Advocacia Geral PDF

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DIREITO PENAL DIREITO PENAL
FRANCISCO MONTEIRO ROCHA JR.
VILMAR VELHO PACHECO FILHO
www.iesde.com.br
Fundao Biblioteca Nacional
ISBN 978-85-387-3247-1
9 7 8 8 5 3 8 7 3 2 4 7 1
Este material parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A.,
mais informaes www.iesde.com.br
ADVOCACIA GERAL
Francisco Monteiro Rocha Jr.
Vilmar Velho Pacheco Filho
6. edio
IESDE Brasil S.A.
Curitiba
2012
Direito Penal
CIP-BRASIL. CATALOGAO-NA-FONTE
SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ
__________________________________________________________________________________
R573d
6.ed.

Rocha J unior, Francisco Monteiro
Direito penal / Francisco Monteiro Rocha J unior, Vilmar Velho Pacheco Filho. - 6.ed. -
Curitiba, PR : IESDE Brasil, 2012.
364p. : 21 cm (PEJ . Advocacia geral)

Inclui bibliografa
ISBN 978-85-387-3247-1

1. Direito penal. I. Pacheco Filho, Vilmar Velho. II. Ttulo. III. Srie.
12-7577.
CDU: 343.2
18.10.12 25.10.12 039948
__________________________________________________________________________________
Atualizado at outubro de 2012.
2005-2011 IESDE Brasil S.A. proibida a reproduo, mesmo parcial, por qualquer processo, sem autorizao por escrito dos autores e do
detentor dos direitos autorais.
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Batel Curitiba PR
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Todos os direitos reservados.
Atualizado at outubro de 2012.
SUMRIO SUMRIO
Direito Penal: noes gerais
17 Introduo
17 Finalidade da norma penal e suas teorias
18 Fontes do Direito Penal
18 Classificao das leis penais
19 Normas penais em branco
19 Diferena entre norma penal em branco/
aberta e tipo penal aberto
19 Interpretao da lei penal
23 Crimes preterdolosos
23 Causas de excluso do tipo: erro de tipo
Aplicao da lei penal
27 Princpio da legalidade e anterioridade da
lei
28 Lei penal no tempo
31 Lei excepcional ou temporria
31 Tempo do crime
32 Eficcia da lei penal no espao
33 Lugar do crime
33 Pena cumprida no estrangeiro
33 Eficcia de sentena estrangeira
34 Contagem de prazo
34 Fraes no computveis da pena
SUMRIO
Tipicidade
37 Introduo
37 Elementos do tipo
38 Funes do tipo e suas espcies
38 Espcies de tipos penais
40 Dolo e culpa
41 Culpa
44 Crimes preterdolosos
45 Causas de excluso do tipo: erro de tipo
Ilicitude
47 Introduo
47 Ilicitude formal e material
47 Causas de excluso
Culpabilidade
57 Introduo e evoluo histrica
58 Elementos da culpabilidade
65 Causas de excluso da culpabilidade
SUMRIO
Concurso de pessoas
73 Introduo
73 Requisitos para o concurso de pessoas
73 Teorias sobre o concurso de pessoas
74 Diferena entre autoria e participao
76 Formas de autoria
79 Coautoria
80 Participao
84 Incomunicabilidade das circunstncias
Penas e suas aplicaes
87 Conceito
87 Caractersticas da pena
87 Finalidade da pena
88 Sistemas prisionais
89 Espcies de pena
102 Da aplicao da pena
103 Concurso de crimes
105 Limite da execuo da pena privativa de
liberdade
SUMRIO
Sursis, livramento condicional e
efeitos da condenao
109 Suspenso condicional da pena: sursis
115 Livramento condicional
118 Efeitos da condenao
Extino da punibilidade
121 Introduo
122 Efeitos das causas extintivas
122 Causas de extino da punibilidade do
artigo 107 do CP
133 O artigo 108 do CP
Crimes contra a vida I:
homicdios
135 Introduo
136 Proteo jurdica
136 Tipos de homicdio
136 Homicdio simples (CP, art. 121, caput)
SUMRIO
Crimes contra a vida II
149 Participao em suicdio
152 Infanticdio
155 Aborto
Leso corporal
165 Bem jurdico tutelado
166 Leso corporal de natureza leve (CP, art.
129, caput)
166 Aspectos comuns a todas as formas de leso
corporal
168 Leso corporal grave (CP, art. 129, 1.)
169 Leso corporal gravssima (CP, art. 129,
2.)
170 Leso corporal seguida de morte (CP, art.
129, 3.)
171 Causa de diminuio de pena (CP, art. 129,
4.)
172 Substituio de pena (CP, art. 129, 5.)
173 Leso corporal culposa (CP, art. 129, 6.)
173 Causa de aumento de pena (art. 129, 7.)
175 Leso dolosa e preterdolosa
175 Perdo judicial (CP, art. 129, 8.)
SUMRIO
176 Violncia domstica (CP, art. 129, 9.)
177 Leso corporal grave, gravssima e seguida
de morte em violncia domstica (CP, art.
129, 10)
178 Leso corporal e ao penal
178 Leso corporal e competncia
Crimes contra a honra
181 Bem jurdico tutelado
181 Condutas tpicas
181 Observaes iniciais
182 Calnia (CP, art. 138)
184 Difamao (CP, art. 139)
185 Injria (CP, art. 140)
Crimes contra o patrimnio I:
furto e roubo
193 Crime de furto
198 Roubo
SUMRIO
Crimes contra o patrimnio II:
extorses
203 Extorso
206 Extorso mediante sequestro
Apropriao indbita,
estelionato, receptao
e disposies gerais
211 Apropriao indbita
215 Estelionato
225 Receptao
228 Disposies gerais
Crimes contra a dignidade sexual
Lei 12.015/2009
233 Alterao do ttulo VI do Cdigo Penal
244 Disposies gerais artigos 234-A e 234-B
SUMRIO
Crimes funcionais
247 Introduo e conceito legal de funcionrio
pblico
247 Peculato
252 Concusso
253 Corrupo passiva
254 Prevaricao
Contravenes penais: Lei
3.688/41
257 Introduo
257 Conceito legal de contraveno penal e
distino do conceito de crime
257 Aplicao das regras do Cdigo Penal
257 Princpio da territorialidade pura
257 Voluntariedade: dolo e culpa
258 Tentativa
258 Sanes penais
259 Reincidncia
259 Dispositivos revogados
259 Limites das penas
259 Suspenso condicional da pena
259 Ao penal
259 Competncia e procedimento judicial
SUMRIO
Abuso de autoridade:
Lei 4.898/65
269 Conceito legal de autoridade
269 Responsabilizaes
269 Direito de representao
270 Crimes em espcie
279 Sanes
280 Competncia e procedimento
281 Entendimento sumular
Violncia domstica
contra a mulher
283 Violncia Domstica
285 Competncia
286 O papel do Ministrio Pblico
287 Medidas protetivas de urgncia
290 Crimes e penas
291 Direito de representao e retratao
292 Atividades policiais
293 Juzo criminal e procedimento
SUMRIO
Crimes da Nova Lei de Drogas
297 Introduo
297 Bem jurdico
297 Crime de perigo comum
297 Crime de consumao formal
298 Princpio da insignificncia
298 Tentativa
298 Crimes permanentes
298 Usurio de droga
300 Materialidade dos delitos
300 Norma penal em branco
300 Lana-perfume
300 Semente de maconha
301 Elemento normativo do tipo
301 Tipo penal de contedo mltiplo
301 Concurso material e crime continuado
301 Anlise do crime de trfico descrito no
artigo 33 da Lei 11.343/2006
304 Indulto e comutao
305 Expropriao de terras nas quais se
cultivam plantas destinadas produo
de entorpecentes
305 Aparelhos, maquinismos e objetos
destinados ao trfico: artigo 34
SUMRIO
306 Associao criminosa para trfico: artigo 35
307 Financiar ou custear o trfico: artigo 36
308 Colaborar como informante
309 Prescrever ou ministrar culposamente dro-
gas
309 Conduzir embarcao ou aeronave aps
consumo de droga
310 Majorantes para os crimes de trfico
311 Causas de iseno e reduo de pena
311 Exame de dependncia toxicolgica
311 Competncia
Crimes hediondos
315 Introduo
316 Conceito legal de crimes hediondos
318 Delitos equiparados e vedaes legais
330 Estabelecimento prisional
331 Prazos procedimentais em dobro para os
crimes de trfico de drogas
Crimes de tortura
333 Introduo
334 Crimes em espcie
SUMRIO
340 Princpio da extraterritorialidade da lei
penal
340 Vigncia imediata e revogao expressa do
crime de tortura do Estatuto da Criana e
do Adolescente
Crimes no Cdigo de Trnsito
Brasileiro: Lei 9.503/97
343 Introduo
343 Parte geral
349 Parte especial: crimes em espcie
Referncias
Anotaes
Direito Penal:
noes gerais
Vilmar Velho Pacheco Filho*
Introduo
O Direito Penal, tendo em vista a sua finalidade de buscar a manuteno da or-
dem e da paz pblica, confunde-se com a prpria histria das civilizaes. Desde os pri-
mrdios, com o agrupamento entre os humanos, eram impostas, tacitamente, regras de
convivncia e ordem. Infringidas, surgia para o cl o direito de punir o infrator, o que era
feito atravs da vingana privada, normalmente de forma desmedida e desproporcional.
Aps o perodo da autotutela, veio a autocomposio, e por fim o direito punitivo passou
a ser exercido pelo Estado, atravs de penas, inicialmente aflitivas, cruis, de morte ou
trabalhos forados. A partir de meados do sculo XVIII, com o Iluminismo, que se
passou a discutir sobre a verdadeira finalidade da sano e da norma penal, em especial
em funo da obra Dos Delitos e das Penas, de Cesare Beccaria, que humanizou o Direito
Penal moderno, buscando a proporcionalidade da atuao interventiva estatal em relao
ao fato praticado pelo infrator.
Finalidade da norma penal e suas teorias
Teoria absoluta : influncia iluminista, em busca do senso de justia, a pena
estritamente retributiva. Um mal necessrio para retribuir ao mal causado
por algum sociedade.
Teoria relativa : inspirao jusnaturalista, mais moderada. A pena no retri-
buio, um veculo til s funes poltico-sociais de proteo do Estado. A
pena deve ser til, funcional.
Teoria mista : pena retribuio e til proteo do Estado. O legislador
brasileiro adotou esse posicionamento hbrido, tendo em vista o que dispe
nos artigos 59; 121, pargrafo 5.; 129, pargrafo 8., do Cdigo Penal (CP) e
Mestre em Cincias Criminais pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (PUCRS). Professor de cursos prepa-
ratrios no Rio Grande do Sul. Advogado.
DIREITO PENAL
no artigo 1. da Lei de Execues Penais. exceo da Lei 9.714/98 e da Lei
9.099/95, a legislao penal brasileira, como regra, tem carter antigarantista
maximiza o Direito Penal, em detrimento do direito individual e das garantias
fundamentais do cidado.
Fontes do Direito Penal
As fontes do Direito Penal so material e formais.
A fonte material no sentido de sua elaborao, criao, que compete exclusiva-
mente Unio, conforme disserta o artigo 22, I, da Constituio Federal (CF).
As fontes formais, por sua vez, so referentes divulgao e conhecimento. Divi-
dem-se em imediatas e mediatas. Fonte formal imediata a lei ou norma penal, enquan-
to fontes formais mediatas so os costumes e os princpios gerais de direito.
A equidade, a doutrina, a jurisprudncia e os tratados e convenes no so fontes
de Direito Penal, mas formas de procedimento de interpretao da lei penal.
A fonte formal imediata, lei ou norma penal, tem uma srie de caractersticas:
exclusividade compete somente Unio (CF, art. 22, I);
imperatividade obrigatria, indiscutvel, cogente;
generalidade uma vez que prev situaes gerais relacionadas ao convvio
social atual;
abstrata e impessoal pois aplica-se a todas as pessoas indistintamente.
Classificao das leis penais
A doutrina faz uma verdadeira classificao das leis penais:
Leis penais incriminadoras so aquelas que descrevem condutas tpicas, que
incriminam comportamentos, que tm o preceito (descrio tpica) e a sano
(previso da pena).
Leis penais no incriminadoras so as que no incriminam, e podem ser:
permissivas justificativas (como as que excluem a ilicitude, CP, art. 23 a 25)
e permissivas exculpantes (como as que excluem a culpabilidade, CP, arts.
26 e 28, 1.);
explicativas ou complementares, como se d nos artigos referentes a o que
crime consumado, tentado, doloso, culposo, funcionrio pblico (CP,
arts.14, 18 e 327).
19
Normas penais em branco
Normas penais em branco, cegas, abertas, so aquelas em que a sano penal fixa,
mas a definio do crime incompleta e precisa de outra norma para complement-la.
Pode ser norma penal em branco homognea, quando outra de mesma hierarquia
ou rgo expedidor a supre, por exemplo, o crime de contrair casamento com impedi-
mento (CP, art. 237, que precisa de outra norma para dizer quais so essas causas de
impedimento, que esto descritas nos arts. 1.517, 1.521, 1.523 e 1.550 do CC).
Diferena entre norma penal
em branco/aberta e tipo penal aberto
Na norma penal em branco/aberta, a complementao feita por uma norma
jurdica, lei ou regulamento. No tipo penal aberto, a complementao feita pela
jurisprudncia, por exemplo, quando os julgados do casos prticos do que seja im-
prudncia, negligncia ou impercia para configurar o delito culposo, ou situaes de
pessoas que tm o dever de agir para evitar o resultado, para dizer se ou no caso
de crime omissivo imprprio.
Interpretao da lei penal
Vrias so as espcies de interpretao da lei penal.
Quanto a quem faz a interpretao, poder ser caso de:
interpretao autntica parte de quem fez a lei. Pode ser contextual, por
exemplo, o artigo 327 do CP, que conceitua funcionrio pblico para os
efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce
cargo, emprego ou funo pblica. Ou posterior, quando nova lei ou regu-
lamento a interpreta;
interpretao doutrinria quando feita pelos estudiosos do Direito, como
por exemplo, o livro Leis de Drogas crimes, investigao e processo, no qual Vil-
mar Pacheco e Gilberto Thums interpretam as leis relacionadas s drogas;
interpretao judicial quando no momento da sentena, ou nos acrdos,
os representantes do Poder Judicirio interpretam as leis, na aplicao do
caso concreto.
Quanto aos meios empregados para interpretar a lei penal, pode ser:
interpretao gramatical, literal ou sinttica o intrprete usa o sentido
literal das palavras, interpreta ipsis litteris e faz interpretao lgica ou teleol-
gica. Indaga sobre a vontade da lei, atendendo-se aos fins, dentro do ordena-
mento jurdico.
DIREITO PENAL
Quanto ao resultado, pode ser:
interpretao declarativa quando a lei declara sua vontade, clara e taxati-
va, em relao ao seu limite, no deixando margem para interpretao;
interpretao restritiva quando a lei vai alm da sua vontade, e o intrprete
precisa restringi-la. Por exemplo, artigo 28, I e II, do CP, quando afirma que a
emoo, paixo e embriaguez no excluem a culpabilidade, mas o intrprete
precisa diminuir essa extenso, como no exemplo da embriaguez patolgica
que sofrer a incidncia do artigo 26 do CP e levar inimputabilidade, ex-
cluindo a culpabilidade;
interpretao extensiva que ocorre quando a lei fica aqum da sua vontade,
como no caso do crime de bigamia previsto no artigo 235 do CP, no qual o le-
gislador deixou de fora os casos de poligamia, que logicamente tambm levam
incidncia desse artigo legal.
Quanto ao princpio do in dubio pro reo na interpretao da lei penal, no h dvida
que um dos princpios basilares do Direito Penal moderno.
Interpretao progressiva : dever ser feita pelo intrprete para evitar que a
lei seja sempre mudada, uma vez que ela deve progredir conforme os tempos.
Por exemplo, artigos 155 e 131 do CP (coisa mvel e molstia grave), com o
passar do tempo vo surgindo outras coisas mveis (computadores, aparelhos
de DVD, MP3 etc.) e outras molstias graves e aquelas que eram graves h
algum tempo, e hoje no so mais.
Interpretao analgica : se d quando a lei quer que o intrprete extenda seu
contedo para casos anlogos, como ocorre nos casos dos artigos 121, par-
grafo 2., I, IV, do CP (quando o legislador pede ou outro motivo torpe, ou
outro meio que dificulte ou torne impossvel a defesa da vtima).
Analogia uma forma autointegradora da lei. A lei no quer que o intrprete
extenda seu contedo a casos anlogos, ela silencia, mas o intrprete a extende. O fun-
damento vem da circunstncia de que onde h a mesma razo h o mesmo direito. Por
exemplo, o artigo 128, II, do CP, que trata do aborto lcito se a gravidez for proveniente
de estupro. Importante observar que a analogia s se admite in bonam partem, em favor
da parte.
Elementos do tipo culposo
Conduta humana voluntria, comissiva ou omissiva.
Nexo causal: est sempre presente no fato tpico culposo, pois h sempre
um resultado.
21
Resultado involuntrio.
Inobservncia de cuidado objetivo, por imprudncia, impercia ou negligncia.
Ausncia de previso, salvo na culpa consciente.
Previsibilidade objetiva.
Tipicidade.
Princpio da excepcionalidade do crime culposo
Est previsto no artigo 18, pargrafo nico, do CP, que salvo os casos ex-
pressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quan-
do o pratica dolosamente. A regra que o crime seja doloso; excepcionalmente, quando
houver previso legal, que ser admitida a modalidade culposa.
Modalidades da culpa
Imprudncia: uma conduta (ao ou omisso) positiva, em que o agente atua
com precipitao, desconsiderao, sem cautelas, no usando de seus poderes
inibidores. uma culpa em agir, o agente faz o que no deve (exemplos: exces-
so de velocidade, ultrapassar o semforo com o sinal vermelho).
Negligncia: uma conduta (ao ou omisso) negativa, a inrcia psquica, a
indiferena do agente que, podendo tomar as cautelas exigveis, no o faz por
displicncia ou preguia mental. culpa in omitendo. O agente no faz o que
deve (no examina os freios, no abastece o veculo e, em face da pane seca,
causa um crime de trnsito).
Impercia: relacionada incapacidade, falta de conhecimentos tcnicos no
exerccio da arte ou profisso, no tomando o agente em considerao o que
sabe ou deve saber. A impercia pressupe sempre a qualidade de habilitao
legal para a arte ou profisso.
Espcies de culpa
Culpa inconsciente : a culpa comum, que existe quando o agente no prev o
resultado que previsvel. No h no agente o conhecimento efetivo do perigo
que sua conduta provoca para o bem jurdico alheio.
Culpa consciente : ocorre quando o agente prev o resultado, mas espera sin-
ceramente que ele no ocorra. H no agente a representao da possibilidade
do resultado, mas ele a afasta por entender que o evitar, que sua habilidade
impedir o evento lesivo que est dentro de sua previso.
DIREITO PENAL
Distino entre culpa consciente e dolo eventual:
Na culpa consciente, o agente, embora prevendo o resultado, no o aceita
como possvel. Ele no consente no resultado. o caso do atirador de elite
que, mirando o agressor, acerta a vtima. Podia prever, mas acreditava poder
evitar o resultado. O agente no era indiferente ao resultado.
No dolo eventual, o agente prev o resultado, no se importando que ele
venha a ocorrer. H uma indiferena do agente, ele tolera a produo do re-
sultado. Aqui, no suficiente que o agente se tenha conduzido de maneira a
assumir o resultado, exige-se que ele haja consentido no resultado, fazendo
pouco caso da ocorrncia do resultado.
Culpa prpria : ocorre quando o agente no quer o resultado nem assume o
risco de produzi-lo.
Culpa imprpria : impropriamente chamada de culpa, porque, na realidade,
trata-se de uma conduta dolosa punida como culposa, que poder derivar de
erro de tipo inescusvel, erro inescusvel nas descriminantes putativas ou ex-
cesso nas causas justificativas. tambm chamada de culpa por equiparao,
assimilao. Nessas hipteses, o sujeito quer o resultado, mas sua vontade est
viciada por um erro que poderia, com o cuidado necessrio, ter sido evitado.
Culpa mediata ou indireta : ocorre quando o agente, determinando de forma
imediata certo resultado, vem dar causa a outro. Por exemplo, o pai, na ten-
tativa de socorrer o filho, culposamente atropelado por um veculo, vem a ser
atropelado e morto por outro. Questiona-se a existncia de culpa do primeiro
atropelador pela culpa do ltimo resultado. A soluo do problema se resolve
pela previsibilidade ou imprevisibilidade do segundo resultado.
Compensao e concorrncia de culpas
As culpas no se compensam na rea penal. Em matria criminal, a culpa rec-
proca apenas produz efeitos quanto fixao da pena, ficando neutralizada a culpa do
agente somente quando demonstrado inequivocamente que a atuao da vtima tenha
sido a causa exclusiva do evento.
A questo da compensao de culpas no se confunde com a concorrncia de
culpas. H concorrncia de culpas quando dois ou mais agentes causam o resultado lesivo
por imprudncia, impercia ou negligncia. Todos respondem pelo evento lesivo.
Pode haver concurso de agentes no delito culposo. Por exemplo, dois operrios
que jogam do alto de uma construo um pedao de concreto, causando a morte de
outrem que passava pela rua (para alguns, seria dolo eventual).
23
Crimes preterdolosos
O crime preterdoloso um crime misto, em que h dolo no antecedente e culpa
no consequente. Antecedente a conduta que dolosa, por dirigir-se a um fim tpico, e
consequente o resultado que sobrevm por culpa do agente, uma vez que no era pre-
tendido pelo agente, razo pela qual no admite tentativa.
O delito de leso corporal seguido de morte constitui o chamado crime preterdoloso,
havendo dolo no antecedente e culpa no consequente. O agente quis apenas lesionar, no
sendo o resultado morte aceito ou querido, vindo a ocorrer por culpa, destacando-se que a
essncia da culpa est toda na previsibilidade (Carrara), sendo imperativo que o autor
obre com previsibilidade para que se lhe possa imputar a circunstncia de agravamento na
reao penal (Mayrink). Previsvel o fato cuja supervenincia no escapa perspiccia
comum, no se podendo afastar do que seria imaginvel pelo chamado homem mdio
(previsibilidade objetiva), tambm admitindo parte da doutrina que a previsibilidade deve
ser estabelecida conforme a capacidade de previso de cada indivduo, sem que para isso
se tenha de recorrer a nenhum termo mdio (previsibilidade subjetiva), posio defendida
por Zaffaroni. No caso concreto, ocorrendo uma briga entre duas mulheres, com trocas de
arranhes e puxes de cabelo, a conduta da filha de uma delas de puxar o cabelo daquela
que guerreava com sua me, acarretou uma leso raquimedular, causa da morte da vtima
vrios dias aps. O resultado letal, porm, manifesta-se de forma totalmente imprevisvel,
quer seja adotada a regra da previsibilidade objetiva, quer seja a da previsibilidade subje-
tiva. O recurso defensivo provido para o fim de excluir o resultado morte da previsibili-
dade das apelantes, devendo responder pelo caput do artigo 129 do Cdigo Penal. (TJRJ,
ACr 708/99, 1. C. Crim., Rel. Des. Marcus Basilio, J. em 22/06/1999).
Causas de excluso do tipo: erro de tipo
Inadequao tpica : uma vez que o fato praticado pelo agente no se amolda
norma.
Crime de bagatela : por falta de relevncia social, com base no princpio da
insignificncia, que ensina que, embora a conduta do agente possa se amoldar
ao tipo formal (exemplo: CP, art. 155), no h a chamada tipicidade material,
que a ofensa ao bem jurdico tutelado pela norma penal, pois o objeto furtado
tem um valor insignificante, desprezvel, que no chega a ofender o patrimnio
da vtima (por exemplo, uma caneta de um real).
Erro de tipo : conforme prev o artigo 20 do CP, pode ser essencial ou acidental.
O erro de tipo essencial sempre exclui o dolo da conduta do infrator, e pode-
r tambm excluir a culpa quando ento no ser responsabilizado por nada,
pois o fato ser atpico. Esse o chamado erro de tipo essencial invencvel
ou escusvel. Se excluir somente o dolo e o agente, com um pouco mais de
ateno poderia evitar o resultado, persistir a culpa, respondendo ele pela
modalidade culposa se houver previso tpica. o chamado erro de tipo
essencial vencvel ou inescusvel.
DIREITO PENAL
O erro de tipo acidental no beneficia o agente uma vez que no exclui
nem o dolo nem a culpa do seu comportamento, j que o resultado que
foi acidental. o que ocorre nos casos de erro sobre o objeto, erro sobre a
pessoa (CP, art. 20, 3.), erro na execuo (CP, art. 73) e resultado diverso
do pretendido (CP, art. 74).
Direito Penal, de Damsio Evangelista de Jesus, editora Saraiva.
Manual de Direito Penal, de Julio Fabbrini Mirabete, editora Atlas.
Aplicao da lei penal
Princpio da legalidade e anterioridade da lei
Art. 1. No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao
legal.
Esse princpio tem trs enfoques. O primeiro o da reserva legal ligado tipici-
dade (no h crime sem lei anterior que o defina). O segundo, da irretroatividade da lei
penal, que no retroage, salvo para beneficiar o ru (CF, art. 5., XL; CP, art. 2.), inclusive
durante a vacatio legis, e aps o trnsito em julgado da sentena condenatria retroa-
gir, extinguindo os efeitos penais. O terceiro o enfoque da enunciao ou determinao
taxativa, que ensina que as leis penais, em especial as incriminadoras, devem ser claras,
objetivas, escorreitas de dvida, de preferncia sem os elementos normativos, aqueles
que precisam da anlise, da emisso de um axioma, um juzo de valor mais apurado,
como por exemplo os crimes de trnsito do artigo 306 (da Lei 9.503, de 23 de setembro
de 1997, que instituiu o Cdigo de Trnsito Brasileiro), quando diz sob a influncia de
lcool, e do artigo 311, ao descrever velocidade incompatvel so elementos que
conduzem discricionariedade judicial e podem levar, por conseguinte, arbitrariedade
por parte do intrprete. Por isso, a melhor norma penal a clara, objetiva, como a que
trata do crime de homicdio do artigo 121 do Cdigo Penal (CP): matar algum. Essa
no deixa dvidas, no precisa de nenhuma anlise mais aprofundada, de fcil compre-
enso, com certeza a norma penal incriminadora mais perfeita prevista na legislao
brasileira.
O princpio do nullun crimen, nulla poena sine praevia lege, inscrito no artigo 5., XXXIX, da
Carta Magna, e no artigo 1., do Cdigo Penal, consubstancia uma das colunas centrais
do Direito Penal dos pases democrticos, no se admitindo qualquer tolerncia sob o
argumento de que o fato imputado ao denunciado pode eventualmente ser enquadrado
em outra regra penal. Se ao ru imputa-se um fato que somente em lei posterior veio a ser
definido como crime, a denncia no tem vitalidade por ferir o princpio da anterioridade,
impondo-se o trancamento da ao penal. Recurso ordinrio provido. Habeas corpus con-
cedido. (STJ, HC 8.171/RO)
DIREITO PENAL
Lei penal no tempo
Art. 2. Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime,
cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria.
Pargrafo nico. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos
fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado.
Esse dispositivo legal trata da eficcia da lei penal no tempo.
Os princpios que regem os conflitos de direito intertemporal so irretroatividade
de lei mais severa (CF, art. 5., XXXVI e XL) e retroatividade de lei mais benigna.
A lei penal mais benfica extra-ativa, ou seja, aquela que retroativa, aplica-
-se a casos anteriores a sua vigncia para beneficiar o infrator, e ultra-ativa, que pode ser
aplicada mesmo depois do trmino de sua vigncia.
A eficcia ultra-ativa da norma penal mais benfica (sob cuja gide foi praticado o fato
delituoso) deve prevalecer por efeito do que prescreve o artigo 5., XL, da Constituio
Federal de 1988, sempre que, ocorrendo sucesso de leis penais no tempo, constatar-se
que o diploma legislativo anterior qualificava-se como estatuto legal mais favorvel ao
agente. Precedentes. (STF, HC 79.984-1/MG)
De outra sorte, a lei penal mais severa no extra-ativa, uma vez que no retro-
ativa, nem ultra-ativa.
Como dirimir os conflitos de leis penais no tempo?
Lei nova descriminadora: abolitio criminis
A Lei 11.106, de 28 de maro de 2005, que entrou em vigor no dia seguinte,
entre outras alteraes, revogou os artigos 217 e 240 do CP. O primeiro referia-se ao
crime de seduo, o ltimo ao delito de adultrio. Ambos, ante a aplicao da nova lei
(11.106/2005), foram descriminalizados, e foram abolidos da legislao brasileira.
Com isso, no h mais crime de seduo e adultrio no Brasil, que significa que
no poder mais haver inqurito ou termo circunstanciado para apur-los, nem mesmo
ao ou execuo penal em andamento, pela prtica dessas infraes. E mais, a lei retro-
age, volta no tempo, para incidir sobre os crimes de seduo e adultrio cometidos antes
de sua vigncia e, como consequncia, se havia investigao policial, ao penal, execu-
o de pena pela prtica de qualquer deles, deve ser declarada a extino da punibilidade
conforme prev o artigo 107, III, do CP, e ser extinto e arquivado o feito, no subsistindo
mais os efeitos penais da conduta que deixou de ser criminosa. E, para aqueles casos que
j transitaram em julgado e tiveram a pena cumprida, os apenados podem requerer em
juzo a reabilitao criminal, conforme preveem os artigos 93 e seguintes do CP.
29
Importante frisar que a extino da punibilidade pela abolitio criminis pode ser
declarada de ofcio pelo juiz, conforme disserta o artigo 61 do Cdigo de Processo Penal
(CPP).
Lei nova que beneficia o sujeito: novatio legis in mellius
Por exemplo, a situao da lei nova que inclui circunstncias atenuantes, mino-
rantes, causas de extino da ilicitude, culpabilidade, punibilidade, permite benefcios
como sursis, livramento condicional, progresso de regime, pena menor ou menos rigo-
rosa, entre outros, benefcios que a lei anterior, que vigia no momento da prtica do
crime, no previa.
As consequncias sero da aplicao da lei nova mais benfica, inclusive aos casos
vigentes sobre a lei anterior, conforme ensina o artigo 2., no seu pargrafo nico.
A Lei 9.605/98, que diminui a pena para o crime de matar, perseguir, caar, apanhar,
utilizar espcimes da fauna silvestre, nativa ou em rota migratria, sem licena, ou em
desacordo com esta, retroage para atingir fatos pretritos, por ser mais benfica (artigo 2.,
pargrafo nico, do Cdigo Penal). Prescrio reconhecida, com base no artigo 109, VI, do
Cdigo Penal. (TRF, 4. R, A. Cr. 96.04.57154-0)
Lei nova incriminadora: novatio legis incriminadora
Trata-se de uma lei nova que incrimina determinada conduta que at ento no
era criminosa. Como exemplo pode-se citar a Lei 11.106/2005, que, no seu artigo 2.,
tipificou o crime de trfico interno de pessoas para a prostituio, quando inseriu no
CP o artigo 231-A, que prescreve:
Art. 231-A. Promover, intermediar ou facilitar, no territrio nacional, o recrutamento, o
transporte, a transferncia, o alojamento ou o acolhimento da pessoa que venha a exercer
a prostituio:
Pena - recluso, de 3 (trs) a 8(oito) anos e multa.
Essa lei s ser aplicada para as condutas que se amoldarem a ela aps o dia da
sua vigncia (29/03/2005), no incidir para os comportamentos cometidos antes de sua
vigncia (at o dia 28/03/2005), porque no eram considerados crime, uma vez que o
artigo 1. do CP ensina que no h crime sem lei anterior que o defina, alis, princpio
que foi recepcionado pela Constituio Federal (CF) de 1988 no artigo 5., XXXIX, e,
especialmente, porque a lei nova incriminadora no retroage, como garante o artigo 5.,
XL, da mesma Carta Maior.
DIREITO PENAL
Lei nova que prejudica o sujeito: novatio legis in pejus
Essa tambm no retroage. Por exemplo, se um crime cometido sob a vigncia
da lei 1 e, em meio ao processo, passa a viger a lei 2, mais gravosa ao ru, sero aplicados
os institutos da lei 1, mais benficos. o princpio tempus regit actum.
O sistema constitucional brasileiro impede que se apliquem leis penais supervenientes
mais gravosas, como aquelas que afastam a incidncia de causas extintivas da punibili-
dade (dentre as quais se incluem as medidas despenalizadoras da suspenso condicional
do processo penal e da exigncia de representao nos delitos de leses corporais leves e
culposas), a fatos delituosos cometidos em momento anterior ao da edio da lex gravior.
(STF, HC 79.984-1/MG)
Quanto situao de lei posterior mais grave em crimes permanentes e continu-
ados, aplica-se a Smula 711 do Supremo Tribunal Federal (STF), que diz: a lei penal
mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigncia
anterior cessao da continuidade ou da permanncia.
Conforme prev a Smula 611 do STF: transitada em julgado a sentena conde-
natria, compete ao Juzo das execues a aplicao da lei mais benigna.
O critrio para verificao da lei mais benigna a anlise do caso concreto, e nem
sempre a quantidade da pena, porque s vezes a lei posterior, mesmo com a pena mais
severa, mais benfica ao ru, pois permite o sursis, o livramento condicional, a progres-
so de regime, a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por
exemplo.
Para a situao da chamada lei intermediria, quando h conflito entre trs leis,
aplica-se sempre a lei mais benigna.
Por exemplo, se a segunda lei a mais benigna, retroagir em relao primeira
e ultra-agir em relao terceira.
possvel a combinao de leis para beneficiar o ru? Estaria o juiz legislando?
Basileu Garcia, Frederico Marques, Magalhes Noronha, Damsio e Mirabete so
favorveis combinao. Pois, se pode se aplicar uma lei inteira para benefcio do ru,
por que no aplicar parte da lei?
Maurach, Jimenez de Asa, Antolisei, Hungria e Anbal Brunoi so contrrios
combinao, uma vez que haveria interferncia de um poder (judicirio) em outro (legis-
lativo).
31
Lei excepcional ou temporria
Art. 3. A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o perodo de sua durao ou
cessadas as circunstncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua
vigncia.
Leis temporrias so aquelas que tm prazos de vigncia determinados, excep-
cionais. Vigem enquanto durar uma situao especial, excepcional, como uma guerra,
calamidade pblica, revoluo, epidemia, cataclismos etc.
Essas leis s so aplicadas aos casos ocorridos durante sua vigncia. No retroa-
gem jamais e so autorrevogveis.
Tempo do crime
Art. 4. Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro
seja o momento do resultado.
Quanto ao tempo do crime h trs teorias: a teoria da atividade, adotada pelo CP,
a teoria do resultado e a mista.
Aplica-se a teoria da atividade em casos especficos:
Crime permanente .
Crime continuado (ocorre em trs casos):
crimes em srie durante a vigncia de duas leis, sendo a segunda mais
gravosa aplica-se a posterior;
crimes em srie, sendo a lei nova incriminadora os crimes cometidos antes
de sua vigncia no sero punidos;
crimes em srie, sendo a lei nova descriminadora retroage, atingindo todos
os atos praticados antes de sua vigncia.
Nos crimes omissivos, a partir do ltimo momento em que o agente poderia agir
para impedir o resultado.
No concurso de pessoas, no momento de cada uma das condutas individualmente
consideradas.
Do conflito aparente de normas
Por vezes, aparentemente, h duas ou mais leis a serem aplicadas ao caso con-
creto. Para solucionar tais conflitos, aplicam-se os seguintes princpios:
DIREITO PENAL
princpio da especialidade est previsto no artigo 12 do CP: as regras
gerais deste Cdigo aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta
no dispuser de modo diverso. Por exemplo, se for praticado um homicdio
culposo na direo de um veculo automotor terrestre, ser o crime descrito no
artigo 302 do Cdigo de Trnsito Brasileiro e no o do artigo 121, pargrafo
3., do CP.
princpio da subsidiariedade s ser um crime se no for outro mais grave.
A subsidiariedade poder ser expressa, como nos casos dos artigos 132, 249
e 307 do CP e artigos 21, 29 e 46 da Lei de Contraveno Penal, nos quais o
legislador expressamente faz a advertncia, ou tcita, como nos crimes dos
artigos 135, 146, 147, 163 do CP.
princpio da consuno ou absoro em que o crime-meio fica absorvido
pelo crime-fim. Por exemplo, o homicdio que absorve a leso corporal.
Eficcia da lei penal no espao
Territorialidade
Art. 5. Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito
internacional, ao crime cometido no territrio nacional.
1. Para os efeitos penais, consideram-se como extenso do territrio nacional as embar-
caes e aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro onde
quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcaes brasileiras, mercantes
ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espao areo correspon-
dente ou em alto-mar.
2. tambm aplicvel a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou
embarcaes estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no ter-
ritrio nacional ou em voo no espao areo correspondente, e estas em porto ou mar
territorial do Brasil.
Extraterritorialidade
Art. 7. Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
I - os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica;
b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, de Estado, de Ter-
ritrio, de Municpio, de empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou
fundao instituda pelo Poder Pblico;
c) contra a Administrao Pblica, por quem est a seu servio;
d) de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;
II - os crimes:
a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir;
b) praticados por brasileiro;
33
c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade pri-
vada, quando em territrio estrangeiro e a no sejam julgados.
1. Nos casos do inciso I, o agente punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido
ou condenado no estrangeiro.
2. Nos casos do inciso II, a aplicao da lei brasileira depende do concurso das seguintes
condies:
a) entrar o agente no territrio nacional;
b) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado;
c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio;
d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena;
e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a
punibilidade, segundo a lei mais favorvel.
3. A lei brasileira aplica-se tambm ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro
fora do Brasil, se reunidas as condies previstas no pargrafo anterior:
a) no foi pedida ou foi negada a extradio;
b) houve requisio do Ministro da Justia.
No artigo 5., o legislador trata da territorialidade temperada e no artigo 7. da
extrater rito rialidade, que inaplicvel para as contravenes penais, conforme expressa-
mente prev o artigo 2., da Lei de Contravenes Penais e o Decreto-Lei 3.688/41.
Lugar do crime
Art. 6. Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao ou omisso, no
todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.
Em relao ao lugar do crime, tambm so trs as teorias: a teoria da atividade, do
resultado e da ubiquidade ou mista, que foi a adotada pelo CP.
Qualquer ato, execuo ou consumao que se deu no Brasil, a competncia para
julgamento brasileira. Assim, crime iniciado no estrangeiro e terminado no Brasil
tem-se por cometido no Brasil.
Pena cumprida no estrangeiro
Art. 8. A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo
crime, quando diversas, ou nela computada, quando idnticas.
Esse artigo consagra o princpio non bis in idem, que veda a possibilidade da pessoa
ser punida duas vezes pelo mesmo fato.
Eficcia de sentena estrangeira
Art. 9. A sentena estrangeira, quando a aplicao da lei brasileira produz na espcie as
mesmas consequncias, pode ser homologada no Brasil para:
DIREITO PENAL
I - obrigar o condenado reparao do dano, a restituies e a outros efeitos civis;
II - sujeit-lo a medida de segurana.
Pargrafo nico. A homologao depende:
a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada;
b) para os outros efeitos, da existncia de tratado de extradio com o pas de cuja auto-
ridade judiciria emanou a sentena, ou, na falta de tratado, de requisio do Ministro da
Justia.
O dispositivo se refere eficcia da sentena penal estrangeira que poder ser
homologada no Brasil. Entretanto, para a homologao, o pargrafo nico ensina quais
so os requisitos necessrios.
Contagem de prazo
Art. 10. O dia do comeo inclui-se no cmputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e
os anos pelo calendrio comum.
A contagem do prazo penal inclui o dia do comeo, por exemplo, para o sursis, o
cumprimento de pena, para a prescrio, medidas de segurana, livramento condicional,
uma vez que so todos institutos com natureza penal. Assim, se o condenado foi preso
s 23 horas e 59 minutos para comear o cumprimento da pena, esse 1 minuto vale como
um dia de pena cumprida.
O prazo de decadncia do direito de queixa, expresso em meses, conta-se na forma preco-
nizada no artigo 10, do estatuto punitivo, na linha do calendrio comum, o que significa
dizer que o prazo de 1 ms tem incio em determinado dia e termina na vspera do mesmo
dia do ms subsequente. Recurso especial conhecido. (STJ, REsp. 1.116/41/BA, 6. T)
Fraes no computveis da pena
Art. 11. Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as
fraes de dia, e, na pena de multa, as fraes de cruzeiro.
Curso de Direito Penal: parte geral, de Ariel Ren Dotti, editora Forense.
Tipicidade
Introduo
Tipo penal um modelo abstrato de comportamento proibido. Todavia, o tipo
penal no se confunde com o fato concreto. Este praticado pelo sujeito a par de vrias
circunstncias, de natureza subjetiva ou objetiva, ocasionais ou preparadas, variveis
segundo as condies determinadoras do comportamento. Assim, o tipo legal no pode
descrever todos os elementos e circunstncias do fato concreto, traduzindo-se numa
definio incompleta, pois o legislador no pode prever todos os detalhes da conduta,
que variam de um para outro. Em face disso, o tipo legal fundamental deve conter apenas
os elementos necessrios para individualizar a conduta considerada nociva, postergando
a um plano secundrio as outras circunstncias que, ou servem para exacerbar ou dimi-
nuir a pena, ou so subsdios de sua dosagem (circunstncias legais ou judiciais).
Elementos do tipo
O tipo penal composto de elementos objetivos, subjetivos e normativos.
Os elementos objetivos dizem respeito ao aspecto material do fato: ao verbo
ncleo do tipo, ao tempo, ao sexo etc. Por exemplo, no homicdio, matar o verbo ncleo,
algum a pessoa, tambm elemento objetivo.
J quanto aos elementos normativos necessria uma valorao por parte do
intrprete, valorao esta que pode ser jurdica (por exemplo, na expresso warrant,
documento pblico) ou extrajurdica, como no caso das expresses estado puerperal,
sem justa causa etc. O intrprete nada pode dizer antes de examinar o fato, pois este
que ir enriquecer o tipo e fornecer a significao.
Os elementos subjetivos so aqueles que dizem respeito ao estado anmico ou
psicolgico do agente, ou seja, o dolo, especiais motivos, tendncias e intenes, quando
da prtica da conduta criminosa. Se caracteriza pelas expresses para o fim de, com o
intuito de, para fim libidinoso etc.
DIREITO PENAL
Funes do tipo e suas espcies
Reconhece-se, na doutrina moderna, que o tipo penal tem duas funes: a de
garantia e a de indicar a antijuridicidade.
A primeira funo a de garantia, j que aperfeioa e sustenta o princ-
pio da legalidade do crime. A segunda a de indicar a antijuridicidade do fato sua
contrariedade ao ordenamento jurdico. A tipicidade o indcio da antijuridicidade do
fato. Praticado um fato tpico, presume-se tambm a sua antijuridicidade, presuno
que somente cessa diante da existncia de uma causa que a exclua. Assim, se A mata
B voluntariamente, h um fato tpico e, em princpio, antijurdico, mas se s o fez, por
exemplo, em legtima defesa, no existir a antijuridicidade. No sendo o fato antijur-
dico, no h crime.
Mirabete isoladamente sustenta que h fatos antijurdicos que no so tpicos, por
exemplo, a fuga de um preso sem ameaa ou violncia e sem a colaborao de outrem,
o dano culposo etc. So fatos contrrios ao ordenamento jurdico, segundo ele, mas que
no so tpicos. De outra sorte, Damsio de Jesus sustenta que todo fato tpico anti-
jurdico, s no o quando acobertado por uma causa de excluso da antijuridicidade,
prevista no artigo 23 do Cdigo Penal (CP). Ele concorda com Mirabete no exemplo do
preso que foge da priso sem empregar violncia contra a pessoa, porm, alega que essa
antijuridicidade no interessa ao Direito Penal porque no est concretizada em nenhum
tipo. Somente h que se cogitar antijuridicidade penal quando o fato estiver previsto
como infrao pela lei, ou seja, quando for tpico.
Damsio de Jesus acrescenta outras funes ao tipo, que devem ser consideradas
secundrias, que so de limitar o injusto e limitar o iter criminis, marcando o incio e o tr-
mino da conduta e assinalando os seus momentos penalmente relevantes. Alm do mais, a
tipicidade ajusta a culpabilidade ao crime considerado (ao fixar a pena mnima e mxima).
A adequao tpica se d quando o comportamento do agente se amolda a um
tipo penal. Nem sempre a adequao do fato ao tipo penal se opera de forma direta ou
imediata o fato se enquadra imediatamente lei, sem que para isso seja necessria
qualquer outra disposio. Por exemplo, se A mata B, o fato se enquadra diretamente
figura legal do homicdio. s vezes acontece o que se denomina de tipicidade indireta
ou mediata, sendo necessrio tipicidade que se complete com o tipo penal de outras
normas, como ocorre na tentativa (art. 14, II) e no concurso de agentes (art. 29).
Espcies de tipos penais
Tipos penais bsicos ou fundamentais : se do quando a descrio essen-
cial, sem a qual o crime no existe. o que nos oferece a imagem mais simples
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de uma espcie do delito. Geralmente, esto no caput de um artigo da parte
especial. Por exemplo, homicdio simples, furto simples.
Tipos pe nais derivados: formam-se a partir do tipo fundamental. So as figu-
ras qualificadas e privilegiadas. Por exemplo, homicdio qualificado ou privi-
legiado, furto qualificado. O tipo derivado normalmente no altera a subs-
tncia da conduta descrita no tipo bsico, limitando-se o legislador a aduzir
ao ltimo caractersticas meramente agravadoras ou atenuadoras da pena,
hiptese em que uma figura caudatria do tipo fundamental, aplicando-se
queles as regras atinentes a estes. Todavia, por vezes o tipo derivado poder
constituir-se em uma figura independente, autnoma, como ocorre no furto
qualificado (art. 155, 4., I a IV) que, segundo a jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal (STF), no se beneficia com a possibilidade de substituio
ou diminuio de pena do pargrafo 2. do artigo 155, aplicvel ao tipo funda-
mental do furto (art. 155, caput).
Tipos penais simples : h descrio de uma nica hiptese de conduta pun-
vel. Por exemplo, artigo 215 do CP, posse sexual mediante fraude, h uma
nica conduta descrita.
Tipos penais mistos : quando h descrio de mais de uma espcie de conduta
ou circunstncia. Por exemplo o artigo 211, que trata da destruio, subtrao ou
ocultao de cadver: realizando uma ou outra conduta ou todas elas, o agente
estar praticando um nico crime. So os crimes de ao mltipla ou de contedo
varivel. Quanto s circunstncias, veja-se o artigo 121, pargrafo 2., IV:
Art. 121. [...]
2. [...]
IV - traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte
ou torne impossvel a defesa do ofendido;
Assim, pode no s a conduta ser variada, mas tambm a circunstncia.
Tipos penais normais : contm apenas uma descrio objetiva, puramente
descritiva, como ocorre nos crimes de homicdio (art. 121), leses corporais
(art. 129). O conhecimento do tipo opera-se atravs de simples verificao sen-
sorial, pois s possuem elementos objetivos. A lei refere-se a membro, explo-
sivo, parto, homem, mulher etc. A identificao de tais elementos dispensa
qualquer valorao.
Tipos penais anormais : contm, alm do(s) elemento(s) objetivo(s) verbo
ncleo, comum em todos os tipos penais , elementos normativos ou elemen-
tos subjetivos, ou ainda ambos.
DIREITO PENAL
Tipos penais fechados : o legislador definiu o tipo de forma completa, no
deixando margem de interpretao. A tipicidade indica a ilicitude sem ressalva
ou restrio. a regra geral, para que haja uma garantia ao cidado, pois a
partir do momento em que o tipo penal seja aberto e permita ampliao de sua
aplicao, perdemos a segurana que o tipo penal d. Os tipos penais abertos
so necessrios para o caso de crime culposo.
Tipos penais abertos : a descrio da conduta no completa, requer
complementao, seguindo orientao indicada pelo prprio tipo penal. o
caso dos crimes culposos, pois a valorao do fato que d a configurao do
tipo penal culposo. Os delitos culposos precisam ser completados pela norma
geral que impe a observncia do dever de cuidado. No se confunde o tipo
aberto com as normas penais em branco.
Tipos penais incriminadores ou legais : preveem condutas e cominam san-
es, encontram-se na parte especial do CP e na legislao complementar.
Tipos penais permissivos : so os casos de excludente da ilicitude, os tipos
penais justificantes.
Dolo e culpa
Tendo em vista a teoria finalista de Hanz Welzel, toda a conduta tem uma finali-
dade, um objetivo, que poder se dar atravs do dolo ou da culpa.
O dolo, de acordo com a teoria finalista da ao, elemento subjetivo do tipo
(implcito). natural, representado pela vontade e conscincia de realizar o comporta-
mento tpico que a lei prev, mas sem a conscincia da ilicitude de seu comportamento;
nesse caso, continua havendo o dolo e apenas a culpabilidade do agente fica atenuada ou
excluda. Destarte, para a teoria finalista o dolo integra a conduta, pelo que a ao e a
omisso no constituem simples formas naturalsticas de comportamento, mas aes ou
omisses dolosas. Dolo a vontade de concretizar as caractersticas objetivas do tipo.
Classificao do dolo
Dolo direto : quando o agente intencionou determinado resultado (CP, art. 18,
I, primeira parte).
Dolo indireto : quando a vontade do agente no visa a um resultado preciso
e determinado. Comporta duas formas: o dolo eventual e o alternativo. Dolo
eventual quando o agente conscientemente admite e aceita o risco de pro-
duzir o resul tado. Ele no quer o resultado, quer algo diverso, mas prevendo
que o evento possa ocorrer, assume o risco de caus-lo. Essa possibilidade de
ocorrncia do resul tado no o detm e ele pratica a conduta, consentindo no
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resultado, conforme prev o artigo 18, I, segunda parte, do CP. J o dolo alter-
nativo quando o agente quer, entre dois ou mais resultados, qualquer deles
(por exemplo, ferir ou matar).
Dolo de dano : quando o agente quer o dano ou assume o risco de produzi-lo
(dolo direto ou eventual). Por exemplo, crime de homicdio em que o agente
quer a morte (dano) ou assume o risco de produzi-la.
Dolo de perigo : o autor da conduta no quer o dano, nem assume o risco
de produzi-lo, desejando ou assumindo o risco de produzir um resultado de
perigo (o perigo constitui o resultado). Ele quer ou assume o risco de expor o
bem jurdico a perigo de dano (dolo de perigo direto e dolo eventual de perigo).
Pode acontecer que, j existindo o perigo ao bem jurdico, o agente consente
em sua continuidade. Nesse caso, h tambm dolo de perigo. Enquanto no dolo
de dano o elemento subjetivo se refere ao dano, no dolo de perigo se dirige ao
perigo.
Dolo genrico e especfico : para a teoria finalista no se faz essa distino,
pois o dolo considerado nico, sendo o fim especial o elemento subjetivo do
tipo ou do injusto.
Dolo natural e dolo normativo : para a doutrina tradicional, o dolo norma-
tivo, ou seja, contm a conscincia da antijuridicidade. Todavia, para a teoria
finalista da ao, o dolo natural corresponde simples vontade de concre-
tizar os elementos objetivos do tipo, no portando a conscincia da ilicitude.
Assim, o dolo pode ser considerado como normativo (teoria clssica) ou natu-
ral (teoria finalista da ao).
Dolo geral (erro sucessivo) : no se confunde com o chamado dolo gen-
rico. Ocorre quando o agente, com a inteno de praticar determinado crime,
realiza certa conduta capaz de produzir o resultado e, logo depois, na crena
de que o evento j se produziu, empreende nova ao, sendo que esta causa o
resultado. o caso do sujeito que apunhala a vtima e, acreditando que esta j
se encontra morta, joga-a nas guas de um rio, que morre asfixiada por afo-
gamento. Segundo Damsio, a hiptese de homicdio doloso. Parte da dou-
trina entende que h dois crimes: tentativa de homicdio e homicdio culposo.
Damsio observa, contra esse entendimento, que no necessrio que o dolo
persista durante todo o fato, sendo suficiente que a conduta desencadeante do
processo causal seja dolosa.
Culpa
A conduta de quem age com culpa no , via de regra, uma conduta criminosa
ou ilcita. A tipicidade, em sede de culpa, decorre da inobservncia do dever de cuidado
e o agente responde quando, agindo por descuido, provoca um dano resultado tpico.
DIREITO PENAL
Em outras palavras, a culpa no cuida da finalidade da conduta (que quase sempre
lcita), mas da no observncia do dever de cuidado pelo sujeito, causando o resultado e
tornando punvel seu comportamento. Se o agente no agiu, pelo menos, com culpa, o
fato atpico.
A culpa normativa: o juiz decide diante do caso concreto, primeiro, o que seria
exigvel da pessoa cuidadosa, prudente e de discernimento. Faz, posteriormente, um
juzo de comparao entre esse cuidado objetivo necessrio e a conduta praticada pelo
agente in concreto previsibilidade subjetiva.
Para a teoria finalista, atualmente adotada no CP, a culpa fundamenta-se na afe-
rio do cuidado objetivo exigvel pelas circunstncias em que o fato aconteceu, o que
indica a tipicidade da conduta do agente. A seguir deve chegar-se culpabilidade, pela
anlise da previsibilidade subjetiva. Isto , se o sujeito, de acordo com sua capacidade
pessoal, agiu ou no de forma a evitar o resultado.
Elementos do tipo culposo
Conduta humana voluntria, comissiva ou omissiva.
Nexo causal est sempre presente no fato tpico culposo, pois h sempre um
resultado.
Resultado involuntrio.
Inobservncia de cuidado objetivo, por imprudncia, impercia ou negligncia.
Ausncia de previso, salvo na culpa consciente.
Previsibilidade objetiva.
Tipicidade.
Princpio da excepcionalidade do crime culposo
Est previsto no artigo 18, pargrafo nico, do CP que, salvo os casos expressos
em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica
dolosamente. A regra que o crime seja doloso; excepcionalmente, quando houver pre-
viso legal, que ser admitida a modalidade culposa.
Modalidades da culpa
Imprudncia : uma conduta (ao ou omisso) positiva, em que o agente atua
com precipitao, desconsiderao, sem cautelas, no usando de seus pode-
res inibidores. uma culpa em agir, o agente faz o que no deve (exemplos:
excesso de velocidade, ultrapassar o semforo com o sinal vermelho).
43
Negligncia : uma conduta (ao ou omisso) negativa a inrcia psquica, a
indiferena do agente que, podendo tomar as cautelas exigveis, no o faz por
displicncia ou preguia mental. culpa in omitendo. O agente no faz o que
deve (no examina os freios, no abastece o veculo e, em face da pane seca,
causa um crime de trnsito).
Impercia : relacionada incapacidade, falta de conhecimentos tcnicos no
exerccio da arte ou profisso, no tomando o agente em considerao o que
sabe ou deve saber. A impercia pressupe sempre a qualidade de habilitao
legal para a arte ou profisso.
Espcies de culpa
Culpa inconsciente : a culpa comum, que existe quando o agente no prev o
resultado que previsvel. No h no agente o conhecimento efetivo do perigo
que sua conduta provoca para o bem jurdico alheio.
Culpa consciente : ocorre quando o agente prev o resultado, mas espera sin-
ceramente que ele no ocorra. H no agente a representao da possibilidade
do resultado, mas ele a afasta por entender que o evitar, que sua habilidade
impedir o evento lesivo que est dentro de sua previso.
Distino entre culpa consciente e dolo eventual:
Na culpa consciente, o agente, embora prevendo o resultado, no o aceita
como possvel. Ele no consente no resultado. o caso do atirador de elite
que, mirando o agressor, acerta a vtima. Podia prever, mas acreditava poder
evitar o resultado. O agente no era indiferente ao resultado.
No dolo eventual, o agente prev o resultado, no se importando que
ele venha a ocorrer. H uma indiferena do agente, ele tolera a produo
do resultado. Aqui, no suficiente que o agente se tenha conduzido de
maneira a assumir o resultado, exige-se que ele haja consentido no resul-
tado, fazendo pouco caso da ocorrncia do resultado.
Culpa prpria : ocorre quando o agente no quer o resultado nem assume o
risco de produzi-lo.
Culpa imprpria : impropriamente chamada de culpa, porque na realidade
se trata de uma conduta dolosa punida como culposa, que poder derivar
de erro de tipo inescusvel, erro inescusvel nas descriminantes putativas
ou excesso nas causas justificativas. tambm chamada de culpa por equi-
parao, assimilao. Nessas hipteses, o sujeito quer o resultado, mas sua
vontade est viciada por um erro que poderia, com o cuidado necessrio, ter
sido evitado.
DIREITO PENAL
C ulpa mediata ou indireta: ocorre quando o agente, determinando de forma
imediata certo resultado, vem dar causa a outro. Por exemplo, o pai, na ten-
tativa de socorrer o filho, culposamente atropelado por um veculo, vem a ser
atropelado e morto por outro. Questiona-se a existncia de culpa do primeiro
atropelador pela culpa do ltimo resultado. A soluo do problema se resolve
pela previsibilidade ou imprevisibilidade do segundo resultado.
Compensao e concorrncia de culpas
As culpas no se compensam na rea penal. Em matria criminal, a culpa rec-
proca apenas produz efeitos quanto fixao da pena, ficando neutralizada a culpa do
agente somente quando demonstrado inequivocamente que a atuao da vtima tenha
sido a causa exclusiva do evento.
A questo da compensao de culpas no se confunde com a concorrncia de cul-
pas. H concorrncia de culpas quando dois ou mais agentes causam o resultado lesivo
por imprudncia, impercia ou negligncia. Todos respondem pelo evento lesivo.
Pode haver concurso de agentes no delito culposo. Por exemplo, dois operrios
que jogam do alto de uma construo um pedao de concreto, causando a morte de
outrem que passava pela rua (para alguns, seria dolo eventual).
Crimes preterdolosos
O crime preterdoloso um crime misto, em que h dolo no antecedente e culpa
no consequente. Antecedente a conduta que dolosa, por dirigir-se a um fim tpico, e
consequente o resultado que sobrevm por culpa do agente, uma vez que no era pre-
tendido pelo agente, razo pela qual no admite tentativa.
O delito de leso corporal seguido de morte constitui o chamado crime preterdoloso,
havendo dolo no antecedente e culpa no consequente. O agente quis apenas lesionar, no
sendo o resultado morte aceito ou querido, vindo a ocorrer por culpa, destacando-se que a
essncia da culpa est toda na previsibilidade (Carrara), sendo imperativo que o autor
obre com previsibilidade para que se lhe possa imputar a circunstncia de agravamento na
reao penal (Mayrink). Previsvel o fato cuja supervenincia no escapa perspiccia
comum, no se podendo afastar do que seria imaginvel pelo chamado homem mdio
(previsibilidade objetiva), tambm admitindo parte da doutrina que a previsibilidade deve
ser estabelecida conforme a capacidade de previso de cada indivduo, sem que para isso
se tenha de recorrer a nenhum termo mdio (previsibilidade subjetiva), posio defendida
por Zaffaroni. No caso concreto, ocorrendo uma briga entre duas mulheres, com trocas de
arranhes e puxes de cabelo, a conduta da filha de uma delas de puxar o cabelo daquela
que guerreava com sua me, acarretou uma leso raquimedular, causa da morte da vtima
vrios dias aps. O resultado letal, porm, manifesta-se de forma totalmente imprevisvel,
45
quer seja adotada a regra da previsibilidade objetiva, quer seja a da previsibilidade subje-
tiva. O recurso defensivo provido para o fim de excluir o resultado morte da previsibili-
dade das apelantes, devendo responder pelo caput do artigo 129 do Cdigo Penal. (TJRJ,
ACr 708/99, 1. C. Crim., Rel. Des. Marcus Basilio, J. em 22/06/1999)
Causas de excluso do tipo: erro de tipo
Inadequao tpica : uma vez que o fato praticado pelo agente no se amolda
norma.
Crime de bagatela : por falta de relevncia social, com base no princpio da
insignificncia, que ensina que, embora a conduta do agente possa se amoldar
ao tipo formal (exemplo: CP, art. 155), no h a chamada tipicidade material,
que a ofensa ao bem jurdico tutelado pela norma penal, pois o objeto furtado
tem um valor insignificante, desprezvel, que no chega a ofender o patrimnio
da vtima (por exemplo, uma caneta de um real).
Erro de tipo : conforme prev o artigo 20 do CP, pode ser essencial ou aciden-
tal.
O erro de tipo essencial sempre exclui o dolo da conduta do infrator, e poder
tambm excluir a culpa quando ento no ser responsabilizado por nada,
pois o fato ser atpico. Esse o chamado erro de tipo essencial invencvel
ou escusvel. Se excluir somente o dolo e o agente, com um pouco mais de
ateno poderia evitar o resultado, persistir a culpa, respondendo ele pela
modalidade culposa se houver previso tpica. o chamado erro de tipo
essencial vencvel ou inescusvel.
O erro de tipo acidental no beneficia o agente uma vez que no exclui
nem o dolo nem a culpa do seu comportamento, j que o resultado que
foi acidental. o que ocorre nos casos de erro sobre o objeto, erro sobre a
pessoa (CP, art. 20, 3.), erro na execuo (CP, art. 73) e resultado diverso
do pretendido (CP, art. 74).
Direito Penal, de Damsio Evangelista de Jesus, editora Saraiva.
Manual de Direito Penal, de Julio Fabbrini Mirabete, editora Atlas.
Ilicitude
Introduo
Dentro dos elementos do crime, a antijuridicidade (ilicitude) possui lugar de desta-
que. Por intermdio desse conceito, o legislador examina a lesividade da conduta; no se
trata apenas de ser contra o direito, mas tambm de ser lesiva ao interesse protegido. As
normas so um indicativo daquilo que valioso ou no ordem social.
H uma distino doutrinria entre antijuridicidade e injusto. Nesse sentido, a
antijuridicidade a contradio que se estabelece entre a conduta e uma norma jurdica,
enquanto o injusto a conduta ilcita em si mesma, a ao valorada como antijurdica.
Ilicitude formal e material
Ilicitude formal a relao de contrariedade entre o fato praticado pelo agente e a
norma jurdica, enquanto a ilicitude material toda conduta humana que causa leso ao
bem jurdico protegido pela prpria norma.
Os autores criticam essa distino, sustentando que a antijuridicidade sempre
material, j que a ilicitude puramente formal (desobedincia norma), no subsiste sem
a ilicitude material (leso ao bem jurdico tutelado por essa mesma norma). Na verdade,
a primeira confunde-se com a tipicidade, pois a contradio entre o comportamento
humano e a lei penal se exaure no primeiro elemento do crime, que o fato tpico. A
locuo antijuridicidade formal no indica uma outra espcie de ilicitude, mas apenas
um modo de exprimir um dos elementos do fato tpico: a tipicidade. Portanto, no existe
ilicitude formal, mas sim um comportamento tpico, que pode ou no ser lcito em face
do juzo de valor.
Causas de excluso
A antijuridicidade, segundo requisito do conceito analtico de crime, pode ser
afastada por determinadas causas, denominadas causas de excluso da antijuridicidade
ou justificativas. Quando isso ocorre, o fato permanece tpico, mas no h crime porque
DIREITO PENAL
excluda a ilicitude da conduta, significa que ela lcita. Como crime fato tpico, ilcito
e culpvel, excludo um desses trs elementos que o constituem, no h crime.
Art. 23. No h crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legtima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.
Essas so as causas legais, que subdividem-se em gerais, quando previstas na
parte geral do Cdigo Penal (CP), e aplicveis generalidade dos tipos penais e espe-
ciais, quando esto dispostas na parte especial do CP ou em legislao extravagante
e referem-se especificamente a certos tipos. Por exemplo, o artigo 142: a calnia e a
difamao erigem-se sobre a honra objetiva, e a injria sobre a honra subjetiva. Os trs
incisos do artigo 142 referentes injria e difamao so, na verdade, associveis s
descriminantes legais: o inciso I diz respeito a exerccio regular de direito; o inciso III, ao
estrito cumprimento do dever legal.
Existem ainda as causas supralegais de excluso da ilicitude, que no esto pre-
vistas em lei, mas so aceitas no mundo jurdico. So casos em que no se verifica a
lesividade da conduta. Assim, com a lacuna de previso legislativa pode ser suprida pelos
processos de autointegrao da lei penal. A analogia s vedada em relao aos tipos
criminais incriminadores ou sancionadores, sendo permitida quando for in bonam partem.
atravs dessa analogia favorvel ao ru que se permitiu a adoo de outras excludentes
de ilicitude, afora aquelas expressamente consignadas na lei, por exemplo, o consenti-
mento da vtima.
Estado de necessidade
O estado de necessidade tem como fundamento um estado de perigo para
certo interesse jurdico, que somente pode ser resguardado mediante a leso de outro. H
uma coliso de bens juridicamente tutelados causada por foras diversas, como um fato
humano, um fato animal, acidente ou foras naturais. Em tais casos, para proteo de
interesse prprio ou alheio, o Direito permite a leso a outro bem, desde que seu sacrif-
cio seja imprescindvel para a observncia daquele. Se h dois bens em perigo de leso, o
Estado permite que seja sacrificado um deles, pois diante do caso concreto a tutela penal
no pode salvaguardar ambos.
Conceito legal
Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo
atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio
ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se.
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1. No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o
perigo.
2. Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser
reduzida de um a dois teros.
Espcies de estado de necessidade
Estado de necessidade defensivo : ocorre quando o ato necessrio se dirige
contra a coisa de que promana o perigo para o bem jurdico defendido. Exem-
plo: quem, atacado por um co alheio, mata o animal agressor.
Estado de necessidade agressivo : aquele em que o ato necessrio se dirige
contra coisa diversa daquela que promana o perigo para o bem jurdico defen-
dido. Exemplo: quem, para prestar socorro a um ferido em estado grave, toma
um veculo alheio estacionado e dele se utiliza, sem autorizao do dono.
Estado de necessidade justificante : configura-se quando o agente comete o
ato para afastar, de si ou de outrem, perigo inevitvel para a vida, para o corpo,
para a liberdade, para a honra, para a propriedade ou para um outro bem jur-
dico, sempre que, na ponderao dos interesses conflitantes, o interesse prote-
gido for de maior valor que aquele sacrificado pelo ato necessrio.
Estado de necessidade exculpante : ocorre quando o agente realiza uma ao
ilcita para afastar de si, de um parente ou de uma pessoa que lhe prxima,
perigo no evitvel, por outro modo, para o corpo, para a vida, para a liber-
dade, excluda a hiptese em que o mesmo agente esteja obrigado, por uma
especial relao jurdica, a suportar tal perigo e tambm a de que este ltimo
tenha sido por ele provocado. O nosso CP no se referiu a esse tipo de estado
de necessidade.
Requisitos do estado de necessidade
1.) situao de perigo
a) Um perigo atual.
b) Ameaa a direito prprio ou alheio.
c) Situao causada involuntariamente pelo sujeito.
d) Inexistncia de dever legal de enfrentar o perigo, conforme prev o pargrafo
1. do artigo 24.
2.) conduta lesiva
a) Inevitabilidade do comportamento lesivo.
DIREITO PENAL
Estando comprovado o estado de necessidade em que agiu o acusado, homem j de
meia idade, pobre, sem instruo cultural e profissional alguma, desempregado, e cuja
esposa encontrava-se gravemente doente, internada em hospital psiquitrico, local onde
posteriormente faleceu, absolutamente correta a sentena de primeiro grau que o absol-
veu acolhendo esta excludente de ilicitude. Absolvio mantida. (TRF, 4. R., ACrim n.
96.04.05919-0/PR, 2. T., Rel. Juiz Vilson Dars, Unnime, DJU 07/06/2000)
O preso que se pe em fuga e usa carto de consulta do INSS falsificado, para obter sim-
ples atendimento mdico, que se pode fazer em hospital pblico diverso, no comete o
fato em estado de necessidade, ficando caracterizada a prtica do delito do artigo 304 do
Cdigo Penal. (TJMG, Ap. Crim. 120.442-9, J. em 22/12/1998, DJ 24/08/1999, Rel. Des.
Paulo Medina)
b) Inexigibilidade de sacrifcio do bem ameaado.
No pode arguir estado de necessidade quem deve simplesmente resignarse carncia
econmica, desde que no esteja se privando de necessidade vital ou primria, ou tenha
meios lcitos para contornar a situao. (TJMG, Ap. Crim. 114.959-0, J. em 25/06/1998,
Rel. Des. Herculano Rodrigues)
A alegao do acusado de que a conduta criminosa foi motivada por dificuldades finan-
ceiras para atender as despesas com seu pai e com sua noiva no so suficientes para
a caracterizao da excludente de antijuridicidade prevista no artigo 23, I, do Cdigo
Penal. requisito do estado de necessidade que a ao lesiva seja o nico meio para afas-
tar o perigo, o que no se verifica na hiptese dos autos. [...]. (TRF, 2. R., ACr 001652/
RJ 3. T, Rel. Des. Fed. Paulo Freitas Barata, DJU 16/03/1999)
c) Conhecimento da situao de fato justificante.
A ausncia de qualquer desses requisitos, por bvio e exigncia legal, exclui o estado de
necessidade.
Causa de diminuio de pena
Nos termos do pargrafo 2. do artigo 24 do CP:
Art. 24. [...]
2. Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser
reduzida de um a dois teros.
Alguns doutrinadores ensinam que nesse caso, embora no exclua a ilicitude
do comportamento do agente levando-o a um juzo condenatrio, seria uma hip-
tese de estado de necessidade exculpante, relacionado culpabilidade do agente que,
diminuda, deve levar diminuio da sano penal. causa obrigatria a diminuio da
pena, a faculdade diz respeito ao quantum da reduo.
Excesso
D-se o nome de excesso no estado de necessidade desnecessria intensidade da
conduta inicialmente justificada, conforme prev o pargrafo nico do artigo 23 do CP.
51
No comportamento com que pretende defender o bem jurdico em situao de perigo
o agente vai alm dos limites da proteo razovel. O agente vai responder pelo resul-
tado produzido durante o excesso: responde pela leso jurdica que constitui a conduta
desnecessria. Se o meio desproporcional ao perigo apresentado, excludo o fato
necessrio por ausncia de um de seus elementos. Se o meio proporcional, mas o agente
vai alm do necessrio, deve se responsabilizar pelo excesso.
O excesso pode ser doloso ou no intencional.
H excesso doloso quando o agente supera conscientemente os limites legais.
Responder a ttulo de dolo pelo excesso.
O excesso inconsciente deriva de erro sobre a situao de fato, ou sobre os limites
normativos da causa de justificao.
No primeiro caso devem ser aplicados os princpios atinentes ao erro de tipo
permissivo (art. 20, 1.). Se escusvel, h excluso de dolo e culpa; se inescusvel, fica
excludo o dolo, subsistindo a culpa (art. 23, pargrafo nico).
Na segunda hiptese, cuidando-se de erro de proibio, aplica-se o artigo 21 do
CP. Se escusvel, h excluso da culpabilidade; se inescusvel, o sujeito responde por
crime doloso, com a pena diminuda de um sexto a um tero.
Legtima defesa
O reconhecimento da faculdade de autodefesa contra agresses injustas no cons-
titui uma delegao estatal, como j se pensou, mas a legitimao pela ordem jurdica de
uma situao de fato na qual o direito se imps diante do ilcito.
Conceito legal
Art. 25. Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necess-
rios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Requisitos
Repulsa a agresso injusta, atual ou iminente.
Embora a jurisprudncia admita a reao fsica contra a agresso verbal, tal h que
ser imediata, sob pena de ser considerada mero ato de vindita, alm de no poder ser
excessiva (moderao nos meios necessrios repulsa), como in casu, o que descarac-
teriza por completo a excludente invocada. (TJSC, Ap. Crim. 32.165, DJ 08/04/1996,
Rel. Des. lvaro Wandelli)
Aquele que provoca os fatos no pode alegar em seu favor a legtima defesa. (TJMG, Ap.
Crim. 114.270-2, J. em 06/04/1999, DJ 04/12/1999, Rel. Des. Kelsen Carneiro)
DIREITO PENAL
No pode invocar a legtima defesa quem vai de encontro vtima, de surpresa, para
agredi-la. (TAMG, Ap. Crim. 232.970-8, So Loureno, J. em 20/05/1998, Rel. Juiz
Audebert Delage)
Defesa de direito prprio ou alheio.
O marido que comete homicdio por desconfiar que sua mulher o traa com a vtima
ou mesmo por ter visto esta beij-la, no age em legtima defesa da honra, mormente
quando ausente, na hiptese, o requisito da atualidade ou iminncia da agresso. Ine-
xiste a legtima defesa da honra, nesses casos, pois nem a reputao, nem a digni-
dade ou a honra do acusado ficam abaladas diante da conduta de sua mulher e vtima.
(TJMG, Ap. Crim. 125.711-2, J. em 17/11/1998, DJ 03/09/1999, Rel. Des. Mercdo
Moreira)
Emprego moderado dos meios necessrios.
Quando a vtima tem confirmada a sua verso, por meio de prova tcnica, de que o bito
deu-se em razo de um nico disparo de arma de fogo, e extrai-se dos autos que agiu
com o nico meio disponvel, de forma moderada e utilizando-se dos meios necessrios
para repelir atual e injusta agresso, encontrando-se a conduta nos limites da legtima
defesa, impe-se a absolvio sumria. (TJDF, RSE 1.941/98, Reg. Ac. 112.983, 1. T.,
Rel. Des. Ana Maria Duarte Amarante, DJU 26/05/1999, p. 84)
Conhecimento da agresso e da necessidade da defesa, vontade de defen-
der-se.
Excesso
A legtima defesa como descriminante, a autntica legtima defesa, essencial-
mente objetiva. Desde o momento em que se nega a sua moderao, que um dos seus
requisitos objetivos, surge o que se chama excesso, para cuja apreciao a lei impe um
critrio que ao mesmo tempo objetivo e subjetivo. Se o excesso doloso, o ru responde
pelo crime imputado a ttulo de dolo; se culposo, responde pelo crime a ttulo de culpa;
se, porm, decorreu de caso fortuito, ficar isento de culpa e pena. Releva notar que a
culpa levssima, ao contrrio do que ocorre no Direito Civil, equiparada ao fortuito em
Direito Penal.
O excesso doloso ocorre quando o agente, ao se defender de uma injusta agresso,
emprega meio desproporcionadamente desnecessrio (exemplo: para defender-se de um
tapa, mata a tiros o agressor) ou age com imoderao (exemplo: depois do primeiro tiro
que fere e imobiliza o agressor, prossegue na reao at a sua morte).
O linchamento, traduzindo conduta medieval, dada a superioridade numrica e a des-
proporo de foras por parte dos agressores, por si afasta qualquer possibilidade de
recepo da excludente da legtima defesa. (TJRJ, Ap. Crim. 917, J. em 26/01/1999, Rel.
Juiz Paulo Ventura)
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Ru que, expressando seu intento homicida, saca revlver, atira contra a vtima e prosse-
gue disparando mesmo com esta em fuga, ferindo-a nas costas, age com dolo de matar.
[...]. (TJRS, ACrim. 70.002.710.135, 3. C. Crim., Rel. Des. Reinaldo Jos Ramm, J. em
28/06/2001)
J no excesso culposo, possvel que o agente no tenha intencionado o excesso,
tendo este decorrido de um erro de clculo quanto gravidade do ataque ou quanto ao
modo da repulsa. Nesse caso, preciso distinguir se o erro escusvel ou inescusvel.
Espcies de legtima defesa
Legtima defesa subjetiva : o excesso por erro de tipo escusvel, que exclui o
dolo e a culpa (CP, art. 20, 1., primeira parte). Encontrando-se, inicialmente,
em legtima defesa, o agente, por erro quanto gravidade do perigo ou quanto
ao modo da reao, plenamente justificado pelas circunstncias, supe ainda
encontrar-se em situao de defesa.
Legtima defesa sucessiva : a repulsa contra o excesso. Por exemplo, A,
defendendo-se de agresso injusta praticada por B, comete excesso. Ento, de
defensor, passa a agressor injusto, permitindo a legtima defesa de B.
Legtima defesa putativa : ocorre quando o agente, por erro de tipo ou de
proibio plenamente justificado pelas circunstncias, supe encontrar-se em
face de agresso injusta (CP, art. 20, 1., primeira parte, e art. 21).
Para que se configure a legtima defesa putativa faz-se necessria a demonstrao obje-
tiva da existncia de suposio de fato que, por erro plenamente justificado pelas cir-
cunstncias, legitima a ao do agente. II - In casu, o conjunto do material probatrio
indica a aceitao, por parte do ru, de desafio proposto pela vtima, descaracterizando
assim a legtima defesa. III - Apelo improvido. (TJCE, ACrim. 2000.06.123-7, 1. C.
Crim., Rel. Des. Fernando Luiz Ximenes Rocha, J. em 25/06/2002)
Questo processual quanto legtima defesa putativa
A estrutura do questionrio para a hiptese de legtima defesa putativa no se identifica
com aquela adequada para o caso da correspondente descriminante real. A no formula-
o de quesito referente tese articulada pelo acusado configura cerceamento de defesa,
conducente nulidade absoluta do julgamento proferido pelo Jri (inteligncia do art. 484,
III, CPP e Smula 156 do STF). III - Reviso deferida. (TJCE, RvCr 2001.0000.2166-0/0,
1. C. Crim., Rel. Des. Fernando Luiz Ximenes Rocha, J. em 26/06/2002)
Diferenas entre estado de necessidade e legtima defesa
No estado de necessidade h conflito entre bens jurdicos, enquanto na leg-
tima defesa h ataque ou ameaa de leso a um bem jurdico.
No estado de necessidade, o bem jurdico exposto a perigo (atual ou imi-
nente); na legtima defesa, o interesse sofre uma agresso.
DIREITO PENAL
No estado de necessidade, o perigo pode advir de conduta humana, fora da
natureza ou ataque de irracional (exemplo: animal bravio); s h legtima
defesa contra agresso humana.
No estado de necessidade, o necessitado pode dirigir sua conduta contra ter-
ceiro alheio ao fato; na legtima defesa, o agredido deve dirigir seu comporta-
mento contra o agressor.
No estado de necessidade pode ocorrer a hiptese de duas pessoas, titulares
de bens juridicamente protegidos, enquanto na legtima defesa a agresso deve
ser injusta.
Exerccio regular de direito
O vocbulo direito abrange todo e qualquer direito, sem importar se ele
provm do Direito Pblico ou do Direito Privado, se de norma legal ou administrativa
(desde que jurdica). Abarca, inclusive, aqueles ditos subjetivos, pelos quais o sujeito
pode exigir, mediante manifestao de vontade, que outrem cumpra o seu dever, sendo-
-lhe possvel recorrer ao Estado para que este aplique determinada sano outra parte.
Abrange tambm a conduta que advenha do costume: preferncia em fila, leses
esportivas, trote universitrio, atividade mdica, entre outros.
O direito individual pode originar-se de qualquer fonte, seja penal ou extrapenal.
Exemplo do primeiro caso o artigo 142, I, do CP, que permite ao advogado, no exerccio
de sua profisso, injuriar seu colega ou a outra parte.
Ofendculo o meio de proteo preordenado, geralmente da propriedade parti-
cular, tal como arame farpado, cacos de vidro em muros, ces ferozes, armas etc.; enqua-
dram-se no conceito de exerccio regular de direito, principalmente se forem ostensivos.
Se forem ocultos, como armas preordenadas, h quem diga haver legtima defesa.
Os requisitos da licitude dos ofendculos so o local razovel para a sua instalao
e o equilbrio entre o bem protegido e a natureza do dano.
Outros exemplos de exerccio regular de um direito: proprietrio de hotel que
apreende bagagem de hspede que no pagou a conta; gestante que aborta feto resultante
de estupro; qualquer cidado poder prender em flagrante delito; impetrar habeas corpus
pessoalmente, entre outros.
Estrito cumprimento do dever legal
Na maioria dos casos, o estrito cumprimento do dever legal aplica-se a agentes
pblicos. Somente o dever legal exclui a ilicitude, nunca o dever moral, reverencial, reli-
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gioso, costumeiro (costume fonte de direitos, no de deveres). Assim, se um padre
invade domiclio para promover uma extrema-uno a um de seus moradores, qual
outros se oponham, h crime.
Exemplos: oficial de Justia que invade domiclio para penhorar bens do devedor;
agente policial que adentra a casa de algum, durante o dia, munido de mandado de
priso.
Ilicitude Penal e Causas de sua Excluso, de Francisco de Assis Toledo, editora
Forense.
Culpabilidade
Introduo e evoluo histrica
A culpabilidade indiscutivelmente um dos temas mais instigadores e discutidos
em toda a dogmtica jurdico-penal, absolutamente relacionada pena que, por sua vez,
a grande base estrutural de manuteno da ordem e paz social a ser infligida pelo
Estado.
Estado e pena so institutos completamente inter-relacionados e dependentes na
busca da proteo de bens jurdicos, e a culpabilidade, admitida como o prprio funda-
mento e a base limitadora da pena e da interveno estatal, pode ser considerada como
a estrutura de equilbrio da balana jurdica na aplicao da justia penal, pois conforme
ensinou Ernst Hafter apud Nues (1943, p. 15), o destino da culpabilidade o destino
do prprio direito de castigar.
1
Desde os perodos remotos, a vida em comunidade teve como ordenamento a
ameaa de uma pena, ou uma reprimenda para aqueles que quebrassem a paz e a ordem
social. De incio, no havia qualquer paradigma para limitar a graduao da punio, que
era embasada to somente na relao conduta-resultado. A vingana divina e privada
imperava como mandamento repressivo-retributivo. Nos tempos modernos, mais pre-
cisamente no antigo Direito Penal romano, passou-se a apreender os elementos ou cir-
cunstncias que davam um aspecto anmico s condutas, estudando-se o dolus naturalis
e o dolus malus, a antijuridicidade e a imputatio. Era o incio da culpabilidade. Com o pas-
sar dos tempos a culpabilidade tida em princpio como censura moral, alis, acompa-
nhando a prpria evoluo do direito, foi se desvinculando do carter tico, inserindo-se
cada vez mais em meio ao direito normativo.
No contexto normativo que, antes mesmo de analisar-se a prpria evoluo
das teorias da culpabilidade, ser feita uma abordagem acerca da culpabilidade luso-
1 Franz Von Liszt (1999, p. 350) dizia que pelo aperfeioamento da teoria da culpabilidade mede-se o progresso do Direito
Penal.
DIREITO PENAL
-brasileira, descrevendo a ordem social-pena-culpabilidade, desde os indgenas, passando
pelo perodo colonial, com as ordenaes, bem como o perodo imperial e os perodos
republicanos, referendando, dentre outras legislaes, os cdigos Criminal do Imprio,
Penal de 1890, 1940 e 1969, o Cdigo Penal Nelson Hungria, que sequer ultrapassou o
perodo de vacncia.
A teoria psicolgica, entendida como sendo uma pura relao anmica, subjetiva,
entre a conduta do autor e o resultado ilcito praticado, representada por Franz von Liszt,
tem a imputabilidade como seu pressuposto e formada pelo dolo e a culpa, que ao
mesmo tempo so as espcies e a prpria totalidade da culpabilidade.
A teoria psicolgico-normativa surge introduzindo no contexto dogmtico a
reprovabilidade, o axioma, um juzo de valor normativo a ser infligido sobre a conduta
injusta praticada pelo delinquente, bem como desdobrando o dolo entre seus aspec-
tos naturais e o conhecimento da antijuridicidade e, ainda, trazendo o conceito da exi-
gibilidade, inovaes que sero analisadas em conformidade com os ensinamentos de
seus maiores defensores, Reinhard Frank, James Goldschmidt, Berthold Freudenthal e
Edmund Mezger seu grande sistematizador.
Com a teoria finalista da ao, Welzel elaborou uma verdadeira e radical mudana
entre os elementos que formavam a teoria do crime, no que se refere aos seus aspectos
formadores, bem como ao seu posicionamento dogmtico. Retirando os elementos an-
micos, dolo e culpa, do seio da culpabilidade, colocando-os na conduta tpica, em face
de que a ao passa a ser dirigida a uma finalidade, Welzel criou a teoria normativa pura
da culpabilidade, constituda pela imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e
exigibilidade de uma conduta conforme o direito.
A reprovabilidade persiste, mas agora de forma puramente normativa, embasada
na ordem legal, no fato de que o agente, no momento do cometimento do ilcito tpico,
poderia ter agido de outra forma, ou seja, em conformidade com a norma. o poder-
-agir-de-outro-modo.
Elementos da culpabilidade
Imputabilidade, que poder ser excluda por doena mental, desenvolvimento
mental incompleto ou retardado e embriaguez completa e fortuita.
Potencial conscincia da ilicitude, que poder ser excluda por erro de proibi-
o.
Exigibilidade de conduta diversa, que poder ser excluda por coao moral
irresistvel, obedincia hierrquica.
59
Imputabilidade
A imputabilidade um dos elementos que constituem a culpabilidade e se refere
diretamente relao entre as condies do autor frente ao fato por ele praticado, bem
como ao momento da conduta, em virtude da capacidade psquica de entender a ilici-
tude e se posicionar, assim mesmo, contrariamente norma, para o cometimento da
infrao.
As legislaes penais, inclusive a ptria, mais precisamente nos artigos 26 e 27
do Cdigo Penal (CP), ao tratar da imputabilidade o fazem de forma negativa concei-
tual, ensinando no o que seja agente imputvel, mas por excluso, quais so as formas
de levar o autor de um ato injusto inculpabilidade pela inimputabilidade. Para tanto,
existem, mais comumente, trs sistemas distintos de construo do conceito de inimpu-
tabilidade.
O primeiro trata de um mtodo biolgico ou etiolgico, que para conduzir inimpu-
tabilidade estuda apenas o estado anormal de sade do agente, por causas mentais cr-
nicas, patolgicas, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retar-
dado, teve como prottipo o artigo 64 do Cdigo Penal francs, de 1810, que ensinava
que il ny a crime ni dlit, lorsque le prevenue tait en tat de demence au temps de laction (no
h crime nem delito, quando o agente estiver em estado de demncia ao tempo da ao),
bem como os projetos da Sua, de 1918. Segundo esse sistema, uma vez que o agente
seja portador de uma enfermidade ou grave deficincia mental, dever ser declarado
irresponsvel sem qualquer abordagem acerca de questionamento psicolgico.
O segundo sistema de aferio da inimputabilidade o mtodo psicolgico ou psi-
quitrico, no qual no se analisa os estados anormais do sujeito, mas as consequncias
patolgicas de tais estados, tendo em conta apenas as condies psicolgicas do agente
poca do fato. Aqui, declara-se a irresponsabilidade ao agente que, no momento do
crime, no tinha a possibilidade de analisar a criminalidade do fato momento inte-
lectual , e de determinar-se de acordo com essa apreciao momento volitivo. Esse
mtodo foi utilizado, pela primeira vez que se tem conhecimento, no Codex Juris Cononici,
que determinava delicti sunt incapaces qui actu carent usu rationis, alm do Cdigo japons,
de 1907, que manifestava na ao a falta de vontade de cometer um delito e as aes sem
conhecimento, o Cdigo chins, de 1918, quando o ato no era cometido intencional-
mente (PALOS, 1965, p. 170), bem como os Cdigos Penais da ustria, 1852, da Espa-
nha, 1848, e Portugal, 1886 (PRADO, 2000, p. 231). No Brasil, a frmula psiquitrica foi
utilizada no Cdigo Criminal do Imprio, de 1830, nos seguintes termos: [...] tambm
no se julgaro criminosos, 2. os loucos de todo o gnero, salvo se tiverem lcidos
intervalos e neles cometerem o crime.
DIREITO PENAL
O terceiro o mtodo biopsicolgico ou misto, que atende tanto aos critrios biol-
gicos que produzem a inimputabilidade como as suas consequncias na vida psicolgica
ou anmica do agente. a soma dos dois sistemas anteriores: de um lado, conciliam-se
as esferas de atuao do psiquiatra, que aborda as bases biolgicas e exige a presena
de anomalias mentais e, de outro lado, as consequncias jurdicas, analisadas pelo juiz.
Ensina Fernando Diaz Palos (1965, p. 170) que en estas formulaciones biopsicolgicas,
que buscan la concordia, el jurista renuncia a una declaracin tcita sobre la capacidad
de libre determinacin, y el mdico adelanta un paso al sentar no slo un diagnstico
clnico, sino la derivacin psicolgica que d base para decidir al juez.
Esse sistema o mais adotado atualmente, alm do Cdigo Penal brasileiro, con-
forme expressa o artigo 26, em manifestar-se referentemente ao agente tanto quanto
doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, bem como inca-
pacidade de entender o carter ilcito do fato e determinar-se conforme esse entendi-
mento. Utilizam o mesmo sistema o Cdigo Penal italiano artigo 88; o Cdigo Penal
espanhol, de 1995, artigo 20; o Cdigo Penal alemo artigos 20 e 21; o Cdigo Penal
portugus artigo 20, entre outros.
Potencial conscincia da ilicitude
A conscincia da ilicitude tida como a capacidade de o agente, no caso concreto,
apreender, compreender a ilicitude do fato por ele praticado, forma, juntamente com a
imputabilidade e a exigibilidade de uma conduta conforme o direito, os trs elementos
que constituem a culpabilidade normativa pura.
Welzel ensina que como a imputabilidade o pressuposto existencial da repro-
vabilidade, em face da possibilidade de autodeterminao livre do autor, devendo ser
analisada no fato real, ser e sempre estar diretamente ligada licitude ou ilicitude do
compor tamento do agente. Mas isso no basta para que ocorra a reprovabilidade, pois a
reprochabilidad presupone adems de que el autor capaz de culpabilidad respecto del
hecho concreto hadra podido estructurar en lugar de la voluntad antijurdica de accin
una conforme o derecho: esse es el caso cuando ha reconocido el injusto de su hecho o
ha podido reconocerlo (WELZEL, 1997, p. 187).
A conscincia da ilicitude tem a prpria ilicitude da conduta como seu objeto, uma vez
que conhea ou possa conhecer a contrariedade entre o agir e o mandamento normativo.
Podemos perceber que para a teoria welziana, basta um conhecimento potencial
da ilicitude, no tendo necessidade de um conhecimento tcnico-jurdico acerca da pos-
sibilidade ou proibio da conduta cometida. Com o conhecimento razovel do agente de
que sua conduta, uma vez praticada, ser contrria norma, mas mesmo assim a prtica,
via de consequncia, levar a incidir sobre ele o juzo de reprovao penal.
61
A conscincia da ilicitude que at o momento s sofreu uma anlise em seu sen-
tido positivo, pode ser vista negativamente, quando, ao operar sua ausncia, atuar o
agente em erro sobre a ilicitude do fato ou erro de proibio.
A partir de que, como anteriormente exposto, Welzel retirou os elementos
subjetivos dolo e culpa da culpabilidade e os inseriu na ao, pelo fato de esta sempre ser
dirigida a uma finalidade, houve uma diviso das caractersticas do dolo, que para a
teoria psicolgico-normativa tinha carter hbrido, entre o dolo natural e o dolus malus,
dotado de conhecimento da ilicitude do fato. O dolo anmico foi integrar a tipicidade,
e o conhecimento do ilcito, estritamente normativo, ficou fazendo parte da culpabi-
lidade. Por isso, caso ocorra algum erro sobre os elementos anmicos, incidir o autor
em erro sobre os elementos constitutivos do tipo, ligado tipicidade e, por outro lado,
havendo erro sobre a ilicitude da conduta, incidir em erro de proibio, que refere-se
culpabilidade.
Para a teoria normativa pura, o erro de proibio ou erro sobre a ilicitude do fato,
caso seja inevitvel, exclui a culpabilidade, enquanto o erro evitvel atenua a reprovabili-
dade do agente, e, portanto, diminui a pena a ele aplicada.
H a possibilidade de o erro recair sobre a existncia de uma norma proibitiva, ou
at mesmo sobre as circunstncias fticas, pela forma de o agente atuar, mesmo conhe-
cendo a norma, por pensar que sua conduta est amparada em uma causa de justificao.
Este ltimo o caso das denominadas descriminantes putativas, que tm vnculo efetivo
com a relevncia ou irrelevncia da conscincia da ilicitude frente ao autor no cometi-
mento do fato concreto. Cinco so as teorias que abordam e buscam uma soluo para
o tema:
a teoria estrita ou extremada do dolo;
a teoria limitada do dolo;
a teoria modificante do dolo;
a teoria estrita ou extremada da culpabilidade;
a teoria limitada da culpabilidade.
As trs primeiras teorias adequam-se ao sistema causal da ao, no qual o conhe-
cimento da ilicitude elemento componente do dolo, que, em funo de seu hibridismo,
dolo natural e dolo normativo/dolus malus, insere-se na culpabilidade. Com isso, tanto
o erro incidente sobre os elementos constitutivos do tipo penal erro de tipo como o
erro acerca da ilicitude do fato erro de proibio , exclui o dolo, chegando-se assim a
uma soluo unitria.
DIREITO PENAL
Para a teoria estrita ou extremada do dolo faz uma contundente equiparao
entre o erro de tipo e o erro de proibio, considerando que a ausncia da conscincia da
ilicitude sempre exclui o dolo.
A teoria limitada do dolo entende a potencial conscincia da ilicitude, a tal ponto
que, da mesma forma da teoria anterior, a ausncia da potencial ou razovel conscin-
cia da ilicitude exclui o dolo, devendo o agente responder a ttulo de culpa, caso o erro
seja evitvel. A principal diferena entre as duas teorias se d no sentido de que para a
teoria extremada do dolo h a exigncia de um conhecimento atual da ilicitude do fato
cometido, enquanto para a teoria limitada do dolo, basta um conhecimento potencial da
ilicitude (PRADO, 2000, p. 238).
A teoria modificante do dolo ensina que a potencial conscincia da ilicitude
no se confunde totalmente com o dolo em si, mas uma parte integrante dele, com
isso, a partir do momento que o erro seja inevitvel, haver a excluso da culpabi-
lidade e, em consequncia, do dolo, que nela est inserido; porm, de outra sorte,
caso o erro de proibio seja evitvel, no h a excluso da culpabilidade e, por sua
vez, dever o agente responder pelo crime pela forma dolosa. Essa responsabilizao
dolosa que diferencia a teoria modificante do dolo da teoria limitada do dolo, para a
qual o agente, em caso de erro evitvel, responder na forma culposa.
Enquanto as trs teorias descritas abordavam o erro de proibio em funo do
hibridismo do dolo, que englobava a inteno natural e o conhecimento do injusto, com
base na teoria causal da ao, viu-se que, com a teoria final da ao, houve uma ciso
entre as caractersticas do dolo, que foi retirado da culpabilidade e remetido ao tpica
em sua forma natural, persistindo na culpabilidade somente seus caracteres normativos,
ou seja, a potencial conscincia da ilicitude. E para verificar esse conhecimento da ili-
citude, inerente culpabilidade, h duas posies doutrinrias, a estrita ou extrema da
culpabilidade e a limitada da culpabilidade.
A teoria extrema da culpabilidade, adotada, dentre outros doutrinadores, por
Welzel e Maurach, ensina que sempre que ocorrer um erro sobre a ilicitude do fato ocor-
rer erro de proibio. Com isso, sendo inevitvel o erro, a consequncia ser a excluso
da culpabilidade, se evitvel, a diminuio da pena, no havendo qualquer tratamento
diferenciado para os casos das descriminantes putativas, nas quais no h efetivamente
o erro sobre a existncia da norma proibitiva, mas em que h uma falsa representao
acerca da existncia ou dos limites de uma situao ftica que, caso ocorresse, justificaria
sua atuao. Todo e qualquer erro que recaia sobre uma causa de justificao erro de
proibio, o que, conforme ensina Francisco de Assis Toledo (1994, p. 285),
63
[...] torna evidentemente impossvel a condenao por ato culposo ou por excesso culposo,
j que o erro de proibio, se inevitvel, exclui a culpabilidade, tornando invivel qual-
quer condenao; se evitvel, no impede a condenao, por fato doloso, mas inviabiliza
a condenao por fato culposo, por no ser pensvel um fato doloso, ao mesmo tempo
culposo.
Maurach (1962, v. 2, p. 139-140) ensina que esse posicionamento se d em face
de que a potencial conscincia da ilicitude elemento da culpabilidade, completamente
autnoma do dolo, que pertence tipicidade.
A teoria limitada da culpabilidade adota os fundamentos e colocaes da teoria
extremada quanto aos aspectos estruturais finalistas da ciso dos caracteres do dolo e
colocao dos elementos anmicos na ao, pertencendo assim to somente os elementos
normativos na culpabilidade, dentre eles a potencial conscincia da ilicitude e, igual-
mente teoria anterior, admite que o erro de tipo exclui o dolo, mas permanece a culpa,
se houver previso legal para o delito praticado. A diferena entre ambas se d no tocante
ao tratamento do erro sobre as causas de justificao.
Enquanto para a teoria extremada um erro sobre uma causa de justificao con-
duziria soluo dada ao erro de proibio, a teoria limitada estuda o problema sob dois
enfoques: caso o erro incida sobre os pressupostos fticos de uma causa de justificao,
haver erro de tipo permissivo, com as mesmas consequncias do erro de tipo, ou seja, se
inevitvel, exclui o dolo e a culpa, se evitvel, exclui-se o dolo, mas permite-se a punio
se houver previso para o fato na forma culposa. De outra sorte, caso o erro recaia sobre
a existncia da causa justificante ou sobre os limites dessa justificadora, a soluo a
ocorrncia de um erro de proibio indireto; se inevitvel, exclui-se a culpabilidade, se
evitvel, atenua-se a pena.
2
Exigibilidade de conduta diversa
Conforme nos ensina Hans Welzel (1997, p. 210), com a ocorrncia da imputabi-
lidade capacidade de culpabilidade bem como da potencial conscincia da ilicitude,
encontra-se materialmente estabelecida a culpabilidade, o poder en lugar de ello do autor
em relao ao tpica e antijurdica. Porm, isso no significa que o ordenamento
jurdico impor ao agente um juzo de reprovabilidade; para tanto, se faz imperioso ser
exigvel uma conduta diversa daquela que tenha cometido.
Assim, entende-se como exigibilidade de outra conduta o fato de o agente, nas
mesmas condies e circunstncias concretas do ato injusto cometido, em face da liber-
dade de execuo de sua vontade, bem como de sua capacidade de entendimento e
2 Quanto s discriminantes putativas, o legislador brasileiro adotou a teoria limitada da culpabilidade (CP, art. 20, 1.).
DIREITO PENAL
volio de sua conduta e do conhecimento potencial da ilicitude, poder e dever agir de
outra forma, ou seja, comportar-se em conformidade com o ordenamento jurdico penal,
omitindo-se do cometimento do fato injusto. Tendo o agente todas essas condies e,
mesmo assim no age conforme a norma, pelo contrrio, direciona-se para o fato delitu-
oso, podendo evit-lo, a sim recair sobre ele a reprovabilidade da conduta, a culpabili-
dade e, consequentemente, a responsabilidade, atravs da sano penal.
Ratificando tal posicionamento, Welzel, citado por Cezar Roberto Bitencourt
(2003, p. 298), aduz que
[...] no se trata aqui da capacidade geral de deciso conforme o sentido, por conseguinte, da
imputabilidade, que existe independentemente da situao dada, mas de possibilidade con-
creta do autor, capaz de culpabilidade, de poder adotar sua deciso de acordo com o conhe-
cimento do injusto.
A partir do fato de que Welzel afirmou que a culpabilidade j se encontrava mate-
rialmente perfectibilizada com a imputabilidade e potencial conscincia da ilicitude,
parece ter adotado um posicionamento negativo quanto exigibilidade de outra conduta,
o que pode ter conduzido a doutrina a manifestar-se quanto a esse elemento da culpabi-
lidade como inexigibilidade de conduta diversa.
sabido que o legislador no tem obrigao de recorrer ao Direito Penal em busca
de represso de toda e qualquer conduta antinormativa, mas, pelo contrrio, deve reser-
var o ordenamento criminal apenas para os casos de mais valia, na incessante busca da
paz social e punio de casos extremamente intolerveis que possam afetar essa har-
monia e tranquilidade da vida comum. o que poderamos denominar de princpio da
interveno mnima do Estado, que ser imposto atravs do direito de punir, apenas em
ultima ratio, para manter vigentes os valores da sociedade.
Isso leva a algumas situaes em que, mesmo que a conduta do cidado tenha sido
antissocial a ponto de haver infringido gravemente a convivncia humana, cometendo
um fato descrito em um tipo penal incriminador e, ainda antijuridicamente, no haja a
reprovabilidade da conduta praticada, em face de algumas circunstncias que levam o
legislador a desculpar o cidado infrator.
Isso se d porque as normas impostas pelo Estado tm um limite de tolerncia
at o qual deve o cidado suport-lo, ou melhor, pode ele exigir um certo grau de obedi-
ncia ao cidado. uma exigncia objetiva, normal, comum, na qual todos os cidados,
em situao de normalidade, no s podem, como devem se motivar em conformidade
com o imperativo legal. H, porm, casos em que a exigncia extrapola os limites gerais
de suportabilidade e respeito do cidado, e, caso exigida, chegaria ao extremo de uma
conduta heroica, o que o ordenamento jurdico ptrio no pode querer, muito menos
65
exigir de seus cidados. Nesses casos, mesmo que a conduta cometida pelo agente esteja
adequada a uma descrio tpica e fora praticada antijuridicamente, no haver a repro-
vabilidade da conduta do agente.
Ultrapassado o limite objetivo normal de exigncia, no poder ser exigido do
agente outra conduta, a no ser a que tenha ele praticado. a j referida inexigibilidade
de conduta diversa.
A exigibilidade de conduta diversa, como vimos, juntamente com a imputabili-
dade e a potencial conscincia da ilicitude, faz parte e integra a culpabilidade.
Com o advento da teoria finalista da ao, menos dificuldade ainda houve para
admitir a no exigibilidade de outra conduta como fundamento de uma causa de exculpa-
o. Como toda a dogmtica parte de uma ao livre, igualmente, a culpabilidade neces-
sita que o agente, no momento da infrao tpica e antijurdica, tenha a capacidade de
entender a conduta e potencial conscincia da ilicitude e, alm disso, poder, livremente,
atuar em desconformidade ao ordenamento jurdico. Se houver circunstncias que alte-
rem essa liberdade humana, poder haver, conforme o caso, a inculpabilidade ou a ate-
nuao da pena.
Causas de excluso da culpabilidade
No h que se confundir causas de excluso da antijuridicidade (justificativas)
com causas de excluso da culpabilidade (dirimentes). As primeiras esto previstas no
artigo 23; as segundas nos artigos 21, 22, caput, 26, caput, e 28, pargrafo 1., do CP.
A distino importante, uma vez que em face de uma causa de excluso da ilicitude
no se discute se o agente praticou o fato culpavelmente ou no. Excluda a antijuridici-
dade, fica prejudicada a questo da culpabilidade. Alm disso, a distino tem influn-
cia na reparao do dano causado pelo fato. As excludentes da ilicitude impedem, em
regra, a reparao do dano, o que no ocorre com as excludentes da culpabilidade.
Causas que excluem a imputabilidade
Doena mental
Doena mental, abrange as psicoses (orgnicas, txicas e funcionais, como
demncia senil, sfilis cerebral, arteriosclerose cerebral, psicose manaco-depressiva
etc.), esquizofrenia, loucura, histeria, paranoia, entre outras.
Releva notar que se o doente mental praticou a conduta independentemente de
seu estado, podendo compreend-la, torna-se perfeitamente imputvel.
DIREITO PENAL
Observe que a emoo e a paixo no afastam a imputabilidade. possvel,
porm, que tenham cunho patolgico. Aplica-se, ento, segundo Damsio de Jesus, o
artigo 26, caput.
Desenvolvimento mental incompleto ou retardado
Incompleto o desenvolvimento mental que ainda no se concluiu. o caso dos
menores de 18 anos e dos silvcolas inadaptados (no integrados civilizao). Retardado
o caso dos oligofrnicos (idiotas, imbecis e dbeis mentais) e dos surdos-mudos (con-
forme as circunstncias).
Os menores de 18 anos so sempre inimputveis, mesmo que se tornem capa-
zes civilmente (por exemplo, casando) ou mesmo que prove que tinham capacidade
de entender e de se autodeterminarem de acordo com esse entendimento. que, com
relao menoridade, o CP adota o critrio biolgico, prevendo presuno absoluta de
inimputabilidade; enquanto com relao s outras causas de excluso da culpabilidade,
obedecido o critrio biopsicolgico.
A menoridade cessa no dia do aniversrio, independentemente do horrio do nas-
cimento.
Ao inimputvel, nos termos do artigo 26, caput, aplica-se a medida de segurana
(CP, art. 97). Assim, embora absolvido por ausncia de culpabilidade, sujeita-se medida
de segurana. J a semirresponsabilidade no constitui causa de excluso da culpabili-
dade. O agente responde pelo crime com pena atenuada ou medida de segurana e a
sentena condenatria.
Conforme entendimento desta Corte e do Pretrio Excelso, uma vez reconhecida pelo
magistrado a semi-imputabilidade do ru, impe-se a observncia da reduo da pena,
nos moldes do preconizado pelo artigo 26, pargrafo nico, do Cdigo Penal Ordem
concedida para determinar que o magistrado de primeiro grau aplique a causa de dimi-
nuio de pena prevista no artigo 26, pargrafo nico, do Cdigo Penal, adequando-se
nova dosimetria da pena. (STJ, HC 19.916/SP 5. T Rel. Min. Jorge Scartezzini DJU
18/11/2002)
Porm, importante observar que o juiz no est adstrito ao laudo pericial. Cum-
pre-lhe valorar cada uma das provas, e, se no lhe resta claro o objeto do laudo, neces-
sria a realizao de novo exame, a fim de apurar a imputabilidade do acusado.
O princpio do livre convencimento permite ao magistrado homologar o laudo
pericial que lhe parea coerente e imparcial.
67
Embriaguez completa e fortuita
Embriaguez a intoxicao aguda e completa causada pelo lcool, cujos efeitos
podem progredir de uma ligeira excitao inicial, passando pelo estado de depresso e
indo at o estado de paralisia e coma. A embriaguez poder ser completa, que corres-
ponde segunda e terceira fases, sendo que na ltima (letrgica) s pode cometer crimes
omissivos ou comissivos por omisso e incompleta, que corresponde primeira fase,
excitao.
Tendo em vista o elemento subjetivo do agente em relao embriaguez, esta
pode ser voluntria ou culposa (no acidental) e acidental. Na voluntria, o agente ingere
substncia alcolica com inteno de embriagar-se; na culposa, no quer se embriagar,
mas o faz pelo excesso imprudente.
Somente a embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior, exclui a
imputabilidade penal. No caso, os apelantes encontravam-se deliberadamente embriaga-
dos, alm do que tal estado no influiu em suas capacidades intelecto-volitivas. Condena-
es mantidas. (TRF, 3. R., ACr 98.03.082833-9/SP 1. T, Rel. Des. Fed. Theotonio Costa,
DJU 11/05/1999, p. 410)
A embriaguez acidental a resultante de caso fortuito ou fora maior. Por caso
fortuito, d-se quando o agente ou desconhece o efeito inebriante da bebida, ou quando,
desconhecendo uma particular condio fisiolgica, ingere substncia que possui lcool,
ficando embriagado. Se o sujeito obrigado a ingerir bebida alcolica, isto poder excluir
a culpabilidade ou diminuir a pena, logicamente, se for caso de coao moral, pois se
se tratar de coao fsica o fato no ser criminoso por excluso da tipicidade, por falta
de conduta.
H ainda a embriaguez patolgica ou habitual, quando o sujeito se encontra frequen-
temente em estado de embriaguez, quando alcolatra. Haver a excluso da culpabili-
dade se totalmente incapaz, com base no artigo 26, caput, do CP, por inimputabilidade
pela doena mental, em face da dependncia que retira a sua capacidade de autodetermi-
nao, ou a diminuio da pena, do pargrafo nico, se semi-imputvel, o que depender
do que constata a percia judiciria.
A embriaguez preordenada ocorre quando o sujeito se embriaga propositadamente
para cometer um crime, quando no s no haver iseno ou reduo da pena, como
ainda haver a incidncia de uma circunstncia agravante descrita no artigo 61, II, l,
do CP.
O CP, no artigo 28, II, determina que no exclui a imputabilidade embriaguez
voluntria ou culposa causada pelo lcool ou substncia de efeitos anlogos.
DIREITO PENAL
Se o sujeito comete uma infrao penal sob o efeito de embriaguez voluntria
ou culposa no h excluso da imputabilidade e, por consequncia, no fica excluda
a culpabilidade.
Fatores que excluem a culpabilidade
S h culpabilidade quando o agente devendo e podendo agir de maneira con-
forme o ordenamento jurdico, realiza conduta diferente, que constitui o delito. Quando
no lhe exigvel comportamento diverso, no incide o juzo de reprovao, excluindo-se
a culpabilidade. Isto aplicvel aos crimes dolosos e culposos.
Art. 22. Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia a ordem,
no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da infrao ou
da ordem.
Coao moral irresistvel: a coao que exclui a culpabilidade, a moral (vis compul-
siva). Deve ser inevitvel para afastar a culpabilidade (alcana s o coator); se for evitvel,
apenas haver atenuao de pena (art. 65, III, c). A coao fsica (vis absoluta) exclui a
tipicidade se for inevitvel, por ausncia de conduta voluntria em relao ao coato (art.
13, caput).
No necessrio que o mal prenunciado pelo coator se dirija contra o coato. Pode
o sujeito constranger o coato sob ameaa de mal a seu parente.
O coator que responde pelo fato tpico e antijurdico praticado pelo coato, com
a agravao do artigo 62, II. Alm disso, responde por constrangimento ilegal (art. 146)
por haver coagido o executor do delito. H dois crimes em concurso formal: constrangi-
mento ilegal e crime cometido pelo coato, sendo este agravado.
Obedincia hierrquica, voltada aos agentes pblicos, sobretudo Administrao
Pblica. Todavia, no haver a dirimente se a ordem for manifestamente ilegal, caso em
que ambos os sujeitos superior e comandado respondero, mas este com uma atenu-
ante (art. 65, III, c).
O subordinado deve possuir uma relativa faculdade de indagao das ordens que
recebe. Se o subordinado cr que a ordem legal, mas na realidade no , incide em erro
de proibio indireto, praticando um estrito cumprimento do dever legal putativo.
Se a ordem, no sendo manifestamente ilegal, simplesmente no puder ser con-
testada pelo subordinado, temos a inexigibilidade de conduta diversa.
Requisitos da obedincia hierrquica
Relao de Direito Pblico entre superior e subordinado. No h tal obedincia
entre pais e filhos, entre bispos e sacerdortes, empregador e empregado etc.
69
Que a ordem no seja manifestamente ilegal.
Que a ordem preencha os requisitos formais e de competncia.
Que a ordem seja cumprida estritamente; se houver excesso, o subordinado
responder por ele.
Inexigibilidade de conduta diversa como
causa supralegal de excluso da culpabilidade
Adotada a culpabilidade normativa, no h culpabilidade todas as vezes que, tendo
em vista as circunstncias do caso concreto, no se possa exigir do sujeito uma conduta
diversa daquela por ele cometida. Assim, a exigibilidade de comportamento diverso cons-
titui um dos elementos da culpabilidade, enquanto a no exigibilidade constitui a razo
de algumas causas de excluso da culpabilidade.
Se a conduta no culpvel, por ser inexigvel outra, a punio seria injusta,
pois no h pena sem culpa. Da ser possvel a adoo da teoria da inexigibilidade como
causa supralegal de excluso da culpabilidade. Essa excludente verifica-se sobretudo nos
crimes por omisso, em que a presso da situao total do momento anula no agente a
capacidade de agir em cumprimento ao dever que lhe incumbe, deixando-o inativo,
a permitir que se consume o resultado danoso.
No se trata da adoo de um critrio anrquico, que viria a trazer embarao e
incerteza aplicao da Lei Penal, mas de um critrio a ser adotado pelo juiz com ponde-
rao, atendendo a situaes excepcionalssimas no previstas pelo legislador.
Causa que exclui a potencial conscincia da ilicitude
Erro sobre a ilicitude do fato
Art. 21. O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevi-
tvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero.
Pargrafo nico. Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite sem a consci-
ncia da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir essa
conscincia.
No pratica estelionato a viva que, desconhecendo a ilicitude de sua conduta, bem como
suas consequncias na esfera penal, continua a receber o benefcio previdencirio outor-
gado a seu companheiro aps o falecimento deste (incidncia da figura do art. 21 do CP,
isentando de pena a agente; o valor do benefcio de dois salrios mnimos) e a sua utili-
zao pela acusada como meio de garantir sua subsistncia revelam a pouca gravidade da
conduta perpetrada, aplicando-se o princpio da insignificncia, que fundamenta-se no
fato de que o jus puniendi estatal e a consequente persecuo penal somente se justificam
como asseguradores da ordem social. (TRF, 2. R., RCr 98.02.43317-9/RJ 4. T, Rel. Des.
Fed. Rogrio V. de Carvalho, DJU 29/04/1999)
DIREITO PENAL
Tratado de Direito Penal: parte geral, de Cezar Roberto Bitencourt, editora
Saraiva.
Bosquejo de La culpabilidad, artigo de Ricardo C. Nues publicado em La Concepcin
Normativa de La Culpabilidade, de James Goldschmidt, editora Depalma.
Tratado de Derecho Penal, de Franz Von Liszt, editora Reus.
Concurso de pessoas
Introduo
Os crimes, como regra, so descritos pelo legislador para serem praticados por
uma s pessoa. So poucos os casos em que h a necessidade da participao de mais de
um agente para o cometimento do delito, como, por exemplo, no artigo 288 do Cdigo
Penal (CP) e artigo 35 da Lei 11.343/2006, nos quais a doutrina chama de crime de con-
curso necessrio de pessoas. Mas os demais crimes podem ser cometidos por mais de um
agente, porque o CP disps sobre uma norma de extenso, no artigo 29, caput, que pos-
sibilita que todos os que concorrerem para o crime respondam por ele; o denominado
concurso eventual de pessoas, que vamos estudar aqui.
Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este comina-
das, na medida de sua culpabilidade.
Requisitos para o concurso de pessoas
Pluralidade de agentes e condutas.
Relevncia causal de cada conduta.
Liame subjetivo entre os agentes.
Identidade de infrao penal.
Faltando um desses pressupostos, no haver concurso de pessoas e a conse-
quncia que cada um responder por seu ato isoladamente.
Teorias sobre o concurso de pessoas
Teoria pluralista
Para este entendimento, haveria tantas infraes quanto o nmero de autores e
partcipes. A cada participante corresponde uma conduta, um elemento psicolgico pr-
prio e um resultado particular.
Exemplo: A induz B e C a furtar uma motocicleta. Houve um crime para o
partcipe A, um crime para o autor B e outro para o autor C.
DIREITO PENAL
Teoria dualista
H um crime para os autores e um crime para os partcipes, pois a vontade
de participar num delito prprio confere unidade a um crime praticado pelos auto-
res; e a de participar num delito de algum atribui essa unidade ao praticado pelos
demais.
No caso anteriormente disposto, houve um crime para o partcipe A e um crime
para os autores B e C.
Teoria monista ou unitria
Esta a adotada pelo CP. O crime cometido graas ao concurso de vrias pessoas
no pode ser dividido em uma srie de infraes distintas, ele mantm a integralidade,
tendo em vista o vnculo psicolgico e a conduta de cada agente em busca de um s
fato criminoso.
No exemplo anteriormente citado, h um s crime de furto.
Convm observar que o CP, nos pargrafos do artigo 29, determinou uma aplica-
o diferenciada das penas para os concorrentes o que, conforme alguns doutrinadores
ptrios, teria aproximado a teoria monista da teoria dualista, fazendo com que fosse ado-
tada uma teoria monista mitigada ou temperada. Outras excees teoria unitria esto
descritas na parte especial do CP, por exemplo, nos artigos 124 e 126 (aborto consentido
pela gestante), e nos artigos 316 e 333 (corrupo passiva e ativa).
Diferena entre autoria e participao
Autoria e participao so conceitos nticos, comuns natureza das coisas, j
existem antes da definio jurdica (A autor disso, B autor daquilo, C participou
de tal evento etc.). Mas para verificar se h autoria ou participao de algum no delito,
deve-se conhecer algumas teorias.
Teoria restritiva de autor
a adotada pelo CP artigos 29 e 62, IV. Autor quem pratica o verbo nuclear
do tipo, a conduta tpica; quem induz, instiga ou auxilia partcipe. Como se v, a distin-
o entre autor e partcipe objetiva, material, em relao ao comportamento do agente
frente ao tipo penal. Assim, o conceito restritivo de autor atrela-se a uma teoria objetiva de
participao, que divide-se em objetiva formal e objetiva material.
Objetiva formal
Autor quem pratica a conduta descrita no tipo, os demais comparsas sero
partcipes. Autor , em primeiro lugar, o sujeito que executa a ao descrita pelo verbo.
75
Por exemplo, A, que roubou a motocicleta autor do crime de furto, enquanto B, que
ficou de vigia, partcipe.
Objetiva material
Essa teoria buscou suprir alguns defeitos da teoria objetiva formal, complemen-
tando-a com a perspectiva da maior periculosidade que, graduada, leva concluso de
que o autor o que teve o comportamento mais perigoso, enquanto o partcipe, a conduta
menos perigosa.
A teoria objetiva, conforme o conceito restritivo de autor encontrou dificulda-
des para explicar a autoria mediata. Por exemplo: o chefe de uma megaorganizao cri-
minosa relacionada ao trfico de drogas manda seus discpulos matarem o chefe de
outra organizao. Ele seria partcipe e no autor do homicdio porque no executou o
verbo nuclear do tipo. Essas dificuldades geraram muitas crticas ao conceito restritivo
de autor, no sendo o mais seguido atualmente.
Teoria extensiva de autor
Esse entendimento segue a teoria da equivalncia das condies e dos anteceden-
tes causais. Deu causa ao resultado autor. No segue um critrio objetivo para diferen-
ciar autor e partcipe, uma vez que participando objetivamente, dando causa ao resultado
autor. Portanto, para diferenciar autor de partcipe, o conceito extensivo de autor segue
um critrio totalmente subjetivo. Assim, aquele que agiu como protagonista, preten-
dendo o resultado como prprio autor; aquele que atua em nome de outrem, como
coadjuvante, no querendo o resultado como prprio, mas como de outrem, partcipe.
Tambm sofre crtica. Por exemplo, o agente que mata outro por paga ou promessa de
recompensa ou por pedido de algum, matou porque outro queria, portanto, partcipe
do crime de homicdio.
Teoria do domnio do fato
Foi criada por Hans Welzel, em 1939, e intermediria entre a teoria objetiva e a
subjetiva. tese restritiva mas aplica um critrio objetivo-subjetivo. O senhor do fato,
aquele que tem o domnio final e funcional do fato, autor. Ocorre o que se denomina
diviso de tarefas, em que cada agente tem sua tarefa na conduta delitiva, tendo como
consequncia o domnio sobre sua funo e conduta. Se sua conduta for indispensvel
para a ocorrncia do resultado, ele tem o domnio final do fato, portanto, ser autor. No
necessita o agente ter o domnio total do fato, basta que tenha o domnio sobre a tarefa
que lhe foi atribuda. Quem no tem esse domnio partcipe. Explica e d uma tima
soluo para o caso da autoria mediata, do autor intelectual, o planejador, para o caso
DIREITO PENAL
do sujeito que pratica o crime atravs de outras pessoas. Como tem o domnio do fato
(da sua tarefa) autor.
Aplicao e extenso da teoria do domnio do fato
Aplica-se tal teoria aos crimes dolosos, sejam materiais, formais ou de mera con-
duta, no sendo possvel em crimes omissivos. Nos culposos no h diferena entre auto-
ria e participao, s h autoria e/ou coautoria.
O CP e a teoria do domnio do fato
Tendo adotado a teoria finalista por coerncia lgica, Damsio, Alberto da Silva
Franco, Manoel Pedro Pimentel, Nilo Batista, Pierangelli, Luiz Regis Prado, Cezar Biten-
court e Wagner Brssolo admitem que o CP adotou a teoria do domnio final do fato.
Veja o artigo 62, I, do CP, no qual o legislador, obviamente, conforme esses auto-
res, refere-se teoria do domnio final do fato.
Autores estrangeiros que seguem essa teoria: Welzel, Stratenwerth, Maurach,
Wessels, Roxin, Schrder, Jescheck, Gallas, Blei, Zaffaroni, Muoz Conde, Crdoba
Roda, Rodrguez Devesa, Mir Puig, Bacigalupo, Enrique Cury e Bockelman (JESUS,
2001, p. 18).
Formas de autoria
Autor intelectual
o que a Constituio Federal (CF) de 1988 trata de mandante quando fala dos
crimes hediondos ou a eles equiparados conforme artigo 5., XLIII. o que planeja,
arquiteta o crime. Para a teoria do domnio do fato o que distribui as tarefas aos demais
criminosos. uma circunstncia agravante conforme o artigo 62, I, do CP.
Autoria direta ou imediata
Aplica-se quele que pratica diretamente o verbo nuclear do tipo, que executa
a conduta descrita no tipo penal, o autor executor. Para a teoria do domnio do fato,
aquele que tem o domnio direto sobre sua atuao, sobre a realizao ou no de sua
tarefa.
Autoria indireta ou mediata
Aplica-se quele que se utiliza de outra pessoa (inimputvel ou isenta de pena)
para a prtica do crime, que servir como seu instrumento para realiz-lo. O agente tem
o domnio direto da situao que ser executada, praticada por outrem.
77
Nosso CP prev cinco situaes:
erro de tipo escusvel determinado por terceiro artigo 20, pargrafo 2.,
do CP. Exemplo: mdico que utiliza a enfermeira para ministrar substncia
letal ao paciente, que seu desafeto. Outro exemplo: A sabendo que a arma
est municiada, diz a B que no est e este atira em C, matando-o. Em
ambos os casos, o autor imediato incorreu em erro provocado dolosamente
pelo autor mediato (mdico e A). O provocado (enfermeira e B) incidiram
em erro. Como escusvel, no respondero pelo fato, pois haver a excluso
do dolo e da culpa.
coao moral irresistvel artigo 22, 1. parte , s punvel o autor da
coao.
obedincia hierrquica artigo 22, 2. parte, do CP , s punvel o autor da
ordem no manifestamente ilegal.
instrumento impunvel por condio ou qualidade pessoal artigo 62, III,
2. parte do CP , utilizando-se de inimputveis, menores ou alienados men-
tais.
erro de proibio invencvel artigo 21, caput, do CP.
Em todas essas hipteses, demonstrada a situao ftica, s ser responsabi-
lizado criminalmente o autor mediato, indireto, tendo em vista que os demais agem
sem culpabilidade.
Autor por determinao
Eugnio Raul Zaffaroini e Jos Henrique Pierangelli (1997, p. 679) criaram um
conceito especial de autoria, a autoria por determinao. Para eles no caso nem de auto-
ria direta nem mediata, nem de participao o caso que permite punir algum por ter
determinado a prtica da infrao, sendo ento autor de determinao.
Exemplo: uma mulher d sonfero a outra e depois hipnotiza um amigo, orde-
nando-lhe que com ela mantenha relaes sexuais durante o transe. O hipnotizado no
realiza conduta, ao passo que a mulher no pode ser autora de estupro, porque delito
de mo prpria. Tampouco partcipe, pois falta o injusto alheio em que cooperar ou a
que determinar.
Como veremos, em relao participao, adotou-se a teoria da acessoriedade
limitada (basta a ocorrncia da prtica de um fato tpico e ilcito, seguindo a teoria fina-
lista da ao), como o homem no teve conduta, no houve fato tpico por parte dele,
ento a mulher que o hipnotizou no poder ser partcipe. Ficar impune? Surge ento
a autoria de determinao, a mulher que o hipnotizou responder pelas penas previstas
para a infrao que houver determinado artigo 213 do CP. Segundo os autores,
DIREITO PENAL
[...] no se trata de autoria do delito, mas um tipo especial de concorrncia, em que o autor
s pode ser apenado como autor da determinao em si e no do delito a que tenha deter-
minado. A mulher no ser apenada como autora de estupro, mas lhe ser aplicada a pena
deste crime por haver cometido o delito de determinar para o estupro. (ZAFFARONI; PIE-
RANGELLI, 1997, p. 679)
Autoria colateral
No tem o vnculo psicolgico entre os agentes, portanto, no h concurso de
pessoas. H a chamada autoria colateral. Como, por exemplo, no caso de A e B que-
rerem matar C, colocarem-se de tocaia, sem que um saiba do outro. A percia constata
que A matou C, como no h concurso de pessoas, cada um responde pelo seu com-
portamento, ou seja, A responde por homicdio consumado e B, tentado (vide REsp
37.280, STJ policiais militares que atiraram no motorista que no parou numa blitz).
Se a percia no constatar quem matou C, ambos devero responder por tentativa de
homicdio, porque embora tenha ocorrido a morte no se sabe a quem imput-la, assim,
para se evitar injustia, o melhor caminho ambos responderem pelo que pretenderam,
desconsiderando-se o resultado morte.
Nesse caso, a autoria colateral se d na forma de autoria incerta, os agentes so
conhecidos A e B, mas incerta a autoria da morte de C.
Se houvesse o concurso de pessoas, ambos responderiam por homicdio
consumado.
Autoria desconhecida
Praticada a infrao penal, o Estado investigador busca indcios de autoria e mate-
rialidade do crime e no consegue vislumbrar que ou quem so os autores da infrao
penal. a chamada autoria desconhecida.
Autoria de escritrio
Zaffaroni e Pierangelli (1997, p. 682) chamam de autoria de escritrio os casos de
crimes cometidos pelo chefe de organizaes criminosas que comandam o chamado
poder paralelo ao poder do Estado, onde o Estado no entra, no interfere, no tem o
poder de mando, por exemplo, algumas favelas do Rio de Janeiro.
A doutrina chama de autoria mediata. Mas, para os autores, aquele que pratica
o crime cumprindo a tarefa estipulada pela organizao no pode ser um mero instru-
mento na prtica do delito, no sendo apenas uma simples hiptese de autoria mediata.
O chefo o autor de escritrio em face da extrema organizao da empresa criminosa,
sendo ento caso de uma autoria mediata especial.
79
Coautoria
coautoria = autoria + autoria
Para a teoria do domnio do fato, todos que tm o domnio so autores, portanto,
coautores.
Para a teoria restritiva, todos aqueles que praticam o verbo nuclear do tipo so
autores, coautores.
Para a teoria extensiva, todos que atuam como autores so autores, coautores.
Formas de coautoria
Coautoria direta
Coautoria direta o caso do coautor que executa diretamente o verbo do tipo
penal, o que mata, que constrange etc.
Coautoria parcial ou funcional
Para a teoria do domnio do fato, o coautor tem o domnio sobre a sua tarefa,
sobre a sua funo, sobre a parte que lhe foi incumbida, no importa qual seja (executar,
planejar etc.).
Coautoria intelectual
Coautor intelectual o que arquiteta, planeja, podendo inclusive determinar as
tarefas do crime a cada comparsa. Para a teoria do domnio do fato, autor do delito e
no partcipe. Para a teoria restritiva partcipe, porque autor s o que praticou o verbo
nuclear do tipo.
Coautoria sucessiva
O liame subjetivo entre os comparsas poder vir antes ou durante a conduta pra-
ticada pelo outro. A regra que o acordo de vontades se d antes da prtica do fato, mas
poder ocorrer durante a prtica do delito.
Nesse ltimo caso, haver a coautoria sucessiva se o que aderiu tiver o domnio
do fato.
Coautoria e crimes prprio e de mo prpria
Pela teoria do domnio do fato admite-se a coautoria em crimes prprios. Exem-
plo: dois funcionrios pblicos, aproveitando-se da funo pblica exercida, roubam um
DIREITO PENAL
computador da repartio onde trabalham. Ambos sero autores, portanto coautores, do
delito descrito no artigo 312, pargrafo 1., do CP.
Nos crimes de mo prpria a atuao personalssima, no admitindo diviso
de tarefas, portanto, no se admite a coautoria. Porm, no h qualquer bice quanto
possibilidade da ocorrncia de participao nos crimes de mo prpria. Exemplo: A,
advogado, induz B a prestar falso testemunho. B ser autor do delito descrito no
artigo 342 do CP enquanto A ser partcipe.
Importante salientar, contudo, que o Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal
Federal tm admitido a coautoria nos crimes de falso testemunho, dando o advogado
como coautor. Porm, isso se d porque usam o termo coautoria em sentido amplo, como
se fosse o concurso de pessoas, porque tcnica e doutrinariamente no se admite. (STJ, 6.
T, J. em 09/04/1996, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJ 03/02/1997, p. 783) (STF, 2. T, J. em
10/12/1996, Rel. Min. Maurcio Correia, DJ 07/03/1997, p. 5.421)
Coautoria em crimes culposos
A autoria e participao, como regra, so aplicadas aos crimes dolosos. A doutrina
e a jurisprudncia tm aceito somente a possibilidade de coautoria em crime culposo,
mas no possvel a participao em crime culposo, at mesmo porque a participao
querer atuar, e no possvel participao dolosa (querer atuar) em crime culposo
(cometido sem querer pelo autor).
Exemplo: dois pedreiros, em conjunto, por desateno, fazem com que tijolos
caiam do andaime causando a morte de algum. No h o elo subjetivo para causar o
resultado morte, seno seria considerado doloso, mas o vnculo na infringncia do dever
objetivo de cuidado.
Outro exemplo: algum induz o motorista de txi a dirigir mais rapidamente,
para no se atrasar. Havendo um acidente com morte, ambos respondero por crime
de homicdio culposo na direo de veculo automotor previsto no artigo 302 do
Cdigo de Trnsito Brasileiro.
Participao
Primeiramente, frisa-se que a conduta do partcipe s ser relevante, portanto,
punvel, se o autor do delito der incio execuo do crime. A participao acess-
ria, paralela, menos importante que o comportamento do autor. A punio do partcipe
depender do comportamento do autor.
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Teorias sobre a participao
Teoria da acessoriedade mnima
Pune-se a participao pela simples prtica de uma conduta tpica por parte do
autor. At o furto famlico, que fato tpico, embora no ilcito, punido para aquele que
induziu outrem a pratic-lo.
Teoria da acessoriedade limitada
Pune-se a participao pela prtica do autor de um fato tpico e ilcito. Adotada
pelos doutrinadores que entendem que crime fato tpico e ilcito. Quem auxilia algum
prtica do injusto tpico, mesmo que no culpvel, abre a possibilidade de que haja a
responsabilizao do auxiliar como partcipe do crime.
Teoria da acessoriedade mxima
Pune-se a participao somente quando o comportamento do autor for tpico,
ilcito e culpvel, seguindo o posicionamento tripartido do conceito analtico de crime.
Teoria da hiperacessoriedade
Para ser punida a participao, h a necessidade de que a conduta do autor seja
alm de tpica, ilcita e culpvel, punvel. Por exemplo, a menoridade de 21 anos que
reduz o prazo prescricional de metade, extinta a punibilidade para o autor o mesmo
ocorrer para o que o instigou prtica do delito.
Formas de participao
Participao moral
A participao moral consiste em induzimento, ou seja, criar a ideia criminosa
na cabea do autor (que para o CP determinao, art. 62, III) e instigao, estimular,
reforar a ideia j existente.
Participao material
A participao material ocorre quando h auxlio material chamada tambm de
cumplicidade (por exemplo, emprestar a arma para A matar B).
Requisitos da participao
A participao deve ser dirigida a pessoas determinadas e relaciona-se a fatos
determinados.
DIREITO PENAL
Fatos ou pessoas indeterminadas no tero efeito idneo de dar causa a conduta
delituosa de algum. Poder ocorrer, porm, o crime do artigo 286 do CP (incitao ao
crime).
Participao e teoria do domnio final do fato
Haver participao para a teoria do domnio do fato:
quando a conduta do partcipe no se amolda ao verbo nuclear do tipo;
quando o partcipe no tem nenhum domnio diretivo sobre o crime, s tem
domnio sobre a vontade da prpria conduta, trata-se de um colaborador, uma
figura lateral.
Tentativa de participao e participao impunvel
No se pune a participao se a conduta do autor no tiver a execuo iniciada.
Art. 31. O ajuste, a determinao ou instigao e o auxlio, salvo disposio expressa em
contrrio, no so punveis, se o crime no chega, pelo menos, a ser tentado.
Punir-se a tentativa de induzimento, tentativa de instigao e tentativa de auxlio
sem que o autor desse incio execuo do delito, seria punir o ajuste e criar tipos penais
novos.
Participao em cadeia
Admite-se a participao em cadeia sem qualquer problema (por exemplo, A
induz B a instigar C a matar D).
Participao sucessiva
A participao sucessiva tambm admitida (no exemplo: A induz B a matar
C. Aps, surge D e instiga B a matar C. Se a participao de D foi relevante
para que B matasse C, ser partcipe do homicdio. Se foi irrelevante, s A ser
partcipe do homicdio).
Participao de menor importncia
Art. 29. [...]
1. Se a participao for de menor importncia, a pena pode ser diminuda de um sexto
a um tero.
Culpabilidade reduzida, pena reduzida obrigatoriamente pelo juiz.
83
Aplica-se somente nos casos de participao. No se aplica aos casos de coauto-
ria, porque o CP expresso quanto participao; e pela teoria do domnio do fato, se h
o domnio, a atuao importante, primordial para o crime, ser autor, no admitindo
a reduo.
Participao em crime menos grave
Art. 29. [...]
2. Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe- aplicada
a pena deste; essa pena ser aumentada at metade, na hiptese de ter sido previsvel o
resultado mais grave.
Aplica-se a pena do crime menor, que poder ser aumentada at a metade se o
resultado era previsvel.
Aplica-se tanto na participao como na coautoria. a quebra da teoria monista.
O legislador, seguindo a teoria finalista da ao, quis punir conforme a finalidade de cada
agente. Se o fim era o crime menos grave, a pena ser a do crime menos grave.
Exemplo: A induz B a agredir C. A ser partcipe no artigo 129 do CP
(leso corporal).
Se B, em meio a agresso, resolve matar C, B responder por homicdio e
A por leso corporal.
Porm, se A sabendo que B ao agredir algum pode, pela extrema fora
e agressividade, causar-lhe a morte, responder no mnimo por leso, com a sano
aumentada em quantidade correspondente metade do total da pena.
Se, porm, assumir o risco de B matar C, responder como partcipe do homi-
cdio. Idem em caso de furto e roubo.
Diferena entre participao
por auxlio e crime de favorecimento real
Art. 349. Prestar a criminoso, fora dos casos de coautoria ou de receptao, auxlio desti-
nado a tornar seguro o proveito do crime:
Pena - deteno, de 1 (um) a 6 (seis) meses, e multa.
A diferena se d no momento da prestao do auxlio material, se antes da prtica
do crime, o agente ser partcipe do crime praticado pelo autor (exemplo: furto, quando
A diz a B que se praticar a subtrao guardar as coisas). Se posterior prtica do
delito, quem prestou o auxlio responder pelo crime do artigo 349 do CP, como autor.
DIREITO PENAL
Incomunicabilidade das circunstncias
Art. 30. No se comunicam as circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo
quando elementares do crime.
Circunstncias so dados acessrios, rodeiam a figura tpica, no interferem no
tipo, mas somente na pena. As circunstncias podem ser objetivas ou subjetivas.
As circunstncias objetivas so ligadas ao fato, meios e modos de execuo,
tempo, lugar, instrumentos, a qualidades da vtima etc., e comunicam-se se forem de
conhecimento do comparsa.
As circunstncias subjetivas so ligadas ao sujeito, ao agente da infrao penal,
como os motivos que o levaram prtica delituosa. No se comunicam, s se forem ele-
mentares do crime e de conhecimento do comparsa.
As circunstncias elementares, so aquelas que, alm de pessoais, subjetivas, so
essenciais ao tipo, sem elas haver a atipicidade absoluta ou a atipicidade relativa. (Exemplo:
peculato funcionrio pblico, CP, art. 312).
Concurso de Agentes, de Nilo Batista, editora Lumen Juris.
Penas e suas aplicaes
Conceito
Pena a consequncia prevista na lei a ser imposta pelo Estado a quem praticar
uma infrao penal. Toda a conduta tpica, ilcita e culpvel ser punida atravs de uma
sano penal. O sistema repressivo brasileiro se d atravs de penas e medidas de segu-
rana.
Caractersticas da pena
As penas de um Estado Democrtico e de Direito devem estar estritamente liga-
das s garantias fundamentais do cidado, descritas na Constituio Federal (CF), que
prev uma srie de caractersticas:
personalssima (CF, art. 5., XLV);
limitada pelo princpio da legalidade (CF, art. 5., XXXIX);
proporcional (CF, art. 5., XLVI);
individualizada (CF, art. 5., XLVI);
digna (CF, art. 5., XLVII);
proibio da dupla punio, ne bis in idem;
jurisdicionalidade (CF, art. 5., XXXVII, LIII, LIV, LV);
igualdade e ressocializao (LEP, arts. 1. e 3.).
Finalidade da pena
Muito se discute sobre quais as funes da sano penal. Vrias so as teses
definidoras.
Teoria absoluta
O fim da pena totalmente separado do seu efeito social. A pena mera retribui-
o; punio por um mal causado pelo criminoso sociedade.
DIREITO PENAL
Teorias relativas
Entendem que o mais importante da pena no a retribuio, o pagamento pelo
mal causado pelo delinquente, mas tem como finalidade a preveno. A preveno se
divide em preveno geral e preveno especial, e ambas em positiva e negativa.
A preveno geral sempre direcionada sociedade. A preveno geral negativa
tem como funo fazer com que a sociedade tome a sano aplicada a um cidado como
exemplo, e no venha a incorrer no mesmo erro, para que no tenha o mesmo compor-
tamento ilcito que teve o apenado. A preveno geral positiva no visa somente demons-
trao da capacidade de o Estado punir aquele que pratique conduta ilcita, intimidando
os demais cidados a no terem comportamento desviante, mas, muito especialmente,
tem como finalidade a integrao social, incutindo nas pessoas a necessidade de respeito
a determinadas regras e valores para que haja um convvio sadio e ordenado.
A preveno especial ligada exclusivamente ao criminoso. A preveno especial
negativa se d com a aplicao de uma segregao, da retirada do delinquente do conv-
vio social, atravs da pena privativa de liberdade, prevenindo que, pelo tempo da pena
imposta, ele pratique comportamentos antissociais. A preveno especial positiva busca a
reflexo do apenado, fazendo com que no mais pratique crimes, o carter ressociali-
zador, reeducador da sano penal.
Teoria mista
O legislador brasileiro adotou posicionamento misto, conforme podemos perce-
ber do descrito no artigo 59 do Cdigo Penal (CP), que mostra a necessidade da pena ter
carter retributivo e preventivo.
Sistemas prisionais
Dentre os que mais se destacaram durante toda a evoluo das sanes penais,
encontram-se os sistemas:
pensilvnico tambm conhecido por celular, em que o preso era isolado e
recolhido sua cela, separado dos demais, levado reflexo e leitura de livros
religiosos.
auburniano menos rigoroso, permitia o trabalho dos presos, inicialmente na
sua cela, depois juntamente com os demais detentos, mas em total silncio.
progressivo o adotado pelo Brasil, na Lei de Execuo Penal (LEP Lei
7. 210/84) que, no seu artigo 112, ensina:
Art.112. A pena privativa de liberdade ser executada em forma progressiva com a trans-
ferncia para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
89
cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento
carcerrio, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam
a progresso.
Esse sistema visa reinsero paulatina do condenado ao convvio social. Cum-
prindo o quantum exigido pelo legislador e tendo boa conduta carcerria que devemos
entender como no haver falta grave registrada em seu pronturio para no ficar
muito discricionrio ao diretor do estabelecimento prisional, o condenado demonstra
que est progredindo na reeducao e que, como consequncia, merece passar a um
regime menos severo. A Lei 10.763/2003 acrescentou ao artigo 33 do Cdigo Penal
o pargrafo 4., exigindo, alm do requisito temporal (um sexto) e subjetivo (bom
comportamento), que: o condenado por crime contra a Administrao Pblica ter
a progresso de regime do cumprimento da pena condicionada reparao do dano
que causou, ou devoluo do produto do ilcito praticado, com os acrscimos legais.
O Supremo Tribunal Federal (STF) admite totalmente a progresso de regime antes
mesmo do trnsito em julgado da sentena condenatria, como se pode observar pela
edio da Smula 716, que diz:
N. 716. Admite-se a progresso de regime de cumprimento de pena ou a aplicao ime-
diata de regime menos severo nela determinada, antes do trnsito em julgado da sentena
condenatria.
Na Smula 717, que afirma:
N. 717. No impede a progresso de regime de execuo da pena, fixada em sentena no
transitada em julgado, o fato de o ru se encontrar em priso especial.
Espcies de pena
Esto previstos trs tipos de pena na legislao brasileira: penas privativas de
liberdade, restritivas de direitos e multa.
Penas privativas de liberdade
As penas que tm o poder de cercear o direito de liberdade de locomoo do
cidado so recluso e deteno (previstas no CP) e so aplicadas aos crimes, j a priso
simples incide sobre as contravenes penais (descrita na LEP, art. 6., do DL 3.688/41).
A distino entre crime e contraveno est expressa no artigo 1. da Lei de Introduo
do CP.
Recluso e deteno
O CP prev duas formas de pena privativa de liberdade, a recluso e a deteno.
As distines entre ambas esto listadas a seguir.
DIREITO PENAL
A recluso a pena prevista para os crimes de maior gravidade, podendo ser
cumprida tanto no regime fechado, como no semiaberto e no aberto. A deten-
o, por sua vez, s pode ser aplicada nos casos de regime semiaberto ou aberto
(CP, art. 33, caput).
Em caso de concurso material de crimes (CP, art. 69), em que forem aplicadas
cumulativamente, executa-se primeiro a recluso, depois a deteno (art. 76).
Quanto aos efeitos da condenao, a incapacidade para o exerccio do ptrio
poder, tutela ou curatela, s poder ocorrer nos casos de crimes dolosos, sujei-
tos pena de recluso, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado (CP, art.
92, II).
Em caso de ser aplicada medida de segurana, ou seja, em se tratando de crime
cometido por inimputvel, o juiz obrigatoriamente determinar a internao
para o agente de crime punido com recluso, mas para os punidos com deten-
o poder optar e submet-lo, conforme a necessidade, a tratamento ambula-
torial (CP, art. 97).
A priso preventiva, como regra, deve ser decretada se presentes as exigncias
descritas no artigo 312 do Cdigo de Processo Penal (CPP) e atendendo os
requisitos do artigo 313 do CPP.
A fiana poder ser concedida pela autoridade policial somente nos casos des-
critos no artigo 322 do CPP.
A intimao da sentena de pronncia por crime doloso contra a vida, punido
com recluso, dever ser feita sempre pessoalmente ao ru (CPP, art. 414).
No sendo caso de processo de competncia originria dos tribunais, dos jui-
zados especiais criminais, nem havendo procedimento especial, nos crimes
punidos com recluso ser adotado o procedimento comum ordinrio (CPP,
art. 394 a 405), enquanto aos de deteno, o procedimento comum sumrio
(CPP, art. 539 e 538).
Alm dessas, h ainda outras diferenas previstas em leis penais e processuais
penais especiais.
Regimes de cumprimento de pena
O CP (arts. 34 a 37) e a LEP (arts. 110 a 119) dissertam sobre trs regimes de
cumprimento da pena: fechado, semiaberto e aberto.
Ao final do transcurso do processo, por ocasio da sentena, aps a anlise do
conjunto probatrio, das teses de acusao e defesa, chega o momento crucial, no qual
o juiz decide pela condenao, absolvio, desclassificao, extino da punibilidade
91
ou nulidade do feito. Havendo um juzo condenatrio, compete autoridade judiciria,
seguindo o sistema trifsico do clculo da pena (CP, art. 68), passar dosagem da sano
penal e, depois, com base nas circunstncias judiciais do artigo 59 do CP (art. 33, 3.),
determinar o regime inicial de cumprimento dessa pena privativa de liberdade imposta
ao condenado, tendo em vista que, como vimos, adotamos o sistema progressivo na exe-
cuo penal.
Critrios para apurar o regime inicial de cumprimento de pena
Para pena de deteno:
s pode iniciar nos regimes semiaberto ou aberto;
nunca pode iniciar em regime fechado;
com pena superior a quatro anos, seja o condenado reincidente ou no, ser,
obrigatoriamente, aplicado o regime semiaberto;
com condenado reincidente, independentemente da quantidade da pena, ser
caso de regime semiaberto;
deteno, com condenado no reincidente, as penas so superiores a quatro
anos, poder ser regime semiaberto ou aberto, dependendo das circunstncias
judiciais (CP, art. 59), se desfavorveis, semiaberto; se favorveis, aberto.
Para pena de recluso:
superior a oito anos, regime fechado;
superior a quatro anos, se o condenado for reincidente, fechado;
superior a quatro anos mas no superior a oito, se o condenado no for reinci-
dente. Poder ser regime fechado ou semiaberto, dependendo das circunstn-
cias judiciais (art. 59). Se desfavorveis, fechado, se favorveis, semiaberto;
at quatro anos, se o condenado for reincidente. Poder ser regime fechado ou
semiaberto, dependendo das circunstncias judiciais (art. 59). Se desfavor-
veis, fechado; se favorveis, semiaberto (STJ, Smula 269);
at quatro anos, se o condenado no for reincidente, poder ser regime fechado,
semiaberto ou aberto, dependendo das circunstncias judiciais (art. 59). Nor-
malmente, se desfavorveis, semiaberto; se favorveis, aberto.
Regime mais severo
importante observar que h casos em que o juiz fixa regime mais severo do que
o previsto na lei que, como visto anteriormente, determina o regime inicial de cumpri-
mento da pena pela natureza (recluso ou deteno) e quantidade da pena (at quatro
DIREITO PENAL
anos, de quatro at oito anos, ou superior a oito anos), bem como pela reincidncia e,
subsidiaria mente, pela anlise das circunstncias judiciais do artigo 59 do CP. O STF,
buscando coibir tal procedimento editou duas smulas.
N. 718. A opinio do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime no constitui moti-
vao idnea para a imposio de regime mais severo do que o permitido segundo a pena
aplicada.
N. 719. A imposio do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada per-
mitir exige motivao idnea.
Regras do regime fechado
O regime fechado dever ser cumprido em estabelecimento de segurana mxima
ou mdia (CP, art. 33, 1., a), submetendo-se o condenado ao trabalho durante o
dia, conforme suas aptides, dentro do estabelecimento carcerrio, junto com os
demais presos, admitindo-se o trabalho externo somente em obras ou servios pbli-
cos, recolhendo-se, em qualquer caso, ao isolamento, durante o repouso noturno (CP,
art. 34, 1., 2. e 3.).
Transitando em julgado a sentena que aplicar pena privativa de liber-
dade em regime fechado, o juiz ordenar a expedio de guia de recolhimento (LEP,
art. 105 a 107), submetendo-se o condenado, no incio do cumprimento da pena, a exame
criminolgico de classificao, para a individualizao da sua execuo (CP, art. 34,
caput). Em relao s autorizaes judiciais de sada do estabelecimento penal, possvel
apenas na forma de permisso, mediante escolta, em caso de falecimento ou doena
grave de cnjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmo, ou ainda por neces-
sidade de tratamento mdico (LEP, art. 120).
Regras do regime semiaberto
A pena dever ser executada em colnia agrcola, industrial ou estabelecimento
similar (CP, art. 33, 1., b), submetendo-se o condenado ao trabalho durante o dia,
em colnia agrcola ou industrial, admitindo-se o trabalho externo, em rgos pblicos
ou privados, bem como a frequncia a cursos profissionalizantes, de instruo de Ensino
Mdio ou Superior (CP, art. 35, 1. e 2.).
Da mesma forma que no regime fechado, transitando em julgado a sentena que
aplicar pena privativa de liberdade em regime semiaberto, o juiz ordenar a expedio
de guia de recolhimento (LEP, art. 105 a 107), submetendo-se o condenado, no incio do
cumprimento da pena, a exame criminolgico de classificao, para a individualizao
da sua execuo (CP, art. 35, caput). A doutrina discute muito acerca da obrigatoriedade
93
ou facultatividade do exame criminolgico pois o artigo 8., pargrafo nico, da LEP
possibilita e no determina a realizao do exame. Porm, entendemos ser obrigatrio,
at porque visa atravs de um minucioso estudo a ser realizado por uma junta mdica,
composta por psiquiatras, psiclogos, assistentes sociais, terapeutas etc. conhecer o
condenado para melhor individualizar a execuo da pena, o que logicamente mais
benfico ao apenado. Quanto s autorizaes judiciais de ausncia do estabelecimento,
possvel, alm da forma de permisso (LEP, art. 120), tambm na modalidade de sada
temporria, sem vigilncia direta, para visitar a famlia, frequentar curso supletivo pro-
fissionalizante, bem como instruo em Ensino Mdio ou Superior na comarca do juzo
da execuo e em participaes em atividades que facilitem o retorno ao convvio social
(LEP, art. 122).
Regras do regime aberto
O regime aberto embasado na autodisciplina, no senso de responsabilidade do
condenado, que dever, sem vigilncia por parte do Estado, trabalhar, frequentar cursos
ou exercer atividade autorizada durante o dia, recolhendo-se ao estabelecimento durante
o repouso noturno e nos dias de folga. A pena dever ser cumprida em casa de alber-
gado, prdio situado nos centros urbanos, sem obstculos fsicos para evitar a fuga do
condenado, com aposentos para os presos e local para cursos e palestras (LEP, art. 93 a
95). No h necessidade de exa me criminolgico, o trabalho do preso indispensvel e
no se admite a remio. E as autorizaes judiciais se do tanto na forma de permisso
quanto de sadas temporrias, pois se admitidas nos regimes mais severos, obviamente,
sero no mais brando.
Dos deveres e direitos do condenado
Estes direitos e obrigaes esto elencados nos artigos 38 a 43 da LEP, enquanto
a disciplina est disposta entre os artigos 44 e 60 do mesmo diploma legal, que abordam
inclusive as faltas disciplinares, sanes e recompensas, aplicao das sanes e proce-
dimento disciplinar.
Remio
Remio o desconto de um dia de pena a cada trs trabalhados, em jornada diria
de seis a oito horas ou de um dia de pena a cada doze horas de frequncia escolar. O preso
que trabalhava ou estudava e ficou por causa superveniente (acidente, doena etc.) incapa-
citado de trabalhar ou estudar, continua gozando do direito da remio. A remio dever
ser concedida pelo juzo da execuo, mediante prvia manifestao do Ministrio Pblico,
sob a anlise dos pronturios mensais do condenado, que devero atestar todo o tempo
DIREITO PENAL
trabalhado ou estudado. A remio concedida como estmulo ao trabalho, ao estudo e
ressocializao, beneficiando no s na diminuio do tempo de pena a ser cumprido,
como tambm para fins de livramento condicional e indulto (LEP, art. 126 a 130).
Os dias remidos devero ser somados ao tempo de pena cumprida, exatamente
nos mesmos moldes da detrao prevista no artigo 42 do CP. Com isso, se o agente foi
condenado a nove anos de recluso, precisar cumprir mais de um sexto da pena para
progredir para o regime semiaberto, ou seja, 18 meses. Se o condenado est cumprindo
pena h 15 meses e trabalhou desde o seu incio, ele ter mais cinco meses de pena em
face da remio. Assim, o condenado j cumpriu 20 meses de pena, tendo ento j, h
dois meses, direito de progresso de regime para o semiaberto.
Detrao
Detrao o tempo em que o ru ficou preso provisoriamente (em face de preven-
tiva, por exemplo), que ser computado como pena cumprida, conforme prev o artigo 42
do CP. Assim, se foi condenado a seis anos, precisar cumprir mais de um sexto da pena
para progredir de regime, ou seja, um ano; se est cumprindo pena h seis meses e j
havia ficado preso durante o andamento do processo por mais seis meses, face ao aspecto
temporal, poder passar a regime menos severo e ter somente mais cinco a cumprir. O
clculo compete ao juzo das execues penais (LEP, art. 66, III, c).
O mesmo se d em relao medida de segurana.
Regresso
O artigo 118 da LEP prev duas hipteses de regresso, que tero como conse-
quncia a transferncia do condenado a regime mais rigoroso do que aquele em que se
encontrava. A primeira praticar ato definido como crime doloso ou falta grave. O con-
denado, durante a execuo penal, pratica crime doloso e condenado com trnsito em
julgado, para no ferir a garantia da presuno de inocncia ou pratica falta grave (parte
final), que esto dispostas no artigo 50 da LEP. Na segunda hiptese, sofre condenao,
por crime anterior execuo da pena que est cumprindo, caso somada ao restante
da execuo torne incabvel o regime (art. 111). Por exemplo, o condenado progride ao
semiaberto, logo depois sobrevm condenao por crime praticado antes dessa execuo
penal e a soma da nova pena com a que ele est cumprindo impossibilita que ele perma-
nea no regime semiaberto; como consequncia, regredir ao mais gravoso (fechado).
Limite de cumprimento de pena
O tempo mximo de pena a ser cumprida pelo condenado de 30 anos, con-
forme dispe o artigo 75 do CP. Trata-se de unificao de penas a ser feita pelo juzo
da execuo (LEP, arts. 66, III, a; e 111) quando o apenado foi condenado por vrios
95
crimes e a pena, seja pelo somatrio ou pela exasperao, ultrapassou o limite de 30
anos. Assim, se o sentenciado foi condenado a 196 anos, unificada a pena, o condenado
cumprir 30 anos. Se dos 30 anos, ele cumpre quatro e lhe sobrevm nova condenao,
agora por 24 anos, o juzo das execues far nova unificao (CP, art. 75, 2.), com o
condenado passando a cumprir mais 30 anos (26 anos da primeira unificao mais 24
da segunda). Quanto aos benefcios da execuo penal, como livramento condicional
e progresso do regime, a Smula 715 do STF terminou com qualquer controvrsia ao
afirmar: a pena unificada para atender ao limite de 30 anos de cumprimento, deter-
minado pelo artigo 75 do Cdigo Penal, no considerada para a concesso de outros
benefcios, como o livramento condicional ou regime mais favorvel de execuo.
Penas restritivas de direitos
A pena um mal necessrio de que o Estado dispe para prevenir crimes. Nor-
malmente, a previso legal de imposio de pena privativa de liberdade ao crimi-
noso, seja em patamar baixo, mdio ou alto. Porm, em muitos casos o cerceamento
da liberdade no chega ao seu objetivo ressocializador, seja pela natureza do crime, que
demonstra ser totalmente desnecessria a segregao, seja pela intensidade da pena,
que somente far com que o apenado tenha uma passagem pelo crcere e essa, provavel-
mente, no ir contribuir com a sua regenerao, pelo contrrio poder ainda prejudicar
o convvio til com a sociedade. Nesses casos, o legislador criou a possibilidade de
substituir a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos, que poder
ser a melhor alternativa ao condenado que a merea e se encaixe no disposto nos artigos
43 e seguintes do CP.
Espcies
Embora o legislador tenha utilizado o nomen juris de penas restritivas de direitos,
na realidade, apenas uma delas realmente restringe direitos do condenado, as demais ou
tm conotao pecuniria ou de privao de liberdade. So elas:
prestao pecuniria;
perda de bens e valores;
prestao de servio comunidade ou a entidades pblicas;
interdio temporria de direitos;
limitao de final de semana.
Requisitos para a substituio
O artigo 44 do CP enumera, em trs incisos, os requisitos necessrios substitui-
o, os dois primeiros com carter objetivo e o ltimo, subjetivo.
DIREITO PENAL
Se for crime doloso:
a pena aplicada no superior a quatro anos;
o crime no ter sido praticado com violncia ou grave ameaa pessoa;
o ru no ser reincidente em crime doloso;
a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do con-
denado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa subs-
tituio seja suficiente.
Se for crime culposo:
no h limite para a pena aplicada;
a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do con-
denado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa subs-
tituio seja suficiente.
Concurso de crimes
Havendo concurso material, formal ou crime continuado, seja pelo somatrio ou
pela exasperao da pena, o juiz precisar computar o mximo da pena alcanada para
verificar se pode ou no conceder a substituio, ou seja, se no ultrapassou o limite legal
de quatro anos.
Infrao penal de menor potencial ofensivo
Admite-se a substituio, pela menor lesividade e por expressa previso legal
(Lei 9.099/95, artigos 62, in fine, e 76), em todas as contravenes penais e crimes cuja
pena privativa de liberdade mxima, prevista em lei, no seja superior a dois anos (Lei
9.099/95, art. 61; e Lei 10.259/2001, art. 2.). Isso ocorre mesmo que tenha sido come-
tido com violncia ou grave ameaa contra a pessoa.
Concesso de substituio
Se ela servir tanto para evitar a desnecessria segregao, quanto por ser sufi-
ciente para a preveno. Porm, s ser possvel se o condenado no for reincidente
especfico, que tenha recado no mesmo crime doloso.
Art. 44. [...]
3. Se o condenado for reincidente, o juz poder aplicar a substituio, desde que, em
face de condenao anterior, a medida seja socialmente recomendvel e a reincidncia no
se tenha operado em virtude da prtica do mesmo crime.
97
O critrio subjetivo
O critrio subjetivo incide em analisar se as circunstncias judiciais do artigo
59 do CP (salvo as consequncias do crime e comportamento da vtima) recomendam
a substituio, se so favorveis ao condenado, se demonstram que a pena restritiva
de direitos plenamente suficiente, tornando a privao da liberdade excessiva e des-
necessria. Com isso, aps o clculo da pena, no qual o juiz alcana a pena-base (CP,
art. 59), avalia as circunstncias agravantes e atenuantes, passando depois s majorantes
e minorantes, chegando pena definitiva, se no for superior a quatro anos, o crime
no ter sido praticado com violncia ou grave ameaa e o condenado no for reincidente
em crime doloso, o juiz precisar retornar s circunstncias judiciais do artigo 59 do
CP (salvo as consequncias do crime e comportamento da vtima), para ver se caso de
substituir a pena privativa de liberdade pelas restritivas e definir, se for o caso de possi-
bilidade, qual(is) ser(o) aplicada(s) ao condenado.
Quantidade de penas alternativas
O artigo 44, pargrafo 2., do CP ensina que aps o juiz analisar os critrios obje-
tivos e subjetivos e verificar a possibilidade de substituio, poder determinar:
a substituio por multa ou por uma pena restritiva de direitos, se a privativa
de liberdade no foi superior a um ano;
a substituio por multa e uma pena restritiva ou duas restritivas de direitos,
se a privativa de liberdade foi superior a um ano. O juiz dever analisar a natu-
reza do crime cometido e as condies pessoais do condenado para escolher
a(s) pena(s) restritiva(s) mais adequada(s) e relacionada(s) ao fato, retribui-
o e preveno.
Tempo de durao
O artigo 55 do CP ensina que as penas restritivas de direitos referidas nos inci-
sos III, IV, V e VI do artigo 43, tero o mesmo tempo de durao da pena privativa de
liberdade substituda. No arrolou as penas dos incisos I e II porque no se referem
a tempo, so pecunirias, e quanto ao inciso III equivocou-se, tendo em vista que foi
vetado. Observa-se ainda que o legislador ressalvou a hiptese do artigo 46, pargrafo
4., que prev a possibilidade do condenado cumprir a pena restritiva superior a um ano,
em menor tempo, mas nunca inferior metade da privativa de liberdade fixada.
Penas restritivas de direitos em espcie
Prestao pecuniria (CP, art. 45, 1. e 2.): consiste no pagamento em
dinheiro vtima, a seus dependentes ou entidade pblica ou privada com
destinao social, de importncia fixada pelo juiz entre um e 360 salrios
DIREITO PENAL
mnimos. O valor pago, por ter natureza indenizatria, ser deduzido do mon-
tante de eventual condenao em reparao civil, se coincidentes os benefici-
rios. Como a lei no exige, no h necessidade de a vtima ter sofrido dano
material, possvel tambm a prestao pecuniria em caso de dano moral. Se
o beneficirio consentir, a prestao pecuniria poder ser de outra natureza
(art. 45, 2.), como um bem mvel ou imvel ou ainda uma escultura, um
quadro, se o condenado for artista, ou uma prestao de servios, como pin-
tura, instalao eltrica, hidrulica ou marcenaria, se for o ofcio ou profisso
do criminoso.
Perda de bens e valores (CP, art. 45, 3.): o legislador trata de bens lcitos
adquiridos pelo condenado, que sero perdidos em favor do fundo penitenci-
rio nacional, em valor no superior ao prejuzo causado ou a vantagem obtida
pessoal ou de terceiro proveniente do fato criminoso. A lei ressalva que, se for
caso de crime previsto em lei especial e esta prev destinao especfica, dever
ser seguida a norma especial, como por exemplo nos crimes relacionados s
drogas ilcitas entorpecentes ou capazes de causar dependncia fsica ou ps-
quica, casos em que a previso encontra-se no artigo 29, pargrafo nico, da
Lei 11.343/2006.
Diferenas entre a perda de bens e valores e o confisco do artigo 91, II, do CP:
a perda de bens e valores pena substitutiva, enquanto o confisco de bens
efeito da condenao; a perda de bens e valores precisa os requisitos do
artigo 44 do CP, no sendo admitida se a condenao foi superior a quatro
anos, j o confisco pode ser aplicado para crimes com pena superior a qua-
tro anos;
a perda de bens e valores exige ocorrncia de prejuzo, ainda que o agente
no tenha sido beneficiado com o crime; o confisco exige o benefcio, a van-
tagem com o crime;
na perda de bens e valores a origem de bens lcita; no confisco, os instru-
mentos, produto, bem ou vantagem do crime so ilcitos;
na perda de bens e valores o destino o Fundo Nacional Penitencirio
se no houver previso especial; no confisco, o depsito ser em favor da
Unio.
Prestao de servios comunidade ou entidades pblicas (CP, art. 46):
aplica-se somente s condenaes superiores a seis meses de privao de
liberdade, e o condenado prestar, gratuitamente, servios em entidades
assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos simila-
res, conforme suas aptides. As atividades sero cumpridas em razo de uma
hora de tarefa por dia de condenao, a ser fixada de modo a no prejudicar
99
a jornada normal de trabalho do condenado. Assim, condenado a dois anos
de pena privativa de liberdade, dever 730 horas de servios comunitrios. O
condenado poder cumprir mais de uma hora por dia, para encurtar a pena,
se quiser, caso no haja prejuzo ao seu trabalho ou profisso. Porm, s ser
possvel se a sua condenao for superior a um ano e, mesmo assim, nunca
por tempo inferior metade da pena privativa de liberdade fixada (art. 46,
4.). A execuo seguir o disposto nos artigos 149 e 150 da LEP.
Interdio temporria de direitos (CP, art. 47): as quatro modalidades de
interdio temporria de direitos sero cumpridas pelo mesmo tempo da
pena privativa de liberdade substituda, conforme artigo 55 do CP. As duas
primeiras previses legais sero aplicadas para todo o crime cometido no
exerccio de profisso, atividade, ofcio, cargo ou funo, sempre que houver
violao dos deveres que lhe so inerentes, como dispe o artigo 56 do CP. A
sua execuo ser feita nos moldes dos artigos 154 e 155 da LEP.
Proibio de exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem como
de mandato eletivo: por ser interdio temporria, essa proibio no se
confunde com o artigo 92, I, a e b, do CP, que so efeitos especficos da
condenao e so definitivos, permanentes. O condenado perder o cargo,
funo pblica ou mandato eletivo em duas situaes: quando aplicada pena
privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes
praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a Adminis-
trao Pblica, e quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo
superior a quatro anos nos demais casos.
Proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que dependam
de habilitao especial, licena ou autorizao do Poder Pblico: no
caso de um advogado que condenado a dois anos de recluso por crime de
corrupo ativa (CP, art. 333) para favorecer um cliente, o juiz poder subs-
tituir a pena por proibio do exerccio da advocacia por dois anos, ainda que
a Ordem dos Advogados do Brasil s o tenha advertido formalmente. Aqui,
patente que a sano tem conotao retributiva e preventiva.
Suspenso de autorizao ou de habilitao para dirigir veculo: ainda
que o artigo 57 do CP observe expressamente que essa pena dever ser apli-
cada aos crimes culposos cometidos no trnsito, est logicamente revogado
pela Lei 9.503/97 do Cdigo de Trnsito Brasileiro que s prev dois crimes
culposos: homicdio e leso corporal (art. 302 e 303) em ambos, fez pre-
viso, alm da pena detentiva, de suspenso ou proibio de se obter a per-
misso ou habilitao para dirigir veculo automotor. Com isso, essa pena
alternativa, que s seria aplicada aos crimes culposos cometidos na direo
de veculo automotor terrestre, fica em desuso, mas poder ser aplicada aos
DIREITO PENAL
delitos praticados com o uso de veculos puxados trao animal, embar-
caes, aeronaves etc. Agora, se o veculo foi utilizado para praticar crime
doloso, vai haver a incidncia do artigo 92, III, do CP como efeito especfico
da condenao, que a inabilitao para dirigir.
Proibio de frequentar determinados lugares: essa vedao j era pre-
vista para a suspenso condicional da pena (art. 78, 2., a), a suspenso
condicio nal do processo (Lei 9.099/95, art. 89, 1., II) ou alguns benef-
cios da execuo, como o livramento condicional (LEP, art. 132, 2., c),
o regime aberto, e agora, como pena alternativa o que na realidade foi um
desacerto do legislador tendo em vista a dificuldade de acompanhamento e
fiscalizao dessa sano, o que a torna praticamente sem efeito retributivo
e preventivo, justificando a sua quase nula aplicao pelas autoridades judi-
cirias.
Limitao de finais de semana (CP, art. 48): consiste na obrigao de per-
manecer, aos sbados e domingos, por cinco horas dirias, em casa de alber-
gado ou outro estabelecimento adequado, onde podero ser ministrados ao
condenado cursos e palestras, ou atribudas atividades educativas. Na reali-
dade, trata-se de pena com natureza de privao da liberdade do condenado,
devendo ser seguido o disposto nos artigos 151 e seguintes da LEP.
Converso da pena restritiva
de direito em pena privativa de liberdade
importante lembrar que as penas restritivas so substitutivas, alternativas
pena privativa. Assim, na sentena condenatria, o juiz fixou pena privativa de liberdade,
mas, tendo em vista que o apenado se amoldava s exigncias legais do artigo 44 do CP,
aplicou a melhor alternativa ao caso concreto que era uma ou duas, conforme vimos,
das penas restritivas previstas no artigo 43. Cabia ao condenado o seu cumprimento;
no obedecendo as determinaes judiciais, a pena ser convertida, retornando pena
inicial (privativa de liberdade). Se a pena era de dois anos e o condenado j cumpriu um
ano e meio, com a converso precisar cumprir meio ano de pena de segregao. Porm,
convm observar que, com a converso, o mnimo que o condenado cumprir de privao
de liberdade 30 dias, conforme prev o artigo 44, pargrafo 4., in fine. Assim, ainda
que faltem apenas dez dias de prestao de servios comunidade, com a converso,
cumprir 30 dias de deteno ou recluso.
O artigo 44, pargrafo 4., prev como causa de converso somente o descumpri-
mento injustificado da restrio imposta, contudo, o artigo 181, da LEP, enumera uma
srie de outras situaes que levaro, igualmente, converso. Convm expor que o
artigo 181, pargrafo 1., e, da LEP foi revogado tacitamente pelo artigo 44, pargrafo
5., do CP, que dispe: sobrevindo condenao pena privativa de liberdade, por outro
101
crime, o juiz da execuo penal decidir sobre a converso, podendo deixar de aplic-la
se for possvel ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.
Em relao s penas alternativas de prestao pecuniria e perda de bens e valo-
res, como no pode ser feita relao a tempo mas quantidade do cumprimento, parece
no haver outra alternativa que no seja a proporcionalidade da pena que foi cumprida,
se a prestao pecuniria foi de dois teros. Havendo a converso, dever cumprir apenas
um tero da pena privativa de liberdade inicialmente fixada pelo juiz.
Pena de multa
A pena de multa aplicada conforme o sistema dias-multa e o conceito e o limite
esto previstos no caput do artigo 49 do CP.
Art. 49. A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitencirio da quantia fixada
na sentena e calculada em dias-multa. Ser, no mnimo, de 10 (dez) e, no mximo, de 360
(trezentos e sessenta) dias-multa.
Valor do dia-multa
O valor do dia-multa e a forma de sua atualizao esto descritos nos pargrafos
do artigo 49 do CP.
Art. 49. [...]
1. O valor do dia-multa ser fixado pelo juiz, no podendo ser inferior a um trigsimo
do maior salrio mnimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes
esse salrio.
2. O valor da multa ser atualizado, quando da execuo, pelos ndices de correo
monetria.
Critrios especficos para a fixao do valor
Porm, importante observar que o julgador precisar seguir o critrio das con-
dies econmicas do apenado para a fixao final do valor.
Art. 60. Na fixao da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, situao eco-
nmica do ru.
1. A multa pode ser aumentada at o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situ-
ao econmica do ru, ineficaz, embora aplicada no mximo.
O pagamento e a cobrana da multa vm dispostos no artigo 50 do CP.
Art. 50. A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a
sentena. A requerimento do condenado e conforme as circunstncias, o juiz pode permi-
tir que o pagamento se realize em parcelas mensais.
DIREITO PENAL
1. A cobrana da multa pode efetuar-se mediante desconto no vencimento ou salrio do
condenado quando:
a) aplicada isoladamente;
b) aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos;
c) concedida a suspenso condicional da pena.
2. O desconto no deve incidir sobre os recursos indispensveis ao sustento do conde-
nado e de sua famlia.
Vedao converso da pena de multa em privativa de liberdade
A Lei 9.268/96 alterou o sistema de penas e vedou a converso de pena de multa
inadimplida em pena privativa de liberdade, conforme disserta o artigo 51 do Estatuto
Repressivo.
Art. 51. Transitada em julgado a sentena condenatria, a multa ser considerada dvida de
valor, aplicando-se-lhes as normas da legislao relativa dvida ativa da Fazenda Pblica,
inclusive no que concerne s causas interruptivas e suspensivas da prescrio.
Por fim, em relao supervenincia de doena mental ao condenado, expressa o
artigo 52 do CP a suspenso da execuo da pena de multa.
Da aplicao da pena
O artigo 68, caput, do CP ensina que a autoridade judiciria condenando o ru, ao
calcular a pena, dever seguir trs fases, inicialmente fixando a pena-base com base no
artigo 59, depois a pena intermediria com a incidncia das circunstncias agravantes e
atenuantes e, por fim, alcanar a pena definitiva com as majorantes e minorantes.
Critrios de fixao da pena-base
A fixao da pena-base se d conforme as circunstncias judiciais do artigo 59 do
Cdigo Repressivo.
Art. 59. O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, perso-
nalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e consequncias do crime, bem como
ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para
reprovao e preveno do crime:
I - as penas aplicveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se
cabvel.
103
Fixao da pena intermediria
Fixada a pena inicial, o juiz passa anlise das circunstncias agravantes dispos-
tas nos artigos 61 (especficas), 62 (relativas ao concurso de agentes), 63 (que se refere
reincidncia), depois vai abordar as atenuantes do artigos 65 (especficas) e 66 (gen-
ricas), no esquecendo da preponderncia das circunstncias subjetivas em relao s
objetivas, conforme determina o artigo 67 do CP.
Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indi-
cado pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos
motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidncia.
Fixao da pena final
Fixada a pena mdia, passa a autoridade judiciria s majorantes e minorantes,
em que no poder tambm esquecer de que o pargrafo nico do artigo 68 d a soluo
para os casos nos quais tenha concurso de causas de aumento e diminuio de pena.
Art. 68. [...]
Pargrafo nico. No concurso de causas de aumento ou de diminuio previstas na parte
especial, pode o juiz limitar-se a um s aumento ou a uma s diminuio, prevalecendo,
todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
Concurso de crimes
Buscando a proporcionalidade das penas em relao ao comportamento do
agente, para evitar penas absurdamente elevadas e desproporcionais, por poltica cri-
minal, com base na funcionalidade das penas, o legislador tratou do chamado concurso
de crimes.
Havendo mais de uma infrao penal, ou mais de um resultado, manifestou o
legislador sobre critrios de aumento ou cumulao das penas, quando tratou do con-
curso material, concurso formal e do crime continuado.
Concurso material de crimes
Quanto ao concurso material ou real de crimes, a lei usa o critrio da soma das
penas em face do agente ter tido mais de uma ao ou omisso das quais tenham resul-
tado dois ou mais crimes, dois ou mais resultados.
Art. 69. Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais
crimes, idnticos ou no, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em
que haja incorrido. No caso de aplicao cumulativa de penas de recluso e de deteno,
executa-se primeiro aquela.
DIREITO PENAL
1. Na hiptese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liber-
dade, no suspensa, por um dos crimes, para os demais ser incabvel a substituio de
que trata o art. 44 deste Cdigo.
2. Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprir simulta-
neamente as que forem compatveis entre si e sucessivamente as demais.
Concurso formal de crimes
O concurso formal ou ideal de crimes se d quando o agente, com apenas uma
ao ou omisso, causa mais de um crime ou resultado danoso. Divide-se em concurso
formal prprio ou perfeito, no artigo 70, primeira parte, no qual aplicado o sistema
da exasperao da pena de um sexto at a metade; e o concurso formal imprprio ou
imperfeito, no artigo 70, parte final, pois, embora trate de uma s conduta do agente, e o
normal seria a incidncia da exasperao da pena, adota o critrio do cmulo das penas,
tendo em vista que os crimes resultam de desgnios autnomos, independentes. Por isso
impropriamente chamado de concurso formal de crimes.
Art. 70. Quando o agente, mediante uma s ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes,
idnticos ou no, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabveis ou, se iguais, somente uma
delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto at metade. As penas aplicam-se,
entretanto, cumulativamente, se a ao ou omisso dolosa e os crimes concorrentes
resultam de desgnios autnomos, consoante o disposto no artigo anterior.
No pargrafo nico, o legislador adota o chamado concurso material benfico, o
qual significa que, se o julgador na anlise do concurso formal percebe que a exasperao
da pena ficaria maior do que se fosse adotado o sistema da soma das penas, deve optar
pelo sistema do cmulo, pelo critrio do concurso material de crimes.
Art. 70. [...]
Pargrafo nico. No poder a pena exceder a que seria cabvel pela regra do art. 69 deste
Cdigo.
Por exemplo, o autor, em concurso formal prprio, comete crime de homicdio
qualificado (CP, art. 121, 2., II), cuja pena de 12 a 30 anos de recluso e crime de
leso corporal culposa (art. 129, 6.), com pena de dois meses a um ano de deteno.
Se o juiz adotar o critrio do concurso formal prprio, partir da pena mnima do crime
mais grave homicdio qualificado que de 12 anos e aumentar de, no mnimo, um
sexto (dois anos), alcanando uma pena final de 14 anos de privao de liberdade. Porm,
conforme prev o concurso material benfico, o juiz somar as penas mnimas 12 anos
e dois meses, e chegar pena final mais benfica ao condenado, que ser de 12 anos e
dois meses de segregao.
105
Crime continuado
Por fico jurdica do artigo 71 do CP, se o agente cometer vrios crimes de furto,
nas mesmas circunstncias de tempo, de lugar, modo de execuo e outras semelhantes,
os demais devero ser vistos pelo julgador como desdobramento, ou continuidade do
primeiro. Os furtos no tero as penas somadas, at mesmo porque, por fico, trata-se
de crime nico, cuja consequncia ser a exasperao de um sexto a dois teros.
Art. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais
crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras
semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuao do primeiro, aplica-
-se-lhe a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada,
em qualquer caso, de um sexto a dois teros.
Se for caso de continuidade delitiva de crimes dolosos com violncia contra a pes-
soa, como por exemplo, roubos, extorses, homicdios, a exasperao ser de um sexto
at o triplo, conforme prev o pargrafo nico do artigo 71 do CP.
Art. 71. [...]
Pargrafo nico. Nos crimes dolosos, contra vtimas diferentes, cometidos com violncia
ou grave ameaa pessoa, poder o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes,
a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias,
aumentar a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, at o
triplo, observadas as regras do pargrafo nico dos art. 70 e art. 75 deste Cdigo.
Conforme entendimento jurisprudencial, o tempo entre uma conduta criminosa e
outra no poder ser superior a 30 dias. Se for, no ser crime continuado, mas concurso
material de crimes e as penas devero, ento, ser somadas.
Importante frisar que tambm se aplica ao crime continuado o concurso material
benfico.
Limite da execuo da pena privativa de liberdade
Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade no pode ser superior
a 30 (trinta) anos.
1. Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja supe-
rior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite mximo deste
artigo.
Aqui importante fazer a distino entre o limite da pena aplicada pelo juiz no
momento da sentena, que poder, sem dvida ser superior a esse limite, enquanto a
execuo da pena privativa de liberdade que no poder ser superior a 30 anos, compe-
tindo ao juzo da execuo penal fazer a unificao (LEP, art. 111).
DIREITO PENAL
Porm, iniciado o cumprimento da pena de 30 anos, se o apenado comete um
novo crime, vindo a ser condenado, ser feita nova unificao e, portanto, somando as
duas unificaes, poder cumprir mais de 30 anos de segregao. O que vedado o
cumprimento superior a 30 anos por uma unificao de penas.
Art. 75. [...]
2. Sobrevindo condenao por fato posterior ao incio do cumprimento da pena, far-se-
nova unificao, desprezando-se, para esse fim, o perodo de pena j cumprido.
Por exemplo, o autor condenado a 120 anos de recluso, o juiz unifica as penas,
resultando em 30 anos. Se, cumprido um ano, sobrevier nova condenao, de cinco anos,
o juiz da execuo poder fazer unificao, chegando a 34 anos, dos quais sero cum-
pridos 30. Mas, se forem somadas as duas unificaes ele cumpriria 31 anos, o que
totalmente legtimo.
Smula 715 do STF:
N. 715. A pena unificada para atender ao limite de 30 anos de cumprimento, determinado
pelo artigo 75 do Cdigo Penal, no considerada para a concesso de outros benefcios,
como o livramento condicional ou regime mais favorvel de execuo.
Com isso, o STF ensina que, para fins de progresso de regime de cumprimento
da pena, livramento condicional ou qualquer outro benefcio referente execuo penal,
este ser concedido conforme a pena aplicada pelo juiz na sentena (por exemplo, 120
anos) e no sobre a pena unificada de 30 anos.
Das Penas e seus Critrios de Aplicao, de Jos Antnio Pagamella Boschi, editora
Livraria do Advogado.
Sursis, livramento
condicional e efeitos
da condenao
Suspenso condicional da pena: sursis
Introduo
Conforme, com muito xito e clareza, discorreu Umberto Luiz Borges DUrso
(1997, p. 53):
[...] o Cdigo Penal brasileiro consagrou alguns mecanismos para evitar levar priso o
condenado que seja primrio, o delinquente ocasional e o ajustado socialmente, estabe-
lecendo para esse sentenciado a suspenso condicional de sua pena, mediante algumas
condies.
A suspenso condicional da pena, conhecida popularmente por sursis, uma alter-
nativa positiva que o legislador previu para suspender a pena privativa de liberdade, de
curta durao, evitando-se levar priso o condenado que tem recuperao.
A pena privativa de liberdade de breve durao no serve como meio eficaz para a
reabilitao ou a ressocializao, pois tecnicamente invivel aplicar uma pena de priso
rpida esperando melhora moral do condenado.
Assim, tal incidente na execuo evita que o condenado tenha contato com um
sistema prisional falido, que no recupera ningum, obrigando-o a conviver com deten-
tos de alta periculosidade, sujeito s sevcias fsicas e morais, arriscando contrair algum
tipo de molstia, inclusive incurvel.
Segundo o nosso Cdigo Penal (CP), a suspenso condicional da pena ser pos-
svel quando preenchidos certos requisitos objetivos e subjetivos. No caso do requisito
objetivo, a pena dever ser privativa de liberdade e nunca superior a dois anos; j no
requisito subjetivo, determina que o condenado no seja reincidente em crime doloso e
que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem
como os motivos e as circunstncias, autorizem a concesso do benefcio.
A concesso da suspenso condicional da pena ser possvel desde que no seja
indicada ou cabvel ao caso a substituio da pena restritiva de direito, prevista no artigo
44 do CP.
DIREITO PENAL
Na contraveno penal, pode-se aplicar o sursis se preenchidos os requisitos do
artigo 77 do CP, estabelecendo o perodo de prova diferenciado que ser no inferior a
um ano nem superior a trs anos, conforme previsto na Lei das Contravenes Penais.
Requisitos para a concesso do sursis
Art. 77. A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a 2 (dois) anos, poder ser
suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:
I - o condenado no seja reincidente em crime doloso;
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem
como os motivos e as circunstncias autorizem a concesso do benefcio;
III - no seja indicada ou cabvel a substituio prevista no artigo 44 deste Cdigo.
No caput e no inciso III, o legislador trata dos requisitos objetivos, enquanto nos
incisos I e II, dos subjetivos.
I. No h ilegalidade na deciso monocrtica que deixa de analisar a possibilidade de
concesso do sursis, por conceder ao ru a substituio de pena corporal por restritiva
de direitos. II. Requisitos da suspenso condicional da pena que abrangem o aspecto de
que no seja indicada ou cabvel a substituio da pena privativa de liberdade pela repri-
menda restritiva de direitos. III. Se o paciente reuniu as condies para a substituio da
pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, no h que se falar em anlise
da possibilidade de concesso do benefcio da suspenso condicional da pena. IV. Ordem
denegada. (STJ, HC 19.551/PR, 5. T., Rel. Min. Gilson Dipp, DJU 23/06/2003)
O artigo 77, pargrafo 1., do CP ensina que a condenao anterior pena de
multa no impede a concesso do benefcio.
A suspenso condicional no ser aplicada ao condenado pena de multa, nem ao
condenado pena restritiva de direitos, pois a lei estabelece expressamente que ser con-
cedido o sursis somente quando se verificar pena privativa de liberdade, impedindo dessa
forma sua concesso a qualquer outro tipo de pena, como disserta o artigo 80 do CP.
Verifica-se que a suspenso condicional da pena possvel ao reincidente conde-
nado por crime culposo, isso porque s impedido de receber o benefcio o reincidente
em crime doloso.
Vale a pena salientar que o reincidente poder ser beneficiado pelo sursis desde
que, entre a data do cumprimento ou extino da pena e da infrao posterior, houver
decorrido tempo superior a cinco anos; nesse caso, no prevalece a condenao anterior,
no havendo reincidncia.
111
Autoridade judiciria competente para a concesso
Uma vez preenchidos todos os requisitos, o julgador vai suspender a execuo da
pena por um perodo entre dois e quatro anos, chamado perodo de prova, no qual dever
cumprir determinadas condies.
Tem-se como obrigatria a manifestao expressa e fundamentada acerca da concesso ou
no da suspenso condicional de que tratam os artigos 156 e 157 da Lei de Execuo Penal,
se a pena privativa de liberdade, aplicada em qualquer grau de jurisdio, no for superior
a dois anos, ainda que fixada acima do mnimo legal (CPP, art. 697 c/c CP, art. 77). (STF,
HC 77.687-1/SP, J. em 26/10/1998, DJ 12/02/1999, Rel. Min. Maurcio Corra)
No caso de condenao pelo Tribunal do Jri, a suspenso condicional da pena
competir ao seu presidente (CPP, art. 699).
Quando for concedida a suspenso pela superior instncia, a esta caber estabele-
cer-lhe as condies, podendo a audincia ser presidida por qualquer membro do tribunal
ou cmara, pelo juiz do processo ou por outro designado pelo presidente do tribunal ou
cmara, conforme o artigo 704 do Cdigo de Processo Penal (CPP).
Condies a serem cumpridas no perodo de prova
Art. 78. Durante o prazo da suspenso, o condenado ficar sujeito observao e ao cum-
primento das condies estabelecidas pelo juiz.
Durante esse perodo o apenado dever cumprir as condies que lhe foram
impostas, ou pela lei ou pelo juiz e, uma vez cumpridas, ser declarada extinta a punibi-
lidade da pena privativa de liberdade, conforme ensina o artigo 82 do CP. Conforme dis-
pe o legislador nos artigos 158 a 160 da Lei de Execuo Penal e 703 do CPP, o perodo
de prova do sursis comea a partir da audincia admonitria, ocasio em que o juiz, aps
a leitura da sentena ao condenado, informar as condies para aplicao da suspenso
condicional da pena e as consequncias de uma nova infrao penal ou do descumpri-
mento das obrigaes.
Condio legal
Art. 78. [...]
1. No primeiro ano do prazo, dever o condenado prestar servios comunidade (art.
46) ou submeter-se limitao de fim de semana (art. 48).
DIREITO PENAL
Condies judiciais
Art. 79. A sentena poder especificar outras condies a que fica subordinada a suspen-
so, desde que adequadas ao fato e situao pessoal do condenado.
Como dispe o artigo 698 do CPP:
Art. 698. Concedida a suspenso, o juiz especificar as condies a que fica sujeito o con-
denado, pelo prazo previsto, comeando este a correr da audincia em que se der conhe-
cimento da sentena ao beneficirio e lhe for entregue documento similar ao descrito no
artigo 724.
1. As condies sero adequadas ao delito e personalidade do condenado.
2. Podero ser impostas, alm das estabelecidas no artigo 767, como normas de conduta
e obrigaes, as seguintes condies:
I - frequentar curso de habilitao profissional ou de instruo escolar;
II - prestar servios em favor da comunidade;
III - atender aos encargos de famlia;
IV - submeter-se a tratamento de desintoxicao.
3. O juiz poder fixar, a qualquer tempo, de ofcio ou a requerimento do Ministrio
Pblico, outras condies alm das especificadas na sentena e das referidas no pargrafo
anterior, desde que as circunstncias o aconselhem.
Condies legais indiretas ou reflexas
So as causas de revogao da suspenso da pena, pois, uma vez que o senten-
ciado incorra em uma delas, ser revogado o benefcio.
Espcies de sursis
Nosso CP, no artigo 77, pargrafo 2., e no artigo 78, pargrafos 1. e 2., identifica
quatro espcies de sursis: simples ou comum, especial, etrio e humanitrio.
Sursis simples
O sursis simples condiciona o sentenciado, no primeiro ano do prazo, a prestar
servios comunidade ou a submeter-se limitao de fim de semana, e ainda poder o
magistrado, a seu critrio, estabelecer outra condio, que seria a condio judicial.
O Cdigo Penal, ao dispor das espcies de suspenso condicional da pena, estabeleceu,
como sursis simples, no pargrafo 1. do artigo 78, a autorizao da sujeio do condenado
prestao de servios comunidade no primeiro ano da pena, inexistindo, pois, qual-
quer incompatibilidade. (STJ, REsp 169.292/SP, J. em 17/11/1998, DJ 18/12/1998, Rel.
Min. Felix Fischer)
113
Sursis especial
Art. 78. [...]
2. Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de faz-lo, e se as
circunstncias do artigo 59 deste Cdigo lhe forem inteiramente favorveis, o juiz poder
substituir a exigncia do pargrafo anterior pelas seguintes condies, aplicadas cumula-
tivamente:
a) proibio de frequentar determinados lugares;
b) proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do juiz;
c) comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justificar
suas atividades.
O sursis especial, que demonstra ser mais suave quanto ao cumprimento mais
rigoroso para a concesso, uma vez que exige alm dos requisitos do sursis simples
(art. 77), mais a reparao do dano e as circunstncias judiciais do artigo 59 do CP favo-
rveis.
Inexiste bice algum a que se conceda ao condenado o benefcio do sursis especial, em
vez da aplicao das penas alternativas, quando o cumprimento destas se revelar mais
gravoso para o ru do que a suspenso condicional da pena, por estar a comprometer a sua
atividade laborativa.(TJMG, ACrim. 284.4033/00, 2. C. Crim, Rel. Des. Jos Antonino
Baa Borges, DJMG 13/06/2003)
Sursis etrio
Art. 77. [...]
2. A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a 4 (quatro) anos, poder ser
suspensa, por 4 (quatro) a 6 (seis) anos, desde que o condenado seja maior de 70 (setenta)
anos de idade, ou razes de sade justifiquem a suspenso.
O sursis etrio uma novidade introduzida pela reforma de 1984. Esse tipo de
suspenso condicional da pena previsto para o condenado que tenha mais de 70 anos
na data da sentena. Alm de ter sido condenado a uma pena no superior a quatro anos,
nesse caso o perodo de prova altera-se, passando de quatro a seis anos, realando que
devem estar tambm presentes as condies do sursis simples.
No basta que o ru tenha mais de 70 anos poca da prolao da sentena para que
faa jus ao benefcio do sursis etrio; devem tambm ser observados os demais requisi-
tos do artigo 77 do Cdigo Penal, no preenchidos no caso em tela, eis que o apelante
portador de maus antecedentes. Preliminar rejeitada. (TRF, 3. R., ACr 8.455/SP,
(1999.03.99.001424-6) 1. T., Rel. Des. Fed. Oliveira Lima, DJU 1./02/2000, p. 334)
Sursis humanitrio
O sursis humanitrio semelhante ao etrio, previsto tambm no artigo 77, par-
grafo 2., com a nica diferena em relao ao sujeito que recebe o benefcio, que dever
DIREITO PENAL
ser uma pessoa que merea em face de problemas de sade que o justifiquem como, por
exemplo, condenado invlido ou portador de molstia grave.
Causas de revogao da suspenso da pena
Podem ser obrigatrias ou facultativas.
As causas obrigatrias esto no artigo 81, caput, do CP:
Art. 81. A suspenso ser revogada se, no curso do prazo, o beneficirio:
I - condenado, em sentena irrecorrvel, por crime doloso;
II - frustra, embora solvente, a execuo de pena de multa ou no efetua, sem motivo
justificado, a reparao do dano;
III - descumpre a condio do 1. do artigo 78 deste Cdigo.
As facultativas, no mesmo artigo 81, mas no pargrafo 1., que reza:
Art. 81. [...]
1. A suspenso poder ser revogada se o condenado descumpre qualquer outra condio
imposta ou irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contraveno, a pena
privativa de liberdade ou restritiva de direitos.
importante observar que conforme o artigo 81, pargrafo 3., quando faculta-
tiva a revogao, o juiz pode, ao invs de decret-la, prorrogar o perodo de prova at o
mximo, se este no foi o fixado. Tambm no podemos deixar de lembrar que:
Em ateno ao princpio constitucional do contraditrio e da amplitude da defesa, no
se admite, em sede de execuo penal, a revogao de qualquer benefcio concedido ao
condenado sem sua prvia ouvida para apresentar as justificativas de que dispuser. Ordem
concedida para manter o sursis. (STJ, HC 21.585/MG, 5. T., Rel. Min. Jos Arnaldo da
Fonseca, DJU 09/06/2003)
Causa de prorrogao automtica do sursis
Art. 81. [...]
2. Se o beneficirio est sendo processado por outro crime ou contraveno, conside-
ra-se prorrogado o prazo da suspenso at o julgamento definitivo.
Ensinam os tribunais que:
a existncia de outro processo por crime obriga, ex vi artigo 81, pargrafo 2.
do CP, a prorrogao automtica do prazo do sursis. A posterior condenao
definitiva importa na revogao do benefcio.
se o somatrio das penas leva a uma resposta penal superior a quatro anos,
ento, por fora do artigo 33 e pargrafos do CP, o regime teria mesmo que
115
ser o semiaberto. (STJ, RHC 8.212/SP, 5. T., Rel. Min. Flix Fischer, DJU
12/04/1999)
se o beneficirio vem a ser processado por outro delito, o perodo de provas
do sursis prorrogado at o julgamento definitivo. Uma vez condenado por
crime doloso, a revogao obrigatria, no se computando, no perodo de
prova, o prazo prescricional para o delito cuja pena estava suspensa. (STJ, HC
6.469/SP, J. em 03/03/1998, DJ 13/04/1998, Rel. Min. Flix Fischer)
Sursis em crime hediondo
Ocorrentes as condies do artigo 77, do Cdigo Penal, h possibilidade de ser concedido
sursis, ainda que se trate de crime hediondo, haja vista a inexistncia de proibio legal de
incidncia do benefcio nos delitos dessa natureza. Precedente desta Corte. Ordem conce-
dida. (STJ, HC 10.259/SP, 6. T., Rel. Min. Fernando Gonalves, DJU 26/03/2001)
Livramento condicional
A ideia basilar do livramento condicional antecipar a liberdade ao apenado em
condies de merec-la, retornando ao convvio social antes do cumprimento total da
pena que lhe foi imposta.
O nosso sistema jurdico-penal estabelece um tempo mximo de cumprimento de pena
privativa de liberdade, impondo-se sempre que as sucessivas condenaes sejam unifi-
cadas na fase de execuo para que seja observado o limite de 30 anos, de modo a evitar
a possibilidade de priso perptua, constitucionalmente vedada. A jurisprudncia dessa
Corte e do Supremo Tribunal Federal, na compreenso do tema, consolidou o entendi-
mento no sentido de que o limite de 30 anos apenas para a permanncia no presdio,
no se prestando como parmetro para o gozo dos diversos benefcios da execuo penal.
Recurso ordinrio improvido. (STJ, RHC 11.626/RJ, 6. T., Rel. Min. Vicente Leal, DJU
18/11/2002)
Smula 715 do Supremo Tribunal Federal (STF):
N. 715. A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determi-
nado pelo artigo 75 do Cdigo Penal, no considerada para a concesso de outros benef-
cios, como o livramento condicional ou regime mais favorvel de execuo.
Requisitos do livramento condicional
Art. 83. O juiz poder conceder livramento condicional ao condenado pena privativa de
liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:
I - cumprida mais de um tero da pena se o condenado no for reincidente em crime doloso
e tiver bons antecedentes;
II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;
DIREITO PENAL
III - comprovado comportamento satisfatrio durante a execuo da pena, bom desempe-
nho no trabalho que lhe foi atribudo e aptido para prover prpria subsistncia mediante
trabalho honesto;
IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de faz-lo, o dano causado pela infrao;
V - cumprido mais de dois teros da pena, nos casos de condenao por crime hediondo,
prtica da tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o ape-
nado no for reincidente especfico em crimes dessa natureza.
Pargrafo nico. Para o condenado por crime doloso, cometido com violncia ou grave
ameaa pessoa, a concesso do livramento ficar tambm subordinada constatao de
condies pessoais que faam presumir que o liberado no voltar a delinquir.
Presentes os requisitos legais para a concesso do livramento condicional, este h de ser
concedido, no podendo ser negado, alegao de que o condenado no provou sua iden-
tidade real, pois cabe ao Ministrio Pblico provar que a identidade dele falsa, e no
ao sentenciado, que ela verdadeira. (TJMG, Rec. de Ag. 107.238-8, Lima Duarte, J. em
05/05/1998, Rel. Des. Odilon Ferreira)
possvel a concesso de ofcio de livramento condicional, posto que existe previso legal
para que o juiz tenha iniciativa da concesso de benefcios, consoante o artigo 195 da Lei
de Execues Penais, no havendo que se falar em julgamento extra petita. (TACRIMSP,
AG 1.291.607/9, 1. C. Crim., Rel. Juiz Silveira Lima, J. em 07/03/2002)
Os requisitos objetivos esto dispostos no caput e nos incisos I, II e V, enquanto
os subjetivos esto nos incisos III e IV, do artigo acima.
Ao condenado primrio, com maus antecedentes, incide o inciso I do artigo 83 do Cdigo
Penal, razo pela qual sobressai o direito do paciente ao livramento condicional sim-
ples, exigindo-se, alm dos requisitos objetivos e subjetivos, o cumprimento de um tero
da pena. Precedentes. A liberdade do cidado deve vir sempre expressa em lei, no se
podendo dar interpretao ampla s regras restritivas de direitos, em detrimento do ru.
Deve ser concedido ao paciente o benefcio do livramento condicional, mediante as con-
dies previstas na Lei de Execues Penais, a serem estabelecidas pelo Juzo de 1. grau.
Ordem concedida, nos termos do voto do Relator. (STJ, HC 25.358/RJ, 5. T., Rel. Min.
Gilson Dipp, DJU 09/06/2003)
A exigncia do cumprimento do tempo previsto no artigo 83, II, do Cdigo Penal apenas
para o reincidente em crime doloso, a ele no podendo ser equiparado quem malgrado
tecnicamente primrio, no ostenta bons antecedentes (circunstncia sopesada na sen-
tena), apenas como forma de lhe exigir observncia da metade (1/2) e no um tero (1/3)
da pena. 2 Recurso provido. (STJ, RHC 12608/RJ, 6. T., Rel. Min. Fernando Gonalves,
DJU 04/08/2003)
Soma de penas
Art. 84. As penas que correspondem a infraes diversas devem somar-se para efeito do
livramento.
[...] Para o deferimento de novo livramento condicional ao sentenciado cujo benefcio fora
revogado em razo de condenao por crime anterior data de sua concesso, no h
falar-se em soma do tempo das penas aplicadas nos dois processos se j extinta a primeira
117
execuo por ter sido integralmente cumprida a reprimenda, independentemente de haver
ou no a respectiva declarao judicial, mesmo porque, inteiramente cumprida a primeira
pena, j no haveria, obviamente, resto de reprimenda a somar ao montante fixado na
segunda condenao. (TACRIMSP, AGExec 1.300.485/2, Diadema, 12. C. Crim., Rel.
Min. Juiz Barbosa de Almeida, J. em 19/08/2002)
Especificaes das condies
Art. 85. A sentena especificar as condies a que fica subordinado o livramento.
Revogao do livramento
As causas de revogao podem ser obrigatrias ou facultativas.
Causas de revogao obrigatrias
Art. 86. Revoga-se o livramento, se o liberado vem a ser condenado a pena privativa de
liberdade, em sentena irrecorrvel:
I - por crime cometido durante a vigncia do benefcio;
II - por crime anterior, observado o disposto no artigo 84 deste Cdigo.
Causas de revogao facultativas
Art. 87. O juiz poder, tambm, revogar o livramento, se o liberado deixar de cumprir
qual quer das obrigaes constantes da sentena, ou for irrecorrivelmente condenado, por
crime ou contraveno, a pena que no seja privativa de liberdade.
Efeitos da revogao
Art. 88. Revogado o livramento, no poder ser novamente concedido, e, salvo quando a
revogao resulta de condenao por outro crime anterior quele benefcio, no se des-
conta na pena o tempo em que esteve solto o condenado.
Extino da pena privativa de liberdade
Art. 90. Se at o seu trmino o livramento no revogado, considera-se extinta a pena
privativa de liberdade.
Este caso indica que o perodo de prova do livramento no foi sequer suspenso ou pror-
rogado at a deciso final prolatada no processo do novo delito. Apenas que, sobrevinda
a condenao quatro anos depois, o MM. Juiz da Execuo resolveu revogar o benefcio
do livramento, cujo cumpri mento j havia se efetivado, aplicando-se-lhe as consequncias
legais. Assim, vencido o prazo de cumprimento do benefcio, sem anotaes de eventuais
embaraos, a declarao da extino da pena era de ser consequncia imperiosa da deciso
do juzo executrio, no lhe permitindo a possibilidade de retroao ao tempo do perodo
de prova para revogar o benefcio, tendo em vista a definitiva condenao em crime pra-
DIREITO PENAL
ticado naquele momento e s depois percebido. Inteligncia do art. 90, do Cdigo Penal.
Concesso da ordem para declarar extinta a pena. (STJ, HC 21.832/RJ, 5. T., Rel. Min.
Jos Arnaldo Fonseca, DJU 22/04/2003)
Entretanto, em relao extino da pena privativa de liberdade, convm salientar que o
juiz no poder declarar extinta a pena, enquanto no passar em julgado a sentena em pro-
cesso a que responde o liberado, por crime cometido na vigncia do livramento (art. 89).
Livramento condicional e crimes hediondos
Sendo o primeiro delito anterior vigncia da Lei 8.072/90, no pode, para efeitos de rein-
cidncia especfica, ser alado qualificao de crime hediondo. Ordem concedida para
que, afastado o bice da reincidncia especfica, seja apreciado o pedido de livramento
condicional do paciente quanto aos seus demais requisitos. (STJ, HC 27.772/RJ, 5. T. Rel.
Min. Laurita Vaz, DJU 30/06/2003)
O Cdigo Penal, artigo 83 garante ao condenado por crime considerado hediondo e os a
ele equiparados, o direito ao livramento condicional, desde que no reincidente em cri-
mes dessa natureza, e que cumpridos mais de dois teros da pena imposta. O tempo de
priso cautelar efetivamente cumprida em regime domiciliar deve ser computado na pena
privativa de liberdade, para fins de detrao. (art. 42, CP). (STJ, HC 11.225/CE, Rel. Min.
Edson Vidigal, J. em 06/04/2000, DJ 02/05/2000)
Provado o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos do artigo 83 do Cdigo
Penal, possvel a concesso do livramento condicional ao condenado pelo crime de asso-
ciao permanente, previsto no artigo 14 da Lei 6.368/76, eis que tal delito no possui
natureza hedionda. (TJMG, Recurso de Agravo 1.0183.00.011859, 0/001, 3. C. Crim., Rel.
Des. Erony da Silva, DJMG 19/12/2003)
Assim, se o ru foi condenado por vrios crimes, entre os quais um equiparado a
hediondo, tendo cumprido um tero da pena imposta por esse delito e um sexto pelos
demais e no sendo ele reincidente especfico em crime de natureza hedionda, faz jus ao
benefcio do livramento condicional em relao ao crime hediondo, tornando imperiosa
a concesso da progresso do regime prisional relativamente aos demais crimes. (TJMG,
Recurso de Agravo n. 320.940-0/00, 1. C. Crim, Rel. Des. Edelberto Santiago, DJMG
02/08/2003)
Efeitos da condenao
Efeitos genricos da sentena condenatria
Art. 91. So efeitos da condenao:
I - tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime;
II - a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f:
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienao, uso,
porte ou deteno constitua fato ilcito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo
agente com a prtica do fato criminoso.
119
1.
o
Poder ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito
do crime quando estes no forem encontrados ou quando se localizarem no exterior.
2.
o
Na hiptese do 1.
o
, as medidas assecuratrias previstas na legislao processual
podero abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior
decretao de perda.
Efeitos especficos da condenao
Art. 92. So tambm efeitos da condenao:
I - a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a 1 (um) ano,
nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a Administrao
Pblica;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos
nos demais casos.
II - a incapacidade para o exerccio do ptrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos,
sujeitos pena de recluso, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado;
III - a inabilitao para dirigir veculo, quando utilizado como meio para a prtica de crime
doloso.
Pargrafo nico. Os efeitos de que trata este artigo no so automticos, devendo ser moti-
vadamente declarados na sentena.
Sursis: uma forma de afastar o homem do crcere, artigo de Umberto Luiz Borges
DUrso publicado na Revista Jurdica.
Extino da punibilidade
Introduo
Com a prtica da infrao penal surge para o Estado o poder-dever de aplicar o
direito punitivo, atravs da chamada persecutio criminis. Ir perseguir o crime, investi-
gando em busca de indcios de autoria e materialidade a prova da ocorrncia do crime
e, depois, atravs da ao penal, vai agir para aplicar uma pena ao criminoso, se houver
justificativa para tanto.
Porm, por razes de poltica criminal, o prprio legislador determina algumas
causas que iro fazer desaparecer o direito de punir do Estado. So as causas de extino
da punibilidade. O artigo 107 do Cdigo Penal (CP) exemplifica em seus incisos algumas
causas que iro impedir o Estado de seguir em busca da aplicao do direito punitivo.
Alm delas existem vrias outras:
ressarcimento do dano no peculato culposo (CP, art. 312, 3.);
pagamento da contribuio previdenciria antes do incio da ao fiscal (art.
168-A, 2.);
desistncia da queixa nos crimes contra a honra, formulada na audincia do
artigo 520 do Cdigo de Processo Penal (CPP);
aquisio de renda superveniente na contraveno de vadiagem (LEP, art. 59,
pargrafo nico);
pagamento do tributo ou contribuio social, inclusive acessrios antes do
recebimento da denncia (Lei 9.249/95, art. 34);
decurso do prazo da suspenso condicional do processo sem revogao (Lei
9.099/95, art. 89, 5.); decurso do perodo de prova do sursis e do livramento
condicional sem revogao (CP, art. 82 e 90);
ressarcimento do dano antes do recebimento da denncia no crime de estelio-
nato mediante emisso de cheque sem proviso de fundos (CP, art. 171, 2.,
VI e STF, Smula 554).
DIREITO PENAL
Efeitos das causas extintivas
Quais so as consequncias, os efeitos das causas extintivas da punibilidade?
As causas extintivas da punibilidade podero ter efeitos amplos ou restritos, conforme o
momento em que se verifiquem. Caso operem antes do trnsito em julgado da sentena
penal condenatria, impediro quaisquer efeitos decorrentes de uma condenao crimi-
nal, pois fazem extinguir a pretenso punitiva estatal. Por outro lado, se ocorrerem depois
do trnsito em julgado, de regra, somente tm o condo de apagar o efeito principal da
condenao, que a imposio da pena (ou medida de segurana). As excees so a anis-
tia e a abolitio criminis, as quais, mesmo sendo posteriores ao trnsito em julgado, atingem
todos os efeitos penais da sentena condenatria, principais e secundrios, permanecendo
intocveis, somente, os efeitos civis. (ESTEFAM, 2005, p. 228)
Autoridade judiciria competente para a declarao
CPP, art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade,
dever declar-lo de ofcio.
Pargrafo nico. No caso de requerimento do Ministrio Pblico, do querelante ou do ru,
o juiz mandar autu-lo em apartado, ouvir a parte contrria e, se o julgar conveniente,
conceder o prazo de 5 (cinco) dias para a prova, proferindo a deciso dentro de 5 (cinco)
dias ou reservando-se para apreciar a matria na sentena final.
Causas de extino
da punibilidade do artigo 107 do CP
Art. 107. Extingue-se a punibilidade:
I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graa ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrio, decadncia ou perempo;
V - pela renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito, nos crimes de ao privada;
VI - pela retratao do agente, nos casos em que a lei a admite;
[...]
IX - pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei.
Morte do agente
No caso de morte do acusado, o juiz, somente vista da certido de bito e depois
de ouvido o Ministrio Pblico, declarar extinta a punibilidade (CPP, art. 62).
Anistia, graa e indulto
So formas de minimizar a severidade do direito repressivo ao condenado em
condio de merecimento.
123
Anistia normalmente incide aos crimes polticos, mediante lei emanada do Con-
gresso Nacional, operando-se erga omnes, indistintamente e impessoalmente a todos os
agentes que cometeram esses delitos, durante o perodo determinado em lei. Poder
surtir efeitos antes ou depois do trnsito em julgado e leva abolio de todos os efeitos
penais da sentena.
Graa para crimes comuns, oriunda de decreto do Presidente da Repblica ou
por autoridade por ele delegada. pessoal e individual, e o decreto precisar arrolar
todos os apenados agraciados. Incide somente aps o trnsito em julgado da sentena
condenatria e tem como consequncia apagar apenas os efeitos da pena, permanecendo
o nome do condenado no rol dos culpados, que perdeu a primariedade e pagou as custas
processuais, diferentemente da anistia, para qual todos esses efeitos so deletados do
sistema repressivo.
Indulto uma graa coletiva, pela qual o decreto presidencial descreve algumas
situaes jurdicas nas quais todos os apenados que se adequarem recebero o benefcio
do no cumprimento, de forma condicional ou no, do restante da pena ou parte, o que
se chama de comutao. No Brasil, foi institucionalizado atravs do Presidente Fernando
Henrique Cardoso que, todos os anos, editava o indulto de Natal.
O CPP, em alguns dispositivos dispe sobre a anistia, a graa e o indulto nos arti-
gos 734 a 742, enquanto a Lei de Execuo Penal, entre os artigos 187 e 193.
Retroatividade de lei que no mais
considera o fato como criminoso
a chamada abolitio criminis, que retira da legislao uma conduta que at ento
era considerada criminosa. Como exemplo pode-se citar a Lei 11.106, de 28 de maro de
2005, que revogou os artigos 217 e 240 do CP, descriminalizando, respectivamente, os
crimes de seduo e adultrio. Com isso, se h algum inqurito policial ou ao penal
em andamento, imediatamente deve ser trancada por falta de justa causa, com o juiz,
conforme determina o artigo 61 do CPP, declarando de ofcio a extino da punibilidade,
o mesmo em relao ao condenado que estiver cumprindo pena, que logicamente no
s deixar de cumpri-la, como poder buscar a retirada de todos os efeitos penais da
sentena condenatria transitada em julgado, atravs de reabilitao criminal, conforme
prev o artigo 93 e seguintes do CP.
Prescrio
Os fundamentos da prescrio so o decurso do tempo e a inrcia estatal.
DIREITO PENAL
Crimes imprescritveis
Os crimes imprescritveis so o racismo, previsto na Lei 7.716/89, e os prati-
cados por grupos armados civis ou militares contra o Estado Democrtico de Direito
e a ordem constitucional (Lei 7.170/83) conforme prev o artigo 5., XLII, da Cons-
tituio Federal (CF).
Espcies de prescrio
Prescrio da pretenso punitiva : ocorre antes do trnsito em julgado (CP,
art. 109 e 110), divide-se em:
prescrio pela pena mxima em abstrato (art. 109);
prescrio retroativa (art. 110, 1.);
prescrio superveniente ou intercorrente (art. 110, 1.).
Estas duas ltimas hipteses levam em considerao a pena em concreto.
Prescrio da pretenso executria : d-se aps o trnsito em julgado da
sentena condenatria.
Vejamos as peculiaridades de cada uma a seguir.
Prescrio da pretenso punitiva
Prazo prescricional
Para a prescrio pela pena em abstrato, leva-se em considerao a pena mxima
abstratamente prevista para o crime, enquanto para as demais, a pena concretizada, apli-
cada pelo juiz na sentena. Quanto prescrio executria, a pena definitiva confronta-se
com o artigo 109 do CP.
Art. 109. A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, salvo o disposto
no 1. do artigo 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade
cominada ao crime, verificando-se:
I - em 20 (vinte) anos, se o mximo da pena superior a 12 (doze);
II - em 16 (dezesseis) anos, se o mximo da pena superior a 8 (oito) anos e no excede
a 12 (doze);
III - em 12 (doze) anos, se o mximo da pena superior a 4 (quatro) anos e no excede a
8 (oito);
IV - em 8 (oito) anos, se o mximo da pena superior a 2 (dois) anos e no excede a 4
(quatro);
V - em 4 (quatro) anos, se o mximo da pena igual a 1 (um) ano ou, sendo superior, no
excede a 2 (dois);
VI - em 3 (trs) anos, se o mximo da pena inferior a 1 (um) ano.
125
Prescrio das penas restritivas de direito
Pargrafo nico. Aplicam-se s penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos
para as privativas de liberdade.
Contagem do prazo
Conta-se a prescrio entre os marcos iniciais previstos no artigo 111 do CP e
as causas interruptivas do artigo 117. Termo inicial da prescrio antes de transitar em
julgado a sentena final:
Art. 111. A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, comea a correr:
I - do dia em que o crime se consumou;
II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;
III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanncia;
IV - nos de bigamia e nos de falsificao ou alterao de assentamento do registro civil, da
data em que o fato se tornou conhecido.
V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianas e adolescentes, previstos neste Cdigo
ou em legislao especial, da data em que a vtima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a
esse tempo j houver sido proposta a ao penal.
Perodos prescricionais da prescrio punitiva
Causas interruptivas da prescrio:
Art. 117. O curso da prescrio interrompe-se:
I - pelo recebimento da denncia ou da queixa;
II - pela pronncia;
III - pela deciso confirmatria da pronncia;
IV - pela publicao da sentena ou acrdo recorrveis;
V - pelo incio ou continuao do cumprimento da pena;
VI - pela reincidncia.
Acordo confirmatrio da condenao. Assentada orientao sobre que o acordo em
apelao somente tem efeito interruptivo da prescrio quando tenha imposto a conde-
nao em grau apelatrio.(STJ, RHC 4.201/SP, 5. T.)
A jurisprudncia desta Corte Superior, bem assim, da Suprema Corte, tem-se inclinada
para o atendimento da norma insculpida no artigo 389 do Cdigo de Processo Penal,
quanto ao marco interruptivo da prescrio, o que significa dizer que a intimao via
imprensa oficial, de regra, no serve para firm-la, visto que o prazo se conta do recebi-
mento da sentena pelo escrivo. Ordem denegada. (STJ, HC 20.498/PE)
Extenso dos efeitos interruptivos:
Art. 117. [...]
1. Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupo da prescrio pro-
duz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam
objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupo relativa a qualquer deles.
2. Interrompida a prescrio, salvo a hiptese do inciso V deste artigo, todo o prazo
comea a correr, novamente, do dia da interrupo.
DIREITO PENAL
Causas suspensivas:
Causas impeditivas da prescrio
Art. 116. Antes de passar em julgado a sentena final, a prescrio no corre:
I - enquanto no resolvida, em outro processo, questo de que dependa o reconheci-
mento da existncia do crime;
II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.
Pargrafo nico. Depois de passada em julgado a sentena condenatria, a prescrio
no corre durante o tempo em que o condenado est preso por outro motivo.
Prescrio da pretenso executria
Prescrio depois de transitar em julgado sentena final condenatria:
Art. 110. A prescrio depois de transitar em julgado a sentena condenatria regu-
la-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se
aumentam de um tero, se o condenado reincidente.
Termo inicial da prescrio aps a sentena condenatria irrecorrvel:
Art. 112. No caso do artigo 110 deste Cdigo, a prescrio comea a correr:
I - do dia em que transita em julgado a sentena condenatria, para a acusao, ou a que
revoga a suspenso condicional da pena ou o livramento condicional;
II - do dia em que se interrompe a execuo, salvo quando o tempo da interrupo deva
computar-se na pena.
Prescrio da multa:
Art. 114. A prescrio da pena de multa ocorrer:
I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a nica cominada ou aplicada;
II - no mesmo prazo estabelecido para prescrio da pena privativa de liberdade, quando
a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.
Se a nica pena imposta foi a de multa que, como se sabe (art. 114, I, CP), prescreve em
dois anos, tendo o fato ocorrido em 18 de junho de 1997 e a denncia recebida em 27
de novembro daquele ano, com a respectiva sentena editada em 8 de junho de 2000,
portanto mais de dois anos aps o despacho liminar positivo, verificou-se a presena
do lapso temporal extintivo da punibilidade, causa que deve ser proclamada. (TJRJ,
A.Crim. 3.604/2000, 7. C.Crim.)
Reduo dos prazos de prescrio
Art. 115. So reduzidos de metade os prazos de prescrio quando o criminoso era, ao
tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentena, maior de 70
(setenta) anos.
127
Prescrio das penas mais leves
Art. 118. As penas mais leves prescrevem com as mais graves.
Prescrio e concurso de crimes
Art. 119. No caso de concurso de crimes, a extino da punibilidade incidir sobre a pena
de cada um, isoladamente.
No caso de concurso de crimes, a extino da punibilidade recair sobre a pena de cada
um deles, nos termos do artigo 119, do Cdigo Penal. Smula 220-STJ: a reincidncia no
influi no prazo da prescrio da pretenso punitiva. Verificando-se a fluncia do prazo
prescricional pela pena concretizada na sentena condenatria transitada em julgado para
a acusao, entre o recebimento da denncia e a publicao da sentena condenatria, de
ser declarada extinta a punibilidade, em razo da prescrio retroativa da pretenso puni-
tiva estatal, nos termos do artigo 107, IV, c/c os artigos 109, V, 110, pargrafos 1. e 2.
1
, e
119, todos do Cdigo Penal. Ordem concedida, declarando-se a extino da punibilidade
do paciente. (STJ, HC 15.760/SP, 5. T.)
Casos prticos jurisprudenciais
[...] A denncia imputa ao paciente a prtica do crime de apropriao indbita, cuja pena
mxima cominada em abstrato de quatro anos. Nesse caso a pena ultrapassa os dois anos
e no excede a quatro, verificando-se o lapso prescricional em oito anos nos termos do artigo
109 inciso IV Assim, sendo o fato datado de julho de 1993 e tendo a denncia sido recebida
em setembro de 2001 (fls. 65), ocorreu a prescrio. Ordem concedida para julgar extinta a
punibilidade em razo da prescrio da pretenso punitiva. (STJ, HC 22.364/BA, 5. T.)
Se a pena aplicada ao delito no superior a dois anos e se da data da publicao da sen-
tena condenatria transita em julgado, para a acusao transcorreu lapso temporal acima
de quatro anos. de se decretar a extino da punibilidade pela prescrio da pretenso
punitiva. No se justifica a fixao da pena-base acima do mnimo legal quando se tra-
tar de ru primrio sem antecedentes desabonadores e forem pequenas as consequncias
do crime mxime quando a aplicao da reprimenda se der anos aps o fato criminoso,
devendo o juiz, ao aplicar a pena, buscar o equilbrio necessrio entre o mximo inte-
resse social e o mnimo de expiao do ru. Tratando-se de crime continuado a prescrio
regula-se pela pena imposta na sentena no sendo computado o acrscimo decorrente da
continuidade delitiva. (TJMG, A. Crim. 140.999/4, 1. C. Crim.)
Extino da punibilidade pela prescrio projetada irresignao ministerial quanto deciso
do juzo a quo que extinguiu a punibilidade da r, pela prescrio, considerando-se a pena em
perspectiva. No caso concreto, mesmo sendo considerado o perodo em que o lapso prescricio-
nal esteve suspenso, eventual condenao que venha a ser emitida contra a r, ser letra morta,
pela prescrio da pena em concreto. Se isto possvel estabelecer-se, no h justificativa
substancial para desconhecer a prescrio na forma projetada. Improveram o recurso. Deciso
majoritria. Vencido o Des. Marcelo Bandeira Pereira. (TJRS, Rec. Crim, 2. C. Crim.)
1 Pargrafo revogado pela Lei 12.234, de 5 de maio de 2010
DIREITO PENAL
Decadncia
Nos casos de ao penal privada, o ofendido ter um prazo determinado na lei
para apresentar sua acusao, para oferecer a queixa-crime, sob pena de ser declarada
extinta a punibilidade pela decadncia. O CPP, no artigo 31, ensina que no caso de morte
do ofendido ou quando declarado ausente por deciso judicial, o direito de oferecer
queixa ou prosseguir na ao passar ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo.
Se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, ter preferncia o
cnjuge, e, em seguida, o parente mais prximo na ordem de enumerao constante
do artigo 31, podendo entretanto qualquer delas prosseguir na ao caso o querelante
desista da instncia ou a abandone (art. 36). As fundaes, associaes ou sociedades
legalmente constitudas podero exercer a ao penal, devendo ser representadas por
quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silncio destes, pelos seus
diretores ou scios-gerentes (art. 37).
Prazo decadencial
Salvo disposio expressa em contrrio, o ofendido decai do direito de queixa ou
de representao se no o exerce dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que
veio a saber quem o autor do crime, ou, no caso do pargrafo 3. do artigo 100 do CP,
do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denncia.
O CPP, no artigo 38, corrobora, afirmando:
Art. 38. Salvo disposio em contrrio, o ofendido, ou seu representante legal, decair no
direito de queixa ou de representao, se no o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses,
contado do dia em que vier a saber quem o autor do crime, ou, no caso do artigo 29, do
dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denncia.
Pargrafo nico. Verificar-se- a decadncia do direito de queixa ou representao, dentro
do mesmo prazo, nos casos dos artigos 24, pargrafo nico, e 31.
Contagem do prazo decadencial
O prazo de decadncia do direito de queixa, expresso em meses, conta-se na forma preconi-
zada no artigo 10, do Estatuto Punitivo, na linha do calendrio comum, o que significa dizer
que o prazo de um ms tem incio em determinado dia e termina na vspera do mesmo
dia do ms subsequente. Recurso especial conhecido. (STJ, REsp. 11.6041/BA, 6. T.)
O prazo de decadncia de seis meses do direito de queixa expresso na regra geral do artigo
38, do Estatuto Processual Penal, contado do dia em que o ofendido vier a tomar cincia
da autoria do fato. No ocorre a extino da punibilidade pela decadncia do direito de
queixa na hiptese em que no restou comprovado nos autos a data do termo a quo da
decadncia [...]. (STJ, HC 20.648/AM, 6. T.)
129
Vcio na procurao e decadncia
STF, Entendimento: rgo Julgador 5. e 6. Turmas.
A falta de meno do fato criminoso no instrumento de mandato, com vistas propositura
da queixa-crime, pode ser sanada a qualquer tempo e no apenas dentro do prazo deca-
dencial, pois as omisses que no caracterizam ilegitimidade de parte ou ilegitimidade ad
causam so consideradas meras irregularidades, sanveis na forma dos artigos 568 e 569
do Cdigo de Processo Penal.
I. Hiptese em que o Tribunal a quo julgou extinta a punibilidade das quereladas em fun-
o do entendimento de que a imperfeio do instrumento procuratrio seria insanvel,
causando a decadncia do direito de queixa. II. A falta de meno do fato delituoso na
procurao configura defeito sanvel a qualquer tempo, pois no interfere na legitimatio
ad causam. Precedentes. III. Ocorridos os fatos em julho de 2000 e tendo sido a queixa
oferecida em novembro do mesmo ano, no se verifica o implemento do prazo decaden-
cial. IV [...]. V. Irresignao que merece ser provida para determinar o prosseguimento da
ao penal. VI. Recurso conhecido e provido, nos termos do voto do relator. (STJ, REsp.
421.852/RS, 5. T., Rel. Min. Gilson Dipp, DJU 09/06/2003)
A falha na procurao, no sendo questo pertinente legitimidade de parte, possibilita
ao julgador aplicar o disposto no artigo 568 do CPP (poder ser a todo tempo sanada),
inclusive se superado o prazo decadencial (Precedentes STJ e do Pretrio Excelso). Recurso
desprovido. (STJ, RHC 13.864/RS, 5 T., Rel. Min. Flix Fischer, DJU 1./12/2003)
Perempo
Reza o artigo 60 do CPP que:
Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se- perempta
a ao penal:
I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo
durante 30 (trinta) dias seguidos;
II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, no comparecer em
juzo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das
pessoas a quem couber faz-lo, ressalvado o disposto no art. 36;
III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato
do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenao nas
alegaes finais;
IV - quando, sendo o querelante pessoa jurdica, esta se extinguir sem deixar sucessor.
No se aplica ao pblica, mesmo condicionada, a hiptese de perempo instituda
no artigo 60, I, do Cdigo de Processo Penal. [...]. (STF, HC 74.710/SP, 1. T., Rel. Min.
Octavio Galloti, DJU 25/04/1997)
Renncia do direito de queixa
A renncia poder ser expressa ou tcita do direito de queixa. O direito de queixa
no pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente (CP, art. 104, caput).
DIREITO PENAL
A renncia expressa constar de declarao assinada pelo ofendido, por seu repre-
sentante legal ou procurador com poderes especiais. A renncia do representante legal
do menor que houver completado 18 anos no privar este do direito de queixa, nem a
renncia do ltimo excluir o direito do primeiro (CPP, art. 50).
Importa renncia tcita ao direito de queixa a prtica de ato incompatvel com a
vontade de exerc-lo; no a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenizao
do dano causado pelo crime (CP, art. 104, pargrafo nico).
importante frisar que a queixa contra qualquer dos autores do crime obrigar ao
processo de todos, e o Ministrio Pblico velar pela sua indivisibilidade (CPP, art. 48),
porque a renncia ao exerccio do direito de queixa em relao a um dos autores do crime
se estender a todos (CPP, art. 49).
[...] A no incluso na queixa, dentro do prazo decadencial de todos os corrus embora
possvel importa em renncia tcita do direito de ao quanto aos excludos. Por fora
do princpio da indivisibilidade da ao penal (art. 49 do CPP), deve tal renncia produzir
efeitos em relao aos demais possveis autores do crime (Precedentes). [...] Habeas conce-
dido. (STJ, HC 12.815/SP, 5. T. Rel. Min. Flix Fischer DJU 19/11/2001)
Perdo do ofendido aceito pelo ofensor
O perdo do ofendido, nos crimes em que somente se procede mediante queixa,
obsta ao prosseguimento da ao (CP, art. 105).
Reza o artigo 106 que:
Art. 106. O perdo, no processo ou fora dele, expresso ou tcito:
I - se concedido a qualquer dos querelados, a todos aproveita;
II - se concedido por um dos ofendidos, no prejudica o direito dos outros;
III - se o querelado o recusa, no produz efeito.
1. Perdo tcito o que resulta da prtica de ato incompatvel com a vontade de prosse-
guir na ao.
O perdo concedido a um dos querelados aproveitar a todos, sem que produza,
todavia, efeito em relao ao que o recusar (CPP, art. 51). E se o querelante for menor
de 21 e maior de 18 anos, o direito de perdo poder ser exercido por ele ou por seu
representante legal, mas o perdo concedido por um, havendo oposio do outro, no
produzir efeito (art. 52), o mesmo se d caso o querelado for menor de 21 anos (art. 54).
De outra sorte, se o querelado for mentalmente enfermo ou retardado mental e no tiver
representante legal, ou colidirem os interesses deste com os do querelado, a aceitao do
perdo caber ao curador que o juiz lhe nomear (art. 53). Por fim, bom lembrar que,
conforme o artigo 55 do CPP, o perdo poder ser aceito por procurador com poderes
especiais.
131
Em relao ao perdo tcito, o artigo 57 do CPP ensina que admitiro todos os
meios de prova. Porm, em relao ao perdo expresso, o artigo 58 preceitua:
Art. 58. Concedido o perdo, mediante declarao expressa nos autos, o querelado ser
intimado a dizer, dentro de 3 (trs) dias, se o aceita, devendo, ao mesmo tempo, ser cien-
tificado de que o seu silncio importar aceitao.
O artigo 59, continuando o anterior, acrescenta que:
Art. 59. A aceitao do perdo fora do processo constar de declarao assinada pelo que-
relado, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais.
Quanto ao momento possvel para a concesso do perdo do ofendido, ensina o
legislador no artigo 106, pargrafo 2., do CP:
Art. 106. [...]
2. No admissvel o perdo depois que passa em julgado a sentena condenatria.
Por outro lado, percebe-se que poder ser concedido em qualquer momento
enquanto no transitar em julgado a sentena condenatria.
Corroborando com o artigo 107, IX, do CP, o artigo 58, no pargrafo nico do CPP
prev que, aceito o perdo, o juiz julgar extinta a punibilidade.
Caso especial:
Admitese perdo do ofendido em ao dependente de representao (exegese dos arti-
gos 105, 107, V fine, e 225, 1. e 2. do Cdigo Penal). Decretaram extinta punibilidade
(TJRS, ACrim. 7000804823, 5. C. Crim., Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho, J. em
28/06/2000)
Retratao nos casos previstos em lei
A retratao uma forma de se desculpar frente ao ofendido, demonstrando o seu
arrependimento por ter praticado o delito. A retratao s levar extino da punibi-
lidade nos casos previstos em lei. No CP, podem-se citar os casos dispostos nos artigos
143 e 342, pargrafo 2.:
Art. 143. O querelado que, antes da sentena, se retrata cabalmente da calnia ou da difa-
mao, fica isento de pena.
Art. 342. Fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito,
contador, tradutor ou intrprete em processo judicial, ou administrativo, inqurito poli-
cial, ou em juzo arbitral:
Pena - recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.
DIREITO PENAL
[...]
2. O fato deixa de ser punvel se, antes da sentena no processo em que ocorreu o ilcito,
o agente se retrata ou declara a verdade.
Perdo judicial
O perdo judicial uma causa de extino da possibilidade de o Estado punir o
infrator, conforme dispe o artigo 107, IX, do CP, desde que expressamente previsto em
lei. As razes so decorrentes da finalidade e funcionalidade das sanes a serem impos-
tas para o autor do delito. A partir do momento em que a pena passa a ser totalmente
desnecessria, no poder ser aplicada sob pena de arbitrariedade estatal no direito
repressivo. Precisa haver proporcionalidade entre a conduta do agente e a sua punio.
Por isso, quando, por exemplo, o mdico, por erro, vem a causar a morte da esposa, do
filho, do melhor amigo ou de uma pessoa a quem nutre reais sentimentos e vnculos
afetivos, no h qualquer necessidade da imposio penal. O mesmo ocorre quando o
motorista de um avio ou de uma embarcao ou de um veculo automotor terrestre, ao
causar culposamente o sinistro, mata o irmo ou este fica tetraplgico ou com grande
disfuno motora e mental.
Nesses casos, questiona-se a natureza jurdica da sentena concessiva do perdo
judicial. Existem vrios entendimentos.
Sentena de natureza absolutria : no poder ser imposta uma sentena
con denatria sem que seja imposta uma sano penal ao condenado.
Sentena de natureza condenatria : para perdoar o infrator o Estado precisa
primeiramente consider-lo culpado e, para tanto, h a necessidade de uma
condenao. Mas, o fato de haver a condenao no significa que o agente ir
cumprir a pena, em especial nos casos em que demonstra ser absolutamente
desnecessria. Assim, h a condenao, os efeitos secundrios persistem (como
colocao do nome no rol dos culpados, dever de pagamento de custas proces-
suais), mas no os efeitos principais (execuo da pena), o mesmo em relao
aos efeitos da reincidncia, como bem observa o artigo 120 do CP.
Sentena de natureza declaratria : no tem carter absolutrio nem con-
denatrio, mas declaratrio da extino da punibilidade, tendo em vista que
o perdo est previsto no artigo 107 do CP, que trata das causas de extino
da punibilidade, em face da demonstrao da no culpabilidade, da no repro-
vabilidade da conduta do agente, em razo do sofrimento que lhe imposto
pela fatalidade. Ento, o perdo deve ser total, no persistindo qualquer efeito
de natureza condenatria, no devendo ter o nome includo no rol dos culpa-
dos, nem pagar custas processuais, no subsistindo os efeitos da reincidncia,
133
como assevera o artigo 120 do CP, nem ser aplicada qualquer punio, como
prescreve a Smula 18 do Superior Tribunal de Justia, a sentena conces-
siva do perdo judicial declaratria da extino da punibilidade, no subsis-
tindo qualquer efeito condenatrio. Esse o entendimento que parece mais se
adequar ao Direito Penal e Processual Penal Constitucional moderno e que o
juiz deve analisar no caso concreto, e declarar extinta a punibilidade quando o
fato delituoso se amoldar ao disposto no artigo 121, pargrafo 5. (posiciona-
mento que ratifica o que dispe o artigo 120 do Cdigo Penal): a sentena que
conceder perdo judicial no ser considerada para efeitos de reincidncia.
O artigo 108 do CP
A extino da punibilidade de crime que pressuposto, elemento constitutivo ou
circunstncia agravante de outro, no se estende a este. Nos crimes conexos, a extino
da punibilidade de um deles no impede quanto aos outros a agravao da pena resul-
tante da conexo.
Como exemplo, pode-se citar que o fato de ser declarada extinta a punibilidade
do crime de furto do veculo no impossibilitar a responsabilizao penal do receptador
de veculo furtado.
Curso do Direito Penal, de Rogrio Greco, editora Impetus
Crimes contra a vida I:
homicdios
Introduo
O legislador brasileiro ao dividir o Cdigo Penal CP (DL 2.848/40) em duas
partes geral e especial seguiu os ordenamentos jurdicos modernos, tendo em vista
que no direito antigo havia apenas a parte especial, no se fazendo qualquer meno
s regras genricas como aplicao e garantias da lei penal, normas penais no tempo e
espao, ilicitude, culpabilidade e causas de excluso, concurso de pessoas, aplicao das
penas e suas formas de extino etc.
A parte especial a que descreve as condutas tpicas e prev as sanes que devem
ser aplicadas ao agente em caso da prtica delituosa.
Na parte especial, o que devemos dar mais ateno quanto tipicidade, aos
elementos que constituem o tipo penal, que, como vimos (no estudo da teoria do crime),
a frmula que o legislador criou para descrever o crime, dando por vezes at mesmo
os motivos que levaram o agente ao crime, bem como algumas circunstncias de tempo,
meios, modo de execuo e consequncias jurdico-penais e at mesmo processuais.
O legislador poderia ter optado por uma srie de critrios para escolher a ordem
dos crimes a ser prevista como, por exemplo, primeiramente os crimes simples depois
os mais complexos, ou inicialmente os punidos com recluso, aps os de deteno, ou
ainda comear com os crimes individuais e seguir com as infraes contra o Estado, mas
parece-nos ter escolhido pela importncia do bem jurdico tutelado pela norma.
Iniciou com os delitos contra a pessoa, razo de ser do Estado, da lei, sua aplica-
o e de toda a organizao do Estado Democrtico e de Direito.
Dentre os crimes contra a pessoa, como no poderia deixar de ser, pela relevncia
jurdica e ftica, abordou primeiramente os crimes contra a vida (homicdio), participa-
o em suicdio, infanticdio e aborto. O primeiro deles o homicdio.
DIREITO PENAL
Proteo jurdica
A vida protegida pala legislao ptria tanto na esfera cvel quanto criminal, j a
partir da concepo. Assim, o CP dispe acerca de condutas contra a vida intrauterina
que vai desde a concepo at o incio do parto , bem como a vida extrauterina, que se
d do incio do trabalho de parto at o seu final, seja por causa natural ou criminal.
Tipos de homicdio
O CP prev vrios tipos ou espcies de homicdio.
Homicdio simples : o artigo 121, caput, dispe acerca do chamado homicdio
simples. o tipo penal comum, bsico, fundamental, do qual se originaro
outras formas de homicdio, que se diferenciam em face de circunstncias sub-
jetivas ou objetivas que podero privilegiar ou qualificar a conduta do agente.
Homicdio privilegiado (art. 121, 1.): o primeiro tipo derivado, ligado
ao mvel, s razes, aos motivos que levaram o sujeito a matar a vtima, que
podero diminuir o grau de reprovabilidade de sua conduta e, como conse-
quncia, a

sua pena.
Homicdio qualificado (art. 121, 2.): igualmente derivado do homicdio
simples que, seja em relao aos motivos que conduziram o agente prtica do
delito, quanto aos meios e modos de execuo, ou quanto s conexes, demons-
tra que a conduta ou a culpabilidade so mais graves e, como tal, levam a
uma punio e consequncias bem mais severas, tanto de carter penal quanto
processual-penal, uma vez que considerado crime hediondo, conforme prev
o artigo 1., I, da Lei 8.072/90.
Homicdio culposo (art. 121, 3.): com sano bem menos rigorosa, uma vez
que a conduta do agente no foi intencional.
Homicdio culposo e doloso majorado (art. 121, 4.): o legislador alude
ainda ao perdo judicial e suas causas.
Homicdio simples (CP, art. 121, caput)
Art. 121. Matar algum:
Pena - recluso, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.
Homicdio (HOUAISS, 2001, p. 1.546) a destruio da vida de um ser humano,
provocada por ato voluntrio (ao ou omisso) ou involuntrio; crime que consiste em
tirar a vida de outrem; assassinato.
A proteo jurdica recai sobre o homem, ser humano, independentemente do
sexo, que tenha vida extrauterina.
137
Sujeitos
O sujeito ativo comum, qualquer pessoa pode cometer homicdio. Questo inte-
ressante se d em relao aos irmos siameses, indivduos xifpagos. Se ambos quiseram
matar a vtima e agiram com idntica culpabilidade tirando a vida dela, havendo conde-
nao, haver punio idntica. Porm, como ficaria a situao de um ter a conduta mais
reprovvel que a do outro? E se um quis e agiu para matar e o outro no? No sendo pos-
svel a separao cirrgica dos dois seres ou se um deles se negar a tanto, em ambos os
casos, parece no restar outra alternativa que no seja a absolvio dos dois indivduos,
pois do contrrio implicaria responsabilidade penal objetiva.
O sujeito passivo igualmente comum, qualquer pessoa pode ser vtima de homi-
cdio. Logicamente, qualquer pessoa viva, pois cadver no considerado pessoa e, alm
do mais, incorreria em um crime impossvel por absoluta impropriedade do objeto, con-
forme prev o artigo 17 do CP. Porm, no se pode esquecer que os mortos podem ser
tutelados em outros crimes, como por exemplo, calnia (art. 138, 2.), ocultao e vili-
pndio a cadver (art. 211 e 212, respectivamente).
H casos de sujeito passivo especial, por exemplo, se a vtima for o Presidente
da Repblica, do Senado Federal, da Cmara dos Deputados ou do Supremo Tribunal
Federal, hipteses de crime contra a segurana nacional, como dispe o artigo 29 da
Lei 7.170/83. Tambm quando a vtima for menor de 14

ou maior de 60 anos de idade,
que incidir sobre a pena imposta ao agente uma causa especial de aumento de pena
(CP, art. 121, 4.) e, por fim, quando a inteno do criminoso no de matar pessoa(s)
determinada(s) mas destruir no todo ou em parte grupo nacional, tnico, racial ou reli-
gioso, ser crime de genocdio, previsto na Lei 2.889/56.
Tipo objetivo
crime de forma livre, podendo ser executado de qualquer maneira. Pode ser
atravs de condutas comissivas, quando o agente tem uma conduta ativa (por exemplo,
atirando na vtima, esfaqueando-a, atropelando-a etc.) ou no caso dos que tm a obri-
gao jurdica de agir para evitar a ocorrncia do resultado morte da vtima (CP, art. 13,
2.) e no agem, podem ocorrer condutas omissivas, que so os crimes omissivos impr-
prios, tambm chamados de comissivos por omisso, quando a me no d comida ao
filho, ou algum que joga uma pessoa que no sabe nadar em um rio e, mesmo podendo,
no faz nada para salv-la; de forma direta quando atua diretamente para tirar a vida
da vtima (por exemplo afogando-a) ou indireta, por intermdio de um inimputvel ou
de um animal bravio. Os meios de execuo podero ser materiais (estrangulando com
um fio de telefone, por exemplo) ou imateriais, morais ou psquicos (aproveitando-se
DIREITO PENAL
da deficincia cardaca da vtima e assustando-a fortemente, ou sabendo da sua total
cegueira, a conduz a um abismo).
Importante salientar ainda que, alm da conduta e do resultado morte, impres-
cindvel a vinculao, a ligao causal, o nexo de causalidade entre eles, ou seja, a morte
ocorreu em face, por causa da conduta praticada pelo agente. Ningum poder ser res-
ponsabilizado por aquilo que no tenha dado causa ao menos culposamente.
Consumao e tentativa
A consumao se d com a ocorrncia da morte enceflica, conforme expressa
o artigo 3. da Lei 9.434/97, que trata sobre a remoo de rgos, tecidos e partes do
corpo humano para fins de transplante e tratamento. Assim, no h mais razo para
discusso doutrinria acerca do momento da morte, uma vez que temos conceito norma-
tivo que dirime qualquer questo. A tentativa possvel uma vez que trata-se de crime
de consumao material. Portanto, se o agente no conseguir tirar a vida da vtima por
circunstncias alheias sua vontade, por exemplo, pronto atendimento e socorro mdico,
responder pelo conatus, com a pena prevista para o crime consumado diminuda de um
tero a dois teros como ensina o artigo 14, II, e sua combinao com o pargrafo nico,
do CP.
Homicdio privilegiado (CP, art. 121, 1.)
Art. 121. [...]
1. Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou
sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, o juiz
pode reduzir a pena de um sexto a um tero.
So trs as causas especiais que diminuiro a pena do agente, por demonstrarem
que ele agiu com uma dose menor de egocentrismo e individualismo que os sujeitos que
tiram a vida de outrem injustificadamente. Quanto menor a reprovabilidade da conduta,
menor a culpabilidade e, via de consequncia, menor a pena.
Motivo de relevante valor social: toda a circunstncia que seja realmente
importante para a sociedade, para a coletividade, que caia no sentimento
comum como relevante, por exemplo, matar um criminoso extremamente
violento, perigoso, multiplamente em crimes como homicdio qualificado pela
tortura, estupros de crianas e idosos, ou o traidor da ptria, como sempre
enumera a doutrina tradicional.
Motivo de relevante valor moral: ocorre nas situaes em que o agente
mata por motivo respeitvel e louvvel perante a comunidade local em que ele
139
est inserido e convive. Por exemplo, matar a pessoa que estuprou e matou a
sua filha ou violentou seu irmo mais novo. Pode-se citar tambm a prtica
de eutansia, quando algum desliga os aparelhos que mantm o filho vivo,
que se encontra sem qualquer possibilidade de retorno vida e que, a partir
daquele dia, entraria em estado de forte e insuportvel sofrimento, como havia
sido anteriormente atestado por uma junta mdica especializada ou ortotan-
sia, quando, na mesma situao de irreversibilidade, sofrimento e certificao,
o mdico, a pedido dos pais do paciente, deixa de ministrar remdio que o
mantinha vivo.
Domnio de violenta emoo, logo aps a injusta provocao da vtima:
um sentimento forte, contundente, profundo, mas passageiro, de durao no
muito prolongada, como a raiva, o susto, o pnico, dio, desejo de vingana
etc. que foi provocado injustamente pela vtima momentos antes de lhe tirar
a vida. O agente fica dominado por essa emoo a tal ponto que se torna vio-
lento e vem a matar a vtima logo aps ter sido provocado injustamente por ela.
Por exemplo o estuprador de Maria, meses depois do crime que ficou solto e
impune porque a vtima fez questo de para no dar publicidade e ter de revi-
ver a violncia sexual em vrios momentos, como depoimentos policiais e em
juzo e auxlio nas demais provas no procurar a interveno do poder estatal
repressor, passa pelo pai dela e o provoca dizendo que ela havia estranhado s
no incio do ato, mas que logo ela se acostumara com ele e passara a gostar do
que ele fazia, inclusive narrando, com detalhes, tudo o que fez com ela e que
por isso ela no buscou puni-lo. O pai de Maria o mata a facadas.
Embora o legislador tenha usado a expresso o juiz pode reduzir a pena de um sexto
a um tero, na realidade uma causa obrigatria de diminuio de pena e no mera facul-
dade judicial. A certeza da diminuio ocorre porque os crimes dolosos contra a vida so
de competncia do tribunal do jri e os jurados so soberanos nos seus vereditos (CF,
art. 5., XXXVIII, c e d). Com isso, se o privilgio foi tese defensiva levantada em
plenrio e os jurados a acataram, o juiz ser obrigado a efetuar a diminuio, podendo
decidir apenas em relao quantidade da diminuio.
importante salientar ainda que:
se for caso de injusta agresso da vtima, estar o agente amparado por uma
causa excludente da ilicitude, a legtima defesa, que poder levar absolvio;
h diferena entre a causa especial de diminuio de pena e a circunstncia
atenuante do artigo 65, III, c, in fine, do CP, que no exige o domnio mas
influncia de violenta emoo e tambm no se refere questo temporal (logo
aps) exigida pelo artigo 121, pargrafo 1.. Assim, se o agente no estiver
sob domnio mas apenas influenciado por violenta emoo, incidir apenas
DIREITO PENAL
uma circunstncia atenuante e no a causa de diminuio, da mesma forma
em relao ao tempo que, no sendo de forma imediata ou quase instantnea
(os tribunais admitem, por exemplo, como logo aps o tempo de ir ao carro
estacionado nas proximidades buscar um revlver), ser causa de atenuante e
no minorante;
so circunstncias subjetivas, pessoais e no se comunicam ao comparsa.
Homicdio qualificado
Art. 121. [...]
2. Se o homicdio cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II - por motivo ftil;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou
cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV - traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte ou
torne impossvel a defesa da vtima;
V - para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime:
Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
O homicdio qualificado em relao aos motivos (art. 121, 2., I e II)
Motivo torpe : qualquer motivo vil, repugnante, desprezvel, desligado de
conceitos ticos e morais, dentre os quais esto a paga e a promessa de recom-
pensa. Na paga, o agente recebe dinheiro para matar algum, e na promessa
de recompensa recebe apenas a promessa de que depois de matar a vtima
ser pago, recompensado. Em ambos os casos estamos tratando de homicdio
mercenrio, feito pelos matadores de aluguel, pelos assassinos. O inciso I pe
ainda uma norma de extenso em sua parte final, uma interpretao analgica
quando diz, ou qualquer outro motivo torpe, como por exemplo, matar o pai
para ficar com a herana, ou o testador para ser aberto o testamento que lhe
beneficia, o chefe da empresa para tomar o seu lugar, ou matar a sogra para
ficar com o dinheiro do seguro de vida do qual o beneficirio. Normalmente,
h ligao com dinheiro, valor ou vantagem econmica, mas j se tem admitido
outras questes como matar por favores sexuais, por droga ilcita ou promessa
de casamento. E o mandante do crime responde por homicdio qualificado por
motivo torpe ou por homicdio simples? H muita discusso doutrinria acerca
do tema. Para alguns, inclusive ns, a torpeza circunstncia subjetiva, pes-
soal e, portanto, no se comunica, no se estende ao terceiro, conforme prev o
artigo 30 do CP, devendo assim o mandante responder por homicdio simples,
mesmo porque ele pode ter outro motivo, como um motivo louvvel ou justi-
ficvel, como por exemplo, mandar matar um criminoso procurado pela Inter-
141
pol por trfico internacional de drogas, genocdio, e atrocidades sexuais em
centenas de pessoas de mais de 50 pases, dentre as quais seus quatro filhos.
Outros estudiosos, manifestam-se no sentido de que o motivo torpe alm de
circunstncia pessoal, elementar do crime, e portanto se estende ao mandante,
conforme a parte final do mesmo artigo 30 do CP. Doutrinariamente, o enten-
dimento majoritrio de que no se estende ao mandante, porm, o Supremo
Tribunal Federal entende que ambos devem responder por crime de homicdio
qualificado pelo motivo torpe. (STF, 2. Turma, HC 71.006-9/SP, Min. Rel.
Neri da Silveira, J. em 22/08/1995)
Motivo ftil : qualquer razo desproporcional para tirar a vida de algum,
demonstrando mais reprovabilidade da conduta do agente pela pouca ou
nenhuma importncia que d vida, como, por exemplo, matar a esposa
que esqueceu que era dia do seu aniversrio, matar o cobrador do nibus
porque lhe deu o troco errado, matar o marido que no notou nem elogiou
o seu novo visual, ou tirar a vida de algum por uma discusso no trnsito.
Motivo ftil e torpe so os nicos que qualificam a conduta de matar. Matar
sem motivo (ou qualquer um que no seja ftil ou torpe) ou o homicdio pre-
meditado (quando o autor fica meditando sobre os prs e contras de matar
algum, o que no significa mais reprovabilidade, pelo contrrio, esse agente
menos perigoso que aquele que mata de inopino) no se tratam de homi-
cdio qualificado, mas simples, por falta de previso legal, pelo princpio da
taxatividade, que est inserido no princpio da legalidade.
Homicdio qualificado pelos meios de execuo (art. 121, 2., III)
Veneno (considerado como meio insidioso): qualquer substncia natural ou
qumica que possa causar ofensa integridade fsica ou vida de algum. A
qualificadora veneno exige a insdia, a perfdia, o desconhecimento da vtima.
(exemplo: colocar veneno no ch da tarde da sogra). Pode ser empregado em
dose nica ou paulatinamente. H substncias que no so venenosas, mas
que podem causar a morte de determinadas pessoas (como o acar para quem
sofre de diabetes), quando incidir a qualificadora se o agente sabe do pro-
blema de sade da vtima e coloca em sua bebida com inteno de mat-la. Se a
vtima coagida, submetida, constrangida a ingerir o veneno, incidir o mesmo
inciso III, mais a qualificadora do meio cruel, tendo em vista que o veneno
pode matar por insuficincia da funo respiratria ou pela falncia mltipla
de rgos,

que causa sofrimento desnecessrio para a vtima.
Fogo (considerado como meio cruel): O fogo pode matar. E mata de forma

sabidamente terrvel, extremamente dolorosa (aresto referindo-se ao caso do
ndio Patax, Galdino Jesus dos Santos, incendiado por quatro rapazes no Dis-
trito Federal, em 20/04/1997). (STJ, 5. Turma, RE 192.049-DF, Rel. Min.
Flix Fischer, 09/02/1999)
DIREITO PENAL
Explosivo (considerado como de perigo comum): exploso (HOUAISS, 2001,
p. 1.288) uma arrebentao sbita, violenta e ruidosa provocada pela liber-
tao de um gs ou pela expanso repentina de um corpo slido, que, no pro-
cesso, se faz em pedaos (ex.: de gs, de uma bomba etc.).
Asfixia (considerada como meio cruel): a supresso da funo respiratria,
que poder se dar por um processo txico ou atravs de inalao de gs txico,
sem qualquer oxignio (gs mostarda usado em algumas guerras no oriente
mdio) ou mecnico, como a esganadura (apertar o pescoo da vtima com
as prprias mos), o estrangulamento (utilizando-se de um fio de nilon, de
luz etc.), o afogamento (inalao de lquido, esteja ou no submersa a vtima),
soterramento (enterr-la viva), enforcamento (compresso do pescoo atravs
de um lao feito em uma corda, que amarrada deixa o corpo da vtima sus-
penso e, com a fora do prprio peso, a suprime a respirao), sufocamento
(pressionando um travesseiro sobre o rosto da vtima que est dormindo), bem
como o uso de drogas asfixiantes etc.
Tortura (considerada como meio cruel): causar sofrimento fsico ou mental
desnecessariamente para tirar a vida da vtima. A diferena entre o crime de
homicdio qualificado pela tortura e o crime de tortura qualificado pela morte,
previsto no artigo 1., pargrafo 3., in fine, da Lei 9.455/97 que o homicdio
trata-se de crime doloso, o agente tem a inteno de matar, porm, antes de
faz-lo, causa sofrimento desnecessrio a ela, mutilando-a, aplicando choques,
aterrorizando-a de qualquer forma. J o crime de tortura da lei especial causa
sofrimento fsico ou mental desnecessariamente para a vtima, com a finali-
dade especfica de obter uma informao, confisso de um crime, para provo-
car ao ou omisso de natureza criminosa, ou em razo de discriminao de
natureza racial ou religiosa, ou para submeter subordinado seu a castigo ou
medida de carter preventivo. Ocorre que, do excesso culposo dos meios uti-
lizados para torturar, poder resultar a morte da vtima. A tortura qualificada
pela morte crime preterdoloso, composto por dolo no antecedente (conduta
de torturar) e culpa no consequente (resultado morte).
Outros meios insidiosos ou cruis ou de que possam resultar perigos
comuns: uma interpretao analgica usada pelo legislador com o intuito de
ampliar as circunstncias capazes de qualificar a conduta do agente pela cruel-
dade ou perfdia, insdia, desconhecimento da vtima, ou pela possibilidade de
causar perigo comum, coletivo, pondo em perigo uma srie de pessoas (como
exemplo, explodir uma bomba na praa de alimentao de um shopping cen-
ter lotado de pessoas na hora do almoo, quando o agente responder pelo
homicdio qualificado e pelo crime de perigo comum art. 250 e ss. do CP, em
concurso formal). Assim, percebe-se que todas as circunstncias enumeradas
143
pelo legislador so meramente exemplificativas, e demonstram a maior repro-
vabilidade da conduta do agente, justificando a incidncia de uma reprovao
bem mais severa.
Homicdio qualificado pelos modos,
pelas formas de execuo (art. 121, 2., IV)
O inciso IV, na parte final, da mesma forma que no inciso anterior, faz uma inter-
pretao analgica, ao prever outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa da
vtima, com o que novamente faz observar que a traio, a emboscada e a dissimulao
so exemplos de formas de dificultar ou impossibilitar a defesa da vtima que ser alve-
jada desprevenidamente, sem esperar a conduta do agente, o que torna o crime mais fcil
de ser executado, mais reprovvel e, por isso, justificvel o rigor da punio.
Traio : o engano, o engodo, a infidelidade, que faz com que a vtima seja
atingida despercebidamente, como, por exemplo, quando atingida pelas cos-
tas. O que difere a conduta de atingir a vtima pelas ou nas costas exa ta mente
o fato de ela estar descuidada e ser atingida sorrateiramente, qualificando o
crime. J atingi-la nas costas, embora seja a mesma parte do corpo, no quali-
fica o delito, pois a vtima pode prever ou at mesmo prev e espera a violncia.
A agresso frontal, mas inesperada, no qualifica a infrao pela traio, mas
pela surpresa (que se encaixa na interpretao analgica do mesmo inciso IV,
qualquer recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa da vtima, bem
como matar a vtima com uma facada no corao enquanto se encontra dor-
mindo).
Emboscada : quando o autor se coloca em posio ou local onde a vtima nem
imagina que ele possa estar; a tocaia, por exemplo, atrs de um muro, em
cima de uma rvore, dentro do armrio do quarto etc.
Dissimulao : o disfarce, que pode ser material (o agente coloca peruca,
culos, bon, saltos, enchimento para parecer mais gordo, caminha diferente
do normal etc.) ou intelectual, como o falso amigo, que usa o carinho e a
confiana para se aproximar da vtima e mat-la.
O homicdio qualificado pelas conexes (CP, art. 121, 2., V)
Conexo a vinculao entre dois ou mais crimes, no havendo necessidade de
serem praticados concomitantemente. Quando cometidos no mesmo desdobramento
causal, como por exemplo, aps roubar a vtima, mat-la sem qualquer motivao, a
chamada conexo ocasional, que no qualifica o delito, apenas denota a ocorrncia do
concurso material de crimes, no qual a pena de ambos (roubo e homicdio) dever ser
somada, conforme ensina o artigo 69 do CP.
DIREITO PENAL
Conexo teleolgica a prtica de um crime buscando garantir a execuo de outro
(por exemplo, o segurana, para praticar crime de extorso mediante sequestro, matar).
Nesse caso, o agente responder pelo homicdio qualificado, ainda que no venha a pra-
ticar o delito posterior. Porm, caso venha a comet-lo, responder pelos dois crimes em
concurso material.
Conexo consequencial a conduta de matar algum para ocultar crime anterior,
como no fato de estuprar e depois matar a vtima para que no se tenha conhecimento
do crime sexual. Pode ser tambm para buscar a impunidade de crime anterior, como
matar a nica testemunha do crime de roubo que j foi descoberto h processo em
andamento, mas a inteno do agente no sofrer punio, no ser condenado. Por fim,
vem a hiptese do sujeito que mata um comparsa do assalto a banco para obter como
vantagem todo o dinheiro do crime, para no precisar dividi-lo.
Homicdio culposo (CP, art. 121, 3.)
Art. 121. [...]
3. Se o homicdio culposo:
Pena - deteno, de 1(um) a 3(trs) anos.
um tipo aberto, precisa da complementao do artigo 18, II, do CP, que ensina
tratar-se de conduta cometida por imprudncia (conduta ativa, algum que faz o que no
deveria, como pilotar uma lancha ou pescar com rede na rea de banhistas), negligncia
(conduta negativa, algum que no faz o que deveria, como deixar arma de fogo muni-
ciada ao alcance de crianas, ou pilotar avio sem revisar o combustvel) ou impercia
(no tem habilitao tcnica para o ato, como construir uma casa sem ser engenheiro,
operar sem ser mdico, ou ainda que seja, no tem essa especialidade). Ocorrendo a
morte, a responsabilizao do autor ser conforme as penas dispostas acima, menos em
se tratando de crime de homicdio culposo na direo de veculo automotor terrestre,
quando o agente incorrer nas penas de deteno, de dois a quatro anos e suspenso ou
proibio de obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor, do artigo
302 da Lei 9.503/97 do Cdigo de Trnsito Brasileiro.
Homicdio majorado (CP, art. 121, 4.)
Causa especial de aumento de pena de um tero no homicdio culposo (CP, art.
121, 4., primeira parte) poder ocorrer em quatro hipteses:
Havendo inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio : essa
majorante no poder incidir sobre o amador, somente sobre o profissional.
No se confunde com a impercia, pois nesta, o agente no expert, no tem
145
habilitao, no tem conhecimentos tcnicos para exercer o ofcio, arte ou pro-
fisso. Para haver a incidncia da causa de aumento de pena, o agente precisa
ser habilitado, por exemplo, ser engenheiro, mas no observar uma regra da
qual tem conhecimento. No coloca as telas de proteo em um prdio de 10
andares que est construindo para evitar a circulao de pedestres pela cal-
ada, algum passa por l, cai um saco de cimento do oitavo andar,

levando
essa pessoa morte. Nesse caso, o engenheiro foi negligente, incidindo a causa
de aumento (obs.: h uma srie de julgados ptrios que afirmam ser inaplicvel
essa causa de aumento, pois incidiria em bis in idem, uma vez que a inobservn-
cia do dever de cuidado caracteriza a prpria culpa e o agente no pode respon-
der por homicdio culposo pela inobservncia do dever objetivo de cuidado e
ainda sofrer o aumento pela mesma inobservncia, entendimento com o qual
concordamos totalmente).
O agente deixa de prestar imediato socorro vtima : essa causa de
aumento de pena no existir se o agente no prestou o socorro porque estava
sob risco pessoal de linchamento ou se houve morte instantnea comprovada
pelos mdicos. Assim, ser aplicada a majorante somente quando o autor no
prestar socorro sem qualquer razo justificvel, podendo prest-la. Como, por
exemplo, ao manusear arma de fogo, sobrevm disparo sobre a vtima e o
agente no a leva a um hospital ou pronto socorro prximo. As pessoas pre-
sentes que no causaram o disparo e no prestam socorro mesmo podendo,
respondero por omisso de socorro, do artigo 135 do CP, por no demonstra-
rem sentimento de solidariedade e compaixo.
No procurar diminuir as consequncias do ato : forma subsidiria em
relao anterior. Se o agente no presta socorro vtima por perigo de risco
pessoal, no incidir a majorante anterior, exceto se este no providenciar o
socorro para a vtima, chamando emergncia mdica, policial ou bombeiros,
dependendo da situao.
O agente foge para evitar ser preso em flagrante : uma causa de aumento
de pena no mnimo questionvel se interpretado com base na Constituio
Federal, pois o autor de um crime culposo deveria permanecer no local do fato
para ser preso em flagrante, o que no ocorre sequer com os crimes dolosos.
Alm do mais, exigir a autoincriminao ou a admisso de culpa absurda-
mente contra o Direito Penal e Processual Penal moderno, extremamente pre-
sos garantia da ampla defesa, da dignidade e da liberdade humana.
Causa especial de aumento de pena de um
tero no homicdio doloso (CP, art. 121, 4., parte final)
critrio objetivo de aumento de pena relacionado idade da vtima menor de
14 anos, por insero do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90) e maior
DIREITO PENAL
de 60 anos, por determinao do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003). A incidncia
da majorante s ocorrer nos casos dos crimes dolosos, salientando que a causa de
aumento ser aplicada no caso de a vtima ser atingida aos 13 (treze) anos, embora s
venha a morrer em virtude das leses quando completar ou for maior de 14 (quatorze)
anos, porque o artigo 4. do CP considera cometida a infrao penal no momento da
ao ou omisso, ainda que o resultado se d posteriormente.
Perdo judicial
Art. 121. [...]
5. Na hiptese de homicdio culposo, o juiz poder deixar de aplicar a pena, se as con-
sequncias da infrao atingirem o prprio agente de forma to grave que a sano penal
se torne desnecessria.
tas para o autor do delito. A partir do momento em que a pena passa a ser totalmente
desnecessria, no poder ser aplicada sob pena de arbitrariedade estatal no direito
Por isso, quando o mdico, por erro, vem a causar a morte da esposa, do filho, do melhor
amigo ou de uma pessoa a quem nutre reais sentimentos e vnculos afetivos, no h
qualquer necessidade da imposio penal. O mesmo ocorre quando o motorista de um
avio ou de uma embarcao ou de um veculo automotor terrestre, ao causar culposa-
mente o sinistro, mata o irmo ou este fica tetraplgico ou com grande disfuno motora
e mental.
O questionamento passa a ser quanto natureza jurdica da sentena concessiva
do perdo judicial, e existem vrios entendimentos.
Sentena de natureza absolutria
Os defensores desse entendimento o fundamentam mais especificamente no sen-
tido de que no poder ser imposta uma sentena condenatria sem que seja imposta
uma sano penal ao condenado.
Sentena de natureza condenatria
Os fundamentos vm da consequncia de que para o Estado perdoar o infrator
precisa, primeiramente, consider-lo culpado e, para tanto, h a necessidade de uma
condenao. Agora, o fato de haver a condenao no significa que o agente ir cumprir
147
a pena, em especial nesse caso, no qual demonstra ser absolutamente desnecessria.
Assim, h a condenao, os efeitos secundrios persistem, como colocao do nome no
rol dos culpados, dever de pagamento de custas processuais, mas o efeito principal (exe-
cuo da pena) no incidir sobre o condenado; o mesmo em relao aos efeitos da rein-
cidncia, como bem observa o artigo 120 do CP.
Sentena de natureza declaratria
A sentena no tem carter absolutrio nem condenatrio, mas declaratrio da
extino da punibilidade, tendo em vista que o perdo est previsto no artigo 107 do
CP, que trata das causas de extino da punibilidade, em face da demonstrao da no
culpabilidade, da no reprovabilidade da conduta do agente, em razo do sofrimento que
lhe imposto pela fatalidade. Ento, o perdo deve ser total, no persistindo qualquer
efeito de natureza condenatria, no devendo ter o nome includo no rol dos culpados,
nem pagar custas processuais, no subsistindo os efeitos da reincidncia, como assevera
o artigo 120 do CP, nem ser aplicada qualquer punio, como prescreve a Smula 18 do
Superior Tribunal de Justia: a sentena concessiva do perdo judicial declaratria
da extino da punibilidade, no subsistindo qualquer efeito condenatrio. Esse o
entendimento que parece mais se adequar ao Direito Penal e Processual Penal Consti-
tucional moderno, e que o juiz deve analisar no caso concreto, devendo declarar extinta
a punibilidade quando o fato delituoso se amoldar ao disposto no artigo 121, pargrafo
5., do CP.
Homicdio, Participao em Suicdio, Infanticdio e Aborto, de Fernando de Almeida
Pedroso, editora Aide.
Crimes contra a vida II
Participao em suicdio
Art. 122. Induzir ou instigar algum a suicidar-se ou prestar-lhe auxlio para que o faa:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, se o suicdio se consuma; ou recluso, de 1 (um)
a 3 (trs) anos, se da tentativa de suicdio resulta leso corporal de natureza grave.
Suicdio tirar a prpria vida de forma voluntria e consciente. O suicdio e a
tentativa de suicdio, por razes de poltica criminal e bvia desnecessidade, no so
punidos. Se algum tirou a prpria vida no haver punio pelo princpio da intranscen-
dncia da ao e da sano penal; ningum poder ser responsvel por fato praticado por
outrem e, logicamente, os herdeiros ou sucessores do suicida no podero pagar penal-
mente por ele ter tirado a prpria vida. A tentativa tambm no poder ser punida tendo
em vista que o Estado deve procurar ajudar a pessoa, pois trata-se de algum que no se
encontra em suas melhores faculdades mentais, necessitando de tratamento psiquitrico
e/ou internao. Se o Estado ainda o pune por no ter conseguido nem ter tirado a vida,
mais incapaz ainda o cidado ir julgar-se, e estar indiretamente estimulando-o ao sui-
cdio e no o auxiliando ao retorno a uma vida normal em sociedade.
Por isso, suicdio no crime, mas no crime por falta de previso tpica, por-
que, sem dvida, por se tratar do bem jurdico vida, que indisponvel, o Cdigo Penal
(CP) o considera ilcito, como podemos perceber no artigo 146, pargrafo 3., II, quando,
ao tratar do crime de constrangimento ilegal, considera lcita a conduta de quem exerce
coao para impedir o suicdio.
Assim, quando o Estado toma conhecimento da ocorrncia de um suicdio ou de
uma tentativa, instaura inqurito policial para investigar se algum induziu, instigou ou
auxiliou-o ao suicdio.
O bem jurdico tutelado
Pela norma, a vida o bem maior do cidado.
DIREITO PENAL
Sujeitos
Sujeito ativo : qualquer um pode ser autor do crime de participao em suic-
dio.
Sujeito passivo : pode ser qualquer pessoa viva que tenha capacidade de enten-
der e querer o ato e suas consequncias, pois conforme a doutrina e juris-
prudncia, caso o suicida no tenha discernimento, no tenha possibilidade
de compreenso (por exemplo, um alienado mental), o agente que o induziu,
instigou ou auxiliou deve responder por crime de homicdio e no participao
em suicdio.
Formas de participao
O autor do crime do artigo 122 do CP poder ter participao moral ou material.
Participao moral
Ocorre em duas hipteses:
Induzir criar, incutir a ideia na mente do suicida. Por exemplo, algum se
dirige a outra pessoa, para falar de problemas srios, e recebe em resposta algo
como o seu caso no tem soluo, s o suicdio.
Instigar quando o agente estimula, refora, encoraja o suicida que j pensava
no assunto a comet-lo. Por exemplo, algum com srios problemas relata a
outra pessoa a inteno de se matar e recebe como resposta um incentivo para
que o faa.
Participao material
Ocorre quando se presta auxlio para que algum tire a prpria vida, como empres-
tar um revlver municiado, dar o veneno para que o suicida o ingira posteriormente,
fazer o n na corda que a pessoa pensa em se enforcar. O auxlio fsico, material.
Participao secundria
importante frisar que o protagonista o suicida que tira a prpria vida, o autor
do crime tem participao acessria, secundria, paralela em relao morte, apenas
induz, instiga ou auxilia, mas o ato de terminar ou tentar terminar com a vida do sui-
cida. Se o agente, ainda que a pedido do suicida, puxar o gatilho do revlver, ministrar o
veneno ou chutar a cadeira para mat-lo enforcado, responder por crime de homicdio
e no participao em suicdio, porque nesse caso a sua atuao foi direta, imediata, na
execuo da conduta de matar algum.
151
Elemento subjetivo
O crime de participao em suicdio doloso, tanto na forma de dolo direto
quanto de dolo eventual, mas no h a previso na modalidade culposa. Alm do mais,
quando o artigo trata sobre induzir, instigar ou prestar auxlio a algum, est exigindo
que o dolo seja direcionado (s) vtima(s) determinada(s), no respondendo pelo delito
aquele que escreve obra literria ou musical apregoando o suicdio, ou ainda o mentor de
uma ceita religiosa que o defende como a soluo para os males do mundo. Certa vez, um
Presidente da Repblica perguntado por um reprter o que faria se tivesse de viver e sus-
tentar sua famlia com um salrio mnimo respondeu que se mataria e, por consequncia
dessa infeliz declarao, alguns cidados se mataram. No respondeu pelo crime uma
vez que no se tratava de dolo dirigido a pessoa determinada. Questo controvertida a
forma omissiva, prevalecendo o entendimento que o aceita mas somente para os garantes
(aquelas pessoas que tm o dever jurdico de agir para evitar o resultado art. 13, 2.)
e na participao material, no auxlio, como no caso do pai que deixa a arma municiada
ao alcance do filho que sofre de depresso profunda mesmo tendo recebido alerta mdico
sobre o risco de suicdio.
Relevncia causal e seriedade da conduta
A conduta de induzir, instigar ou prestar auxlio, alm de ser dolosamente dire-
cionada (s) vtima(s), precisa ser sria e importante, relevante ao ponto de ter realmente
contribudo para a ocorrncia do suicdio. Uma brincadeira ou o fato de romper um rela-
cionamento amoroso no so causas possveis de levar a uma represso penal pelo crime
do artigo 122 do CP. Se a conduta foi de auxiliar, emprestando um revlver, e o suicida
tira a prpria vida enforcado, aquele que emprestou a arma no responder pelo fato eis
que quis participar prestando auxlio e o fez, porm no foi relevante para a vtima, que
tirou a vida com outro instrumento.
Quanto consumao, h dois posicionamentos.
O primeiro que o crime se consuma com a ocorrncia da morte ou com leses
corporais de natureza grave, que esto previstas no preceito primrio da norma, na
sano e, portanto, fazem parte do tipo penal. Assim, havendo morte, est consumado
o delito com pena de 2 (dois) a 6 (seis) anos e, ocorrendo leses corporais de natureza
grave, igualmente est consumado, incorrendo o acusado nas penas de um a trs anos
de recluso. No se admite tentativa em caso de no ocorrncia de morte ou leses
graves.
DIREITO PENAL
O segundo entendimento que a morte e a leso corporal de natureza grave no
integram o tipo penal, so apenas condies objetivas de punibilidade. Para os adeptos
desse posicionamento, o crime se consuma com a induo, a instigao ou com o auxlio,
mas somente ser punido o agente se resultar a morte ou leses graves na vtima, no
admitindo igualmente, a modalidade tentada.
O primeiro o entendimento majoritariamente aceito pela doutrina.
Participao em suicdio qualificado
Trs causas especiais de aumento de pena (duplicao):
Art. 122. [...]
Pargrafo nico. A pena duplicada:
I - se o crime praticado por motivo egostico;
II - se a vtima menor ou tem diminuda, por qualquer causa, a capacidade de resis-
tncia.
Motivo egostico
aquele que demonstra excessiva preocupao do autor consigo, fazendo pouco
caso da vida alheia, como induzir o pai ao suicdio para receber a herana ou para obter
seguro de vida do qual o beneficirio, ou para deixar o caminho livre para conquistar a
companheira da vtima, dio ou desejo de vingana.
Se a vtima tem diminuda, por
qualquer causa, a capacidade de resistncia
Enquanto o inciso II tratava de critrio objetivo relacionado idade da vtima, que
era s mentalmente, essa hiptese prev uma relativa incapacidade mental da vtima ou
que, por qualquer razo, tem a sua capacidade de resistncia diminuda (por exemplo,
encontra-se bastante embriagada). Porm, se a vtima for totalmente incapaz mental-
mente ou no tiver nenhuma capacidade de opor resistncia, o agente responder por
homicdio e no pelo crime de participao em suicdio qualificado.
Infanticdio
Art. 123. Matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio filho, durante o parto ou
logo aps:
153
Pena - deteno, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
A proteo legal incide sobre a vida extrauterina.
Sujeitos
O sujeito ativo prprio crime a ser cometido pela me conforme prev o tipo
penal. Terceira pessoa poder responder pelo infanticdio se atuar juntamente com a
me, em concurso de pessoas, uma vez que a circunstncia estado puerperal, alm de ser
pessoal, elementar do crime e, como tal, estende-se ao terceiro que, por fico jurdica
do artigo 30 do CP, passa a estar tambm sob influncia do estado puerperal.
H quem defenda que se o terceiro quem mata, dever responder por homic-
dio ainda que a me esteja sob influncia do estado puerperal. No podemos concordar
com tal posicionamento pois, nesse caso, a me seria partcipe do crime de homicdio,
respondendo por crime mais gravoso e que no leva em considerao a circunstncia
especial que ela se encontra. De outra sorte, embora o justo que respondesse sempre
o terceiro por homicdio e a me por infanticdio, no o que prev o CP e no se pode,
jamais, interpretar contrariamente uma lei penal clara para prejudicar o ru. Com isso,
a concluso a que se chega que tanto a me quanto o terceiro devero responder por
crime de infanticdio. No justo, mas legal.
O sujeito passivo o filho, o nascente, ser que est para nascer ou neonato, novo
nascido, recm-nascido.
Conduta
O elemento objetivo, o verbo nuclear do tipo penal matar, tirar a vida do prprio
filho. O que diferencia o crime de homicdio do de infanticdio so duas circunstncias
especializantes: uma pessoal, que o estado puerperal, e outra temporal, durante ou
logo aps o parto. Essas duas circunstncias que determinam se estamos tratando de
um ou outro crime. A doutrina costuma dizer que o infanticdio uma forma privile-
giada de homicdio, no no sentido de integrar o crime do artigo 121, mas pela situao
especial que a me passa, bem como pelo fato de tirar a vida do prprio filho, razes que
justificam facilmente que no seria justo que tivesse punio idntica quela pessoa que
mata outra em situao absolutamente diferente e injustificada. Assim, optou o legis-
lador por criar um crime autnomo, buscando a proporcionalidade entre a conduta e a
aplicao de uma sano menos severa autora do crime especial.
DIREITO PENAL
A circunstncia de tempo durante
de fcil compreenso, uma vez que o parto se inicia com o rompimento da
bolsa ou do saco amnitico e finda com a expulso do nascente do ventre materno. A
dificuldade se d em funo da expresso logo aps o parto, que deve ser analisada pela
autoridade julgadora no caso concreto, uma vez que no possvel estipular um perodo,
como se os organismos femininos fossem idnticos, mecnicos, sem qualquer distino
fisiolgica e psicolgica. O que se consagrou na doutrina que o logo aps perdura entre o
perodo da dequitao expulso do nascente e da placenta e a quietao, momento em
que afloram os instintos maternais e se esgota o estado de puerprio. Caso a me venha
a matar o filho depois dessa fase, incorrer em crime de homicdio.
Estado puerperal
Puerprio (HOUAISS, 2001, p. 2.331) o perodo que decorre desde o parto
at que os rgos genitais e o estado geral da mulher voltem s condies anteriores
gestao; parto, dores do parto. Esse estado comum a todas as gestantes, que sofrem
alteraes psquicas e fisiolgicas durante a gestao, e em especial durante o trabalho de
parto, o que leva alguns estudiosos a defender que essa conduta deveria ser descrimina-
lizada. Ocorre que h uma graduao entre o estado puerperal, fazendo com que apenas
algumas mes matem o prprio filho.
O legislador adotou o sistema fisiopsicolgico ou biopsicolgico que exigem,
alm de alteraes psicolgicas, tambm hormonais e fisiolgicas, que fazem com que,
durante ou logo aps o parto, diante do sofrimento, dores ou hemorragia proveniente
do trabalho de parto, a me exprima a sua repulsa matando o nascente ou neonato, sem
que haja necessidade de comprovao pericial do estado puerperal, exatamente por ser
comum a todas as gestantes.
O crime de infanticdio se consuma com a morte cerebral do filho, devendo
ser comprovada atravs de exame de corpo de delito, uma vez que crime material,
que deixa vestgios e exigncia do artigo 158 do Cdigo de Processo Penal (CPP). J
a tentativa se d quando a morte no ocorre por circunstncias alheias vontade do
agente.
Elemento subjetivo
O infanticdio crime doloso, tanto abarcando o dolo direto quanto o eventual,
no havendo previso para a forma culposa. Assim, caso a me, sob influncia do estado
155
puerperal, mate o filho culposamente, no dever ser responsabilizada penalmente, por-
que no h infanticdio culposo nem homicdio culposo sob influncia do estado puer-
peral.
Aborto
Aborto a interrupo da gravidez que levar consequente morte do ser em for-
mao, independentemente da fase da gestao (ovo, embrio ou feto).
Como visto anteriormente, a lei descreve os crimes de aborto dentro do ttulo
Dos Crimes Contra a Pessoa do captulo Dos Crimes Contra a Vida e, nesse caso,
vem a proteger a vida intrauterina, que vai da concepo ao incio do parto. Havendo a
interrupo da formao do ser durante esse perodo, haver crime de aborto, se for aps
o incio do parto, aps o rompimento da bolsa, ser caso de homicdio ou, se a me estiver
sob influncia do estado puerperal, de infanticdio.
Formas de aborto
Aborto natural ou espontneo
No criminoso, pois foi o prprio organismo materno que interrompeu a gravi-
dez, sem qualquer interferncia externa dolosa.
Aborto acidental
Proveniente de ato externo, mas culposo, como de um acidente de trnsito.
Aborto legal
Est previsto em duas hipteses no CP.
Art. 128. No se pune o aborto praticado por mdico:
Aborto necessrio
I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante
ou, quando incapaz, de seu representante legal.
No inciso I, o legislador prev o chamado aborto necessrio ou teraputico,
que permitido uma vez que praticado por mdico, para salvar a vida da gestante.
Deve-se sempre optar pela vida independente j existente a uma vida em formao,
ainda que a gestante prefira correr o risco de morte. O mdico no ser punido, por
exemplo, por constrangimento ilegal, se interromper a gravidez para salvar a vida
DIREITO PENAL
da gestante ainda que contra sua vontade. Caso o mdico incorra em erro acerca da
necessidade da interrupo da gestao, aplica-se a disposio do artigo 20, pargrafo
1., do CP, levando-o irresponsabilidade, pois se o erro for justificvel ficar isento
de pena, se derivar de culpa no ser isento, mas somente poderia ser punido se o
crime tivesse previso culposa. Como no h aborto culposo, o fato seria atpico.
Embora a lei expresse que no se pune o aborto provocado por mdico para
salvar a vida da gestante, possvel que seja realizado por enfermeiro, parteira,
mdico veterinrio ou qualquer pessoa que tenha capacidade de avaliar o risco de
morte da gestante, que estar agindo sob a gide de uma causa de excluso da ilici-
tude, o estado de necessidade.
No inciso II, a lei aborda o aborto sentimental, humanitrio, piedoso, que
aquele cuja gravidez resultou de crime de estupro e tem o consentimento vlido da
gestante ou, se menor, do seu representante legal.
Nessa hiptese, somente o mdico poder provocar o aborto, caso outra pessoa
interrompa a gravidez estar incorrendo em crime de aborto. Por isso, independen-
temente de o crime sexual ter sido cometido por meio de violncia fsica, psquica,
presumida, ou que tenha causado leso corporal leve ou grave na vtima, resultando
em gravidez, o aborto permitido. Alm do mais, no se pode esquecer que no
Direito Penal admite-se a analogia in bonam partem e, nesse caso, admitida em favor
da parte autora do crime de aborto, que a vtima do crime sexual.
Exige-se o consentimento vlido da gestante ou, se menor, de seu represen-
tante legal. A lei no condiciona o aborto a um juzo condenatrio pelo crime sexual,
ao penal ou inqurito policial em andamento, at mesmo porque a gestao no
espera, mas os mdicos, para se precaverem de praticar um aborto ilegal, devem
faz-lo mediante alvar, autorizao judicial, que tornar legtima a sua conduta.
Competir ento ao juiz, na anlise do caso concreto, autorizar ou no a interrupo
da gravidez, cuidando para no negar indiscriminadamente, obrigando a vtima de
um crime sexual a ser me de um fruto violento e ter de conviver e lembrar da violn-
cia para o resto dos seus dias, ou procurar uma clnica mdica clandestina para um
aborto ilegal e perigoso sua sade e, por vezes, sua vida; mas tambm no poder
conceder sempre, sob pena de estar legitimando o ilcito.
157
Aborto criminoso
toda e qualquer forma de aborto que no seja as descritas no artigo 128 do CP.
Portanto, o denominado aborto econmico ou social, cujas razes da interrupo da
gravidez so a falta de condies financeiras, culturais e sociais para a criao do filho,
ilcito. O mesmo se d em relao ao aborto honoris causae, por motivo de honra, como
no caso de gravidez resultante de relacionamento extraconjugal.
O aborto eugnico ou eugensico
Tambm no tem previso na legislao brasileira, relacionado qualidade de
vida, e defendido em casos de malformao patolgica do feto que demonstra graves
anomalias as quais inviabilizam totalmente a sua vida extrauterina independente. A
questo bastante polmica tendo em vista aspectos religiosos, polticos, de eugenia
(seletividade humana), mdicos, tecnolgicos e por isso, ainda considerada ilegal a
interrupo da gravidez em casos de monstruosidade do feto por exemplo. Porm, a
justia brasileira j autorizou mais de trs mil casos de aborto eugnico
1
, cuja malfor-
mao ou deformao foi constatada por junta mdica especializada que, utilizando-se
de uma srie de equipamentos ultramodernos, atestou, com nitidez, que aquele ser no
teria vida mas, no mximo, sobrevida, por pouqussimo tempo, mas interminvel para
os pais que passariam por um sofrimento totalmente desnecessrio e ilgico do ponto
de vista mdico e social. Os casos mais comumente autorizados pela justia brasileira
atravs de alvars de antecipao de parto so nos casos de fetos portadores de anen-
cefalia (ausncia de crebro)
2
, agenesia renal bilateral, holoprosenfalia em fetos ciclopes
e aberraes cromossmicas graves com malformaes cardacas e cerebrais mltiplas.
Anlise dos tipos penais de aborto (CP, arts. 124 a 127)
Sujeitos
Sujeito ativo : no crime do artigo 124, crime de mo prpria, s a gestante
que pode cometer o aborto, no se pode provocar aborto em si mesma ou
consentir. Nos demais, crime comum, e qualquer pessoa pode comet-lo.
1 NS 329.564-3, TJ, SP, 1. C.
2 Em 12/04/2012 o STF julgou procedente a Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental 54, para reconhecer no confi-
gurado o crime de aborto nas hipteses de interrupo voluntria da gravidez de feto anencfalo.
DIREITO PENAL
Sujeito passivo : nos crimes dos artigos 124 e 126 s o feto, termo usado em
sentido amplo, porque engloba todos os estgios da gestao (ovo, embrio e
feto). No aborto do artigo 125, o feto e a gestante, uma vez que o aborto foi
provocado contra a sua vontade, sem o seu consentimento.
Elemento subjetivo
O crime doloso, no prev a possibilidade na forma culposa. O agente precisa
querer interromper a gravidez ou, ao menos, aceitar a ocorrncia do resultado. Se algum,
culposamente, faz com que seja interrompida a gravidez, responder por crime de leso
corporal culposa (CP, art. 129, 6.). Se algum, com a inteno de agredir a gestante,
desfere um tapa em seu rosto, ela vem a cair escada abaixo e ocorre o aborto, sendo que
o agente sabia que ela estava grvida, responder por crime de leso corporal de natureza
gravssima (art. 129, 2., V) pois crime preterdoloso. Porm, se no mesmo exemplo, o
agente ao agredir a vtima, assumir a ocorrncia do aborto, incorrer nas penas do artigo
125 do CP (aborto provocado sem o consentimento da gestante), uma vez que atuou com
dolo eventual.
O aborto
Em todas as suas espcies (arts. 124, 125, 126 e 127) crime de forma livre,
podendo ser executado mediante qualquer meio: choques, substncia qumica, violncia
fsica ou psquica, inciso cirrgica etc. Admitindo-se a ocorrncia em condutas ativas
(comissivas) ou negativas (omissivas), no caso daquelas pessoas que tm o dever jurdico
de agir para evitar a ocorrncia do resultado e no o fazem, crime omissivo imprprio
ou comissivo por omisso.
Consumao
O crime se consuma com a morte intencional do feto, porque alm de ser crime
doloso material, e como tal exige a realizao de percia, de exame de corpo de delito,
para comprovar a existncia da gravidez e que o feto encontrava-se vivo. A tentativa
admitida.
Concurso de pessoas
Como, em relao ao concurso de pessoas, adotamos a teoria do domnio do
fato, embasada na diviso de tarefas, e tendo em vista que o dever indivisvel (cada
um responde pela sua tarefa), conclui-se que no admissvel coautoria em crimes de
mo prpria, porm no h nenhum impedimento para a participao em crimes
159
de mo prpria. Assim, no crime de autoaborto (art. 124, primeira parte) e aborto con-
sentido (art. 124, segunda parte) no possvel a coautoria, mas admite-se a participa-
o. Por exemplo, quem induzir, instigar ou auxiliar a gestante a provocar aborto em si
mesma, ou a consentir que uma terceira pessoa provoque o aborto, responder como
partcipe do crime do artigo 124, enquanto a gestante ser autora do mesmo delito.
Porm, se um terceiro (mdico, por exemplo) provoca (executa) o aborto consentido pela
gestante, no responder como coautor do artigo 124, segunda parte, mas como autor do
delito do artigo 126 do CP.
O sujeito passivo exclusivamente o feto.
Artigo 124 do Cdigo Penal
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento
Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque.
Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos.
Conduta
Depende da espcie de aborto:
Autoaborto (art. 124, primeira parte) provocar o aborto em si mesma, inter-
romper pessoalmente a gravidez, por exemplo ingerindo medicamento abor-
tivo, jogando-se de uma escada em caso de gravidez de risco, batendo contra o
prprio ventre, furando o tero com um objeto pontiagudo.
Aborto consentido (art. 124, segunda parte) consentir a conduta da ges-
tante. Ela no interrompe a gestao mas d o consentimento para que outra
pessoa o faa. o aborto mais comum, com a gestante indo a uma clnica
mdica e permitindo que o mdico provoque o aborto.
Aborto provocado sem o consentimento da gestante
Aborto provocado por terceiro
Art. 125. Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos.
Provocar significa interromper a gestao, diante da discordncia da gestante.
Poder-se-ia ento concluir que se trata de um aborto violento no somente ao
feto mas tambm gestante? Depende. Na maioria dos casos ela tambm sujeito
passivo da violncia, seja fsica ou psquica (grave ameaa), como, por exemplo, quando
DIREITO PENAL
levada fora a uma clnica abortiva, ou quando coagida a ingerir medicamento
abortivo, quando agredida pelo marido para interromper a gravidez porque julga no
ser o pai ou quando, ameaada de morte, constrangida, mediante revlver apontado
cabea, em optar pela sua vida ou pela do feto. Porm importante observar que,
por vezes, no h violncia em relao gestante, ela at mesmo consente com a
prtica abortiva, mas o seu consentimento no vlido, ou pelo fato de ter sido obtido
mediante fraude, ou pela circunstncia de ser alienada ou dbil mental ou, ainda, por
ser menor de 14 anos de idade. H a necessidade de consentimento vlido. Se o con-
sentimento no for vlido, ser um aborto provocado sem o consentimento da ges-
tante, como ensina o artigo 126, pargrafo nico, do CP, mas sem violncia contra a
gestante.
Aborto provocado com o consentimento da gestante
Art. 126. Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior se a gestante no maior de 14 (qua-
torze) anos, ou alienada ou dbil mental, ou se o consentimento obtido mediante
fraude, grave ameaa ou violncia.
Como a conduta provocar, executar, interromper a gravidez com o consentimento
da gestante, pode-se concluir que a provocao deve ser praticada por terceira pessoa, e
imprescindvel o consentimento vlido da gestante.
Esse um crime que excepciona a teoria monista ou unitria do concurso de pes-
soas, que ensina que todos aqueles que, de uma forma ou de outra, tenham concorrido
para o crime, devem responder pela mesma infrao penal (CP, art. 29). Por exemplo, a
gestante, maior e capaz mentalmente, dirige-se a uma clnica para abortar, d o consen-
timento (vlido) ao mdico que, em conjunto com uma enfermeira, provoca o aborto,
interrompendo a gravidez. A gestante, que teve a conduta de consentir, comete o crime
de aborto consentido, do artigo 124, segunda parte, com penas de deteno de 1 (um) a
3 (trs) anos, enquanto o mdico e a enfermeira, que provocaram o aborto consentido,
respondero pelo crime do artigo 126, com penas de recluso, de 1 (um) a 4 (quatro)
anos. E se tivesse ainda a participao de uma outra pessoa, do namorado da gestante,
por exemplo, ele responderia por qual crime: artigo 124, segunda parte, ou artigo 126?
Depende da sua conduta. Se induziu, instigou ou auxiliou a gestante a consentir com o
aborto, ser partcipe do crime do artigo 124, segunda parte; se colaborou com a pro-
vocao, diretamente na execuo do aborto, por exemplo, alcanando equipamentos
utilizados pelo mdico, responder pelo crime do artigo 126 do CP.
161
Como observao final, alm do consentimento ser vlido, precisa ocorrer
durante toda a situao abortiva, ou seja, do incio da utilizao do mtodo abortivo at
a interrupo da gravidez se consumar. Exemplificando: se a gestante, em meio inciso
cirrgica, desiste de abortar e, ainda assim, provocado o aborto, ser crime de aborto
provocado sem o consentimento da gestante (CP, art. 125).
Causas especiais de aumento de pena (CP, art. 127)
Forma qualificada
Art. 127. As penas cominadas nos dois artigos anteriores so aumentadas de um tero,
se, em consequncia do aborto ou dos meios empregados para provoc-lo, a gestante sofre
leso corporal de natureza grave; e so duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe
sobrevm a morte.
o que a doutrina chama de aborto qualificado. O resultado mais gravoso poder
ser tanto a leso corporal de natureza grave ou a morte da gestante.
caso de crime preterdoloso ou preterintencional, em que o autor age com dolo
em relao conduta abortiva e culpa quanto ao resultado de leso corporal grave ou
morte da gestante.
Essas causas, que aumentaro a pena imposta ao criminoso, s podero incidir
nos crimes previstos nos artigos 125 e 126 do CP, por expressa previso legal. Assim, no
ser aplicada ao terceiro (namorado, por exemplo) que induziu, instigou ou auxiliou a
gestante a provocar o aborto em si mesma ou a consentir que outro o provocasse. Nesse
caso, sobrevindo leso corporal grave ou a morte da gestante, havendo culpa, o namo-
rado responder pelos crimes do artigo 124 e 129, pargrafo 6. (leso culposa) ou 124 e
121, pargrafo 3. (homicdio culposo), em concurso formal (CP, art. 70).
Os meios empregados para provocar
o aborto resultam em leso grave ou morte da gestante
O artigo 127 pode ser dividido em duas situaes: aborto resultando em leso
grave ou morte da gestante. Nessa hiptese, a lei exige a ocorrncia da interrupo da
gravidez, exige o aborto e, alm disso, que este resulte leso de natureza grave ou morte
da gestante.
Aqui o legislador prev a situao em que, dos meios usados para interromper a
gravidez como choques eltricos, socos e pontaps no ventre, atropelar a gestante inten-
cionalmente de carro, inciso cirrgica etc., resultarem em leso grave ou morte da ges-
tante.
DIREITO PENAL
Havendo a interrupo da gravidez, bem como leso grave ou morte da gestante,
no h dvida, ser caso de aborto qualificado consumado. Porm, pergunta-se: se o feto
nascer com vida, haver a incidncia do aumento de pena se, dos meios utilizados para
provocar o aborto (por exemplo, inciso cirrgica) resultar leso corporal grave (por
exemplo, perigo de morte, CP, art. 129, 1., II) ou morte da gestante? Nascendo o feto
com vida, caso de aborto qualificado consumado ou aborto qualificado tentado?
Existem dois posicionamentos.
O primeiro baseia-se no fato de que a lei no exige a interrupo da gravidez
quando menciona dos meios utilizados para provocar o aborto resultar leso grave ou
morte da gestante. Assim, sobrevindo leso grave ou morte em consequncia dos meios
utilizados (inciso cirrgica, por exemplo), incidir a qualificadora, tenha ou no ocor-
rido o aborto. Ser aborto qualificado consumado, ainda mais por tratar-se de crime
preterdoloso que no admite tentativa (PRADO, 2000, p. 99).
O segundo afirma que caso de aborto qualificado tentado uma vez que a lei
protege a vida intrauterina e, se o agente teve a inteno de provocar o aborto e no
conseguiu por circunstncias alheias sua vontade, responder pelo crime dos artigos
125 ou 126, com a incidncia da causa de aumento se ocorrer leso corporal de natureza
grave ou a morte da gestante, porm, diminuda de um tero a dois teros pela tentativa
(CP, art. 14, II, e pargrafo nico). entendimento amplamente majoritrio tanto na
doutrina quanto na jurisprudncia.
Observa-se que a leso corporal leve no qualifica o resultado do crime e, como
consequncia, no majora a pena, ficando absorvida pela provocao do aborto.
Homicdio, Participao em Suicdio, Infanticdio e Aborto, de Fernando de Almeida
Pedroso, editora Aide.
Leso corporal
O CP trata do crime de leso corporal nos seguintes termos
Leso corporal simples (art. 129, caput).
Leso corporal qualificada:
pela natureza grave (art. 129, 1.);
pela natureza gravssima (art. 129, 2.);
pela morte (art. 129, 3.).
Leso corporal privilegiada (art. 129, 4.).
Leso corporal culposa (art. 129, 6.).
Leso corporal majorada (art. 129, 7.).
Leso corporal domstica (art. 129, 9.).
Leso corporal qualificada majorada (art. 129, 10).
O legislador trata ainda, nos pargrafos 5. e 8., da possibilidade de substituio
de pena e do perdo judicial, respectivamente.
Bem jurdico tutelado
O bem jurdico tutelado pela lei a incolumidade fsica e sade psquica e mental
do ser humano. Como o prprio tipo penal expressa, a leso corporal deve ser praticada
em outrem, em outra pessoa, razo pela qual denota-se no ser punida a autoleso. A
automutilao no punida pelas mesmas razes que vimos ao tratar da no punio do
suicdio. Porm, de observar que a autoleso no punida a ttulo de leso corporal,
mas h previso legal de sano para aquele que se auto-lesa para fins de lucro, patrimo-
niais, para obteno de indenizao ou valor de seguro, tratando-se, ento, de crime de
estelionato (CP, art. 171, 2., V).
DIREITO PENAL
Leso corporal de natureza leve
(CP, art. 129, caput)
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem:
Pena - deteno de 3 (trs) meses a 1 (um) ano.
Leso corporal leve ou simples toda aquela que no qualificada pela gravidade
do resultado. No sendo leso grave, gravssima ou seguida de morte, leso leve.
Aspectos comuns
a todas as formas de leso corporal
O objeto material a prpria vtima, o sujeito passivo, que sofre ofensa sua
integridade fsica ou psquica.
Sujeitos
O sujeito tanto ativo quanto passivo, qualquer pessoa viva, no exigindo a lei
nenhuma caracterstica ou circunstncia especial nem por parte do autor nem por parte
da vtima.
Resta citar alguns pontos discutveis na doutrina e jurisprudncia como sendo
ou no objeto de leso corporal como, por exemplo, o corte de cabelos e barba, que
de pender da inteno do agente. Se o sujeito ativo tiver inteno de cortar os cabelos
de uma atriz famosa, por exemplo, para fazer um leilo e ganhar dinheiro, pode estar
incorrendo em crime de furto, bem como se rouba peruca ou aplique. Se o infrator pre-
tendia humilhar a vtima, ser caso de injria real (art. 140, 2.). J a dor ou desmaio,
crise nervosa, semiconscincia, hiperemia (vermelhido no rosto), eritematoses (rubor
da pele), ou casos que no comprometam anatmica, fisiolgica ou mentalmente o corpo
humano so consideradas leses insignificantes e no sero punveis, pela atipicidade da
conduta, aplicando-se o chamado princpio da insignificncia ou crime de bagatela.
Formas de conduta
Trata-se de um crime de forma livre, podendo ser praticado de qualquer forma,
com instrumentos contundentes, cortantes (faca), perfurocontundentes, perfurocortan-
tes (canivete), lquidos (cidos), slidos (pedras), gasosos (gs txico), mecnicos (revl-
ver) etc. admitindo-se o comportamento comissivo ou omissivo (nos casos em que a
pessoa tem o dever jurdico de agir para evitar a ocorrncia da leso e no o faz so os
chamados crimes omissivos imprprios ou comissivos por omisso).
167
Elemento subjetivo
O crime de leso corporal poder ser doloso ou culposo. Entre as modalidades
dolosas, h o dolo genrico e o dolo comum ( o animus leadendi ou nocendi, ou seja, a
inteno, a vontade livre, a inteno de lesar, ferir, ofender a integridade corprea ou
a sade da vtima). Alis, de extrema relevncia para distinguir de outras infraes
penais, como o homicdio que exige animus necandi (inteno de matar); ou se dolo de
perigo poder ser o crime do artigo 132 ou maus-tratos (quando a me se excede no
direito corretivo ao filho) no pretendendo causar leso (art. 136) e, se o propsito for
de perigo comum, poder ser caso dos artigos 250 e seguintes do CP; bem como poder
ocorrer ainda crime de tortura (Lei 9.455/97), entre outros. No caso de leso culposa,
a inteno no dirigida leso, ao resultado, mas infringncia do dever objetivo de
cuidado, atravs de comportamento imprudente, negligente ou imperito.
A consumao se d com a ocorrncia da leso corporal ou ofensa sade da
vtima. crime material, exige o resultado naturalstico, que dever ser comprovado
atravs de exame de corpo de delito, conforme determina o artigo 158 do CPP. Em tese,
admite-se a tentativa, especialmente nos casos de leso corporal grave e gravssima
quando, por exemplo, o agente tenta quebrar o brao direito da vtima, o que a incapaci-
taria para as suas ocupaes habituais por mais de 30 dias ou quando o agente joga cido
tentando deixar uma deformidade permanente no rosto da vtima e, em ambas as situa-
es no consegue por circunstncias alheias sua vontade. A maior dificuldade que se
enfrenta na anlise do caso concreto exatamente perquirir acerca da real inteno do
infrator. Se ele demonstra nitidamente a inteno, fica mais fcil para o intrprete, mas
normalmente o elemento subjetivo do agente no exteriorizado pelo seu comporta-
mento, o que poder levar dvida quanto a tratar-se de leso leve, grave ou gravssima.
Na maioria dos casos, o juiz analisa apenas a consequncia: se houve o resultado mais
gravoso, leso corporal grave ou gravssima; se no ocorreu, caso de leso corporal de
natureza leve. Porm, o correto perquirir sobre a inteno do agente: queria o resultado
mais grave, assumiu o risco de produzi-lo ou ao menos poderia prev-lo? Havendo dvida
quanto inteno do autor, no haver mais dvida para a classificao do delito, estar
solucionada a questo, pois dever ser aplicado um dos princpios norteadores do Direito
Penal que o in dubio pro reo, responsabilizando-o assim pelo crime menos gravoso, qual
seja a leso corporal leve.
H dificuldade tambm para saber se caso de leso leve ou se contraveno de
vias de fato (LCP, art. 21). No havendo qualquer dano ao corpo da vtima, se no restar
nenhum vestgio da agresso, ser caso de vias de fato, como por exemplo, empurrar a
vtima, puxar os cabelos, dar-lhe um pontap etc.
DIREITO PENAL
Leso corporal grave (CP, art. 129, 1.)
Art. 129. [...]
1. Se resulta:
I - incapacidade para as ocupaes habituais por mais de 30 (trinta) dias;
II - perigo de vida;
III - debilidade permanente de membro, sentido ou funo;
IV - acelerao de parto:
Pena - recluso de 1 (um) a 5 (cinco) anos.
Incapacidade para as ocupaes
habituais por mais de 30 dias
Ocupaes habituais so todas aquelas relacionadas ao cotidiano da vtima,
das mais complexas s mais simples, como escovar os cabelos, os dentes, amarrar os
sapatos, andar de bicicleta, jogar futebol etc. Essa qualificadora poder ser dolosa,
quando o agente intencionalmente torce o p da vtima, ou culposa, quando crime
preterdoloso, por exemplo, jogar uma pedra na vtima para causar-lhe leso, ela torce
o joelho e fica incapacitada de pedalar em funo da colocao de gesso. preciso,
por tratar-se de crime material, comprovar a circunstncia temporal, atravs de um
exame de corpo de delito complementar (CPP, art. 168, 2.), a ser realizado a partir
do 31. dia da agresso.
Perigo de vida
Embora o legislador tenha usado a expresso perigo de vida, logicamente uma
leso que ser qualificada pelo resultado mais gravoso, causando ento perigo de morte
vtima, que igualmente necessitar de exame pericial com critrios objetivos, precisos,
comprovando que realmente poderia ter morrido em consequncia das leses sofridas,
por exemplo, nos casos de hemorragia no abdome, traumatismo craniano e comoo
cerebral. crime preterdoloso ou preterintencional, pois, logicamente, se o resultado
mais gravoso fosse intencional, seria tentativa de homicdio.
Debilidade permanente de membro, sentido ou funo
A leso ser qualificada pela debilidade, abatimento, diminuio, fraqueza, pela
perda parcial de membro (superiores mos, antebraos e braos; inferiores ps e
pernas), sentido (audio, olfato, viso, gustao e tato) ou funo (funo respiratria,
circulatria, reprodutora etc.). Em relao debilidade permanente de membro, pode-se
exemplificar com a situao de algum que sofre um golpe de faca na mo e tem os ten-
169
des de dois ou trs dedos rompidos, perdendo parcialmente o normal movimento dela.
Quando houver sentido ou funo que tenham duplicidade, como dois olhos, dois ouvi-
dos, dois rins, havendo a perda de um, ser leso grave qualificada e no leso gravssima
por perda ou inutilizao de membro sentido ou funo (art. 129, 2., III), porque ao
menos parcialmente est mvel em uso ou em funcionamento. O resultado mais gravoso
pode ser doloso ou culposo (o agente fura um olho da vtima).
Acelerao de parto
Havendo a acelerao do trabalho de parto, ou seja, iniciando antes do perodo
previsto pelo mdico que acompanhou o pr-natal ou antes do tempo comum a todas
as gestantes, ainda que o feto tenha nascido com vida, o infrator sofrer a incidncia da
qualificadora, desde que a gravidez fosse do seu conhecimento, seja o resultado qualifi-
cador doloso ou culposo.
Leso corporal gravssima (CP, art. 129, 2.)
Art. 129. [...]
2. Se resulta:
I - incapacidade permanente para o trabalho;
II - enfermidade incurvel;
III - perda ou inutilizao de membro, sentido ou funo;
IV - deformidade permanente;
V - aborto:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos.
Incapacidade permanente para o trabalho
Essa qualificadora, cujo resultado pode ser intencional ou culposo por parte do
agente, encontra-se praticamente sem aplicao, porque a redao fala em incapacidade
para o trabalho, de forma genrica, no especificando que seja incapacidade para o tra-
balho que a vtima vinha exercendo.
Enfermidade incurvel
a doena fsica ou mental a que a vtima fica acometida, que no passvel de
cura pela medicina poca da leso. caso de doena irremedivel atestada por exame
pericial. A vtima no pode ser obrigada a se submeter a cirurgias que lhe causem srio
risco ou a tratamentos ainda no comprovadamente eficientes. Portanto, nessas hipte-
ses, ser caso de leso corporal gravssima face enfermidade incurvel.
DIREITO PENAL
Perda ou inutilizao de membro, sentido ou funo
A perda ou inutilizao no necessitam da retirada do membro ou do rgo do
corpo humano, mesmo se continuar integrando o organismo, ainda assim incidir a qua-
lificadora se no estiver mais desempenhando suas normais funes. Por exemplo, o
esmagamento de dedo da mo, ser caso de debilidade permanente (art. 129, 1., III),
mas se extrada a mo ou embora presente, est inteiramente sem movimentao,
leso gravssima pela perda ou inutilizao de membro, qualificadora em estudo.
Deformidade permanente
necessrio que cause prejuzo esttico visvel, independentemente da regio
do corpo, expondo a vtima a situao vexatria, vergonhosa, absolutamente desagra-
dvel, causando sentimento de repulsa ou piedade. Mantm-se a qualificadora ainda
que a deformidade possa ser reparvel por interveno cirrgica, ou que a vtima possa
escond-la mediante o uso de prteses, com as vestes, ou at mesmo se a deformidade
for no rosto, com barba, com o prprio cabelo ou com perucas. A vtima no poder ser
compelida a nenhuma dessas situaes. A deformidade, por sua vez, dever ser atestada
em percia e comprovada visualmente, se possvel diante da vtima ou mediante fotogra-
fias ou outros recursos visuais.
Aborto
O resultado qualificador interrupo da gravidez necessariamente ser cul-
poso, trata-se de crime preterdoloso. Caso o aborto seja intencional (dolo direto ou even-
tual), o agente responder por crime de aborto provocado sem o consentimento da ges-
tante (art. 125). Alm do mais, a gravidez precisa ser do conhecimento do infrator.
Leso corporal seguida de morte (CP, art. 129, 3.)
Art. 129. [...]
3. Se resulta morte e as circunstncias evidenciam que o agente no quis o resultado,
nem assumiu o risco de produzi-lo:
Pena - recluso de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.
crime preterdoloso, o agente tem dolo de causar leso e, por culpa, sobrevm
o resultado morte. O agente somente responder pelo resultado mais gravoso se ele era
previsvel. Se for imprevisvel, como caso fortuito ou fora maior, no incidir a qualifi-
cadora. A doutrina costuma chamar esse crime de homicdio preterdoloso ou preterin-
tencional, conceito com o qual no concordamos, uma vez que a conduta do agente no
171
tem qualquer desgnio ou vinculao com o homicdio, no s no quer como no aceita
o resultado morte pois, se o aceitasse seria caso de homicdio doloso (por dolo eventual).
Ser leso corporal qualificada pela morte, por exemplo, quando o agente desfere uma
cadeirada na vtima que vem a cair, bater com a cabea em uma mesa e morrer.
As qualificadoras descritas so circunstncias objetivas, comunicam-se ao ter-
ceiro, se so do seu conhecimento.
Causa de diminuio de pena (CP, art. 129, 4.)
Art. 129. [...]
4. Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou
sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, o juiz
pode reduzir a pena de um sexto a um tero.
A causa de diminuio de pena incidir nos casos de leso corporal leve, grave,
gravssima e seguida de morte (art. 129, caput, 1., 2. e 3.).
So trs as causas especiais que diminuiro a pena do agente, por demonstrarem
que ele agiu com uma dose menor de egocentrismo e individualismo do que os sujei-
tos que ofendem a integridade fsica ou a sade de outrem injustificadamente. Menor
a reprovabilidade da conduta, menor a culpabilidade e, via de consequncia, menor a
pena.
Motivo de relevante valor social : toda a circunstncia que seja realmente
importante para a sociedade, para a coletividade, que caia no sentimento
comum como relevante, como por exemplo, lesar um criminoso extremamente
violento, perigoso, multirreincidente em crimes como homicdio qualificado
pela tortura, estupros de crianas e idosos, ou traio ptria, como sempre
enumera a doutrina tradicional.
Motivo de relevante valor moral : ocorre nas situaes em que o agente causa
leso corporal por motivo respeitvel e louvvel perante a comunidade local
em que ele est inserido e convive. Exemplo: agredir a pessoa que estuprou e
matou a sua filha ou violentou seu irmo mais novo.
Domnio de violenta emoo, logo aps a injusta provocao da vtima :
um sentimento forte, contundente, profundo, mas passageiro, de durao no
muito prolongada, como a raiva, o susto, o pnico, dio, desejo de vingana
etc. que foi provocado injustamente pela vtima momentos antes da agresso.
O agente fica dominado, tomado por uma emoo a tal ponto que se torna
violento e vem a causar leso corporal na vtima logo aps ter sido provo-
cado injustamente por ela. Por exemplo, o estuprador de Maria, meses depois
do crime, que ficou solto e impune porque a vtima fez questo de, para evi-
DIREITO PENAL
tar publicidade e ter de reviver a violncia sexual em vrios momentos, como
depoimentos policiais e em juzo e auxlio nas demais provas, no procurar a
interveno do poder estatal repressor, passa pelo pai dela e o provoca dizendo
que ela havia estranhado s no incio do ato, mas que logo ela se acostumara
com ele e passara a gostar do que ele fazia, narrando, com detalhes, tudo o que
fez com ela. O pai de Maria o agride a socos.
Embora o legislador tenha usado a expresso o juiz pode reduzir a pena de um
sexto a um tero, na realidade uma causa obrigatria de diminuio de pena e no mera
faculdade do juiz.
importante frisar que se trata de injusta provocao porque se for caso de injusta
agresso da vtima, estar o agente amparado por uma causa excludente da ilicitude, a
legtima defesa.
So circunstncias subjetivas, pessoais e no se comunicam ao comparsa.
Substituio de pena (CP, art. 129, 5.)
Art. 129. [...]
5. O juiz, no sendo graves as leses, pode ainda substituir a pena de deteno pela de
multa:
I - se ocorre qualquer das hipteses do pargrafo anterior;
II - se as leses so recprocas.
Quando for caso de leso corporal leve, o juiz poder substituir a pena privativa
de liberdade de deteno de trs meses a um ano, por pena de multa, se o agente:
agiu por motivo de relevante valor social;
agiu por motivo de relevante valor moral;
agiu sob o domnio de violenta emoo, logo aps a provocao da vtima;
em caso de leses recprocas entre os dois contendores.
A substituio obrigatria se verificadas as exigncias legais, pois se trata de
direito subjetivo do autor do fato.
Agresso recproca
Em caso de agresso recproca, preciso saber quem deu incio violncia, bem
como quem a causou, para que seja responsabilizado aquele que partiu ao ataque, no
havendo nenhum impedimento, todavia, de os dois envolvidos serem punidos conjun-
173
tamente, como por exemplo, A por ter agredido B, e B por ter causado leso em
A. Ambos foram autores e vtimas do crime de leso corporal. Caso no se conhea
o primeiro agressor ou ainda que haja dvida sobre quem foi o primeiro agressor, no
resta outra alternativa que no seja a absolvio de ambos. Pode ocorrer ainda que um
seja condenado por leso e o outro absolvido por ter agido em legtima defesa, desde que
nitidamente comprovado em juzo.
Leso corporal culposa (CP, art. 129, 6.)
Art. 129. [...]
6. Se a leso culposa:
Pena - deteno, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano.
um tipo aberto, precisa da complementao do artigo 18, II, do CP, que ensina
tratar-se de conduta cometida por imprudncia (conduta ativa, faz o que no deveria,
como pilotar uma lancha ou pescar de canio na rea de banhistas), negligncia (con-
duta negativa, no faz o que deveria, como deixar arma de fogo municiada ao alcance de
crianas, ou pilotar avio sem revisar o combustvel, que estava no final) ou impercia
(no tem habilitao tcnica para o ato, como construir sem ser engenheiro, operar sem
ser mdico etc.). Ocorrendo leso, a responsabilizao do autor ser nas penas dispostas
acima, menos em se tratando de crime de leso corporal culposa na direo de veculo
automotor terrestre, quando o agente incorrer nas penas de deteno, de seis meses a
dois anos e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir
veculo automotor, do artigo 303 da Lei 9.503/97 do Cdigo de Trnsito Brasileiro.
O grau da leso indiferente para o crime, poder interferir na pena (CP, art. 59),
mas no na conduta do agente.
Causa de aumento de pena (art. 129, 7.)
Art. 129. [...]
7. Aumenta-se a pena de um tero, se ocorrer qualquer das hipteses dos 4. e 6.
o
do
art. 121 deste cdigo.
O aumento da pena poder ocorrer em quatro hipteses de leso culposa:
com inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio;
deixar de prestar socorro vtima;
no procurar minimizar as consequncias do seu ato;
fugir para evitar priso em flagrante.
DIREITO PENAL
Inobservncia de regra
tcnica de profisso, arte ou ofcio
Essa majorante no poder incidir sobre o amador, somente sobre o profissional.
No se confunde com a impercia, pois na impercia o agente no expert, no tem habili-
tao, no tem conhecimentos tcnicos para exercer ofcio, arte ou profisso. Para haver
a incidncia da causa de aumento de pena, o agente precisa ser habilitado, por exemplo,
um engenheiro que no observa uma regra da qual tem conhecimento, como no colocar
as telas de proteo em um prdio que est sendo construdo, algum passa por l e cai
um saco de cimento lesionando essa pessoa. Nesse caso o engenheiro foi negligente,
incidindo a causa de aumento (obs.: h uma srie de julgados que afirmam ser inapli-
cvel essa causa de aumento, pois incidiria em bis in idem, uma vez que a inobservncia
do dever de cuidado caracteriza a prpria culpa e o agente no pode responder por leso
culposa pela inobservncia e ainda sofrer o aumento pela mesma inobservncia).
Deixa de prestar imediato socorro vtima
Essa causa de aumento de pena no existir se o agente no prestou o socorro por-
que estava sob risco pessoal de linchamento. Assim, ser aplicada a majorante somente
quando o autor no presta socorro sem qualquer razo justificvel, por exemplo, ao
manusear arma de fogo atinge acidentalmente a vtima e no lhe leva a um hospital ou
pronto socorro prximo. As pessoas presentes que no causaram o disparo e no presta-
ram socorro, mesmo podendo, respondero por omisso de socorro, do artigo 135 do CP,
por no demonstrar sentimento de solidariedade.
No procura diminuir as consequncias do seu ato
forma subsidiria em relao anterior. Se o agente no presta socorro vtima
por perigo de risco pessoal no ocorrer a majorante anterior, exceto se no providenciar
atravs do chamamento de emergncia mdica, policial ou at mesmo dos bombeiros,
dependendo da situao.
Se o agente foge para evitar ser preso em flagrante
uma causa de aumento de pena no mnimo questionvel ao interpretar com base
na Constituio Federal (CF), pois estaria o legislador obrigando o autor de um crime
culposo a permanecer no local do fato para ser preso em flagrante, o que no ocorre
sequer com os crimes dolosos. Alm do mais exigir a autoincriminao ou a admisso de
culpa absurdamente contra o Direito Penal e Processual Penal moderno, extremamente
preso garantia da ampla defesa, da dignidade e da liberdade humana.
175
Leso dolosa e preterdolosa
critrio objetivo de aumento de pena relacionado idade da vtima menor de
14 anos, por insero do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90) ou maior
de 60 anos, por determinao do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003). A incidncia da
majorante s ocorrer nos casos dos crimes dolosos, salientando que a causa de aumento
ser aplicada no caso de a vtima ser atingida aos 13 anos embora o resultado mais gra-
voso (por exemplo, incapacidade habitual para as ocupaes habituais por mais de 30
dias art. 129, 1., I) s venha a ocorrer em virtude da agresso quando completar ou
ser maior de 14 anos, porque o artigo 4., do CP, considera cometida a infrao penal no
momento da ao ou omisso, ainda que o resultado se d posteriormente.
Perdo judicial (CP, art. 129, 8.)
Art. 129. [...]
8. Aplica-se leso culposa o disposto no artigo 121, 5., do Cdigo Penal.
tas para o autor do delito, a partir do momento em que a pena passa a ser totalmente
desnecessria. No poder ser aplicada sob pena de arbitrariedade estatal no direito
Por isso, quando o mdico, por erro, vem a causar leso corporal na esposa, no filho, no
melhor amigo, ou em uma pessoa por quem nutre reais sentimentos, no h qualquer
necessidade da imposio penal. O mesmo ocorre quando o motorista de um avio ou de
uma embarcao ou de um veculo automotor terrestre, ao causar culposamente o sinis-
tro, ofende a integridade fsica do irmo ou fica tetraplgico ou com grande disfuno
motora e mental.
Natureza jurdica da sentena concessiva do perdo judicial
Existem vrios entendimentos.
Sentena de natureza absolutria : os defensores desse entendimento o fun-
damentam mais especificamente no sentido de que no poder ser imposta
uma sentena condenatria sem que seja imposta uma sano penal ao con-
denado.
Sentena de natureza condenatria : os fundamentos vm da consequncia
de que, para o Estado perdoar o infrator precisa, primeiramente, consider-lo
DIREITO PENAL
culpado e, para tanto, h a necessidade de uma condenao. Agora, o fato de
haver a condenao no significa que o agente ir cumprir a pena, em especial
neste caso em que demonstra ser absolutamente desnecessria. Assim, h a
condenao, os efeitos secundrios persistem, como colocao do nome no rol
dos culpados, dever de pagamento de custas processuais, mas o efeito principal
(execuo da pena), no incidir sobre o condenado, o mesmo em relao aos
efeitos da reincidncia, como bem observa o artigo 120 do CP.
Sentena de natureza declaratria : A sentena no tem carter absolutrio
nem condenatrio, mas declaratrio da extino da punibilidade, tendo em
vista que o perdo est previsto no artigo 107 do CP, que trata das causas de
extino da punibilidade, em face da demonstrao da no culpabilidade, da
no reprovabilidade da conduta do agente em face do sofrimento que lhe
imposto pela fatalidade. Ento, o perdo deve ser total, no persistindo qual-
quer efeito de natureza condenatria, no devendo ter o nome includo no rol
dos culpados, nem pagar custas processuais, no subsistindo os efeitos da
reincidncia, como assevera o artigo 120 do CP, nem lhe ser aplicada qual-
quer punio, como prescreve a Smula 18 do Superior Tribunal de Justia: a
sentena concessiva do perdo judicial declaratria da extino da punibili-
dade, no subsistindo qualquer efeito condenatrio. Esse o entendimento
que parece mais se adequar ao Direito Penal e Processual Penal Constitucional
moderno e que o juiz deve analisar no caso concreto, devendo declarar extinta
a punibilidade quando o fato delituoso se amoldar ao disposto no artigo 121,
pargrafo 5..
Violncia domstica (CP, art. 129, 9.)
Art. 129. [...]
9. Se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou compa-
nheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das
relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade: (Redao dada pela Lei 11.340,
de 2006)
Pena - deteno de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos. (Redao dada pela Lei 11.340, de
2006)
[...]
11. Na hiptese do 9. deste artigo, a pena ser aumentada de um tero se o crime for
cometido contra pessoa portadora de deficincia. (Includo pela Lei 11.340, de 2006)
a leso corporal proveniente de violncia domstica, chamada doutrinariamente
de leso domstica.
A tipificao aplicada somente para os crimes de leso corporal leve, pois no
haveria lgica o filho ferir o pai, causando perigo de morte, e receber sano de deteno
177
de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos e um cidado causar a mesma leso grave em um des-
conhecido e incorrer em recluso de um a cinco anos (art. 129, 2., II). Alm do mais, a
mesma Lei 10.886/2004 que inseriu esse pargrafo 9., criou o pargrafo 10, que se refere
especificamente a uma causa de aumento de pena de um tero para os casos de violncia
domstica que causem leso corporal grave, gravssima ou morte.
A proteo legal ampliativa, indo alm da integridade fsica ou sade da pessoa
ao respeito e sadio convvio familiar.
Ocorrncia
Por parentesco : ascendente, descendente e irmo.
Por entidade familiar : cnjuge ou companheiro.
Por convvio familiar : com quem conviva ou tenha convivido. Convivncia
(HOUAISS, 2001, p. 828) vida em comum; contato dirio ou frequente.
importante observar que a lei possibilita uma grande variedade de pessoas
que podem ser sujeitos do crime de leso domstica. Com quem conviva pode
abranger um enteado, um amigo, uma pessoa com quem apenas divide as
despesas do lar, ainda que no a conhea bem ou no tenha intimidade. Isto
poder levar interpretao de que, havendo a coabitao, ainda que sem o
contato pessoal, afetivo, amigvel entre os convivas, estaremos diante do crime
de leso domstica. Ou com quem tenha convivido parece aberrativa essa
expresso legal. Imagine a situao de duas pessoas separadas h 12 anos,
no s de fato, mas judicialmente, alis, divorciadas e cada uma vivendo outro
matrimnio. Se uma delas vem a causar leso leve na outra por qualquer cir-
cunstncia, ainda que no tenha relao com o tempo em que conviveram,
incorrer em crime de leso domstica. Assim, somente poderia ser admitida
e, mesmo assim forosamente, se o fato que originou a leso da poca em que
conviviam. Por exemplo, A toma conhecimento hoje de que B, com quem
conviveu h 12 (doze) anos, manteve durante o perodo vrios relacionamen-
tos extraconjugais e vem a agredir essa pessoa, causando leso corporal leve.
Prevalecendo-se de relaes domsticas, coabitao ou hospitalidade :
pode ocorrer no caso de ser agredido por uma visita que est passando um
final de semana em sua casa, por exemplo.
Leso corporal grave, gravssima e seguida
de morte em violncia domstica (CP, art. 129, 10)
Art. 129. [...]
10. Nos casos previstos nos 1. a 3. deste artigo, se as circunstncias so as indicadas
no 9. deste artigo, aumenta-se a pena de 1/3 (um tero).
DIREITO PENAL
So casos de leso corporal qualificada majorada. Tanto nas hipteses do par-
grafo 9. quanto desse, se o crime for perpetrado em relao de parentesco, no ser
aplicada a circunstncia agravante do artigo 61, II, e, do CP, sob pena de ocorrncia de
bis in idem.
Leso corporal e ao penal
Nos casos de leso corporal leve e leso corporal culposa, trata-se de ao penal
pblica condicionada representao da vtima, conforme dispe o artigo 88 da Lei
9.099/95, nas demais formas de leso, ao penal pblica incondicionada.
Leso corporal e competncia
Sempre que a pena privativa de liberdade mxima prevista abstratamente na lei
no for superior a dois anos, o processo e julgamento sero perante os juizados especiais
criminais, conforme ensina o artigo 61 da Lei 9.099/95 combinado com o artigo 2. da
Lei 10.259/2001 que instituiu os juizados especiais na esfera federal. Assim, a leso
corporal leve, bem como a culposa e a proveniente de violncia domstica, descritas,
nesta ordem, no artigo 129, caput, pargrafos 6. e 9., so consideradas infraes penais
de menor potencial ofensivo e, portanto, devero ser processadas e julgadas perante o
juizado especial criminal. As demais modalidades de leso, perante o juzo criminal
comum.
Curso de Direito Penal, de Fernando Capez, editora Saraiva.
Crimes contra a honra
A honra (HOUAISS, 2001, p. 1.550), garantida como direito fundamental pelo
artigo 5., X, da Constituio Federal (CF), o princpio tico que leva algum a ter
uma conduta proba, virtuosa, corajosa, e que lhe permite gozar de bom conceito junto
sociedade.
O Cdigo Penal (CP) protege tanto a honra objetiva ou externa, a imagem que o
cidado tem perante a sociedade, quanto a honra subjetiva ou interna, ligada aos conceitos
que tem de si, sejam relacionados aos seus atributos morais, ao que acha certo ou errado
(honra-dignidade); ou quanto aos aspectos fsicos e intelectuais (honra-decoro), ligados
forma e esttica corporal, ou inteligncia, capacidade psquica ou motora.
Condutas tpicas
O legislador brasileiro tipificou trs condutas como criminosas: calnia, difama-
o e injria, no s no CP como tambm, por exemplo, no Cdigo Eleitoral. O que vai
diferenciar se o crime ser o descrito no CP ou em outra legislao a conotao dada
expresso, o local e a inteno do agente. Ser caso de crime contra a honra do Cdigo
Eleitoral quando o agente ofender com conotao poltico-partidria ou poltico-eleito-
ral, como ocorre bastante na fase de propaganda eleitoral com a proximidade do pleito e
da votao. No sendo o caso anterior, ser aplicado o CP.
Observaes iniciais
Antes de entrar na anlise dos tipos penais, importante observar que:
DIREITO PENAL
No existe pessoa desonrada, por mais que tenha denegrido a prpria imagem,
os conceitos morais e intelectuais, todo cidado, sem qualquer discriminao,
possui honra.
Pelo fato de a honra ser um bem disponvel do cidado, admite-se o consenti-
mento do ofendido como causa supralegal (no prevista na lei) de excluso da
ilicitude, excluindo o crime.
As imunidades parlamentares dos deputados federais e senadores os impe-
dem de serem autores de crimes contra a honra se, no exerccio do direito das
palavras e opinies relativas ao exerccio funcional, ainda que fora do plenrio,
conforme prev o artigo 53 da CF; o mesmo em relao aos vereadores, se a
manifestao se der dentro do limite municipal onde exerce o seu mandato
eletivo (CF, art. 29, VIII).
Calnia (CP, art. 138)
Art. 138. Caluniar algum, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
1. Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputao, a propala ou divulga.
2. punvel a calnia contra os mortos.
Tutela legal
A lei protege a honra externa, a honra objetiva, a imagem que a pessoa possui
junto sociedade.
Conduta
Imputar crime falsamente.
O agente deve imputar vtima, falsamente, um fato definido como crime. Atri-
bui vtima o cometimento de um crime, daquele crime, sabendo que no foi ela quem
praticou. A falsidade poder recair sobre o fato (o crime sequer ocorreu) ou sobre a pes-
soa (o crime houve mas no foi aquela pessoa quem o cometeu). No h necessidade de
saber quem foi o real autor do crime, o importante que o agente saiba ou presuma que
no tenha sido a vtima que o cometeu e mesmo assim afirme ter ela cometido o delito
(CP, art. 138, 1.) (foi a Maria quem roubou o Banco ontem noite, aquela agncia do
centro da cidade).
183
Elemento subjetivo
imprescindvel que a inteno do agente seja de humilhar, depreciar a
vtima perante a sociedade. Necessariamente quer ofender a sua reputao. O animus
jocandi, proveniente de uma gozao, no leva calnia, por atipicidade (uma vez que a
inteno do agente faz parte da tipicidade).
Sujeitos do crime
Qualquer pessoa fsica pode ser sujeito ativo ou passivo do crime de calnia. H
muita divergncia doutrinria acerca da possibilidade da pessoa jurdica ser vtima de
crime de calnia. Para ser caluniada a pessoa precisa ter capacidade de cometer crime,
pois lhe est sendo imputado falsamente um crime. Por isso o questionamento: pessoa
jurdica pode cometer crime ou ser caluniada? Para aqueles doutrinadores que entendem
que pessoa jurdica comete crime, at mesmo por previso legal constitucional quanto
aos crimes ambientais, pode sim ser sujeito passivo de calnia. Para os que consideram
que nos crimes ambientais quem comete crime so os dirigentes e no a pessoa jurdica,
por adotarem a teoria da fico na constituio da empresa, o ente jurdico no poder
ser vtima de calnia, o que parece o entendimento mais correto. O pargrafo 2. pune a
calnia contra a honra dos mortos, contudo, o sujeito passivo no ser o morto, mas os
seus familiares.
Tendo em vista que a tutela se d em relao honra objetiva ou externa da
vtima, o crime se consuma quando chega ao conhecimento de terceiros e crime de
forma livre, podendo ser praticado por palavras, escritos, gestos etc. A tentativa, embora
de difcil ocorrncia, admitida, em especial quando cometida por escrito, mediante gra-
vao ou mensagem telefnica, ou qualquer forma que seja interceptada ou deletada pela
vtima ou at mesmo pelo receptor, antes de ter sido lida ou escutada por terceiro.
Exceo da verdade
um meio de defesa que o caluniador possui buscando provar que a sua afir-
mao no falsa, mas verdadeira. Assim, atravs dessa defesa processual por isso
exceo que incide durante o transcurso do feito, uma vez comprovando a veracidade
da imputao, ser absolvido da calnia, com base no artigo 386, III, do Cdigo de Pro-
cesso Penal CPP (no constituir o fato infrao penal). Como regra, cabe a prova de
verdade, salvo nos casos do pargrafo 3.:
DIREITO PENAL
Art. 138. [...]
3. Admite-se a prova da verdade, salvo:
I - se, constituindo o fato imputado crime de ao privada, o ofendido no foi condenado
por sentena irrecorrvel;
II - se o fato imputado a qualquer das pessoas indicadas no n. I do artigo 141;
III - se do crime imputado, embora de ao pblica, o ofendido foi absolvido por sentena
irrecorrvel.
Se o fato imputado a qualquer
das pessoas indicadas no artigo 141, I
Trata-se de calnia contra o Presidente da Repblica, ou contrachefe de governo
estrangeiro, por razes bvias de manuteno da ordem e da segurana pblica, defen-
dendo-se o cargo ou as funes por eles exercidas, muito mais que a pessoa que as
exerce, e em especial porque o caluniador imputa um crime ao Presidente da Repblica,
que buscar a sua punio no juzo comum (se o caluniador no tem qualquer privilgio
de foro por prerrogativa de funo). Ento, como poder o caluniador, na justia comum,
provar que o Presidente da Repblica cometeu um crime, se a CF, no artigo 52, I precei-
tua que compete ao Senado Federal julgar os seus crimes de responsabilidade e, no artigo
102, I, b, ao Supremo Tribunal Federal (STF), os seus crimes comuns?
Se do crime imputado, embora de ao pblica,
o ofendido foi absolvido por sentena irrecorrvel
A vedao busca a segurana jurdica do cidado e do pas. A partir do momento
em que o Poder Judicirio, na prestao da jurisdio penal, seguindo o devido processo
legal, diante da mais ampla acusao e defesa, ao final do processo absolve o acusado e
essa deciso, que passvel de recursos, transita em julgado, torna-se indiscutvel, no
podendo mais ser questionada jurdica e processualmente.
Difamao (CP, art. 139)
Art. 139. Difamar algum, imputando-lhe fato ofensivo sua reputao:
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa.
Conduta e inteno
O agente pretende ofender a honra externa, objetiva, da vtima, imputando-lhe
fato que deprecia a sua imagem externa, a sua fama.
A imputao de fato definido, no se exige muita riqueza de detalhes, mas pre-
cisa que se identifique do que o agente est falando. Na difamao, o fato pode ser falso
185
ou verdadeiro, porque no se pode permitir que uma pessoa aja como bem quer rebai-
xando outra perante a sociedade mesmo que esteja falando a verdade. O que se exige
que o fato no seja criminoso, pois, poderia ento, ser caso de calnia. Porm, se for
imputado a algum uma contraveno, poder ser difamao e no calnia, vez que o
artigo 138 do CP exige a imputao de crime.
Sujeitos
Qualquer pessoa fsica poder ser sujeito ativo de difamao, e em relao ao
sujeito passivo no h dvida que tanto pessoa fsica quanto pessoa jurdica podem ser
difamadas, porque inquestionvel que pessoa jurdica tambm tem um nome a prote-
ger, uma imagem perante a sociedade, tambm tem fama.
A lei defende a honra objetiva ou externa da vtima, por isso o crime de difama-
o, da mesma forma que a calnia, consuma-se ao chegar ao conhecimento de terceira
pessoa, admitindo-se igualmente a tentativa por escrito, mensagem telefnica escrita ou
de voz, quando interceptada, no chegando ao conhecimento de outra pessoa que no
seja a vtima.
Exceo da verdade
Art. 139. [...]
Pargrafo nico. A exceo da verdade somente se admite se o ofendido funcionrio
pblico e a ofensa relativa ao exerccio de suas funes.
Como regra no cabe, pois a exceo s admitida para provar fatos de interesse
pblico, como no caso da calnia, em que a regra admiti-la para provar a ocorrncia de
um crime. Na difamao, como a imputao de um fato no criminoso, no se admite
como regra a prova da verdade, a no ser quando o ofendido funcionrio pblico e a
ofensa relativa ao exerccio de suas funes, conforme prev o pargrafo nico do artigo
139, porque nesse caso h interesse pblico na busca da verdade, no em razo da pessoa,
mas em face da funo pblica por ela exercida e porque a ofensa tem ligao direta a
essa funo.
Injria (CP, art. 140)
Art. 140. Injuriar algum, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:
Pena - deteno, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.
DIREITO PENAL
Tipo objetivo
A lei tutela a honra subjetiva, a honra interna, que ser ofendida quando emiti-
dos conceitos ou qualidades depreciativas, conceitos vagos, imprecisos. A ofensa pode
ser direcionada honra-dignidade ou honra-decoro. A honra-dignidade ser ofendida
mediante conceitos morais, relacionados a aspectos ticos, do justo e injusto, certo e
errado, como por exemplo chamar algum de vagabundo, ordinrio, cafajeste, mau-
-carter, sem-vergonha, ladro. A honra-decoro ser o objeto da ofensa quando forem
emitidos conceitos ou adjetivos depreciativos aos atributos fsicos, como chamar algum
de quatro-olhos, rolha de poo, pau de virar tripa, banguela, bolo, girafa etc.,
ou intelectuais, como burra, anta, imbecil, mentecapto, alienado mental etc.
Tipo subjetivo
A inteno de humilhar, zombar da vtima, ofendendo-lhe no seu ntimo, na sua
honra interna.
Sujeitos
O sujeito ativo comum, qualquer pessoa fsica pode cometer o crime de injria,
mas somente pessoa fsica poder ser sujeito passivo, uma vez que a pessoa jurdica no
tem honra interna, subjetiva (sentimentos).
Como o tipo defende a honra interna, o delito se consuma quando chega ao
conhecimento da prpria vtima, independentemente de ter chegado ao conhecimento
de terceiros. A tentativa admitida nos mesmos casos da calnia e difamao, desde que
no cheguem ao conhecimento da vtima.
Exceo da verdade
A exceo da verdade nunca admitida tendo em vista que possvel provar a
veracidade de fatos e no crime de injria no se imputa fatos vtima, mas conceitos,
atributos, adjetivos negativos, depreciativos contra a sua dignidade ou decoro.
Perdo judicial (art. 140, 1.)
Art. 140. [...]
1. O juiz pode deixar de aplicar a pena:
187
I - quando o ofendido, de forma reprovvel, provocou diretamente a injria;
II - no caso de retorso imediata, que consista em outra injria.
Ambos os casos tratam de perdo judicial, que causa de extino da punibili-
dade conforme prev o artigo 107, IX, do CP, e de situaes em que o ofendido est no
lugar da infrao. No primeiro caso, diretamente e sem qualquer motivo justo provoca
a ofensa e, no ltimo, embora no provoque, depois da ofensa, de forma imediata, a
devolve ao injuriador, tambm em forma de injria. A justificativa do perdo se d em
funo da falta de necessidade da punio no primeiro inciso, porque no h reprovabi-
lidade do injuriador que se no tivesse sido provocado no praticaria a infrao. Assim,
o mais reprovvel foi o comportamento da vtima que provocou a ofensa e, no inciso II,
porque o ofendido portou-se altura, devolvendo a ofensa de forma equivalente sofrida,
podendo at ser chamada de uma legtima defesa especial.
Injria real (art. 140, 2.)
Art. 140. [...]
2. Se a injria consiste em violncia ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio
empregado, se considerem aviltantes:
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa, alm da pena correspondente
violncia.
A violncia poder causar leso corporal na vtima ou no. No a causando ser
contraveno penal chamada vias de fato (LCP, art. 21), como dar um pontap nas nde-
gas da vtima, um bofeto ou uma cusparada no rosto, sempre com inteno de humilhar.
Havendo leso, ser caso de injria real em concurso formal com leso corporal.
Injria racial (art. 140, 3.)
Art. 140. [...]
3. Se a injria consiste na utilizao de elementos referentes raa, cor, etnia, religio,
origem ou a condio de pessoa idosa ou portadora de deficincia:
Pena - recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.
A injria racial ou discriminatria, introduzida pela Lei 9.459/97, busca no deixar
impunes as pessoas que eram absolvidas por crime de racismo previsto na Lei 7.716/89,
porque no estavam praticando atos de segregao ou impedimento e no eram condena-
das por injria (art. 140, caput) pois alegavam no terem tido a inteno de desprezar ou
humilhar. Incorre nesse pargrafo quem ofender algum com conotao depreciativa
ou de menosprezo. Foram inseridas pelo Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003) duas cir-
DIREITO PENAL
cunstncias: pessoa idosa ou portadora de deficincia, a nosso ver, tardiamente, tendo
em vista no ser nenhum defeito ter idade superior a 60 anos ou algum problema fsico
ou mental. Em relao idade, que bom que todos consigam chegar a uma idade avan-
ada, livre de doenas, violncia e as intempries da vida, e, quanto ao problema fsico,
todos ns estamos sujeitos ao sinistro, ao fatdico, seja natural, acidental ou criminoso.
Ento, aquele que usa expresses ofensivas mostra, sem dvida, maior reprovabilidade,
razo que o faz merecer punio mais rigorosa.
Causas de aumento de pena de um tero (CP, art. 141)
Disposies comuns
Art. 141. As penas cominadas neste Captulo aumentam-se de um tero, se qualquer dos
crimes cometido:
I - contra o Presidente da Repblica, ou contra chefe de governo estrangeiro;
II - contra funcionrio pblico, em razo de suas funes;
III - na presena de vrias pessoas, ou por meio que facilite a divulgao da calnia, da
difamao ou da injria;
IV - contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficincia, exceto no caso
de injria.
Se a calnia, difamao ou injria for contra a honra de:
Presidente da Repblica ou chefe de governo estrangeiro;
funcionrio pblico, se a ofensa for relativa funo que ele exerce;
pessoa maior de 60 anos ou portadora de deficincia, menos na injria (pois
seria caso de injria discriminatria art. 140, 3.);
se ocorrer na presena de vrias pessoas ou por meio que facilite a divulgao
(cartazes, outdoors, panfletos etc.).
A pena ser duplicada se o crime
por paga ou promessa de recompensa
Art. 141. [...]
Pargrafo nico. Se o crime cometido mediante paga ou promessa de recompensa, apli-
ca-se a pena em dobro.
Nesses casos, no h dvida de que o agente mostra maior culpabilidade, arra-
zoando a causa de aumento da pena. Seja porque ofende a honra do representante maior
do Poder Executivo nacional, o chefe da nao ou de governo estrangeiro, o que poder
causar at mesmo prejuzo segurana nacional; seja por referir-se funo pblica
189
desempenhada por algum representante do Estado, ou em face da maior divulgao da
ofensa, ou por a vtima ser idosa ou portadora de deficincia fsica ou mental, ou ainda,
por ltimo, ter cometido o crime por paga ou promessa de recompensa, considerados
pela prpria lei penal como motivos torpes, repugnantes, desprezveis.
Causas de excluso do crime (CP, art. 142)
Art. 142. No constituem injria ou difamao punvel:
I - a ofensa irrogada em juzo, na discusso da causa, pela parte ou por seu procurador;
II - a opinio desfavorvel da crtica literria, artstica ou cientfica, salvo quando inequ-
voca a inteno de injuriar ou difamar;
III - o conceito desfavorvel emitido por funcionrio pblico, em apreciao ou informao
que preste no cumprimento de dever do ofcio.
Pargrafo nico. Nos casos dos n. I e III, responde pela injria ou pela difamao quem
lhe d publicidade.
So causas que excluem a ilicitude da conduta do agente, ter ele praticado a ofensa
no exerccio de:
Imunidade judiciria ofensa cometida em juzo, no transcurso do processo,
seja por defensor ou pessoalmente, na defesa dos interesses discutidos judicial-
mente, em audincia, por escrito etc.
Opinio desfavorvel da crtica literria, esportiva etc. normalmente pela
imprensa.
Conceito desfavorvel emitido por funcionrio pblico que preste no
exerccio do seu dever funcional porque logicamente o interesse da Admi-
nistrao Pblica prevalece sobre o interesse do particular, pois o represen-
tante do Poder Pblico est cumprindo com o seu dever funcional.
Direito de retratao (CP, art. 143)
Art. 143. O querelado que, antes da sentena, se retrata cabalmente da calnia ou da difa-
mao, fica isento de pena.
Quando se tratar de crimes de calnia ou difamao, a serem apurados mediante
ao penal privada, o querelado (acusado), a qualquer fase do processo desde que antes
da sentena, poder se retratar autoridade judiciria que, se julgar coerente a retrata-
o, declarar extinta a punibilidade pela retratao do agente, isentando-o de pena, com
base no artigo 107, VI, do CP, ainda que o querelante (acusador, ofendido) no concorde
com a retratao.
DIREITO PENAL
Pedido de explicaes (CP, art. 144)
Art. 144. Se, de referncias, aluses ou frases, se infere calnia, difamao ou injria,
quem se julga ofendido pode pedir explicaes em juzo. Aquele que se recusa a d-las ou,
a critrio do juiz, no as d satisfatrias, responde pela ofensa.
O pedido de explicaes em juzo feito pelo suposto ofendido, que no entendeu
bem o que foi dito pelo ofensor, no sabe se a expresso usada tinha inteno de ofender
a sua honra ou no. facultativo e anterior ao oferecimento da queixa-crime, podendo
ser feito pelo ofendido desde que dentro do prazo decadencial de seis meses a contar da
data que tomou conhecimento do autor da ofensa (CPP, art. 38). Ser proposto em uma
vara criminal, tornando prevento o juzo.
Feito o pedido, ser nos moldes dos protestos, notificaes e interpelaes judi-
ciais descritas nos artigos 867 e seguintes do Cdigo de Processo Civil (CPC), e o juiz
marcar prazo ou audincia oportunizando que o requerido manifeste-se, dando ou no
as explicaes solicitadas. O juiz no julga as explicaes que porventura tenham sido
dadas, apenas entregar ao requerente a petio escrita ou o termo da audincia com
ou sem as explicaes. Competir ento ao ofendido apreciar e julgar oportuno ou no
dar incio ao penal privada, oferecendo ou no queixa-crime. Caso seja oferecida
a queixa-crime, no momento em que o juiz ir proceder o juzo de admissibilidade da
acusao, recebendo, no recebendo ou rejeitando a pea inaugural (queixa-crime), que
emitir um juzo de valor acerca das explicaes que tenham sido dadas, esclarecendo
qual a conotao ou o sentido dado expresso que o querelante julgou ofensiva sua
honra. Se aceitas as explicaes, a ao penal privada ficar sem justa causa e o juiz rejei-
tar a queixa-crime, porque o fato narrado no criminoso (CPP, art. 43, I). No sendo
aceitas ou se no foram prestadas, o querelado responder pela ofensa, ou seja, o juiz
receber a queixa-crime, e o ofensor ser processado e julgado, tendo normalmente total
e irrestrita garantia da ampla defesa e, ao final, poder ser absolvido ou condenado ou
ainda, ser declarada a extino a punibilidade por qualquer causa.
Ao penal (CP, art. 145)
Art. 145. Nos crimes previstos neste Captulo somente se procede mediante queixa, salvo
quando, no caso do artigo 140, 2., da violncia resulta leso corporal.
Pargrafo nico. Procede-se mediante requisio do Ministro da Justia, no caso do inciso
I do caput art. 141 deste cdigo, e mediante representao do ofendido, no caso do inciso II
do mesmo artigo, bem como no caso do 3. do art. 140 deste cdigo.
A ao penal nos crimes contra honra de ao penal privada, esta a regra.
191
Porm, em se tratando de injria real, quando resultar leso leve na vtima (CP,
art. 140, 2.), ser caso de ao penal pblica condicionada representao da vtima,
uma vez que se trata de crime complexo (art. 101) e a leso leve de ao pblica condi-
cionada (Lei 9.099/95, art. 88).
Se o crime for contra a honra do Presidente da Repblica ou de chefe de governo
estrangeiro, ser caso de ao penal pblica condicionada requisio do Ministro da Jus-
tia e, se contra a honra de funcionrio pblico e a ofensa seja relacionada sua funo,
ser caso de legitimidade concorrente, ou seja, o agente pblico poder optar entre dar
incio ao penal privada ou em representar ao Ministrio Pblico para que este possa
intentar ao penal pblica condicionada, aplicando-se, assim, a Smula 714 do STF,
que dispe: concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministrio
Pblico, condicionada representao do ofendido, para a ao penal por crime contra a
honra de servidor pblico em razo do exerccio de suas funes.
Tratado de Direito Penal, de Cezar Roberto Bitencourt, editora Saraiva.
Crimes contra o patrimnio I:
furto e roubo
Crime de furto
CP, art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel:
Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Objetividade jurdica
A objetividade jurdica do crime de furto a posse, a propriedade e a deteno
(sinnimo de posse precria). Como consequncia, percebe-se possvel a punio do
ladro que furta ladro, que no ter 100 anos de perdo, nesse caso, porque o legislador
est protegendo a posse precria, a deteno, salientando-se contudo que a vtima no
ser o ladro furtado, mas a pessoa que foi vtima do primeiro furto.
Sujeitos do crime
Sujeito ativo comum, qualquer pessoa, mas o sujeito passivo tanto o proprie-
trio quanto o possuidor e o detentor da coisa furtada.
Objeto material
Pessoa viva no coisa, portanto no pode ser furtada, mas sem dvida poder
ser objeto dos crimes descritos nos artigos 148 e 249 do Cdigo Penal (CP), entre outros.
Como regra, o objeto tambm no poder ser pessoa morta, pois no tem valor pecuni-
rio, a no ser que faa parte do patrimnio de uma empresa, por exemplo de uma facul-
dade de Medicina. No sendo o caso, sero os crimes dos artigos 211 e 212 do CP.
Partes do corpo humano, rgos, membros ou tecidos so objetos dos crimes
previstos nos artigos 14 e seguintes da Lei 9.434/97.
Elemento normativo
Coisa mvel qualquer coisa passvel de transporte e deslocamento, como semo-
ventes, navios, rvores, minerais, tijolos, casa (bolantes), aeronaves, ainda que para o
DIREITO PENAL
Direito Civil sejam considerados bens imveis. Direitos so imateriais, portanto no pode-
ro ser furtados, mas os ttulos aplices, tales de cheques etc. que geram os direitos
podero. Porm, se no tiverem valor econmico, ser o crime do artigo 305 do CP.
O termo alheia, refere-se a coisa de outrem, retirada contra a vontade do dono. Res
nullius (coisa de ningum) e res derelicta (coisa abandonada) no sero objeto de furto nem
de qualquer outro crime. A res deperdita (coisa perdida) no ser passvel de furto, mas
do crime do artigo 169, pargrafo nico, II, do CP, apropriao de coisa achada. Quanto a
coisas esquecidas ou abandonadas por quem as furtou, aplica-se o mesmo artigo.
Em caso de coisa prpria, no ser furto, mas poder ser o crime do artigo 345
ou 346 do CP.
Elemento subjetivo
O elemento subjetivo o animus furandi, apoderamento definitivo, ou animus rem sibi
habendi e animus domini, inteno de no mais devolver a coisa, seja para si ou para outrem.
No precisa haver inteno de lucro (animus lucri faciendi), nem o lucro para a
configurao do crime de furto.
Conduta
A conduta pode ser direta ou indireta. A consumao se d com a concretatio
(pr a mo), amotio (deslocamento da coisa), aprehensio (apreenso), ablatio (apreenso e
deslocamento), ou em nenhum caso? Com a posse, com a retirada do bem da esfera de
vigilncia da vtima, mesmo que sem o deslocamento da coisa.
Furto de uso
O furto de uso no crime no CP, porque falta a inteno de no devolver a coisa.
Porm, para tanto, preciso a posse momentnea, espontaneidade de devoluo, da coisa
nos mesmos moldes e condies que estava no momento que foi retirada da vtima. No
Cdigo Penal Militar crime.
Furto famlico
a conduta furtiva para salvar a vida do agente ou de um ente querido e pr-
ximo. No criminosa, pois, conforme a doutrina, o agente estava sob uma excludente
da ilicitude, o estado de necessidade, previsto no artigo 24 do CP. Contudo, impor-
tante diferenciar estado de necessidade de estado de preciso. Estado de necessidade
195
para saciar a fome, como nico e derradeiro recurso de salvar a vida de algum, e o
produto subtrado deve ser capaz de remediar a situao. Se for: eu preciso comer uma
picanha, um chiclete de tutti-frutti e um iogurte light, h o crime de furto, sem qualquer
dvida.
Para a configurao do furto necessrio leso ao direito de propriedade ou posse
de outrem, assenhoramento mesmo que temporrio, falta de consentimento da vtima
anterior ou durante o ato, e inteno de definitividade.
Furto majorado pelo repouso noturno
Art. 155. [...]
1. A pena aumenta-se de um tero, se o crime praticado durante o repouso noturno.
Aplica-se s ao furto simples, descrito no caput do artigo 155 do CP. Quando for
caso de furto qualificado do pargrafo 4., no se aplica a causa de aumento, mas ser
analisada na primeira fase do clculo da pena, na pena-base, nas circunstncias judiciais
do artigo 59 do CP. Se o crime for cometido na via pblica ou em estabelecimento comer-
cial no incidir a causa de aumento. De outra sorte, para que incida, no h necessidade
de que a casa esteja habitada ou haja morador dormindo, o importante que exista a
diminuio de vigilncia por parte da vtima e seja durante a noite, cujo perodo varia de
regio para regio do pas, bem como em relao estao do ano, no tendo um horrio
rgido limitador.
Furto privilegiado
Art. 155. [...]
2. Se o criminoso primrio, e de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir
a pena de recluso pela de deteno, diminu-la de um a dois teros, ou aplicar somente a
pena de multa.
Pequeno valor diferente de pequeno prejuzo. Pequeno valor da coisa, que
para a jurisprudncia vai at, aproximadamente, um salrio mnimo. Pequeno prejuzo
para a vtima, que bem diferente e no est previsto no tipo do furto. Assim, se o
agente no for tecnicamente reincidente e for de pequeno valor a coisa, o juiz obrigato-
riamente conceder ao ru um dos benefcios estabelecidos no pargrafo 2. do artigo
155.
O crime de bagatela embasado no princpio da insignificncia que exclui a tipi-
cidade do fato, portanto a conduta no ser criminosa, como, por exemplo, quando o
DIREITO PENAL
agente furta uma lata de refrigerante ou um caderno escolar. Os tribunais no definiram
um valor para a insignificncia, mas at, mais ou menos, um tero do salrio mnimo,
tem sido aceito.
O entendimento doutrinrio majoritrio de que aplica-se o privilgio do furto
qualificado bem como dos tribunais, embora seja bastante dividido.
Furto imprprio
Art. 155. [...]
3. Equipara-se coisa mvel a energia eltrica ou qualquer outra que tenha valor
econmico.
Equipara-se coisa a energia eltrica, trmica, solar, atmica, mecnica, gentica,
nuclear ou qualquer outra que tenha valor econmico. Quanto TV a cabo e sinal de
telefone, embora existam alguns julgados nos quais comprovou-se que possuem energia
e, portanto, podem ser objeto de furto, o entendimento ainda dominante, que se trata
de crime de estelionato, artigo 171 do CP, porque no energia, mas sinal.
Furto qualificado
Art. 155. [...]
4. A pena de recluso de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa, se o crime cometido:
I - com destruio ou rompimento de obstculo subtrao da coisa;
II - com abuso de confiana, ou mediante fraude, escalada ou destreza;
III - com emprego de chave falsa;
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.
Furto qualificado por arrombamento
Alguns exemplos de furto qualificado por arrombamento: garagem (para levar o
carro), cofre, fios de alarme, porta, fechadura, janela, quaisquer obstculos para alcanar
o bem pretendido pelo agente. A ligao direta no veculo no arrombamento, pois no
se trata de um obstculo, mas de parte integrante. O mesmo se d quando quebrado o
vidro do carro pa ra levar o que h dentro, como um aparelho de CD. Ser furto simples,
porque se fosse furto qualificado, seria desproporcional a punio de dois a oito anos
de recluso para esse comportamento, se, aps quebrado o vidro, o ladro levasse o
prprio carro. Como o vidro integra o carro, no obstculo para alcan-lo, seria ento
furto simples, com pena de recluso de um a quatro anos. Para evitar tamanho absurdo,
sempre que se relacionar a carro, ser furto simples. Tem de haver o dano ao obstculo,
normalmente comprovado por meio de percia.
197
circunstncia objetiva, portanto comunica-se aos comparsas que tiverem conhe-
cimento. Se a destruio se der aps a subtrao, no incidir a qualificadora, ser furto
simples em concurso material com o crime de dano do artigo 163 do CP.
Furto qualificado por abuso de confiana
H necessariamente a confiana da vtima em relao ao agente que, aproveitan-
do-se levar diminuio da vigilncia, subtrai a coisa mais facilmente.
Furto qualificado por fraude
O agente usa a fraude, o engodo, o engano para que a vtima diminua a vigiln-
cia e ele subtraia a coisa pretendida. Por exemplo, algum coloca as roupas da empresa
responsvel pela energia eltrica e diz que far uma reviso na rede, quando, na verdade,
aproveita-se da diminuio da vigilncia para subtrair alguma coisa.
Furto qualificado por escalada
Utilizar-se de instrumentos como corda, material de escavao ou despender
esforo fsico incomum para subtrair o bem.
Furto qualificado por destreza
O agente portador de uma habilidade acima da mdia que leva a vtima a no
perceber que est sendo furtada. Pode ser pessoalmente ou por intermdio, por exemplo,
de animais adestrados para tal fim.
Furto qualificado por chave falsa
Refere-se a qualquer instrumento utilizado para abrir fechaduras, como michas,
gazuas, grampos, arames etc. Se usado diretamente na ignio do carro no ser apli-
cada a qualificadora, da mesma forma se for utilizada a chave verdadeira, que tenha sido
esquecida na porta ou em fcil acesso. Porm, ser aplicada a qualificadora se a chave
verdadeira foi obtida com fraude.
Furto qualificado pelo concurso de pessoas
O furto qualificado pelo concurso de pessoas facilita a consumao da infrao.
Como a lei fala em crime cometido e no subtrao cometida, no importa a capacidade
psquica dos agentes, se capazes, incapazes, pois sequer exige que todos estivessem no
local do crime ou que tenham sido descobertos.
DIREITO PENAL
Ocorrendo duas ou mais qualificadoras, uma dever incidir como qualificadora e
a outra como circunstncia judicial desfavorvel, no artigo 59 do CP.
Furto qualificado de veculo automotor terrestre
Art. 155. [...]
5. A pena de recluso de 3 (trs) a 8 (oito) anos, se a subtrao for de veculo automotor
que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior.
A expresso que venha a ser transportado condio objetiva de punibilidade ou
elemento subjetivo do tipo qualificado? circunstncia qualificadora posterior consu-
mao. Exige o elemento subjetivo do tipo qualificado, ou seja, que o agente esteja ciente
que aps a subtrao o veculo ser transportado para outro estado ou pas. Consuma-se
com a subtrao, mas a qualificadora s ser aplicada aps a entrada do veculo em outro
estado ou pas. Pena de multa foi esquecida pelo legislador, que embora tenha utilizado
o verbo transportar logicamente admite que seja conduzido, dirigido o veculo, no neces-
sitando que seja levado sobre um caminho, por exemplo.
No se aplica as qualificadoras do pargrafo 4. conjuntamente com a do par-
grafo 5., mas s a deste por ser mais gravosa. A do pargrafo 4. servir na primeira fase
do clculo da pena, na pena-base, como circunstncia judicial do artigo 59 do CP.
Se o veculo for encomendado, o terceiro responde por furto qualificado pelo
pargrafo 5., pois circunstncia objetiva e se comunica ao comparsa, e no pela recep-
tao prevista no artigo 180 do CP.
Roubo
Art. 157. Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou
violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade
de resistncia:
Pena - recluso, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.
Os bens jurdicos tutelados so o patrimnio, a posse, a deteno, a integridade
fsica, a vida e a liberdade individual.
Em sentido exemplificativo podemos dizer que o crime de roubo um crime de
furto com leso corporal, ou constrangimento ilegal, ou ameaa, ou homicdio (no caso
do latrocnio). Furto com vis physica ou ameaa contra a pessoa.
199
Para a doutrina e os tribunais, majoritariamente, no se admite o princpio da
insignificncia, mas o Superior Tribunal de Justia (STJ) tem julgado possibilitando o
princpio em crime de roubo, ainda que poucos.
coisa de pequeno valor (art. 155, 2.) no se aplica o princpio, por falta de
previso legal. O mesmo entendimento se aplica ao roubo de uso e ao roubo famlico.
Conduta no roubo prprio
No artigo 157, caput, do CP, o legislador trata do roubo prprio, em que h violn-
cia com subtrao, ou violncia e subtrao ao mesmo tempo.
Consuma-se da mesma forma que o crime de furto e, tambm, admite tentativa
por tratar de crime material.
A recuperao dos objetos aps o crime no exclui o crime que j estava consu-
mado, observando-se que, se um coautor fugir com os objetos furtados, considera-se
consumado para todos os demais. O roubo sem lucro tambm pode ser consumado, da
mesma forma que quando houver o abandono do veculo roubado por parte dos agen-
tes.
E a trombada configura furto ou roubo? Depende da direo da violncia, mas os
tribunais posicionam-se mais no sentido do roubo, em igual entendimento em relao ao
arrebatamento de inopino de uma corrente de ouro, pulseira, relgio, bolsa etc.
Roubo imprprio
Art. 157. [...]
1. Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtrada a coisa, emprega violncia
contra pessoa ou grave ameaa, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a deteno
da coisa para si ou para terceiro.
Conduta no roubo imprprio
A conduta subtrao com violncia, apresentando o elemento subjetivo espec-
fico logo depois para ficar impune ou na posse da res.
Essa forma de roubo se consuma com a violncia e no admite tentativa, pois se
houve a violncia est consumado e se no houve somente crime de furto.
Se da execuo frustrada do furto o agente emprega violncia para fugir, respon-
der por tentativa de furto em concurso material com o crime correspondente violncia.
DIREITO PENAL
Unidade de crime e pluralidade de vtimas ou de bens mveis, como, por exem-
plo, um agente que rouba um nibus lotado, desapossando vrias vtimas, ser crime de
roubo em concurso formal prprio, tendo a pena exasperada em um sexto at a metade.
Roubo com pena majorada
Art. 157. [...]
2. A pena aumenta-se de um tero at metade:
I - se a violncia ou ameaa exercida com emprego de arma;
II - se h o concurso de duas ou mais pessoas;
III - se a vtima est em servio de transporte de valores e o agente conhece tal circuns-
tncia;
IV - se a subtrao for de veculo automotor que venha a ser transportado para outro
Estado ou para o exterior;
V - se o agente mantm a vtima em seu poder, restringindo sua liberdade.
Quanto ao roubo majorado pelo uso de arma (instrumento capaz de causar ofensa
a integridade fsica ou vida de algum), podem ser armas prprias, fabricadas com essa
finalidade (exemplos: revlver, adaga, punhal) ou imprprias, que embora no tenham
sido feitas para isso podem ser utilizadas com tal intuito (exemplos: faca de cozinha,
ferro pontiagudo). A arma de brinquedo no aumenta a pena, apenas serve para configu-
rar a grave ameaa do crime de roubo, mas ser roubo simples, da mesma maneira que se
tratar de arma desmuniciada ou defeituosa comprovada pela percia.
Em relao s demais causas especiais de aumento de pena, ou so autoexplicati-
vas ou vimos quando tratamos do crime de furto.
Roubo qualificado
Art. 157. [...]
3. Se da violncia resulta leso corporal grave, a pena de recluso, de 7 (sete) a 15 (quinze)
anos, alm da multa; se resulta morte, a recluso de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, sem
prejuzo da multa.
A qualificadora poder ser de leso corporal grave (CP, art. 129, 1. e 2.) ou
pela morte da vtima, que podero incidir tanto no roubo prprio quanto no imprprio.
Se a leso grave ou morte for do coautor no incide a qualificadora, ser caso do
roubo em concurso material com homicdio.
A leso corporal grave e a morte podem ser culposas ou dolosas, dependendo da
conduta do agente, desde que tenha nexo causal entre a conduta e o resultado mais grave
e poder ocorrer tanto no roubo prprio como no imprprio.
201
No se aplica ao pargrafo 3. o aumento do pargrafo 2. do artigo 157, mas
poder incidir como circunstncia judicial do artigo 59 do CP.
Havendo concurso de pessoas, ainda que s um agente tenha causado leses gra-
ves ou a morte da vtima, as penas sero as do roubo qualificado, no se admitindo a
participao de menor importncia nem a cooperao dolosamente distinta do artigo 29,
pargrafos 1. e 2., do CP, em face da periculosidade do fato, da gravidade e da previsibi-
lidade do resultado mais gravoso.
A tentativa, logicamente, s se admite quando a leso grave ou a morte da vtima
forem dolosas, j que uma vez sendo culposas estaremos diante de crime preterdoloso
que no admite a modalidade tentada.
J a consumao se d com a ocorrncia da leso grave ou da morte, ainda que o
agente no consiga ficar com a res furtiva; o que dispe a Smula 610 do Supremo Tri-
bunal Federal: H crime de latrocnio quando o homicdio se consuma, ainda que no
realize o agente a subtrao de bens da vtima.
Curso de Direito Penal Brasileiro, de Luiz Rgis Prado, editora Revista dos Tribu-
nais.
Crimes contra o patrimnio II:
extorses
Extorso
Art. 158. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, e com o intuito de
obter para si ou para outrem indevida vantagem econmica, a fazer, tolerar que se faa ou
deixar fazer alguma coisa:
Pena - recluso, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.
Chantagem no crime no Brasil, mas se for mediante violncia ou grave ameaa
poder ser crime de extorso, previsto no artigo 158 do Cdigo Penal (CP).
Sujeitos do crime
Qualquer pessoa pode ser autor, inclusive um funcionrio pblico, um agente
policial, desde que no utilize a fora do Estado, pois se o fizer incorrer em concusso
ou corrupo passiva, crimes dispostos nos artigos 316 e 317 do CP, ou ainda em abuso
de autoridade, da Lei 4.898/65.
O sujeito passivo pode ser qualquer pessoa, inclusive a jurdica, pois vtima
tanto quem sofre a violncia, quanto quem sofre o prejuzo econmico.
Tipo objetivo
A conduta do agente de constranger algum, mediante violncia ou grave ame-
aa, no intuito de obter indevida vantagem econmica. A grave ameaa medida no em
conformidade com o denominado homo medius, mas em relao s condies e compreen-
so da prpria vtima. A ameaa poder ser fsica, ou relacionada a fatos graves ameaa-
dores, relacionados honra, por exemplo, compelindo algum a fazer ou omitir algo.
Elemento subjetivo
O agente pretende uma indevida vantagem econmica, sem essa inteno, ou
em se tratando de vantagem moral, ser crime de constrangimento ilegal do artigo 146,
DIREITO PENAL
ou ainda se a vantagem for sexual, e o agente for superior hierrquico, o crime de ass-
dio sexual, do artigo 216-A do CP. Por fim, tratando-se de vantagem econmica, mas
devida, ser crime de exerccio arbitrrio das prprias razes, conforme prev o artigo
345 do CP.
A doutrina muito discutiu sobre ser crime de consumao material ou formal,
exigindo-se ou no o resultado naturalstico, alterao no mundo exterior mediante a
submisso da vtima ou obteno da vantagem.
A Smula 96 do Superior Tribunal de Justia (STJ) terminou com o debate,
quando ensina que o crime de extorso consuma-se independentemente da obteno da
vantagem indevida.
Embora seja crime de consumao formal, admitida a modalidade tentada tendo
em vista que a conduta do agente no atravs de ato nico, mas plurissubsistente,
havendo desdobramento de atos. Com isso, quando a vtima no se constrange, ou no
se submete, por exemplo, ser caso de tentativa de extorso.
Extorso majorada
Art. 158. [...]
1. Se o crime cometido por duas ou mais pessoas, ou com emprego de arma, aumen-
ta-se a pena de um tero at metade.
Extorso qualificada
Art. 158. [...]
2. Aplica-se extorso praticada mediante violncia o disposto no pargrafo 3. do
artigo anterior.
Com isso, no s a conduta, as sanes penais, formas de consumao e tentativa
relacionadas ao roubo qualificado pela leso grave e pela morte aplicam-se ao crime de
extorso, como tambm a classificao como crime hediondo, se da extorso resultar a
morte da vtima, conforme afirma a Lei 8.072/90.
Extorso e conflito aparente de normas
O crime de extorso complexo, uma vez que tutela uma srie de bens jurdicos
(patrimnio, integridade fsica, vida, liberdade pessoal), e como tal absorve os menores
205
ou o crime-meio, como por exemplo os crimes de constrangimento ilegal (art. 146), ame-
aa (art. 147) e furto (art. 155).
Diferenas entre os crimes de roubo e extorso
No crime de roubo o proveito instantneo, enquanto na extorso o proveito
poder ser instantneo ou futuro. No roubo a violncia instantnea, enquanto na extor-
so a violncia pode ser no momento do crime ou futura. No crime de roubo h a sub-
trao mediante violncia, na extorso h a entrega. Por fim, no roubo no relevante
o comportamento da vtima, uma vez que h a subtrao por parte do agente, mas na
extorso imprescindvel, pois o tipo penal exige o seu constrangimento.
Distino entre extorso
e o roubo do sequestro relmpago
Capez (2005, p. 407-408), ao fazer tal distino, foi bastante claro e objetivo,
razo pela qual tomou-se a liberdade de transcrev-lo:
Leciona Damsio que, na hiptese em que o ladro constrange a vtima a entregar-lhe
o carto magntico e a fornecer-lhe a senha, acompanhando-o at caixas eletrnicos de
banco para sacar dinheiro, ocorre crime de extorso, uma vez que imprescindvel a atua-
o do sujeito passivo do ataque patrimonial para a obteno indevida por parte do autor.
A extorso se assemelha ao roubo em face dos meios de execuo, que so a violncia e a
grave ameaa. Os dois crimes, entretanto, diversificam-se: na extorso imprescindvel o
comportamento do sujeito passivo imediato, enquanto no roubo ele dispensvel. Como
se tem entendido, na extorso o agente no pode realizar o escopo til a que se props
a no ser passando pelo trmite de um comportamento da vtima, comportamento esse
que pode ser negado sem que o autor possa superar a negativa (Julgados do TACrimSP,
77:267). Assim, no assalto irrelevante que a coisa venha a ser entregue pela vtima (tra-
dio) ao agente ou que este subtrai (apreenso). Trata-se de roubo. Constrangido o
sujeito passivo, a tradio do bem no pode ser considerada ato livre voluntrio, tornando
tal ao de nenhuma importncia no plano jurdico (RT, 718:429). A entrega pode ser
dispensada pelo autor do fato. J no chamado sequestro relmpago [...], o apoderamento
do objeto material depende necessariamente da conduta da vtima, fornecendo ao agente
seu carto magntico bancrio e a senha. Sem este comportamento, torna-se impossvel a
obteno do proveito ilcito.
Correta essa posio. No roubo, o agente subtrai ou a vtima lhe entrega o bem, ou seja,
no existe um comportamento que somente o sujeito passivo possa praticar; na extorso,
ao contrrio, s o ofendido pode realizar a ao em benefcio do autor, como, por exemplo,
assinar uma escritura, digitar uma senha etc. J observamos, nos comentrios ao delito
de roubo, que o legislador passou a prever o sequestro como causa especial de aumento
de pena desse crime com vistas a reprimir mais severamente o chamado sequestro relm-
pago. Contudo, no tocante ao sequestro relmpago como meio de constranger a vtima
a tirar dinheiro dos caixas eletrnicos, conforme vimos, configura-se a extorso. Como
ento ficar a represso do crime de sequestro, j que o artigo 158 no prev como causa
DIREITO PENAL
especial de aumento de pena? Se o sequestro for utilizado como meio executrio do crime
de extorso, ou como escudo para fuga, restar absorvido por este delito. Se praticado
depois da extorso, sem que a restrio da liberdade da vtima seja necessria para a con-
sumao do crime, haver concurso material de delitos.
Extorso mediante sequestro
Art. 159. Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vanta-
gem, como condio ou preo do resgate:
Pena - recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
Bens jurdicos tutelados
crime complexo, tutela uma srie de bens jurdicos, como o patrimnio, a
liberdade individual, a liberdade de locomoo, a integridade fsica e a vida e exatamente
por isso tem penas to elevadas. o crime que deu origem Lei dos Crimes Hediondos,
e considerado como tal em todas as suas formas.
Sujeitos do crime
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, enquanto o sujeito passivo quem teve
o direito de locomoo cerceado, bem como quem sofre o prejuzo patrimonial.
No h nenhum impedimento de que agente policial responda por esse crime,
embora, erroneamente, alguns achem que por ser policial deve responder sempre por
crime de abuso de autoridade da Lei 4.898/65 e/ou concusso, do artigo 316 do CP, que
protegem bens jurdicos, bem como condutas e resultados diversos.
Concurso de pessoas
Em face da periculosidade do comportamento, da gravidade das condutas e do
resultado e os diversos bens jurdicos ofendidos, no se admite em nenhuma das hip-
teses legais de extorso mediante sequestro a chamada participao de menor importncia
nem a inteno de participar em crime menos grave, que esto previstas, respectivamente, no
artigo 29, pargrafos 1. e 2., do CP.
Tipo objetivo e subjetivo
Sequestrar, privar da liberdade do direito de ir, vir e ficar de algum, com violn-
cia, ameaa ou fraude. Porm, no instante ou durante a privao, o agente j precisa ter
o dolo de obter qualquer vantagem como condio, preo ou resgate. Para a jurisprudn-
207
cia, a vantagem precisa ser econmica, sob pena de no ser o crime em tela e tratar-se,
por exemplo, de um dos crimes dispostos nos artigos 129, 146, 148 ou 345 do CP. Pois
trata-se de crime patrimonial, no qual o agente comete extorso, s que mediante a pri-
vao da liberdade de locomoo da vtima e se a extorso (CPC, art. 158) tem finalidade
financeira; a extorso mediante sequestro tambm precisa ter esse objetivo.
Todo crime de extorso de consumao formal, ou seja, a consumao ocorre com
a privao da liberdade do sequestrado, desde que esteja presente a inteno de obter
vantagem econmica pela condio, preo ou resgate. Assim, agindo e privando da liber-
dade, estar consumado o crime do artigo 159 do CP, ainda que no obtenha a vantagem
pretendida. Consuma-se no local do sequestro, no no da obteno do resgate.
Importante observao que trata-se de um crime permanente, a qualquer
momento enquanto a vtima estiver no poder dos sequestradores e antes da libertao,
possvel a priso em flagrante delito, pois o crime est em permanente consumao.
Convm lembrar que em crime permanente no so possveis os institutos da desistncia
voluntria e o arrependimento eficaz, previstos no artigo 15 do CP.
Admite tentativa, tendo em vista o fracionamento das condutas (exemplo: no
houve a privao da liberdade com inteno de obteno de vantagem econmica).
Porm, se a vtima esteve subjugada pelos criminosos por tempo juridicamente
relevante, que se considera aquele suficiente para ela se sentir nas mos dos sequestra-
dores, o crime se consumou, ainda que haja a possibilidade de fuga ou que ela tenha
conseguido fugir.
Extorso mediante
sequestro nas modalidades qualificadas
Art. 159. [...]
1. Se o sequestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o sequestrado menor
de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou se o crime cometido por bando ou
quadrilha.
So quatro as circunstncias qualificadoras.
A primeira refere-se durao do sequestro, quando superior a 24 horas. A
maioria desses crimes tem durao maior que 24 horas, ento, essa qualificadora, como
regra, incidir sobre os criminosos, lembrando que o prazo deve ser contado a partir do
momento da privao da liberdade e no do momento em que os sequestradores entra-
DIREITO PENAL
rem em contato com os familiares da vtima. A comunicao a exteriorizao do crime
que se consuma desde o momento da privao da liberdade do sequestrado.
A segunda refere-se a crime cometido por quadrilha ou bando. Havendo a
incidncia da qualificadora, o entendimento mais benfico e mais adotado que, ainda
que o crime tenha sido praticado por quadrilha ou bando, no haver o somatrio das
penas do concurso material com o crime do artigo 288 do CP, sob pena de ocorrncia do
injusto e vedado bis in idem. No se pode esquecer que em relao formao da quadri-
lha ou bando exige-se no mnimo quatro pessoas e o vnculo de permanncia entre os
comparsas, durabilidade da associao, do contrrio ser concurso eventual de pessoas,
que no configura a qualificadora sob anlise.
As ltimas so referentes hipossuficincia do sequestrado em face da idade. Em
relao s circunstncias de idade do sequestrado, tenha ele idade inferior a 18 anos ou
superior a 60, a prova dever ser feita mediante certido de nascimento, ou, no sendo
possvel, com outra prova idnea insuscetvel de dvida.
Extorso qualificada por
leso grave ou morte do sequestrado
Art. 159. [...]
Pena - recluso, de 12 (doze) a 20 (vinte) anos.
2. Se do fato resulta leso corporal de natureza grave:
Pena - recluso, de 16 (dezesseis) a 24 (vinte e quatro) anos.
3. Se resulta a morte:
Pena - recluso, de 24 (vinte e quatro) a 30 (trinta) anos.
forma qualificada pelo resultado leso corporal grave, que est prevista no artigo
129, pargrafos 1. e 2., do CP. As leses graves devem ser resultantes do fato, sejam de
conduta dolosa ou de conduta culposa por parte dos agentes.
Para o crime qualificado pela morte, o legislador determinou a maior pena da
legislao brasileira, 24 a 30 anos de recluso.
Delao eficaz
Art. 159. [...]
4. Se o crime cometido em concurso, o concorrente que o denunciar autoridade, faci-
litando a libertao do sequestrado, ter sua pena reduzida de um a dois teros.
209
a chamada delao eficaz. Tendo em vista que o Estado no to organizado
quanto o crime organizado, partindo daquele chavo popular que quando no se pode
com o inimigo junte-se a ele, o Estado, pregando a imoralidade, a traio, premia o
agente que delatar os seus comparsas, desde que essa delao seja capaz de facilitar a
libertao do sequestrado. Por isso, a delao eficaz precisa realmente ser eficaz a ponto
de ser libertada a vtima que se encontrava em poder dos criminosos.
A delao pode ser, por exemplo, a descrio de onde o cativeiro, quantos agen-
tes esto participando do crime, horrio da troca da guarda, melhor momento e forma
de se aproximar do local do crime. Com essas informaes, se for obtida a libertao
do sequestrado, o julgador, obrigatoriamente, diminuir a pena do delator de um a dois
teros. Tal situao causa especial obrigatria de diminuio da pena. Alis, h uma
srie de julgados que entendem que, se a delao era suficiente para facilitar a libertao
do sequestrado, ela dever ser aplicada ainda que o Estado, por incompetncia, no tenha
conseguido a soltura da vtima. Ainda que no se admita a premiao por no ter sido
libertado o sequestrado, deve haver a incidncia das circunstncias atenuantes descri-
tas nos artigos 65, III, d, (confisso espontnea), e no artigo 66 (atenuante genrica),
ambos do CP.
Abstraindo agora o plano terico-legal, pode-se perceber que independentemente
de tratar-se de delao eficaz ou delao premiada, na prtica, em face violncia do
crime e dos criminosos, possivelmente o delator esteja diante da morte anunciada, pois
pelo Cdigo de tica desses delinquentes a pena a lhe ser sumariamente imposta, seja no
presdio ou fora dele, inquestionavelmente, ser a pena capital.
Curso de Direito Penal, de Fernando Capez, editora Saraiva.
Apropriao indbita,
estelionato, receptao
e disposies gerais
Apropriao indbita
Introduo e conceito legal
Para a ocorrncia desse crime, h a exigncia de um pressuposto material do
crime, o agente deve ter a posse lcita e de boa-f da res.
Exige-se assim a tradio livre e consciente, origem legtima e a disponibilidade
da coisa pelo agente. Caso contrrio poder ser aplicado o artigo 155 do Cdigo Penal
(CP).
Art. 168. Apropriar-se de coisa alheia mvel, de que tem a posse ou a deteno:
Sujeitos
Sujeito ativo qualquer pessoa que tenha a posse ou deteno, inclusive o cond-
mino e o scio. Sujeito passivo quem sofre o prejuzo, o proprietrio, o possuidor que
transfere precariamente a guarda da coisa a terceiro.
O delito de apropriao indbita tem como caracterstica fundamental o abuso de con-
fiana por parte do sujeito ativo que, tendo a posse ou a deteno da coisa alheia mvel, a
ele confiada pelo ofendido, em determinado instante passa a comportar-se como se fosse
dono, ou se negando a devolv-la ou realizando ato de disposio. O fato de o apelante
haver depositado a quantia referente venda do veculo de propriedade da vtima na conta-
-corrente de terceiro demonstra a inverso do ttulo da posse, demonstrando claramente o
animus de se apropriar do valor, caracterizando o delito previsto no artigo 168 do Cdigo
Penal. (TJDF, ACr 1998.01.1.025478-8, (Ac. 121.539), 1. T., Rel. Des. Natanael Caetano,
DJU 23/02/2000, p. 34)
Objeto material
O objeto material consiste em coisa mvel ou imobilizvel, ou at mesmo fung-
vel. Direitos e crditos no, mas ttulos sim. Coisas de pequeno valor (CP, art. 170 c/c
art. 155, 2.) e princpio da insignificncia so admitidos.
DIREITO PENAL
Inteno do agente
O elemento subjetivo o chamado animus rem sibi habendi (inteno de no mais
devolver a coisa).
Realiza o comportamento modelado no artigo 168 do Cdigo Penal o motorista que, con-
tratado para efetuar entrega de mercadoria, depois de cumprir a tarefa, resolve inverter o
ttulo da posse do caminho e passa a agir como se proprietrio fosse, fazendo fretes por
conta prpria e retirando acessrios do veculo. A insistncia em no entregar o bem
polcia, nas vrias ocasies em que fora solicitado, mais uma evidncia do dolo especfico
que regeu toda a conduta, ou seja, o animus rem sibi habendi.[...]. (TAMG, ACrim. 331.137-1,
1. C. Crim, Rel. Juiz Rosauro Jnior, DJMG 12/03/2002)
A consumao se d com a transformao da posse em propriedade, com a inver-
so da posse, normalmente revelada atravs de uma conduta externa (vende, desvia,
oculta, se nega a devolver etc.). No se admite a tentativa.
Pratica apropriao indbita qualificada o sujeito que, encarregado de receber pagamentos
de clientes, ao invs de destinar o numerrio sua finalidade, inverte o animus da posse
dos valores, apropriando-se destes indevidamente. (TJSC, ACrim 2002.002798-7, 1. C.
Crim., Rel. Des. Solon dEa Neves, J. em 20/08/2002)
A conduta do agente que no
cumpre contrato de arrendamento mercantil
Mostra-se aberrante a aceitao pura e simples da possibilidade de priso por dvida fora
dos casos previstos e expressos na Constituio Federal de 1988, que no podem ser dilar-
gados. A execuo do inadimplemento do leasing deve ser feita sobre o patrimnio do
devedor e no por via de ao penal por apropriao indbita. O entendimento pretoriano,
a propsito da caracterstica bsica do leasing ser predominantemente uma operao
financeira, onde a posse deferida com o pagamento das prestaes. O bem, neste caso,
entregue no para guarda, mas em decorrncia do financiamento. Difere a hiptese da
alienao fiduciria porque nela, ao contrrio do leasing, o legislador, como exagerada
garantia do credor, incluiu a figura do depositrio. O descumprimento do contrato pelo
arrendatrio (REsp 155.999/MG) permite a propositura de ao de reintegrao de posse
que, uma vez julgada procedente, no se encontrando o bem, resolve-se em perdas e
danos. (STJ, Rec. em HC 7.913/SP, J. em 15/04/1999, DJ 10/05/1999, Rel. Min. Fernando
Gonalves)
Caracteriza o crime de apropriao indbita a conduta do agente que dispe de veculo que
no lhe pertencia, pois era simples arrendatrio, transferindo a propriedade a terceiro aps
o ajuizamento, pela vtima, de ao de reintegrao de posse, diante do no pagamento
de algumas parcelas do leasing back firmado com esta. (TACRIMSP, AP 1.288.333/5, So
Sebastio, 6. C. Crim., Rel. Juiz Nicolino Del Sasso, J. em 04/11/2002)
213
Inexistncia de crime de apropriao indbita
Agente que deixa de restituir fitas de videocassete locadas Existncia de contrato com
o es ta belecimento acerca das condies da locao Absolvio Necessidade: Deve ser
absolvido do crime de apropriao indbita, nos termos do artigo 386, III, do Cdigo de
Processo Penal, o acusado que deixa de restituir fitas de videocassete locadas, visto existir
contrato firmado com o estabelecimento acerca das condies da locao, dentre estas,
aquelas atinentes hiptese de no haver restituio do material locado, pois tal situa-
o ftica relaciona-se, to somente ao inadimplemento de contrato de locao de bens
mveis. (TACRIMSP, AP 1.323.511/4, Caapava, 10. C. Crim., Rel. Juiz Ary Casagrande,
J. em 04/09/2002)
Reparao do dano
A reparao do dano, composio, restituio aps o cometimento da infrao
no desfigura o delito. Poder haver, se for o caso, arrependimento posterior, do artigo
16 do CP, ou a incidncia da atenuante genrica do artigo 66 do CP.
O trancamento de ao penal, medida de exceo, somente cabvel consoante enten-
dimento sufragado no mbito desta Corte Superior de Justia, nas hipteses em que se
demonstrar na luz da evidncia, primus ictus oculi, a excluso da autoria, a atipicidade da
conduta ou a extino da punibilidade. 2 No crime de apropriao indbita, a reparao do
dano por ato voluntrio do agente, antes ou depois do recebimento da denncia, no tem o
condo de obstar a propositura da ao penal, prestando-se, apenas na primeira hiptese,
a reduzir a pena eventualmente imposta ao ru. (RHC 10.679, RS). 3 Recurso improvido.
(STJ, RHC 11.606/SP, 6. T., Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU 04/02/2002)
Prova da apropriao indbita
Em se tratando de delito de apropriao indbita em que o elemento subjetivo corresponde
a uma subjetiva manifestao de vontade de inverter o ttulo de mera deteno em dom-
nio, a demonstrao do dolo feita, de regra, atravs de elementos indiretos de convenci-
mento, mas harmnicos e convergentes (TACRIM-SP, RJD 28/47). 2 Uma condenao
criminal, com todos os seus gravames e consequncias, s pode ser considerada com apoio
em prova cabal e estreme de dvida, sendo que as presunes e indcios, isoladamente
considerados, no constituem prova dotada destas qualidades, de modo a serem insu-
ficientes para amparar a procedncia da denncia. (JTACRIM, 17/149) (TAPR, ACrim.
0158698-9, 1. C. Crim., Rel. Juiz Waldemir Luiz da Rocha, DJ 13/09/2002)
Nem a prestao de contas e nem a percia so essenciais para demonstrar a existncia do
delito de apropriao indbita. Trata-se de crime que no deixa vestgios, no se aplicando
a ele as regras do artigo 158 do Cdigo de Processo Penal. Ademais, o sistema de pro-
vas adotado pelo Cdigo de Processo Penal brasileiro consagra a livre convico racional
do Juiz. Preliminar de nulidade rejeitada. Apropriao indbita advogado reteno de
indenizao trabalhista crime caracterizado quem, aproveitando-se de sua condio de
advogado constitudo, levanta quantia depositada em cartrio por causa ganha e a retm
injustificadamente comete o crime de apropriao indbita. Se o pagamento do dbito aps
DIREITO PENAL
a instaurao da ao penal no descaracteriza o delito, o que se dir do no ressarcimento
vtima, como ocorre no caso em tela. Condenao mantida. (TJRS, ACr 70.001.837.236,
6. C. Crim., Rel. Sylvio Baptista, J. em 14/12/2002). (TJRJ, AC 455/2000, Rel. Des. J. C.
Murta Ribeiro, DORJ 06/02/2002)
Apropriao indbita qualificada
Art. 168. [...]
1. A pena aumentada de um tero, quando o agente recebeu a coisa:
I - em depsito necessrio;
II - na qualidade de tutor, curador, sndico, liquidatrio, inventariante, testamenteiro ou
depositrio judicial;
III - em razo de ofcio, emprego ou profisso.
Tpica, antijurdica e culpvel de verdadeira apropriao indbita qualificada a ao
daquele que, na qualidade de advogado, se apropria de parte de indenizao recebida por
cliente beneficirio da Justia Gratuita a ttulo de honorrios advocatcios. Honorrios
que, diga-se de passagem: a uma eram indevidos, e, a duas, se apresentavam escorchantes
por envolver 50% da verba recebida. E isto quando se sabe que a verba mxima de hono-
rrios advocatcios, em sede de sucumbncia, de 20% do valor de causa. Sentena de 1.
grau de jurisdio, pois, que se reforma para condenar o apelado pelo seu atuar desvalo-
rado como incurso no artigo 168, 1., do Cdigo Penal, do qual, data venia, no se pode
excluir o elemento subjetivo inerente ao tipo penal, para ento se chegar atipicidade
da conduta. Recurso ministerial provido, rejeitada a questo prvia suscitada. (A. Crim.
455/00, TJ, RJ)
Prova dando certeza que o agente valendo-se da condio de assessor tcnico financeiro,
apropriou-se de considervel importncia da lesada que recebeu para aplicao. Desprovi-
mento. (TJRJ, ACrim 2001.050.01981, 7. C. Crim., Rel. Des. Giuseppe Vitagliano, J. em
14/05/2002)
Scia majoritria e gerente de administradora de imveis que recolhe numerrio do loca-
trio para pagar o IPTU, desvia-o dessa finalidade, incorporando-o ao caixa da empresa,
e presta contas mensais, ao locador como se o tributo estivesse satisfeito. Prova docu-
mental testemunhal suficientes a configurao do tipo subjetivo. Aumento da pena-base,
em ateno ao disposto no artigo 59 do Cdigo Penal. Provimento ao apelo do Ministrio
Pblico, para aumentar a pena em um tero, aplicando-se a qualificadora do artigo 168,
pargrafo 1., inciso III. Pena definitiva fixada em dois anos e oito meses de recluso e
dez dias-multa. Substituio da pena privativa de liberdade pela prestao de servios
comunidade e multa de trs salrios mnimos, em favor do lesado (art. 45, 1., 46, CP).
(TJRJ, ACrim. 5.310/2000, 8. C. Crim., Rel. Des. Jesse Torres, DORJ 29/08/2001) (Ref.
Legislativa: CP, art. 45, 1., 46 e 59)
Advogados que levantam, em juzo, dinheiro ganho em ao indenizatria movida por
menor, em virtude da morte da me em atropelamento, por eles ajuizada e que, no pres-
tam contas do numerrio recebido junto ao Banerj, no obstante insistentes cobranas dos
tios do autor da ao, por quem foram contratados, s vindo ajuizar ao consignatria
aps a instaurao da ao penal. Comete o crime de apropriao indbita, relevando
inequvoco animus rem sibi habendi o advogado que no presta contas do numerrio por
ele recebido como mandatrio, escusando-se com evasivas, ante as insistentes cobran-
215
as verbais dos tios do menor, que o contrataram. (TJRJ, Embs. Infs. 59.716/97, J. em
21/10/1998, DJ 03/12/1998, Rel. Des. Salim Jos Chalud)
[...] Incorre no delito de apropriao indbita, majorado por decorrncia da profisso, des-
pachante que recebe valores para pagamento de tributos e no efetua o recolhimento, per-
manecendo com o dinheiro. (TJRS, ACrim. 70.003.151.222, 8. C. Crim., Rel. Des. Roque
Miguel Fank, J. em 17/09/2002)
Configura o crime do artigo 168, pargrafo 1., III, do Cdigo Penal, a conduta do agente
que, durante o contrato de trabalho, apodera-se de numerrio recebido em virtude de
entrega de mercadorias, uma vez que a deteno do dinheiro precedeu a ruptura da rela-
o trabalhista, sendo impossvel a desclassificao para o delito do artigo 345, caput, do
Diploma Penal, pois a posterior resciso do pacto laboratcio no tem o condo de trans-
mudar a apropriao indbita em exerccio arbitrrio das prprias razes. (TACRIMSP,
AP1.317.599/3, Piracicaba, 14. C.Crim., Rel. Frana Carvalho, J. em 17/09/2002)
Pratica apropriao indbita qualificada o sujeito que, encarregado de receber pagamen-
tos de clientes, ao invs de destinar o numerrio sua finalidade, inverte o animus da
posse dos valores, apropriando-se destes indevidamente. (TJSC, ACrim. 2002.002798-7,
1. C.Crim., Rel. Des. Slon Neves, J. em 20/08/2002)
Apelao-crime. Apropriao indbita. 1. Clube social. Presidente. Emisso de cheques
da entidade em proveito prprio. Prejuzo. Incorre no delito de apropriao indbita presi-
dente de associao esportiva que efetua pagamentos de despesas particulares com talo-
nrio do clube em prejuzo do clube e de terceiros. (TJRS, ACrim. 70.002.008.316 8.
C.Crim. Rel. Des. Roque Fank, J. em 29/05/2002)
Diferena entre apropriao indbita e estelionato
O ato de alienar arroz depositado, em razo de contrato celebrado com a Conab, configura
o ilcito tipificado no artigo 168, caput, do Cdigo Penal, porquanto o agente inverte cons-
cientemente a posse (animus rem sibi habendi) como se fosse dono do produto. 2. No h,
nessa hiptese, caracterizao de estelionato pois o crime previsto no artigo 171 do Cdigo
Penal pressupe a existncia de dolo antecedente e utilizao de artifcio, ardil ou qual-
quer outro meio fraudulento. 3. Operada a emendatio libelli (art. 383, CPP) classificando
a conduta descrita na denncia como apropriao indbita. 4. Coisas fungveis que, por
fora de contrato, foram entregues para serem transmitidas a terceiros, ou para outro fim
determinado, podem figurar como objeto material do delito de apropriao indbita. Pre-
cedentes. 5. Prescrio pela pena concretizada. (TRF, 4. R, Ap Cr. 2002.04.01.049691-6/
RS, Rel. Des. Ted. lcio Pinheiro de Castro, DJU 27/08/2003)
Estelionato
Conceito legal
CP, art. 171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita, em prejuzo alheio, indu-
zindo ou mantendo algum em erro, mediante artifcio, ardil, ou qualquer outro meio
fraudulento:
Pena - recluso, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.
DIREITO PENAL
Diferena entre fraude civil e penal
Se o agente jamais pretendeu honrar seus contratos, sua vontade viciada, seu nimo de
iludir pessoas foi a causa nica a justificar a constituio de uma sociedade, por meio
da qual buscaria, como logrou, obter vantagens criminosas. No pode ser considerado
comerciante mal sucedido, nem h ilcito civil mas penal na conduta de quem, valendo-se
de uma empresa de fachada especialmente constituda para esse fim, sempre iludindo
incautos e obtendo vantagens indevidas em prejuzo alheio, celebra contrato que sistema-
ticamente no cumpre, nem pretende honrar, e portar-se como verdadeiro estelionatrio.
(TJRS, Embs, inf. 58.926/96, J. em 11/11/1980, Rel. Des. Cludio T. de Oliveira)
Fraude bilateral
A fraude bilateral irrelevante, e o crime ocorre da mesma forma.
[...] Incorre nas penas do artigo 171, caput, do Cdigo Penal, o agente que, identificando-se
como Oficial do Exrcito e utilizando farda e distintivos correspondentes, induz a vtima a
lhe entregar quantia em dinheiro para o ingresso na carreira militar sem concurso pblico,
sendo certo que eventual fraude bilateral no descaracteriza o estelionato, uma vez que a
boa-f do ofendido no constitui elemento do tipo, ademais, mostra-se impossvel a des-
classificao da conduta para a contraveno prevista no artigo 45 da Lei de Contraveno
Penal, a qual resta absorvida pelo referido crime, em razo do princpio da consuno. (AP
1.291.621/3, TACRIM, SP, 12. C. Crim., Rel. Juiz Amador Pedroso, J. em 28/01/2002)
Casos prticos
Deve haver sempre a fraude por parte do agente, seja para induzir ou manter a
vtima em erro, utilizando meio ardiloso para obter a vantagem pretendida, que lhe
concedida espontaneamente pela vtima.
Prova dando certeza que o agente, mediante o ardil de fazer-se passar por proprietria,
aluga ao lesado linha telefnica que nunca veio a ser instalada, recebendo parte do aluguel
e desaparecendo. Provimento. (TJRJ, Acrim n. 2001.050.05326, 7. C. Crim. Rel. Des.
Giuseppe Vitagliano, J. em 28/05/2002)
Materialidade e autoria indiscutveis. Reconhecido ru que, usando o golpe do bilhete,
lesou a incauta vtima, obtendo vantagem ilcita. Conluio com o corru que, aparentando
ser estranho, confirmou o prmio, dando credibilidade ao golpe. 4. Pena bem posta.
Regime de acordo com o artigo 33, 3., do Cdigo Penal. Rejeitadas as preliminares.
Negado provimento. (TJRS, ACrim. 70002150852, C. Esp., Rel. Des. Elba Aparecida
Nicolli Bastos, J. em 26/09/2001)
Caracteriza o delito de estelionato, na sua forma fundamental, a conduta do contador que
obtm vantagem indevida em prejuzo dos clientes/vtimas, induzindo-os a erro, mediante
o lanamento de valores a maior no documento de cobrana, levando-os a supor esta-
rem apenas reembolsando a quantia efetivamente recolhida pelo agente ao fisco. Sendo o
agente primrio, sem antecedentes criminais e de pequeno valor o prejuzo experimentado
pelas vtimas, mesmo somados, impe-se a concesso da benesse prevista no pargrafo
primeiro, do artigo 171 do Cdigo Penal. (TJSC, ACrim 2.004348-6, 2. C.Crim., Rel. Des.
Srgio Roberto Baasch Luz, J. em 20/08/2002)
217
Incorre nas penas do artigo 171 do Cdigo Penal o agente que, utilizando-se de mentira
verbal, acerta preo de carreto e viagem com motorista, deixando de pagar pelo servio
ao chegar no destino, uma vez que, ao se utilizar do embuste, obteve vantagem indevida,
fazendo com que a vtima o levasse de um lugar a outro sem receber pelo transporte
efetuado. (TACRIMSP, AP 1.330.077/5, Caraguatatuba, 14. C.Crim., Rel. Juiz Cardoso
Perptuo J. em 12/11/2002)
Caracteriza o crime previsto no artigo 171, caput, do Cdigo Penal, a conduta do agente
que simula interesse na locao de fitas de vdeo, com a inteno preconcebida de vend-
-las, preenchendo a ficha cadastral com endereo falso, no servindo descaracterizao
do delito eventual falta de cautela do comerciante-vtima, visto que este agiu com os cui-
dados de praxe, fazendo cadastro, onde constam dados pessoais do cliente. (TACRIMSP,
AP 1.309.983/8 Ja, 11. C.Crim., Rel. Juiz Wilson Barreira, J. em 16/09/2002)
Agente que faz uso de tquetes falsificados para adquirir mercadorias no estabelecimento
comercial da vtima, recebendo o troco em dinheiro Configurao: comete o delito de
estelionato o agente que faz uso de tquetes falsificados para adquirir mercadorias no
estabelecimento comercial da vtima, recebendo o troco em dinheiro. (TACRIMSP, AP
1.315.259/2, Ribeiro Preto 13. C.Crim., Rel. Juiz Teixeira de Freitas, J. em 10/09/2002)
Pratica o ilcito previsto no artigo 171, caput, do Cdigo Penal aquele que se aproveita do
parco discernimento de um ancio analfabeto e, valendo-se da ignorncia da provecta
vtima, a convence a habilit-lo como procurador junto a repartio previdenciria, de onde
saca proventos de aposentadoria e deles se apropria, porque caracterizado o emprego de
engodo, artifcio ou ardil para induzir ou manter a vtima em erro, visando obter vantagem
patrimonial ilcita em prejuzo alheio. (TAMG, Ap. Crim. 290.764-0, J. em 24/11/1999, DJ
28/4/2000, Rel. Juza Jane Silva)
Caracteriza o delito de estelionato a conduta do agente que, sem possuir qualquer ttulo
eclesistico, auto intitula-se Arcebispo de Igreja Ortodoxa, e vale-se dessa condio para
obter vantagem ilcita dos fiis, induzindo-os em erro e exigindo quantias em dinheiro
para realizar missas, batismos e consultas especiais, alm de vender teros benzidos
no templo que mantm. (TACRIMSP, AP 1.265.455/3, So Roque, 13. C.Crim., Rel. Juiz
Teodomiro Mndez, J. em 29/01/2002)
[...] Caracterizao do crime de estelionato (art. 171, CP), uma vez que houve a induo e a
manuteno de algum em erro, mediante meio fraudulento, com a obteno de vantagem
indevida em detrimento de terceiro, porquanto o acusado, fazendo-se passar por bacharel
em Direito, ministrou aulas na Universidade Federal do Amap, recebendo a remunerao
correspondente, em prejuzo da instituio de ensino e dos alunos matriculados na disci-
plina ministrada. 3. Substituio da pena privativa de liberdade na forma do artigo 44 do
Cdigo Penal (redao dada pela Lei 9.714/98). 4. Apelao do Ministrio Pblico Federal
desprovida. Apelao do acusado parcialmente provida. (TRF1. R., ACrim. 95.01.19705-0,
AP, 2. T., Rel. Juiz Leo Aparecido Alves, DJ 06/02/2003)
No configurao do estelionato
A inscrio em concurso pblico privativo de bacharel em Direito, bem como perante a
Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) no configura tentativa de estelionato, porquanto
no h, em decorrncia desses fatos, a obteno de vantagem indevida em detrimento de
terceiro [...]. (TRF 1. R. ACrim. 95.01.197050, AP, 2. T., Rel. Juiz Leo Aparecido Alves,
DJ 06/02/2003)
DIREITO PENAL
Estelionato e estado de necessidade
A alegao do acusado de que a conduta criminosa foi motivada por dificuldades finan-
ceiras para atender a despesas com seu pai e com sua noiva no so suficientes para a
caracterizao da excludente de antijuridicidade prevista no artigo 23, I, do Cdigo Penal.
requisito do estado de necessidade que a ao lesiva seja o nico meio para afastar o
perigo, o que no se verifica na hiptese dos autos. 2. Embora a denncia no se refira
ao artigo 71 do Cdigo Penal, a descrio do crime na forma continuada supre a omisso,
j que o acusado se defendeu dessa acusao. 3. Tratando-se de estelionato praticado em
detrimento da Caixa Econmica Federal, de se aplicar a causa de aumento prevista no
pargrafo 3. do artigo 171 do Cdigo Penal. 4. O fato de o acusado ter ressarcido a Caixa
Econmica Federal antes do oferecimento da denncia no tem o condo de descaracteri-
zar o estelionato, influindo apenas na fixao da pena, que deve ser reduzida, nos termos
do disposto no artigo 16 do Cdigo Penal. (TRFRJ, 2. R, ACr 001652, 3. T., Rel. Des. Fed.
Paulo Freitas Barata, DJU 16/03/1999).
Reparao do dano
O prejuzo sofrido pela vtima para ensejar o reconhecimento do estelionato privilegiado
deve ser aferido no momento da consumao do delito e no no da reparao patrimo-
nial eventualmente verificada. (TAMG, Ap. Crim. 290.764-0, J. em 24/11/1999, DJ
28/04/2000, Rel. Juza Jane Silva)
A reparao do dano aps o oferecimento da denncia no exclui o crime de estelionato,
influindo to somente na dosagem da reprimenda. (TAMG, Ap. Crim. 290.764-0, J. em
24/11/1999, DJ 28/04/2000, Rel. Juza Jane Silva)
O ressarcimento do prejuzo, no delito do artigo 171, pargrafo 2., III, do Cdigo Penal,
no afeta a tipicidade e nem extingue a punibilidade. (STJ, RHC 6.995, J. em 22/09/1998,
DJ 03/11/1998, Rel. Min. Felix Fischer)
[...] O ressarcimento do prejuzo antes do recebimento da denncia no exclui o crime
de estelionato cometido na sua modalidade fundamental (art. 171, caput, CP) , apenas
influindo na fixao da pena, nos termos do artigo 16 do Cdigo Penal. A orientao
contida na Smula 554 do Supremo Tribunal Federal restrita ao crime de estelionato
na modalidade de emisso de cheques sem fundos, prevista no artigo 171, pargrafo 2.,
inciso VI, do estatuto repressivo. Recurso desprovido. (STJ, RO-HC 8.211/BA, 5. T., Rel.
Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJU 14/06/1999, p. 214)
Continuidade delitiva
Se vrios so os crimes da mesma espcie praticados, inclusive idnticos entre si (este-
lionatos), estando todos vinculados pelas condies de local, tempo e modo de execuo,
ainda que haja pluralidade de vtimas, a hiptese de continuidade delitiva, sendo de se
aplicar a regra insculpida no artigo 71 do Cdigo Penal. O crime de uso de documento falso
absorvido pelo delito de estelionato, previsto no artigo 171 do Cdigo Penal, quando
a falsificao e o uso do documento se exaurem por completo no prprio estelionato,
caracterizando-se como meio para a consecuo deste, sem mais qualquer potencialidade
219
lesiva por si s. Se o uso de documento falso tem a finalidade de obter vantagem ilcita,
mediante artifcio, erro ou fraude, em prejuzo alheio, desaparece a ilicitude penal desse
fato, porque ele se constitui em crime-meio para a prtica do estelionato, sendo por este
absorvido. Em tais casos, aplica-se o princpio da consuno, uma das modalidades previs-
tas no ordenamento penal ptrio para a soluo do conflito aparente de normas. (TJMG,
ACrim. 259.027-1/00, 3. C. Crim., Rel. Des. Odilon Ferreira, DJMG 06/12/2002)
No se reconhece a ocorrncia de continuidade delitiva para fins de unificao de penas
aplicadas ao paciente pela prtica de diversos crimes de estelionato, quando no h cone-
xo temporal e geogrfica entre eles, vez que praticados em grande espao de tempo e em
comarcas diversas e com diversidade de vtimas e comparsas. Precedentes do Superior
Tribunal de Justia e Supremo Tribunal Federal. Ordem denegada. (STJ, HC 16.445/SP, 5.
T., Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU 18/11/2002)
Estelionato e falsum
Smula 17 do Superior Tribunal de Justia (STJ):
N. 17. ESTELIONATO POTENCIALIDADE LESIVA.
Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este absor-
vido.
EMENTA. Estelionato e falsidade: caso em que, no se esgotando com a prtica do este-
lionato a potencialidade lesiva do falsum, h concurso formal e no concurso aparente a
resolver-se pela consuno. (STF, HC 78.339-6/SP, 1. T.)
Estelionato privilegiado
Art. 171. [...]
1. Se o criminoso primrio, e de pequeno valor o prejuzo, o juiz pode aplicar a pena
conforme o disposto no art. 155, 2..
Estelionato por extenso normativa
Art. 171. [...]
2. Nas mesmas penas incorre quem:
Disposio de coisa alheia como prpria
I - vende, permuta, d em pagamento, em locao ou em garantia coisa alheia como pr-
pria;
Alienao ou onerao fraudulenta de coisa prpria
II - vende, permuta, d em pagamento ou em garantia coisa prpria inalienvel, gravada
de nus ou litigiosa, ou imvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em
prestaes, silenciando sobre qualquer dessas circunstncias;
DIREITO PENAL
Defraudao de penhor
III - defrauda, mediante alienao no consentida pelo credor ou por outro modo, a garan-
tia pignoratcia, quando tem a posse do objeto empenhado;
Comete o crime de defraudao de penhor o presidente de empresa que contrata emprs-
timos do governo federal, dando em garantia duas partidas de expressiva quantidade de
milho, vindo depois a vend-la sem o consentimento ou mesmo mera cincia do credor.
(TRF, A. Crim. 96.04.05916-5, 4. R1. T.)
Fraude na entrega de coisa
IV - defrauda substncia, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a algum;
Fraude para recebimento de indenizao ou valor de seguro
V - destri, total ou parcialmente, ou oculta coisa prpria, ou lesa o prprio corpo ou a
sade, ou agrava as consequncias da leso ou doena, com o intuito de haver indenizao
ou valor de seguro;
Fraude no pagamento por meio de cheque
VI - emite cheque, sem suficiente proviso de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra
o pagamento.
Estelionato previdencirio
Art. 171. [...]
3. A pena aumenta-se de um tero, se o crime cometido em detrimento de entidade de
direito pblico ou de instituto de economia popular, assistncia social ou beneficncia.
Distino entre estelionato e furto
Pratica o crime descrito no artigo 171 do Cdigo Penal o agente que subtrai talo de
cheques em branco e, aps falsific-los, utiliza-os em proveito prprio para obter van-
tagem ilcita em prejuzo alheio, mediante fraude consistente no depsito das crtulas
falsificadas em contas de terceiros, devendo ser absorvido o crime de furto, por fora do
princpio da consuno, haja vista ser este o crime-meio para a perpetrao do crime-fim,
o estelionato. (TACRIMSP, AP 1.284.501/2, 15. C.Crim., Rel. Juiz Carlos Biasotti, J. em
07/02/2002).
Estelionato e cheque
Cheque e estelionato (CP, art. 171, 2., VI)
O crime de estelionato, como sabemos, necessita da fraude do agente e do preju-
zo da vtima.
221
Com isso, aps discusso quanto consumao e tentativa, concluiu-se que o
crime de estelionato atravs de cheque de consumao material e, como tal, admi-
te tentativa.
Motivos:
crime patrimonial e no contra a f pblica, embora o legislador proteja o
instituto cheque, o faz secundariamente.
figura de estelionato que exige dano ou prejuzo.
ordem de pagamento vista, que se v frustrada quando o banco no a obe-
dece.
O crime fraude no pagamento por meio de cheque, com isso no se perfaz
com a emisso, mas com o no pagamento, portanto material.
O Supremo Tribunal Federal (STF) demonstra a necessidade da fraude com a
Smula 246 e, por poltica criminal, com a Smula 554, passou a entender que o paga-
mento efetuado antes do recebimento da denncia descaracteriza o crime, por falta de
justa causa.
Quanto ao artigo 16 do CP arrependimento posterior que posterior Smula
554 (deciso em 15/12/1976 com Publicao Oficial em 03/01/1977), vez que foi inse-
rido com a reforma da Parte Geral do CP de 1984, as crticas surgiram fortes por parte da
doutrina pela falta de cientificidade, que trata matria de Direito Pblico como de Direito
Privado, como se o crime surgisse de um mero ato negocial que pode ser desfeito com o
pagamento antes do recebimento da denncia, surgindo da um vnculo temporal que o
tipo penal no exige.
A doutrina majoritariamente no admite a extino do crime ou da ao penal
pelo pagamento do cheque antes do recebimento da denncia. Conforme Damsio E. de
Jesus (2001), para ns, o pagamento do cheque antes do recebimento da denncia no
exclui o delito, podendo reduzir a pena (CP, art. 16).
Luiz Regis Prado (2000) ensina que
[...] o entendimento [...] no tem fundamentao jurdica e a recomposio do patrimnio
lesado, no caso, no pode ser acolhida como excludente de ilicitude, j que a reparao do
dano uma consequncia do crime, no podendo esta excluir o delito, mesmo porque o
tipo penal se aperfeioa com o acrscimo, ao patrimnio do agente, da vantagem ilcita
obtida, no podendo tal infrao ser extirpada pela recomposio do patrimnio do sujeito
passivo. [...] Assim, a recomposio patrimonial deve ter reflexos to somente na intensi-
dade da pena, e no na destipificao da conduta ilcita, devendo ser aplicado o instituto
do arrependimento posterior.
DIREITO PENAL
Em sentido contrrio, Celso Delmanto (2002) entende que a Smula 554 deve
prevalecer, eis que o STF exigiu o prejuzo, o que no ocorrendo desfigura o crime des-
crito no artigo 171, pargrafo 2., VI, do CP.
O Superior Tribunal de Justia (STJ) sob a Relatoria do Ministro Francisco de
Assis Toledo assim decidiu (cheque sem fundos Smulas 246 e 554):
A Smula 246 ensina que no havendo fraude no h crime de emisso de cheque sem
fundos.
A Smula 554, limitando e complementando a 246, estabeleceu que o pagamento aps o
recebimento da denncia afasta a presuno de que no houve fraude, devendo o processo
prosseguir.
Harmonizando as Smulas 246 e 554 do Supremo Tribunal Federal com o artigo 16 do
Cdigo Penal, preleciona que o importante saber se houve ou no fraude por parte do
agente:
Havendo fraude por parte do emitente do cheque sem fundos, ao efetuar o pagamento
antes do recebimento da denncia aplica-se o arrependimento posterior (art. 16, CP) com
a diminuio de um a dois teros, porque com a fraude o crime persiste.
No sendo comprovada a fraude aplicam-se as Smulas 246 e 554 do Supremo Tribunal
Federal. Havendo o pagamento antes do recebimento da denncia, o inqurito policial ou
o processo ser extinto por falta de justa causa (fraude).
O STF se posiciona da mesma forma (STF, RHC 64.272/SP).
O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, em especial na quinta e sexta cmaras
criminais, admitem a extino do crime ou da ao penal caso seja efetuado o pagamento
antes do recebimento da denncia. A quinta cmara na apelao-crime 698.119.716, com
a relatoria do desembargador Lus Gonzaga da Silva Moura.
Para a sexta cmara, o pagamento poder ser efetuado at mesmo depois do rece-
bimento da denncia (A. Crime 70.003.191.533, TJ, RS).
No mesmo sentido ainda as apelaes-crime do TJ, RS: 70.003.322.005,
70.003.118.270, 70.001.659.820, 70.000.995.480, 298.003.088, todas do relator desem-
bargador Sylvio Baptista Neto.
Cheque e estelionato (CP, art. 171, caput)
H casos em que o cheque usado como meio fraudulento para obter a vantagem,
sendo esse caso crime do artigo 171, caput, do CP.
No se aplica a Smula 554 do STF.
Tratando-se de crime de estelionato, previsto no artigo 171, caput, no tem
aplicao a Smula 554 do STF.
223
No mesmo sentido:
HC 72.944 (STF, 2. T);
HC 78.183 (UF-SP, 2. T);
HC 78.255 (UF-SP, 2. T);
RT 702/402 (STJ);
AC 70.003.596.335 (TJ, RS, 6. C. Crim.);
AC 70.003.622.602 (8. C. Crim.);
AC 699.180.899 (8. C. Crim.).
Exemplos jurisprudenciais nos quais configura-se o crime de estelionato simples
(CP, art. 171, caput), no sendo aplicada a Smula 554 do STF, aplicando-se, ento, o
arrependimento posterior ou a atenuante do artigo 65, III, b, se for o caso:
cheque sem fundos emitido por terceira pessoa com o conhecimento do
agente;
emisso de cheque sem fundos por um dos rus com o aval do outro;
cheque dado em garantia de dvida;
pagamento com cheque sobre conta-corrente encerrada;
pagamento com cheque falsificado ou emitido com falsa identidade;
pagamento com cheque furtado ou roubado;
pagamento com cheque que no pertence ao acusado que o preenche e assina;
pagamento com cheque sem fundos havendo o recebimento de troco.
Em todos esses casos, a jurisprudncia se manifesta no sentido de que a Smula
554 do STF no pode ser aplicada, pois o cheque foi apenas o meio fraudulento utilizado
para induzir algum em erro, obtendo o proveito ilcito (CP, art. 171, caput).
Aplica-se a Smula 554 do STF somente quando o crime de fraude no paga-
mento por meio de cheque (CP, art. 171, 2., VI).
Estelionato e competncia
O Juzo competente o do lugar onde o agente realiza o negcio fraudulento, obtendo
vantagem indevida. Crime de estelionato configurado. (art. 171, CP). (STF, HC 75.252-7,
J. em 30/09/1997, DJ 14/11/1997, Rel. Min. Carlos Velloso)
O uso de meio fraudulento para a obteno de financiamento junto s instituies finan-
ceiras caracteriza o delito previsto no artigo 19, da Lei 7.492/86 (crimes contra o sistema
DIREITO PENAL
financeiro), de competncia da Justia Federal. Conflito conhecido para declarar compe-
tente o Juzo Federal Criminal de Novo Hamburgo/RS, o suscitado. (STJ, CC 30.427/RS,
(2000/0097619-9), 3. S., Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU 20/05/2002)
Configura crime de estelionato, da competncia da Justia Federal, a alterao de docu-
mentos particulares com o objetivo de que terceiros (mdicos) viessem a receber paga-
mentos indevidos pagos pelo hospital e suportados pelo Inamps, autarquia federal. (TRF,
4. R. ACr 96.04.13961-4/PR, 1. T., Rel. Juiz Vladimir Freitas, DJU 13/01/1999, p. 155)
Militar. Estelionato. Competncia. (art. 251, caput, CPM). Soldado que, de posse da senha
do carto magntico de outro soldado, transferiu, pelo servio telefnico da instituio
bancria, quantia em dinheiro para a conta-corrente de uma terceira pessoa. Crime come-
tido por militar em atividade contra militar na mesma situao (art. 9., I, A, CPM). Com-
petncia da Justia Castrense para julgar a ao penal (art. 124, caput, CF). Alegao de
que a operao consubstanciou emprstimo efetivado entre as partes. Inviabilidade do seu
exame, por no comportar o writ exame de provas. Recurso improvido. (STF, RHC 8.1467/
AM, 1. T., Rel. Min. Ellen Gracie, DJU 15/03/2002)
Smula 24 do STJ:
N. 24. ESTELIONATO. PREVIDNCIA SOCIAL. QUALIFICADORA.
Aplica-se ao crime de estelionato, em que figure como vtima entidade autrquica da Pre-
vidncia Social, a qualificadora do par grafo 3. do artigo 171 do Cdigo Penal.
Smula 73 do STJ:
N. 73. PAPEL-MOEDA FALSIDADE. ESTELIONATO. COMPETNCIA.
A utilizao de papel-moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de
estelionato, ensejando a competncia da Justia Estadual.
Smula 107 do STJ:
N. 107. Compete Justia Comum Estadual processar e julgar crime de estelionato pra-
ticado mediante falsificao das guias de recolhimento das contribuies previdencirias,
quando no ocorrente leso autarquia federal.
Competncia do estelionato e cheque
Smula 48 do STJ:
N. 48. COMPETNCIA. JUZO. ESTELIONATO. CHEQUE.
Compete ao juzo do local da obteno da vantagem ilcita processar e julgar crime de
estelionato cometido mediante falsificao de cheque.
Smula 521 do STF:
N. 521. COMPETNCIA. PROCESSO E JULGAMENTO. ESTELIONATO. CHEQUE
SEM FUNDOS.
O foro competente para o processo e o julgamento dos crimes de estelionato, sob a moda-
lidade da emisso dolosa de cheque sem proviso de fundos, o do local onde se deu a
recusa do pagamento pelo sacado.
225
Receptao
Conceito legal
Receptao dolosa simples:
Art. 180. Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito prprio ou
alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-f, a
adquira, receba ou oculte:
Elemento subjetivo
Receptao configurao do elemento subjetivo especfico Aferio a partir da anlise
dos elementos circunstanciais e de natureza objetiva que cercam os fatos Necessidade:
a configurao do elemento subjetivo especfico do delito de receptao, supondo est-
gio de comportamento anmico ou meramente subjetivo, deve ser perquirida junto aos
elementos circunstanciais e de natureza objetiva que cercam os fatos. (AP 1.289.229/4,
TACRIM, SP, 9. C.Crim.)
Casos prticos jurisprudenciais
[...] e o apelante, aps indagado pelos policiais sobre a existncia de eventual objeto ilcito
em sua residncia, indicou-lhes o local de difcil acesso em que ocultava arma de fogo de
fabricao estrangeira, de calibre 9mm, cuja utilizao vedada no pas, devidamente
municiada, entende-se comprovado que possua o conhecimento prvio e inequvoco de
tratar-se de produto de crime anterior (contrabando), a configurar o delito de receptao
dolosa, na modalidade prpria (art. 180, caput, CP). Sentena confirmada. (TRF, 2. R. ACr
97.02.29620-0, 2. T., Rel. Des. Fed. Srgio Feltrin Corra, DJU 06/04/1999, p. 70)
No pode invocar desconhecimento o mecnico que retifica o motor do veculo sem verifi-
car-lhe a numerao do chassi. Provada a aquisio e a cincia, por dever de ofcio, de que
a coisa produto de crime, completa-se a tipificao do artigo 180, caput, do Cdigo Penal,
tornando-se imperativa a condenao quando, em reforo, o valor da venda est aqum do
real. (TJRJ, Ap. Crim. 4.281/99, Miracema, J. em 02/12/1999, DJ 17/12/1999, Rel. Des.
Liborni Siqueira).
Receptao qualificada
Art. 180. [...]
1. Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depsito, desmontar, montar,
remontar, vender, expor venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito prprio ou
alheio, no exerccio de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto
de crime:
Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa.
DIREITO PENAL
Uma questo instigante como solucionar a situao do agente que, no exerccio
de atividade comercial, adquire coisa que sabe tratar-se de produto de crime, pois o caput
no se refere a agente de comrcio de produto de crime e o verbo saber, j o pargrafo
primeiro menciona agente comercial, e o verbo deve saber.
Conforme Damsio E. de Jesus (2000, p. 490-494), quanto ao saber e o deve saber
no crime, haver, no mnimo, cinco orientaes:
1. se o comerciante ou industrial, presentes as elementares do tipo, sabia que o objeto
material era produto de crime, responde por receptao dolosa prpria (art. 180, caput),
levando-se em conta que o pargrafo 1. s prev o devia saber. Se sabia, o fato atpico
diante do pargrafo 1., que exige o elemento subjetivo do tipo deve saber (princpio da
legalidade ou de reserva legal). Se no sabia, embora devendo saber, aplica-se o par-
grafo 1.;
2. o fato absolutamente atpico, uma vez que o crime prprio de receptao de comer-
ciante ou industrial se encontra descrito no pargrafo 1., que no prev o elemento subje-
tivo do tipo sabe. Assim, o fato no se enquadra no caput e nem no pargrafo 1.;
3. o fato adequa-se ao pargrafo 1., que abrange o sabe (dolo direto para a doutrina) e
o deve saber (dolo indireto eventual): se a lei pune o fato menos grave com o mnimo de
trs anos de recluso (deve saber), no seria crvel que o de maior gravidade (sabe) fosse
atpico ou punido com pena menor (um ano de recluso). O deve saber no pode ser enten-
dido como indicativo somente de dolo eventual, de dvida ou incerteza, significando que
a origem criminosa do objeto material ingressou na esfera de conscincia do receptador,
abrangendo o conhecimento pleno (sabe) e o parcial (dvida; desconfiana);
4. o tipo do pargrafo 1. deve ser totalmente desconsiderado porque ofende o princpio
constitucional da proporcionalidade: se aplicado, sabendo o comerciante ou industrial
que a coisa origina-se de crime (delito mais grave), a pena de um a quatro anos de
recluso (caput do art. 180); devendo saber (infrao de menor gravidade), de trs a oito
anos (1.). De modo que, consciente da origem delituosa do objeto material, responde
por receptao dolosa prpria (caput do art. 180); se devia saber, aplica-se a forma culposa
(3.), conforme pacfica jurisprudncia anterior lei;
5. concorda com a posio anterior, desconsiderando, contudo, somente o preceito
secundrio do pargrafo 1. do artigo 180, permanecendo a definio do crime prprio do
comerciante (preceito primrio). Se sabia, aplica-se o caput; se devia saber, adequa-se o
fato ao pargrafo 1., com a pena do caput, cortando-se o excesso. A diferenciao pessoal
e subjetiva considerada pelo juiz na fixao da pena concreta.
Juntamente com o autor, preferimos a quinta orientao, para ns a menos pior,
tendo em vista que a lei nova veio para confundir, no para esclarecer: o preceito secun-
drio do pargrafo 1. deve ser desconsiderado, uma vez que ofende os princpios cons-
titucionais da proporcionalidade e da individualizao legal da pena. Realmente, nos
termos das novas redaes, literalmente interpretadas, se o comerciante devia saber da
provenincia ilcita do objeto material, a pena de recluso de trs a oito anos (pargrafo
1.); se sabia, s pode subsistir o caput, recluso de um a quatro anos. A imposio de
227
pena maior ao fato de menor gravidade inconstitucional, desrespeitando os princpios
da harmonia e da proporcionalidade.
Porm a jurisprudncia muito dividida acerca do tema:
O tipo subjetivo da receptao qualificada est contido na expresso deve saber, que repre-
senta um estado de dvida embora o agente no tenha certeza da procedncia ilcita da
resposta, possui elementos suficientes para saber dessa circunstncia. Assim, mostra-se
correta a condenao se o ru deixou de tomar as providncias necessrias verificao
da origem de produtos que adquiriu e colocou venda em sua loja, preferindo fazer vistas
grossas s circunstncias que denunciavam a ilicitude da origem dos bens. Se o sujeito
ativo do crime comerciante, invivel se mostra a desclassificao da receptao qualifi-
cada. (art. 180, 1., do CP) para sua forma simples. Apelo improvido. (A. Crim. 22.509-
9/213, TJ, GO 1. C. Crim.)
Ru preso em flagrante no interior de um carro comprovadamente furtado que ia sendo
levado para desmonte. Indcios suficientes da cincia da origem ilcita e de sua participa-
o no crime prestando auxlio no desmonte do carro. A qualificadora do pargrafo 1. do
artigo 180 do Cdigo Penal s se aplica se o sujeito ativo for comerciante ou industrial,
necessitando que haja continuidade e habitualidade na atividade comercial. Se no ficar
comprovada a atividade comercial, ainda que irregular ou clandestina, no h como se
reconhecer tal qualificadora. Tendo sido o ru encontrado no interior de um veculo, com-
provadamente furtado, juntamente com mais dois elementos, um deles o adquirente do
mesmo, o qual ia ser levado para outro local a fim de ser desmontado, tais fatos formam
um conjunto harmnico de indcios suficientemente claros de que sabia ele de origem
ilcita do veculo, bem como de sua participao no crime, prestando auxlio no desmonte
do carro. (A. Crim. 5.328/2000, TJ, RJ, 1. C. Crim.)
Contentando-se o legislador, para a configurao da tipicidade subjetiva do delito de recep-
tao qualificada, com o dolo eventual, expresso na admisso de consumar-se a infrao
com o dever saber o agente da origem criminosa da coisa, induvidoso, no caso concreto,
que o fato punvel se acha inteiramente configurado na conduta de proprietrio de oficina
mecnica que recebe, para supostos servios de lanternagem e pintura, veculo desfigu-
rado em relao ao ano de sua fabricao, com evidncia de remarcao da numerao do
chassi, desacompanhado de qualquer documentao e de pessoa que sequer diz saber o
nome. Sentena mantida. Recurso desprovido. (A. Crim. 597/2001, TJ, RJ, 4. C. Crim.)
Atividade comercial por equiparao
Art. 180. [...]
2. Equipara-se atividade comercial, para efeito do pargrafo anterior, qualquer forma
de comrcio irregular ou clandestino, inclusive o exerccio em residncia.
Receptao culposa
Art. 180. [...]
3. Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporo entre o valor e o
preo, ou pela condio de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso:
DIREITO PENAL
Pena - deteno, de 1 (um) ms a 1 (um) ano, ou multa, ou ambas as penas.
A forma culposa um minus com relao modalidade dolosa. Tudo no passa de mera
graduao maior ou menor, na cincia do ru sobre a origem da coisa. Elementar do delito
a cincia da origem ilcita, independentemente do grau de conhecimento. Apelo parcial-
mente procedente, para condenar-se r por receptao culposa decretando-se extinta
a punibilidade, por ocorrente a prescrio diante da pena ora estabelecida. (A. Crim.
70.003.414.455, TJ, RJ, 7. C. Crim.)
Receptao punvel
independentemente do crime anterior
Art. 180. [...]
4. A receptao punvel, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do crime
de que proveio a coisa.
Causas de iseno ou diminuio da pena
Art. 180. [...]
5. Na hiptese do 3., se o criminoso primrio, pode o juiz, tendo em considerao
as circunstncias, deixar de aplicar a pena. Na receptao dolosa aplica-se o disposto no
2. do art. 155.
Receptao dolosa simples majorada
Art. 180. [...]
6. Tratando-se de bens e instalaes do patrimnio da Unio, Estado, Municpio, empresa
concessionria de servios pblicos ou sociedade de economia mista, a pena prevista no
caput deste artigo aplica-se em dobro.
Disposies gerais
Escusa absolutria:
imunidade absoluta e imunidade material
Art. 181. isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste ttulo, em
prejuzo:
I - do cnjuge, na constncia da sociedade conjugal;
II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legtimo ou ilegtimo, seja civil ou
natural.
229
a denominada escusa absolutria, caso de imunidade absoluta, no qual o legis-
lador, por poltica criminal, leva iseno de pena as pessoas que praticarem crimes
patrimoniais contra as vtimas descritas nos incisos I e II.
Se no se pode impor pena, o correto que, demonstrada a situao de parentesco
ou ascendncia, com documento original, lcito, no pode sequer ser instaurado nem o
inqurito policial nem a ao penal, por falta de justa causa.
causa de iseno de pena obrigatria, que exclui qualquer sano ou efeito
penal.
Parentes por afinidade, como, por exemplo, sogro, sogra, genro, nora etc. esto
fora da escusa absolutria, respondendo totalmente pela prtica delituosa, sem o benef-
cio disposto neste artigo.
Imunidade relativa: imunidade processual
Art. 182. Somente se procede mediante representao, se o crime previsto neste ttulo
cometido em prejuzo:
I - do cnjuge desquitado ou judicialmente separado;
II - de irmo, legtimo ou ilegtimo;
III - de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita.
Em relao s pessoas que no se enquadrarem nos incisos acima, ser caso de
ao penal pblica incondicionada.
Excees s imunidades
Art. 183. No se aplica o disposto nos dois artigos anteriores:
I - se o crime de roubo ou de extorso, ou, em geral, quando haja emprego de grave
ameaa ou violncia pessoa;
II - ao estranho que participa do crime;
III - se o crime praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta)
anos.
Assim, se o agente se amoldar s circunstncias descritas nos incisos I, II e III,
no ter nem direito ao penal pblica condicionada representao, que precisaria da
manifestao da vtima para que o estado pudesse ir em busca do direito punitivo, muito
menos a iseno da pena do artigo 181 do CP.
DIREITO PENAL
Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral, de Luiz Rgis Prado, editora Revista
dos Tribunais.
Crimes contra a dignidade
sexual Lei 12.015/2009
Francisco Monteiro Rocha Jr.*
Alterao do ttulo VI do Cdigo Penal
A Lei 12.015, de 2009, trouxe substanciais alteraes nos crimes contra a liber-
dade sexual, como se verifica desde a alterao da prpria nomenclatura do ttulo VI do
Cdigo Penal que anteriormente se denominava dos crimes contra o costume e agora passa
a se chamar dos crimes contra a dignidade sexual.
Dessa forma, o objetivo dessa aula abordar os tipos penais contemplados por
esse diploma legal e seus respectivos desdobramentos na prtica forense, que incluem,
de se destacar, efeitos concretos inclusive em casos com sentenas condenatrias que
j transitaram em julgado.
Estupro
A nova redao do delito de estupro previsto no artigo 213 do Cdigo Penal (CP)
ficou positivada da seguinte forma:
Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal
ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena - recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
Agente ativo
De pronto visualizamos a possibilidade de o agente passivo ser tanto o homem
quanto a mulher, a partir dos 14 anos de idade. Da mesma forma, o autor do referido
delito pode ser tambm homem ou mulher, acabando com a restrio que existia na
Doutorando em Direito Penal pela Universidade Federal do Paran (UFPR). Mestre em Direito Penal pela UFPR. Professor das
Faculdades Integradas do Brasil (Unibrasil). Advogado.
DIREITO PENAL
redao anterior, em que, excetuando-se a possibilidade de a mulher ser partcipe, s o
homem poderia ser agente ativo e s a mulher agente passivo do crime de estupro.
Isso altera a classificao do crime de estupro de crime prprio, em que o agente
ativo somente poderia ser pessoa do sexo masculino, para o crime imprprio, cujo
agente ativo pode ser qualquer pessoa.
Fuso dos tipos penais do estupro
e atentado violento ao pudor na nova lei
Verifica-se tambm dessa nova redao que o delito de estupro passou a contem-
plar no mesmo tipo penal a conduta que era tipificada pelo crime de atentado violento
ao pudor, o qual restou revogado com a Lei 12.015/2009.
Conforme se v do atual texto dado ao crime de estupro, este se realiza no s
com a conjuno carnal, entendida como a penetrao parcial ou total do pnis na cpula
vagnica, mas tambm na prtica de qualquer ato libidinoso, compreendido como qual-
quer ato que objetiva o prazer sexual, diverso da conjuno carnal (sexo oral, sexo anal,
carcias no rgo genital da vtima etc.)
Fuso do estupro e atentado
violento ao pudor e proporcionalidade
Em razo disso, necessrio ter em mente que a configurao do delito de estu-
pro consistente na prtica de qualquer ato libidinoso depender, luz do princpio da
proporcionalidade, da gravidade da conduta do agente.
Sim, pois no sendo efetivamente grave a conduta praticada pelo agente (por
exemplo, o beijo roubado em pblico, carcias por cima da roupa etc) ter-se- crime de
ato obsceno (CP, art. 233) ou contraveno penal de importunao ofensiva ao pudor
(beijo roubado em pblico, por exemplo) prevista no artigo 61 da Lei de Contravenes
Penais.
de se sustentar tal posio por conta da prpria reprimenda de 6 a 10 anos de
recluso prevista para essa espcie de crime que deve ser direcionada s condutas mais
graves.
Alis, segundo Bitencourt (2008, p. 9-10), esse entendimento j foi empregado
em algumas decises no TJSP (RT 730;225), no TJSC (RT 725;577) e no TJRS (Apelao
Criminal 700000765230, Rel. Aramis Nassif, j. em 22/03/2000).
235
Fuso do estupro e atentado
violento ao pudor e concurso de crimes
Essa juno do antigo crime de atentado violento ao pudor no mesmo tipo penal
do estupro, acabou por excluir a possibilidade de concurso material entre tais delitos,
que tinha como consequncia a soma das penas desses crimes.
Dessa forma, se o indivduo em um mesmo momento pratica, mediante violncia
ou grave ameaa, ato libidinoso qualquer e conjuno carnal, ser ele responsabilizado
penalmente pelo crime de estupro (CP, art. 213).
Daqui, podem surgir duas indagaes:
haveria crime continuado entre a conjuno carnal e o ato libidinoso dela
diverso? A resposta oferecida por Guilherme de Souza Nucci (2009, p. 19)
no sentido de que somente se cuidar de crime continuado se o agente come-
ter, novamente, em outro cenrio, ainda que contra a mesma vtima, outro
estupro. Ressalta ainda o autor que referentemente aos diferentes atos pra-
ticados no mesmo momento poder o juiz os sopesar para a fixao da pena,
nos termos do artigo 59 do CP.
h efeitos para os agentes que j foram condenados pela prtica dos dois cri-
mes (CP, art. 213 e 214) em concurso material?
Entendemos que se deve aplicar a retroatividade da lei penal mais benfica, pas-
sando ele a responder pela prtica to somente do delito de estupro, nos termos do
artigo 5., XL, da Constituio Federal (CF).
Contudo, na esteira do que ensina Luiz Flvio Gomes (2009, p. 3) no houve
aqui o fenmeno da abolitio criminis, pois o tipo penal do atentado violento ao pudor
foi incorporado ao crime de estupro, havendo assim a continuidade normativa-tpica,
ou seja, no se suprimiu a norma proibitiva da conduta de atentado violento ao pudor,
apenas unificou-a com a norma proibitiva do estupro.
De todo modo, e mesmo considerando a opinio de Luiz Flvio Gomes (2009,
p. 4), haver retroatividade benfica, pois o aumento da pena em virtude do concurso
material, na sistemtica antiga, dever ser alterado para aumento da pena em virtude
de continuidade delitiva.
Tipo subjetivo do crime de estupro
O tipo subjetivo do crime permanece inaltervel, consistente no dolo, constitu-
do pela vontade consciente de constranger pessoa, contra a sua vontade, prtica de
conjuno carnal ou outro ato libidinoso.
DIREITO PENAL
Guilherme de Souza Nucci (2009, p. 16), sustenta que h o elemento subjetivo
especfico consistente na conjuno carnal ou qualquer ato libidinoso para a satisfao
da lascvia, do desejo sexual.
Qualificadoras do crime de estupro
Por fim, as qualificadoras do crime de estupro passam a ter a seguinte redao:
Art. 213 [...]
1. Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave ou se a vtima menor de 18
(dezoito) e maior de 14 (catorze) anos:
Pena - recluso, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
2. Se da conduta resulta morte:
Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
Assim, a nova redao acabou com a dvida referente aplicao ou no da qua-
lificadora em casos de grave ameaa, pois a redao anterior, quando dispunha que se
da violncia resulta leso corporal, estabelecia hiptese restrita ao caso de violncia.
A partir de agora, pouco importa se foi mediante violncia ou grave ameaa para
a aplicao da qualificadora.
Violncia sexual mediante fraude artigo 215
Assim dispe a nova redao do artigo 215 do CP:
Art. 215. Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com algum, mediante
fraude ou outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
A novidade nesse tipo penal consiste na juno dos delitos de posse sexual
mediante fraude (CP, art. 215) e atentado violento ao pudor mediante fraude (art. 216),
dos quais, preservou-se a pena mxima.
Da mesma forma que o delito de estupro, os sujeitos ativo e passivo podem ser
qualquer pessoa.
Vantagem econmica e multa
H que se destacar que quando o crime for cometido com finalidade econmica,
nos termos do pargrafo nico do artigo em comento, h ainda a aplicao de multa:
237
Art. 215 [...]
Pargrafo nico. Se o crime cometido com o fim de obter vantagem econmica, aplica-se
tambm multa.
Elemento normativo para a realizao do crime
Conforme se observa do tipo penal, exige-se para a configurao da violncia
sexual mediante fraude o ardil, o engodo, o artifcio que leva a vtima tanto o homem
quanto a mulher ao engano.
Observa-se assim que a fraude deve constituir meio idneo para enganar a
vtima.
A expresso outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao da vtima deve ser
entendida como outro meio semelhante e subsidirio fraude.
Elemento subjetivo
O tipo subjetivo o mesmo que o do estupro, no se punindo a forma culposa.
Assdio Sexual artigo 216-A
O crime de assdio sexual, que se constitui no ato de constranger algum para
obter favor sexual, prevalecendo-se de condio hierrquica, recebeu alterao legisla-
tiva unicamente no que diz respeito ao aumento de pena em at um tero se o crime for
cometido contra menor de 18 anos e maior de 14.
Ou seja, o crime de assdio sexual permanece tipificando a conduta de cons-
tranger algum, com o fim especfico de obter concesses sexuais, abusando de sua condio de
superioridade ou ascendncia decorrentes de emprego, cargo ou funo.
Estupro de vulnervel artigo 217-A
A tutela penal neste campo da liberdade sexual se d com maior proteo em
relao s pessoas incapazes de externar seu consentimento racional de forma plena.
Antes da Lei 12.015/2009 se tutelava a liberdade sexual das pessoas considera-
das como incapazes de externar o consentimento atravs do artigo 224 do CP, o qual
positivava a presuno da violncia, que ocorria quando a vtima fosse a) menor de 14
anos de idade, b) alienada ou dbil mental e o agente conhecesse tal circunstncia, e, c)
ou quando a vtima no pudesse, por qualquer outra causa, oferecer resistncia.
DIREITO PENAL
A Lei 12.015/2009 substituiu a presuno de violncia pela vulnerabilidade, nos
termos do artigo 217-A do CP, que assim dispe:
Art. 217-A. Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14
(catorze) anos:
Pena - recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
1. Incorre na mesma pena quem pratica as aes descritas no caput com algum que, por
enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do
ato, ou que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia.
Presuno de violncia e erro de tipo
Anteriormente Lei 12.015/2009 discutia-se na doutrina e jurisprudncia se a
presuno de violncia era absoluta ou relativa o que acarretava na possibilidade ou no
de se fazer prova em contrrio.
Os mais recentes julgados do Superior Tribunal de Justia (STJ) afirmavam que
a presuno de violncia era absoluta, motivo pelo qual no cabia a discusso sobre o
consentimento ou no da vtima (STJ - AgRg no Ag. 900161/MG) (STJ - ERESP 688211/
SC) (STJ -HC 86808/DF)
Por outro lado, h precedentes do prprio STJ que entendem ser possvel a inci-
dncia do erro de tipo referente idade da vtima, o que possibilitava a prova em con-
trrio.
O Ministro Felix Fischer sustentava que cabia o erro de tipo (CP, art. 20, caput)
na hiptese de o agente acreditar, em razo do porte fsico da vtima, que esta contava
com mais de 14 anos, o que afetava a conscincia, elemento constitutivo do dolo e resul-
tava na atipicidade da conduta do agente.
Para o Ministro, a presuno absoluta acabaria por resultar, nesses casos, em
responsabilidade penal objetiva do acusado, o que repudiado pelo ordenamento jur-
dico ptrio.
Acreditamos que a substituio do elemento de presuno de violncia para
vtima vulnervel no afastou a possibilidade de o agente agir em erro de tipo nos casos
em que a vtima menor de 14 anos, mas aparenta ser maior e o agente desconhece a
sua idade.
Especificamente porque o erro de tipo previsto no caput do artigo 20 do CP
aquele erro sobre o elemento constitutivo do tipo legal, ou seja, falsa representao da
realidade, que no pode ser afastada atravs de lei, mas sim, apurada atravs dos fatos
concretos.
239
Estupro de vulnervel, fuso com atentado
violento ao pudor, sujeitos e pena
Uniu-se neste artigo 217-A o contexto dos atos sexuais, abrangendo tanto a con-
juno carnal quanto outros atos libidinosos, na mesma forma em que ocorreu com o
estupro (CP, art. 213)
O agente ativo qualquer pessoa maior de 18 anos, e o agente passivo deve ser
pessoa vulnervel, ao contrrio do que ocorria na legislao revogada.
H ainda que se destacar que a pena foi elevada para recluso de 8 a 15 anos.
Revogao do artigo 9. da Lei de Crimes Hediondos
O STJ, em julgamento do antigo crime de estupro presumido agora estupro
contra vulnervel firmou o entendimento de que a Lei 12.015/2009 revogou o artigo
9. da Lei 8.072/90 na parte que tange aos crimes contra a dignidade sexual. (Recurso
Especial 1102005/SC Relator Ministro Felix Fischer), que estabelecia o aumento de
metade da pena, no caso de presuno de violncia nos termos do artigo 224 do CP.
Revogao do artigo 223 do CP
A lei tambm revogou o artigo 223 do CP que previa a qualificadora pelo resul-
tado, mas inseriu artigo em comento, as causas de aumento dos pargrafos 3. e 4.,
estabelecendo penas mais severas.
Se houver leso corporal grave, recluso de 10 (dez) a (20) vinte anos. Se houver
morte da vtima, recluso de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
Da mediao de vulnervel
a servir a lascvia de outrem artigo 218
e da satisfao de lascvia mediante presena
de criana ou adolescente artigo 218-A
O antigo crime de corrupo de menores foi desdobrado na nova legislao em
dois tipos penais. Analisemo-los separadamente.
Da mediao de vulnervel a servir
a lascvia de outrem artigo 218
Assim estabelece o artigo 218 do CP:
Art. 218. Induzir algum menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascvia de outrem:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
DIREITO PENAL
O sujeito ativo qualquer pessoa, ao passo que o sujeito passivo o menor de
14 anos.
A conduta descrita nesse tipo penal induzir que significa persuadir, convencer
algum menor de 14 anos a satisfazer a lascvia (desejo sexual) de outrem.
Se a vtima for maior de 14 anos o agente indutor dever responder pelo crime
previsto no artigo 227, pargrafo 1. do Cdigo (mediao para servir a lascvia de
outrem).
Satisfao de lascvia mediante presena
de criana ou adolescente artigo 218-A
Assim dispe o artigo 218-A:
Art. 218-A. Praticar, na presena de algum menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a
presenciar, conjuno carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascvia prpria
ou de outrem:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.
O agente ativo qualquer pessoa e o agente passivo o menor de 14 anos.
No se exige que o agente ativo tenha contato fsico com o menor de 14 anos ou
obrigue este a se despir ou adotar qualquer conduta atrativa, pois tal conduta enseja a
incidncia do crime de estupro de vulnervel. A conduta tpica consiste na prtica de ato
sexual na presena do menor.
Ainda que existam posies como a de Nucci (2009, p. 50), para quem, a simples
induo (dar ideia) ao menor a presenciar ato libidinoso j configuraria o crime, a leitura
do tipo penal em comento no permite tal tipo de ilao.
O tipo subjetivo o dolo e h o elemento subjetivo diverso do dolo consistente
em satisfazer a lascvia prpria ou de outrem.
Favorecimento de prostituio ou outra forma
de explorao sexual de vulnervel artigo 218-B
Eis a formulao do artigo 218-B do CP:
Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair prostituio ou outra forma de explorao sexual
algum menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficincia mental, no
tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, facilit-la, impedir ou dificultar que
a abandone:
Pena - recluso, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos.
241
Trata-se de figura tpica na qual o legislador tratou como vulnervel o menor de
18 anos e o enfermo mental, criminalizando qualquer ato tendente a o encaminhar ou a
no o retirar da prostituio ou outra forma de explorao sexual.
O agente ativo qualquer pessoa. O sujeito passivo entretanto o menor de 18
anos e maior de 14 ou a pessoa enferma ou deficiente mental.
O tipo subjetivo o dolo no se punindo a forma culposa e no h elemento
subjetivo diverso do dolo.
O crime punido com a cumulao da pena de multa, quando cometido com o
fim econmico.
Criou-se a figura tpica apropriada para punir a pessoa que tiver relao sexual
com menor de 18 anos e maior de 14, no cenrio da prostituio (CP, art. 218-B, 2.,
I), e tambm, para o proprietrio, gerente ou responsvel pelo lugar onde se verifique a
prostituio juvenil (2., II).
No ltimo caso, criou-se outro efeito obrigatrio da condenao que a cassao
da licena de localizao e funcionamento do estabelecimento.
Favorecimento da prostituio ou outra
forma de explorao sexual artigo 228
O artigo 228 sofreu poucas alteraes, tendo sido acrescentado somente que o
induzimento ou a atrao de algum a prostituio, abarcar doravante tambm qual-
quer forma de explorao sexual.
Os sujeitos ativos e passivos podem ser qualquer pessoa.
A adequao tpica facilitar, induzir ou atrair algum prostituio ou outra
forma de explorao sexual, ou impedir o abandono do comrcio da atividade sexual
(prostituio).
O elemento normativo do tipo consistente na explorao sexual depende da prova
de fraude ou outro meio enganoso. Segundo Nucci (2009, p. 76), em razo disso, tor-
na-se rara a possibilidade de induzir ou atrair algum a ser sexualmente explorada sem
se tornar partcipe do crime apropriado, envolvendo a explorao sexual, como, por
exemplo, o artigo 215.
de se reparar que indiferente tratar-se de vtima j inserida na prostituio
para que se caracterize o crime, pois a lei tanto pune o induzimento ou aliciamento
como a facilitao.
DIREITO PENAL
Exige-se o dolo, no se admitindo a forma culposa. H elemento subjetivo con-
sistente em envolver a vtima no comrcio profissional da atividade sexual.
O pargrafo 1. do artigo 228 qualifica a infrao penal, com pena de recluso
de 3 (trs) a 8 (oito) anos se o agente ascendente, padrasto, madrasta, irmo, enteado,
cnjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vtima, ou por
quem assumiu, por lei ou outra forma, obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia.
Casa de prostituio artigo 229
A partir da Lei 12.015/2009, alm da prostituio, o estabelecimento no pode
permitir a habitualidade (contida no verbo manter) de outras formas de explorao
sexual, como os relacionamentos sexuais obtidos mediante fraude.
Trata-se de crime comum, em que o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.
O grande problema, como afirma Nucci (2009, p. 80), que a prostituio por si
no crime e nem toda a forma de explorao sexual delito, motivo pelo qual tal artigo
apresenta problema relativo ofensividade.
A punio s possvel se o lugar for exclusivamente destinado explorao
sexual, conforme entendimento do STJ no recurso especial 102.912/DF. Ou seja, se o
estabelecimento for destinado a outras atividades comerciais como bar, hotel, boate,
danceteria etc., no se caracterizar o crime de casa de prostituio.
O crime previsto nesse artigo pode ser condicionado prova do delito prece-
dente, casos em que somente haver a condenao do dono do estabelecimento se hou-
ver prova do crime sexual, configurando a explorao sexual.
Rufianismo artigo 230
Manteve-se o caput do anterior tipo penal, consistente em punir o rufio, ou seja,
aquele que vive a custa da prostituio alheia.
Contudo, houve alterao da figura qualificada do pargrafo 1., incorporando
descrio mais abrangente. Agora, qualifica-se o crime, com pena de recluso de 3 (trs)
a 6 (seis) anos, se o agente ascendente, padrasto, madrasta, irmo, enteado, cnjuge,
companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vtima, ou por quem assu-
miu, por lei ou outra forma, obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia.
Modificou-se tambm o pargrafo 2. para acrescentar, alm do emprego de vio-
lncia ou grave ameaa, a fraude ou outro meio que impea ou dificulte a livre mani-
festao da vontade da vtima. Retirou-se a multa e manteve-se a pena de recluso de 2
(dois) a 8 (oito) anos, sem prejuzo da pena correspondente violncia.
243
Trfico Internacional de pessoa para fim
de explorao sexual artigo 231
Alterou-se o elemento objetivo do crime, inserindo a finalidade do trfico de
pessoa para o fim de explorao sexual, mantendo-se o termo prostituio.
O sujeito ativo qualquer pessoa. O sujeito passivo pode ser qualquer pessoa,
desde que efetivamente se prostitua ou sofra qualquer delito sexual.
Criou-se o pargrafo 1. formulando tipo especfico para punir qualquer pessoa
que fizer parte no trfico de pessoa para prostituio ou explorao sexual, assim pode
ser punido quem agenciar, aliciar, comprar a pessoa traficada, transportar, transferir ou
alojar tal pessoa.
Alterou-se o critrio da qualificadora com aumento da metade da pena se a
vtima menor de 18 anos (CP, art. 231, 2., I), ou se possuir enfermidade ou defici-
ncia mental (2., II). Se o agente ascendente, padrasto, madrasta, irmo, enteado,
cnjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vtima, ou se assu-
miu, por lei ou outra forma, obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia (2., III); se
h emprego de violncia, grave ameaa ou fraude (2., IV), nesta hiptese retirou-se o
sistema cumulativo referente pena decorrente da violncia.
Aplica-se a pena de multa se for vislumbrado o fim de obter vantagem econmica
(CP, art. 231, 3.).
Trfico interno de pessoa para fim
de explorao sexual artigo 231-A
Com a redao dada pela Lei 12.015/2009 o ncleo do tipo passa a ser promover
(ser a causa geradora de algo) e facilitar o deslocamento (tornar fcil o deslocamento de
um lugar ao outro) dentro do territrio nacional.
O elemento subjetivo o dolo, no se punindo a forma culposa. H o elemento
subjetivo diverso do dolo consistente em para o exerccio da prostituio ou outra forma de
explorao sexual.
A Lei 12.015 criou o pargrafo 1., formulando o tipo especfico para a interme-
diao do trfico de pessoa para explorao sexual. Assim, qualquer pessoa que tomar
parte no trfico de pessoa para prostituio sexual pode ser punida.
As qualificadoras permaneceram inalteradas.
DIREITO PENAL
A ao penal artigo 225
Nos crimes contra a dignidade sexual definidos nos captulos I (crimes contra a
liberdade sexual) e II (crimes sexuais contra vulnerveis) a ao penal que era de inicia-
tiva privada, passou a ser, em regra, pblica condicionada representao. A regra, por-
tanto, a partir da nova lei a representao do ofendido para dar incio ao penal.
No entanto, procede-se mediante ao penal pblica incondicionada se a vtima
menor de 18 anos ou pessoa vulnervel. A ao tambm ser pblica incondicionada
quando ocorrer o resultado morte ou leso grave ou gravssima, por fora da smula
608 do STF.
Isto porque em se tratando de crime complexo, em que se tutela mais de um
bem jurdico, aplica-se a regra do artigo 101 do CP que determina que a ao penal ser
pblica quando a lei considerar como elementar ou circunstncia do tipo legal, fatos
que constituam crimes de ao penal pblica (como o resultado morte ou leso grave
ou gravssima).
Aury Lopes Junior (2009, p. 4) e Guilherme de Souza Nucci (2009, p. 70) susten-
tam que por ser alterao processual de ndole material, a Lei 12.015/2009, que mais
benigna ao ru, dever retroagir, salvo se j houver o trnsito em julgado, devendo o juiz
ou tribunal suspender os casos em que se iniciaram mediante ao penal pblica, mas
que agora so condicionados representao, para que a vtima oferea a representao,
sob pena de extino do processo e da punibilidade pela decadncia.
As aes referentes aos crimes previstos nos demais captulos so de iniciativa
pblica incondicionada.
Disposies gerais artigos 234-A e 234-B
A Lei 12.015 trouxe consigo a previso do aumento da pena:
Na metade, se do crime resultar gravidez;
De um sexto at a metade, se o agente transmite vtima doena sexualmente
transmissvel de que sabe ou deveria saber ser portador.
O artigo 234-B disciplina que os processos em que se apuram os crimes defini-
dos neste ttulo (crimes contra a dignidade sexual) correro em segredo de justia.
Este dispositivo se harmoniza com o artigo 201, pargrafo 6., do Cdigo de Pro-
cesso Penal (CPP), com redao dada pela Lei 11.690/2008, o qual estabelece que:
245
Art. 201. [...]
6. O juiz tomar as providencias necessrias preservao da intimidade, vida privada,
honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justia em
relao aos dados, depoimentos ou outras informaes constantes dos autos a seu respeito
para evitar sua exposio aos meios de comunicao.
Tratado de Direito Penal: parte especial 2, dos crimes contra a pessoa, de Cezar
Roberto Bitencourt, editora Saraiva.
Crimes contra a Dignidade Sexual e outras Reformas Penais, de Luiz Flvio Gomes,
disponvel em <http://www.lfg.com.br>.
Ao Penal nos Crimes contra a Dignidade Sexual, de Aury Lopes Junior, disponvel
em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13534>.
Crimes contra a Dignidade Sexual: comentrios Lei 12.015 de 7 de agosto de 2009,
de Guilherme de Souza Nucci, editora Revista dos Tribunais.
Crimes funcionais
Introduo e conceito legal de funcionrio pblico
Crimes funcionais so aqueles praticados por funcionrios pblicos, no exerccio
da funo pblica ou em razo dela, invocando-a, e contra o interesse da Administrao
Pblica em geral.
O conceito de funcionrio pblico est previsto no artigo 327 do Cdigo Penal
(CP):
Art. 327. Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transito-
riamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica.
1. Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade
paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada
para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica.
2. A pena ser aumentada da tera parte quando os autores dos crimes previstos neste
Captulo forem ocupantes de cargos em comisso ou de funo de direo ou assessora-
mento de rgo da administrao direta, sociedade de economia mista, empresa pblica
ou fundao instituda pelo poder pblico.
So exemplos de funcionrios ou agentes pblicos: o escrivo, prefeito, leiloeiro,
perito nomeado, oficial escrevente, oficial ajudante, oficial de justia, guardas notur-
nos municipais, inspetores de quarteiro municipais, procurador da prefeitura, contador
da prefeitura, administrador judicial da falncia, advogado designado e remunerado por
convnio pblico, estagirio de rgo pblico, jurados componentes do conselho de sen-
tena no Tribunal do Jri etc.
Peculato
Art. 312. Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro bem
mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou desvi-lo, em
proveito prprio ou alheio:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
o crime de peculato, que a doutrina, no caput, denomina de peculato-tipo ou
peculato prprio.
DIREITO PENAL
Sujeitos
Sujeito ativo o funcionrio pblico. Admite-se o concurso de pessoas com um
particular que, em face do artigo 30 do CP, tambm poder responder por peculato.
No haver o concurso de agentes se o delito imputado a escrivo de cartrio no ofi-
cializado, que d ao seu filho maior a funo pblica, pois no crime, apenas desdia
profissional.
Sujeito passivo o Estado, abrangidas as autarquias e as entidades paraestatais
(empresas pblicas, sociedade de economia mista e as fundaes institudas pelo Poder
Pblico). A Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), artigo 552, equipara ao crime de
peculato o praticado em detrimento das associaes sindicais. ainda sujeito passivo
o particular proprietrio do bem apropriado ou desviado que se encontrava na posse,
guarda ou custdia da Administrao.
Espcies de peculato
A doutrina costuma subdividir o peculato prprio, do caput, em peculato-apro-
priao e peculato-desvio.
No peculato-apropriao, o funcionrio pblico se apropria, se dispe a fazer sua
a coisa de que tem a posse (inclui a deteno) legtima em razo da funo. Se ilegtima,
poder ser outro crime.
Por exemplo, apropriao de numerrios correspondentes a ttulos, feita por ofi-
cial de protestos; apropriao de numerrios para preparo de processos; apropriao de
importncia de pagamento de impostos, taxas e custas; apropriao de bens doados por
estatal e no feita a distribuio; apropriao de bens particulares guardados ou vigia-
dos pelo Estado; apropriao de bens particulares por policial, como armas, ventilador,
televisor, aparelho de som etc.; apropriao de bens apreendidos; de bens de particulares
por servio de carceragem; de bens doados por particulares para o posto de sade etc.
Objeto material
Objeto material poder ser dinheiro, valor (ttulos da dvida pblica, aplices,
letras de cmbio etc.) ou qualquer bem mvel (pblico ou particular) que estejam sob a
custdia do Estado. Se a coisa tiver valor insignificante admite-se a incidncia do cha-
mado princpio da insignificncia, pois se trata de crime de bagatela. Admite-se o prin-
cpio da insignificncia, mas no se admite o estado de necessidade e a inexigibilidade
de conduta diversa.
249
Peculato de uso
O peculato de uso no previsto no CP. Assim, se o funcionrio no tiver a
inteno de ficar com a coisa definitivamente, mas s us-la, devolvendo-a logo depois
no mesmo estado em que a encontrou, no ser crime de peculato por falta do dolo de
apropriao ou desvio, ser apenas infrao administrativa e/ou civil.
O crime de peculato de uso se configurar, to somente, se praticado por prefeito,
por expressa previso no Decreto-Lei 201/67, artigo 1., II.
Peculato-desvio
No peculato-desvio o agente tem a conduta de mudar de direo, alterao do
destino da coisa, em proveito prprio ou alheio. irrelevante o destino dado, mesmo que
pudesse ser mais benfico para a coletividade.
Como exemplo, pode-se citar o caso do coletor estadual que emprega o dinheiro
pblico em outro fim e a utilizao irregular de verba de representao. importante
observar que, se o desvio da verba se verifica em favor da prpria Administrao, o crime
ser o descrito no artigo 315 do CP.
Questes variadas
A aprovao ou no das contas do municpio pelo Tribunal de Contas no vincu-
lante para o oferecimento de denncia ou condenao penal. A aprovao ou reprovao
das contas no vincula o processo criminal. Da mesma forma que irrelevante a aprova-
o de contas pela Cmara de Vereadores, ou o no reconhecimento do fato em processo
administrativo.
Em relao percia, o entendimento majoritrio da jurisprudncia que no se
exige exame de corpo de delito para a prova da materialidade do crime, que s ser exi-
gido em casos excepcionais, tendo em vista que poder ser comprovada de outras formas
como a confisso, testemunhos, documentos, Tribunal de Contas etc.
Tipo subjetivo
O elemento subjetivo (a inteno), o dolo do agente no peculato-apropriao
igual ao da apropriao indbita, o chamado animus rem sibi habendi, dolo genrico, que
a inteno de no mais devolver a coisa, porque quer proveito prprio ou alheio. Sem
o animus, no h o crime (por exemplo, o funcionrio pblico colocar gasolina munici-
DIREITO PENAL
pal em veculo particular para conduzir doentes ao hospital porque a nica ambulncia
pblica est estragada). Em relao ao peculato-desvio, exige-se o dolo especfico de
obter proveito prprio ou alheio.
O peculato-apropriao se consuma com a inverso da posse legtima em proprie-
dade, da mesma forma que o crime do artigo 168 do CP. No se exige para a consuma-
o o efetivo prejuzo para a Administrao Pblica, tendo em vista a punibilidade pela
ausncia de fidelidade ao ente pblico, que passa por uma desmoralizao.
A restituio no descaracteriza o delito, como ocorre no artigo 168 do CP,
podendo ser, no mximo, causa de reduo da pena (CP, art. 16) ou atenuante.
No peculato-desvio a consumao se d quando o funcionrio pblico d destino
diverso do determinado, no havendo necessidade de ser alcanado o fim visado pelo
autor. No importa se tirou ou no proveito pessoal, basta o desvio, mesmo que as inten-
es sejam as melhores possveis.
A tentativa admitida em casos especiais, quando plurissubsistentes, que exige a
prtica de mais de um ato pelo autor. Por exemplo, o funcionrio pblico que se apropria
de cheque assinado do municpio e preso no momento em que vai sac-lo.
Concurso de crimes
Para o Superior Tribunal de Justia (STJ), a falsidade ideolgica e material fica
absorvida pelo artigo 312 do CP quando usados como meio para a prtica do peculato. J
para o Supremo Tribunal Federal (STF) haver concurso formal de crimes. Admite-se a
continuidade delitiva no peculato.
Peculato imprprio
Art. 312. [...]
1. Aplica-se a mesma pena, se o funcionrio pblico, embora no tendo a posse do
dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtrado, em proveito prprio
ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionrio.
o que a doutrina chama de peculato imprprio ou peculato-furto. No h apro-
priao, mas subtrao.
Na primeira hiptese, o funcionrio pblico subtrai pela facilidade de sua con-
dio; na segunda, concorre para que terceiro (ainda que no funcionrio pblico) sub-
251
traia, ambos respondero por essa infrao penal. Exemplifica-se com o funcionrio
da Caixa Econmica Federal que subtrai dinheiro de diversos correntistas, subtrai guias
de depsito e tales de cheque, ou o policial que subtrai peas de motocicleta apreendida,
ou concorre para que terceiro subtraia.
Diferena entre peculato-furto e furto (CP, art. 155)
Para a caracterizao do peculato-furto no basta que seja praticado por agente
pblico, no exerccio das suas funes e o fato de ter se facilitado pela sua qualidade
pessoal de funcionrio pblico. necessrio que a res seja pblica ou, sendo particular,
esteja sob guarda ou vigilncia pblica. No ocorrendo isso, ser caso do delito previsto
no artigo 155 do CP.
Peculato culposo
Art. 312. [...]
2. Se o funcionrio concorre culposamente para o crime de outrem:
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano.
O peculato culposo ocorre quando o funcionrio pblico, por culpa, permite que
haja a apropriao ou desvio, subtrao ou concurso para esta. H uma oportunidade
criada por culpa do funcionrio pblico para a ocorrncia do delito doloso. Por exemplo,
deixar, por negligncia, o cartrio sob o comando de pessoa no capacitada, ocorrendo os
ilcitos ou o vigia do frum que deixa a porta aberta, por descuido, algum se aproveita,
entra no prdio e subtrai um computador do Poder Judicirio. O sujeito que levou o com-
putador vai responder por furto enquanto o funcionrio pblico por peculato culposo.
Observando-se sempre que, se houvesse conluio entre os comparsas, ambos responde-
riam por peculato-furto.
Causa de iseno ou diminuio da pena
Art. 312. [...]
3. No caso do pargrafo anterior, a reparao do dano, se precede sentena irrecorrvel,
extingue a punibilidade; se lhe posterior, reduz de metade a pena imposta.
Em caso de peculato culposo, havendo a reparao do dano at o trnsito em
julgado da sentena, condenatria, haver a extino da punibilidade, se a reparao for
realizada somente aps esse momento, a consequncia ser apenas a reduo da pena
metade. Em se tratando de peculato doloso, no haver a extino da punibilidade,
podendo ser caso de arrependimento posterior, do artigo 16 do CP.
DIREITO PENAL
Concusso
Art. 316. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo
ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.
Conduta e elemento subjetivo
o crime em que o agente se utiliza do poder do Estado para extorquir a vtima
buscando vantagem indevida. Para a configurao da exigncia no necessita a promessa
de infligir mal determinado, basta o temor genrico que a autoridade inspira. uma
espcie de crime de extorso com abuso de autoridade contra o particular que cede ou
vir a ceder em face do Poder Pblico exercido pelo agente.
Em funo do artigo 30 do CP, admite-se a participao de particular, que, tam-
bm, responder pela concusso.
Como exemplo, pode-se citar o caso de um advogado que exige que o delegado de
polcia beneficie os infratores, no instaurando inqurito policial ou no lavrando auto
de priso em flagrante.
indispensvel que o agente se valha da funo pblica ou da autoridade exercida
ou que ir exercer no caso. No importa que esteja afastado da funo pblica, desde que
se valha dela.
necessria a ameaa, mesmo que implcita, de represlias imediatas ou futuras.
Objeto material
O objeto do crime a vantagem indevida, ilegal, material ou moral, qualquer
vantagem ilcita, normalmente com conotao econmica.
Por exemplo, policial que exige dinheiro para relaxar priso, evitar flagrante,
inqurito policial, indiciamento, relevar multa de trnsito, expedir atestado de pobreza.
Consuma-se com a exigncia, ainda que o agente no receba a vantagem pre-
tendida, e crime de consumao formal, antecipada, o recebimento exaurimento, post
factum, impunvel. A tentativa admitida somente se a exigncia no for oral.
253
Excesso de exao
Art. 316. [...]
1. Se o funcionrio exige tributo ou contribuio social que sabe ou deveria saber inde-
vido, ou, quando devido, emprega na cobrana meio vexatrio ou gravoso, que a lei no
autoriza:
Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa.
2. Se o funcionrio desvia, em proveito prprio ou de outrem, o que recebeu indevida-
mente para recolher aos cofres pblicos:
o crime de excesso de exao (cobrana rigorosa de tributo imposto, taxa,
contribuio de melhoria ou da contribuio social).
Corrupo passiva
Conceito legal
Art. 317. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que
fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou aceitar
promessa de tal vantagem:
1. A pena aumentada de um tero, se, em consequncia da vantagem ou promessa, o
funcionrio retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofcio ou o pratica infringindo
dever funcional.
2. Se o funcionrio pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofcio, com infrao de
dever funcional, cedendo a pedido ou influncia de outrem:
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa.
Conduta e sujeitos
Pode ser cometido por funcionrio pblico, mesmo que em frias, licena, sus-
penso etc. Bem como aquele que ainda no assumiu, necessitando, logicamente, a corre-
lao com a funo pblica. Admitindo, conforme viu-se anteriormente, que um particu-
lar, desde que em concurso com um agente pblico, responda pelo delito.
Exemplos: escrivo judicial solicita dinheiro para influir no processo, ou para
no apurar irregularidade funcional de um subordinado; policial que recebe propina
para no aplicar multas, para soltar preso, para fornecer carteira de habilitao.
DIREITO PENAL
A corrupo propriamente dita a que relacionada a objeto ilcito, enquanto
a corrupo imprpria refere-se a um objeto legtimo, como, por exemplo, o oficial de
justia que solicita dinheiro de uma das partes do processo de separao judicial para
cumprir mandado judicial.
Objeto material
A vantagem, embora comumente seja dinheiro, poder ser qualquer outra, desde
que indevida.
Elemento subjetivo
O dolo de ficar com a vantagem para si ou de repass-la a outrem.
Da mesma forma que o crime de concusso de consumao formal, consuma-se
com a solicitao ou aceitao da promessa, ainda que esta no se concretize, ou com o
seu recebimento.
Nos pargrafos, o legislador trata, respectivamente, das formas de corrupo pas-
siva qualificada e privilegiada.
Diferena entre corrupo passiva e concusso
A distino entre a corrupo passiva e a concusso, que na primeira s h a soli-
citao e a vtima a satisfaz livremente, voluntariamente, ou no; enquanto na concusso
h a exigncia, a utilizao do poder do Estado, a intimidao expressa ou implcita de
represlias ou retaliaes, levando a vtima a agir (ou no), mas sob constrangimento.
Prevaricao
Conceito legal
Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio, ou pratic-lo contra
disposio expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa.
Conduta e elemento subjetivo
No tipo subjetivo, a inteno do agente no relacionada vantagem indevida
de ordem econmica, mas pretende satisfazer interesse ou sentimento pessoal material
255
ou moral (amor, dio, raiva, cimes, vingana etc.), como, por exemplo, na conduta do
delegado de polcia que no determina a instaurao de inqurito policial ou termo cir-
cunstanciado por amor ao investigado.
Consuma-se com o retardamento, a omisso ou a prtica do ato. Nas formas
omissivas no se admite tentativa, mas na modalidade de praticar ato irregular, poss-
vel o conatus.
Se a conduta for dirigida a aspectos eleitorais poder ser um dos crimes previstos
nos artigos 292 e 295, do Cdigo Eleitoral, Lei 4.737/65.
Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral, de Luiz Rgis Prado, editora Revista
dos Tribunais.
Contravenes penais:
Lei 3.688/41
Introduo
A norma para criminalizar as contravenes penais foi exclusivamente para punir
o infrator de uma pequena conduta delituosa, j de incio, para que se evite que, em face
impunidade, passe a praticar infraes mais graves, tornando-se um agente perigoso e
criminoso voraz.
Conceito legal de contraveno penal
e distino do conceito de crime
Dispe o artigo 1. da Lei de Introduo ao Cdigo Penal (LICP):
Art. 1. Considera-se crime a infrao penal que a lei comina pena de recluso ou de
deteno, quer isolada, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contra-
veno, a infrao penal a que a lei comina, isoladamente, a pena de priso simples ou de
multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.
Aplicao das regras do Cdigo Penal
Decreto-Lei 3.688/41 (Lei das Contravenes Penais),
Art. 1. Aplicam-se as contravenes s regras gerais do Cdigo Penal, sempre que a pre-
sente Lei no disponha de modo diverso.
Princpio da territorialidade pura
Art. 2. A lei brasileira s aplicvel contraveno praticada no territrio nacional.
Voluntariedade: dolo e culpa
Art. 3. Para a existncia da contraveno, basta a ao ou omisso voluntria. Deve-se,
todavia, ter em conta o dolo ou a culpa, se a lei faz depender, de um ou de outra, qualquer
efeito jurdico.
DIREITO PENAL
As contravenes podem ser dolosas ou culposas, basta a prtica da conduta. So
infraes de mera conduta, como regra, ou de consumao formal, no se exigindo a
ocorrncia do resultado naturalstico, pois so de perigo abstrato.
No h o princpio da excepcionalidade das infraes culposas (CP, art. 18, par-
grafo nico) para as contravenes penais, uma vez que a modalidade culposa est impli-
citamente prevista em alguns dispositivos penais, como, por exemplo, artigos 29 e 38.
Tentativa
Art. 4. No punvel a tentativa de contraveno.
Por poltica criminal no punido o conatus, pois as sanes j so mnimas, se
fossem diminudas seriam praticamente inexistentes, ao menos em relao aos caracte-
res preventivo e retributivo da sano penal.
Sanes penais
Art. 5. As penas principais so:
I - priso simples;
II - multa.
Priso simples
Art. 6. A pena de priso simples deve ser cumprida, sem rigor penitencirio, em esta-
belecimento especial ou seo especial de priso comum, em regime semiaberto ou
aberto.
1. O condenado pena de priso simples fica sempre separado dos condenados pena
de recluso ou de deteno.
2. O trabalho facultativo, se a pena aplicada no excede a 15 (quinze) dias.
muito difcil a incidncia prtica de pena privativa de liberdade para as contra-
venes penais. Inicialmente, porque toda a contraveno penal ser julgada perante
o Juizado Especial Criminal (Lei 9.099/95, art. 61; Lei 10.259/2001, art. 2.), no qual
h uma srie de normas despenalizadoras, como, por exemplo, a transao penal. No
sendo possvel, poder, em caso de condenao, ser concedida a substituio por pena
restritiva de direito, ou ainda, como regra, o sursis, e at mesmo a substituio por
pena de multa.
259
Reincidncia
Art. 7. Verifica-se a reincidncia quando o agente pratica uma contraveno depois de
passar em julgado a sentena que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por
qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contraveno.
Dispositivos revogados
Foram revogados por incidncia de leis posteriores, como a Lei 7.209/84, 9.268/96,
9.714/98 os dispositivos 8., 9., 12, 13, 14, 15 e 16, implicitamente por contrariarem as
citadas normas penais, que alteraram a Parte Geral do CP, o sistema de penas, ou ainda,
por se colidirem com a Constituio Federal (CF).
Limites das penas
Art. 10. A durao da pena de priso simples no pode, em caso algum, ser superior a 5
(cinco) anos, nem a importncia das multas ultrapassar cinquenta contos.
Suspenso condicional da pena
Art. 11. Desde que reunidas as condies legais, o juiz pode suspender, por tempo no
inferior a 1 (um) ano nem superior a 3 (trs), a execuo da pena de priso simples, bem
como conceder livramento condicional.
O sursis deve se dar nos exatos moldes do artigo 77 e seguintes do CP, porm,
o perodo de prova prevalece o de um a trs anos do artigo 11 da Lei de Contravenes
Penais, que especial em relao queles.
Ao penal
Art. 17. A ao penal pblica, devendo a autoridade proceder de ofcio.
Competncia e procedimento judicial
Tendo em vista que o conceito de infrao penal de menor potencial ofensivo, que
era previsto no artigo 61 da Lei 9.099/95, foi ampliado pelo artigo 2. da Lei 10.259/2001,
fica claro que a jurisprudncia pacificou o entendimento de que todas as contravenes
penais e todos os crimes, cuja pena mxima prevista abstratamente na lei no exceda a
dois anos, ainda que tenha procedimento especial, a competncia ser dos Juizados Espe-
ciais Criminais, com direito a composio cvel (Lei 9.099/95, art. 74), transao penal
(art. 76) e o rito sumarssimo do artigo 77 e seguintes.
DIREITO PENAL
Contravenes referentes s armas
Decreto-Lei 3.688/41 (Lei das Contravenes Penais) Parte Especial Cap-
tulo I.
Fabrico, comrcio, ou deteno de armas ou munio
Art. 18. Fabricar, importar, exportar, ter em depsito ou vender, sem permisso da auto-
ridade, arma ou munio:
Pena - priso simples, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa, ou ambas cumulativa-
mente, se o fato no constitui crime contra a ordem poltica ou social.
Porte de arma
Art. 19. Trazer consigo arma fora de casa ou de dependncia desta, sem licena da auto-
ridade:
Pena - priso simples, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, ou multa, ou ambas cumula-
tivamente.
1. A pena aumentada de um tero at metade, se o agente j foi condenado, em sen-
tena irrecorrvel, por violncia contra pessoa.
2. Incorre na pena de priso simples, de 15 (quinze) dias a 3 (trs) meses, ou multa,
quem, possuindo arma ou munio:
a) deixa de fazer comunicao ou entrega autoridade, quando a lei o determina;
b) permite que alienado, menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa inexperiente no manejo de
arma a tenha consigo;
c) omite as cautelas necessrias para impedir que dela se apodere facilmente alienado,
menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa inexperiente em manej-la.
Disparo de arma de fogo
Art. 28. Disparar arma de fogo em lugar habitado ou em suas adjacncias, em via pblica
ou em direo a ela:
Pena - priso simples, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.
Pargrafo nico. Incorre na pena de priso simples, de 15 (quinze) dias a 2 (dois) meses,
ou multa, quem, em lugar habitado ou em suas adjacncias, em via pblica ou em direo
a ela, sem licena da autoridade, causa deflagrao perigosa, queima fogo de artifcio ou
solta balo aceso.
Esses dispositivos, em relao s armas de fogo, encontram-se revogados pelo
Estatuto do Desarmamento, Lei 10.826/2003.
Falta de habilitao para dirigir
veculo e Cdigo de Trnsito Brasileiro
Art. 32. Dirigir, sem a devida habilitao, veculo na via pblica, ou embarcao a motor
em guas pblicas:
261
Pena - multa.
O ato voluntrio de dirigir veculo automotor sem possuir a Carteira de Habilitao,
antes definido como contraveno penal, recebeu novo tratamento jurdico aps a edio
do novo Cdigo Nacional de Trnsito, que deu-lhe novo conceito: a) se tal postura no
acarretar efetivo perigo de dano, com demonstrao objetiva dessa potencialidade, o fato
consubstancia mera infrao administrativa; b) se demonstrado o perigo, o fato defi-
nido como crime (art. 309). A mera conduta de dirigir motocicleta, sem perigo de dano,
no tem repercusso no campo criminal, sendo conduta penalmente atpica. (STJ, REsp
264.166/SP, 6. T., Rel. Min. Fontes de Alencar, DJU 11/06/2001)
A Smula 720, do Supremo Tribunal Federal (STF), dispe que o artigo 309 do
Cdigo de Trnsito Brasileiro, que reclama decorra do fato perigo de dano, derrogou o
artigo 32 da Lei das Contravenes Penais no tocante direo sem habilitao em vias
terrestres.
O artigo 309 derrogou o artigo 32 da Lei das Contravenes Penais, ou seja, ou
o motorista dirige sem habilitao causando perigo de dano concreto e ser o crime do
artigo 309 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, ou no ser nenhuma infrao penal, pelo
princpio da especialidade. Assim, se o motorista estiver dirigindo sem habilitao, mas
de forma normal, ser apenas caso das infraes administrativas previstas no Cdigo de
Trnsito Brasileiro, artigo 162. O artigo 32 da Lei das Contravenes Penais permanece
para veculos no automotores terrestres, como, por exemplo, para as embarcaes.
Os dispositivos abaixo permanecem vigentes uma vez que no se refiram a ve-
culo automotor terrestre, que sofrem, em face do princpio da especialidade, a incidncia
do Cdigo de Trnsito Brasileiro, Lei 9.503/97.
Direo no licenciada de aeronave
Art. 33. Dirigir aeronave sem estar devidamente licenciado:
Pena - priso simples, de 15 (quinze) dias a 3 (trs) meses, e multa.
Direo perigosa de veculo na via pblica
Art. 34. Dirigir veculos na via pblica, ou embarcaes em guas pblicas, pondo em
perigo a segurana alheia:
Pena - priso simples, de 15 (quinze) dias a 3 (trs) meses, ou multa.
Abuso na prtica da aviao
Art. 35. Entregar-se, na prtica da aviao, a acrobacias ou a voos baixos, fora da zona em
que a lei o permite, ou fazer descer a aeronave fora dos lugares destinados a esse fim:
DIREITO PENAL
Contraveno de vias de fato
Art. 21. Praticar vias de fato contra algum:
Pena - priso simples, de 15 (quinze) dias a 3 (trs) meses, ou multa, se o fato no cons-
titui crime.
Pargrafo nico. Aumenta-se a pena de 1/3 (um tero) at a metade se a vtima maior
de 60 (sessenta) anos.
Diferena da leso corporal leve (CP, art. 129, caput)
Dificuldade se d para saber se caso de leso leve ou se a contraveno de
vias de fato (LCP, art. 21). No havendo qualquer dano ao corpo da vtima, se no restar
nenhum vestgio da agresso, ser caso de vias de fato, como, por exemplo, empurrar a
vtima, puxar os cabelos, dar-lhe um pontap etc.
Diferena da injria real do artigo (CP, art. 140, 2.)
Art. 140. [...]
2. Se a injria consiste em violncia ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio
empregado, se considerem aviltantes:
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa, alm da pena correspondente
violncia.
A violncia da injria real poder causar leso corporal na vtima ou no. No a
causando estaremos diante de uma contraveno penal chamada vias de fato (LCP, art.
21), como dar um pontap nas ndegas da vtima, um bofeto ou uma cusparada no
rosto, sempre com animus de humilhar. Havendo leso na vtima, ser caso de injria real
em concurso formal com leso corporal.
Contraveno de falso alarme
LCP, art. 41. Provocar alarma, anunciando desastre ou perigo inexistente, ou praticar
qualquer ato capaz de produzir pnico ou tumulto:
Pena - priso simples, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, ou multa.
Conflito de competncia. Penal. Juzos federal e estadual. Explorao de mquinas ele-
trnicas de concursos de prognsticos Caa-nqueis. Tipificao: contraveno ou crime
contra a economia popular. Competncia do juzo estadual. Na hiptese dos autos, inde-
pendentemente da tipificao (se Contraveno ou crime contra a economia popular),
a competncia h de se firmar pelo juzo estadual. Conflito conhecido declarando-se a
competncia do juzo de direito da 3. vara criminal de Araatuba/SP. (STJ, Conflito
de Competncia 45.318/SP, Terceira Seo, Min. Jos Arnaldo da Fonseca. 03/11/2004)
263
Contraveno de perturbao
do trabalho ou do sossego alheio
LCP, art. 42. Perturbar algum, o trabalho ou o sossego alheios:
I - com gritaria ou algazarra;
II - exercendo profisso incmoda ou ruidosa, em desacordo com as prescries legais;
III - abusando de instrumentos sonoros ou sinais acsticos;
IV - provocando ou no procurando impedir barulho produzido por animal de que tem
guarda:
Confirmao de que o rudo proveniente de igreja, durante o culto, excessivo Conde-
nao do agente responsvel pelo templo, poca dos fatos Necessidade: Deve ser con-
denado pela prtica da contraveno prevista no artigo 42, I e III, da Lei de Contravenes
Penais, o acusado responsvel pela igreja poca dos fatos, se resta comprovado que o
rudo proveniente do templo, durante o culto, excessivo e causa perturbao ao trabalho
e ao sossego dos vizinhos. (TACRIMSP, AP 1.287.795/5, Piraju, 2. C. Crim., Rel. Juiz
Osni de Souza, J. em 31/01/2002)
Contraveno de exerccio
ilegal de profisso ou atividade
Art. 47. Exercer profisso ou atividade econmica ou anunciar que a exerce, sem preen-
cher as condies a que por lei est subordinado o seu exerccio:
No h proibio legal para o servio de vigilncia praticada por motoboys que circulam
pelas quadras das cidades satlites portando apitos e celulares, durante a madrugada,
com o fim de garantir a segurana das pessoas e de seu patrimnio, a exemplo de vigi-
lantes autnomos que prestam servios em residncias, em empresas de segurana parti-
cular, em condomnios, junto aos bancos e at mesmo para rgos pblicos. A proibio
do artigo 47 da Lei de Contravenes Penais relacionada ao exerccio de profisso ou
atividade econmica fora das condies legais impostas. Mas, no havendo proibio ou
regulamentao legal, abusivo e arbitrrio o ato da autoridade policial que obsta a pres-
tao do servio, merecendo resguardo o direito dos vigilantes de continuar exercendo a
atividade sem a ingerncia policial. (TJDF, RMO 2000.0110932152, 1. T. Cv., Rel. Des.
Conv. George Lopes Leite, J. em 16/06/2003)
Das contravenes penais esparsas autoexplicativas
Anncio de meio abortivo
Art. 20. Anunciar processo, substncia ou objeto destinado a provocar aborto:
Pena - multa.
DIREITO PENAL
Provocar desabamento
Art. 29. Provocar o desabamento de construo ou, por erro no projeto ou na execuo,
dar-lhe causa:
Pena - multa, se o fato no constitui crime contra a incolumidade pblica.
Perigo de desabamento
Art. 30. Omitir algum a providncia reclamada pelo estado ruinoso de construo que lhe
pertence ou cuja conservao lhe incumbe:
Pena - multa.
Omisso de cautela na guarda ou conduo de animais
Art. 31. Deixar em liberdade, confiar guarda de pessoa inexperiente, ou no guardar com
a devida cautela animal perigoso:
Pena - priso simples, de 10 (dez) dias a 2 (dois) meses, ou multa.
Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem:
a) na via pblica, abandona animal de tiro, carga ou corrida, ou o confia a pessoa inexpe-
riente;
b) excita ou irrita animal, expondo a perigo a segurana alheia;
c) conduz animal, na via pblica, pondo em perigo a segurana alheia.
Sinais de perigo
Art. 36. Deixar de colocar na via pblica sinal ou obstculo, determinado em lei ou pela
autoridade e destinado a evitar perigo a transeuntes:
Pena - priso simples, de 10 (dez) dias a 2 (dois) meses, ou multa.
Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem:
a) apaga sinal luminoso, destri ou remove sinal de outra natureza ou obstculo destinado
a evitar perigo a transeuntes;
b) remove qualquer outro sinal de servio pblico.
Arremesso ou colocao perigosa
Art. 37. Arremessar ou derramar em via pblica, ou em lugar de uso comum, ou de uso
alheio, coisa que possa ofender, sujar ou molestar algum:
Pena - multa.
Pargrafo nico. Na mesma pena incorre aquele que, sem as devidas cautelas, coloca ou
deixa suspensa coisa que, caindo em via pblica ou em lugar de uso comum ou de uso
alheio, possa ofender, sujar ou molestar algum.
265
Provocao de tumulto conduta inconveniente
Art. 40. Provocar tumulto ou portar-se de modo inconveniente ou desrespeitoso, em sole-
nidade ou ato oficial, em assembleia ou espetculo pblico, se o fato no constitui infrao
penal mais grave:
Pena - priso simples, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, ou multa.
Vadiagem
Art. 59. Entregar-se algum habitualmente ociosidade, sendo vlido para o trabalho,
sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistncia, ou prover a prpria sub-
sistncia mediante ocupao ilcita:
Pena - priso simples, de 15 (quinze) dias a 3 (trs) meses.
Pargrafo nico. A aquisio superveniente de renda, que assegure ao condenado meios
bastantes de subsistncia, extingue a pena.
Importunao ofensiva ao pudor
Art. 61. Importunar algum, em lugar pblico ou acessvel ao pblico, de modo ofensivo
ao pudor:
Pena - multa.
Embriaguez
Art. 62. Apresentar-se publicamente em estado de embriaguez, de modo que cause escn-
dalo ou ponha em perigo a segurana prpria ou alheia:
Pargrafo nico. Se habitual a embriaguez, o contraventor internado em casa de custdia
e tratamento.
Bebidas alcolicas
Art. 63. Servir bebidas alcolicas:
I - a menor de 18 (dezoito) anos;
II - a quem se acha em estado de embriaguez;
III - a pessoa que o agente sabe sofrer das faculdades mentais;
IV - a pessoa que o agente sabe estar judicialmente proibida de frequentar lugares onde se
consome bebida de tal natureza:
Pena - priso simples, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano, ou multa.
DIREITO PENAL
Crueldade contra animais
Art. 64. Tratar animal com crueldade ou submet-lo a trabalho excessivo:
Pena - priso simples, de 10 (dez) dias a 1 (um) ms, ou multa.
1. Na mesma pena incorre aquele que, embora para fins didticos ou cientficos,
realiza, em lugar pblico ou exposto ao pblico, experincia dolorosa ou cruel em
animal vivo.
2. Aplica-se a pena com aumento de metade, se o animal submetido a trabalho exces-
sivo ou tratado com crueldade, em exibio ou espetculo pblico.
Perturbao da tranquilidade
Art. 65. Molestar algum ou perturbar-lhe a tranquilidade, por acinte ou por motivo repro-
vvel:
Pena - priso simples, de 15 (quinze) dias a 2 (dois) meses, ou multa.
Omisso de comunicao de crime
Art. 66. Deixar de comunicar autoridade competente:
I - crime de ao pblica, de que teve conhecimento no exerccio de funo pblica, desde
que a ao penal no dependa de representao;
II - crime de ao pblica, de que teve conhecimento no exerccio da medicina ou de outra
profisso sanitria, desde que a ao penal no dependa de representao e a comunicao
no exponha o cliente a procedimento criminal:
Pena - multa.
Inumao ou exumao de cadver
Art. 67. Inumar ou exumar cadver, com infrao das disposies legais:
Pena - priso simples, de 1 (um) ms a 1 (um) ano, ou multa.
Somente incidiro essas contravenes, como sabido, em face do princpio da
subsidiariedade, se no ocorrer infrao penal mais gravosa, como as previstas no CP;
normas incriminadoras previstas em legislao especial, como o Estatuto da Criana
e do Adolescente Lei 8.069/90 , a Lei Ambiental, que protege a fauna e a flora, Lei
9.605/98.
Leis Penais Especiais e sua Interpretao Jurisprudencial, Coordenao de Alberto Silva
Franco e Rui Stoco, editora Revista dos Tribunais.
Abuso de autoridade:
Lei 4.898/65
Conceito legal de autoridade
Inicialmente, para falar de crime de abuso de autoridade preciso saber o conceito
de autoridade, que se encontra disposto no artigo 5. da Lei de Abuso de Autoridade, Lei
4.898/65:
Art. 5. Considera-se autoridade, para os efeitos desta Lei, quem exerce cargo, emprego
ou funo pblica, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remu-
nerao.
Responsabilizaes
A partir do momento que sabido que a autoridade precisa seguir estritamente os
limites legais e, consciente desse limite, o ultrapassa, sai da esfera da discricionariedade,
que lcita, e entra na esfera da arbitrariedade e ir responder pelo excesso, pelo abuso,
tanto na esfera cvel, quanto administrativa e criminal, de forma independente, podendo
ser cominada apenas a sano de uma rea, das duas ou das trs, conforme a circunstn-
cia ftica e o conjunto probatrio.
Direito de representao
Art. 1. O direito de representao e o processo de responsabilidade administrativa civil
e penal, contra as autoridades que, no exerccio de suas funes, cometerem abusos, so
regulados pela presente Lei.
Art. 2. O direito de representao ser exercido por meio de petio:
a) dirigida autoridade superior que tiver competncia legal para aplicar, autoridade,
civil ou militar culpada, a respectiva sano;
b) dirigida ao rgo do Ministrio Pblico que tiver competncia para iniciar processo-
-crime contra a autoridade culpada.
Pargrafo nico. A representao ser feita em duas vias e conter a exposio do fato
constitutivo do abuso de autoridade, com todas as suas circunstncias, a qualificao do
acusado e o rol de testemunhas, no mximo de trs, se as houver.
DIREITO PENAL
Embora os artigos acima tratem do direito de representao, no da representa-
o tida como condio objetiva de procedibilidade para as aes penais pblicas condi-
cionadas. caso de direito de petio, de manifestao da vontade de ver a interveno
estatal, a notitia criminis, o direito de delatio, e no a autorizao para que o Estado haja
na busca do direito repressivo como exigem as aes pblicas condicionadas represen-
tao. Crimes de abuso de autoridade devem ser apurados mediante ao penal pblica
incondicionada, conforme prescreve a Lei 5.249/67.
Crimes em espcie
Artigo 3. da Lei 4.898/65
Art. 3. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:
a) liberdade de locomoo;
b) inviolabilidade do domiclio;
c) ao sigilo da correspondncia;
d) liberdade de conscincia e de crena;
e) ao livre exerccio do culto religioso;
f) liberdade de associao;
g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio do voto;
h) ao direito de reunio;
i) incolumidade fsica do indivduo;
j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio profissional.
Atentado liberdade de locomoo
Todo cidado tem o direito de se locomover, transportando-se para onde deseje,
sem limitaes, ressalvados os casos expressos em lei ou por imperiosas necessidades
ditadas pelo Estado.
Tal liberdade no pode ser total, pois so necessrias certas restries, no s em
face da liberdade dos demais indivduos, como do Estado.
Destarte, no se poder falar em violao da liberdade de locomoo daqueles
que ameaam a paz, a segurana e o bem-estar dos demais cidados, como do Estado,
pelo que no constituem abuso de autoridade as detenes e recolhimentos de dementes,
brios, pessoas que causem escndalo.
Contudo, tais medidas restritivas da liberdade somente podero ser tomadas
desde que, na realidade, infrinjam dispositivos legais, bem como sejam observadas as
formalidades legais.
271
Assim, no caso da prostituio na rua, a infratora somente poder ser presa caso
esteja provocando escndalo, portando-se de modo inconveniente etc., devendo conse-
quentemente ser autuada em flagrante delito, sendo altamente irregular to somente
det-la.
A polcia pode prender em flagrante delito ou no cumprimento de deciso judi-
cial. Pode tambm pr em custdia os brios, desordeiros e loucos, durante o tempo
estritamente indispensvel para resguardar a tranquilidade pblica. Fora desses casos,
toda priso arbitrria, ilegal e criminosa. As autoridades, judiciais ou policiais, tambm
no tm o direito de fazer vir o cidado sua presena para prestar declaraes, informa-
es ou depoimentos, sem prvia designao de dia, hora e lugar em que o ato haja de ser
praticado. Constitui manifestamente abuso de poder obrigar o indivduo a permanecer
na polcia ou no pretrio horas ou dias a fio, sem que possa retirar-se para tratar das suas
ocupaes habituais, a fim de ser ouvido quando a autoridade tenha tempo ou vontade de
interrog-lo. O acmulo de servio deve determinar o adiamento do ato, com designao
de outro momento preciso em que ele se realize.
Assim, todo cidado tem o direito de se locomover para onde bem entender, desde
que respeite o direito dos demais cidados e as normas legais vigentes. Desrespeitado
esse direito pela autoridade, estar caracterizado o abuso de poder.
Figurando como vtima do abuso, criana ou adolescente, o delito ser o definido
no artigo 230 da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente ECA).
Atentado inviolabilidade de domiclio
A inviolabilidade de domiclio um prolongamento da liberdade individual.
Trata-se de princpio constitucional, dispondo o inciso XI, do artigo 5., da Cons-
tituio Federal (CF) que a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo
penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre,
ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial.
No somente a casa protegida, mas tambm todas as suas dependncias. indi-
ferente a qualidade do morador, se proprietrio ou locatrio, bastando que ali resida.
Age com abuso de autoridade, consistente na violao de domiclio, o funcionrio
pblico que, no exerccio de suas funes ou a pretexto de exerc-las, entra ou permanece
em casa alheia ou em suas dependncias, contra a vontade de quem nela habita.
Se o exercente de um cargo, funo ou emprego pblico, fora dos casos legais,
simplesmente ingressa em uma casa, sem outras pretenses, estar violando o domiclio
e, portanto, infringindo o disposto na letra b do artigo 3. da Lei 4.898/65.
DIREITO PENAL
Todavia, se assim agir, com inteno outra, como por exemplo a de prender um
morador para averiguaes, fazer cessar uma reunio etc., a figura da inviolabilidade do
domiclio estar subsumida pelo delito-fim. Aplica-se, pois, o princpio da consuno,
que ocorre quando um fato definido por uma norma incriminadora meio necessrio
ou normal fase de preparao ou execuo de outro crime, bem como quando constitui
conduta anterior ou posterior do agente, cometida com a mesma finalidade prtica ati-
nente quele crime.
Atentado ao sigilo de correspondncia
O artigo 11 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado garantiu o sigilo
da correspondncia, garantia esta que tambm vem prevista no artigo 5., XII, da CF, nos
seguintes termos:
Art. 5. [...]
XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e
das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses
e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual
penal;
A Lei 9.296, de 24 de julho de 1996, veio a regulamentar o texto constitucional,
no que diz respeito interceptao telefnica, para fins de prova em investigao crimi-
nal e instruo processual penal, acabando com a controvrsia acerca da autoaplicabili-
dade do dispositivo legal em epgrafe.
O referido diploma, que no s disciplinou a interceptao telefnica, mas tambm
a do fluxo de comunicao em sistemas de informtica e telemtica, estabeleceu os requi-
sitos para que a autorizao seja dada, como o processo a ser observado.
Por outro lado, criou um tipo penal, qual seja o da interceptao no autorizada
ou da efetuada com outros objetivos que no os de investigao ou de produo de prova
penal e de quebra de segredo de justia (art. 10). A prtica das duas condutas por pri-
meiro mencionadas, quando efetuadas por autoridade ou seus agentes, absorve a figura
do artigo 3., c, da Lei 4.898/65, ora em anlise.
Resta a dvida em saber se a Lei 9.296/96, referindo-se somente prova criminal,
tambm se aplicar prova extrapenal.
Atentado liberdade de conscincia e de crena
Preliminarmente, deve-se estabelecer a diferenciao entre um direito de liber-
dade absoluto, consubstanciado no direito de liberdade de conscincia e de crena, invio-
273
lvel e ilimitado, e um direito de liberdade relativo, o direito de liberdade exercido no
respectivo culto.
A liberdade de conscincia consiste no direito que o indivduo tem no s de se
filiar religio que bem entender, como de no professar religio alguma. A liberdade
de conscincia e de crena trata-se de fato puramente psicolgico e individual, e escapa
ao do legislador, sendo necessrio que o Estado respeite as crenas de cada um,
que no ponha nenhum entrave ao livre exerccio do culto pblico e que no estabelea
nenhuma limitao formao, ao funcionamento, segundo suas prprias leis, das seitas
e das igrejas.
Atentado ao livre exerccio do culto religioso
O exerccio do culto significa qualquer ato celebrado conforme o rito da religio
respectiva: festas, missas, procisses, prticas espirituais etc.
A liberdade de culto direito fundamental, assegurado em si e no s institucio-
nalmente. Compreende-se na liberdade de culto, a de orar e a de praticar os atos prprios
das manifestaes exteriores em casa ou em pblico, bem como a de recebimento de
contribuies para isso.
A liberdade religiosa implica reconhecer-se a todos a pblica manifestao de
suas crenas, sem coao do Poder Pblico, obedecidas apenas as disposies gerais que
atingem indiscriminadamente a todos os cidados e que asseguram a ordem, os bons
costumes e as exigncias de polcia emanadas da lei ou de ordem regular da autoridade
pblica.
Verifica-se, pois, que a CF estabelece uma ampla liberdade de conscincia e de
crena e de livre exerccio do culto religioso, desde que, em suas prticas, no ofendam
a lei, a moral e a ordem pblica, configurando crime de abuso de autoridade qualquer
atentado contra esse princpio.
Atentado liberdade de associao e ao direito de reunio
Tendo em vista as caractersticas comuns de tais figuras, so analisadas em con-
junto.
O direito de reunio tem relaes ntimas com o de associao, porque os indiv-
duos, para se associarem, precisam, geralmente, reunir-se. Muitas vezes, porm, a reu-
nio o resultado da associao.
A reunio o comparecimento voluntrio de vrias pessoas em um lugar determi-
nado, mediante acordo prvio, para o fim de deliberar sobre definido assunto.
DIREITO PENAL
Associao a reunio de vrias pessoas que colocaram em comum sua atividade,
ou realizaram um capital com um fim diferente daquele de apurar lucros.
Assim, enquanto a reunio tem carter provisrio, a associao cria laos perma-
nentes e prolongados.
Dispe a CF, artigo 5., XVII, que a associao no poder ter carter paramilitar.
Paramilitares so aquelas associaes de pessoas, no importando se com armas ou sem,
que se destinem ao adestramento de seus membros no manejo desses utenslios blicos.
Tambm devem ser includas como paramilitares, aquelas entidades que, pelo tipo de
organizao interna, como a adoo rgida de regras hierrquicas e sinais exteriores tais
como uniformes, acabem por apresentar uma feio militar.
Portanto, tanto a liberdade de associao como o direito de reunio, princpios
garantidos constitucionalmente, esto protegidos contra abusos de autoridade, na medida
em que seus fins sejam lcitos e no contrariem preceitos de ordem pblica.
As leis e a Constituio garantem o direito de reunio sem armas, no podendo
obst-la a polcia ou quem quer que seja, salvo para preservar o regime e salvaguardar a
ordem pblica.
A associao para fins ilcitos nula, mas se j existente, o Estado, para dissol-
v-la, dever recorrer ao judicirio, nico competente para faz-lo compulsoriamente.
Atentado aos direitos e garantias
legais assegurados ao exerccio do voto
A garantia de livre exerccio do voto decorre do poder-dever de sufrgio, poder
este que, segundo a CF, artigo 1., emana do povo e em seu nome ser exercido.
Tal a importncia do direito de exerccio do voto, que o legislador, com o dispo-
sitivo legal em anlise, cerca-o de garantias, considerando abuso de autoridade qualquer
atentado aos direitos e garantias legais que lhe so assegurados.
Falando a lei em qualquer atentado, tem-se que caracteriza o delito em questo
desde a violncia fsica violncia moral, sendo esta ltima a mais comumente utilizada,
como a instigao e induzimento ao eleitor nas chamadas bocas de urna.
Atentado incolumidade fsica do indivduo
Consiste em toda a ofensa praticada pelo agente da Administrao, no exerccio
de um cargo, emprego ou funo, contra o indivduo, no importando que a violncia
no tenha deixado vestgios, pois a violncia se caracteriza pelo emprego de fora fsica,
275
maus-tratos ou vias de fato. Face lei em questo, a violncia abrange desde a mais grave,
como o homicdio, mais leve, como as vias de fato.
Entretanto, nem toda a violncia praticada por funcionrio, no exerccio de sua
funo, dever ser erigida como abuso de autoridade.
Alm das causas excludentes de criminalidade previstas na lei penal, o Cdigo de
Processo Penal (CPP) claro ao dispor, em seu artigo 292:
Art. 292. Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistncia priso em flagrante
ou determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem
podero usar dos meios necessrios para defender-se ou para vencer a resistncia, do que
tudo se lavrar auto subscrito tambm por duas testemunhas.
evidente que as autoridades policiais necessitam de certo arbtrio para poder
alcanar seus objetivos e realizar suas funes. Seria fechar os olhos realidade e torn-
-las ineficientes, impedi-las de assim agir. Mas esse arbtrio deve ser exercido dentro dos
limites da sua necessidade, sob pena de, ocorrendo o excesso, constituir crime.
Se o preso, ao reagir sua autuao em flagrante, deu lugar a uma necessria
ao da polcia, no sentido de levar a efeito o ato, no se configura o delito de abuso de
autoridade.
Portanto, desde que a autoridade, no exerccio de sua funo, a fim de cumpri-la,
seja obrigada ao emprego de fora fsica e a use moderadamente, no h que se falar em
abuso de autoridade.
Contudo, se no exerccio de suas funes, usa desnecessariamente de violncia,
excede-se sem motivo justificvel, no resta dvida que deve ser enquadrada no crime de
abuso de autoridade.
Sempre ser necessrio observar os casos concretos, a fim de poder divisar-se a
nem sempre clara diferena entre os atos discricionrios dos arbitrrios.
imprescindvel que se proceda a uma profunda apreciao do elemento subjetivo
do injusto, devendo ser punido apenas aquele que, no visando defesa social, proceda
com arbitrariedade, com capricho, maldade, com o propsito de praticar injustias.
Ainda no que pertine incolumidade fsica do indivduo, aspecto que vem dando
motivo a algumas discusses, o que diz respeito ao agente que, alm do crime de abuso
de autoridade, pratica leso corporal ou homicdio.
Duas correntes se formaram: uma sustentando que, se alm do abuso, o agente
praticar leses na vtima, ou morte, ocorre o concurso formal. Outra, afirmando que, no
caso, deve ser aplicada a regra do concurso material.
DIREITO PENAL
A orientao predominante na jurisprudncia, inclusive pelo Supremo Tribunal
Federal (STF) a segunda, a qual entende que a concomitante prtica de leso corporal
no absorvida pelo abuso de autoridade.
Realmente, o crime de abuso tem como objetivo resguardar os direitos consti-
tucionais integrantes da cidadania, contra os desmandos da autoridade ou seus agen-
tes, finalidade diversa do tipo previsto no artigo 129 e 121 do Cdigo Penal (CP). De
consequncia, ningum em s conscincia poder dizer que o fato de matar pelas costas
um cidado honesto e indefeso, est subsumido no tipo de abuso de autoridade, deven-
do-se, pois, aplicar-se a acumulao de penas, ou seja, abuso de autoridade e homicdio
qualificado e, tratando-se este ltimo de delito de competncia do Tribunal do Jri, avo-
cando para esse Juzo, face conexo, o julgamento do delito que originariamente de
competncia da Justia Militar.
Atentado aos direitos e garantias legais
assegurados ao exerccio profissional
Seu objetivo assegurar o livre exerccio profissional. Ainda que a inovao tenha
sido criada visando ao exerccio da advocacia, a verdade que o texto alcana todas
as profisses regulamentadas. Cuida-se de norma penal em branco, uma vez que para
existir o atentado necessrio que haja direitos e garantias previstos em lei especfica.
Vale dizer que a norma complementar deve dispor sobre as garantias da profisso. E, se
infringida por terceiro, poder surgir o abuso, sujeitando-se, o agente, punio.
A Lei 8.906/94 regula o exerccio da profisso de advogado, sendo norma comple-
mentar, para fim de preencher a lacuna legal.
Enquanto o artigo 3. refere-se a direitos fundamentais do cidado, todos recep-
cionados pela CF de 1988, o artigo 4. trata de condutas especficas previstas pelo legis-
lador.
Artigo 4. da Lei 4.898/65
Art. 4. Constitui tambm abuso de autoridade:
a) ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades
legais ou com abuso de poder;
b) submeter pessoa sob sua guarda ou custdia a vexame ou a constrangimento no auto-
rizado em lei;
c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a priso ou deteno de qual-
quer pessoa;
d) deixar o juiz de ordenar o relaxamento de priso ou deteno ilegal que lhe seja comu-
nicada;
277
e) levar priso e nela deter quem quer se proponha a prestar fiana, permitida em lei;
f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos
ou qualquer outra despesa, desde que a cobrana no tenha apoio em lei, quer quanto
espcie, quer quanto ao seu valor;
g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importncia recebida a
ttulo de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa;
h) o ato lesivo da honra ou do patrimnio de pessoa natural ou jurdica, quando praticado
com abuso ou desvio de poder ou sem competncia legal;
i) prolongar a execuo de priso temporria, de pena ou de medida de segurana, dei-
xando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade.
No caso de flagrante, ou estando o agente munido de ordem escrita da autoridade
competente, a priso de qualquer cidado deve ser efetivada com observncia das forma-
lidades legais.
Assim, constituem abuso de autoridade as chamadas prises correcionais, para
averiguaes, assim como as batidas policiais, conhecidas por arrasto, operao
pente fino ou outros assemelhados.
A priso para fim de elucidar fato delitivo em inqurito policial deve se fazer nos
moldes da Lei 7.960/89, que dispe sobre a priso temporria. Contudo, o no cumpri-
mento do prazo previsto nessa lei e na Lei 8.072/90, para fins de manter em custdia o
indiciado, configura crime de abuso de autoridade.
Qualquer infringncia s normas que norteiam a priso de qualquer indivduo
caracteriza o abuso de autoridade.
Assim, fora os casos de resistncia, toda a violncia praticada contra pessoa que
esteja sendo presa em flagrante ou por ordem escrita, constitui abuso de autoridade. Por
exemplo, conduzir em veculo destinado a presos, e contra a vontade, o advogado e seu
cliente, a pretexto de injrias formalizadas em expresses emergentes de circunstncias
habituais na comunidade, evidentemente inaptas a residir no territrio da ilicitude penal,
configura abuso de autoridade.
Entretanto, h casos em que a priso efetuada sem a observncia das normas
legais no configura o crime de abuso. o que se d, por exemplo, quando o indivduo,
por se apresentar emocionalmente descontrolado ou perturbado, coloca em perigo a vida
ou integridade fsica prpria ou de terceiros.
Nessa hiptese, apesar de no estar cometendo nenhuma infrao penal ou con-
travencional, pois se o estivesse poderia ser autuado em flagrante, admite-se sua cust-
dia. Porm, to logo cessado o comportamento inadequado ou perigoso, o custodiado
deve ser liberado.
DIREITO PENAL
Tratando-se de crime de abuso de autoridade, praticado com agresso fsica, a
figura do vexame ou constrangimento ilegal fica absorvida pela do atentado incolu-
midade fsica das vtimas, pois no referido delito o enquadramento de uma figura tpica
deve ser feito de maneira que esta englobe todos os seus elementos.
Se a vtima do vexame ou constrangimento for criana ou adolescente, que esteja
sob sua guarda ou vigilncia da autoridade, o crime ser o descrito no artigo 232 da Lei
8.069/90 (ECA).
Seja priso em flagrante, priso em virtude de condenao, ou de outra espcie, a
autoridade que a efetuou tem o dever constitucional de comunic-la ao juiz, sob pena de,
no o fazendo, praticar abuso de autoridade.
No tocante comunicao que deve ser feita famlia do preso ou pessoa por
ele indicada (CF, art. 5., LXII), cumpre observar que no havendo qualquer previso a
respeito no artigo 4., c, da lei em estudo, a omisso em cumprir o dispositivo cons-
titucional no configura o crime de abuso de autoridade. Ao caso, aplica-se o princpio
nullum crimen sine lege.
Quando se tratar de apreenso de criana ou adolescente, a falta de comunicao
autoridade judiciria configura o crime previsto no artigo 231 da Lei 8.069/90 (ECA).
Recebendo a comunicao da priso ou deteno de algum, em sendo esta ile-
gal, dever o magistrado, segundo o dispositivo, relax-la, sob pena de, no o fazendo,
estar praticando o delito de abuso de autoridade. Por exemplo, se, ao visitar as prises,
a autoridade judiciria encontrar pessoas detidas ou internadas ilegalmente ou de modo
diverso do prescrito em lei, dever ordenar a sua soltura, mediante habeas corpus con-
cedido ex officio, podendo dispensar as informaes da autoridade coatora, se esta no
estiver presente.
No caso da vtima ser criana ou adolescente, a figura aqui analisada caracteriza
o delito previsto no artigo 234 da Lei 8.069/90.
A fiana uma garantia constitucional (CF, art. 5., LXVI). Constitui um direito
que qualquer indivduo tem de defender-se solto, mediante a prestao de uma garantia.
Trata-se de direito subjetivo do acusado, a quem se permite aguardar em liber-
dade o julgamento, atravs de cauo e cumprimento de determinadas obrigaes.
A doutrina aponta como casos de constrangimento ilegal: exigir fiana fora dos
casos previstos na lei para que o ru se livre solto; considerar inafianvel o delito que no
o ; exigir fiana maior do que a lei estipula; julgar quebrada a fiana se a lei no aponta
a espcie como de quebramento; conservar preso o ru depois de prestada a fiana.
279
Ressalte-se que se torna ilegal a priso no caso de no ser fixado o valor da fiana,
se foi irregularmente cassada ou indevidamente declarada quebrada, e seu deferimento
foi retardado. Deve a sentena arbitrar a fiana, nos casos em que ela admitida, sob
pena de o mandado de priso expedido contra o ru ser ameaa de constrangimento
ilegal.
Constitui ainda abuso de autoridade o prolongamento indevido da execuo da
priso temporria, da pena ou da medida de segurana. Trata-se de crime doloso, omis-
sivo prprio, que se consuma com a conduta negativa da autoridade que, decorrido o
prazo concedido para a priso temporria ou diante do cumprimento da pena ou medida
de segurana, deixa de expedir em tempo oportuno ordem de liberdade ou daquele que
deixar de cumprir imediatamente tal ordem.
No que diz respeito priso temporria, manda o pargrafo 7. do artigo 2. da
Lei 7.960/89, que decorrido o prazo de cinco dias nela estabelecido, ou o de sua prorroga-
o, por igual prazo, dever ser o custodiado colocado em liberdade. Tal dispositivo, que
tambm se aplica s hipteses contidas na Lei 8.072/90, cujo prazo de 30 dias, deve ser
cumprido automaticamente, independentemente de ordem judicial.
J no que se refere ao cumprimento da pena ou da medida de segurana, na con-
formidade do que dispem os artigos 109 e 179 da Lei de Execuo Penal, a soltura do
preso ser feita por ordem judicial.
Por outro lado, uma vez dada a ordem de liberdade, por qualquer das autoridades
referidas, ocorrer o crime de abuso por parte do agente que a deixa de cumprir imedia-
tamente.
Sanes
Art. 6. O abuso de autoridade sujeitar o seu autor sano administrativa civil e penal.
1. A sano administrativa ser aplicada de acordo com a gravidade do abuso cometido
e consistir em:
a) advertncia;
b) repreenso;
c) suspenso do cargo, funo ou posto por prazo de 5 (cinco) a 180 (cento e oitenta) dias,
com perda de vencimentos e vantagens;
d) destituio de funo;
e) demisso;
f) demisso, a bem do servio pblico.
2. A sano civil, caso no seja possvel fixar o valor do dano, consistir no pagamento
de uma indenizao de quinhentos a dez mil cruzeiros.
DIREITO PENAL
3. A sano penal ser aplicada de acordo com as regras dos arts. 42 a 56 do Cdigo
Penal e consistir em:
a) multa de cem cruzeiros a cinco mil cruzeiros;
b) deteno por dez dias a seis meses;
c) perda do cargo e a inabilitao para o exerccio de qualquer outra funo pblica por
prazo de at trs anos.
4. As penas previstas no pargrafo anterior podero ser aplicadas autnoma ou cumu-
lativamente.
5. Quando o abuso for cometido por agente de autoridade policial, civil ou militar, de
qualquer categoria, poder ser cominada a pena autnoma ou acessria, de no poder o
acusado exercer funes de natureza policial ou militar no municpio da culpa, por prazo
de 1 (um) a 5 (cinco) anos.
A sano imposta na esfera cvel proveniente de crime de abuso de autoridade se
d atravs de ao civil nos moldes do Cdigo de Processo Civil (CPC) visando repara-
o de dano material e moral, cujo valor, se no for fixado pelo juiz na sentena, poder
ser arbitrado em liquidao de sentena. O processo poder ser movido contra o agente
ou contra o Estado, uma vez que o ru seu representante e praticou o delito no exerccio
funcional, extrapolando o poder que lhe conferido. Se for ajuizada demanda contra o
Estado, caber direito de regresso contra o servidor.
A sano administrativa dever ser apurada mediante procedimento administra-
tivo disciplinar, resguardado o total e irrestrito direito de contraditrio e defesa para o
agente pblico. O procedimento ser o do seu respectivo estatuto ou, no havendo um
especfico, ser adotado o previsto para os servidores pblicos civis da Unio, na Lei
8.112/90.
A sano penal em relao multa deve ser apurada conforme o sistema do CP.
A perda do cargo pena autnoma, alis, conforme prev expressamente o pargrafo 4.,
no sentido de que podem ser aplicadas autnomas e cumulativamente. Por fim, a pena
detentiva igualmente deve ser aplicada com base no Estatuto Repressivo.
Competncia e procedimento
Tendo em vista que o conceito de infrao penal de menor potencial ofensivo que
era previsto no artigo 61 da Lei 9.099/95 foi ampliado pelo artigo 2. da Lei 10.259/2001,
certo que a jurisprudncia pacificou o entendimento de que todas as contravenes
penais e todos os crimes cuja pena mxima prevista abstratamente na lei no exceder a
dois anos, ainda que tenha procedimento especial, a competncia ser dos juizados espe-
ciais criminais, com direito a composio cvel (Lei 9.099/95, art. 74), transao penal
(art. 76) e o rito sumarssimo do artigo 77 e seguintes.
281
exatamente esse o rgo competente e o procedimento para os crimes de
abuso de autoridade, no mais aplicando-se o disposto no artigo 7. e seguintes da Lei
4.898/65.
Entendimento sumular
Smula 90 do Superior Tribunal de Justia (STJ):
N. 90. Compete Justia Estadual Militar processar e julgar o policial militar pela prtica
do crime militar, e Comum pela prtica do crime comum simultneo quele.
Smula 172 do STJ:
N. 172. Compete Justia Comum processar e julgar militar por crime de abuso de auto-
ridade, ainda que praticado em servio.
Diante de tais smulas, pode-se perceber que, se o militar praticar abuso de auto-
ridade e leso corporal concomitantes, responder pela leso na justia castrense e pelo
abuso na justia comum, mais precisamente nos Juizados Especiais Criminais.
Porm, se juntamente com o abuso, comete um homicdio doloso, ser julgado
pelo Tribunal do Jri, na justia comum, que, por conexo, apreciar tambm o crime
de abuso.
Abuso de Autoridade, de Gilberto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas,
editora Revista dos Tribunais.
Violncia domstica
contra a mulher
A Lei de Violncia Domstica contra a Mulher teve o trmite iniciado em 2002 por
um consrcio de 15 ONGs que trabalham acerca do tema e dois anos depois o Decreto
5.030 criou o Grupo de Trabalho Interministerial o qual elaborou o projeto e encami-
nhou ao Congresso Nacional que, em 2006 votou e teve a sano da Presidncia da
Repblica sob a Lei 11.340/2006 que no ato formal, referindo-se a Maria da Penha, disse:
Esta mulher renasceu das cinzas para se transformar em um smbolo da luta contra a
violncia domstica no nosso pas..
Violncia Domstica
Para ser analisado o conceito de violncia domstica basta a anlise e interpreta-
o conjunta dos artigos 5. e 7. da Lei 11.340/2006.
Art. 5. Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher
qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico,
sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial:
Sujeito ativo
Considera-se sujeito ativo da violncia contra a mulher toda e qualquer pessoa,
homem ou mulher, casada ou no, integrante de unio estvel ou no, que pratique uma
das cinco formas de violncia descritas no artigo 7. da lei, desde que tenha o vnculo de
relao domstica, familiar ou de afetividade. Como exemplo, podemos citar, o marido,
ex-marido, companheiro, ex-companheiro, companheira, ex-companheira, filho, filha,
irmo, irm, tio, tia, empregado domstico, empregada, av, av etc.
Sujeito passivo
Precisa ser mulher e integrar uma relao domstica, familiar ou afetiva, como
a esposa, companheira, ex-mulher, ex-companheira, amante, irm, me, av, bisav, ou
qualquer outro parentesco, lsbica, transgneros, transexuais, e as travestis desde que
tenham identidade de mulher.
DIREITO PENAL
Unidade domstica
O conceito est no artigo 5., inciso I, que ensina:
Art. 5. [...]
I - no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de convvio permanente
de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;
Famlia
O conceito est no artigo 5., inciso II, que reza:
Art. 5. [...]
II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos que
so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade
expressa;
Relao ntima de afeto
Preceitua o artigo 5., no inciso III:
Art. 5. [...]
III - em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido
com a ofendida, independentemente de coabitao.
Nesse amplo conceito no h como deixar de fora os namorados e noivos, mesmo
que no convivam sob o mesmo teto, desde que, porm, a situao de violncia resulte
do relacionamento ntimo afetivo, a mulher vtima ficar sob a proteo da Lei Maria da
Penha.
O pargrafo nico do artigo 5. ensina:
Art. 5. [...]
Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao
sexual.
Formas de violncia
bastante importante frisarmos que o rol no taxativo, mas meramente exem-
plificativo, uma vez que o prprio dispositivo legal expressa entre outras formas de
violncia.
Art. 7. So formas de violncia domstica e familiar contra a mulher, entre outras:
I - a violncia fsica, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou
sade corporal;
285
II - a violncia psicolgica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emo-
cional e diminuio da autoestima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvi-
mento ou que vise degradar ou controlar suas aes, comportamentos, crenas e decises,
mediante ameaa, constrangimento, humilhao, manipulao, isolamento, vigilncia
constante, perseguio contumaz, insulto, chantagem, ridicularizao, explorao e limi-
tao do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuzo sade psicol-
gica e autodeterminao;
III - a violncia sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar,
a manter ou a participar de relao sexual no desejada, mediante intimidao, ameaa,
coao ou uso da fora; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua
sexualidade, que a impea de usar qualquer mtodo contraceptivo ou que a force ao matri-
mnio, gravidez, ao aborto ou prostituio, mediante coao, chantagem, suborno ou
manipulao; ou que limite ou anule o exerccio de seus direitos sexuais e reprodutivos;
IV - a violncia patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure reteno,
subtrao, destruio parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, docu-
mentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econmicos, incluindo os destinados
a satisfazer suas necessidades;
V - a violncia moral, entendida como qualquer conduta que configure calnia, difamao
ou injria.
Competncia
A Lei Maria da Penha criou os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra
a Mulher, que so rgos da justia ordinria, comum, com competncia civil e criminal
para o processo, julgamento e execuo de toda e qualquer causa que seja decorrente do
cometimento de violncia domstica contra a mulher.
Ensina o artigo 14:
Art. 14. Os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, rgos da Justia
Ordinria com competncia cvel e criminal, podero ser criados pela Unio, no Distrito
Federal e nos Territrios, e pelos Estados, para o processo, o julgamento e a execuo das
causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher.
Inaplicabilidade da Lei dos Juizados Especiais
O legislador fez questo de deixar muito claro que violncia domstica contra a
mulher no infrao penal de menor potencial ofensivo, razo pela qual, no artigo 41,
explicita:
Art. 41. Aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, inde-
pendentemente da pena prevista, no se aplica a Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995.
Assim, percebe-se nitidamente que a investigao policial dar-se- por inqurito
policial e a ao penal, enquanto os Estados no tiverem implantado as varas especiali-
zadas em Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, seguir em uma vara criminal
DIREITO PENAL
comum, com o rito prprio para o delito cometido pelo criminoso, como por exemplo, a
um crime de calnia ser adotado o rito especial descrito para os crimes contra a honra
(CPP, arts. 519 a 523), um crime de estupro, aplicar-se- o procedimento comum ordin-
rio (arts. 395 a 405), um crime de ameaa, o rito comum sumrio disposto entre os arti-
gos 531 a 538. Os recursos, como consequncia, no sero de competncia das Turmas
Recursais, mas do Tribunal de Justia.
Obviamente, as regras da Constituio Federal, do CPP, do ECA e do Estatuto do
Idoso devero ser aplicados no concreto, razo que conduz, naturalmente, ao processo
e julgamento de um tribunal caso o infrator tenha foro privilegiado por determinao
constitucional, por exemplo.
Art. 13. Ao processo, ao julgamento e execuo das causas cveis e criminais decorrentes
da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher aplicar-se-o as normas dos
Cdigos de Processo Penal e Processo Civil e da legislao especfica relativa criana, ao
adolescente e ao idoso que no conflitarem com o estabelecido nesta Lei.
O papel do Ministrio Pblico
O Ministrio Pblico tem uma srie de atribuies perante a Lei Maria da
Penha.
Na esfera institucional, o intuito buscar, de forma incessante, conjuntamente
com outros rgos, a proteo da mulher, conforme preveem os artigos 8., incisos I
e IV.
Art. 8. A poltica pblica que visa coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher
far-se- por meio de um conjunto articulado de aes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios e de aes no governamentais, tendo por diretrizes:
I - a integrao operacional do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e da Defensoria
Pblica com as reas de segurana pblica, assistncia social, sade, educao, trabalho
e habitao;
[...]
IV - a implementao de atendimento policial especializado para as mulheres, em particu-
lar nas Delegacias de Atendimento Mulher;
J na esfera administrativa, as incumbncias ministeriais esto melhor descritas
nos artigos 8., inciso II e 26, incisos I, II e III.
Art. 8. [...]
II - a promoo de estudos e pesquisas, estatsticas e outras informaes relevantes, com
a perspectiva de gnero e de raa ou etnia, concernentes s causas, s consequncias e
frequncia da violncia domstica e familiar contra a mulher, para a sistematizao de
dados, a serem unificados nacionalmente, e a avaliao peridica dos resultados das medi-
das adotadas;
287
Art. 26. Caber ao Ministrio Pblico, sem prejuzo de outras atribuies, nos casos de
violncia domstica e familiar contra a mulher, quando necessrio:
I - requisitar fora policial e servios pblicos de sade, de educao, de assistncia social
e de segurana, entre outros;
II - fiscalizar os estabelecimentos pblicos e particulares de atendimento mulher em
situao de violncia domstica e familiar, e adotar, de imediato, as medidas administrati-
vas ou judiciais cabveis no tocante a quaisquer irregularidades constatadas;
III - cadastrar os casos de violncia domstica e familiar contra a mulher.
No tocante esfera funcional, para exemplificar, podemos citar as funes dis-
postas nos artigos 19, pargrafo 3., 22, pargrafo 1., 25 e 37 da Lei Maria da Penha.
Art. 19. As medidas protetivas de urgncia podero ser concedidas pelo juiz, a requeri-
mento do Ministrio Pblico ou a pedido da ofendida.
[...]
3. Poder o juiz, a requerimento do Ministrio Pblico ou a pedido da ofendida, conceder
novas medidas protetivas de urgncia ou rever aquelas j concedidas, se entender neces-
srio proteo da ofendida, de seus familiares e de seu patrimnio, ouvido o Ministrio
Pblico.
Art. 22. [...]
1. As medidas referidas neste artigo no impedem a aplicao de outras previstas na
legislao em vigor, sempre que a segurana da ofendida ou as circunstncias o exigirem,
devendo a providncia ser comunicada ao Ministrio Pblico.
Art. 25. O Ministrio Pblico intervir, quando no for parte, nas causas cveis e criminais
decorrentes da violncia domstica e familiar contra a mulher.
Art. 37. A defesa dos interesses e direitos transindividuais previstos nesta Lei poder ser
exercida, concorrentemente, pelo Ministrio Pblico e por associao de atuao na rea,
regularmente constituda h pelo menos um ano, nos termos da legislao civil.
Medidas protetivas de urgncia
Embora possa parecer que a Lei dispe de medidas de proteo apenas entre os
artigos 22 e 24, tal raciocnio encontra-se equivocado, pois, basta a leitura mais apurada
e atenta da legislao para percebermos que h uma srie de dispositivos que dissertam
acerca de medidas dos mais variados rgos e instituies que tm atribuies e deveres
de atuar de forma imediata, emergencial, visando sempre a proteo da mulher.
Em relao autoridade policial, ensina o artigo 10:
Art. 10. Na hiptese da iminncia ou da prtica de violncia domstica e familiar contra a
mulher, a autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrncia adotar, de imediato,
as providncias legais cabveis.
Pargrafo nico. Aplica-se o disposto no caput deste artigo ao descumprimento de medida
protetiva de urgncia deferida.
DIREITO PENAL
Quanto ao representante do Ministrio Pblico, j vimos, por exemplo, os artigos
18, III, 19 e pargrafo 3..
Art. 18. Recebido o expediente com o pedido da ofendida, caber ao juiz, no prazo de 48
(quarenta e oito) horas:
[...]
III - comunicar ao Ministrio Pblico para que adote as providncias cabveis.
O magistrado, dentre outras medidas emergenciais, pode, conforme ensinam os
artigos 22, pargrafo 3. e 20, pargrafo nico:
Art. 20. Em qualquer fase do inqurito policial ou da instruo criminal, caber a pri-
so preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio
Pblico ou mediante representao da autoridade policial.
Pargrafo nico. O juiz poder revogar a priso preventiva se, no curso do processo, veri-
ficar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decret-la, se sobrevierem
razes que a justifiquem.
Art. 22. Constatada a prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, nos ter-
mos desta Lei, o juiz poder aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separada-
mente, as seguintes medidas protetivas de urgncia, entre outras:
[...]
3. Para garantir a efetividade das medidas protetivas de urgncia, poder o juiz requisi-
tar, a qualquer momento, auxlio da fora policial.
Importante ressaltar, tambm, como medida de urgncia, o que descreve o artigo
9., pargrafos 1. e 2., I e II:
Art. 9. A assistncia mulher em situao de violncia domstica e familiar ser prestada
de forma articulada e conforme os princpios e as diretrizes previstos na Lei Orgnica da
Assistncia Social, no Sistema nico de Sade, no Sistema nico de Segurana Pblica,
entre outras normas e polticas pblicas de proteo, e emergencialmente quando for o
caso.
1. O juiz determinar, por prazo certo, a incluso da mulher em situao de violncia
domstica e familiar no cadastro de programas assistenciais do governo federal, estadual
e municipal.
2. O juiz assegurar mulher em situao de violncia domstica e familiar, para preser-
var sua integridade fsica e psicolgica:
I - acesso prioritrio remoo quando servidora pblica, integrante da administrao
direta ou indireta;
II - manuteno do vnculo trabalhista, quando necessrio o afastamento do local de tra-
balho, por at seis meses.
Foi muito relevante a preocupao do legislador em dispor, em captulo prprio,
acerca de medidas que protegem a vtima e de medidas que obrigam o agressor, que con-
289
forme dissertam os artigos 22, pargrafo 1. e no caput dos artigos 23 e 24, so medidas
meramente exemplificativas.
Medidas que obrigam o agressor artigo 22
Seo II
Das Medidas Protetivas de Urgncia que Obrigam o Agressor
Art. 22. Constatada a prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, nos ter-
mos desta Lei, o juiz poder aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separada-
mente, as seguintes medidas protetivas de urgncia, entre outras:
I - suspenso da posse ou restrio do porte de armas, com comunicao ao rgo compe-
tente, nos termos da Lei 10.826, de 22 de dezembro de 2003;
II - afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a ofendida;
III - proibio de determinadas condutas, entre as quais:
a) aproximao da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite
mnimo de distncia entre estes e o agressor;
b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comuni-
cao;
c) frequentao de determinados lugares a fim de preservar a integridade fsica e psicol-
gica da ofendida;
IV - restrio ou suspenso de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de aten-
dimento multidisciplinar ou servio similar;
V - prestao de alimentos provisionais ou provisrios.
1. As medidas referidas neste artigo no impedem a aplicao de outras previstas na
legislao em vigor, sempre que a segurana da ofendida ou as circunstncias o exigirem,
devendo a providncia ser comunicada ao Ministrio Pblico.
2. Na hiptese de aplicao do inciso I, encontrando-se o agressor nas condies men-
cionadas no caput e incisos do art. 6. da Lei 10.826, de 22 de dezembro de 2003, o juiz
comunicar ao respectivo rgo, corporao ou instituio as medidas protetivas de urgn-
cia concedidas e determinar a restrio do porte de armas, ficando o superior imediato do
agressor responsvel pelo cumprimento da determinao judicial, sob pena de incorrer nos
crimes de prevaricao ou de desobedincia, conforme o caso.
3. Para garantir a efetividade das medidas protetivas de urgncia, poder o juiz requisi-
tar, a qualquer momento, auxlio da fora policial.
4. Aplica-se s hipteses previstas neste artigo, no que couber, o disposto no caput e nos
5. e 6. do art. 461 da Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Cdigo de Processo Civil).
Medidas que protegem a vtima artigo 23
Seo III
Das Medidas Protetivas de Urgncia Ofendida
Art. 23. Poder o juiz, quando necessrio, sem prejuzo de outras medidas:
DIREITO PENAL
I - encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitrio de pro-
teo ou de atendimento;
II - determinar a reconduo da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domiclio,
aps afastamento do agressor;
III - determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuzo dos direitos relativos a
bens, guarda dos filhos e alimentos;
IV - determinar a separao de corpos.
Medidas de ordem patrimonial artigo 24
Art. 24. Para a proteo patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou daqueles de pro-
priedade particular da mulher, o juiz poder determinar, liminarmente, as seguintes
medidas, entre outras:
I - restituio de bens indevidamente subtrados pelo agressor ofendida;
II - proibio temporria para a celebrao de atos e contratos de compra, venda e locao
de propriedade em comum, salvo expressa autorizao judicial;
III - suspenso das procuraes conferidas pela ofendida ao agressor;
IV - prestao de cauo provisria, mediante depsito judicial, por perdas e danos mate-
riais decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a ofendida.
Pargrafo nico. Dever o juiz oficiar ao cartrio competente para os fins previstos nos
incisos II e III deste artigo.
Garantia do trabalho
O artigo 9., no pargrafo 2., incisos I e II, garante a prioridade de remoo
funcionria pblica e a manuteno do vnculo de emprego por at seis meses, sempre
que tais medidas forem necessrias para resguardar a integridade fsica, psquica e moral
da mulher vtima de violncia domstica.
Crimes e penas
A Lei Maria da Penha no criminalizou nenhuma conduta, mas fez algumas alte-
raes na legislao penal buscando a proteo da mulher e primando por tornar mais
rigorosa a aplicao da lei penal para o infrator de violncia domstica.
Foi inserida uma circunstncia agravante no artigo 61 do Cdigo Penal:
Art. 61. So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qua-
lificam o crime:
[...]
II ter o agente cometido o crime:
[...]
291
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou
de hospitalidade, ou com violncia contra a mulher na forma da lei especfica;
Foi criada a Leso Corporal Qualificada no artigo 129, pargrafo 9., do CP:
Art. 129. [...]
9. Se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou compa-
nheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das
relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade:
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos.
Foi inserida no mesmo artigo 129, a majorante, causa especial de aumento de
pena, disposta no pargrafo 11, que ensina:
Art. 129. [...]
11. Na hiptese do 9. deste artigo, a pena ser aumentada de um tero se o crime for
cometido contra pessoa portadora de deficincia.
Priso preventiva
A Lei de Violncia Domstica contra Mulher fez com que fosse colocado mais
um inciso no artigo 313 do CPP que aborda os casos de cabimento da priso preventiva,
inciso que foi alterado posteriormente pela Lei 12.403/2011:
Art. 313. [...]
III - se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, criana, adoles-
cente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a execuo das medidas
protetivas de urgncia.
Porm, obviamente, no podemos deixar de observar que, embora tenha sido
inserido esse inciso III no artigo 313, somente possvel o decreto de uma priso preven-
tiva se houver nitidamente demonstrada, na anlise do caso concreto, no mnimo uma
das razes embasadoras dessa modalidade de priso, descritas no artigo 312 do CPP.
Direito de representao e retratao
Art. 12. Em todos os casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, feito o regis-
tro da ocorrncia, dever a autoridade policial adotar, de imediato, os seguintes procedi-
mentos, sem prejuzo daqueles previstos no Cdigo de Processo Penal:
DIREITO PENAL
I - ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrncia e tomar a representao a termo, se
apresentada;
Art. 16. Nas aes penais pblicas condicionadas representao da ofendida de que trata
esta Lei, s ser admitida a renncia representao perante o juiz, em audincia espe-
cialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denncia e ouvido o
Ministrio Pblico.
Art. 41. Aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, inde-
pendentemente da pena prevista, no se aplica a Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995.
No artigo 41 vemos que est expresso que no se aplica a Lei 9.099/95 aos crimes
praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher. Logo, a partir da Lei
Maria da Penha, nos casos de violncia domstica contra a mulher, os crimes de leso
leve e culposa passaram a ser de ao penal pblica incondicionada.
O que no se aplicam da Lei 9.099/95, obviamente, so as formas de investigao
(termo circunstanciado), fase preliminar (possibilidade de composio cvel, transao
penal), o rito sumarssimo, o sistema recursal para as turmas, ou seja, no so aplicados
os benefcios da lei dos Juizados Especiais Criminais mas a natureza jurdica da ao
penal no poder ser alterada, at mesmo porque, se fosse alterada, para esses crimes,
qual seria a razo do artigo 16 expressamente prever a representao e o direito de repre-
sentao, pois se passaram a ser crimes de ao penal pblica incondicionada no h
necessidade de representao, nem mesmo possibilidade de retratao.
Atividades policiais
As atividades policiais esto dispostas a partir do artigo 10, e explicitam:
CAPTULO III
DO ATENDIMENTO PELA AUTORIDADE POLICIAL
Art. 10. Na hiptese da iminncia ou da prtica de violncia domstica e familiar contra a
mulher, a autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrncia adotar, de imediato,
as providncias legais cabveis.
Pargrafo nico. Aplica-se o disposto no caput deste artigo ao descumprimento de medida
protetiva de urgncia deferida.
Art. 11. No atendimento mulher em situao de violncia domstica e familiar, a autori-
dade policial dever, entre outras providncias:
I - garantir proteo policial, quando necessrio, comunicando de imediato ao Ministrio
Pblico e ao Poder Judicirio;
II - encaminhar a ofendida ao hospital ou posto de sade e ao Instituto Mdico Legal;
III - fornecer transporte para a ofendida e seus dependentes para abrigo ou local seguro,
quando houver risco de vida;
293
IV - se necessrio, acompanhar a ofendida para assegurar a retirada de seus pertences do
local da ocorrncia ou do domiclio familiar;
V - informar ofendida os direitos a ela conferidos nesta Lei e os servios disponveis.
Art. 12. Em todos os casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, feito o regis-
tro da ocorrncia, dever a autoridade policial adotar, de imediato, os seguintes procedi-
mentos, sem prejuzo daqueles previstos no Cdigo de Processo Penal:
I - ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrncia e tomar a representao a termo, se
apresentada;
II - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e de suas circuns-
tncias;
III - remeter, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, expediente apartado ao juiz com o
pedido da ofendida, para a concesso de medidas protetivas de urgncia;
IV - determinar que se proceda ao exame de corpo de delito da ofendida e requisitar outros
exames periciais necessrios;
V - ouvir o agressor e as testemunhas;
VI - ordenar a identificao do agressor e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes
criminais, indicando a existncia de mandado de priso ou registro de outras ocorrncias
policiais contra ele;
VII - remeter, no prazo legal, os autos do inqurito policial ao juiz e ao Ministrio
Pblico.
1. O pedido da ofendida ser tomado a termo pela autoridade policial e dever conter:
I - qualificao da ofendida e do agressor;
II - nome e idade dos dependentes;
III - descrio sucinta do fato e das medidas protetivas solicitadas pela ofendida.
2. A autoridade policial dever anexar ao documento referido no 1. o boletim de ocor-
rncia e cpia de todos os documentos disponveis em posse da ofendida.
3. Sero admitidos como meios de prova os laudos ou pronturios mdicos fornecidos
por hospitais e postos de sade.
Juzo criminal e procedimento
Como no h a aplicao do JECrim, o juzo competente para processo e julga-
mento o comum, uma vara especializada em Violncia Domstica Contra Mulher e
Familiar e, no havendo, uma vara criminal do foro do lugar da infrao, caso o infrator
no tenha foro privilegiado.
O procedimento judicial ser o previsto para o crime cometido contra mulher,
independentemente da quantidade da pena prevista, em face da excluso dos Juizados
Especiais Criminais. Assim, crime doloso contra a vida, o rito ser o do jri (CPP, arts.
395 a 497); leso corporal leve, leso culposa, ameaa, o rito sumrio (arts. 531 a 539);
crimes de calnia, difamao e injria, o rito especial dos crimes contra a honra (arts.
519 a 523); crimes sexuais, o ordinrio etc.
DIREITO PENAL
A Lei Maria da Penha na Justia, de Maria Berenice Dias, editora Revista dos Tri-
bunais.
Crimes da Nova Lei de Drogas
Introduo
No dia 8 de outubro de 2006 entrou em vigor a Lei 11.343, a Nova Lei de Dro-
gas que, no artigo 75, revogou expressamente as leis antitxicos anteriores, 6.368/76 e
10.409/2002.
Bem jurdico
A lei de drogas tutela a sade pblica como bem transindividual, da coletividade.
A vtima no o usurio que adquire droga de traficante, mas sim o Estado, especifi-
camente a sade pblica. Portanto, no caso de se vender droga a algum para consumo
prprio, o adquirente no a vtima do trfico, e sim o Estado (sade pblica), que figura
como sujeito passivo imediato, eis que a conduta adquirir para uso prprio tambm
constitui ato ilcito.
Crime de perigo comum
O entendimento predominante, embora no pacfico no Superior Tribunal de Jus-
tia (STJ) e no Supremo Tribunal Federal (STF), no sentido de que a conduta tpica
relacionada substncia entorpecente delito de perigo presumido ou abstrato, no
importando a quantidade apreendida em poder do infrator para sua caracterizao, tam-
pouco se a droga, objeto da conduta, tem o condo de ofender efetivamente a sade
pblica. O tipo penal esgota-se com a realizao de uma das condutas contempladas, sem
necessidade de indagao quanto ao resultado, que at pode existir, mas no requisito
da tipicidade. O crime de perigo comum, presumido em carter absoluto, bastando a
realizao de uma das condutas proibidas para haver a incidncia da Lei de Drogas.
Crime de consumao formal
Os crimes de entorpecentes so formais, isto , basta a realizao da conduta
tpica que o crime est perfectibilizado, independentemente da ocorrncia ou no do
resultado de leso sade pblica.
DIREITO PENAL
Princpio da insignificncia
A discusso acerca da bagatela em matria de drogas reside na sua reduzida quanti-
dade, que seria incapaz de expor o bem jurdico a perigo. No bastaria a mera conduta;
seria necessrio um resultado relativamente relevante, isto , deve a droga ter potencial
de lesividade para afetar o bem jurdico, no bastando apenas a presena do princpio
ativo.
1
A conduta, portanto, deve repercutir na sade (do usurio) ou interesse pblico
(trfico), o que no ocorre com as quantidades insignificantes, inferiores a uma dose de
uso. H muita divergncia na doutrina e jurisprudncia, mas os julgados mais recentes
vm, aos poucos, passando a admitir o chamado crime de bagatela, porm, em quantida-
des de droga muito inferiores a uma dose.
Tentativa
Como regra, o crime de entorpecentes no admite tentativa, tendo em vista a
multiplicidade de verbos que permite tipificar a conduta j consumada em face de com-
portamento anterior mas, em tese, possvel, v.g., vender sem possuir a droga, remeter
pelo correio etc.
Crimes permanentes
Algumas condutas constituem crimes permanentes, isto , a consumao do
crime se prolonga no tempo, permitindo a priso em flagrante enquanto no cessar a per-
manncia. Por exemplo: quem guarda droga em casa est em estado da flagrncia perma-
nente, podendo ser preso a qualquer momento do dia ou da noite, sem mandado judicial,
porque a conduta tpica guardar, ter em depsito est sempre se consumando, no
cessando o estado de permanncia da ilicitude. Porm, nem todas as condutas expressam
situao de permanncia, algumas so instantneas como oferecer, prescrever, ministrar,
entregar.
Usurio de droga
A Lei 11.343/2006 teve uma preocupao especial com o usurio de drogas, tra-
tando-o no apenas como criminoso como fazia a Lei 6.368/76, no artigo 16.
Disps nos artigos iniciais sobre o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre
Drogas (Sisnad), dissertando entre os artigos 3. e 26 acerca da preveno, erradicao
e tratamento dispensado ao usurio de drogas, que pode ser tratado como mero usurio
ou como usurio dependente de drogas, que vai precisar de uma ateno ainda maior por
parte do Estado.
1 STJ, RHC 7.252/MG, DJ 1./06/1998, p. 190.
299
Usurio de drogas: anlise
dos elementos constitutivos do tipo do artigo 28
Dos Crimes e das Penas
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para
consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar ser submetido s seguintes penas:
I - advertncia sobre os efeitos das drogas;
II - prestao de servios comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
1. s mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou
colhe plantas destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto
capaz de causar dependncia fsica ou psquica.
2. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender natureza
e quantidade da substncia apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu
a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do
agente.
[...]
5. A prestao de servios comunidade ser cumprida em programas comunitrios,
entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congneres, pblicos
ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da preveno, do con-
sumo ou da recuperao de usurios e dependentes de drogas.
[...]
7. O juiz determinar ao Poder Pblico que coloque disposio do infrator, gratuita-
mente, estabelecimento de sade, preferencialmente ambulatorial, para tratamento espe-
cializado.
Art. 29. Na imposio da medida educativa a que se refere o inciso II do 6. do art. 28, o
juiz, atendendo reprovabilidade da conduta, fixar o nmero de dias-multa, em quanti-
dade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a cada
um, segundo a capacidade econmica do agente, o valor de um trinta avos at 3 (trs)
vezes o valor do maior salrio mnimo.
Pargrafo nico. Os valores decorrentes da imposio da multa a que se refere o 6. do art.
28 sero creditados conta do Fundo Nacional Antidrogas.
Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposio e a execuo das penas, observado, no
tocante interrupo do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Cdigo Penal.
No configura conduta tpica o uso do entorpecente. As condutas do artigo 28 da
Lei 11.343/2006 so adquirir, guardar, ter em depsito, trazer consigo e trans-
portar, semear, cultivar e colher para consumo pessoal, mas a lei no pune o
uso.
DIREITO PENAL
Materialidade dos delitos
A maioria dos crimes, por deixar vestgio, ter a sua comprovao atravs do
exame toxicolgico. H crimes na Lei 11.343/2006 que no deixam vestgios materiais,
dispensando o laudo pericial. o caso do artigo 35 (crime de associao para traficar) e
do artigo 33, pargrafo 2., induzir, instigar pessoa a usar droga.
Norma penal em branco
A Nova Lei de Drogas modificou a terminologia em relao lei anterior quanto
ao objeto de incriminao. Tecnicamente melhor, porque a antiga Lei de Txicos
(6.368/76) utilizava a expresso substncia entorpecente ou que determine dependn-
cia fsica ou psquica.
Os tipos penais contm normas em branco, porque referem-se droga (substn-
cia entorpecente ou que cause dependncia fsica ou psquica) ou insumo ou produto
qumico utilizado na preparao de drogas. Quem estabelece a lista de substncias o
Ministrio da Sade, atravs da Anvisa (Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria). A
Portaria 344/98, da Secretaria de Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade, criou o
regulamento tcnico sobre substncias e medicamentos sujeitos a controle especial, mas,
anualmente, as substncias constam de Resolues da Anvisa, que discrimina as listas de
substncias entorpecentes, psicotrpicas, precursoras e outras sob controle especial da
Portaria SVS 344, de 12 de maio de 1998.
Lana-perfume
No deixou de ser crime quando em dezembro de 2000, o presidente da Anvisa,
por ato unilateral, sem competncia administrativa, editou a Resoluo 104, retirando o
cloreto de etila da lista F-2 e o incluiu na lista D-2.
Semente de maconha
A lei trata da matria no artigo 33, pargrafo 1., II, incriminando as condutas
semear, cultivar e fazer colheita de plantas que se constituam em matria-prima para a
preparao de drogas; portanto, no h tipificao para quem transporta, traz consigo, guarda,
tem em depsito etc. as sementes dessas plantas, na medida em que semente no matria-
-prima, bem como no substncia, logo trata-se de conduta atpica, sujeitando-se ape-
nas apreenso do material.
301
Elemento normativo do tipo
Os crimes de txicos contm elemento normativo, consistente na expresso
[...] sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar [...].
Ausente o elemento normativo do tipo, a conduta atpica. Assim, no basta a acusao
imputar ao ru uma conduta relacionada com droga, se no for mencionado o elemento
normativo.
Por exemplo, o policial poder estar transportando a cocana para o instituto
pericial fazer o exame toxicolgico, caso em que no ser crime de trfico, uma vez que
tem autorizao legal para faz-lo, o que faz com que a sua conduta seja atpica.
Tipo penal de contedo mltiplo
A lei elencou 18 verbos no artigo 33, caput, 14 verbos no seu pargrafo 1., bem
como vrios outros nos diversos tipos penais, procurando com isso cercar todas as pos-
sibilidades de condutas relacionadas a drogas para consider-las tpicas.
Concurso material e crime continuado
possvel que ocorra uma situao de concurso de crimes de entorpecentes (con-
curso material, crime continuado). Supondo-se a hiptese de um agente ser preso em
flagrante por trfico de drogas e, uma semana aps, fugir do presdio, sendo novamente
preso por outra conduta de trfico. Nesse caso, se o intervalo de tempo entre um crime e
outro for igual ou inferior a 30 dias, pode-se reconhecer a figura do crime continuado. No
caso de mediar tempo superior a esse parmetro, tem-se a figura do concurso material
de crimes.
Anlise do crime de trfico
descrito no artigo 33 da Lei 11.343/2006
Trfico na forma simples
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor
venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, minis-
trar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou
em desacordo com determinao legal ou regulamentar:
Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1 500
(mil e quinhentos) dias-multa.
DIREITO PENAL
No artigo 33 considerado o crime de trfico de entorpecentes; embora o legisla-
dor no lhe tenha atribudo esse nomen juris, consta do Ttulo V trfico ilcito de drogas
da Lei 11.343/2006. Assim, as condutas descritas no artigo 33, caput, at o artigo 37,
so consideradas crimes de trfico de drogas.
No exige expressamente o elemento subjetivo da mercancia ou fornecimento a
terceiros. H o dolo natural. A quantidade da droga, por si, no tipifica o crime.
No foi consignada no tipo do artigo 33 a ideia de mercancia ou destinao da
droga a terceiro.
2
O crime se perfectibiliza ainda que a droga seja fornecida de forma gra-
tuita ao consumidor. Trata-se de perigosa tcnica legislativa em face da no exigncia de
elemento subjetivo. Isso porque a forma privilegiada de trfico do pargrafo 3. do artigo
33 contm apenas um nico verbo, consistente em oferecer droga para consumir entre
amigos. Assim, no se destinando a droga para consumo pessoal do usurio, a hiptese
de trfico. Qualquer conduta que encontre adequao no artigo 33 pode ser considerada
traficncia. Diverso o tratamento penal do usurio de drogas. Assim, no demonstrado
o elemento subjetivo do tipo para consumo pessoal, para fins do artigo 28, a conduta
de trfico. uma tcnica estpida de legislar, porque a traficncia um requisito que
depende de prova, embora no conste do tipo. Com isso o legislador nivelou todas as
pessoas que tenham qualquer vnculo com txicos e no seja para uso prprio.
Sanes penais
A lei estabelece recluso de 5 a 15 anos, mais multa para a traficncia. Mos-
tra-se sem sentido a enorme distncia entre a pena mnima e a mxima (3 vezes a pena
mnima), visto que quase impossvel ao juiz justificar a imposio da pena mxima por
apenas uma conduta de trfico, ainda que tenha majorantes. certo que, na fixao da
pena, deve-se levar em conta a quantidade de droga em face da lesividade social da con-
duta, mas ainda assim no possvel alcanar o limite mximo.
A pena de multa sempre cumulativa com a privativa de liberdade (art. 43, par-
grafo nico). Nesse caso, no h de se cogitar em substituio da pena privativa de liber-
dade, quando cabvel, em face de entendimento jurisprudencial, sumulado pelo STJ atra-
vs do verbete 171:
N. 171. Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecu-
niria, defesa a substituio da priso por multa.
2 A noo legal de trfico de entorpecentes no supe, necessariamente, a prtica de atos onerosos ou de comercializao. (STJ, HC
69.806/GO, Rel. Ministro Celso de Mello, DJ 04/06/1993).
303
Trfico equiparado: artigo 33, pargrafo 1.
Art. 33. [...]
1. Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda, oferece, for-
nece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, matria-prima,
insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo com determinao
legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matria-prima para a preparao
de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, adminis-
trao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuita-
mente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, para
o trfico ilcito de drogas.
Trfico privilegiado: artigo 33, pargrafo 2.
Art. 33. [...]
2. Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga:
Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-
-multa.
Uso compartilhado: artigo 33, pargrafo 3.
Art. 33. [...]
3. Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relaciona-
mento, para juntos a consumirem:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1 500
(mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuzo das penas previstas no art. 28.
Salienta-se que o trfico privilegiado ou uso compartilhado do pargrafo 3.
somente estar caracterizado se alm do oferecimento estiverem presentes outras quatro
exigncias legais. Faltando um ou mais desses requisitos, no estaremos diante do crime
do artigo 33, pargrafo 3., mas, possivelmente, em frente ao crime de trfico do artigo
33, caput, da Lei 11.343/2006.
Oferecimento eventual, que demonstra que o agente no afeito distribuio
da droga como modo de vida, nem mesmo de forma habitual ou continuada.
uma conduta fortuita, espordica, casual, descontnua, ocasional, incerta ou
inesperada.
DIREITO PENAL
Oferecimento sem objetivo de lucro, seja de natureza pecuniria ou no.
Assim, por exemplo, se o agente oferece a troca de uma certa quantidade de
maconha por cocana ou por prestao de servios ou, at mesmo, favores
sexuais, ser responsabilizado por trfico do artigo 33, caput, e no pelo tr-
fico privilegiado que estamos abordando.
Oferecimento a pessoa de seu relacionamento pessoal, afetivo, seja em relao
a laos de parentesco sanguneo ou por afinidade, bem como amizade, colegas
de trabalho ou estudos. O legislador no exige a intimidade nem o relaciona-
mento duradouro, mas exclui, por bvio, a pessoa que foi conhecida naquele
dia ou durante a festa que est em andamento. Dessa forma, a conduta de Fr-
nei, que oferece droga a Miraci, que acabou de conhecer numa festa, no ser o
trfico privilegiado, mas o do caput desse dispositivo penal.
Oferecimento para juntos a consumirem demonstra, em conjunto com as
demais exigncias legais, que o agente no da traficncia, no tem vincula-
o com a distribuio da droga, uma vez que ir consumi-la e dividi-la com as
pessoas de seu relacionamento.
Trfico minorado: artigo 33, pargrafo 4.
Art. 33. [...]
4. Nos delitos definidos no caput e no 1. deste artigo, as penas podero ser reduzidas
de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o
agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem
integre organizao criminosa.
Ensina o pargrafo 4. do artigo 33 que nos delitos definidos no caput e no par-
grafo 1. deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada
a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons
antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao crimi-
nosa.
Trata-se de inovao legislativa, verdadeira novatio legis in mellius, visto que per-
mite ao juiz, no caso concreto, minorar a pena daquele traficante que teve seu primeiro
envolvimento com drogas flagrado pelo sistema repressor.
Indulto e comutao
A Lei 11.343/2006, no artigo 44, veda expressamente a concesso de anistia,
graa, indulto, para os crimes de trfico de drogas descritos entre o artigo 33, caput e
pargrafo 1., e artigos 34 a 37, alm de outros institutos penais e processuais penais
305
que tornam a Nova Lei de Drogas mais repressiva que a Lei dos Crimes Hediondos em
relao aos crimes ligados ao trfico de drogas. Como o indulto considerado um indulto
parcial, os Tribunais vm negando a sua concesso para os traficantes.
Expropriao de terras nas quais se cultivam
plantas destinadas produo de entorpecentes
Trata-se de uma espcie indita de desapropriao prevista na Constituio
Fe deral (CF). A curiosidade desse instituto que, diferentemente das demais espcies,
essa desapropriao no indenizvel, surgindo diversas discusses sobre a sua natureza
jurdica. A desapropriao de glebas em que se cultivam ilegalmente plantas psicotrpi-
cas ou que se destinam produo de substncias entorpecentes tratada na CF, em seu
artigo 243, e est regulamentada na Lei 8.257, de 26 de novembro de 1991, e no Decreto
577, de 24 de junho de 1991.
Doutrinariamente, a desapropriao definida como um procedimento pelo qual
o Poder Pblico ou seus delegados, mediante prvia declarao de necessidade pblica,
utilidade pblica ou interesse social, retira compulsoriamente a propriedade de algum,
mediante prvio e justo pagamento de indenizao. (PIETRO, 2001, p. 151).
A desapropriao do artigo 243 da CF no considerada por alguns autores uma
nova espcie de desapropriao, mas um confisco ou penalidade queles que praticarem
a atividade criminosa de cultivar ilegalmente plantas ilcitas.
Aparelhos, maquinismos
e objetos destinados ao trfico: artigo 34
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a
qualquer ttulo, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinrio, apa-
relho, instrumento ou qualquer objeto destinado fabricao, preparao, produo ou
transformao de drogas, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal
ou regulamentar:
Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1 200 (mil e duzentos) a 2 000
(dois mil) dias-multa.
O texto legal a reproduo do antigo artigo 13, porm o legislador ampliou o
nmero de verbos nucleares, ampliando o espectro de incriminao. Foram acrescentadas
cinco novas condutas: utilizar, transportar, oferecer, distribuir, entregar a qualquer ttulo.
O crime manteve a pena igual da antiga Lei de Txicos (Lei 6.368/76), modifi-
cando apenas a multa. Portanto, trata-se de um crime contido no captulo referente ao
trfico, mas com pena privativa de liberdade menor do que a do artigo 33, caput.
DIREITO PENAL
subsidirio em relao ao artigo 33, isto , no se encontrando a droga em poder
do agente, mas havendo maquinismo, aparelho ou instrumento pode-se reconhecer um
crime equivalente a trfico. H necessidade de realizao de percia para demonstrar a
destinao dos instrumentos, aparelhos, maquinismos ou objetos para a traficncia, que
no podem ser confundidos com os objetos destinados ao uso de droga.
Associao criminosa para trfico: artigo 35
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou
no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1., e 34 desta Lei:
Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1 200 (mil
e duzentos) dias-multa.
Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a
prtica reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.
Trata-se de crime autnomo em relao ao trfico. uma forma anmala de qua-
drilha, eis que exige apenas duas ou mais pessoas com o objetivo de cometer os crimes
de trfico (art. 33, caput, 1., e o art. 34).
A nova lei reproduziu o artigo 14 da antiga Lei de Txicos (6.368/76). Todavia,
acrescentou nova disposio no pargrafo nico, estendendo a incriminao associao
que tem por objetivo financiar o trfico.
Consoante jurisprudncia pacificada do STF
3
e do STJ
4
, o artigo 35 configura-se
pela efetiva associao, com ideia de estabilidade e permanncia.
Questo que ainda poder provocar discusses o confronto do artigo 35 com
o artigo 8. da Lei dos Crimes Hediondos, visto que est prevista expressamente a qua-
3 1. da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal que possvel ocorrer concurso material entre os crimes de trfico e de asso-
ciao para o trfico de entorpecentes (arts. 12 e 14 da Lei no 6.368/76). Precedente. 2. No cabe, em sede de habeas corpus, tendo em
vista o seu rito especial e sumrio, o reexame de todas as provas e fatos do processo, para verificar se associao para o trfico entre o
paciente e os corrus era permanente (art. 14 da Lei de Txicos) ou eventual (art. 18, III, da mesma Lei). 3. Indeferimento do pedido
para transformar o habeas corpus em reviso criminal, para assim ser processado perante o Tribunal coator, porque o paciente j ajuizou
tal pedido, que est sendo processado. 4. Habeas corpus conhecido, mas indeferido. (STF, 2. Turma, HC 74.738/SP, Rel. Min. Maur-
cio Corra, DJ 18/05/2001, p. 432; Acrdos citados: HC 63.611; HC 67.386; HC 67.443; HC 68.996 (RTJ-140/169); HC 71.639)
4 A majorante prevista no art. 18, III, da Lei 6.368/76, ocorre quando a associao criminosa meramente eventual, configu-
rativa de simples concurso de agentes (coautoria ou participao), sem que haja quadrilha previamente organizada, pois nesta
ltima hiptese a societas criminis consubstancia crime autnomo, previsto no art. 14 do mesmo diploma legal. Tendo o Tribunal
a quo concludo pela configurao do delito de associao tipificado no artigo 14 da Lei de Txicos, adentrar no exame da even-
tualidade ou definitividade do delito implica revolvimento profundo do conjunto ftico-probatrio delineado nas instncias
ordinrias, providncia inadmissvel na via estreita do habeas corpus. Ordem denegada (STJ, 6. Turma, HC 25437/RJ, Rel. Min.
Vicente Leal, J. em 01/04/2003, DJ 22/04/2003, p. 00275). Para incidir o art. 18, III, da Lei Antitxicos, basta haver o concurso
eventual de agentes, no se exigindo que da associao participem menores ou incapazes, ou ainda que a droga se destine a eles.
A societas criminis, prevista no art. 14 da Lei 6.368/76, caracterizada pela habitualidade. No art. 18, ressai a eventualidade de
concurso de agentes. Recurso conhecido e provido. (STJ, 5. Turma, REsp 303.481/AC, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, J. em
21/05/2002, DJ 24/06/2002, p. 324)
307
drilha de traficantes, com pena de 3 a 6 anos de recluso, o que se choca com a regra do
artigo 15, que prev 3 a 10 anos de recluso para a associao de duas ou mais pessoas.
At a edio da Nova Lei de Drogas, a matria no comportava mais discusses, estando
pacificado o entendimento, tanto no STF
5
quanto no STJ
6
, no sentido de que o crime
de associao para trfico prevalece ante o artigo 288 do Cdigo Penal (CP), porm a
pena a mesma prevista no artigo 8. da Lei 8.072/90. Portanto, para o crime do artigo
35 da Nova Lei de Drogas, a pena seria tambm de 3 a 6 anos, e no prevaleceria a
pena mxima de 10 anos. Esse posicionamento dos tribunais superiores foi uma frmula
mgica para salvar o artigo 14 da antiga Lei de Txicos (6.368/76), que no poderia
mais subsistir ante as disposies do artigo 8. da Lei 8.072/90.
Agora, todavia, a discusso vai ressurgir novamente, isso porque a Lei 11.343/2006
lei nova em relao Lei dos Crimes Hediondos. Portanto, valem as disposies
daquela.
Nesse sentido, pode-se concluir que, a partir do dia 8 de outubro de 2006, a
associao para trfico de drogas teve sua pena mxima fixada em 10 anos e no mais
vigorando o limite de 6 anos previsto no artigo 8. da Lei 8.072/90, enquanto o STF no
expressar seu entendimento em face da Nova Lei de Drogas.
Financiar ou custear o trfico: artigo 36
Art. 36. Financiar ou custear a prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput
e 1., e 34 desta Lei:
Pena - recluso de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1 500 (mil e quinhentos) a
4 000 (quatro mil) dias-multa.
5 1.Crime de quadrilha ou bando. Associao para os fins de praticar o trfico de drogas. 2. Lei 6.368/1976, art. 14 e Lei
8.072/1990, arts. 8. e 10. 3. O art. 8. da Lei 8.072/1990 no revogou o art. 14 da Lei 6.368/1976, a que se refere o art. 10 da
Lei 8.072/1990. A pena, no caso de quadrilha destinada prtica de crime de trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins (Lei
6.368/1976, art. 14) a prevista no art. 8. da Lei 8.072/1990. 4. Interpretao dos arts. 8. e 10 da Lei 8.072/1990. Cuida-se de
dois textos da mesma hierarquia e vigentes ao mesmo tempo. No exame da matria, no h, pois, questo de direito intertempo-
ral. 5. Antinomia aparente e antinomia real. Interpretao corretiva e interpretao ab-rogante: ab-rogao simples e ab-rogao
dupla. 6. Aplicao, no caso, da interpretao corretiva, com conciliao sistemtica, mediante interpretao restritiva de ambos
os dispositivos (Lei 8.072/1990, arts. 8. e 10), reservando-se ao primeiro a fixao da pena inclusive para a quadrilha destinada
prtica de crime de trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, e ao segundo a especializao do tipo do crime de quadrilha
com essa finalidade, tal como descrito no art. 14 da Lei 6.368/1976, nele referido. 7. Vigente, dessa maneira, o art. 14 da Lei
6.368/1976, a absolvio da corr, quanto ao delito de associao, nesse dispositivo descrito, no de estender-se ao paciente,
em face da fundamentao desenvolvida no acrdo, que no merece reparo, tambm, de referncia dosagem da pena. 8. Habeas
corpus indeferido. (STJ, 2. Turma, HC 72.862/SP, Rel. Min. Nri da Silveira, DJ 25/10/1996, p. 41.028. Acrdos no mesmo
sentido: HC 73.699-SP, DJ 25/10/1996, p. 41.029; HC 77.940/RJ, DJ 26/03/1999, p. 4; HC 77.918/SP, DJ 20/08/1999, p. 23; HC
78.329/SP, DJ 25/02/2000, p. 53; HC 75.934/ES, DJ 10/08/2000, p. 3)
6 O Supremo Tribunal Federal, por deciso majoritria, proclamou o entendimento de que em tema de associao para a prtica
do trfico ilcito de entorpecentes, impe-se a integrao das duas normas regentes art. 14 da Lei de Txicos e art. 8. da Lei
8.072/90 , tomando-se a definio do tipo para a primeira e a fixao da pena para a segunda. Recurso especial conhecido e
provido. (STJ, REsp 273.245/SP, Rel. Min. Vicente Leal, DJ 05/08/2002, p. 418)
DIREITO PENAL
A inteno do legislador foi muito boa, pois, sabedor de que um dos grandes pro-
blemas (seno o maior) da insegurana e da criminalidade que assola o pas o trfico
de drogas, seguindo o denominado Direito Penal mximo, na tentativa de combater o
crime diretamente na fonte, buscou a tipificao e um tratamento mais severo queles
que detm o poder econmico do crime.
Para tanto, tipificou o financiar ou custear, quando, na realidade, tais compor-
tamentos delitivos, embora no previstos expressamente (em verbos) nas antigas Leis
Antitxicos, no impediam que os financiadores ou custeadores fossem punidos como
traficantes, em face da norma de extenso do artigo 29 do CP, que se refere ao concurso
eventual de pessoas.
Em face de tal assertiva, h quem defenda ser absolutamente desnecessrio o
artigo 36 da Nova Lei de Drogas, ou porque o legislador poderia ter posto as condutas de
financiar ou custear entre os tantos verbos do caput do artigo 33, ou, ainda, se quisesse
ser mais explcito e repressor, poderia faz-lo inserindo a ele um pargrafo, como se fosse
uma forma qualificada de traficncia.
importante observarmos que o artigo 36 limita o financiar ou custear aos cri-
mes dos artigos 33, caput e pargrafo 1., e 34, o que, pelo princpio da legalidade, exclui
como conduta criminosa autnoma o financiamento dos crimes dos artigos 28, 33, par-
grafos 2. e 3., 35, 37, 38 e 39. Assim, se financiar os crimes dos artigos 33, caput
e pargrafo 1., e 34 responder pelo crime do artigo 36; se financiar ou custear os
demais crimes da Lei 11.343/2006 no poder responder pelo artigo 36, mas poder
responder por trfico majorado artigo 40, VII.
Colaborar como informante
Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organizao ou associao destinados
prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1., e 34 desta Lei:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (sete-
centos) dias-multa.
O legislador exige que o informante esteja vinculado a grupo, organizao ou asso-
ciao de traficantes, logo, pode-se concluir que ser informante de traficante singular torna
a conduta atpica. Assim, a polcia, ao prender o informante, ter obrigatoriamente o
nus de reunir elementos probatrios de que ele trabalha para um grupo, associao ou
organizao de trfico.
Quem informante no faz outra coisa a no ser informar. No toma parte de
atos de traficncia. A pena significativamente inferior do traficante, mas rara sua
309
aplicao, na medida em que os destinatrios desta norma so, na maioria das vezes,
crianas ou adolescentes, que dificilmente chegam idade adulta.
Prescrever ou ministrar culposamente drogas
Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente,
ou faz-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinao legal ou regulamen-
tar:
Pena - deteno de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinquenta) a 200
(duzentos) dias-multa.
Pargrafo nico. O juiz comunicar a condenao ao Conselho Federal da categoria profis-
sional a que pertena o agente.
Trata-se de reproduo do artigo 15 da antiga Lei de Txicos (6.368/76), mantida
a pena privativa de liberdade no mesmo patamar da lei anterior, modificando-se apenas
a multa.
ridculo incluir esse crime no captulo da traficncia, porque as condutas so
culposas, e nada tm a ver com o trfico de drogas.
o nico crime culposo da Lei 11.343/2006 e s pode ser praticado por pessoa
determinada; portanto, um crime prprio. O mdico ou dentista, na forma de pres-
crever; e o farmacutico ou o profissional de enfermagem, na modalidade de ministrar.
Essas condutas normalmente ocorrero em hospitais, clnicas ou consultrios.
No se deve confundir com as condutas do artigo 33, caput, em que a ao
dolosa.
Conduzir embarcao
ou aeronave aps consumo de droga
Art. 39. Conduzir embarcao ou aeronave aps o consumo de drogas, expondo a dano
potencial a incolumidade de outrem:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 3 (trs) anos, alm da apreenso do veculo, cassao
da habilitao respectiva ou proibio de obt-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de
liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.
Pargrafo nico. As penas de priso e multa, aplicadas cumulativamente com as demais,
sero de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa,
se o veculo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros.
Trata-se de novo tipo penal, portanto, novatio legis incriminadora. a reproduo
do artigo 306 da Lei 9.503 (Cdigo de Trnsito Brasileiro), aplicvel aos veculos auto-
motores para vias terrestres.
DIREITO PENAL
No se trata de crime que ofende a sade pblica; portanto, sua posio topogr-
fica no captulo dos crimes de trfico completamente sem sentido. O crime em questo
ofende a incolumidade pblica, a segurana area ou a segurana martima.
O crime de perigo concreto, sendo necessrio, portanto, realizar manobras
com a embarcao ou a aeronave de forma a criar uma situao potencial de perigo. No
basta o perigo remoto. Assim, se um piloto de avio, durante o voo, fuma maconha,
mas isso em nada interferiu na rota nem nas manobras de aterrissagem, tendo tudo sido
perfeito, ento no h que se cogitar do crime em comento.
Majorantes para os crimes de trfico
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei so aumentadas de um sexto a dois
teros, se:
I - a natureza, a procedncia da substncia ou do produto apreendido e as circunstncias
do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;
II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de funo pblica ou no desempenho de
misso de educao, poder familiar, guarda ou vigilncia;
III - a infrao tiver sido cometida nas dependncias ou imediaes de estabelecimentos
prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais,
recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde
se realizem espetculos ou diverses de qualquer natureza, de servios de tratamento de
dependentes de drogas ou de reinsero social, de unidades militares ou policiais ou em
transportes pblicos;
IV - o crime tiver sido praticado com violncia, grave ameaa, emprego de arma de fogo,
ou qualquer processo de intimidao difusa ou coletiva;
V - caracterizado o trfico entre Estados da Federao ou entre estes e o Distrito Federal;
VI - sua prtica envolver ou visar a atingir criana ou adolescente ou a quem tenha, por
qualquer motivo, diminuda ou suprimida a capacidade de entendimento e determinao;
VII - o agente financiar ou custear a prtica do crime.
Melhorou a legislao em relao lei anterior ao mencionar especificamente
quais as condutas que esto sujeitas majorao da pena. Somente os tipos penais dos
artigos 33 a 37 esto sujeitos incidncia da majorante.
Houve uma ampliao das causas de aumento de pena, e foi alterado o parmetro
mnimo da majorao, que passou de 1/3 para 1/6. Assim, trata-se de novatio legis in
mellius, para as hipteses que j constavam da lei anterior e tiveram a majorao mnima
reduzida para 1/6. Porm, para as hipteses novas, que no constavam da lei anterior, a
majorante representa novatio legis in pejus.
importante frisar que todos os rus condenados pela majorante do artigo 18
da antiga Lei de Txicos (6.368/76) tm direito de rever sua pena, tendo em vista que a
nova majorante prev um aumento mnimo de 1/6 e no mais de 1/3; portanto, cabvel a
reviso criminal para quem ainda est cumprindo a pena.
311
Causas de iseno e reduo de pena
Art. 45. isento de pena o agente que, em razo da dependncia, ou sob o efeito, prove-
niente de caso fortuito ou fora maior, de droga, era, ao tempo da ao ou da omisso,
qualquer que tenha sido a infrao penal praticada, inteiramente incapaz de entender o
carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Pargrafo nico. Quando absolver o agente, reconhecendo, por fora pericial, que este
apresentava, poca do fato previsto neste artigo, as condies referidas no caput deste
artigo, poder determinar o juiz, na sentena, o seu encaminhamento para tratamento
mdico adequado.
Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um tero a dois teros se, por fora das cir-
cunstncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente no possua, ao tempo da ao ou da
omisso, a plena capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento.
O agente poder ser absolvido, recebendo tratamento por parte do Estado ou con-
denado com a pena reduzida de 1/3 a 2/3 se for dependente fsico ou se tiver praticado o
ilcito sob a ingesto de droga por caso fortuito ou fora maior, que o tenha levado total
ou parcial incapacidade de auto e livre determinao.
Exame de dependncia toxicolgica
O exame de dependncia a drogas realizado toda a vez que o magistrado enten-
der necessrio, diante de um crime praticado pelo ru, e que se verifique plausvel a tese
de que seja dependente de drogas ou tenha ocorrido caso fortuito ou fora maior.
H divergncia jurisprudencial acerca da obrigatoriedade da realizao do exame
de dependncia droga. A primeira observao que se faz necessria o fato de que
cada dia mais comum rus acusados pelos mais diversos crimes alegarem dependncia
droga, como forma de fugir da responsabilidade penal. Homicdios, latrocnios etc.,
ocorridos em circunstncias inexplicveis, encontram justificativa na dependncia toxi-
colgica. Se os juzes no tiverem cuidado com essa alegao, acabaro suspendendo
todos os processos para que sejam realizados laudos de dependncia.
Determinar a realizao do exame de dependncia uma faculdade do juiz diante
do caso concreto.
Competncia
Os crimes previstos nos artigos 28, 33, pargrafo 3. e 38, pelo fato de serem con-
siderados infraes penais de menor potencial ofensivo, so da competncia do processo
e julgamento dos Juizados Especiais Criminais, que conduz, inclusive, possibilidade
DIREITO PENAL
de transao penal, tudo em conformidade com os artigos 61, 76, 81 e seguintes da Lei
9.099/95.
Os demais delitos so de competncia do juiz singular que dever seguir o rito
descrito a partir do artigo 50 da Lei 11.343/2006.
importante frisar que sendo trfico internacional de drogas, a competncia
de processo e julgamento exclusiva da Justia Federal, no havendo mais a possibili-
dade de a Justia Estadual atuar por delegao, conforme explicita o artigo 70 da Nova
Lei de Drogas.
Nova Lei de Drogas: crime, investigao e processo, de Gilberto Thums e Vilmar
Pacheco, editora Verbo Jurdico.
Crimes hediondos
Introduo
A Lei 8.072/90 foi criada com base no chamado Movimento da Lei e da Ordem,
no Direito Penal Mximo, como se fosse o remdio definitivo para a violncia avassa-
ladora que a segunda metade da dcada de 1980 iniciava, em especial em relao aos
crimes de extorso mediante sequestro.
Com esse enfoque, o legislador arrolou os crimes considerados brbaros, brutais,
cruis, repugnantes e hediondos. Aumentou as penas de quase todos eles; vedou uma
srie de direitos fundamentais como anistia, graa, indulto, fiana, liberdade provisria,
apelo em liberdade, progresso de regime no cumprimento da pena; dificultou, ainda, a
concesso de alguns benefcios como o livramento condicional; e, ainda; pregou a trai-
o, premiando com a reduo da pena de um a dois teros, o delator que entregar os
seus comparsas.
uma lei literalmente hedionda, porque contraria tudo o que se tem de mais
moderno em Direito Penal, que cada vez mais se encaminha para a observao e apli-
cao prtica das garantias Individuais e Fundamentais do cidado, o chamado Direito
Penal Mnimo.
Por contrariar uma srie de garantias do cidado, desde o primeiro dia de vigncia,
combatida e tida por julgadores e doutrinadores como inconstitucional. Ainda assim,
por muitos anos, a Lei 8.072/90 seguiu sendo aplicada em sua ntegra, especialmente
pelos Tribunais Superiores, vez que os Tribunais dos Estados a questionavam desde sua
entrada em vigor.
Porm, felizmente, o tempo foi amadurecendo o entendimento de tratar-se de
uma lei que afrontava em uma srie de dispositivos a Constituio Federal (CF) e os
mesmos Tribunais, que antes a aplicavam sem qualquer questionamento, passaram a
negar-lhe eficcia naquilo que entendiam inconstitucional por ferir princpios e garantias
individuais do cidado.
DIREITO PENAL
As reiteradas manifestaes dos Tribunais contrariamente Lei 8.072/90 fizeram
com que o legislador se visse obrigado a fazer alteraes, para adequ-la ao sistema cons-
titucional brasileiro. Dessa forma, a Lei 11.464/2007 alterou substancialmente o texto
original da Lei dos Crimes Hediondos, conforme veremos a seguir.
Conceito legal de crimes hediondos
Art. 1. So considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei
2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, consumados ou tentados:
I - homicdio (art. 121), quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio,
ainda que cometido por um s agente, e homicdio qualificado (art. 121, 2., I, II, III, IV
e V);
II - latrocnio (art. 157, 3., in fine);
III - extorso qualificada pela morte (art. 158, 2.);
IV - extorso mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e l., 2. e 3.);
V - estupro (art. 213, caput e 1 e 2);
VI - estupro de vulnervel (art. 217-A, caput e 1 e 2);
VII - epidemia com resultado morte (art. 267, 1.);
VII-A - (VETADO)
VII-B - falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins tera-
puticos ou medicinais (art. 273, caput e 1., 1.-A e 1.-B, com a redao dada pela Lei
9.677, de 2 de julho de 1998).
Pargrafo nico. Considera-se tambm hediondo o crime de genocdio previsto nos arts.
1., 2. e 3. da Lei 2.889, de 1. de outubro de 1956, tentado ou consumado.
Princpio da taxatividade
para descrever os crimes hediondos
S so considerados hediondos os crimes arrolados no artigo 1. da Lei 8.072/90,
sejam praticados na forma tentada ou consumada, individualmente, com mandante ou
no, atravs de concurso de pessoas, quadrilha, bando ou organizao criminosa.
O juiz no poder fazer incidir os efeitos dessa lei aos crimes que no estiverem
previstos como hediondos, ou como equiparados ou assemelhados a hediondos, como
ocorre nos delitos de trfico ilcito de drogas previstos nos artigos 33, caput, pargrafo 1.
e 34, da Lei 11.343/2006, tortura (Lei 9.455/97) e terrorismo, que embora alguns dou-
trinadores digam que est previsto no artigo 20, da Lei 7.170/83, no h ainda previso
tpica para o crime de terrorismo, por falta de previso legal para o que seja ou quais so
os atos de terrorismo, como esse dispositivo exige.
317
Crime de genocdio
Sobre o crime de genocdio que, felizmente, no comum de ser praticado no
Brasil, tomamos a liberdade de transcrever esse julgado do Superior Tribunal de Justia
(STJ):
[...] 2 Aos rus-recorridos imputada a perpetrao dos delitos de lavra garimpeira
ilegal, contrabando ou descaminho, ocultao de cadver, dano, formao de quadrilha
ou bando, todos em conexo com genocdio e associao para o genocdio, na figura da
alnea a, do art. 1. da Lei 2.889/56, cometidos contra os ndios Yanomami, no chamado
Massacre de Haxim, que resultou na morte de 12 ndios, sendo 01 homem adulto,
02 mulheres, 01 idosa cega, 03 moas e 05 crianas (entre 01 e 08 anos de idade), bem
como em 03 ndios feridos, entre eles, 02 crianas. [...] 4 Como bem asseverado pela
r. sentena e pelo v. decisum colegiado, cuida-se, primeiramente, de competncia federal,
porquanto deflui do fato de terem sido praticados delitos penais em detrimento de bens
tutelados pela Unio Federal, envolvendo, no caso concreto, direitos indgenas, entre eles,
o direito maior prpria vida (art. 109, incisos IV e XI, da Constituio Federal). Prece-
dente do STF (RE 179.485/2-AM). Logo, a esta Corte de Uniformizao sobeja, apenas
e to somente, a anlise do crime de genocdio e a competncia para seu julgamento, em
face ao art. 74, 1., do Cdigo de Processo Penal, tido como violado. 5 Pratica genocdio
quem, intencionalmente, pretende destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional,
tnico, racial ou religioso, cometendo, para tanto, atos como o assassinato de membros
do grupo, dano grave sua integridade fsica ou mental, submisso intencional destes ou,
ainda, tome medidas a impedir os nascimentos no seio do grupo, bem como promova a
transferncia forada de menores do grupo para outro. Inteligncia dos arts. 2. da Con-
veno Contra o Genocdio, ratificada pelo Decreto 30.822/52, c.c. 1., alnea a, da Lei
2.889/56. 6 Neste diapaso, no caso sub judice, o bem jurdico tutelado no a vida do
indivduo considerado em si mesmo, mas sim a vida em comum do grupo de homens ou
parte deste, ou seja, da comunidade de povos, mais precisamente, da etnia dos silvcolas
integrantes da tribo Haxim, dos Yanomami, localizada em terras frteis para a lavra
garimpeira. 7 O crime de genocdio tem objetividade jurdica, tipos objetivos e subje-
tivos, bem como sujeito passivo, inteiramente distintos daqueles arrolados como crimes
contra a vida. Assim, a ideia de submeter tal crime ao Tribunal do Jri encontra bice
no prprio ordenamento processual penal, porquanto no h em seu bojo previso para
este delito, sendo possvel apenas e somente a condenao dos crimes especificamente
nele previstos, no se podendo neles incluir, desta forma, qualquer crime que haja morte
da vtima, ainda que causada dolosamente. Aplicao dos arts. 5., inciso XXXVIII, da
Constituio Federal c.c. 74, 1., do Cdigo de Processo Penal. 8 Recurso conhecido
e provido para, reformando o v. aresto a quo, declarar competente o Juiz Singular Fede-
ral para apreciar os delitos arrolados na denncia, devendo o Tribunal de origem julgar
as apelaes que restaram, naquela oportunidade, prejudicadas, bem como o pedido de
liberdade provisria formulado s fls. 1.823/1.832 destes autos. Decretada extinta a puni-
bilidade em relao ao ru Francisco Alves Rodrigues, nos termos do art. 107, I, do CP,
em razo de seu falecimento. (STJ, REsp. 222.653/RR, 5. T., Rel. Min. Jorge Scartezzini,
DJU 30/10/2000)
DIREITO PENAL
No mesmo sentido o Tribunal Pleno do STF, no julgamento do Recurso Extra-or-
dinrio 351.487/RR, em 3 de agosto de 2006, sob a Relatoria do Ministro Cezar Peluso,
acerca de crime de genocdio, ensina:
1. CRIME. Genocdio. Definio legal. Bem jurdico protegido. Tutela penal da existn-
cia do grupo racial, tnico, nacional ou religioso, a que pertence a pessoa ou pessoas
imediatamente lesionadas. Delito de carter coletivo ou transindividual. Crime contra
a diversidade humana como tal. Consumao mediante aes que, lesivas vida, inte-
gridade fsica, liberdade de locomoo e a outros bens jurdicos individuais, constituem
modalidade executrias. Inteligncia do art. 1. da Lei 2.889/56, e do art. 2. da Con-
veno contra o Genocdio, ratificada pelo Decreto 30.822/52. O tipo penal do delito de
genocdio protege, em todas as suas modalidades, bem jurdico coletivo ou transindivi-
dual, figurado na existncia do grupo racial, tnico ou religioso, a qual posta em risco
por aes que podem tambm ser ofensivas a bens jurdicos individuais, como o direito
vida, integridade fsica ou mental, liberdade de locomoo etc.
Continuando, manifestando-se acerca da competncia, disserta, igualmente, ser
da Justia Federal e no do Tribunal do Jri, que julgaria o Genocdio to somente se
praticado em conexo com crimes dolosos contra a vida.
Delitos equiparados e vedaes legais
Art. 2. Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e
drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de:
I - anistia, graa e indulto;
II - fiana. (Redao dada pela Lei 11.464/2007)
1. A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida inicialmente em regime
fechado.
2. A progresso de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo,
dar-se- aps o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primrio, e
de 3/5 (trs quintos), se reincidente. (Redao dada pela Lei 11.464/2007)
3. Em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru
poder apelar em liberdade. (Redao dada pela Lei 11.464/2007)
4. A priso temporria, sobre a qual dispe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de
1989, nos crimes previstos neste artigo, ter o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogvel
por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade. (Includo pela Lei
11.464/2007)
319
Anistia, graa e indulto
So formas de minimizar a severidade do direito repressivo ao condenado em
condio de merecimento, exatamente o oposto da inteno do legislador, que maxi-
mizar o direito punitivo, razo pela qual foram os primeiros institutos a serem negados
ao autor de um crime hediondo ou equiparado.
Anistia, normalmente incide aos crimes polticos, mediante lei emanada do Con-
gresso Nacional, operando-se erga omnes, indistintamente e impessoalmente a todos os
agentes que cometeram esses delitos, durante o perodo determinado em lei. Poder
surtir efeitos antes ou depois do trnsito em julgado e leva abolio de todos os efeitos
penais da sentena.
I - A anistia concedida atravs de lei, e esta tem carter de lei penal de efeito retroativo,
constituindo verdadeira revogao parcial da lei anterior, possuindo carter da generali-
dade, abrangendo fatos e no pessoas. Opera ex tunc, para o passado, apagando o crime,
extinguindo a punibilidade e demais consequncias de natureza penal. II - O artigo 11
da Lei 9.639/98, nos termos em que foi redigido, no representa verdadeira anistia, pois
disciplinou o bvio, ao anistiar agentes polticos que no eram os responsveis pelo reco-
lhimento das contribuies previdencirias e no podem ser punidos criminalmente pelo
no recolhimento, por no serem autores da conduta tida como ilcita, na medida em que
a eles no cabia promover o recolhimento das contribuies previdencirias. Tal artigo,
quando muito, constitui verdadeira lei interpretativa, na medida em que somente pode
ser responsabilizado criminalmente o autor, coautor ou partcipe, nunca aquele que no
concorreu para a realizao do fato considerado tpico e antijurdico. III - Os particulares
tm atribuio legal para o recolhimento das contribuies previdencirias, nos termos
da legislao regente, no estando presente o requisito legal para a concesso da anistia
prevista no artigo 11, caput, da Lei 9.639/98. IV - Preliminar rejeitada. [...] (TRF, 3. R.,
ACrim 8.524, 2. T, Rel. Juiz Souza Ribeiro, DJU 22/07/2002)
Graa para crimes comuns, oriunda de Decreto do Presidente da Repblica ou
por autoridade por ele delegada, pessoal e individual, na qual o decreto precisar arro-
lar todos os apenados agraciados. Incide somente aps o trnsito em julgado da sentena
condenatria e tem como consequncia apagar apenas os efeitos da pena, permanecendo
o nome do condenado no rol dos culpados, que perdeu a primariedade e pagou as custas
processuais, diferentemente da anistia, para qual todos esses efeitos so deletados do
sistema repressivo.
DIREITO PENAL
I - No pode, em tese, a lei ordinria restringir o poder constitucional do Presidente da
Repblica de conceder indulto e comutar penas, com audincia, se necessrio, dos rgos
institudos em lei (CF, art. 84, XII), opondo-lhe vedaes materiais no decorrentes da
Constituio. II - No obstante, constitucional o art. 2., I, da Lei 8.072/90, porque, nele,
a meno ao indulto meramente expletiva da proibio de graa aos condenados por cri-
mes hediondos ditada pelo art. 5., XLIII, da Constituio. III - Na Constituio, a graa
individual e o indulto coletivo que ambos, tanto podem ser totais ou parciais, substanti-
vando, nessa ltima hiptese, a comutao de pena so modalidades do poder de graa
do Presidente da Repblica (art. 84, XII) que, no entanto, sofre a restrio do art. 5.,
XLIII, para excluir a possibilidade de sua concesso, quando se trata de condenao por
crime hediondo. IV - Proibida a comutao de pena, na hiptese do crime hediondo, pela
Constituio, irrelevante que a vedao tenha sido omitida no Decreto 3.226/99. (STF,
HC 81565/SC, 1. T., Rel. Min. Seplveda Pertence, DJU 22/03/2002)
Indulto uma graa, s que coletiva, em que o Decreto Presidencial descreve
algumas situaes jurdicas nas quais todos os apenados que se encaixarem receberam o
benefcio do no cumprimento, de forma condicional ou no, do restante da pena ou de
parte de, o que se chama de comutao. No Brasil foi institucionalizado atravs do Pre-
sidente Fernando Henrique Cardoso que, todos os anos, editava o denominado Indulto
de Natal.
1. A concesso de indulto aos condenados a penas privativas de liberdade insere-se no
exerccio do poder discricionrio do Presidente da Repblica, limitado vedao prevista
no inciso XLIII do artigo 5. da Carta da Repblica. A outorga do benefcio, precedido das
cautelas devidas, no pode ser obstado por hipottica alegao de ameaa segurana
social, que tem como parmetro simplesmente o montante da pena aplicada.
2. Revela-se inconstitucional a possibilidade de que o indulto seja concedido aos condena-
dos por crimes hediondos, de tortura, terrorismo ou trfico ilcito de entorpecentes e dro-
gas afins, independentemente do lapso temporal da condenao. Interpretao conforme
a Constituio dada ao 2. do artigo 7. do Decreto 4.495/2002 para fixar os limites de
sua aplicao, assegurando-se legitimidade indulgencia principis. Referendada a cautelar
deferida pelo Ministro Vice-Presidente no perodo de frias forenses. (STF, ADIn. 2.795/
DF, Plenrio 08/05/2003. Rel. Min. Mauricio Corra, DJ 20/06/2003)
O Cdigo de Processo Penal (CPP) dispe sobre a anistia, a graa e o indulto nos
artigos 734 a 742, enquanto a Lei de Execues Penais, entre os artigos 187 e 193.
Os Tribunais Superiores no apenas vedam a concesso de anistia, graa e indulto,
em face das previses legal e constitucional, como tambm negam a possibilidade de
comutao da pena, que consideram uma forma de indulto parcial.
O disposto no art. 5., inciso XLIII, da Constituio Federal, bem como o art. 2., inciso
I, da Lei 8.072/1990, vedam a concesso de graa ou anistia aos condenados pela prtica
dos crimes definidos como hediondos. A questo do presente writ j foi largamente discu-
tida por esta Corte, encontrando-se pacificado, em ambas as Turmas, o entendimento de
que, sendo a comutao da pena espcie de indulto parcial, o Decreto Presidencial 3.226,
321
de 29/10/1999, no se aplica ao condenado pela prtica de crime hediondo. Precedentes.
Ordem indeferida. (STF, 2. Turma, HC 86.615/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado
em 14/02/2006)
1. Em sendo a comutao de pena uma das espcies de indulto, tem-se como incabvel a
sua concesso aos crimes hediondos, na letra do artigo 2., inciso I, da Lei 8.072/90.
2. firme o entendimento do excelso Supremo Tribunal Federal no sentido de que no
ofende ao princpio da irretroatividade da lei penal mais gravosa o decreto concessivo
de comutao de pena que veda o benefcio para os condenados por delitos que, com
o advento da Lei 8.072/90, foram classificados como hediondos ou a eles equiparados.
Trata-se, pois, de ato discricionrio do Presidente da Repblica, cabendo a ele definir a
extenso do benefcio. (HC 25.429/SP, da minha Relatoria, in DJ 15/12/2003). (STJ, 6.
Turma, HC 49.277/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, publicado no DJ em 05/02/2007,
p. 390)
Fiana e liberdade provisria
A Lei 8.072/90 vedava, alm da anistia, graa e indulto, a fiana e a liberdade pro-
visria. Porm, com as alteraes trazidas pela Lei 11.464/2007, no h mais qualquer
vedao acerca da liberdade provisria para os crimes hediondos, conforme se depreende
da simples leitura do seu artigo 2., II, que previa vedao de fiana e liberdade provisria
e agora probe apenas a fiana.
Assim, no h qualquer dvida de que a priso em flagrante pela prtica de qual-
quer crime, mesmo os hediondos, somente ser mantida pela autoridade judiciria se
estiverem presentes os pressupostos e fundamentos da priso preventiva, descritos nos
artigos 311 e 312 do CPP.
Se no houver extrema e fundamentada necessidade de manter o criminoso
preso, mesmo homologando o auto de priso em flagrante de um crime hediondo, o juiz
conceder a liberdade provisria.
Alis, esse j era o entendimento mais recente do STF e do STJ antes mesmo da
entrada em vigor da Lei 11.464/2007.
A vedao liberdade provisria contida na Lei de Crimes Hediondos no obriga a custdia
preventiva nem a manuteno de priso cautelar ilegalmente decretada. Diferena entre
os atos de relaxamento e de revogao da priso preventiva e o de concesso de liberdade
provisria. Ordem concedida, sem prejuzo de que, presentes os requisitos autorizadores
e demonstrados fundamentos concretos, seja decretada nova cautela. (STF, 2. Turma, HC
85.868/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 11/04/2006)
A prerrogativa jurdica da liberdade que possui extrao constitucional (CF, art. 5.,
LXI e LXV) no pode ser ofendida por atos arbitrrios do Poder Pblico, mesmo que se
trate de pessoa acusada da suposta prtica de crime hediondo, eis que, at que sobrevenha
sentena condenatria irrecorrvel (CF, art. 5., LVII), no se revela possvel presumir a
culpabilidade do ru, qualquer que seja a natureza da infrao penal que lhe tenha sido
DIREITO PENAL
imputada. [...] Excepcionalidade da priso cautelar A priso cautelar que tem fun-
o exclusivamente instrumental no pode converter-se em forma antecipada de punio
penal. A privao cautelar da liberdade que constitui providncia qualificada pela nota
da excepcionalidade somente se justifica em hipteses estritas, no podendo efetivar-se,
legitimamente, quando ausente qualquer dos fundamentos legais necessrios sua decre-
tao pelo Poder Judicirio. [...] (STF, HC 80.379/SP, 2. T., Rel. Min. Celso de Mello, DJU
25/05/2001)
1. No se aplica, na espcie, a regra prevista no art. 2., inc. II, da Lei 8.072/90, que pro-
be a concesso de liberdade provisria aos crimes hediondos, por tratar-se de ru que
respondeu ao processo em liberdade e assim permaneceu at a sentena de pronncia.
2. A decretao de priso cautelar por ocasio da pronncia no dispensa a presena de
fundamentos objetivos, esbarrando na jurisprudncia da Suprema Corte meno genrica
aos requisitos da priso cautelar, no prevalecendo para tanto o envolvimento do ru em
outras ocorrncias policiais. 3. Habeas corpus concedido. (STF, 1. Turma, HC 83.865/SP,
Rel. Min. Menezes Direito, julgado em 06/12/2007)
I. Exige-se concreta motivao ao bice liberdade provisria de paciente primrio e sem
maus antecedentes, no bastando a simples aluso gravidade do delito. II. No resta
demonstrada a necessidade da medida constritiva excepcional, se evidenciado que a manu-
teno da custdia processual foi embasada na gravidade do delito, nas circunstncias em
que praticado e na presuno de que, solto, o paciente poderia vir a praticar outros delitos,
sem ter havido, contudo, o exame de qualquer fato concreto a justificar a segregao. III.
A presena de condies pessoais favorveis, mesmo no sendo garantidoras de eventual
direito liberdade provisria, devem ser devidamente valoradas, quando no demonstrada
a presena de requisitos que justifiquem a medida constritiva excepcional. IV. Deve ser
concedida a liberdade provisria em favor de Antonio Vieira de Borba, mediante condies
a serem estabelecidas em 1. grau de jurisdio, sem prejuzo de que o Julgador, com base
em fundamentao concreta, venha a decretar nova custdia. V. Ordem concedida, nos
termos do voto do Relator. (STJ, HC 30.602/GO, 2003/0170185-8, 5. T., Rel. Min. Gilson
Dipp, DJU 02/02/2004)
Assim, tambm entendia a maioria dos tribunais dos estados:
Uma vez satisfeitos os pressupostos legais, a prestao de fiana direito do ru e no
faculdade do juiz. H de exigir fundamentao coerente no despacho que no se mani-
festa expressamente quanto fiana, aduzindo implicitamente a ocorrncia dos motivos
autorizadores da decretao da priso preventiva (artigo 324, inciso IV, CPP), no menos
paciente, concedendo-lhe liberdade provisria. (TJRJ, HC 45/2001, 1. C. Crim., Rel. Des.
Paulo L. Ventura, DORJ 13/06/2001)
Smula 697 do STF:
N. 697. A proibio de liberdade provisria nos processos por crimes hediondos no veda
o relaxamento da priso processual por excesso de prazo.
Entendimento atual do STF acerca da possibilidade de liberdade provisria vem
didaticamente exposto no Informativo 493, que ensina que:
Com o advento da Lei 11.464/2007, que alterou a redao do art. 2., II, da Lei 8.072/90,
tornou-se possvel a concesso de liberdade provisria aos crimes hediondos ou equipara-
323
dos, nas hipteses em que ausentes os fundamentos previstos no art. 312 do CPP. Tendo
em conta esse entendimento, bem como verificada a falta de motivao idnea para a
priso do paciente, a Turma conheceu, em parte, de habeas corpus e, na parte de que conhe-
ceu, deferiu-o para determinar que seja expedido alvar de soltura em favor do paciente,
salvo se por outro motivo deva permanecer custodiado. Na espcie, o paciente, preso em
flagrante pela suposta prtica de homicdio qualificado (CP, art. 121, 2., IV), tivera a
segregao mantida pela sentena de pronncia que, reportando-se aos fundamentos do
decreto de priso preventiva, negara pedido de liberdade provisria com base no art. 2.,
II, da Lei 8.072/90 e por reputar presentes os requisitos do art. 312 do CPP, a saber:
garantia da ordem pblica e da aplicao da lei penal. Inicialmente, asseverou-se que a
Lei 11.464/2007 expressamente suprimiu a proibio liberdade provisria que constava
do art. 2., II, da Lei 8.072/90, tendo permanecido apenas o termo fiana (Art. 2. Os
crimes hediondos ... so insuscetveis de : ... II - fiana.). Em seguida, afastado o bice
concesso do referido benefcio de liberdade provisria, considerou-se que a gravidade em
abstrato do crime no seria, por si s, justificativa hbil para a decretao da custdia pre-
ventiva embasada na ameaa ordem pblica. Ademais, ressaltou-se que a jurisprudncia
do STF no sentido de que o perigo de reiterao criminosa e a periculosidade do agente
devem ser analisados no caso concreto, podendo caracterizar-se como razes legitimado-
ras da priso cautelar. No ponto, aduziu-se que o paciente primrio, possui bons ante-
cedentes e exerce ocupao lcita e que no fora demonstrada a necessidade concreta de
sua priso. Alguns precedentes citados: HC 83.865/SP (DJU de 07/12/2007); HC 89.183/
MS (DJU de 25/08/2006); HC 85.268/SP (DJU de 15/04/2005); HC 85.868/RJ (DJU de
15/12/2006). (STF, 2. Turma, HC 92.824/SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 18/12/2007)
Progresso de regime no cumprimento da pena
Os Tribunais Superiores, mesmo sabendo que a Lei 8.072/90 expressamente
vedava a possibilidade de progresso de regime, pois exigia o cumprimento da pena em
regime integralmente fechado (art. 2., 1.), vinham concedendo a progresso do regime
no cumprimento da pena, em face de uma srie de princpios e garantias individuais
como a dignidade da pessoa humana, individualizao da pena, isonomia, no aplicao
de penas degradantes etc.
Tanto que o STF, atravs do seu Tribunal Pleno, declarou a inconstitucionalidade
da redao original do artigo 2., pargrafo 1., da Lei 8.072/90, havida no julgamento do
HC 82.959/SP, deciso publicada no DJ de 1./09/2006.
Essa deciso do Plenrio do STF acabou por chancelar a necessidade de alterao
da Lei Hedionda no que se refere progresso de regime de cumprimento de pena.
E foi exatamente isso que aconteceu com a vigncia da Lei 11.464/2007 que alte-
rou a Lei 8.072/90, e no artigo 2., pargrafos 1. e 2., passou a prever:
Art. 2. [...]
1. A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida inicialmente em regime
fechado.
DIREITO PENAL
2. A progresso de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo,
dar-se- aps o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primrio, e
de 3/5 (trs quintos), se reincidente. (Redao dada pela Lei 11.464/2007)
Assim, no h qualquer dvida de que perdeu aplicao a Smula 698 do STF que
dizia:
N. 698. No se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progresso no
regime de execuo da pena aplicada ao crime de tortura.
Questo interessante passou a ser qual o parmetro deve ser utilizado para fins
de progresso para os crimes que foram praticados antes da vigncia da Lei 11.464/2007;
1/6 que a regra geral ou 2/5 em razo da nova lei?
1
O STF vem se manifestando no sentido de que deve ser aplicado 1/6 para a pro-
gresso, conforme aresto abaixo:
[...] 2. A declarao de inconstitucionalidade da redao original do artigo 2., 1., da
Lei 8.072/90, havida no julgamento do HC 82.959/SP (Tribunal Pleno, Relator Ministro
Marco Aurlio, DJ de 1./09/2006), impede que, mesmo em um plano abstrato, ele seja
tomado como parmetro de comparao quando se investiga se a Lei 11.464/2007 mais
benfica ou mais gravosa para o ru.
3. Com relao aos crimes hediondos cometidos antes da vigncia da Lei 11.464/2007, a pro-
gresso de regime carcerrio deve observar o requisito temporal previsto nos artigos 33 do
Cdigo Penal e 112 da Lei de Execues Penais (HC 91.631/SP, 1. Turma, Relatora Ministra
Carmen Lcia, julgado em 16/10/2007), aplicando-se, portanto, a lei mais benfica.
4. Considerando que a sentena condenatria restabelecida pela deciso impugnada do
Superior Tribunal de Justia impunha o cumprimento da pena em regime integralmente
fechado, concede-se a ordem, de ofcio, para que o Juzo responsvel pela execuo da pena
aprecie o pedido de progresso, observado, quanto ao requisito temporal, o cumprimento
de 1/6 da pena. (STF, 1. Turma, HC 92.410/MS, Rel. Min. Menezes Direito, Julgamento:
06/11/2007)
Smula 716 do STF, trnsito em julgado
e livramento condicional
Aplicando o enunciado da Smula 716 do STF (Admite-se a progresso de regime de
cumprimento da pena ou a aplicao imediata de regime menos severo nela determinada,
antes do trnsito em julgado da sentena condenatria.), a Turma deferiu habeas corpus
impetrado em favor de condenadas pena de 6 anos de recluso pela prtica dos crimes
tipificados nos artigos 12 e 14 da Lei 6.368/76 que, tendo cumprido praticamente a tota-
lidade da reprimenda, aguardavam em regime fechado o julgamento de apelao inter-
posta pelo Ministrio Pblico h mais de 2 anos. Preliminarmente, superado o bice do
enunciado da Smula 691 do STF, conheceu-se da impetrao por reputar-se manifesto o
constrangimento a que submetidas as pacientes. Ressaltou-se que a Procuradoria-Geral
1 STJ, Smula 471: Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigncia da Lei n.
o
11.464/2007
sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n.
o
7.210/84 (Lei de Execuo Penal) para a progresso de regime prisional.
325
da Repblica, em parecer, manifestara-se no sentido da possibilidade da progresso de
regime, tendo em conta o tempo de pena j cumprido, o fato de inexistirem elementos
concretos capazes de exacerbar ao mximo a sano imposta, bem como a generalidade da
apelao. Todavia, entendeu-se que deveria ser conferido ao aludido verbete interpretao
extensiva, de modo a permitir o implemento de outro benefcio potencialmente adqui-
rido: no caso, a liberdade condicional. Assim, deferiu-se o writ para conceder s pacientes
a liberdade condicional, devendo o juiz sentenciante fixar as condies desse benefcio
aps a soltura, que dever ser imediata. HC 92.417/RJ, Rel. Min. Eros Grau, 11/12/2007.
(HC-92417)
Direito de apelar em liberdade
A Lei 11.464/2007 perdeu uma grande oportunidade de rever o que era previsto
desde o incio da vigncia da Lei 8.072/90, pois no alterou o disposto de que:
Art. 2. [...]
3. Em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru
poder apelar em liberdade.
O jurista Afrnio Silva Jardim, citado por Aureliano Neto, no artigo Direito de o
ru apelar em liberdade, publicado na Revista Jurdica, n. 228, de 1996, de modo lcido e
atual, j prescrevia que, mesmo se referindo ao ru com maus antecedentes em crimes
inafianveis
[...] parece-me sumamente injusto negar o duplo grau de jurisdio, ou seja, a possibilidade
de apelar, ao ru, pelo fato de no ter ele se recolhido priso, tendo maus antecedentes
em crimes inafianveis. preciso distinguir nitidamente a desejvel ampla admissibili-
dade dos recursos no processo penal e a convenincia de se iniciar a execuo penal desde
logo, malgrado a recorribilidade da sentena condenatria. A priso no deve funcionar
como mais um requisito de admissibilidade da apelao do ru de maus antecedentes, mas
o seu recurso no impedir a instaurao da execuo da pena aplicada [...] o preceito
constitucional assegura aos acusados ampla defesa no processo penal, com os recursos a
ela inerentes (art. 5., LV), no deve o legislador ordinrio vedar o recurso ao ru apenas
porque, nesta ou naquela hiptese, ele no est preso. No vemos por que o ru, que se
julga injustiado, tenha que ficar preso para tentar remover tal injustia.
O STF vem se manifestando no sentido de que, em face do princpio da no culpa-
bilidade, o ru no pode ser recolhido ao crcere a no ser que haja necessidade extrema
de tanto, ou seja, se presentes os requisitos da priso preventiva, sob pena de estarmos
diante de uma odiosa execuo antecipada da pena, pois estar-se-ia diante de uma apli-
cao da pena antes do trnsito em julgado.
[...] 2. Inicialmente, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal orienta-se no sen-
tido segundo o qual a interposio do recurso especial e/ou recurso extraordinrio no
impede, em princpio, a priso do condenado. Precedentes citados: HC 77.128/SP, Segunda
DIREITO PENAL
Turma, por maioria, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 17/11/2000; HC 81.685/SP, Primeira Tur-
ma, unnime, Rel. Min. Nri da Silveira, DJ 17/05/2002; e HC 80.939/MG, Primeira
Turma, unnime, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 13/09/2002.
3. Desde o incio do julgamento da RCL 2.391/PR, Rel. Min. Marco Aurlio, o Plenrio
deste Tribunal tem discutido amplamente a possibilidade de reconhecimento do direito de
recorrer em liberdade. Embora a referida reclamao tenha sido declarada prejudicada, por
perda de objeto (DJ 12/02/2007), o entendimento que estava a se firmar, inclusive com
o meu voto, pressupunha que eventual custdia cautelar, aps a sentena condenatria e
sem trnsito em julgado, somente poderia ser implementada se devidamente fundamen-
tada, nos termos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal.
4. Na espcie, um fator decisivo o de que apenas a defesa apelou da sentena de 1. grau.
O TRF da 3. Regio deu parcial provimento ao recurso para reduzir a pena do acusado
para 8 (oito) anos de recluso em regime inicial semiaberto.
5. Com o julgamento da apelao, foi expedido mandado de priso contra o paciente.
Entretanto, a Segunda Turma do TRF da 3. Regio no especificou quaisquer elementos
suficientes para autorizar a constrio provisria da liberdade, nos termos do art. 312 do
CPP. Ademais, o paciente permaneceu em liberdade durante toda a instruo criminal,
assim como at o julgamento da apelao.
6. Considerado o princpio constitucional da no culpabilidade (CF, art. 5., LVII) e dada
a ausncia de indicao de elementos concretos para basear a priso preventiva, no
possvel interpretar o simples fato da condenao em sede de apelao como fundamento
idneo para, por si s, demandar a custdia cautelar do paciente antes do trnsito em jul-
gado. Precedentes citados: HC 85.856/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, 2. Turma, unnime,
DJ 10/03/2006; RHC 86.822/MS, de minha relatoria, julgado em 06/02/2007, acrdo
pendente de publicao e RHC 89.550/SP, Rel. Min. Eros Grau, 2. Turma, unnime, DJ
27/04/2007.
7. Ordem deferida para que seja assegurado ao paciente o direito de recorrer do acr-
do condenatrio em liberdade at o trnsito definitivo da condenao criminal. (STF, 2.
Turma, HC 84.029/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Julgamento: 26/06/2007)
A regra : se estava preso durante o processo apela ou interpe recurso preso, se
estava solto, recorre solto.
Execuo antecipada da pena
Ensina o STF que:
1. O art. 637 do CPP estabelece que [o] recurso extraordinrio no tem efeito suspen-
sivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixaro
primeira instncia para a execuo da sentena. A Lei de Execuo Penal condicionou a
execuo da pena privativa de liberdade ao trnsito em julgado da sentena condenatria.
A Constituio do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5., inciso LVII, que ningum ser
considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. 2. Da a
concluso de que os preceitos veiculados pela Lei 7.210/84, alm de adequados ordem
constitucional vigente, sobrepem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637
327
do CPP. 3. Disso resulta que a priso antes do trnsito em julgado da condenao somente
pode ser decretada a ttulo cautelar. 4. A ampla defesa, no se a pode visualizar de modo
restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordi-
nria. Por isso a execuo da sentena aps o julgamento do recurso de apelao significa,
tambm, restrio do direito de defesa, caracterizando desequilbrio entre a pretenso
estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretenso. 5. A antecipao
da execuo penal, ademais de incompatvel com o texto da Constituio, apenas pode-
ria ser justificada em nome da convenincia dos magistrados no do processo penal.
A prestigiar-se o princpio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] sero
inundados por recursos especiais e extraordinrios, e subsequentes agravos e embargos,
alm do que ningum mais ser preso. Eis o que poderia ser apontado como incitao
jurisprudncia defensiva, que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garan-
tias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF
no pode ser lograda a esse preo. 6. Nas democracias mesmo os criminosos so sujeitos
de direitos. No perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais.
So pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmao constitucional da sua
dignidade. inadmissvel a sua excluso social, sem que sejam consideradas, em quais-
quer circunstncias, as singularidades de cada infrao penal, o que somente se pode
apurar plenamente quando transitada em julgado a condenao de cada qual Ordem con-
cedida. (STF, 2. Turma, HC 91.232/PE, Rel. Min. Eros Grau, Julgamento: 06/11/2007)
Livramento condicional
Requisitos para a concesso
A concesso do livramento condicional subordina-se ao exame prvio de requisitos
objetivos e subjetivos. Os primeiros versam sobre a natureza e quantidade da pena e os
segundos compreendem bons antecedentes, comportamento satisfatrio durante o cum-
primento da pena e aptido para prover a prpria subsistncia mediante trabalho honesto.
Assim, no basta o mero preenchimento do requisito objetivo (cumprimento de 2/3 da
pena). H necessidade da observncia dos demais requisitos. Destarte, a verificao do
pleno preenchimento ou no dos referidos requisitos compete ao juzo de execues,
sendo invivel seu exame pela via estreita do habeas corpus. Ordem denegada. (STJ, HC
20.035/SP, 5. T., Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU 30/09/2002)
Ensina o STJ que:
No tocante ao entendimento sufragado pelo Tribunal a quo, no sentido da natureza
hedionda do crime de associao, este Tribunal j firmou jurisprudncia em sentido dia-
metralmente oposto, o que denota a inevitabilidade da reforma do acrdo vergastado.
A Lei dos Crimes Hediondos, no obstante proibir a progresso de regime, conferiu o
direito ao livramento, s que a partir de 2/3 do cumprimento da pena. por esse perodo
que o executor da pena deve-se pautar a fim de conceder o livramento, mesmo diante de
cumprimento conjunto de sano de crime comum, sob pena de descumprir os manda-
mentos legais. In casu, a condenao por trfico de entorpecentes foi firmada em 3 (trs)
DIREITO PENAL
anos, a do crime de associao, tambm em 3 (trs), e a de porte de arma em 2 (dois)
anos. Unificadas as penas em 8 (oito) anos, mas cumprido 2/3 do crime hediondo, ou
seja, 2 anos, sobre o somatrio restante, 6 (seis) anos, deve incidir o cmputo de 1/3
para efeito de conferir o direito ao Livramento Condicional, conforme se depreende das
normas do art. 83, I e V, c.c. art. 84, ambos do CP. Ordem concedida. (STJ, HC 23.942/
RJ, 5. T., Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJU 19/12/2002)
Livramento e reincidncia especfica
1. Sendo o primeiro delito anterior vigncia da Lei 8.072/90, no pode, para efeitos de
reincidncia especfica, ser alado qualificao de crime hediondo. 2. Ordem concedida
para que, afastado o bice da reincidncia especfica, seja apreciado o pedido de livra-
mento condicional do Paciente quanto aos seus demais requisitos. (STJ, HC 27.772/RJ, 5.
T., Rel. Min. Laurita Vaz, DJU 30/06/2003)
Sursis suspenso condicional da pena
Requisitos para a concesso
1. Ocorrentes as condies do art. 77 do Cdigo Penal h possibilidade de ser concedido
sursis, ainda que se trate de crime hediondo, haja vista a inexistncia de proibio legal de
incidncia do benefcio nos delitos dessa natureza. Precedente desta Corte. 2. Ordem con-
cedida. (STJ, HC 10.529/SP, 6. T, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJU 26/03/2001)
Possibilidade de substituio
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
Muito se discutia, ainda sobre essa possibilidade. Os Tribunais dos Estados nor-
malmente concedem, enquanto os Tribunais Superiores eram mais reticentes, mas esto,
cada vez mais, possibilitando a substituio, principalmente aps o julgamento do HC
82.959/SP, em que o STF, incidentalmente, declarou inconstitucional a vedao da pro-
gresso de regime do cumprimento da pena, qua alis, levou alterao do artigo 2.,
pargrafos 1. e 2., da Lei 8.072/90, em razo da Lei 11.464/2007.
Ensina o STF, atravs de deciso do Tribunal Pleno que:
Em concluso de julgamento, o Plenrio, por maioria, concedeu habeas corpus impetrado
em favor de condenada pena de 3 anos de recluso, em regime integralmente fechado,
pela prtica do crime do art. 12 da Lei 6.368/76, para que, afastada a proibio, em tese,
de substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, o Tribunal a quo
329
decida fundamentadamente acerca do preenchimento dos requisitos do art. 44 do CP,
em concreto, para a substituio pleiteada. Alegava-se, na espcie, ocorrncia de direito
pblico subjetivo da paciente substituio da pena, uma vez que preenchidos os requisi-
tos do art. 44 do CP, nos termos da alterao trazida pela Lei 9.714/98, bem como ausn-
cia de fundamentao do acrdo proferido pela Corte de origem, que reputara a substi-
tuio incompatvel e inaplicvel ao crime de trfico de entorpecentes, em face da vedao
imposta pela Lei 8.072/90 (art. 2., 1.) v. Informativos 406 e 411. Tendo em conta a
orientao firmada no julgamento do HC 82.959/SP, no sentido de que o modelo adotado
na Lei 8.072/90 no observa o princpio da individualizao da pena, j que no considera
as particularidades de cada pessoa, sua capacidade de reintegrao social e os esforos
empreendidos com fins a sua ressocializao, e, salientando que a vedao da mencionada
lei no passa pelo juzo de proporcionalidade, entendeu-se que, afastada essa vedao, no
haveria bice substituio em exame, nos crimes hediondos, desde que preenchidos os
requisitos legais. Considerou-se, tambm, o que decidido no julgamento do HC 84.928/
MG (DJU de 11/11/2005), em que assentado que, somente depois de fixada a espcie da
pena (privativa de liberdade ou restritiva de direito) que seria possvel cogitar do regime
de seu cumprimento. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Carlos Velloso, Celso de
Mello e Ellen Gracie que denegavam a ordem. HC 85.894/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes,
19/04/2007. (HC-85.894). (STF, Plenrio, HC 85.894/RJ, julgado em 19/04/2007, con-
forme Informativo 463)
1. A regra do art. 44 do Cdigo Penal aplicvel ao crime de trfico de entorpecentes,
ocorrido sob a gide da Lei 6.368/76, desde que observados os requisitos objetivos e sub-
jetivos, no caso concreto. Precedente. 2. Ordem concedida. (STF, 2. Turma, HC 84.715/
SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Julgamento: 08/05/2007)
Apenamento para a quadrilha
ou bando nos delitos relacionados como hediondos
Art. 8. Ser de trs a seis anos de recluso a pena prevista no art. 288 do Cdigo Penal,
quando se tratar de crimes hediondos, prtica da tortura, trfico ilcito de entorpecentes
e drogas afins ou terrorismo.
Como fica o apenamento em relao ao trfico,
que equiparado a hediondo, mas tem lei especial
prevendo de forma diversa artigo 35, da Lei 11.343/2006?
Questo que apresenta polmica em relao ao artigo 14 seu confronto com o
artigo 8. da Lei dos Crimes Hediondos, visto que est prevista expressamente a quadri-
lha de traficantes, com pena de 3 a 6 anos de recluso, o que se choca com a regra do
artigo 35, que prev 3 a 10 anos de recluso para a associao de duas ou mais pessoas.
DIREITO PENAL
Conforme ensinam Vilmar Pacheco e Gilberto Thums (2007, p. 94-95):
At a edio da Nova Lei de Drogas, a matria no comportava mais discusses, estando
pacificado o entendimento, tanto no STF
2
quanto no STJ,
3
no sentido de que o crime de
associao para trfico prevalece ante o art. 288 do Cdigo Penal, porm a pena a mesma
prevista no art. 8. da Lei 8.072/90. Portanto, para o crime do art. 35 da Nova Lei de
Drogas, a pena seria tambm de 3 a 6, e no prevaleceria a pena mxima de 10 anos. Esse
posicionamento dos tribunais superiores foi uma frmula mgica para salvar o art. 14
da antiga Lei de Txicos (6.368/76), que no poderia mais subsistir ante as disposies do
art. 8. da Lei 8.072/90.
Agora, todavia, a discusso vai ressurgir novamente, isso porque a Lei 11.343/2006 lei
nova em relao Lei dos Crimes Hediondos. Portanto, valem as disposies daquela.
Nesse sentido, pode-se concluir que, a partir do dia 08/10/2006, a associao para trfico
de drogas teve sua pena mxima fixada em 10 anos e no mais vigorando o limite de 6
anos previsto no art. 8. da Lei 8.072/90, enquanto o STF no expressar seu entendimento
em face da Nova Lei de Drogas. Todavia, com a edio da Lei 11.464/2007, que alterou dis-
posies da Lei 8.072, a polmica vai ser ainda maior, j que foi permitida a liberdade pro-
visria e estabelecidas regras para o cumprimento de pena. Vejam-se comentrios adiante
sobre a Lei 8.072 X Lei 11.343/2006.
Estabelecimento prisional
Art. 3. A Unio manter estabelecimentos penais, de segurana mxima, destinados ao
cumprimento de penas impostas a condenados de alta periculosidade, cuja permanncia
em presdios estaduais ponha em risco a ordem ou incolumidade pblica.
2 1.Crime de quadrilha ou bando. Associao para os fins de praticar o trfico de drogas. 2. Lei 6.368/76, art. 14 e Lei 8.072/90,
arts. 8. e 10. 3. O art. 8. da Lei 8.072/90 no revogou o art. 14 da Lei 6.368/76, a que se refere o art. 10 da Lei 8.072/90. A
pena, no caso de quadrilha destinada prtica de crime de trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins (Lei 6.368/76, art. 14)
a prevista no art. 8. da Lei 8.072/90. 4. Interpretao dos arts. 8. e 10 da Lei 8.072/90. Cuida-se de dois textos da mesma
hierarquia e vigentes ao mesmo tempo. No exame da matria, no h, pois, questo de direito intertemporal. 5. Antinomia apa-
rente e antinomia real. Interpretao corretiva e interpretao ab-rogante: ab-rogao simples e ab-rogao dupla. 6. Aplicao,
no caso, da interpretao corretiva, com conciliao sistemtica, mediante interpretao restritiva de ambos os dispositivos (Lei
8.072/90, arts. 8. e 10), reservando-se ao primeiro a fixao da pena inclusive para a quadrilha destinada prtica de crime de
trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, e ao segundo a especializao do tipo do crime de quadrilha com essa finalidade,
tal como descrito no art. 14 da Lei 6.368/76, nele referido. 7. Vigente, dessa maneira, o art. 14 da Lei 6.368/76, a absolvio da
corr, quanto ao delito de associao, nesse dispositivo descrito, no de estender-se ao paciente, em face da fundamentao
desenvolvida no acrdo, que no merece reparo, tambm, de referncia dosagem da pena. 8. Habeas corpus indeferido. (STJ,
2. Turma, HC 72.862/SP, Rel. Min. Nri da Silveira, DJ 25/10/96, p. 41.028. Acrdos no mesmo sentido: HC 73.699-SP, DJ
25/10/96, p. 41.029; HC 77.940/RJ, DJ 26/03/99, p. 4; HC 77.918/SP, DJ 20/08/99, p. 23; HC 78.329/SP, DJ 25/02/2000, p. 53;
HC 75.934/ES, DJ 10/08/2000, p. 3)
3 O Supremo Tribunal Federal, por deciso majoritria, proclamou o entendimento de que em tema de associao para a prtica
do trfico ilcito de entorpecentes, impe-se a integrao das duas normas regentes art. 14 da Lei de Txicos e art. 8. da Lei
8.072/90 , tomando-se a definio do tipo para a primeira e a fixao da pena para a segunda. Recurso especial conhecido e
provido. (STJ, REsp 273.245/SP, Rel. Min. Vicente Leal, DJ 05/08/2002, p. 418)
331
Prazos procedimentais em
dobro para os crimes de trfico de drogas
Art. 10. O art. 35 da Lei 6.368, de 21 de outubro de 1976, passa a vigorar acrescido de
pargrafo nico, com a seguinte redao:
Art. 35. [...]
Pargrafo nico. Os prazos procedimentais deste captulo sero contados em dobro
quando se tratar dos crimes previstos nos arts. 12, 13 e 14.
Como a Lei 11.343/2006 (Nova Lei de Drogas) no artigo 75, expressamente revo-
gou a Lei 6.368/76, no tem mais aplicabilidade a duplicao dos prazos para o rito nela
previsto, conforme ensina o artigo 10 da Lei dos Crimes Hediondos.
Deve ser aplicado aos crimes relacionados ao trfico de drogas, o procedimento
disposto entre os artigos 50 e 59 da Nova Lei de Drogas, obviamente, sem a duplicao
prevista no artigo 10 da Lei dos Crimes Hediondos.
Crimes Hediondos, de Alberto Silva Franco, editora Revista dos Tribunais.
Crimes de tortura
Introduo
O inciso XLIII do artigo 5. da Magna Carta Federal faz referncia prtica de
tortura, deixando assente em seu esprito que deveria haver a criao de tipos penais
prevendo os denominados crimes de tortura, o que se torna necessrio em face do prin-
cpio da reserva legal inscrito no inciso XXXIX do artigo 5. desse diploma maior.
Diante disso, o legislador infraconstitucional confeccionou a Lei 9.455, de 7 de
abril de 1997, que define os crimes de tortura alm de estabelecer outras providncias
de ordem processual penal.
O objetivo primrio do legislador ordinrio ao estabelecer as vrias figuras tpi-
cas que integram o crime de tortura, foi exatamente de no permitir que mais violncia
fosse praticada contra a pessoa, quer por agente pblico no exerccio de suas funes,
quer pelo particular no desempenho de alguma obrigao de ordem civil.
De forma geral, a nova lei tende a amparar e tutelar os denominados direitos
humanos, que de modo bastante iterativo tm sido alvo de consideraes por organis-
mos nacionais, notadamente vinculados Ordem dos Advogados do Brasil, e interna-
cionais.
Como ser demonstrado no transcorrer desta dissertao, a lei extravagante ob-
jeto de considerao procurou ser bastante abrangente na tutela da pessoa humana que
pode ser alvo de tortura, no s cominando sano penal de ndole corporal quele
que age de forma ativa, mediante constrangimento com emprego de violncia fsica ou
moral, como tambm quele que tinha o dever de evitar esse constrangimento ou de
apur-lo e no fez, foi omisso. Portanto, as figuras tpicas do delito telado podem ser
praticadas mediante conduta positiva ou omissiva.
O termo tortura provm do latim tortrae, que significa ao de torcer, dor aguda,
tortura. o sofrimento, a tortura ou a dor provocada por maus-tratos fsicos ou morais.
Torturar a vtima produzir-lhe sofrimento desnecessrio, tornar mais angustioso seu
sofrimento, ou a dor provocada por maus-tratos fsicos ou morais. Enfim, tortura signi-
fica sofrimento profundo, angstia, dor, revela ato atentatrio dignidade humana.
DIREITO PENAL
O legislador extravagante erigiu no texto legal mltiplas figuras configurativas
do crime de tortura, procurando dar uma tutela considervel pessoa humana no que
concerne ao seu sofrimento fsico ou mental (MOSSIN, 1997, p. 45).
Crimes em espcie
Crime de tortura-prova, tortura
para a prtica de crime e tortura discriminatria
Lei 9.455/97
Art. 1. Constitui crime de tortura:
I - constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofri-
mento fsico ou mental:
a) com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceira pes-
soa;
b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa;
c) em razo de discriminao racial ou religiosa;
[...]
Segue o doutrinador Herclito Mossin (1997) ensinando que
[...] a palavra constranger, que por sinal tem emprego bastante amplo nos delitos que
tutelam a liberdade fsica e psquica da pessoa humana, implica, em ltima anlise, em
ato de coao. a violao da liberdade moral ou psquica do homem, ou seja, a faculdade
de determinar-se livremente conforme os prprios motivos, o que no seno um aspecto
da liberdade moral. A violncia a que se refere o texto penal a fsica sobre a pessoa. a
vis corporalis, que se encontra prevista de forma uniforme em vrios tipos penais onde h
o constrangimento pessoa.
O autor cita Mirabete
[...] no crime de constrangimento ilegal, cujas elementares tambm tm seu emprego no
crime de tortura, a coao pode constituir-se de violncia, com a prtica de leses corporais
ou ato que atinja fisicamente a vtima (amarrar o ofendido, amorda-lo etc.), caso em que
se trata de violncia imediata, ou contra terceira pessoa, ou mesmo contra coisa casos de
violncia mediata (tirar as muletas do aleijado, por exemplo). Exemplo de violncia contra
coisa a que ocorreu nos danos causados ao automvel da vtima (RT 529/391).
Muito bem observa que
[...] para a configurao da violncia fsica a que faz aluso o preceito penal no se torna
imprescindvel que a vtima tenha suportado leses corporais. Qualquer alterao ana-
tmica provocada na integridade fsica da vtima ou quando houver ofensa sua sade
335
consequncia imediata da vis corporalis, motivo pelo qual sua ausncia no descaracteriza
a violncia em apreo. suficiente para transgredir o preceito penal a violncia fsica,
independentemente de sua consequncia imediata.
A grave ameaa, que tambm figura como elementar do tipo penal estudado, implica vio-
lncia moral, ou seja, a promessa de causar mal futuro, srio e verossmil vtima, pessoa
de sua famlia ou mesmo a terceiros que com ela tenha algum vnculo de amizade. sufi-
ciente para caracterizar o tipo que a vtima se sinta intimidada com a ameaa, independen-
temente do mecanismo usado pelo transgressor da norma penal sancionatria.
O que acima restou exortado encontra guarida lgica dentro do prprio tipo penal, uma
vez que o legislador prev como consequncia da violncia fsica a causao de sofrimento
fsico da vtima, que em ltima anlise implicativo de dor. Logo, se no houver dor ou
tormento o fato ser atpico.
Ainda, pode acontecer que com a prtica da violncia fsica haja a produo de leses cor-
porais leves. Isso ocorrendo, no haver o crime autnomo de leses corporais previsto no
artigo 129, caput, do Cdigo Penal, j que o sofrimento dessa natureza tem como elemen-
tar tal leso. Integra ela a vis corporalis.
No que tange o sofrimento mental, que por fora legislativa deve emergir da grave ameaa,
permissa concessa venia, o termo foi indevidamente empregado naquela figura tpica. Men-
tal refere-se mente, que implicativo de intelecto, pensamento, entendimento, alma,
esprito. Por fora de interpretao, o mental aludido pelo legislador faz referncia ao
psicolgico ou moral.
Elemento subjetivo especfico
Esse elemento subjetivo do tipo encontra-se configurado nas alneas a (com o
fim de), b (para provocar) e c (em razo de), do artigo 1., I, que est sendo objeto
de consideraes jurdicas.
Em tipos penais dessa natureza, alm do dolo, como elemento subjetivo que
obrigatoriamente os compe, exigido o elemento subjetivo do injusto ou do tipo.
O tipo definidor do crime de tortura (artigo 1., I, alnea a, da Lei de Tortura) exige,
sob o aspecto subjetivo, o especial fim de agir (dolo especfico na doutrina causalista);
segundo este, os males infligidos s vtimas visam a obter confisso. O tipo se realiza,
assim, independentemente de vir o sujeito passivo a confessar, bastando o sofrimento
fsico, psicolgico ou o terror para o completar. Se a prova, tanto a oral quanto a tcnica,
revela que houve a tortura quanto a uma das vtimas e no que se refere outra duvidosa,
esta ltima deve ser excluda da condenao, reduzindo-se as penas. (AC 3.659/2000, TJ,
RJ, 3 C. Crim.)
Herclito Mossin, ensina que
[...] nesta linha de considerao, se a tortura no tiver por meta a obteno de informao,
declarao ou confisso da vtima ou de terceira pessoa sobre fato criminoso, a conduta
tpica ser outra (constrangimento ilegal, abuso de autoridade, leses corporais etc.).
DIREITO PENAL
luz da alnea a, do inciso I, do artigo 1. do diploma abordado, a tortura dever ter
por meta fazer com que qualquer pessoa informe, declare ou confesse determinado
fato punvel.
[...] Na hiptese da alnea b, do artigo 1., dessa lei extravagante, o agente tortura a
vtima impelindo-a a praticar um fato punvel que exige comportamento negativo (v.g.
omisso de socorro) ou positivo (v.g. sequestro).
[...] Na alnea c, do artigo 1., do diploma abordado, procura o legislador tutelar a igual-
dade de todos perante a lei, independentemente da cor da pessoa (art. 5., caput, CF) e a
no violao da liberdade de conscincia e de crena, assegurando o livre exerccio dos
cultos religiosos (art. 5., VI, CF). Portanto, in casu, o fim da norma penal sancionatria
a garantia de direitos assegurados pela Carta Poltica Federal.
Crime de tortura-castigo
Lei 9.455/97
Art. 1. Constitui crime de tortura:
[...]
II - submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violncia ou
grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar castigo pes-
soal ou medida de carter preventivo.
Da mesma forma que o tipo anteriormente enfocado, o ato desumano praticado pelo
agente por intermdio da violncia fsica ou mental.
Entretanto, para caracterizar a figura delitiva objeto de consideraes jurdicas, impres-
cindvel que haja a produo de intenso sofrimento fsico ou mental, ou seja, quando a dor
emergente da ao do agente for forte, rude, excessiva, que excede os limites objetivando
fins coercitivos ou disciplinares.
Se no houver o intenso sofrimento fsico ou moral, a ao do agente poder ser enqua-
drada no crime de maus-tratos, previsto no artigo 136 do Cdigo Penal. (MOSSIN, 1997)
Embora a r negue as agresses fsicas e verbais, segura a prova no sentido da condena-
o, pois duas testemunhas, de forma coerente e unssona, confirmam ter ela torturado
as vtimas crianas com apenas um ano e nove meses de idade. 2 Desclassificao para
o delito de maus tratos inviabilidade Inegvel a semelhana entre os tipos penais de
tortura e maus tratos. Entretanto, a tortura exige a inteno de castigo pessoal ou medida
de carter preventivo, diverso do crime de maus-tratos que decorre de abusos de meios de
correo ou disciplina, cuja consumao ocorre com a mera exposio a perigo (art. 136,
CP). No caso, o sofrimento fsico atestado pelo fato de as testemunhas afirmarem que a
r, irritada, principalmente na hora de dar-lhes alimento, sacudia e batia na cabea e nas
pernas das crianas, bem como as desentortava, pois elas tinham dificuldades de per-
manecerem sentadas. O sofrimento mental est configurado pelo fato de as testemunhas
referirem que as crianas ficavam irritadas, agitadas e choravam na presena da r.[...] (A.
Crim. 70001.783.968, TJ, RS, 3. C. Crim.).
337
Diferena entre crime de tortura
e maus-tratos (CP, art. 136)
A questo dos maus-tratos e da tortura deve ser resolvida perquirindo-se o elemento voli-
tivo. Se o que motivou o agente foi o desejo de corrigir, embora o meio empregado tenha
sido desumano e cruel, mas no tendo ele a vontade de fazer sofrer por prazer, dio ou
qualquer outro sentimento vil, o crime de maus-tratos, e no de tortura. (A. Crim.
1.0000.00.333.3739/000, TJ, MG, 3. C. Crim.)
A tortura deve ter por objeto a aplicao de castigo pessoal ou medida de carter preven-
tivo. Ambas as hipteses so indicativas de correo e disciplina a cargo de quem tem a
obrigao ou o dever legal de vigilncia, guarda ou autoridade sobre o sujeito passivo do
delito.
De outro lado, convm deixar assente que no se cuida na espcie de crime prprio,
podendo o delito ser praticado por qualquer pessoa, que tenha sob sua guarda, poder ou
autoridade a vtima: pai, tutor, curador, mestre, patro. (MOSSIN, 1997)
A me que inflige ao seu filho menor ofensas fsicas resultando em perigo de vida no
comete o crime de tortura capitulado na Lei 9.455/97, impondo-se a desclassificao do
delito para o crime de maus-tratos, na forma qualificada, prevista no artigo 136, pargrafo
1., combinado com o pargrafo 3., do Cdigo Penal, por se tratar aquela infrao de crime
prprio, que somente poder ser cometida por agente pblico que esteja com a vtima sob
a sua guarda, poder ou autoridade, segundo a interpretao que faz de normas embutidas
em convenes internacionais de direitos humanos, das quais o Brasil signatrio, as
quais possuem status de norma constitucional e se acham integradas automaticamente
ao ordenamento jurdico interno, no se inserindo nesta categoria de pessoas a me do
infante que o tenha agredido fisicamente. Desde que os fatos descritos na denncia se
amoldem hiptese segundo a qual se proceder a desclassificao e desde que o tipo
penal comine pena menos gravosa ao ru, por ser vedada a reformatio in pejus, possvel
a desclassificao do delito no juzo ad quem. O que no pode ser alterado o pedido, e
tambm os fatos em que este se funda: narra mihi factum, dabo tibi jus. A ligao, porm,
dos fatos, como antecedentes, ao pedido, como consequente, est ao arbtrio do magis-
trado, que a estabelecer de forma como entender mais acertado, sem que com isto esteja
alterando a res in judicium deducta. Outra no a inteligncia da norma contida no artigo
383 do Cdigo de Processo Penal. Se poca dos fatos a r contava com 20 anos de idade,
incide, no caso, a atenuante da menoridade. A agravante prevista no artigo 61, II, letra E,
do Cdigo Penal, no se aplica a ru que comete crime de maus-tratos (art. 136, CP), uma
vez que o parentesco constitui elementar do tipo. (A. Crim. 220.572/2000, TJ, MG, 2.
C. Crim.)
Crime de tortura de preso
ou de pessoa sujeita a medida de segurana
Art. 1. [...]
1. Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurana
a sofrimento fsico ou mental, por intermdio da prtica de ato no previsto em lei ou no
resultante de medida legal.
DIREITO PENAL
Tal dispositivo legal colide frontalmente com o artigo 5., XLIX, da Constituio
Federal (CF), que ensina que assegurado aos presos o respeito integridade fsica
e moral. A incidncia de uma sano penal privativa de liberdade, por si, um sofri-
mento que o apenado est sofrendo. Porm, enquanto estiver dentro dos limites legais,
enquanto for legtimo, inerente pelas finalidades retributivas e preventivas da pena,
mas, quando ultrapassar esse limiar, estaremos diante da arbitrariedade, que, nesse
caso, constituir crime de tortura. Podem ser dados como exemplos, aplicar choques
eltricos no condenado, no permitir banho de sol, visitas dos amigos e familiares, visi-
tas ntimas, sempre sem qualquer justificativa legtima.
Omisso frente tortura
Art. 1. [...]
2. Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evit-las ou
apur-las, incorre na pena de deteno de um a quatro anos.
crime prprio, no do torturador, mas daquele que tinha o dever jurdico de evi-
tar a tortura ou, se somente tomou conhecimento depois da sua ocorrncia, para aquele
que deveria apurar a infrao e, se fosse o caso, punir o criminoso.
crime afianvel, punido com deteno, razo que veda a priso preventiva,
torna o cumprimento da pena obrigatrio nos regimes aberto ou semiaberto e no sofre
as vedaes da Lei dos Crimes Hediondos, uma vez que no considerado como tal.
Alm do mais, possvel a suspenso condicional do processo, conforme preceitua o
artigo 89 da Lei 9.099/95.
Crime de tortura qualificado
Art. 1. [...]
3. Se resulta leso corporal de natureza grave ou gravssima, a pena de recluso de
quatro a dez anos; se resulta morte, a recluso de oito a dezesseis anos.
crime preterdoloso, em que a conduta de torturar dolosa e o resultado mais
gravoso, leso corporal grave ou gravssima previstas no artigo 129, pargrafos 1. e 2.
do Cdigo Penal (CP) ou morte, sobrevm por culpa, por excesso nos meios utilizados
para obter a confisso, a prtica do crime, castigo etc.
No possvel ser confundido com o crime de homicdio qualificado pela tor-
tura. No homicdio estamos tratando de crime doloso, o agente tem a inteno de matar,
porm, antes de ceifar a vida da vtima, no iter criminis, no meio da execuo, causa
sofrimento desnecessrio a ela, mutilando-a, aplicando choques, aterrorizando-a de
339
qualquer forma. J o crime de tortura da lei especial, causar sofrimento fsico ou
mental desnecessariamente para a vtima, com a finalidade especfica de obter uma
informao, confisso de um crime, para provocar ao ou omisso de natureza crimi-
nosa, ou em razo de discriminao de natureza racial ou religiosa, ou, por fim, para
submeter subordinado seu a castigo ou medida de carter preventivo. Ocorre que, do
excesso culposo dos meios utilizados para torturar, poder resultar a morte da vtima. A
tortura qualificada pela morte crime preterdoloso, composto por dolo no antecedente
(conduta de torturar) e culpa no consequente (resultado morte).
Causas de aumento de pena
Art. 1. [...]
4. Aumenta-se a pena de um sexto at um tero:
I - se o crime cometido por agente pblico;
II - se o crime cometido contra criana, gestante, portador de deficincia, adolescente ou
maior de 60 (sessenta) anos;
III - se o crime cometido mediante sequestro.
Assevera Herclito Mossin (1997), que a primeira situao, referente ao agente
pblico, que
[...] tem o dever legal de cumprir a lei, evitando que haja emprego de violncia fsica, moral
ou por intermdio da prtica de ato no previsto em lei ou no resultante de medida legal
capaz de configurar o crime de tortura. Ao agir em sentido contrrio, praticando esse
fato tpico, acaba por trair a administrao que pertence, que nele deposita confiana de
fielmente servir seus postulados, obedecendo os mandamentos legais inerentes sua ao
em nome do Poder Pblico. Eis a a razo da majorante.
A segunda causa determinativa do aumento da reprimenda legal acontece quando
o delito-tipo cometido contra criana, gestante, portador de deficincia, adolescente
ou maior de 60 anos, em face da hipossuficincia das vtimas, o que mostra maior repro-
vabilidade por parte do agente, justificando o aumento da pena.
A terceira majorante se d quando o crime cometido mediante sequestro, assim
entendida toda a medida implicativa de restrio ilegal liberdade individual. De forma
geral, desde que haja o cerceamento do direito de liberdade fsica do indivduo ilegiti-
mamente e ainda a tortura, isto demonstra que a vtima ficou mais merc do crimi-
noso, tendo um sequestro temos ainda maior em relao ao que lhe poderia acontecer,
demonstrando justa a incidncia da majorante.
[...] A figura tpica prevista no artigo 1., inciso II, da Lei de Tortura, constitui-se em
crime prprio, porquanto exige condio especial do sujeito ativo, ou seja, um delito
que somente poder ser praticado por pessoa que tenha a vtima sob sua guarda, poder ou
DIREITO PENAL
autoridade, como o caso do delegado de polcia. 3. Adotando-se o conceito de autoridade
como elemento normativo do tipo, previsto no artigo 5., da Lei 4.898/65, a aplicao
espcie da majorante de pena (se o crime cometido por agente pblico), estabe-
lecida no artigo 1., pargrafo 4., inciso II, da Lei 9.455/97, constituiria evidente bis in
idem na valorao da condio pessoal do sujeito ativo.[...] Ordem parcialmente concedida
para afastar o aumento da pena privativa de liberdade (de cinco meses) estabelecido com
suporte no artigo 1., pargrafo 4., inciso II, da Lei 9.455/97, em razo do clarividente bis
in idem na valorao da condio pessoal do paciente (autoridade pblica), mantendo, no
mais, o acrdo condenatrio. (STJ, HC 27.290)
Efeitos da sentena condenatria
Art. 1. [...]
5. A condenao acarretar a perda do cargo, funo ou emprego pblico e a interdio
para seu exerccio pelo dobro do prazo da pena aplicada.
Embora tenha entendimento em contrrio, parece-nos que a perda do cargo no
efeito automtico da condenao, uma vez que, como a Lei de Tortura (Lei 9.455/97)
silencia a respeito, deve ser aplicado o disposto no CP, artigo 92, que em seu pargrafo
nico ensina: os efeitos de que trata este artigo no so automticos, devendo ser moti-
vadamente declarados na sentena.
Aspectos processuais e penais
Art. 1. [...]
6. O crime de tortura inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia.
7. O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hiptese do 2., iniciar o cumpri-
mento da pena em regime fechado.
Princpio da extraterritorialidade da lei penal
Art. 2. O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime no tenha sido cometido em
territrio nacional, sendo a vtima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob
jurisdio brasileira.
Vigncia imediata e revogao expressa do
crime de tortura do Estatuto da Criana e do Adolescente
Art. 3. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Art. 4. Revoga-se o artigo 233 da Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. (ECA)
341
A Tortura. Lei 9.455/97, artigo de Herclito A. Mossin, publicado na Revista Jur-
dica, n. 236, p. 45, 1997.
Leis Penais Especiais Anotadas, de Jos Geraldo Silva, Wilson Lavorenti e Fabiano
Genofre, editora Millennium.
Crimes no Cdigo
de Trnsito Brasileiro:
Lei 9.503/97
Introduo
O legislador brasileiro se viu na obrigao de criar um Cdigo de Trnsito
moderno e completo que previsse no s as questes administrativas, como j havia no
Cdigo anterior, mas, especialmente, que descrevesse normas penais incriminadoras e
no incriminadoras.
Foi exatamente com esse esprito que entrou em vigor a Lei 9.503/97, o Cdigo
de Trnsito Brasileiro e, na esfera penal, descreveu, do artigo 291 ao 301, a parte geral e,
entre os artigos 302 e 312, a parte especial (os crimes em espcie).
Parte geral
Aplicao subsidiria do Cdigo Penal (CP),
Cdigo de Processo Penal (CPP) e da Lei 9.099/95
Art. 291. Aos crimes cometidos na direo de veculos automotores, previstos neste
Cdigo, aplicam-se as normas gerais do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal, se
este Captulo no dispuser de modo diverso, bem como a Lei 9.099, de 26 de setembro de
1995, no que couber.
1. Aplica-se aos crimes de trnsito de leso corporal culposa o disposto nos arts. 74, 76 e
88 da Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente estiver:
I - sob influncia de lcool ou qualquer substncia psicoativa que determine dependncia;
II - participando, em via pblica, de corrida, disputa ou competio automobilstica, de
exbio ou demonstrao de percia em manobra de veculo automotor, no autorizada
pela autoridade competente;
III - transitando em velocidade superior mxima permitida para a via em 50km/h (cin-
quenta quilmetros por hora).
2. Nas hipteses previstas no 1. deste artigo, dever ser instaurado inqurito policial
para a investigao da infrao penal.
DIREITO PENAL
Prev o artigo 291 a aplicao subsidiariamente s normas gerais do CP e do CPP e,
no que couber, a Lei 9.099/95. Em relao s normas destes Cdigos, totalmente desne-
cessria a previso da aplicao subsidiria, uma vez que j seriam seguidas, no s por prin-
cipiologia mas, em especial, por expressa previso legal, no artigo 12 do CP e 1. do CPP.
No pargrafo primeiro, o legislador manifestou a aplicao dos artigos 74, 76 e
88, da Lei 9.099/95 aos crimes de leso corporal culposa.
A Lei 9.099/95 a que trata dos Juizados Especiais Criminais e no artigo 74
prev a possibilidade de composio (acordo) cvel entre o autor do fato e a vtima do
delito, o artigo 76 se refere transao penal a ser proposta pelo Ministrio Pblico ao
autor do fato , e o artigo 88 o que ensina que os crimes de leso corporal culposa e
leso leve dependem de representao do ofendido, sendo, portanto, caso de ao penal
pblica condicionada representao.
O CTB aplica-se somente aos veculos automotores terrestres, automveis, cami-
nhes, nibus, motocicletas, motonetas, vans, nibus eltricos de trilhos etc. Propulso
humana, animal, embarcao, aeronave, no podero ser utilizadas como meio para a pr-
tica de crime de trnsito, havendo ento, se for o caso de algum delito, a incidncia do CP.
Suspenso ou proibio do direito de dirigir
Art. 292. A suspenso ou a proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir
veculo automotor pode ser imposta como penalidade principal, isolada ou cumulativa-
mente com outras penalidades.
A diferena entre suspenso e proibio que, na primeira, a pessoa j possui o
documento, na segunda no, e ser proibida de obt-lo.
A distino entre permisso e habilitao que a permisso o documento que o
aprovado nos exames para a obteno da carteira de motorista recebe, que tem validade
de um ano, perodo de prova, que se ultrapassado sem a prtica de nenhuma falta
grave, conduz o motorista obteno da habilitao, da carta definitiva para dirigir,
conforme prev o artigo 148, pargrafo 3. do CTB.
A penalidade da suspenso, durao e distines
Art. 293. A penalidade de suspenso ou de proibio de se obter a permisso ou a habilita-
o para dirigir veculo automotor tem a durao de 2 (dois) meses a 5 (cinco) anos.
1. Transitada em julgado a sentena condenatria, o ru ser intimado a entregar auto-
ridade judiciria, em 48 (quarenta e oito) horas, a permisso para dirigir ou a carteira de
habilitao.
345
2. A penalidade de suspenso ou de proibio de se obter a permisso ou a habilitao
para dirigir veculo automotor no se inicia enquanto o sentenciado, por efeito de conde-
nao penal, estiver recolhido a estabelecimento prisional.
As diferenas entre suspenso judicial e suspenso administrativa da habilitao
para dirigir esto listadas a seguir.
Suspenso judicial:
competncia juiz de direito;
aplicao pena principal, isolada ou cumulativamente (CTB, art. 292);
forma pena no processo penal (art. 293, 1.);
prazo de dois meses a cinco anos (art. 293);
cumprimento condicionado (art. 293, 2.);
devoluo submisso a novos exames (art. 160);
comunicao ao Contran e Ciretran (art. 295).
Suspenso administrativa:
competncia autoridade de trnsito;
aplicao pena cumulativa (256);
forma penalidade em processo administrativo, deciso fundamentada
(art. 265);
prazo de um ms a um ano; se reincidente em 12 meses, de seis meses a
dois anos (art. 261);
cumprimento imediato (art. 261);
devoluo submisso a curso de reciclagem (art. 261, 2.);
comunicao no Dirio Oficial do Estado.
As distines entre a suspenso ou proibio do artigo 292 do CTB e a suspenso
do artigo 47, III, do CP esto listadas a seguir.
Pena do artigo 47, III, do CP:
pena restritiva de direitos, na modalidade de interdio temporria
de direitos;
no alcana a proibio de obter permisso ou habilitao;
tem carter substitutivo a pena privativa de liberdade;
DIREITO PENAL
a durao a mesma aplicada a pena privativa de liberdade;
por ser substitutiva no pode ser aplicada cumulativamente a pena privativa
de liberdade.
Pena do artigo 292 do CTB:
alcana a proibio de obter permisso ou habilitao;
no substitutiva a pena privativa de liberdade, pena principal, isolada ou
cumulativamente;
sua durao de dois meses a cinco anos, obedecendo-se ao artigo 68 do CP;
pode ser cumulada a pena privativa de liberdade, pouco importando se
houve ou no a suspenso condicional da pena (o sursis).
No pode ser aplicada a pena do artigo 47, III, do CP aos crimes de trnsito. A
pena do CTB autnoma e principal, os artigos 302 e 303 j a preveem de forma espe-
cial, tendo revogado o artigo 47, III, do CP, para os delitos de trnsito.
A suspenso ou proibio tem previso para os crimes dos artigos 302, 303 e 306
a 308 do CTB. Se o agente for reincidente especfico (artigo 296) o juiz poder aplicar a
suspenso alm das demais penas previstas. Assim, a suspenso (no a proibio) poder
ser aplicada a todos os crimes do CTB, desde que o agente seja reincidente especfico.
Quanto aplicao da pena de suspenso ou proibio quando cumulada a pena
privativa de liberdade a resposta est no artigo 293, pargrafo 2., do CTB.
O prazo de dois meses a cinco anos tem como exceo a prevista no artigo 307,
do CTB.
Suspenso cautelar do direito de dirigir
Art. 294. Em qualquer fase da investigao ou da ao penal, havendo necessidade para
a garantia da ordem pblica, poder o juiz, como medida cautelar, de ofcio, ou a reque-
rimento do Ministrio Pblico ou ainda mediante representao da autoridade policial,
decretar, em deciso motivada, a suspenso da permisso ou da habilitao para dirigir
veculo automotor, ou a proibio de sua obteno.
Pargrafo nico. Da deciso que decretar a suspenso ou a medida cautelar, ou da que
indeferir o requerimento do Ministrio Pblico, caber recurso em sentido estrito, sem
efeito suspensivo.
Da deciso que decretar cautelarmente a suspenso ou proibio cabe o recurso
em sentido estrito, sem efeito suspensivo, como dispe o artigo 294, pargrafo nico,
do CTB.
347
Reincidncia especfica
Art. 296. Se o ru for reincidente na prtica de crime previsto neste Cdigo, o juiz aplicar
a penalidade de suspenso da permisso ou habilitao para dirigir veculo automotor,
sem prejuzo das demais sanes penais cabveis.
Reincidncia especfica em crime de trnsito, no necessariamente no mesmo
crime, deve o juiz aplicar a suspenso, a proibio no tem previso, sendo ento impos-
svel a sua inflio.
Multa reparatria e distino
da prestao pecuniria do CP
Art. 297. A penalidade de multa reparatria consiste no pagamento, mediante depsito
judicial em favor da vtima, ou seus sucessores, de quantia calculada com base no disposto
no 1. do artigo 49 do Cdigo Penal, sempre que houver prejuzo material resultante do
crime.
1. A multa reparatria no poder ser superior ao valor do prejuzo demonstrado no
processo.
2. Aplica-se multa reparatria o disposto nos artigos 50 a 52 do Cdigo Penal.
3. Na indenizao civil do dano, o valor da multa reparatria ser descontado.
Diferenas entre a prestao pecuniria
do CP e a multa reparatria do CTB
Prestao pecuniria (CP, art. 45, 1.)
pena restritiva de direitos, paga em dinheiro vtima e seus dependentes, entre
um e 360 salrios mnimos, o valor pago ser abatido do valor de condenao para repa-
rao civil se coincidirem os beneficirios.
Multa reparatria (CTB, art. 297)
Em depsito judicial para a vtima e seus sucessores, o valor definido conforme
dias-multa do CP, artigo 49. S ser aplicada se houver prejuzo material decorrente do
crime de trnsito, valor no superior ao do prejuzo demonstrado no processo.
Aplica-se o disposto nos artigos 50 a 52 do CP (pagamento parcelado; transitada
em julgado torna-se dvida de valor, executvel; suspende-se em caso de doena mental
superveniente do condenado). Se houver condenao no cvel, o valor da multa repara-
tria ser descontado.
DIREITO PENAL
A multa reparatria, como sano penal, embora tenha consequncias na
esfera civil, ser aplicada sempre que houver prejuzo proveniente do crime de trnsito,
podendo ser aplicada, inclusive, cumulativamente pena de multa (exemplos: 304, 305,
306, 307, 308, 309, 310, 311 e 312, preveem a pena de multa).
Circunstncias agravantes
Art. 298. So circunstncias que sempre agravam as penalidades dos crimes de trnsito ter
o condutor do veculo cometido a infrao:
I - com dano potencial para duas ou mais pessoas ou com grande risco de grave dano
patrimonial a terceiros;
II - utilizando o veculo sem placas, com placas falsas ou adulteradas;
III - sem possuir permisso para dirigir ou carteira de habilitao;
IV - com permisso para dirigir ou carteira de habilitao de categoria diferente da do veculo;
V - quando a sua profisso ou atividade exigir cuidados especiais com o transporte de
passageiros ou de carga;
VI - utilizando veculo em que tenham sido adulterados equipamentos ou caractersticas
que afetem a sua segurana ou o seu funcionamento de acordo com os limites de veloci-
dade prescritos nas especificaes do fabricante;
VII - sobre faixa de trnsito temporria ou permanentemente destinada a pedestres.
Se as circunstncias agravantes dos artigos 61 e 62 do CP fizerem parte do tipo
penal de trnsito, no podem ser aplicadas sob pena da ocorrncia de bis in idem, que
vedado no Direito Penal moderno.
Perdo judicial
O perdo judicial dos artigos 121, pargrafo 5. e 129, pargrafo 8., ambos do
Cdigo Penal pode ser aplicado aos artigos 302 e 303 do CTB. Uma vez que o princpio
da isonomia ou igualdade ensina que deve ser dado tratamento idntico em casos seme-
lhantes. Com isso, se o juiz pode perdoar o agente que comete crime de homicdio ou
leso culposa previstos no CP quando a pena se torna desnecessria ao agente, por que
no poderia para o disposto no CTB?
Priso em flagrante em crimes de trnsito
Art. 301. Ao condutor de veculo, nos casos de acidentes de trnsito de que resulte vtima,
no se impor a priso em flagrante, nem se exigir fiana, se prestar pronto e integral
socorro quela.
A priso em flagrante somente poder ser efetuada, e poder ser lavrado o auto
pela autoridade policial, quando o agente no prestar imediato socorro vtima.
349
Parte especial: crimes em espcie
Homicdio culposo
Art. 302. Praticar homicdio culposo na direo de veculo automotor:
Penas - deteno, de dois a quatro anos, e suspenso ou proibio de se obter a permisso
ou a habilitao para dirigir veculo automotor.
Pargrafo nico. No homicdio culposo cometido na direo de veculo automotor, a pena
aumentada de um tero metade, se o agente:
I - no possuir permisso para dirigir ou carteira de habilitao;
II - pratic-lo em faixa de pedestres ou na calada;
III - deixar de prestar socorro, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, vtima do
acidente;
IV - no exerccio de sua profisso ou atividade, estiver conduzindo veculo de transporte
de passageiros.
Ainda, observe o disposto no artigo 121, pargrafo 3., do CP.
Havendo duas ou mais vtimas, aplica-se o concurso formal de crimes do artigo
70 do CP. O crime de homicdio culposo absorve todos os outros previstos no CTB.
A investigao feita por inqurito policial, a ao penal pblica incondicio-
nada e o procedimento judicial e o comum sumrio.
Leso corporal culposa
Art. 303. Praticar leso corporal culposa na direo de veculo automotor:
Penas - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e suspenso ou proibio de se obter a
permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor.
Pargrafo nico. Aumenta-se a pena de um tero metade, se ocorrer qualquer das hip-
teses do pargrafo nico do artigo anterior.
H a incidncia das mesmas causas de aumento previstas no pargrafo nico do
artigo 302 e, da mesma forma que o homicdio culposo, havendo a leso culposa na dire-
o de veculo automotor terrestre, em qualquer lugar, ser aplicado o CTB, uma vez que a
lei no exige que seja na via pblica, como faz em outros artigos como o 306, 308 e 309.
Omisso de socorro
Art. 304. Deixar o condutor do veculo, na ocasio do acidente, de prestar imediato socorro
vtima, ou, no podendo faz-lo diretamente, por justa causa, deixar de solicitar auxlio
da autoridade pblica:
DIREITO PENAL
Penas - deteno, de seis meses a um ano, ou multa, se o fato no constituir elemento de
crime mais grave.
Pargrafo nico. Incide nas penas previstas neste artigo o condutor do veculo, ainda que
a sua omisso seja suprida por terceiros ou que se trate de vtima com morte instantnea
ou com ferimentos leves.
O agente no deu causa ao acidente. o condutor sem culpa, envolvido no aci-
dente que se omite sem justa causa.
Por exemplo, A bate o carro no de B que roda na pista envolvendo outros
veculos. Se os motoristas desses outros carros no prestarem socorro, respondero pelo
artigo 304 do CTB.
O agente que causou o acidente, levando algum morte ou leso culposa,
responder pelas penas dos artigos 302 ou 303, com a incidncia da majorante do res-
pectivo pargrafo nico.
O crime do artigo 304 de omisso dolosa, e o dolo quanto omisso na pres-
tao de socorro to somente. No h participao do agente descrito no artigo 304 no
cometimento do sinistro.
No admite tentativa, porque ou se omite e configura o crime, ou no se omite e
no h crime. crime de subsidiariedade expressa.
Os passageiros, pedestres, ciclistas, motoristas de charrete ou qualquer outra
pessoa que no tenha participado nem do cometimento do acidente nem foram nele
envolvidos so apenas transeuntes curiosos, no respondero pelo artigo 304, mas pelo
artigo 135 do CP, em face do princpio da solidariedade humana.
Crime de fuga
Art. 305. Afastar-se o condutor do veculo do local do acidente, para fugir responsabili-
dade penal ou civil que lhe possa ser atribuda:
Penas - deteno, de seis meses a um ano, ou multa.
Conforme entendimento majoritrio da doutrina, essa disposio tpica incons-
titucional, uma vez que no h como exigir-se que o autor de uma infrao penal fique
no local do crime at a chegada das autoridades para apurar autoria e materialidade, pois
ningum obrigado a produzir prova contra si, o que prev a CF, no artigo 5., LXIII.
Embriaguez no trnsito
Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool
por litro de sangue igual ou superior a 6(seis) decigramas, ou sob influncia de qualquer
outra substncia psicoativa que determine dependncia:
351
Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a
Pargrafo nico. O poder Executivo federal estipular a equivalncia entre distintos testes
de alcoolemia, para efeito de caracterizao do crime tipificado neste artigo.
So trs os requisitos para a ocorrncia dessa infrao penal:
veculo automotor;
via pblica (no ocorre em fazenda, garagem, estacionamento particular, sho-
pping);
concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigra-
mas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que deter-
mine dependncia.
crime comum, doloso, de mera conduta e no admite a modalidade tentada.
O princpio da especialidade derrogou o artigo 34 da Lei das Contravenes
Penais. Ser o crime do artigo 306 do CTB se o agente causou perigo de dano concreto,
ou no ser nenhuma outra infrao penal, nem mesmo a contraveno do artigo 34,
que permanece vigente em relao s embarcaes em guas pblicas.
Violao da suspenso ou proibio do direito de dirigir
Art. 307. Violar a suspenso ou a proibio de se obter a permisso ou a habilitao para
dirigir veculo automotor imposta com fundamento neste Cdigo:
Penas - deteno, de seis meses a um ano e multa, com nova imposio adicional de idn-
tico prazo de suspenso ou de proibio.
Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorre o condenado que deixa de entregar, no prazo esta-
belecido no pargrafo 1. do artigo 293, a permisso para dirigir ou a carteira de habilitao.
crime prprio, comissivo e de mera conduta. No pargrafo nico, prprio,
omissivo prprio e de mera conduta. Necessita o trnsito em julgado da sentena conde-
natria ou o trnsito em julgado da deciso administrativa da suspenso ou proibio.
Tentativa admissvel somente no caput. No pargrafo nico no admissvel a
tentativa, pois ou entrega o documento no prazo de 48 horas previsto no artigo 293,
pargrafo 1., e no crime, ou no entrega e haver o delito.
Crime de racha
Art. 308. Participar, na direo de veculo automotor, em via pblica, de corrida, disputa
ou competio automobilstica no autorizada pela autoridade competente, desde que
resulte dano potencial incolumidade pblica ou privada:
DIREITO PENAL
Pena - deteno, de seis meses a dois anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a
Esse delito tambm exige a presena de quatro requisitos:
dirigir veculo automotor;
na via pblica;
participando de competio no autorizada pela autoridade competente (CTB,
art. 67);
resultando em dano potencial incolumidade pblica ou privada.
Se no for veculo automotor ser a contraveno do artigo 34 da Lei de Contra-
venes Penais.
Admite tentativa.
Direo perigosa sem habilitao
Art. 309. Dirigir veculo automotor, em via pblica, sem a devida permisso para dirigir ou
habilitao ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, ou multa.
Protege-se a coletividade. Admite a participao. Importante que haja a falta da
permisso ou habilitao para dirigir, o que leva concluso de que para ciclomotores
que a lei exige apenas autorizao (CTB, art. 141), o fato atpico.
Alm do mais, o condutor precisa estar dirigindo de forma anormal (gerando
perigo de dano). Se normal e/ou com carteira com exame mdico vencido, ser apenas
infrao administrativa.
Se o agente estiver apenas empurrando a moto, o fato atpico. Se for caso de
aprendiz, que est dirigindo acompanhado de instrutor que possua habilitao, no h
crime.
So criminosas as condutas dos motoristas que dirigem com habilitao dife-
rente ou aps a aprovao, mas sem documento, ou ainda com habilitao suspensa ou
cassada, habi li ta o posterior ao fato, ou com o motor desligado para pegar no tranco
ou banguela.
Deve-se citar a Smula 720 do STF que ensina que o artigo 309 derrogou o artigo
32 da Lei das Contravenes Penais, ou seja, ou o motorista dirige sem habilitao, cau-
353
sando perigo de dano concreto, e ser o crime do artigo 309 do CTB, ou no ser nenhuma
infrao penal, pelo princpio da especialidade. Assim, se o motorista estiver dirigindo
sem habilitao, mas de forma normal, ser apenas caso das infraes administrativas
previstas no CTB, artigo 162. O artigo 32 da Lei de Contravenes Penais permanece para
veculos no automotores terrestres, como por exemplo para as embarcaes.
Entregar a direo
de veculo a pessoa inabilitada
Art. 310. Permitir, confiar ou entregar a direo de veculo automotor a pessoa no habi-
litada, com habilitao cassada ou com o direito de dirigir suspenso, ou ainda a quem,
por seu estado de sade, fsica ou mental, ou por embriaguez, no esteja em condies de
conduzi-lo com segurana:
Penas - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, ou multa.
O agente no precisa ser o proprietrio do veculo, poder ser, por exemplo, o pai
em relao ao filho, algum para colega inabilitado, ou gerente da revenda que entrega
veculo a comprador no habilitado.
A tutela jurdica a segurana da coletividade, crime de perigo abstrato e
admite tentativa.
Excesso de velocidade em locais especiais
Art. 311. Trafegar em velocidade incompatvel com a segurana nas proximidades de esco-
las, hospitais, estaes de embarque e desembarque de passageiros, logradouros estreitos,
ou onde haja grande movimentao ou concentrao de pessoas, gerando perigo de dano:
O crime defende a incolumidade pblica, a coletividade. No admite tentativa,
pois se trata de crime unissubsistente, que se esgota em ato nico. Somente haver o
crime se o motorista trafegar nos lugares descritos pelo tipo penal.
Fraude processual
Art. 312. Inovar artificiosamente, em caso de acidente automobilstico com vtima, na
pendncia do respectivo procedimento policial preparatrio, inqurito policial ou processo
penal, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, a fim de induzir a erro o agente policial,
o perito, ou juiz:
Pargrafo nico. Aplica-se o disposto neste artigo, ainda que no iniciados, quando da
inovao, o procedimento preparatrio, o inqurito ou o processo aos quais se refere.
DIREITO PENAL
crime de consumao formal (no exige que o engano surta efeito) com vtima.
Protege a administrao da justia, e direcionado a modificar o estado de coisa, lugar
ou pessoa, com o elemento subjetivo especfico de induzir a erro o agente policial, o
perito ou juiz. Admite-se tentativa.
No se aplica este artigo ao uso de documento de outra pessoa; poder ser o uso
de documento falso (CP, art. 304).
Leis Penais Especiais Anotadas, de Jos Geraldo Silva, Wilson Lavorenti e Fabiano
Genofre, editora Millennium.
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Anotaes

D
I
R
E
I
T
O

P
E
N
A
L
DIREITO PENAL DIREITO PENAL
FRANCISCO MONTEIRO ROCHA JR.
VILMAR VELHO PACHECO FILHO
www.iesde.com.br
Fundao Biblioteca Nacional
ISBN 978-85-387-3247-1
9 7 8 8 5 3 8 7 3 2 4 7 1

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