UN ANALISIS DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD COMO POSIBLE FORMA DE MUTACION DE

LA CONSTITUCION POR PRCTICA JUDICIAL.

En toda comunidad tiene que haber una obediencia sujeta al mecanismo de la
constitucin estatal, con arreglo a leyes coactivas (que conciernen a todos), pero a la
vez tiene que haber un espritu de libertad, pues en lo que atae al deber universal
de los hombres todos exigen ser persuadidos racionalmente de que tal coaccin es
legtima, a fin de no incurrir en contradiccin consigo mismos. Immanuel Kant.
El sistema jurdico que implanto la constitucin poltica de 1991, se encarg de consolidar la figura del control
de constitucionalidad, que tena ya antecedente en la constitucin de 1886. Para ese momento apareca dicho
control de constitucionalidad, como un medio capaz de evitar la mutacin de la constitucin poltica por
practica legislativa, as en la constitucin poltica se estableca una norma fundamental capaz de irradiar
validez a todo el sistema jurdico y se daba a la nueva Corte Constitucional la capacidad de velar por el
principio que se haba establecido: La constitucin poltica como norma de normas. Sera con el paso del
tiempo que dicho control de constitucionalidad tendera a convertirse en una posible forma de mutacin de la
constitucin por la prctica judicial.
Para el desarrollo, entendimiento y desenvolvimiento de esta tesis me propongo exponer nueve aspectos
temticos. (I) Realidad jurdica y realidad natural: el Estado como sistema jurdico. (II) La constitucin poltica
como norma supuesta. (III) Legitimidad y legalidad en el sistema jurdico. (IV) Eficacia y validez en el sistema
jurdico. (V) La representacin y el consenso. (VI) La justicia como criterio de validez de la norma (VII) El
inters general y su papel en el sistema jurdico. (VIII) Teora de la reforma y mutacin constitucional de
Georg Jellinek (IX) Mutacin de la constitucin, por la prctica judicial: el control de constitucionalidad.
Estos aspectos temticos tienen su fundamento en la necesidad de establecer un anlisis precedente de que
es el estado como sistema jurdico, desde el anlisis de sus mltiples y complejos factores, que me permitan
desarrollar la idea del control de constitucionalidad como un instrumento de mutacin constitucional. Mutacin
constitucional que trae consigo la mutacin misma del sistema jurdico (No del ordenamiento jurdico lo que
explicare ms adelante.)
(I) Realidad jurdica y realidad natural: el Estado como sistema jurdico.
Es posible establecer dos realidades bsicas y fundamentales para el desarrollo del tema en cuestin. La
primera es la realidad natural que se puede ver desde una visin ntica, que implica el necesario proceder
causal de los entes que se ubican en su esfera, una realidad que est conformada principalmente por hechos
de inexorable ocurrencia. A su vez establecemos una segunda esfera a la que denominados realidad jurdica,
est a diferencia de la primera se puede ver desde una visin dentica, que se rige por el principio de la
imputacin. Dicha imputacin se obtiene a travs del establecimiento de normas jurdicas que regulan
situaciones relaciones, estados etc Es por medio de la imputacin que se regula a quien entra al estado
jurdico.
A su vez las normas jurdicas se pueden definir como proposiciones con sentido jurdico es decir, oraciones
que establecen un deber-ser. Su estructura se ve compuesta por un supuesto factico, una consecuencia
jurdica y una cpula o deber-ser. El supuesto factico es la condicin, hiptesis que al realizarse, genera la
consecuencia jurdica. La consecuencia jurdica es el resultado de la realizacin del supuesto jurdico, esa
consecuencia pude ser positiva (Cuando ya se cumpli) o negativa (cuando no se ha cumplido). Y finalmente
la cpula o deber ser, opera como el conector o el nexo que hay entre el supuesto jurdico y la consecuencia
jurdica.
As la realidad jurdica se construye por medio de las normas jurdicas. Bsicamente lo que se hace en la
mayora de los casos es convertir un hecho en supuesto factico y le damos una consecuencia jurdica, con el
fin de estabilizar dicha realidad: la norma jurdica propende por la estabilidad del sistema. (No es menos
importante sealar que dentro de la realidad jurdica surgen tambin ficciones jurdicas que igualmente
propenden por la estabilidad del sistema y que actan como una tcnica legislativa que impide la inflacin
jurdica.
1
) Esta estabilidad se logra por medio de la ley, en el sentido de que sus caractersticas de universal,
impersonal y abstracta lo permiten.
Es menester resaltar que, la norma jurdica se soporta en principios y en reglas. Los principios son conceptos
indeterminados en los que se aplica el principio de ponderacin y que permiten lo dinmico del sistema. Las
reglas operan como enunciados con sentido, a los que se aplica el principio de la subsuncin y que permiten
lo esttico del sistema.
As dando un paso adelante y siguiendo en un primer momento a Kelsen se puede colegir que: el Estado
seria a la vez la condicin del derecho y un sujeto determinado por el derecho
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Como lo vemos la estabilidad del estado o sistema jurdico solo se puede dar a travs del mundo de lo
normativo, (la ley que permite por sus caractersticas ya nombradas anteriormente la no arbitrariedad, los
principios permiten lo dinmico y cambiante y las reglas otorgan el factor esttico) es por esto que
consideramos aqu que el estado y lo jurdico no tienen un origen contrapuesto, por el contrario surgen al
mismo tiempo y tienen una relacin constante: es el estado un Sistema Jurdico.
(II) La constitucin poltica como norma supuesta.
Siendo as el estado equivalente al sistema jurdico, es posible colegir que el estado tiene una norma
fundamental y unas normas secundarias lo que implica mltiples factores jurdicos. Por el momento me
centrare en el problema de la norma fundamental.
En el entendido de que las normas secundarias operan como normas puestas por un acto de voluntad, (La ley
es entendida como un acto razonado de voluntad que determina lo que debe-ser) es la norma fundamental
una norma supuesta en la medida en que la comunidad reconoce que debe estar ah. Es la constitucin como
lo plantea el artculo 4 de la misma aquella norma de normas. Esta plantea principios y valores, que
alejndonos de la Teora Pura del Derecho de Kelsen, tienen un sustento tico y moral y que se puede
explicar desde las teoras contractualistas (Hobbes, Locke. Rousseau).
Estas teoras agregan elementos importantes al estado como sistema jurdico. Por el momento citaremos en
general la teora del contrato, pacto social que aunque en cada uno tiene un aspecto diferente se puede
entender como: la existencia de un estado natural en el que por una u otra razn el hombre, no puede
sobrevivir, situacin que lo incita a realizar un contrato que le lleva al estado civil. Este contrato va a variar
segn la teora de cada uno de los autores pues difiere en los principios, fines, y necesidades por las que se
llega al mismo.
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FICCIONES JURDICAS, Kelsen, Fuller, Ross. COMPILADORES: MENDOCA, Daniel y Schmill Ulises. A lo largo del primer texto de
Kelsen REFLEXIONES EN TORNO A LA TEORA DE LAS FICCIONES JURDICAS, con nfasis en la filosofa del como si de Vaihinger
podemos observar como la ficcin jurdica no implica contradiccin con la realidad natural, por la distincin que se hace entre el
mundo ontico y el mundo dentico, configurndose la ficcin como un ente de la realidad jurdica que no puede ser ni falso no
verdadero ya que este mundo se rige bajo el deber ser, y no se puede enunciar si las cosas son o no son.
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TEORIA PURA DEL DERECHO. Hans Kelsen. Capitulo XI Los modos de creacin del derecho. Pag.141.
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Escuetamente se puede plantear lo siguiente: Hobbes plantea ese gran Leviatn al que se llega por el miedo y la inseguridad que
causa la situacin natural del hombre: el estado de guerra. En el que rige el principio Homo Homini Lupus. Es as como el miedo y la
inseguridad llevan al hombre a crear un artfice capaz de preservar la paz y la seguridad por medio de un poder absoluto. La pasin
lleva al pacto (Leviatn: La materia, forma y poder, de una Republica Eclesistica y civil). En Locke es la razn el hilo conductor y se
establece el pacto como forma de salvaguardar la propiedad (vida, propiedad y bienes). El hombre en el estado natural se rige por la
lex naturale que le permite juzgar y castigar, pero el hecho de poder ser juez en la propia causa conlleva, consecuentemente al
posible ejercicio arbitrario de la justicia, lo que confirma la necesidad del estado civil que se consolida en dos poderes
fundamentales el legislativo y el ejecutivo (Tambin est el federativo, como un apndice del ejecutivo) (II Ensayo sobre el gobierno
De tal manera dicha norma fundamental tiene dos sentidos: uno lgico-jurdico y otro jurdico-positivo. El
primero se halla en el sentido de que dicha norma no surge de ningn procedimiento establecido pues no le
precede norma alguna, siendo as est la hiptesis bsica sobre la cual se desarrolla el sistema jurdico. El
segundo sentido hace referencia a la norma fundamental como un supuesto, que le otorga validez al
ordenamiento jurdico y sobre el cual se desarrolla la realidad jurdica.
(III) Legitimidad y legalidad en el sistema jurdico.
Hobbes y Locke otorgan dos elementos fundamentales en el estado como sistema jurdico. El primero a lo
largo del Leviatn se encarga de explicar, por qu debe reconocerse a la autoridad, estableciendo as un
criterio de legitimidad y el segundo se encarga de exponer el sometimiento de la autoridad al derecho,
aportando as un elemento de legitimidad.
Podemos establecer que bsicamente el poder es legtimo en la medida que sea legal, y lo legal se ver
directamente determinado por la validez que irradie la norma fundamental.
Ya en este momento podemos observar como poco a poco, el sistema jurdico va consolidando tres principios
fundamentales: proporcionalidad, imparcialidad, y certeza.
(IV) Eficacia y validez en el sistema jurdico.
Se ha nombrado reiteradamente la validez que soporta la legalidad y se ha dicho someramente que es la
norma fundamental la que irradia validez. Pero un anlisis ms detallado de este concepto nos permitir
esclarecer la idea del estado como sistema jurdico.
Prieto Sanchis nos dice que bsicamente la norma inferior es vlida en la medida en que se ajuste al deber
ser prescrito en la norma superior.
4
Junto a esto expone
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que existen dos mbitos de validez un mbito formal
y otro material.
El mbito formal se ve determinado por una competencia formal, una procedimental y otra material. La
competencia formal hacer referencia a la competencia para hacer la ley (Artculo 150 de la Carta Poltica). La
procedimental, a como se hace la ley (Artculo 157 de la Carta Poltica, entre otros). Y finalmente el material,
hace referencia a que legisle quien tenga segn lo preceptuado en la constitucin, capacidad para legislar
segn el contenido o materia.
El mbito material, a su vez se refiere al reconocimiento de la jerarqua normativa (Artculo 4 de la Carta
Poltica) Reconocer la regla de validez y eficacia.
Aparece aqu otro concepto jurdico fundamental para entender al estado como sistema jurdico. La norma es
eficaz en la medida en que la inferior satisfaga su mandato.
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Es decir la eficacia no se puede ver norma por
norma, por el contrario tiene que verse desde la totalidad del ordenamiento jurdico.
La eficacia tiene a su vez tres enfoques
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: uno jurdico o dogmtico, uno poltico y otro sociolgico. El primero
se refiere a la fuerza o capacidad para producir efectos jurdicos. Es decir que haya un antecedente y un
consecuente que sea coactivo. El poltico consiste en la observancia de la eficacia como resultado (Artculo
365 de la Carta Poltica). El cumplimiento de los fines sociales, fines polticos. A estos fines se accede por

civil). En Rousseau aparece el estado civil por medio del contrato social consensuado que permite relativizar los derechos para lograr
la auto conservacin y detener el estadio de justicia por propia mano, el contrato social permite recuperar algo de la inocencia
perdida. (El contrato social. Jean Jackes Rousseau)
4
APUNTES DE TEORIA DEL DERECHO. Prieto Sanchis. Pag 90
5
APUNTES DE TEORIA DEL DERECHO. Prieto Sanchis. Leccin 6 Validez
6
APUNTES DE TEORIA DEL DERECHO. Prieto Sanchis. Pag 90
7
APUNTES DE TEORIA DEL DERECHO. Prieto Sanchis. Leccin 7 Eficacia.
medio de la norma fundamental que en su carcter de supuesta permite el ingreso de ideologas polticas. Y
finalmente en enfoque sociolgico, es aquel que ve la eficacia como cumplimiento por parte de los
destinatarios (Artculo 95 de la Carta Poltica).
Es de Maquiavelo
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de donde podemos extractar el concepto de la eficacia como el cumplimiento de
determinados fines para permanecer en el poder. Adems aporta la diferencia entre fuerza y poder, siendo
este ltimo capaz de obtener reconocimiento, lo que implica legitimidad.
(V) La representacin y el consenso.
Esto nos lleva a plantear el porqu de la obediencia a nuestros representantes, porque relativizamos nuestra
libertad, dndole poder al estado y reconocemos su legitimidad. Lo que puede ser explicado desde la teora
contractual de Rousseau.
Rousseau plantea a lo largo de El contrato social, que mediante el consenso le damos un lmite a nuestra
libertad natural: la Voluntad General. Es ese lmite a nuestra libertad natural lo que permite a cada hombre
conseguir y llegar a su inters particular, sin ese pacto que crea una nica voluntad general, es imposible que
cada hombre cumpla sus intereses particulares, por el hecho de que, la justicia por mano propia lleva a la
aniquilacin de la especie humana. El contrato debe ser plenamente consensuado, y se pasa por medio de
este al Ttulo jurdico de la libertad civil.
Aunque Rousseau plantea un sistema aristocrtico y electivo para el rgano ejecutivo, no tiene la misma idea
con respecto al legislativo. Considera que la facultad de hacer leyes solo corresponde al soberano: el pueblo.
Planteando as para el legislativo una democracia directa. Esta idea se ve nublada ante las naciones a las que
por su gran nmero de habitantes, les es imposible reunir a todo el pueblo. Es por esto que finalmente se
decide a estudiar formas representativas que permitan la participacin de todo el pueblo
9
.
Pero es aqu donde surgen dos elementos claves en el entendimiento del sistema jurdico, la representacin y
el consenso. El obedecimiento de la autoridad se da por el hecho de que el rgano ejecutivo tan solo se
encargar de hacer cumplir la ley que hace el pueblo
10
mediante el consenso comn y que se ve determinado
por una voluntad general, que busca un fin general que permita el pleno desarrollo de los intereses
particulares. En este entendido aparecen dos conceptos fundamentales en el derecho el de la justicia y el
inters general. Conceptos que mueven, permiten lo dinmico del sistema jurdico y que se ven contemplados,
en la constitucin poltica vigente.
(VI) La justicia como criterio de validez de la norma
El atraer el criterio de justicia al sistema jurdico, implica la necesidad de volver positivo un aspecto moral, lo
que permite en primer trmino la seguridad jurdica, en el entendido de que se evita el excesivo dualismo
derecho-moral.
Esto se logra a travs del establecimiento de la justicia como un principio indeterminado que se plasma en la
norma fundamental. La indeterminacin de dicho concepto permite lo dinmico del sistema. La sola definicin

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En el prncipe se encarga de describir lo que ha acontecido con respecto a las diferentes formas de principado, exponiendo lo que
se debe hacer para llegar y mantener el poder. Su captulo sobre el principado civil tambin aportara el importante elemento de la
favorabilidad de un poder reconocido por los conciudadanos lo que servir para relacionar con la teora de la representacin y la
necesidad de verdadero consenso.
9
Sirva como referencia su captulo VI, Libro IV. De los comicios (Asambleas legtimamente convocadas) romanos. En el que se
exponen la creacin y funcionamiento de las curias (Rmulo), las centurias (Servio), y las tribus (creadas por el pueblo). Comicios en
los que se lograba incluir a todo el pueblo, y se estableca un sistema electoral con la pretensin de lograr la participacin de todos
los civitas.
10
Ya sea de manera directa o indirecta.
de este concepto podra traer el completo estancamiento del sistema. En el entendido de que la justicia es un
concepto de la moral social, lo que implica su relatividad.
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En palabras de La justicia absoluta es un valor
irracional o, dicho en otras palabras, una ilusin, una de las ilusiones eternas del hombre
12

Es as que se incluye la justicia en la norma fundamental, estando all positiva se puede ver como un criterio
de validez que permite lo dinmico del sistema y que buscara eficacia desde lo poltico. Bsicamente como la
justicia deja de fundamentarse en lo moral y pasa a fundamentarse en lo jurdico, se mantiene la
proporcionalidad, certeza y parcialidad del sistema.
(VII) El inters general y su papel en el sistema jurdico.
A su vez el inters pblico, opera como otro concepto jurdico indeterminado con efectos vinculantes que
permite lo dinmico del sistema. .
Podemos al margen de lo expuesto ya expuesto,
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debemos establecer en primer trmino a lo que hace
referencia el inters. Este se caracteriza por poseer tres elementos: un objeto, un sujeto y un criterio
estimativo. El primero hace referencia a algo estimable o valioso, el segundo al portador del inters y el
tercero cualifica los objetos como procurables. Cuando el sujeto es un particular hablamos de inters
particular.
Pero a diferencia, del inters particular en el inters general el sujeto es la administracin pblica, el objeto el
inters pblico y el criterio estimativo se ve determinado por la constitucin y la ley. Es as que el inters
general o pblico, tiene efectos vinculantes y solo es legtimo y legal en la medida que este al margen de lo
establecido por la constitucin y la ley. A su vez aunque el inters general no es definible si es constatable en
la medida de que este conforme a los valores, que operan como elementos de vinculacin para el control del
inters pblico.
(VIII) Teora de la reforma y mutacin constitucional de Georg Jellinek
Teniendo ya conocimiento del estado como sistema jurdico, que se soporta en una norma fundamental y
supuesta que irradia validez, y eficacia (eficacia que debe observarse en la totalidad del ordenamiento jurdico
y no parcialmente), que posee un poder que es reconocido en la medida que sea legtimo y legal, podemos
exponer la teora de Jellinek acerca de la reforma y la mutacin constitucional.
En primer trmino expone Jellinek la reforma consiste en la modificacin de los textos constitucionales
producida por acciones voluntarias e intencionales
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Estas se producen en su mayora por las revoluciones,
tambin se asemejan a las formas legales de cambiar de constitucin
15
que se ven desarrolladas en el artculo
374 de la constitucin poltica. Pero es la mutacin la que nos interesa en este momento. Jellinek la define
como: la modificacin que deja indemne su texto sin cambiarlo formalmente que se produce por hechos que
no tienen que ir acompaados por la intencin, o consciencia, de tal mutacin
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Aunque Jellinek se dispone a

11
APUNTES DE TEORIA DEL DERECHO. Prieto Sanchis. Leccin 8 Justicia. A lo largo de este captulo el autor se encarga de demostrar
la necesidad de la inclusin de la justicia en el ordenamiento jurdico. Junto A esto hace una distincin no menos importante entre
justicia y validez. La primera se fundamenta en una norma inexistente o por lo menos existente de otra manera, la segunda se
fundamenta en una norma positiva.
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Citado de APUNTES DE TEORIA DEL DERECHO. Prieto Sanchis. Leccin 8 Justicia. Pg. 97
13
DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA. Hugo Alberto Marn Hernadez. Estudio preliminar Luciano Parejo Alfonso. El inters
general o pblico, nocin esencial de carcter formal.
14
REFORMA Y MUTACION DE LA CONSTITUCION. Georg Jellinek. Editorial Leyer. Pg. 13.
15
Siendo la constitucin la norma fundamental sobre la que se edifica el sistema jurdico su cambio, implica un cambio de sistema
jurdico aunque no necesariamente un cambio de ordenamiento jurdico, siempre y cuando permanezcan intactos los principios
generales del derecho. Incluso pueden permanecer instituciones que ya estaban en la constitucin precedente pero guiarse por
nuevos valores establecidos.
16
REFORMA Y MUTACION DE LA CONSTITUCION. Georg Jellinek. Editorial Leyer. Pg. 13.
realizar un anlisis ms profundo de la mutacin constitucional por medio de la tcnica legislativa bien expone
que puede darse por la prctica judicial y administrativa. Si bien Jellinek consideraba que los tribunales
aparecan como un medio para proteger las constituciones de los riesgos de las leyes inconstitucionales, se
ha convertido en una prctica jurdica capaz de hacer mutar la constitucin.
(IX) Mutacin de la constitucin, por la prctica judicial: el control de constitucionalidad.
El control de constitucionalidad, se ha visto como el conjunto de procedimientos judiciales, polticos, de
control y administrativos destinados a mantener el funcionamiento del Estado dentro de los lineamientos
sealados por la voluntad constituyente, y para impedir que ese poder exorbitante sea colocado al servicio de
intereses diferentes de los de la comunidad
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En este sentido y en relacin con Jellinek que expone que el control por parte de los tribunales, busca
encontrar un medio que proteja las constituciones () bsqueda de la muralla ms slida contra los abusos
anticonstitucionales del legislador
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Es aqu donde podemos alejarnos de la posicin comn, y de Jellinek, planteando que aunque en un
comienzo se vio el control de constitucionalidad como forma de mantener los lineamientos sealados por la
voluntad constituyente, paulatinamente se ha convertido en un medio de mutacin constitucional por prctica
judicial.
Bien expone el ius-filosofo Peter Hberle a travs de la interpretacin, es decir sin modificacin expresa del
texto de la constitucin, se produce de manera relativamente discreta y sin formalizacin. Por la sola va de la
interpretacin () es que una norma adquiere un significado nuevo o diferente
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Si bien Jellinek expone que la mutacin tan solo puede darse por hechos, es necesario extender el alcance de
esta definicin y plantear la mutacin constitucional, como cualquier hecho o prctica jurdica, que imprima en
el texto constitucional un cambio capaz de contrariar, o hacer mutar en todo su sentido, la voluntad
constituyente, el ser de la constitucin.
Cada vez que la corte constitucional emite una sentencia de constitucionalidad se pronuncia sobre un tema de
fondo que puede producir notables cambios en la constitucin. He de citar un fallo en especfico y es aquel
que estableci el derecho fundamental a la interrupcin voluntaria del embarazo Sentencia c-355 de 2006 en
tres casos especficos: la violacin, peligro de la vida de la madre, y problemas de salud sin solucin del feto.
Claramente estas excepciones abren paso una constitucin que va mutando su ideal mximo de la vida y que
responden a las exigencias de un mundo que muta constantemente de valores (como se expuso el captulo de
la justicia como criterio de validez de las normas) El solo hecho de flexibilizar esta opcin siquiera un poco
conlleva necesariamente a una mutacin constitucional, bsicamente se le proponen excepciones a un valor
constitucional.
Al cambiar valores rectores del sistema jurdico se introduce una mutacin capaz de hacer cambiar
paulatinamente y por completo el sistema jurdico que se pretendi establecer con la constitucin de 1991 lo
que implica nuevos criterios de validez y una voluntad general que ha de verse constada en otros valores,
aunque el ordenamiento jurdico va seguir permaneciendo, pues todos los elementos ya anteriormente
expuestos permiten lo dinmico. As el sistema sufre mutaciones constantes por este medio y solo el carcter
indeterminado del inters general, permite seguir el paso a un nuevo plexo de valores.


17
CHARRY URUEA, Juan Manuel. La accin de tutela. Editorial Temis, p. 69.
18
REFORMA Y MUTACION DE LA CONSTITUCION. Georg Jellinek. Editorial Leyer. Pg. 33.
19
EL ESTADO CONSTITUCIONAL, Hberle Peter Instituto de investigaciones jurdicas serie doctrina jurdica.Pg.62
Es por ello que considero que en las manos de la corte constitucional, se halla un poder, practica lo
suficientemente capaz de hacer mutar la constitucin.