la historia de la doctrina del
Iuero publico puede considerarse ilustrativa de la Iorma en la que las
cortes se dieron cuenta que la diversidad de roles y expectativas que las
personas realmente hacen por medio del uso de parques y calles se opone a
su sometimiento a la autoridad administrativa del Estado. Lo mismo puede
decirse del correo de los Estados Unidos. Si bien el servicio postal claramente
constituye una organizacion de propiedad y operacion del gobierno, las
personas tienen una dependencia practica... del servicio postal |sic|
117
,
de Iorma tal que asimilan el correo al rico y complejo espectro de roles y
expectativas que habitan en sus vidas cotidianas. Por lo tanto, mientras la
autoridad administrativa sobre el servicio postal puede ser adecuada, esa
autoridad no se extiende a miembros del publico general que utilizan el
correo, ya que, como observo de Iorma aclamada el magistrado Holmes,
el uso del correo es igual de importante para la libertad de expresion como
lo es el derecho a usar nuestras lenguas
118
.
115. Post, supra nota 80, p. 1789 (nota al pie omitida). Este argumento y el prrafo siguiente
se encuentran desarrollados en d., pp. 1788-1809.
116. Vase d.
117. Leach v. Carlile, 258 U.S. 138, 141 (1922) (Holmes, J., en su voto en disidencia).
118. United States ex rel. Milwaukee Soc. Democratic Publg Co. v. Burleson, 255 U.S. 407,
437 (1921) (Holmes, J., en su voto en disidencia).
282
Podemos preguntarnos entonces acerca de los roles que desempean
las personas reguladas por el HHS en el tema del caso Rust. En aras de
la simplicidad, solamente examinare la relacion diadica central entre los
medicos y los pacientes que todas las partes entienden como el centro
del caso, y, por lo tanto, considerare la constitucionalidad de aquellos
aspectos de las regulaciones del HHS que les prohibe a los medicos brindar
asesoramiento o derivaciones en casos de aborto durante el transcurso
de una consulta con un paciente, aun cuando, a criterio proIesional del
medico, Iuera adecuado hacerlo.
Por supuesto, los medicos son proIesionales, y es bien sabido que
los proIesionales no encajan bien en la racionalidad instrumental de las
organizaciones
119
. Esto se debe, Iundamentalmente, a que los proIesionales
siempre deben califcar su lealtad y compromiso a la jerarquia vertical
de una organizacion que basa su compromiso horizontal en las normas
y los estandares generales de su proIesion
120
. |L|os proIesionales
participan de dos sistemas la proIesion y la organizacion, y esta doble
participacion implica importantes restricciones en torno al intento de la
organizacion por lograr una implementacion racional con respecto a sus
propios objetivos
121
.
Este punto ha sido aceptado por la Corte en el contexto de los abogados.
Asi, por ejemplo, la Corte ha sostenido que, si bien un deIensor publico es
empleado por el Estado, su conducta no constituye una accion estatal, ya que
el deIensor publico no esta sujeto a la direccion administrativa en el mismo
sentido que los demas empleados del Estado.
|...|
|E|l abogado deIensor no es, y debido a la naturaleza misma de su Iuncion,
no puede ser, sometido a un superior administrativo. Sujeto a los mismos
estandares de competencia e integridad que el abogado privado... el deIensor
119. Vase Blau Peter M. y Scott, W. Richard, Formal Organizations; sine nomine et sine
loco, 1962, pp. 62-63; vase, tambin, Francis, Roy G. y Stone, Robert C., Service and
Procedure in Bureaucracy; sine nomine et sine loco, 1956, pp. 154-156 (que discute los
principios competidores de burocracia y profesionalismo).
120. Para una amplia discusin, vase Scott, W. Richard, Professionals in Bureaucracies-
Areas of Conict, en Professionalization [Howard M. Vollmer y Donald L. Mills eds.], sine
121. d., p. 266.
283
Discurso subsidiado
publico trabaja bajo canones de responsabilidad proIesional que requieren
el ejercicio de juicios independientes en nombre del cliente. Un abogado
no permitira que una persona que lo recomiende, lo emplee o le pague para
prestar servicios legales a otra persona lo dirija o regule su juicio proIesional
en la prestacion de ese servicio legal
122
.
Aunque la Corte ha sostenido que, por el contrario, la conducta de
un medico de prision si constituye una accion estatal, ha justifcado
esta posicion sobre la base explicita de que la obligacion proIesional y
etica del medico de hacer juicios medicos independientes no le genera
confictos con el Estado ni con otras autoridades carcelarias
123
. Esta
obligacion de hacer juicios medicos independientes
124
fja un limite a la
autoridad administrativa del empleador del medico, de la misma Iorma
que lo hace a la autoridad administrativa del empleador del abogado, ya
que |l| la etica proIesional del medico requiere que ejerza 'su juicio y
capacidad medica con libertad absoluta
125
. Si el empleado controlara
el juicio independiente del proceso de toma de decisiones y rendimiento
de los deberes del proIesional, el control del empleador podria entrar en
122. Polk County v. Dodson, 454 U.S. 312, 321 (1981) (citas omitidas) [que cita Model Code
of Professional Responsibility DR 5-107(B) (1976)].
123. West v. Atkins, 487 U.S. 42, 51 (1988).
124. Tanto la tica como la prctica mdica dictan que debe haber juicios independientes...
por parte de los mdicos. Rheingold, Paul D., Products Liability- The Ethical Drug Manufacturers
Liability, en Rutgers L.J.,18 (1964), pp. 947, 987; cfr. Francis y Stone, supra nota 119, p. 156
(que argumenta que en los modelos de organizacin profesional, los profesionales altamente
cualicados deben ser responsables de sus decisiones y tener la capacidad de actuar por
cuenta propia).
125. Lunch v. United States, 719 F.2d 333, 337 (10th Cir. 1983) [donde se cita Principles of
Medical Ethics 6, reimpreso en American Med. Assn Judicial Council, Opinions and Reports
5 (1977)]. El deber del mdico de ejercer juicios independientes se desprende del principio
de que [e]l bienestar y los intereses del paciente deben ser prioritarios para el mdico... Las
obligaciones del mdico hacia el paciente no deben alterarse aunque la relacin mdico-
paciente pueda verse afectada por el sistema de prestacin de servicios de salud o por el
estado del paciente. American College of Physicians Ethics Manual, 3. ed., reimpreso en
Annals Internal Med., 117 (1992), pp. 947, 948 [de aqu en adelante, Manual de tica]; vase,
tambin, Council on Ethical and Judicial Affairs, Am. Med. Assn, Ethical Issues in Managed
Care, en JAMA, 273 (1995), pp. 330, 331. (La base de la relacin mdico-paciente es la
conanza por la que los mdicos estn comprometidos, ante todo, con la satisfaccin de las
necesidades de sus pacientes).
284
conficto con el deber inequivoco y primario del proIesional de ejercer
su juicio independiente
126
.
Por lo tanto, no esta claro que aun cuando hayan aceptado ser empleados
por clinicas reguladas bajo el Titulo X, los medicos ocupen roles defnidos
por reIerencia a una logica puramente organizativa, particularmente en
situaciones en las que esa logica busca invalidar el ejercicio necesario del
juicio proIesional independiente. Por supuesto, esto es precisamente lo que
tratan de hacer las regulaciones del HHS
127
.
126. Quilico v. Kaplan, 749 F.2d 480, 484-85 (7th Cir. 1984); en consenso con Ezekiel v.
Michel, 66 F.3d 894, 902 (7th Cir. 1995) ([C]ada mdico matriculado... debe cumplir con sus
obligaciones ticas de ejercer el juicio independiente cuando brindan tratamiento y cuidado a
sus pacientes...); Lilly v. Fieldstone, 876 F.2d 857, 859 (10th Cir. 1989) (Es indiscutido que
los mdicos deben tener discrecin para cuidar a sus pacientes y no someterse a control
sobre ciertos detalles mdicos); Kelley v. Rossi, 481 N.E.2d 1340, 1343 (Mass., 1985) (en el
cual arma la importancia de la discrecin mdica). El magistrado Holmes, con su precisin
caracterstica, arm el punto de esta forma: No existe una vocacin tan particular como la
de un mdico, ni ninguna en la que el empleado se ve ms libre de control o direccin por
parte de su empleador. Pearl v. West End St. Ry., 176 Mass. 177, 179 (1900).
127. Est claro que existe un posible conicto entre las regulaciones del HHS y la prctica
mdica tica. Los mdicos se encuentran bajo un deber tico de difundir informacin relevante
acerca de la reproduccin... [E]l mdico tiene un deber de asegurar que los pacientes reciban
informacin sobre la gama completa de opciones..., Manual de tica, supra nota 125, p.
950. Una mujer embarazada debe recibir informacin completa y equilibrada sobre todas sus
opciones, incluso la de criar ella misma a su hijo, ponerlo en adopcin o realizarse un aborto...
El profesional debe hacer todo lo posible por introducir su sesgo personal. American College
of Obstetricians & Gynecologists (ACOG), Statement of Policy 2 (enero, 1993); vase ACOG,
Standards for Obstetric-Gynecologic Services, 61 (1989); ACOG, Statement of Policy: Further
Ethical Considerations in Induced Abortion, 3 (diciembre, 1977); Council on Ethical and Judicial
Affairs, Am. Med. Assn, Code of Medical Ethics: Current Opinions with Annotations 8.08
(1994) (El mdico tiene una obligacin tica de ayudar al paciente a elegir entre todas las
alternativas teraputicas disponibles de acuerdo a las buenas prcticas mdicas).
La armacin de la Corte respecto a que las regulaciones del programa del Ttulo X no
afectan de forma signicativa la relacin mdico-paciente Rust v. Sullivan, 500 U.S. 173, 200
(1991) puede adecuadamente ser considerada casi como deshonesta. Cole, supra nota
7, p. 692; vase Rust, 500 U.S. en 211 n.3 (Blackmun, J., en su voto en disidencia). La Corte
apoya su postura sobre dos bases. Primero, sostiene que las regulaciones del HHs no requieren
de que el mdico represente como su opinin personal una que no lo es. Rust, 500 U.S.
en 200. Si bien es posible que esto sea cierto, las regulaciones impiden, efectivamente, a los
mdicos ofrecer informacin cuya difusin puede ser relevante y necesaria desde un punto de
vista mdico. Segundo, la Corte sostiene que la relacin mdico-paciente establecida en el
programa del Ttulo X [no es] lo sucientemente amplia como para justicar una expectativa por
parte del paciente de recibir consejos mdicos exhaustivos. d. Sin embargo, esta armacin
simplemente asume lo que debe ser demostrado, que es que, en el marco de una clnica
285
Discurso subsidiado
Arribariamos a la misma conclusion si el tema Iuera analizado desde la
perspectiva del paciente. Las expectativas de los pacientes son simetricas
a las de los medicos. En un mundo en el que los medicos practican su
juicio independiente de Iorma rutinaria, los pacientes esperan y cuentan
con ese juicio. Aquellos que reciben servicios por parte de las clinicas
reguladas bajo el Titulo X adoptan el rol de pacientes y, por lo tanto, sealan
su expectativa de que recibiran servicios proIesionales competentes y
responsables. Excepto en las circunstancias mas inusuales, los pacientes
esperan que el juicio independiente de sus medicos triunIe sobre las
demandas administrativas incongruentes.
Si este analisis es correcto, la decision implicita de la Corte en el caso
Rust de responsabilizar a la esIera gerencial de la clinica regulada bajo el
Titulo X por el asesoramiento medico alli prestado carecio de justifcacion.
Ni el rol del medico ni el del paciente justifcan interIerencias en la
aceptacion de tal orientacion puramente instrumental
128
. Por este motivo,
la discriminacion basada en el punto de vista inherente en las regulaciones
del HHS no puede ser justifcada por reIerencia a la autoridad administrativa.
No obstante, este tema es complicado porque las regulaciones del HHS
restringen las conversaciones privadas entre los medicos y los pacientes,
y este discurso claramente no es parte del discurso publico. Por lo tanto,
no cae de maduro que la discriminacion basada en el punto de vista este
automaticamente prohibida. El tema, tal vez, puede conceptualizarse mejor
como una regulacion del discurso proIesional. A veces tal regulacion
es equivalente a la direccion de la practica proIesional. Por ejemplo, no
existe una diIerencia constitucional entre prohibirle a los medicos que
regulada bajo el Ttulo X, la relacin mdico-paciente est tan claramente subordinada a los
imperativos administrativos que ya no conforman una comprensin ordinaria de esa relacin.
Si bien tal alteracin denitivamente es posible, tambin es poco usual, y la Corte no brinda
ningn tipo de evidencia para apoyar su postura de que esto ha ocurrido dentro de las clnicas
creadas bajo Ttulo X. Un mnimo de conciencia social seguramente dictara una conclusin
diferente. Vanse Cole, supra nota 7, p. 692; Roberts, supra nota 103, pp. 598-600.
128. Esto, por supuesto, no implica que se le prohba al Gobierno crear clnicas especiales
en las cuales todos los afectados supieran claramente a primera vista que los mdicos eran
simplemente empleados estatales, totalmente sujetos a la direccin administrativa competente
para invalidar las buenas prcticas mdicas requeridas desde un punto de vista tico. La
primera enmienda no prohibira constitucionalmente tal esquema. Lo que prohbe la primera
enmienda es el intento de contratar lo que todos los afectados identican como mdicos y
luego intentar regular su discurso como si fueran simplemente empleados.
286
prescriban ciertas drogas y prohibirle que las usen. En ese caso, la primera
enmienda probablemente no impone ninguna restriccion distintiva sobre
el poder general del Estado de regular la practica de la medicina. Pero las
regulaciones del HHS plantean un problema constitucional diIerente, ya
que estan destinadas especifca y explicitamente a prohibir la divulgacion
de inIormacion; no estan dirigidas a la practica medica
129
. Nunca existio la
duda o posibilidad de que los medicos de las clinicas reguladas bajo el Titulo
X realmente realizaran abortos. Lo que las regulaciones del HHS buscan
prohibir es la provision de inIormacion sobre la posibilidad o disponibilidad
del aborto como opcion de planifcacion Iamiliar.
La primera enmienda defnitivamente esta en juego siempre que el
Estado busque proscribir el fujo de inIormacion en Iorma de ideas
130
. Si
bien en la actualidad no existe una doctrina bien desarrollada que enuncie la
prueba exacta que se debe usar para evaluar las regulaciones discriminatorias
basandose en el punto de vista de esta clase en el contexto del discurso
proIesional
131
, seria justo decir que la primera enmienda debe, como minimo,
requerir que cualquier restriccion de este tipo tenga una justifcacion
sustancial. La justifcacion mas obvia, y la unica que realmente es articulada
por la Corte en el caso Rust, es que el Gobierno deseaba crear clinicas de
planifcacion Iamiliar que no incluyeran el aborto, y que las regulaciones
del HHS servian para este proposito
132
. Pero si es correcto mi argumento
respecto a que las relaciones entre medicos y pacientes en las clinicas
129. Soy consciente de que esta distincin es una cuestin de grados, ya que las buenas
prcticas mdicas muchas veces requieren de la provisin de informacin. Sin embargo,
como se utiliza en este ensayo, la distincin se enfoca principalmente en la justicacin para
la regulacin gubernamental.
130. Vanse Virginia State Bd. of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council, Inc., 425
U.S. 748, 770 (1976); Strauss, David A., Persuasion, Autonomy, and Freedom of Expression,
en Colum. L. Rev., 91 (1991), pp. 334, 355-359; Wells, supra nota 103, p. 1764 [Si la primera
enmienda deende algo es el principio de que el Gobierno no puede negar deliberadamente
[] informacin a las personas a n de inuenciar sus conductas (que cita Strauss, supra,
p. 355)]; vase, tambin, 44 Liquormart, Inc. v. Rhode Island, 116 S. Ct. 1495, 1507-08,
1510-14 (1996) (opinin mayoritaria).
131. Vase Berg, Paula, Toward a First Amendment Theory of Doctor-Patient Discourse and
the Right to Receive Unbiased Medical Advice, en B.U. L. Rev., 74 (1994), p. 201; Goldstein,
Robert D., Reading Casey: Structuring the Womans Decisionmaking Process, en Wm. &
Mary Bill Rts. J., 4 (1996), pp. 787, 852-874.
132. El Gobierno tampoco sugiri ninguna otra justicacin para las regulaciones del Ttulo
X. Vase Brief for Respondent, Rust v. Sullivan, 500 U.S. 173 (1991) (No. 89-1391).
287
Discurso subsidiado
reguladas bajo el Titulo X no estan sujetas a una direccion administrativa
automatica, esta justifcacion se torna insufciente desde un punto de vista
constitucional. El simple hecho de que el Gobierno ha usado subsidios para
lograr este proposito no deberia brindar bases constitucionales apropiadas
para las clases de restricciones en juego en el caso Rust.
Las regulaciones discriminatorias basadas en el punto de vista que
prohiben la diseminacion de inIormacion, generalmente estan justifcadas
mediante la muestra de que dicha inIormacion provocaria algun dao que
el Gobierno desea prevenir. Por lo tanto, si el Gobierno Iuera a prohibir
a los medicos subsidiados de la Administracion de Veteranos (Veterans
Administration) que discutan alguna droga, la constitucionalidad de tal
prohibicion generalmente giraria en torno a alguna muestra de que la
droga era perjudicial y que la provision de inIormacion aumentaria las
probabilidades de ese dao. Pero ninguna justifcacion de este tipo parece
estar disponible para el Gobierno en el caso Rust, ya que tal justifcacion
requeriria que ese caracterizara el aborto como un dao positivo. El derecho
a elegir el aborto esta protegido por la Constitucion, de acuerdo con la idea
de que su ejercicio es central para la dignidad y autonomia personal
133
.
Seguramente este solecismo de caracterizar el ejercicio de tal derecho como
un dao es obvio y Iatal
134
.
De hecho, sin tener como objeto un analisis completo de las regulaciones
del HHS, no veo de que Iorma las regulaciones pueden ser Iundadas en
justifcaciones convincentes. Mi conclusion tentativa seria, por lo tanto, que
las regulaciones deberian ser declaradas inconstitucionales. No obstante,
el mayor punto que deseo destacar es que un analisis adecuado del caso
requiere de la frme evaluacion tanto del poder como de los limites de los
133. Planned Parenthood v. Casey, 505 U.S. 833, 851 (1992).
134. En repetidas ocasiones, la Corte en Rust hace referencia a Maher v. Roe, 432 U.S. 464
(1977), como una postura a favor de la proposicin de que el Estado puede elegir subsidiar
servicios relacionados con el parto, pero no los abortos no teraputicos, ya que el Gobierno
puede hacer un juicio de valor a favor del parto y en contra del aborto, e... implementar ese
juicio por medio de la asignacin de fondos pblicos. Rust, 500 U.S. en 192-93 [en el cual
cita Maher, 432 U.S. en 474 (omisin original)]. El argumento en este ensayo no es incongruente
con esta proposicin; simplemente requiere de que hagamos una distincin entre las decisiones
gubernamentales que niegan fondos a la prctica mdica del aborto, porque se considera
el nacimiento de infantes como algo bueno, y aquellas decisiones gubernamentales que se
oponen a la difusin de informacin sobre el aborto, porque consideran al aborto como un
dao positivo. Para una discusin interesante sobre el aborto como un vicio, vase Wells,
supra nota 103, pp. 1758-1762.
288
dominios administrativos dentro de la doctrina jurisprudencial de la primera
enmienda. El hecho de que el caso Rust trate sobre el discurso subsidiado
es altamente secundario.
III. Caracterizaciones de la accin gubernamental en el marco
de la primera enmienda
Existe una clase de casos controversiales e importantes en el que
el otorgamiento de subsidios del gobierno es central para el analisis
constitucional. Estos casos no giran en torno a la asignacion del discurso a los
dominios sociales particulares, sino que depende de la caracterizacion de la
accion gubernamental. La pregunta esencial que surge a partir de estos casos
es si los subsidios del gobierno deberian ser clasifcados como regulaciones
impuestas sobre las personas, o si, en cambio, deberian ser clasifcadas
como directivas internas que guian la conducta de las instituciones estatales.
El tema es largo y complejo, y como mucho podre oIrecer solo algunas
observaciones preliminares. Estas pueden ser desarrolladas de modo mas
util en el contexto de los temas especifcos que surgen por la reciente
controversia alrededor de las restricciones del Congreso sobre subsidios a
artistas oIrecidos por el Fondo Nacional de las Artes (National Endowment
Ior the Arts, NEA)
135
.
135. Para ver un ejemplo de textos que discuten la controversia alrededor del NEA, vanse
Cole, supra nota 7, pp. 739-743 (en el que sostiene que las restricciones de fondos del NEA
socavan la primera enmienda); De Grazia, Elizabeth E., In Search of Artistic Excellence: Structural
Reform of the National Endowment for the Arts, en Cardozo Arts & Ent. L.J., 12 (1994), p.
133 (que sugiere reformas estructurales a la autoridad del NEA para otorgar subvenciones);
Fiss, Owen M., State Activism and State Censorship, en Yale L.J., 100 (1991), p. 2087 (que
analiza el ejercicio del poder estatal en el contexto de la controversia Mapplethorpe y NEA);
Frohnmayer, John E., Giving Offense, en Gonz. L. Rev., 29 (1993-94), p. 1 (que discute la
controversia del NEA); Helms Jesse, Tax-Paid Obscenity, en Nova L. Rev., 14 (1990), p. 317
(dem); ONeil, Robert M., Artistic Freedom and Academic Freedom, en Law & Contemp.
Probs., Summer 1990, p. 177 (que clasica crticamente a las restricciones al nanciamiento
del NEA como una violacin de la libertad de expresin); Sabrin, Amy, Thinking About
Content: Can It Play an Appropriate Role in Government Funding of the Arts?, en Yale L.J.,
102 (1993), p. 1209 (que analiza el signicado del trmino contenido en el contexto de la
controversia de NEA); Sobel, Lionel S., First Amendment Standards for Government Subsidies
of Artistic and Cultural Expression: A Reply to Justices Scalia and Rehnquist, en Vand. L.
Rev., 41 (1988), p. 517 (que sostiene que la primera enmienda impone estndares segn los
cuales los tribunales pueden evaluar la constitucionalidad de los subsidios gubernamentales
a las expresiones culturales y artsticas); Sunstein, supra nota 32, pp. 610-615 (que analiza
las implicancias relativas a la primera enmienda del nanciamiento gubernamental de las
289
Discurso subsidiado
III.A. La controversia del NEA: caracterizaciones constitucionales de los
criterios de nanciamiento
El Congreso creo el NEA en 1965 para desarrollar y promover una
politica nacional ampliamente concebida de apoyo a... las artes en los
Estados Unidos
136
. El NEA tiene autorizacion para subvencionar a
individuos de talento excepcional que participan o se preocupan por las
artes
137
. Por ley, las postulaciones para las subvenciones deben someterse
de conIormidad con las regulaciones y los procedimientos establecidos por
el presidente del NEA
138
. Si bien el NEA intento aislar estos procedimientos
de las consideraciones politicas partidarias
139
cediendo autoridad de
Iacto a paneles de expertos, que generalmente consistian en pares del
postulante, conIormados por proIesionales de los museos o artistas de su
misma disciplina
140
, el trabajo de los artistas que recibian subsidios del NEA
Iue gravemente atacado desde lo ideologico a fnes de los aos ochenta
141
.
artes); Kresse, Mary Ellen, Comment, Turmoil at the National Endowment for the Arts: Can
Federally Funded Art Survive the Mapplethorpe Controversy?, en Buff. L. Rev., 39 (1991),
p. 231 (que analiza la controversia Mapplethorpe); Nahitchevansky, George S., Free Speech
and Government Funding: Does the Government Have to Fund What It Doesnt Like, en
Brook. L. Rev., 56 (1990), p. 213 (que sostiene que las decisiones relativas al nanciamiento
deben ser acordadas con estndares ms altos de revisin a medida que aumenta su efecto
restrictivo); cfr. Anillo, Alvara Ignacio, The National Endowment for the Humanities: Control
of Funding Versus Academic Freedom, en Vand. L. Rev., 45 (1992), p. 455 (que discute
cuestiones similares alrededor de las subvenciones para acadmicos del Fondo Nacional de
las Humanidades [National Endowment for the Humanities]).
136. 20 U.S.C. 953(b) (1994).
137. d. 954(c).
138. d. 954(d).
139. Nota, Standards for Federal Funding of the Arts: Free Expression and Political Control,
en Harv. L. Rev., 103 (1990), pp. 1969, 1972.
140. Fiss, supra nota 135, p. 2094. Para una amplia descripcin, vase De Grazia, supra
nota 135, pp. 139-141.
141. En 1989, el Congreso aprob una restriccin temporaria sobre las subvenciones
nanciadas durante el ao scal de 1990, que estipulaba que no podan otorgarse subsidios que
apoyaran trabajos que segn el juicio del Fondo Nacional de las Artes... pudieran considerarse
obscenos, incluyendo, entre otros, representaciones de sadomasoquismo, homoerotismo, la
explotacin sexual de nios o individuos realizando actos sexuales, y que, vistos en su totalidad,
no tienen un valor literario, artstico, poltico o cientco serio. Ley de Oct. 23, 1989, Pub. L.
No. 101-121, s 304(a), 103 Stat. 701, 741 (1990). Este procedimiento de certicacin usado
por NEA para hacer cumplir las restricciones de esta seccin fue declarado inconstitucional en
Bella Lewitzky Dance Found. v. Frohnmayer, 754 F. Supp. 774 (C.D. Cal. 1991).
290
El resultado Iue que tras un tiempo el Congreso restringio la autoridad
de otorgamiento de subvenciones del NEA, y declaro que la excelencia
artistica y el merito artistico son los criterios segun los cuales los postulantes
deben ser evaluados, tomando en consideracion los estandares generales
de decencia y respeto por las creencias diversas y valores del publico
estadounidense
142
. En 1992, esta limitacion Iue impugnada por cuatro
artistas y por la Asociacion Nacional de Organizaciones de Artistas (National
Association oI Artists Organization). En Finlev c/ NEA
143
, una corte Iederal
de distrito declaro que la 'clausula de decencia... era nula por vaguedad
bajo la quinta enmienda y... demasiado amplia bajo la primera enmienda
144
.
Los temas constitucionales planteados por Finlev contrastan prolijamente
con los planteados por la League of Women Joters. La pregunta decisiva en
League of Women Joters era si las editoriales de medios de comunicacion
no comerciales debian ser caracterizadas como que presentaban un discurso
publico. Una vez que se respondio a esta pregunta de Iorma afrmativa,
resulto relativamente poco problematico caracterizar la prohibicion del
articulo 399 como directamente restrictiva del discurso publico. No obstante,
en Finlev, el trabajo artistico apoyado por las subvenciones del NEA puede, en
general, considerarse, con Iacilidad, como parte del discurso publico
145
. Pero,
por contraste, no queda claro si la clausula de decencia anulada por Finley
deberia entenderse como parte de una regulacion directa del discurso de los
benefciarios de los subsidios del NEA o si, por el contrario, deberia verse
como una regla dirigida al Iuncionamiento interno del NEA
146
. A diIerencia
de lo que sucede en el caso League of Women Joters, entonces, Finley genera
la pregunta acerca de como caracterizar la accion gubernamental.
142. 20 U.S.C. 954(d)(1) (1994). La ley declaraba que la obscenidad carece de mrito
artstico, no constituye parte del discurso protegido y no ser nanciada. d. 954(d)(2). Para
un historia completa de estos eventos, vase H. Garvey, John, Black and White Images, en
Law & Contemp. Probs., otoo de 1993, p. 189. En este ensayo no examin las restricciones
sobre la autoridad para otorgar subvenciones del NEA 954(d)(2).
143. 795 F. Supp. 1457 (C.D. Cal. 1992). Sigue pendiente la apelacin en el caso Finley.
144. d. en 1476.
145. Vase Hurley v. Irish-American Gay, Lesbian & Bisexual Group, 115 S. Ct. 2338, 2345
(1995); Ward v. Rock Against Racism, 491 U.S. 781, 790 (1989).
146. Para parafrasear a Laurence Tribe, no queda claro si la clusula de decencia constituye
un caso en el que el Gobierno agrega su propia voz o si es un ejemplo del Estado silenciando
la voz de otros. Vase Tribe, supra nota 24, en 807.
291
Discurso subsidiado
Una ambigedad analoga de la caracterizacion surgiria si, por
ejemplo, el Congreso promulgara una ley que prohibiera que las revistas
indecentes recibieran subsidios de privilegios por parte del correo
de segunda clase. Aceptando como no controversial las premisas de
que el servicio postal es una organizacion que esta sujeta a la direccion
del Congreso, que aquellos que usan el correo deben cumplir con las
regulaciones postales y que las revistas que viajan por el correo Iorman
parte del discurso publico, debemos, igual, enIrentarnos a la pregunta
de como se debe caracterizar la prohibicion de revistas indecentes:
como regulacion del discurso publico o como una regla dirigida al
Iuncionamiento interno del servicio postal?
Este interrogante aborda una suposicion inexplorada de la Iorma en la
que, hasta aqui, he presentado acerca de la relacion entre el discurso publico
y los dominios administrativos. He hablado como si uno pudiera hacer una
clara distincion entre el Estado y sus ciudadanos; como si la esIera de la
autodeterminacion democratica Iuncionara de Iorma aislada de los sistemas
de intervencion y apoyo del Gobierno. Pero, por supuesto, este no es el caso
bajo las condiciones contemporaneas; las organizaciones instrumentales
del Gobierno actualmente infltran casi todos los aspectos de la vida social.
Los teoricos organizacionales durante mucho tiempo han reconocido que
los limites institucionales son abiertos y porosos. La organizacion es el
conjunto total de actividades interestructuradas de las cuales Iorma parte
en cualquier momento dado y sobre las cuales tiene discrecion para iniciar,
mantener o dar fn a conductas...La organizacion fnaliza en donde fnaliza
su discrecion y comienza la de otra
147
. Por este motivo, uno siempre
puede preguntar si las reglas internas de una organizacion estatal deben ser
categorizadas constitucionalmente como equivalentes a la regulacion de los
dominios omnipresentes de la vida social.
Seguramente considerariamos una ley que le prohibiera a las revistas
recibir subsidios de parte del correo de segunda clase como una regulacion
directa del discurso publico y no como una directiva interna del servicio
postal. Apropiandonos de la palabras de Meir Dan-Cohen, lo clasifcariamos
como una regla de conducta para el gobierno de ciudadanos y no
como una regla de decision para la direccion interna de los ofciales
147. Pfeffer, Jeffrey y Salancik, Gerald R., The External Control of Organizations; sine nomine
292
gubernamentales
148
. Tengo una Iuerte sospecha de que el motivo por el que
lo hariamos es que las revistas son tan dependientes del Iuncionamiento del
correo, que, en la practica, la ley serviria para inhabilitar las revistas tildadas
de indecentes
149
. En tales casos, hasta coincidiriamos con la observacion de
Owen Fiss de que el eIecto de la negacion de un subsidio es cercanamente
equivalente a la de un proceso penal
150
.
Pero si esta equivalencia existe, es practica, no teorica. Deriva de la
Iorma particular en la que los subsidios para los privilegios del correo de
segunda clase han infltrado su entorno social. Podemos Iacilmente imaginar
contraejemplos. Consideremos, por ejemplo, al Centro Kennedy, el cual
recibe subsidios del Gobierno Iederal para presentar musica clasica y
contemporanea, opera, teatro, danzas y otras artes escenicas
151
. Estos criterios
para la asignacion de subsidios excluyen el discurso politico y academico.
Este discurso es, por supuesto, discurso publico, pero su dependencia
respecto del Centro es tan minuscula que no nos sentiriamos tentados a leer
los eIectos de las exclusiones del gobierno como cercanamente equivalente
a la de un proceso penal. Al contrario, interpretariamos estas exclusiones
como reglas de decision para la direccion interna de los administradores
del Centro. Las exclusiones serian caracterizadas constitucionalmente como
regulaciones instrumentales limitadas al dominio administrativo y no como
regulaciones del discurso publico
152
.
148. Vase Dan-Cohen, Meir, Decision Rules and Conduct Rules: On Acoustic Separation
in Criminal Law, en Harv. L. Rev., 97 (1984), p. 625. Kathleen Sullivan utiliza los vocablos
regulador soberano y mecenas del arte privado para expresar esta distincin. Vase Sullivan,
Kathleen M., Artistic Freedom, Public Funding, and the Constitution, en Public Money and
the Muse: Essays on Government Funding for the Arts [Stephen Benedict ed.], sine nomine
et sine loco, 1991, pp. 80, 82.
149. Vase Cummings, Milton C. Jr., To Change a Nations Cultural Policy: The Kennedy
Administration and the Arts in the United States: 1961-1963, en Public Policy and the Arts
[Kevin V. Mulcahy y C. Richard Swaim eds.], sine nomine et sine loco, 1982, p. 141 (que
sostiene que la tarifa postal de segunda clase era profundamente importante para y un
gran factor del crecimiento de las revistas de los Estados Unidos).
151. 20 U.S.C. 76j (1994); vase Arkansas Writers Project, Inc. v. Ragland, 481 U.S. 221,
238 (1987) (Scalia, J., en su voto en disidencia).
152. Esto sera cierto aun si las restricciones hubieran, en un caso en particular, tenido el
efecto de hacer que los trabajos no estuvieran disponibles para el pblico... general. Fiss,
supra nota 135, p. 2097. La pregunta decisiva sera el efecto de las restricciones sobre los
aspectos relevantes del discurso pblico, no sobre los interlocutores en particular.
293
Discurso subsidiado
Por lo tanto, los casos de discurso subsidiado generalmente producen dos
problemas independientes de caracterizacion constitucional. El primero se
refere a la caracterizacion del discurso y requiere que determinemos si el
discurso subsidiado se encuentra dentro del discurso publico o si se encuentra
dentro de algun otro dominio constitucional. El segundo se refere a la
caracterizacion de la accion gubernamental y requiere que determinemos si
los estandares de asignacion de subsidios estatales deberian ser considerados
reglas de conducta o de decision.
La caracterizacion de la accion del gobierno implica juicios de
valor contextuales y multidimensionales. La naturaleza de la accion,
defnitivamente, es un Iactor para tener en cuenta. Importa si una regla de
asignacion del gobierno, eIectivamente, prohibe una conducta (como el
articulo 399 en el caso de la League of Women Joters) o si simplemente
restringe la provision de un subsidio (como la ley que establece el Centro
Kennedy). La primera parece mas analoga a la regulacion de una conducta
que la segunda. Tambien son relevantes las variadas consideraciones
identifcadas en la amplia discusion academica sobre la doctrina de las
condiciones inconstitucionales. Los esIuerzos herculinos de Seth Kreimer
para evaluar la asignacion de benefcios gubernamentales haciendo reIerencia
a las lineas basales triples de historia, igualdad y prediccion me
resultan indispensables
153
. Las lineas basales de Kreimer revelan, por
ejemplo, la Iorma en la que los subsidios pueden vivirse como derechos,
ya que se han integrado muy proIundamente a la vida cotidiana. El caso del
Iuero publico tradicional ilustra la Iorma en la que tendemos a caracterizar
los estandares, asignando tales derechos como reglas de conducta
154
.
La explicacion magistral de Kathleen Sullivan de las Iormas en las que la
asignacion de los benefcios gubernamentales determinan la distribucion
general del poder entre el gobierno y los titulares de los derechos
155
es
igual de indispensable. El trabajo de Sullivan subraya las situaciones en
las que el discurso publico practicamente se ha hecho dependiente de las
organizaciones gubernamentales. Por lo tanto, la conexion simbiotica entre
los subsidios de correo de segunda clase para las publicaciones de revistas
ayuda a explicar por que tendemos a caracterizar la asignacion de estos
subsidios como regulaciones directas del discurso publico.
153. Kreimer, supra nota 30, pp. 1351-1374.
154. Vase d., pp. 1359-1363.
155. Sullivan, supra nota 25, p. 1490.
294
III.B. La distincin constitucional entre las reglas de conducta y las reglas
de decisin
Debemos decidir, entonces, como caracterizar la clausula de decencia
del NEA: como una regla de conducta que regula de Iorma directa el discurso
publico o, en cambio, como una regla de decision que dirige a los ofciales
del NEA para intervenir en el discurso publico, a fn de lograr un objetivo
distintivo? Cabe destacar que en el caso Finlev, la Corte no analiza esta
cuestion. En cambio, simplemente asume que como la expresion artistica
es parte del discurso publico, la clausula de decencia deberia considerarse
equivalente a la regulacion del discurso publico. La Corte caracteriza la
clausula como un intento de suprimir el discurso que puede resultar oIensivo
para algunos miembros de la sociedad
156
. Por lo tanto, el caso Finley usa
la doctrina estandar de la primera enmienda que prohibe la vaguedad y la
amplitud excesiva, para concluir que la clausula es inconstitucional. La
conclusion es, eIectivamente, inobjetable en lo que respecta al supuesto de
que estas doctrinas se aplican de Iorma apropiada, pero este supuesto no
seria correcto si la clausula de decencia Iuera categorizada como una regla
de decision para guiar a los que toman decisiones dentro del NEA.
La doctrina de la vaguedad, por ejemplo, no se hace cumplir generalmente
en el contexto de las reglas de decision, ya que |l|a regla en cuanto a
estandar de accion defnitivo no es tan estricta en casos de delegacion
del poder legislativo a juntas y Iuncionarios ejecutivos
157
. Esto es mas
dramaticamente visible en el contexto de la FCC, la cual esta autorizada por
ley a otorgar, revisar y modifcar las licencias, la que queda sujeta al estandar
indeterminado de la conveniencia, el interes o la necesidad publica
158
.
156. Finley v. NEA, 795 F. Supp. 1457, 1475 (N.D. Cal. 1992). Para una perspectiva similar
sobre las restricciones a las subvenciones del NEA por medio de la Ley de Asignaciones del
Ministerio del Interior y de las Agencias Relacionadas (Ministerios del Interior), 1990, Pub. L.
No. 101-121, 304(a), 103 Stat. 701, 741 (1989); vase Stychin, Carl F., Identities, Sexualities,
and the Post- modern Subject: An Analysis of Artistic Funding by the National Endowment for
the Arts, en Cardozo Arts & Ent. L.J., 12 (1994), pp. 79, 128-31.
157. Mahler v. Eby, 264 U.S. 32, 41 (1924). Para una amplia discusin sobre la vaguedad
de la doctrina en el contexto de las reglas de decisin, vase Rubin, Edward L., Law and
Legislation in the Administrative State, en Colum. L. Rev., 89 (1989), pp. 369, 397-408.
158. 47 U.S.C. 307(a) (1994). Para ver la respuesta desafortunada respecto a la alegacin
de que este estndar es inconstitucionalmente vago, vanse NBC v. United States, 319 U.S.
190, 225-26 (1943); FCC v. Pottsville Broad. Co., 309 U.S. 134, 137-38 (1940); vase, tambin,
Red Lion Broad. Co. v. FCC, 395 U.S. 367, 379-80 (1969) (que discute la autoridad de la FCC
para promulgar regulaciones).
295
Discurso subsidiado
Seria raro sostener que el estandar de la decencia es inconstitucionalmente
vago, pero que un estandar basado en el 'interes publico no lo es.
La reIerencia de la Corte en el caso Finlev a la teoria de la amplitud
excesiva seria igual de problematica si la clausula de decencia Iuera
considerada una regla de decision. Finlev cita correctamente precedentes que
sostienen la propuesta de que las reglas de conducta designadas para censurar
el discurso publico indecente deben ser declaradas inconstitucionales por ser
excesivamente amplias
159
. No obstante, estos precedentes no se verifcan con
respecto a las reglas de decision que regulan los dominios administrativos.
Sabemos, por ejemplo, que dentro de los dominios administrativos, la
Corte Suprema ha confrmado especifcamente la proscripcion del discurso
indecente, donde ha considerado que tal regulacion es necesaria para
lograr fnes legitimos. Se ha demostrado que la inculcacion de los habitos
y modales de la civilidad dentro de la escuela secundaria constituye uno
de esos fnes
160
. Si la clausula de decencia del NEA es vista como una regla
de decision, la pregunta constitucional exacta que surge es, por lo tanto, si
el Gobierno puede organizarse a si mismo a fn de intervenir en el discurso
publico para promover el valor de la decencia. Esta es una pregunta diIicil
que debe ser analizada de Iorma directa y sustantiva; no puede resolverse
con reIerencias inIormales a la amplitud excesiva.
Este analisis sugiere que se desprenden consecuencias constitucionales
signifcativas de la clasifcacion de la clausula de decencia del NEA, como
una regla de conducta o de decision. Conceptualizar la clausula como
una regla de conducta que regula el discurso publico implica someterla
a los estandares comunes de la primera enmienda, que restringen tales
regulaciones. Sin embargo, lo llamativo es que estos estandares tornarian
inconstitucional no solo dicha clausula, sino, tambien, el amplio criterio de
excelencia artistica. Seria abiertamente inconstitucional que el Estado
regulara el discurso publico de Iorma tal que penalizara el arte que considere
insufcientemente excelente
161
. Imaginemos, por ejemplo, una ley del
159. Vase Finley, 795 F. Supp. en 1475-76.
160. Bethel Sch. Dist. No. 403 v. Fraser, 478 U.S. 675, 681 (1986).
161. Un principio central de la doctrina jurisprudencial de la primera enmienda es que el
discurso pblico no puede ser regulado de formas que censuren la libertad de expresin a n
de hacer cumplir los estndares de la comunidad. Vase Post, supra nota 9, pp. 134-196.
Es debido a este principio que una regla de conducta que impone un estndar de decencia
sera considerada inconstitucional. Pero este principio tambin requerira que una regla de
conducta que impusiera un estndar de excelencia fuera considerada inconstitucional.
296
Congreso que buscara promover la cultura publica excluyendo los subsidios
de correo de segunda clase a revistas con cuentos cortos que el servicio postal
considerara inadecuados basados en el estandar de la excelencia artistica.
La declaracion mas general de este punto es que las regulaciones del
discurso publico deben cumplir con criterios severos de neutralidad para
asegurar que el discurso publico no sea subordinado a los valores de la
comunidad, y los criterios de otorgamiento de subsidios del NEA no serian
la excepcion. Conceptualizar los criterios como regulaciones del discurso
publico, por lo tanto, probablemente le impondria al NEA la obligacion
de asignar su presupuesto limitado sobre una base neutral en cuanto a
contenidos, asignado por orden de llegada, como lo hacen los Gobiernos
cuando asignan el uso de un Iuero publico.
162
Tal obligacion generaria
desincentivos Iuertes para la inversion del apoyo gubernamental, dado que
tal apoyo ya no podria orientarse hacia el avance de valores especifcos
163
.
No obstante, un analisis en el marco de la primera enmienda seguiria una
trayectoria muy diIerente si clasifcaramos la clausula de decencia del NEA
como una regla de decision, es decir, como una politica interna que guia al
162. Finley, 795 F. Supp. en 1475; vase Yudof, supra nota 35, pp. 234-235. En el caso
Finley, la Corte intenta, sin efectividad, escaparse de esta conclusin haciendo una analoga
entre el nanciamiento de las artes y el de las universidades pblicas. Finley, 795 F. Supp.
en 1475. La lgica de la Corte es que:
En ambos contextos, los fondos pblicos limitados son asignados para apoyar las
actividades expresivas, y algunas decisiones basadas en los contenidos son inevitables...
Las decisiones de contratacin y promocin basadas en las evaluaciones profesionales
de mrito acadmico son permisibles en el contexto de una universidad pblica, pero las
decisiones basadas en criterios vagos o que tienen la intencin de reprimir la libertad de
expresin no son permisibles. De forma anloga, las evaluaciones profesionales del mrito
artstico son permisibles, pero las decisiones basadas en el criterio puramente subjetivo
de la decencia no lo son.
d. (citas omitidas). Aun si dejamos de lado la nocin extraa de la Corte de que el criterio de
decencia es puramente subjetivo, de forma diferente a la que lo es la excelencia artstica,
el intento de la Corte de igualar el NEA con una universidad pblica es fundamentalmente
incompatible con su deseo de caracterizar y evaluar la clusula de decencia como una regla
de conducta enfocada hacia el discurso pblico. Esto se debe a que las universidades pblicas
constituyen dominios administrativos dedicados a nes educativos vase supra Seccin
I.A. y es por eso que las universidades pueden regular la libertad de expresin de una forma
basada en el contenido diseada para lograr propsitos heursticos.
163. Vase Yudof, supra nota 35, pp, 242-243. A la luz de esta conclusin, resulta fascinante
notar que en lo que respecta tanto al fuero pblico y al correo de los Estados Unidos, donde
las reglas de asignacin de subsidios del Gobierno se caracterizan sin problemas como reglas
de conducta, no resulta ni prctico ni polticamente viable que el Gobierno retire sus subsidios.
297
Discurso subsidiado
NEA en la intervencion del discurso publico, a fn de promover y Iacilitar
un arte excelente que ademas sea decente
164
. El Estado puede participar
del discurso publico para lograr los objetivos que la primera enmienda
le prohibe buscar de Iorma directa, regulando el discurso publico
165
. Por
lo tanto, el Gobierno puede administrar el Centro Kennedy de Iorma
tal de promover la musica, la opera, el teatro, las danzas y otras artes
escenicas, aunque no puede regular de Iorma directa el discurso publico
para lograr los mismos fnes
166
. Aun si el Estado no pudiera regular el
discurso publico de Iorma directa a fn de asegurar que una gran variedad
de puntos de vista lleguen al publico
167
, la FCC igual podria, dentro de un
marco constitucional, establecer un dominio administrativo que incluya a
los medios de comunicacion y promulgar la doctrina de la equidad dentro
de ese dominio, con el proposito de asegurar que el publico tenga...
acceso adecuado a otras ideas y experiencias sociales, politicas, esteticas
y morales
168
. O para acercar este tema a la pregunta exacta que estamos
analizando, el Estado puede, seguramente, intervenir en el discurso publico
para promocionar el arte excelente, ya sea por medio del establecimiento
de orquestas publicas o museos o por medio de la provision de subvenciones
del NEA, aun si el Gobierno no pudiera regular de Iorma directa el discurso
publico para alcanzar ese proposito.
Siempre que los criterios de asignacion para los subsidios estatales esten
conceptualizados como reglas de decision dirigidas a los administradores de
las organizaciones estatales, pueden ser justifcadas por reIerencia a una mas
amplia gama de propositos de lo que seria permisible si Iueran consideradas
164. La Corte Suprema ha alcanzado una conclusin anloga en el marco de la Clusula
de Comercio, sosteniendo que el Gobierno puede apuntar a ciertos propsitos cuando acta
como un participante en el mercado, que normalmente le son prohibidos cuando acta
como un regulador del mercado. Vase Reeves, Inc. v. Stake, 447 U.S. 429, 436-40 (1980).
165. Por lo tanto, un Estado que permitiera que se interprete msica, pera, teatro, danzas
y otras artes escnicas en un parque que formara parte del fuero pblico no podra excluir
de forma simultnea el discurso acadmico o poltico.
166. Por lo tanto, un Estado que permitiera que se interprete msica, pera, teatro, danzas
y otras artes escnicas en un parque que formara parte del fuero pblico no podra excluir
de forma simultnea el discurso acadmico o poltico.
167. Miami Herald Publg Co. v. Tornillo, 418 U.S. 241, 247-48 (1974) (nota al pie omitida).
168. Red Lion Broad. Co. v. FCC, 395 U.S. 367, 390 (1969); vase Metro Broad., Inc. v. FCC,
497 U.S. 547, 566 (1990) (que ratica las regulaciones de la FCC destinadas a incrementar la
diversidad en la transmisin), revocada parcialmente por Adarand Constructors Co. v. Pena,
115 S. Ct. 2097, 2111 (1995).
298
reglas de conducta que regulan al discurso publico
169
. El motivo basico de
esta asimetria es que el Estado tiene prohibido imponer cualquier concepto
particular sobre la identidad colectiva cuando regula el discurso publico
170
,
pero el Estado debe, Iorzosamente, ejemplifcar un concepto particular de la
identidad colectiva cuando actua por su propia cuenta
171
. De la misma manera
que el Presidente puede expresarse a Iavor de una vision particular de los
valores comunitarios
172
, la organizacion gubernamental se puede organizar
a si misma por medio de instituciones para apoyar y nutrir esa vision.
La importancia constitucional de darle poder al Estado para expresar y
sostener creencias compartidas es lo que creo que el entonces Presidente de
la Corte Suprema (Chief Justice) Rehnquist trato de expresar en su citada
observacion en el caso Regan, la decision del Legislativo de no subsidiar
el ejercicio de un derecho Iundamental no inIringe ese derecho
173
. Si bien
la Iormulacion de Rehnquist es desaIortunadamente demasiado amplia y
descontextualizada, el nucleo de su postura es que cuando el Gobierno
esta autorizado a actuar en nombre propio, como un representante de la
comunidad, su decision de promover un valor no puede por si sola acarrear
una obligacion constitucional de Iorma simultanea con otros valores
174
.
169. Una conclusin contraria prohibira la mayora de las intervenciones constructivas por
un Estado activista.Vase, en general, Sunstein, Cass R., Democracy and the Problem of Free
Speech; sine nomine en sine loco, 1993, p. 230.
171. Vanse, por ejemplo, Rosenberger v. Rector & Visitors of Univ. of Va., 115 S. Ct. 2510,
2519 (1995); Levinson, Sanford, They Whisper: Reections on Flags, Monuments, and State
Holidays, and the Construction of Social Meaning in a Multicultural Society, en Chi.-Kent L.
Rev., 70 (1995), p. 1079 (que sostiene que el Estado, inevitablemente, apoya los smbolos
pblicos que contienen mensajes ideolgicos en particular).
172. Como observ alguna vez Melville Nimmer, Seguramente hay algo fundamentalmente
incorrecto en una doctrina que considerara presuntamente ilegtima la visin de Theodore
Roosevelt de la presidencia como el plpito de un matn, y el ejercicio de liderazgo de
Franklin Roosevelt como una charla informal. Se espera que los funcionarios pblicos forjen
y, al mismo tiempo, que reejen la opinin pblica. Melville B. Nimmer, Nimmer on Freedom
of Speech, 4.09[D], en 4-96-97 (1984).
173. Regan v. Taxation with Representation, 461 U.S. 540, 549 (1983).
174. Vanse, por ejemplo, Emerson, supra nota 39, p. 698 (que reconoce la necesidad de
la libre expresin del gobierno); Cole, supra nota 7, pp. 702-703 (que destaca la importancia
de la libertad del gobierno de controlar el contenido de su discurso); Hawthorne, Donald W.,
Subversive Subsidization: How NEA Art Funding Abridges Private Speech, en U. Kan. L.
Rev., 40 (1992), pp. 437, 451 (que reconoce la promocin no neutra de ideas de parte del
Gobierno); Redish y Kessler, supra nota 7, pp. 560-562 (que expresa la importancia del rol
del Gobierno como educador y comunicador).
299
Discurso subsidiado
De esta conclusion se desprende que la discriminacion basada en el
punto de vista por si sola nunca constituira una base sufciente para declarar
inconstitucionales las reglas de decision
175
. Siempre que el Estado apoye una
vision en particular de la identidad de la comunidad, estara discriminando
segun el punto de vista respecto de esa vision. Entonces, por ejemplo, si
el NEA asigna subsidios para apoyar la excelencia artistica, debe adoptar
una postura acerca del signifcado de ese valor; si el valor es impugnado,
la perspectiva del NEA necesariamente constituira discriminacion basada
en el punto de vista, desde la perspectiva de aquellos que sostienen una
interpretacion diIerente de ese valor
176
.
III.C. Limitaciones de la primera enmienda sobre las reglas de decisin
Sin embargo, ahora nos encontramos ante una suerte de acertijo, ya que
si las reglas de decision que guian las intervenciones del gobierno hacia el
discurso publico pueden ejemplifcar y avanzar algunos valores particulares
de la sociedad, y si, por lo tanto, pueden discriminar basandose en el punto
de vista, que limitaciones generales de la primera enmienda se pueden
aplicar, si es que se puede aplicar alguna? La unica Iuente plausible de tales
limitaciones yaceria en lo que en otro lado he llamado teoria colectivista
de la primera enmienda, que es la base del razonamiento de la Corte
Suprema en el caso Red Lion
177
. En ese caso, la Corte Suprema sostuvo que
la constitucionalidad de la doctrina de equidad de la FCC debe evaluarse en
terminos de su coherencia con los fnes y propositos de la primera enmienda,
que la Corte defnio en terminos de la necesidad de preservar el mercado
desinhibido de las ideas y de asegurar que el publico tenga acceso adecuado
a otras ideas y experiencias sociales, politicas, esteticas y morales
178
.
175. No hace falta decir que la opinin acadmica tradicional tiende fuertemente a lo contrario.
Vanse, e.g., Smolla, supra nota 7, p.196 (que caracteriza la discriminacin directa basada en
el punto de vista como constitucionalmente invlida); ONeil, supra nota 135, p. 191 (dem);
Sobel, supra nota 135, p. 525 (dem); Sullivan, supra nota 148, pp. 89-90 (dem); Sunstein,
supra nota 32, pp. 611-612 (dem). Pero vase Sunstein, supra nota 169, pp. 231-232 (que
determina parmetros permisibles para la discriminacin basada en el punto de vista).
176. Para una discusin acerca de los aspectos discriminativos basados en el punto de vista
de los criterios actuales del nanciamiento del NEA, vase Price, supra nota 66, pp. 184-186;
Shapiro, Daniel, Free Speech and Art Subsidies, en Law & Phil., 14 (1995), pp. 329, 346-353.
178. Red Lion Broad. Co. v. FCC, 395 U.S. 367, 389-90 (1969).
300
Seguramente las reglas de decision que resulten incongruentes con estos
fnes y propositos deberian ser inconstitucionales.
Sin embargo, el caso Red Lion implico la autoridad regulatoria del
Estado. Lo que estaba en juego era la promulgacion de reglas de la FCC, que
restringian la libertad de expresion de los medios de comunicacion, aunque
el discurso de los medios era, en si mismo, considerado externo al discurso
publico. Aun suponiendo que la regulacion administrativa directa de la
libertad de expresion deberia ser inconstitucional si restringe indebidamente
la diversidad y el vigor del discurso de los medios de comunicacion
179
, no
es evidente la Iorma en la que esta conclusion debe leerse en el contexto
de las reglas de decision que no regulan directamente el discurso, sino que
sirven de guia para la intervencion gubernamental en el discurso publico.
Consideremos, por ejemplo, la difcultad que enIrentariamos para aplicar
el estandar del caso Red Lion al tema relativo a los subsidios en juego en el
caso Finlev. Al contrario de la regulacion, los subsidios generan discursos.
Por Iormular una hipotesis, cada subsidio que se otorga aumenta la cantidad
absoluta de discursos publicos
180
. Entonces, de que Iorma el otorgamiento de
179. Por ejemplo, un regla de la FCC que prohibiera a los medios de comunicacin cubrir
el escndalo en Whitewater seguramente sera inconstitucional, porque su propsito y efecto
sera restringir el mercado de ideas, aun si el discurso de los medios no fuera considerado
como parte del discurso pblico.
180. Martin Redish y Daryl Kessler observan con perspicacia que los subsidios a veces se
otorgan bajo la condicin de que el beneciado se abstenga de expresarse de la manera en
la que lo hara si, en ausencia de tal subsidio, tuviese la libertad y la capacidad de hacerlo. Se
reeren a estos fenmenos como subsidios negativos, y argumentan de manera convincente
que tales subsidios deberan considerarse sospechosos a la luz de la Constitucin. Redish y
Kessler, supra nota 7, pp. 558-559; vase Smolla, supra nota 7, p. 189 (que argumenta que
el trato constitucional ms laxo que se le otorga al Gobierno cuando participa del mercado de
la expresin no debe extenderse al gobierno cuando est realizando una actividad relacionada
con la regulacin de este mercado, bajo el pretexto de la mera participacin). La discusin
del presidente de la Corte, Rehnquist, sobre la doctrina de las condiciones inconstitucionales
en el caso Rust constituye, en realidad, un intento de reducir la doctrina a una prohibicin
de los subsidios negativos. Vase Rust v. Sullivan, 500 U.S. 173, 197 (1991); supra texto que
acompaa las notas 108-111.
En el vocabulario que he propuesto en este ensayo, podemos conceptualizar los subsidios
negativos como un esfuerzo por aprovechar las reglas de decisin y convertirlas en reglas de
conducta, y podramos concluir que deberan, entonces, ser evaluadas segn los estndares
adecuados para las reglas de conducta. La Corte ha impuesto limitaciones similares sobre la
capacidad del Estado de aprovechar la participacin en el mercado para realizar una regulacin
de aquel en el contexto de la inactiva Clusula de Comercio. Para un repaso de estos casos,
vase South-Central Timber Dev. v. Wunnicke, 467 U.S. 82, 94-99 (1984).
301
Discurso subsidiado
subsidios podria entenderse como una restriccion a la libertad de expresion?
Para aplicar el caso Red Lion, entonces, tendriamos que interpretar la teoria
colectivista como algo que prohibe no solo la reduccion rotunda del discurso,
sino la distorsion del discurso publico. Se podria pensar que los subsidios que
enIatizan una u otra perspectiva, un valor u otro, podrian sesgar el discurso
publico, deIormar de Iorma artifcial su diversidad natural y heterogeneidad
espontanea y ser inconstitucional por estos motivos.
Sin embargo, el problema con esta linea analitica es que no resulta evidente
como brindar un contenido util al concepto de distorsion una vez que se
acepta que el Gobierno puede asignar subvenciones para apoyar valores
particulares. Cada intervencion gubernamental en el discurso publico cambiara
la naturaleza de ese discurso. Si el Estado otorga premios en dinero para
fnanciar una competencia para el mejor ensayo sobre proteccion ambiental
en vez de sobre geograIia, o si apoya una investigacion sobre la historia de
los Estados Unidos y no sobre la de la Macedonia antigua, o si le otorga
subvenciones al arte excelente, o al arte local, o a las artes escenicas, tendra
tanto el proposito como el eIecto de infuenciar la Iorma del discurso publico.
Tal infuencia es una consecuencia necesaria de abandonar los estandares
de neutralidad basados en el contenido y el punto de vista que generalmente
imponemos sobre las regulaciones del Estado del discurso publico.
Podriamos intentar esquivar esta diIicultad si argumentamos que
mientras algunos tipos de distorsiones del discurso publico son inevitables
y tolerables, otros, no. Imaginemos, por ejemplo, si el Congreso promulgara
una ley que le requiriera al NEA distribuir subvenciones solo al arte que
apoye al partido mayoritario del Congreso. Nuestra intuicion inmediata y
Iuerte seria que tal ley deberia ser declarada inconstitucional. Seguramente
esta intuicion indica que existen limites al tipo de distorsion que estariamos
dispuestos a aceptar.
Las bases constitucionales de esta intuicion, sin embargo, son un tanto
desconcertantes. La intuicion no puede descansar meramente sobre el hecho
de que el objetivo y el eIecto de la ley es darle Iorma al contenido del
discurso publico, ya que un criterio de asignacion que no Iuera controversial
tambien tendria estas caracteristicas. Las subvenciones del NEA distribuidas
sobre la base de la excelencia artistica tienen exactamente el proposito y
eIecto de dar Iorma al contenido del discurso publico. La intuicion tampoco
puede descansar sobre la nocion de que la accion gubernamental que busca
reafrmar el status quo es presumiblemente inconstitucional, ya que el
discurso de los Iuncionarios publicos muchas veces tiene justamente este
proposito, sobre todo durante las campaas de reeleccion.
302
Tal vez, entonces, nuestra intuicion se apoya sobre la diIerencia entre el
discurso gubernamental y las subvenciones gubernamentales a las personas
privadas. Podriamos decir que las bases para distribuir estas ultimas deben
ser razonables, por lo que queremos decir que deben ser justifcadas mediante
una reIerencia a algun valor comun. Las subvenciones para lograr la
excelencia artistica son razonables porque, como grupo cultural, compartimos
compromisos con el valor del merito artistico. Las subvenciones para apoyar
la investigacion historica o la opera son racionales, porque reconocemos y
aceptamos el valor de tales emprendimientos artisticos.
Pero sobre que valor se sostendria nuestra ley hipotetica? Podria mejorar
las posibilidades de los intereses del partido mayoritario de recibir apoyo
artistico Iederalmente fnanciado, pero ese no es un valor compartido. Al
contrario, valoramos la equidad del proceso politico como un todo, que
diIerenciamos claramente de los intereses particulares o las preIerencias de
las partes especifcas que participan de ese proceso. Tal vez hasta vayamos
mas lejos y observemos que el otorgamiento de subvenciones al arte que
apoya al partido politico mayoritario impediria la equidad Iundamental del
proceso politico. Tales subvenciones se pueden considerar analogas a la
compra de votos.
Estas conclusiones sugieren que nuestra intuicion acerca de la
inconstitucionalidad de la ley hipotetica no se desprende de ningun
compromiso generico con el vigor y la diversidad del discurso publico, como
en la teoria colectivista articulada en el caso Red Lion, sino como puntos de
vista especifcos sobre el espectro distintivo de la politica partidaria
181
. No hay
dudas de que este espectro adopta mucho mas que los simples contratiempos
entre los republicanos y los democratas; sus limites hasta podrian incluir
disputas que se destacan o enmarcan (por asi decirlo) para ser resueltas
por un electorado o por el Legislativo
182
. Seguramente deseariamos poner
limites constitucionales defnitivos sobre el poder del Gobierno de dispensar
subsidios para intervenir en tales disputas y, probablemente, expresariamos
estas limitaciones en terminos de la distincion entre preIerencias y valores
y en terminos de normas especifcamente politicas de equidad Iundamental.
181. Vanse Sunstein, supra nota 169, pp. 231-232; Shiffrin, supra nota 4, pp. 612-617,
622-632; Shiffrin, Steven, Government Speech and the Falsication of Consent, en Harv. L.
Rev., 96 (1983), pp. 1745, 1750-1751 (revisin de Yudof, supra nota 35).
182. Para un estudio de casos interesantes sobre el alcance del cabildeo ocial para los
referendos pblicos, vase Burt v. Blumenauer, 699 P.2d 168 (Or. 1985).
303
Discurso subsidiado
Podemos poner a prueba este analisis imaginando un premio otorgado
por el Congreso para ser otorgado anualmente al trabajo artistico mas
patriotico. Mas alla de lo que concluyamos en ultima instancia
acerca de la legitimidad de tal premio, seria justo decir que nuestra
intuicion no nos diria en Iorma Iuerte e inmediata que dicho premio
deberia ser inconstitucional. Una regla de decision que asigna subsidios
gubernamentales al arte patriotico, aunque apoye el status quo politico,
es, en todo aspecto material, analoga a una regla de decision que asigna
subsidios gubernamentales a la excelencia artistica. Tanto la excelencia
artistica como el patriotismo trascienden lo especifcamente politico,
ya que no se puede sostener que ninguno sea disputable de Iorma
enmarcada para una decision; ambos encarnan valores compartidos, no
preIerencias; y ninguno violaria normas Iundamentales de equidad politica.
Si la clausula de decencia del NEA Iuera medida sobre la base de estos
estandares, sospecho que Iacilmente pasaria la prueba. La decencia no es
una cuestion relativa a las politicas partidarias. Es un valor compartido,
no una preIerencia, y el valor de la decencia no solamente coincide con
las normas Iundamentales de la equidad politica, sino que, en algunos
aspectos, se encuentra implicito en el mismo discurso publico
183
.
Podemos aprender entonces de nuestra exanimacion de la ley hipotetica
que existen espacios discretos de indole constitucional que establecen
limites a las reglas de decision que pueden ser usadas para asignar subsidios
gubernamentales. Es util saber esto, y si hicieramos una vista panoramica
detallada de este tema, deseariamos buscar estos espacios e identifcarlos. Sin
embargo, esta perspectiva no nos permite avanzar en nuestros esIuerzos por
extraer un estandar general de la teoria colectivista del caso Red Lion que nos
permita evaluar la constitucionalidad de las reglas de decision especifcas.
El esIuerzo mas importante y constante para lograr esto es el realizado
por Owen Fiss en su reciente libro The Ironv of Free Speech (La ironia de
la libertad de expresion)
184
. Fiss propone un estandar constitucional que
prohibiria que las reglas de decision asignen subsidios gubernamentales de
Iorma tal que se empobrezca el debate publico por medio del sistematico
trato desIavorable de los puntos de vista que el publico necesita para su
183. Para un discusin ms profunda sobre las precondiciones del discurso pblico, vase
Post, supra nota 9, pp. 135-148.
184. Fiss, Owen, The Irony of Free Speech; sine nomine et sine loco, 1996.
304
autogobierno
185
. Por supuesto la pregunta es de que Iorma tales reglas de
decision inconstitucionales se pueden identifcar y, a su Iavor, Fiss aIronta
el tema de Iorma directa. No obstante, al hacerlo queda dividido en dos
direcciones incompatibles, de Iorma tal que su analisis, en defnitiva, nos
da una leccion bastante diIerente de la que el quiere darnos.
En algunos puntos, Fiss adopta un ideal de neutralidad gubernamental,
que se esIuerza por realizar proponiendo criterios para evaluar los
propositos administrativos que se deIinen en terminos puramente
procedimentales
186
. Fiss argumenta que el Estado deberia fnanciar el
discurso privado segun su grado relativo de exclusion... Podria decirse
que todas las ideas no ortodoxas tienen derecho, en el marco de la primera
enmienda, a recibir fnanciamiento publico, pero tal vez las que estan
menos disponibles para el publico son las que tienen mayor derecho
187
.
Fiss tambien afrma que la necesidad fnanciera deberia ser un Iactor
adicional para la consideracion constitucional
188
.
El atractivo de estos criterios procedimentales es que son neutrales en
cuanto a contenidos. Dependen de una norma igualitaria que promocionaria
(algo asi como) un acceso igualitario para todas las ideas y, por lo tanto, eso
prestaria una ayuda adicional a las ideas que son excluidas por su oscuridad
o Ialta de apoyo fnanciero. La Iuente de esta norma reside en la doctrina
de la proteccion igualitaria, de la cual Fiss es un reconocido maestro
189
.
Pero esa doctrina acarrea de Iorma inherente algunas presunciones
importantes. Presume, por ejemplo, que la norma de la igualdad debe
185. d., p. 42.
186. Vase d., pp. 42-43. Como seala Fiss:
El ideal de la neutralidad en el contexto de la expresin no solo requiere de que el Estado
se abstenga de elegir entre puntos de vista, sino, tambin, que no estructure el discurso
pblico de forma tal de favorecer un punto de vista sobre otro. El Estado debe actuar
como un parlamentario magnnimo, asegurndose de que todos los puntos de vista sean
escuchados de forma completa y equitativa.
Fiss, supra nota 135, p. 2100.
188. d.
189. Fiss hace referencia a esta doctrina jurisprudencial especca: De la misma forma que
algunos grupos minoritarios pueden estar en mayor desventaja que otros, algunas ideas no
ortodoxas pueden estar ms escondidas de la opinin pblica que otras. d. Sobre la tendencia
general de importar las normas de Igual Proteccin al anlisis de la primera enmienda, vase
Post, supra nota 6, pp. 1267-1270.
305
Discurso subsidiado
aplicarse a unidades (como individuos o grupos) de cantidades fnitas.
Tambien presume que existe una metrica de igualdad, ya sea que se trate
de oportunidades educativas o dignidad, con respecto a la cual estas
unidades deben considerarse iguales a todas las demas.
Sin embargo, estas presunciones son inaplicables en el contexto de las
ideas. La cantidad de ideas posibles es infnita, no fnita. Esto implica que
un principio que aspira a brindar acceso igualitario a todas las ideas es
imposible de concebir o imposible de aplicar. Es mas, no existe una metrica
comun (ya sea que la llamemos oportunidad para la discusion publica
o valor intrinseco) respecto de la cual cada una de estas ideas infnitas
deberia considerarse igual a todas las demas. Muchas ideas que no estan
disponibles para la consideracion publica se excluyen porque han muerto
hace mucho o han sido repudiadas decisivamente. Nadie tomaria en serio
ideas de sacrifcio humano o fogisto o derecho seorial y demas ad inhnitum.
Cuando el Gobierno genera reglas de decision para asignar subsidios para
el discurso, no necesita ni debe hacerlo bajo una obligacion constitucional
de resucitar y subsidiar cada una de estas ideas meramente porque carecen
de apoyo fnanciero, son excluidas, o no estan disponibles para el publico
de alguna otra Iorma.
Por lo tanto, Meiklejohn estaba bastante equivocado al sostener que
existe igualdad de estatus en el campo de las ideas
190
. Lo que si existe es
un estado de igualdad constitucional entre las personas que generan ideas
191
.
Debido a que creemos en un estado de igualdad entre los interlocutores, no
permitimos que el Estado regule el discurso publico a fn de Iavorecer las
contribuciones de algunas personas mas que las de otras, aun si el Estado
cree que las ideas de algunos son mas dignas de atencion o espacio en la
agenda publica
192
. Pero debido a que no creemos en la igualdad de estatus
190. Meiklejohn, Alexander, Political Freedom: The Constitutional Powers of the People;
sine nomine et sine loco; 1948, p. 27.
192. Vanse, e.g., Consolidated Edison Co. v. Public Serv. Commn, 447 U.S. 530 (1980)
(que invalida la prohibicin estatal contra el discurso orientado hacia las polticas en las
facturas mensuales de los servicios pblicos); Buckley v. Valeo, 424 U.S. 1, 48-49 (1976)
(per curiam) ([E]l concepto de que el Gobierno puede restringir la expresin de algunos
elementos de nuestra sociedad a n de aumentar el valor de otros es totalmente forneo a
la primera enmienda ...).
306
entre las ideas, permitimos que el gobierno avance y acentue ideas discretas
y especifcas cuando el Gobierno mismo es el interlocutor
193
.
Fiss es proIundamente consciente de esta difcultad y, consecuentemente,
se inclina hacia criterios basados en el contenido para la evaluacion
constitucional de las reglas de decision para la asignacion de subsidios
gubernamentales. Este ultimo considera que la primera enmienda deberia
exigir que los Iuncionario publicos aseguren la plenitud y riqueza del
debate publico
194
, y, por lo tanto, que tomen decisiones analogas a los
juicios que hacen los grandes proIesores de las universidades de la nacion
todos los dias de la semana mientras estructuran la discusion que se genera
en sus clases
195
. Fiss reconoce plenamente que lograr este objetivo exigiria
un sentido de la agenda publica, un entendimiento de los problemas que
enIrenta actualmente el publico, y de lo que posiblemente se sume, y luego,
de una evaluacion del Estado y del discurso publico
196
.
La propuesta de Fiss de evaluar las reglas de decision para su
contribucion afrmativa a la plenitud y riqueza del debate publico es
claramente incongruente con su propuesta de evaluar las reglas de decision
sobre la base de criterios neutrales en cuanto al punto de vista, como aquellos
mecanismos subyacentes del igualitarismo. Si la agenda del discurso publico
193. Esta objecin sera fatal aun si el criterio igualitario de Fiss fuese interpretado como algo
aplicable nicamente a las ideas de las personas que participan dentro del discurso pblico.
Si bien la cantidad posible de ideas de este tipo puede no ser innita, Fiss no podra defender
esta tesis igualitaria (modicada) sobre la base de que un debate pblico rico y completo
requiere de que se subsidien todos los puntos de vista expresados dentro del discurso pblico
que casualmente cuentan con recursos limitados, o que, en general, no estn disponibles. No
podra sostenerse que el discurso pblico sera ms rico si los puntos de vista de los nazis o
los estalinistas recibieran subsidios; aun si tales puntos de vista no fueran ortodoxos, fueran
marginalizados y no fueran comnmente aceptados. Seguramente resultara extrao sostener
que tales puntos de vista deben recibir apoyo a n de asegurar un dilogo pblico mejor y
ms informado. Tampoco se podra defender una tesis igualitaria modicada sobre la base
del principio de que el Estado debera tratar a todas las personas de igual manera dentro del
discurso pblico, ya que ese principio requerira, en cambio, de que el Estado se abstuviera
de tratar a las personas de forma diferente, aun si sus ideas tuvieran diferentes grados de
aceptacin y exposicin. Por lo tanto, la tesis igualitaria modicada debera justicarse sobre
la base de alguna variante de la nocin de que la primera enmienda requiere de igualdad entre
las diferentes ideas. Pero no existe ninguna razn en particular para aceptar esta igualdad
propuesta, y existen buenos motivos para rechazarla.
196. d.; vase Fiss, supra nota 184, pp. 44-45.
307
Discurso subsidiado
Iuese fja, uno (tal vez) podria imaginarse una regla neutral en cuanto a
un punto de vista que exija la ventilacion de todos los puntos de vista de
los temas existentes. Pero, por supuesto, la agenda del discurso publico es
altamente controvertida y controversial. De hecho, |e|l conficto politico
no se asemeja a un debate academico en el cual los oponentes acuerdan
de antemano la defnicion del problema... Aquel que determina que temas
tratara la politica dirige el pais, ya que la defnicion de las alternativas es la
eleccion de los confictos, y la eleccion de los confictos asigna el poder
197
.
Imponerle a los Iuncionarios gubernamentales un deber constitucional de
asignar subsidios de acuerdo con su sentido de cual deberia ser la agenda
publica es, por lo tanto, exigirles que adopten perspectivas particulares
dentro de controversias intensamente controvertidas.
Sin embargo, esto no es Iatal, ya hemos visto que las reglas de decision
son Irecuentes y apropiadamente basadas en el punto de vista. De hecho, un
estandar constitucional que exija que las reglas de decision para la asignacion
de subsidios sean evaluadas segun su eIecto sobre la aseguracion de la
calidad del discurso publico resulta atractivo a nivel teorico y constitucional.
La unica pregunta que surgiria, la cual no es menor, es de que Iorma ese
estandar afrmativo podria aplicarse institucionalmente en los tribunales. Las
decisiones de desembolsar subsidios siempre se toman en el contexto de la
escasez y son altamente policentricas
198
. Los subsidios se pueden otorgar de
acuerdo con una gama casi infnita de criterios posibles. Aun si se acepta una
determinada gama de criterios, existen innumerables benefciarios posibles
y un sinIin de permutaciones sobre los cuales los Iondos se pueden distribuir
entre una gama de benefciarios en particular.
En tales circunstancias, el estandar propuesto por Fiss no es plausible
de Iuncionar como una gama de restricciones determinantes de la accion
gubernamental; en cambio, tendria que ser propuesto como un objetivo hacia
el cual los Iuncionarios publicos deberian aspirar. Por lo tanto, desde el
punto de vista de una corte revisora, el estandar requeriria de una evaluacion
197. Schattschneider, E.E., The Semisovereign People: A Realists View of Democracy in
America, 1. ed., sine nomine et sine loco, 1960, p. 68. Como observa concisamente William
H. Riker: Todo lo que constituye un problema poltico es, en s, un problema poltico, en
Riker, William H., Agenda Formation [William H. Riker ed.], sine nomine et sine loco, 1993, p. 3.
198. Vase Fuller, Lon L., The Forms and Limits of Adjudication, en Harv. L. Rev., 92
(1978), pp. 353, 393-405 (que discute el concepto de tareas policntricas y adjudicacin).
308
judicial respecto de si el objetivo podria haberse logrado mejor mediante
una gama diIerente de reglas de asignacion. Como este siempre sera el caso,
la adopcion del estandar propuesto por Fiss desembocaria en un reemplazo
judicial o una deIerencia judicial de proporciones sustantivas de las reglas
de decision para la asignacion de subsidios.
Con base en estas opciones, es logicamente predecible que los tribunales
elegiran la segunda opcion. Tendrian razon al hacerlo, ya que el reemplazo
judicial de los criterios de asignacion de los subsidios gubernamentales
operaria por si solo como una Ialta de incentivo importante a la inversion
gubernamental en subsidios. Imaginemos, por ejemplo, lo que realmente
haria un tribunal si el presupuesto del NEA Iuera reducido a diez millones
de dolares, y si el Congreso decidiera que el presupuesto entero deberia
asignarse a promover la opera, los programas de extension de los museos
o a innovadoras compaias de ballet, o a alguna combinacion de estas tres
opciones. Sin importar que elija hacer el Congreso, siempre sera posible
para un tribunal concluir, de Iorma legitima, que el discurso publico podria
haberse enriquecido mas con una opcion diIerente. Si los tribunales siempre
se aprovecharan de este hecho para alterar las prioridades de fnanciamiento
del Congreso para el NEA, es poco probable que continuara apoyando al NEA.
Al contrario de esto, Fiss parece asumir que ha creado un estandar que
operaria como una restriccion determinante sobre las reglas de decision
del Gobierno. Sostiene que los criterios de asignacion considerados como
valores Iamiliares serian claramente inconstitucionales debido a sus
eIectos perniciosos sobre el debate, ya que simplemente reIuerzan la
ortodoxia
199
. Pero el razonamiento de Fiss en estas citas se basa en una
norma igualitaria mecanica, neutral en cuanto a los contenidos, la cual,
como he argumentado, debe ser abandonada por ser inadecuada desde un
punto de vista tanto teorico como practico. Una vez que la discriminacion
basada en el punto de vista que implica el estandar afrmativo de Fiss es
frmemente asimilada, no queda para nada claro como deberia decidir
la Corte que el criterio de valores Iamiliares debe desecharse por ser
claramente inconstitucional. Si el Congreso concluyera que el debate
publico seria enriquecido si se prestara mayor atencion a los valores
comunmente compartidos respecto del nucleo Iamiliar (por ejemplo,
fnanciando el arte sobre hijos de padres divorciados), los tribunales no
309
Discurso subsidiado
tendrian ni mayores ni menores bases para disentir con las que tendrian si
el Congreso decidiera que el NEA deberia dedicar su presupuesto entero
(reducido) a promover la opera.
El hecho de que los valores Iamiliares sean populares y comunmente
compartidos, o en los terminos degradantes de Fiss, ortodoxos, no serviria
de Iundamento para abandonar la postura de la deIerencia judicial, ya que,
como hemos visto, estos atributos son precisamente los que autentican
el apoyo gubernamental de los valores Iamiliares como algo razonable
y legitimo. Los criterios de asignacion que Iueran idiosincraticos y no
estuvieran arraigados en la cultura compartida serian vulnerables a ser
atacados de arbitrarios. Si una ley del Congreso dispusiera que el NEA
otorgara subvenciones unicamente a artistas con cabello de color rojo, un
tribunal podria alejarse de la deIerencia y declarar la inconstitucionalidad
de la ley basada en su irracionalidad. Pero la decision de ese tribunal
dependeria, en realidad, de su percepcion de que la ley no podria justifcarse
haciendo reIerencia a los valores ortodoxos compartidos.
Estas consideraciones sugieren que aun si el estandar afrmativo propuesto
por Fiss Iuera aceptado (y considero que deberia serlo), los tribunales no
podrian ni deberian usarlo para descartar reglas de decision de asignacion
de subsidios, excepto en casos extremos y marginales
200
. Los subsidios que
literalmente colman el discurso publico, que quebrantan seriamente las
nociones Iundamentales del mercado de ideas existente, pueden y deben
descartarse. Pero, por defnicion, dichas circunstancias serian sumamente
excepcionales. De hecho, es mas probable que los tribunales reconozcan tales
circunstancias excepcionales no por reIerencia al estandar afrmativo de un
discurso publico rico, sino por el criterio negativo articulado hace mucho
tiempo por Mark YudoI, que defne el temor de que las reglas de decision del
Gobierno operen en Iavor de la Ialsifcacion del consentimiento al moldear
la voluntad mayoritaria por medio de actividades de adoctrinamiento
incontroladas
201
. Pero mas alla de como se analiza el problema (ya sea desde
la perspectiva de un discurso publico que no es lo sufcientemente rico o
200. Vanse Yudof, supra nota 35, p. 259 (la revisin judicial del discurso apoyado por
el gobierno apropiado principalmente en los casos escandalosos); Schauer, Frederick, Is
Government Speech a Problem?, en Stan. L. Rev., 35 (1983), pp. 373, 378 (que repasa
Yudof, supra nota 35).
201. Yudof, supra nota 35, p. 15.
310
de uno que es artifcialmente limitado), la clausula de decencia del NEA no
parece constituir el tipo de caso raro ni excepcional que seria o deberia ser
declarado inconstitucional
202
.
III.D. La controversia del NEA revisada: el conicto entre el autogobierno
democrtico y la autodeterminacin comunitaria
Entonces pareciera que nos enIrentamos con la desagradable opcion de
colocar al NEA dentro de un chaleco de Iuerza constitucional o liberarlo para
que participe de una amplia gama de intervenciones basadas en el contenido;
las cuales para muchos de nosotros pueden resultar erroneas u oIensivas.
No parecemos tener la opcion de elegir y seleccionar la opcion de restringir
constitucionalmente al NEA de las reglas de decision que a nosotros nos
resultan agradables ni de autorizar constitucionalmente al NEA a promulgar
reglas de conducta que a nosotros nos resultan sabias.
Cabe hacer una pausa por un momento para refexionar acerca de por
que debemos elegir entre estas opciones poco atractivas. La culpa, como
diria Shakespeare, no la tienen nuestros astros, |s|ino nosotros mismos
203
.
Es precisamente porque queremos usar la primera enmienda para establecer
un espectro del discurso publico en el cual las personas son consideradas
autonomas y autodeterminantes que imponemos requisitos constitucionales
estrictos de neutralidad sobre la regulacion estatal del discurso publico.
Al mismo tiempo, precisamente porque deseamos que nuestro gobierno
ejemplifque y avance hacia las normas particulares de nuestra comunidad
es que mitigamos estos requisitos cuando el Estado esta actuando por cuenta
propia para apoyar las artes de la Nacion.
En otras palabras, nos enIrentamos a un conficto entre dos valores
constitucionales: el del autogobierno democratico y el de la autodefnicion
de la comunidad
204
. La Iuncion del derecho constitucional es describir
sistematicamente la arquitectura interna de este tipo de valores, para incluir
esa arquitectura en el espacio social, para articular sus ramifcaciones
particulares y, en casos de conficto entre dos valores, para adjudicar sus
202. Fiss no cree que la clusula de decencia deba ser anulada por inconstitucional. Vase
Fiss, supra nota 184, p. 38.
203. Shakespeare, William, Julio Csar, acto 1, esc. 2.
204. Sobre el valor constitucional fundamental de la autodenicin de la comunidad, vase
Post, supra nota 9, pp. 1-18, 51-88, 177-196.
311
Discurso subsidiado
limites precisos
205
. Caracterizar la clausula de decencia como una regla de
decision o como una regla de conducta es, en defnitiva, fjar el limite entre
dos valores constitucionales
206
.
Donde fjamos ese limite dependera, en parte, de la Iorma en la que la
clausula de decencia aIecte la produccion del arte dentro del discurso publico
en el marco del NEA. Seria mas probable que clasifcaramos la clausula
como una regla de conducta y, en tanto, someterla a los limites del regimen
constitucional del autogobierno democratico, si Iueramos a considerar la
clausula como algo que impone normas comunitarias sobre el discurso
publico. A la inversa, seria probable que clasifcaramos la clausula como una
regla de decision y, por lo tanto, con legitimidad desde un punto de vista
constitucional, si consideraramos la clausula como algo que simplemente
Iomenta un valor compartido e importante para la comunidad.
Un breve resumen de la evidencia sugiere una imagen ambigua. A
diIerencia del articulo 399 en el caso League of Women Joters, la clausula
de decencia no prohibe comportamientos, sino simplemente regula
la disponibilidad de los subsidios. Si bien el NEA es una organizacion
relativamente nueva, algunos artistas deben de haber comenzado a sentirse
con derecho a los subsidios, pero esta sensacion no es compartida por el
publico en general
207
. Si bien el NEA es un actor importante e infuyente en
205. Por supuesto, tenemos libertad de alterar nuestros compromisos constitucionales y
buscar valores diferentes, pero, so pena de incoherencia, frustracin e hipocresa, no tenemos
libertad de ignorar las consecuencias de los valores que hemos elegido.
206. Respecto a la tensin entre estos dos valores, visto desde la perspectiva de un sistema
internacional incremental de comunicacin, vase Price, supra nota 66, pp. 233-246.
207. Por ejemplo, un comentador ha observado:
El NEA tiene varios aos menos que Madonna. No obstante, alcanz, temprano en su corta
existencia, la titularidad del derecho para aquellos que por primera vez eran beneciarios de
la generosidad federal, o en la mayora de los casos, de su miseria. Los montos en dlares
pueden ser minsculos comparndolos con otros arrojados por ah por el To Sam... pero
la cantidad de indignacin que puede acumularse entre los que corren el riesgo de perder
su dinero es realmente espectacular. No meramente espectacular, sino que causa ms
llantos y lgrimas que Camille.
Yardley, Jonathan, NEA Funding: Dollars and Nonsense, Wash. Post, Ene. 23, 1995, en B2;
vanse, tambin, Miller, Tim, An Artists Declaration of Independence to Congress (Julio 4,
1990), en Culture Wars: Documents from the Recent Controversies in the Arts [Richard Bolton
ed.], sine nomine et sine loco, 1992, pp. 244-245; Newt Gingrich, Cutting Cultural Funding:
A Reply, Time, Ago. 21, 1995, en 70; Jeff Jacoby, Endowment of Arrogance, Baltimore Sun,
Ago. 9, 1995, en 17A; John Frohnmayers Final Act, Wash. Times, Feb. 24, 1992, en E2 (que
discute la renuncia de Frohnmayers como Presidente de NEA).
312
el mundo de la produccion artistica, la extension real de la dependencia que
este mundo tiene del NEA es incierta
208
.
A esta evidencia equivoca se debe agregar una consideracion adicional:
las consecuencias constitucionales de la caracterizacion de la clausula de
decencia como una regla de conducta son dramaticamente incapacitantes.
Tal caracterizacion impondria al NEA requisitos paralizantes sobre la
neutralidad de los contenidos, requisitos que conIormarian Iuertes Ialtas
208. En 1995, los fondos para subvenciones del NEA eran de aproximadamente 138 millones
de dlares.Vase National Endowment for the Arts Ofce of Policy, Research, and Technology,
Table Summarizing NEA Funding (noviembre de 1995) (archivado en Yale Law Journal). En
ese mismo ao, se apropiaron 265,6 millones de dlares a travs de agencias estatales de
arte; y aproximadamente 650 millones de dlares fueron asignados por los gobiernos locales.
Vase Kressner Cobb, Nina, Presidents Comm. on Arts & Humanities, Looking Ahead:
Private Sector Giving to the Arts and the Humanities; sine nomine et sine loco, 1995, p. 5.
Adems, el nanciamiento para fundaciones artsticas en 1992, el ao ms reciente para el
cual existen datos disponibles, era de aproximadamente 1,36 mil millones de dlares. Vase
d. Finalmente, segn una encuesta, el nanciamiento corporativo para las artes en 1994 era
de 875 millones de dlares. vase d. Las cifras para los fondos otorgados individualmente a
las artes no estn disponibles, pero extrapolando estos datos estimativos del Gobierno, las
fundaciones y las donaciones corporativas, es probable que el apoyo del NEA a las artes sea
de aproximadamente el 5% del total de las donaciones.
Este clculo puede minimizar la extensin de la inuencia del NEA, ya que el NEA es el
donante ms grande para las artes y porque el NEA otorga subvenciones que son altamente
apalancadas por los requisitos de fondos iguales. Vase d., pp. 18-20. El prestigio nacional
del NEA tambin genera un apalancamiento independiente, de forma tal, que segn el Comit
Presidencial de Artes y Humanidades [Presidents Committee on the Arts and Humanities]:
Los patrones de nanciamiento demuestran una estructura cultural nacional en la cual los
donantes privados y pblicos se refuerzan mutuamente, nanciando diferentes obras y partes,
ejerciendo diferentes prioridades dentro del todo... [L]os sectores pblicos y privados operan
con en combinacin sinrgica. d., p. 4.
Sin embargo, tambin es cierto que la cifra del 5% puede exagerar de forma sorprendente
la extensin de la inuencia del NEA, ya que no da cuentas de los ingresos obtenidos por los
artistas y las organizaciones artsticas por medio de las ventas de entradas, las compras de
arte y dems. Sabemos, por ejemplo, que las disciplinas como la msica, la danza y el teatro
generan ingresos que pueden dar cuentas de entre el 50 y 60% de las ganancias totales.Vase
Presidents Committee on the Arts and Humanities, Chart Displaying Sources of Operating
Income for Various Disciplines (1994) (archivado Yale Law Journal). Para un argumento
que sostiene que la funcin perversa que desempea el NEA en el mundo del arte y en los
mecanismos de nanciamiento de los cuales dependen los artistas y los msicos le coneren
la habilidad de silenciar a aquellos artistas que expresan puntos de vista desfavorables, vase
Hawthorne, supra nota 174, p. 438. Para un argumento contrario, vase Goldfarb Marquis,
Alice, Art Lessons: Learning From the Rise and Fall of Public Arts Funding; sine nomine et
sine loco, 1995, pp. 246-253.
313
Discurso subsidiado
de incentivos para el apoyo del Congreso. Debido a que considero valioso
alentar y dar poder al Gobierno para establecer instituciones designadas a
expandir normas como la excelencia artistica; me inclinaria a dar una amplia
oportunidad al valor de la autodefnicion de la comunidad en el contexto de
los subsidios del NEA y, por lo tanto, tendria mucho cuidado de caracterizar
la clausula de decencia como un regla de conducta.
Sin embargo, no es mi intencion empujar estas observaciones preliminares
hacia conclusiones defnitivas. Al contrario, mi punto es subrayar que para
entender completamente las dimensiones legales de la controversia del
NEA sera necesario tener un alto entendimiento de la importancia y las
implicaciones de la caracterizacion de la accion del Gobierno. Ya sea
que en ultima instancia los tribunales llegaran a considerar la clausula
de decencia del NEA como una regla de conducta o como una regla de
decision, su eleccion deberia basarse en una comprension del signifcado y
las consecuencias constitucionales de esta caracterizacion.
IV. Conclusin
Al comienzo de este ensayo, observe que las doctrinas de las condiciones
inconstitucionales y de la discriminacion basadas en el punto de vista son
incoherentes porque son excesivamente abstractas y Iormales, separadas
de las palancas de decision reales. Ahora podemos resumir las causas
jurisprudenciales de esta observacion. Los derechos de libertad de
expresion de la primera enmienda son metodos de estructuracion de las
intervenciones legales que defnen y ejecutan las consecuencias de los
valores constitucionales. Debido a que estos valores son particulares respecto
de dominios sociales especifcos, tambien lo son los derechos contenidos
en la primera enmienda
209
. Sin embargo, la doctrina de las condiciones
inconstitucionales y de la discriminacion basadas en el punto de vista implica
que sean aplicadas de Iorma universal para controlar todos los aspectos del
espacio social. Cuando los tribunales tienen que emplear las doctrinas en
situaciones en las que no se corresponden con los valores constitucionales
relevantes, deben deIormar y evadirlas, retorciendolas de Iormas aun mas
conIusas, arbitrarias e irrelevantes.
209. Vase Post, supra nota 6.
314
Rehabilitar la doctrina de la primera enmienda signifca amoldarla de
Iorma tal que abarque los verdaderos valores que impulsan nuestro proceso
de toma de decisiones constitucionales. Aun asi la doctrina puede no
compeler resultados especifcos en los casos particulares. Lo que tenemos
derecho a esperar de la doctrina es que nos obligue a conIrontar y clarifcar
los valores constitucionales que son importantes para nosotros. Mi deseo en
este ensayo es haber articulado por medio de casos de discurso subsidiado
dos interrogantes doctrinarios que me resultan utiles en ese sentido. El
primero implica la caracterizacion del discurso, y requiere que determinemos
el dominio al cual se debe asignar el discurso subsidiado en cuestion en
un caso en particular. Debemos decidir si clasifcar al discurso subsidiado
como dentro del discurso publico o como dentro de algun otro dominio,
tal como el del discurso administrativo o proIesional. Al ubicar al discurso
subsidiado en el espacio social, podemos identifcar el valor constitucional
que adjudicamos al discurso y la gama de limitaciones constitucionales que
aplicamos para su regulacion.
El segundo interrogante gira en torno a la caracterizacion de la accion
gubernamental y requiere que determinemos si los estandares asignados a
subsidios gubernamentales deben entenderse como regulaciones del discurso
subsidiado o como directivas internas para los Iuncionarios estatales que
otorguen subsidios. Si clasifcamos los estandares como regulaciones,
debemos someterlos a la gama completa de limitaciones constitucionales
requeridas por el dominio en el cual se ubica el discurso subsidiado. En
cambio, si consideramos al estandar como una directiva interna, debemos
ceder al Gobierno una mayor libertad en la ejemplifcacion y el avance de
los valores nacionales.
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