Superior Tribunal de Justia

RECURSO ESPECIAL N 316.045 - SP (2001/0038720-9)

RELATRIO
O EXMO. SR. MINISTRO RICARDO VILLAS BAS CUEVA (Relator): Trata-se
de recurso especial interposto por MARCOS FREISINGER FERREIRA, com fundamento no art.
105, inciso III, alnea "a", da Constituio Federal, contra acrdo proferido pelo Primeiro
Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo.
Noticiam os autos que RUBEM DE SOUSA LIMA E OUTROS propuseram ao de
interdito proibitrio contra o ora recorrente, narrando que
"(...) so proprietrios, cada um, de uma unidade (Chcaras) localizada
no local denominado 'RECANTO DAS CACHOEIRAS', tambm conhecido como
'RECANTO DAS PALMEIRAS', situado no 'Bairro das Laranjeiras', na Estncia
Ecolgica do Municpio de Juquitiba, RESERVA FLORESTAL deste Estado,
jurisdio desta Comarca de Itapecerica da Serra;
Essas unidades 'Chcaras', todas fazem parte de um conjunto no qual
est a denominada 'Cachoeira', fazendo assim parte de um todo e de uso
comum, inclusive, contando com reas destinadas ao lazer, estas
consubstanciadas em churrasqueiras, lagos, trilhas para caminhadas, quiosques,
enfim, num verdadeiro bosque de uso comum de todos, conforme trato verbal do
representante da mandatria do proprietrio, ou seja, o corretor de imveis Nereu
Luiz Scorsatto, por ocasio das aquisies daquelas unidades 'Chcaras'.
A prova fotogrfica ora acostada no vascila em nenhum momento em
assentir um antigo caminho direcionado 'Cachoeira'. Isto , caminho esse que
se formou como se fosse uma extenso da Estrada Municipal Meia'Legua,
defrontando por esse caminho (lado direito), com obras de conservao visveis, a
confirmar assim que se cuida de uma servido de trnsito. De sorte a merecer o
beneplcito possessrio em face do interesse de ordem pblica e coletivo;
(...)
E embora no se trata de servido titulada, o caminho que possui sua
extenso por uma metragem aproximada de 100 (cem) metros, est marcado pelo
solo por caractersticas visveis e outros sinais evidentes, como se v das
inmeras fotografias, e por esse caminho que chega-se naquela nascente -
'Cachoeira';
Ocorre, todavia, que h aproximadamente a 30 (trinta) dias atrs, o Ru
se intitulando proprietrio de uma rea prxima a indigitada 'Cachoeira' porm
sem ttulo e de forma 'manu militari', circundou toda a extenso da 'Cachoeira',
com balaustres de concreto armado e fios de arame fardado, impedindo
indevidamente toda e qualquer passagem que leva quela 'Cachoeira', inclusive,
praticando atos desencadeadores de agresso ambiental, numa verdadeira
espcie de conduta de agente predador, tudo considerando que trata-se de local
considerado reserva ecolgica, em consonncia com o ttulo atribudo a Estncia
de Juquitiba 'PARASO ECOLGICO';
(...)
Est evidenciado assim (...) o esbulho praticado, pela visvel
transgresso posse, pois a atitude 'manu militari' do Ru, circundando toda a
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extenso da referida 'Cachoeira' de fato privou os autores daquela servido
aparente direcionada rea de lazer de uso comum (...) " (e-STJ fls. 4-8).
Os autores postularam provimento liminar para que fosse determinada "a imediata
desobstruo do acesso que leva Cachoeira, mantendo-se assim a servido de passagem
existente, com a consequente utilizao da rea de lazer" (e-STJ fl. 10).
Requereram, por fim, a procedncia do pedido, "declarando a mantena da
servido de passagem que nos leva indigitada 'Cachoeira' e rea de lazer, bem como a
condenao do Ru em perdas e danos (...) " (e-STJ fl. 11).
O juzo de primeiro grau julgou improcedente o pedido (e-STJ fls. 331-341).
Irresignados, os autores interpuseram recurso de apelao (e-STJ fls. 346-352).
A Dcima Primeira Cmara do Primeiro Tribunal de Alada Civil do Estado de So
Paulo, por unanimidade de votos dos seus integrantes, deu provimento ao apelo, em aresto
assim ementado:
"POSSESSRIA - Interdito proibitrio - Prova tcnica de que a cachoeira objeto
do litgio era de uso comum at ser cercada pelo requerido - Lugar de prtica de
escotismo - Aplicao do art. 562 do Cdigo Civil - a cachoeira serve - e tem
servido segundo a prova dos autos - para o lazer no s de todos os condminos
como tambm para grupo de escoteiros - Recurso provido para julgar procedente
em parte a ao" (e-STJ fl. 373).
Os embargos de declarao opostos foram parcialmente acolhidos com a
seguinte ementa:
"RECURSO - Embargos de Declarao - Prequestionamento manifesto -
Embargos acolhidos em parte para ordenar seja a estrada plenamente
identificada em liquidao por arbitramento " (e-STJ fl. 403).
Nas razes do especial (e-STJ fls. 419-442), o recorrente aponta violao dos
artigos 559, 562, 696, 697 e 704 do Cdigo Civil de 1916.
Sustenta, em sntese, que:
(i) "(...) o venerando acrdo recorrido, longe de simplesmente manter, na posse
de servido de passagem, os Recorridos, vizinhos do Recorrente, ensejou verdadeira
desapropriao por interesse pblico, instituindo dentro da propriedade particular uma rea
pblica de lazer" (e-STJ fl. 425);
(ii) "Deleite, beleza natural, faculdade de usufruir do meio ambiente, quando
situado em terra particular, no determinam a constituio de servido de trnsito nem de
passagem forada" (e-STJ fl. 429);
(iii) "(...) as servides em geral s se estabelecem por fora do registro imobilirio
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de seu ato constitutivo (...), no se presumem (...) e devem ficar restritas s necessidades de
uso do prdio dominante (...) " (e-STJ fls. 430-431);
(iv) "O direito de passagem forada (...) restringe-se a faculdade de atravessar o
prdio vizinho (...) desde que o prdio vizinho esteja encravado ou privado de acesso (...) "
(e-STJ fl. 431);
(v) "(...) a servido de passagem pretendida no se destina a ligar nenhum imvel
em particular a uma fonte, ponte ou a qualquer local pblico dotado de outra serventia" (e-STJ
fls. 437-438) e
(vi) o acrdo recorrido "permitiu que pessoas indeterminadas dirijam-se a local
privado, de propriedade do Recorrente, para fins de lazer (o que no se enquadra em
necessidade imposta pelo uso do imvel serviente " (e-STJ fl. 438).
Com as contrarrazes (e-STJ fls. 449-455) e admitido o recurso na origem (e-STJ
fls. 457-458), subiram os autos a esta colenda Corte.
O Ministrio Pblico Federal opinou pelo provimento do recurso (e-STJ fls.
466-516) em parecer assim resumido:
"RESP. AO POSSESSRIA. CACHOEIRA LOCALIZADA EM TERRENO
PARTICULAR. SERVIDO PREDIAL. SERVIDO DE TRNSITO. ART. 562, DO
CC. SMULA 415/STF.
I - certo que o e. STF sumulou o entendimento no sentido de que: 'Servido de
trnsito no titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das
obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito proteo
possessria' (Smula 415/STF). Entretanto, in casu, no se tratava de mera
servido de trnsito, pelo que imprescindvel o registro de tal direito real no
competente cartrio, em consequncia do previsto no art. 696, do CC, de onde se
extrai que as servides prediais no se presumem.
II - Parecer pelo conhecimento e provimento do recurso, para que se restabelea
o decisum de primeiro grau" (e-STJ fl. 466).
o relatrio.

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VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO RICARDO VILLAS BAS CUEVA (Relator):
Prequestionados, ainda que implicitamente, os dispositivos legais apontados pelo recorrente
como malferidos, e preenchidos os demais pressupostos de admissibilidade recursal, impe-se
o conhecimento do especial.
Cinge-se a controvrsia a perquirir se h esbulho a amparar a proteo
possessria pretendida na inicial.
Segundo a inicial, o esbulho estaria consubstanciado no desrespeito alegada
servido de trnsito que teria sido estabelecida para fins de acesso a rea de lazer de uso
comum em que se encontra uma cachoeira.
Indispensvel, portanto, para a procedncia dos pedidos iniciais, a verificao
acerca da existncia da alegada servido.
O quadro ftico ficou definitivamente delimitado pelas instncias de cognio
plena da seguinte forma:
1) Os autores so proprietrios de glebas no denominado "Recanto das
Cachoeiras";
2) Todas as benfeitorias existentes no local foram realizadas pelo loteador antes
do desmembramento;
3) A rea onde est situada a cachoeira, durante alguns anos, no foi vendida
por desejo do loteador;
4) Por problemas financeiros, o loteador resolveu vender a rea da cachoeira,
tendo primeiro oferecido o imvel aos demais proprietrios das chcaras por meio de uma
circular;
5) Diante do desinteresse dos demais proprietrios, a rea acabou sendo
adquirida pelo ru, que cercou o local e impediu o acesso propriedade;
6) A rea adquirida pelo ru abrange a cachoeira, o riacho e parte de uma
estrada aberta para acesso cachoeira, antes utilizados pelos autores para banhos e lazer;
7) At a data da venda da rea onde est situada a cachoeira, os autores tinham
acesso ao local por mera liberalidade ou tolerncia do antigo proprietrio e
8) A rea em questo no se encontra gravada oficialmente como de uso comum.
Confiram-se, a propsito, os seguintes trechos da sentena de primeira instncia
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e do acrdo recorrido, respectivamente:
"(...)
(...) autores e requerido so proprietrios de glebas no denominado
'Recanto das Cachoeiras'.
O requerido demonstrou atravs dos documentos anexados e a percia
confirmou que a rea por ele adquirida abrange a cachoeira e o riacho e parte de
uma estrada aberta para acesso a cachoeira, antes utilizados pelos suplicantes
para banhos e lazer.
Segundo a prova oral e documental produzida, no h que se falar em
rea comum (...), pois ficou demonstrado a rea foi vendida na sua integralidade
ao requerido e no perfazia rea comum das demais glebas desmembradas do
todo.
Conforme relatou o Sr. Perito, a rea em questo no se encontra
gravada oficialmente como de uso comum (fls. 270).
(...)
A testemunha Nereu (fls. 313), corretor responsvel pela venda das
glebas, disse que a rea da cachoeira durante alguns anos no foi vendida por
um desejo do loteador. Esclareceu, ainda, que todas as benfeitorias existentes no
local foram realizadas pelo loteador antes do desmembramento. Por fim, contou
que por problemas financeiros o loteador resolveu vender a rea e por entender
correto, primeiro ofereceu o imvel aos demais proprietrios das chcaras,
atravs de uma circular. Ocorre que eles no se interessaram e o requerido
acabou adquirindo a gleba.
O Sr. Amaro, ouvido a fls. 314, confirmou ter recebido a tal circular e
disse que no se interessou na compra da rea.
(...)
Desta feita, a rea rural foi desmembrada em vrias glebas e a rea
onde est a cachoeira faz parte de uma destas glebas, no se configurando
como rea destinada ao uso comum ou rea de lazer.
De outro lado, restou provado que os autores tiveram acesso ao local por
mera liberalidade ou tolerncia dos antigos proprietrios, razo pela qual no h
que se falar em posse com nimo de dono. (...) " (e-STJ fls. 338-340).
"(...)
(...) a cachoeira objeto do litgio era de uso comum at ser cercada pelo
requerido " (e-STJ fl. 375).
"(...)
(...) o ru acabou adquirindo a rea onde est a cachoeira. Cercou o
local e impediu o acesso a ela" (e-STJ fl. 375).
Delineado o quadro ftico, releva indagar acerca da sua qualificao jurdica.
Convm, para tanto, estabelecer algumas premissas conceituais.
A passagem forada regulada pelos direitos de vizinhana e tem sua previso
nos artigos 559 a 562 do Cdigo Civil de 1916.
Trata-se de uma restrio legal ao direito de propriedade que se destina a
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propiciar sada para a via pblica ou para outro local dotado de serventia e pressupe,
portanto, o isolamento ou a insuficincia de acesso do imvel que pretende o direito
passagem forada.
A servido de passagem, tambm denominada de servido de trnsito, por sua
vez, constitui espcie do gnero servido predial e, como toda servido, um direito real (artigo
674, inciso II, do Cdigo Civil de 1916), constituindo uma restrio voluntria ao direito de
propriedade.
Destina-se a servir de passagem para outro imvel distinto dotado de utilidade
para o prdio dominante ou para a via pblica.
A servido, por expressa disposio legal (art. 696 do Cdigo Civil), no se
presume, podendo ser constituda por ato voluntrio das partes interessadas para a sua
instituio ou, ainda, por usucapio.
Alm disso, tendo em vista a sua eficcia erga omnes, pressupe registro no
Cartrio de Registro de Imveis.
A ausncia de registro, contudo, no impede a proteo possessria na hiptese
de servido de trnsito, nos exatos termos da Smula n 415 do Supremo Tribunal Federal:
"Servido de trnsito no titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras
realizadas, considera-se aparente, conferindo direito proteo possessria. "
Vale colacionar, porquanto bastante elucidativo, exemplo doutrinrio que
evidencia a diferena entre os dois institutos:
"(...)
Um exemplo ilustrar a diferena. O proprietrio do prdio encravado,
sem acesso via pblica, pode, em virtude de lei, exigir a passagem pelo terreno
alheio. o direito de passagem forada, ao qual j aludimos ao estudar os
direitos de vizinhana. Emana da lei, e, sem ele, seria impossvel ao proprietrio
do prdio encravado entrar e sair livremente do seu terreno. Vejamos agora uma
situao distinta. Um terreno tem um acesso remoto ou estreito a determinada
estrada secundria. O terreno vizinho , todavia, atravessado por excelente
estrada principal, qual o proprietrio do primeiro terreno desejaria ter acesso,
pedindo, pois que lhe seja concedida uma servido. Depende tal concesso da
boa vontade ou do interesse econmico do proprietrio do prdio serviente que
iria ser atravessado. No um direito emanado da lei. Poder surgir em virtude
de contrato que as partes venham a fazer e que, para valer contra terceiros,
dever constar no Registro de Imveis. " (WALD, Arnoldo. Direito civil: direito das
coisas. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, pg. 263)
Em qualquer caso, no se pode perder de vista que, tanto a passagem forada
quanto a servido de passagem, existem em funo da necessidade/utilidade de trnsito, de
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acesso.
Da a inafastvel concluso de que a matria controvertida nestes autos - em que
se pleiteia o reconhecimento do direito de acesso a rea de propriedade de terceiro onde est
situada a cachoeira - desborda da discusso acerca da existncia ou no da necessidade de
passagem, porquanto controverte o prprio direito fruio de bem alheio.
Os autores, consoante se extrai da sua pea inaugural, no pretendem, por meio
da presente ao possessria, assegurar sada via pblica ou acesso a bem de uso comum.
Buscam, isso sim, o direito de permanecer na fruio de bem particular alienado a
terceira pessoa cujo gozo lhes foi permitido por tolerncia do antigo proprietrio mediante trato
verbal com o seu representante por ocasio da aquisio das suas glebas.
Nesse contexto, poder-se-ia cogitar, portanto, no de servido de passagem, mas
de alguma outra espcie de servido predial.
A servido predial, contudo, como visto, no pode ser presumida, pressupondo
declarao expressa do dono do imvel ou, ainda, a configurao de usucapio.
Logo, referido acordo com o loteador do imvel, para ser oponvel ao novo
proprietrio, no prescindia de constituio expressa e de formalizao na matrcula do imvel.
Alm disso, como cedio, a servido deve ser interpretada restritivamente j que
constitui forma de limitao ao direito de propriedade, que se presume exclusivo e ilimitado, at
prova em contrrio.
Nesse sentido:
"(...)
Servitus non praesumitur. H de ser explcita. A interpretao sempre
restrita, pois envolve o nus uma limitao ao exerccio da propriedade. Na
dvida, no reconhecida, competindo a prova a quem afirma a sua existncia.
Os tribunais decidem neste rumo, partindo do ento art. 696 do Cdigo
Civil revogado, cujo contedo est no art. 1.378 do Cdigo atual, quando dispe
que a servido se constitui mediante declarao expressa do dono do imvel:
'Estabelece o art. 696 do CC que a servido no se presume, na dvida
reputa-se no existir, isto , no conflito de provas apresentadas pelo autor e pelo
ru, decide-se contra a servido' " (RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas. 2. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2006, pg. 875).
Assim como posta a matria, portanto, acolher a tese esposada pelo acrdo
recorrido de que somente no haveria servido de passagem se o local de destino, fosse ele
pblico ou privado, no possusse nenhuma serventia, seria conferir interpretao equivocada
ao instituto, indo de encontro aos preceitos legais e s recomendaes doutrinrias.
Da porque tenho por inarredveis as concluses do juzo de primeira instncia,
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que reproduzo incorporando-as s minhas razes de decidir:
"(...)
No se tratando de rea comum, para que o requerido perdesse o
exerccio de alguns de seus direitos dominicais ou ficasse obrigado a tolerar o
uso pelo dono do prdio dominante, seria necessrio que existisse uma servido.
No h servido de trnsito ou passagem. O riacho e a cachoeira no
so reas comuns e no tem o proprietrio a obrigao de ceder passagem por
seu imvel para que terceiros ingressem em sua propriedade e faam uso de um
riacho existente no local.
Os autores poderiam, em tese, ver reconhecida a posse se estivessem
presentes os requisitos do usucapio, em qualquer de suas formas.
No entanto, no demonstraram fazer jus a prescrio aquisitiva. (...)
(...)
Sem a servido e sem posse protegida por lei, no h esbulho ou
turbao a ser evitado ou direito de reintegrao ou manuteno.
Assim, descabida a pretenso dos autores de querer ingressar na
propriedade alheia para poder usufruir de uma queda d'gua que se situa no
local" (e-STJ fls. 338-340).
Registre-se, por fim, que, conquanto dispensada a interveno do Ministrio
Pblico na origem, tendo em vista as alegaes dos autores de danos ao meio ambiente, foi
determinada a extrao de cpias dos autos para a adoo de eventuais medidas cabveis
(e-STJ fls. 61-62).
Demais disso, consignou-se no acrdo recorrido no terem sido comprovados
danos ecolgicos ou perdas e danos de qualquer espcie (e-STJ fl. 381).
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para restabelecer a sentena
que julgou improcedente o pedido.
o voto.
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