UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

ESCUELA DE DERECHO




EL RECURSO DE NULIDAD Y LA INTERPRETACIN DEL ARTCULO 373 LETRA A) DEL
CDIGO PROCESAL PENAL



NADIA BELN GIACAMAN FONSECA




MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURDICAS Y
SOCIALES


PROFESOR PATROCINANTE: ADA GAJARDO PREZ.

VALDIVIA CHILE
2008

1




2

NDICE

CAPTULO PRIMERO
HISTORIA Y EVOLUCIN DEL RECURSO DE NULIDAD.
1.1 Orgenes del recurso de nulidad. p.1
1.2 Historia de la incorporacin del recurso de nulidad en Chile.... p.2

CAPTULO SEGUNDO
PRESUPUESTOS DEL RECURSO DE NULIDAD
1. Regulacin Legal del Recurso de Nulidad..... p.5
2. Resoluciones sobre las cuales procede el recurso de nulidad.... p.5
3. Causales de Procedencia p.6

CAPTULO TERCERO
INFRACCIN SUSTANCIAL DE LOS DERECHOS Y GARANTAS ASEGURADOS
POR LA CONSTITUCIN Y POR LOS TRATADOS INTERNACIONALES
RATIFICADOS POR CHILE QUE SE ENCUENTREN VIGENTES.
1. Qu se entiende por infraccin sustancial a los derechos y
garantas?................................................................................................ p.8
2. J urisprudencia referente a la sustancialidad de la violacin de
derechos. p.9

CAPTULO CUARTO
EL PROBLEMA DE LA LEGITIMIDAD EN EL RECURSO DE NULIDAD

1. Legitimidad del Ministerio Pblico p.13
2. Legitimidad de la Defensora Penal Pblica....... p.17
3. El derecho a la doble instancia y el auto de apertura.. p.19
3

CAPTULO QUINTO
ALCANCES DEL RECURSO DE NULIDAD
1. La improcedencia del recurso de Nulidad por Infracciones a Garantas Previas al J uicio.
. p.22
2. Breve resea de la reforma introducida por la ley 20.074... p.24
3. J urisprudencia Corte Suprema... p.25
4. Propuestas para el Recurso de Nulidad.... p.36



CONCLUSIONES.. p.36
















1

CAPTULO PRIMERO
HISTORIA Y EVOLUCIN DEL RECURSO DE NULIDAD.

1. Orgenes del recurso de nulidad.

El recurso de casacin (nulidad en nuestro proceso penal) tiene su origen en la Francia del
antiguo rgimen. El Rey cre una justicia regional para defenderse frente a la justicia feudal. Sin
embargo, estos jueces regionales comenzaron a constituir una amenaza para el Rey, ya que no
aplicaban la ley dictada por l mismo, constituyndose en un poder autnomo regional, por esta
razn el Rey cre un rgano llamado Conseil de Parties con el objeto de controlar las
rebeliones de estos jueces regionales, quienes encubiertos bajo la forma de las sentencias
impedan la aplicacin de las leyes regias, logrando alcanzar en el siglo XVIII un gran poder
poltico que amenazaba el poder Soberano.
Con la Revolucin Francesa de 1789, cambia slo el nombre de este rgano. Ahora se
llam Tribunal de Cassation y su funcin era la misma: la proteccin de la ley, slo que en esta
etapa, al desaparecer la Monarqua, entr a gobernar el Parlamento. Si antes el Conseil de
Parties protega al Rey quien era el rgano legislativo, de sus jueces regionales; ahora el
Tribunal de Cassation protega al Parlamento, el rgano legislativo, de la insurreccin de los
jueces. Sin embargo, el significado post revolucionario de la casacin se despersonifica. Ahora es
la ley objetiva la que debe ser protegida, cuya conservacin asegura la divisin de los poderes del
Estado y la interpretacin unitaria del ordenamiento jurdico. Este es el alcance nico de la
casacin, que se mantiene hasta tiempos relativamente recientes.
Un hito importante en la historia del recurso de nulidad es la Segunda Guerra Mundial,
ya que desde ste momento se comienza a reconocer y plasmar los derechos internacionalmente
reconocidos a las personas y, en especial, la proteccin de los derechos de los sometidos a
proceso penal, por medio de la celebracin de una serie de tratados internacionales. El siguiente
paso en esta evolucin es la incorporacin en las constituciones nacionales de las normas
protectoras internacionales, con el objeto de que los tribunales domsticos apliquen estos
derechos y evitar as recurrir ante un tribunal internacional en demanda de proteccin, con los
costes personales y polticos que ello implica. Es en esta ltima etapa donde la casacin penal
adquiere una nueva dimensin: la proteccin del ciudadano frente al Estado. Se puede observar
que ella ahora se ha puesto en funcin del propio ciudadano- y no tanto al servicio
impersonalizado de la ley- bajo el manto de la garanta constitucional de igualdad ante la ley, y la
prohibicin de arbitrariedad de los jueces y fiscales, la necesidad de seguridad jurdica para el
2


individuo frente al Estado y la garanta constitucional de reconocimiento de la dignidad humana.
Ya no slo es un instrumento de proteccin objetiva de la ley, sino tambin viene a cumplir una
funcin de proteccin personal, directa del sujeto imputado , quien recurriendo a ella podr anular
las sentencias que desconozcan las garantas procesales y de Derecho sustantivo para ellos
acordadas internacionalmente, que el poder persecutorio estatal no puede violar de forma alguna,
ni an a pretexto de proteccin de la sociedad frente a un individuo particular, como algunos
todava lo pretenden
1
.
Es curioso observar como hoy en da la casacin penal, que equivale en cierto modo al
recurso de nulidad, ha invertido su rol protector o limitador de poder. Si al principio protega a la
persona y el poder ilimitado del Rey, que se impona por sobre los sbditos; hoy ocurre todo lo
contrario: Los derechos de los ciudadanos se imponen al poder del Estado, limitndolo, esta es
una de las principales funciones del recurso de nulidad impuesto en el nuevo cdigo procesal
penal, esencialmente el respeto de las garantas fundamentales del individuo.

1.1 Historia de la incorporacin del recurso de nulidad en Chile.

Las reformas procesales penales experimentadas en Latinoamrica dan cuenta que existe
cierta homogeneidad en ellas, dejando atrs el sistema inquisitivo e imponindose el modelo
acusatorio en la regin, en mayor o menor grado el procedimiento avanza hacia la oralidad, se
reconocen tambin instituciones y funciones smiles entre las que destacan el J uez de Garanta y
el Ministerio Pblico, por ltimo se plantea un esquema estndar donde existen tres etapas; la
primera investigativa o de instruccin , una intermedia y por ltimo la de juicio. Chile ha
incorporado la reforma procesal penal siguiendo el modelo imperante en Latinoamrica, pero
tambin ha innovado en ciertos elementos como es el recurso de nulidad, que ha nivel comparado
tiene como smil el recurso de casacin, las razones de sta innovacin las podemos encontrar en
las actas de discusin del cdigo en comento y que se revisaran a continuacin.
En el Mensaje de 9 de junio de 1995, el Presidente de la Repblica inicia un proyecto de
Ley que establece un nuevo Cdigo Procesal Penal, en l se proponen cambios importantes
respecto del recurso de apelacin y consulta, esto principalmente porque ambos recursos son
incompatibles con el nuevo sistema propuesto
2
. La principal razn para ello dice relacin con la
contradiccin entre la forma de tramitacin de esos recursos y la centralidad del juicio oral en el

1
Prambs Claudio, El Control del Establecimiento de los Hechos en las Sentencias Penales. Editorial Metropolitana,
Santiago, Chile, 2005, p.327.
2
Cfr. Correa S. J orge Danilo, Recursos Procesales Penales. Editorial LexisNexis, 2005, Santiago, Chile, p. 99.
3


procedimiento propuesto. La vigencia de un sistema oral requiere que el fundamento fctico de
la sentencia provenga de la apreciacin directa de las pruebas que los jueces obtienen en el
juicio. En consecuencia, su revisin por parte de los jueces que no han asistido al juicio y toman
conocimiento de l por medio de actas, lo priva de su centralidad confirindosela, en cambio a la
tramitacin del recurso de apelacin
3
.
En cuanto a la apelacin de las resoluciones que se dicten durante la instruccin, stas
tampoco podrn ser objeto, en general, de un mecanismo de revisin ante un tribunal superior. En
la medida en que la instruccin pasa a ser una etapa preparatoria del juicio, todo lo que en ella se
resuelva tiene un carcter provisional y queda sujeto a la decisin definitiva que realizar el
tribunal colegiado. Permitir la apelacin significara, adems de alargar y entrabar el trmite del
procedimiento, otorgar excesiva relevancia a decisiones que slo tienen sentido en cuanto
permiten avanzar hacia el juicio.
El recurso fundamental que propone el proyecto es el de casacin, como medio de
impugnacin de aplicacin general en contra de las sentencias definitivas. Como norma general,
ser procedente ante la Corte Suprema, pero corresponder ante la Corte de Apelaciones en los
casos en que la sentencia definitiva sea dictada por un tribunal unipersonal.
La Cmara de Diputados
4
, se propuso el establecimiento del recurso extraordinario, con la
idea de que a travs de ste se pudiese impugnar la sentencia definitiva condenatoria dictada en el
juicio oral cuando se apartara manifiesta y arbitrariamente de la prueba rendida en la audiencia y
adems se contemplaba un recurso de casacin que tena por finalidad principal uniformar la
jurisprudencia, siempre con la idea de eliminar el recuso de apelacin tradicional.
Sin embargo, la Comisin del Senado
5
, decidi reformular completamente el recurso
extraordinario y de casacin, y, en su reemplazo, crear un recurso de nulidad. No respondi esta
medida slo a un cambio de trminos, sino que encerr una innovacin de fondo que se aleja de
la actual casacin, como se desprende de las caractersticas del nuevo recurso
6
. Esto se
fundamento principalmente en que a la Corte Suprema se le han entregado cada vez ms
atribuciones, siendo estas excesivas desde la perspectiva de la eficiencia, siendo necesario
permitirle el cumplimiento de sus funciones esenciales como son la de gobierno judicial.
Por ello, es conveniente establecer, como regla general, que la revisin de los fallos del
tribunal del juicio oral en lo penal (y de los jueces de garanta cuando resuelvan los asuntos

3
Mensaje n 110-331 de S.E. el Presidente de la Repblica con el que Inicia un Nuevo Proyecto de
Ley que establece un Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, Santiago, 9 de junio de 1995.

4
Diputados, sesin nmero 23, de 13 de enero de 1998.
5
Senado, Sesin nmero 5, de 17 de junio de 1998.
6
Senado, Diario de Sesiones del Senado, ao 2000, p. 442.
4


sometidos al procedimiento simplificado o al procedimiento de accin privada) quede radicada
en las Cortes de Apelaciones
7
. Esto se explica debido a que las sentencias dictadas por el
tribunal oral sern dictadas por un tribunal colegiado, rodeado de garantas para todas las partes,
lo cual debe reducir las posibilidades de error.
Quienes disearon la reforma procesal penal tuvieron en cuenta que uno de los supuestos
de su funcionamiento era conceder mayores niveles de confianza a los jueces de garanta y
miembros de los tribunales de juicio oral en lo penal, para lo cual se deba limitar las
posibilidades de impugnacin de las sentencias de los nuevos tribunales. De lo contrario, no se
lograran algunos de los objetivos propuestos al momento de presentar el proyecto de reforma
procesal penal. En especial no se cumplira con la finalidad de acelerar el proceso de las causas
penales, a menos que se restringiera el derecho a recurrir
8
.
A favor de la restriccin de la posibilidad de recurrir se argument que la existencia de un
tribunal colegiado era ms que suficiente para asegurar la imparcialidad y profundidad de anlisis
de los jueces sobre los hechos que le fueran presentados por las partes.
9
El argumento esgrimido
para limitar el derecho a recurrir se ha hecho dbil desde que slo es colegiado el Tribunal del
J uicio Oral, no as el de Garanta, por lo el imputado queda desprotegido en esta instancia cuando
el juzgado de Garanta -que solo es unipersonal- no vela adecuadamente por sus derechos. Esto se
ve con mayor claridad cuando se dicta el auto de apertura el cual no es recurrible por parte del
imputado y no existira otra instancia o juez que conociera de esto.









7
Pfeffer U. Emilio, Cdigo Procesal Penal. Anotado y Concordado. Editorial J urdica de Chile, Santiago, Chile,
2001, p. 368
8
Blanco R., Rafael. La Reforma Procesal Penal en Chile. Reconstruccin Histrico-poltica, sobre su origen, debate
legislativo e implementacin. en REVISTA AVANCES, Chile, 2001.p.16

9
Correa S., J orge. Recursos Procesales Penales. Editorial LexisNexis.2005. Santiago. Chile. p. 45-52.
5


CAPTULO SEGUNDO
PRESUPUESTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

1. Regulacin Legal del Recurso de Nulidad

El recurso extraordinario de nulidad se encuentra regulado en el libro Tercero, Ttulo IV,
el artculo 372 define el recurso como el que se concede para invalidar el juicio oral y la
sentencia definitiva, o solamente sta por las causales expresamente sealadas en la ley
10
.
El profesor J ulin Lpez define el recurso de nulidad como un recurso extraordinario que
se interpone por la parte agraviada por una sentencia definitiva dictada en procedimiento
ordinario, simplificado o de accin privada, ante el tribunal que la dict, con el objeto de que el
superior jerrquico que sea competente, en conformidad a la ley, invalide el juicio oral y la
sentencia, o solamente esta ltima, cuando en la tramitacin del juicio o en el pronunciamiento de
la sentencia se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantas asegurados por la
Constitucin o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes o
cuando, en el pronunciamiento de la sentencia se hubiere hecho una errnea aplicacin del
derecho que hubiere influido en los dispositivo del fallo
11
. Cabe destacar que la definicin dada
por el profesor Lpez es anterior a la modificacin introducida por la ley 20.074 de noviembre
de 2005, la cual modific, entre otras normas el artculo 373 letra a) del Cdigo Procesal Penal.

2. Resoluciones sobre las cuales procede el recurso de nulidad.

Se dice que el recurso de nulidad es extraordinario en razn de la limitacin de resoluciones
reclamables, como en razn de la limitacin de causales de procedencia. Ello conlleva a la
restriccin consecuente de la competencia del tribunal ad quem al conocimiento y fallo de las
causales que lo tornan procedente y se han invocado en la impugnacin
12
. Por lo expuesto, cabe
ahora mencionar las resoluciones que son susceptibles del recurso de nulidad, teniendo en

10
Cdigo Procesal Penal. Editorial LexisNexis, Santiago, Chile, 2007, art. 372.
11
Horvitz, M. , Lpez J . Derecho Procesal Penal Chileno, tomo II. Editorial jurdica de Chile, Santiago, Chile, 2004,
p.57.
12
Cerda S. Rodrigo. Etapa Intermedia. Juicio Oral y Recursos. Editorial Librotecnia, Santiago Chile, 2003, p. 278.
6


consideracin que nos abocaremos en este estudio principalmente a la sentencia definitiva del
juicio oral, ya que es el procedimiento ordinario dentro del proceso penal.
Las resoluciones Sobre las cuales procede el recurso de nulidad son:
1. Sentencia definitiva del juicio oral
13
.
2. Sentencia definitiva dictada en procedimiento simplificado
14
.
3. Sentencia definitiva dictada en procedimientos por delitos de accin privada
15
.
4. Sentencia que falla la peticin de extradicin
16
.

3. Causales de Procedencia.

La ley distingue entre causales del recurso de nulidad y motivos absolutos de
nulidad , las primeras se refieren a el artculo 373 del C.P.P. al estatuir que Proceder la
declaracin de nulidad del juicio oral y de la sentencia: a) Cuando, en cualquier etapa del
procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente
derechos o garantas asegurados por la Constitucin o por los tratados internacionales ratificados
por Chile que se encuentren vigentes, y b) Cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se
hubiere hecho una errnea aplicacin del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo
17
.
El artculo 373 del C.P.P. antes transcrito contempla dos causales genricas de nulidad, a
saber: en primer trmino, la vulneracin substantiva de los derechos o garantas asegurados por la
Constitucin o por los tratados internacionales ratificados por Chile, y que se encuentren
vigentes, como medio de cautelar un racional y justo procedimiento; en segundo lugar, el error en
la correcta aplicacin de la ley , pero ampliado de manera general a la acertada interpretacin del

13
Cdigo Procesal Penal, editorial LexisNexis, Santiago, Chile, 2006, art. 372.
14
Cdigo Procesal Penal, editorial LexisNexis, Santiago, Chile, 2006, art. 399.
15
Ibid. art. 405.
16
Ibid. art. 450.
17
Ibid. art. 373.
7


Derecho tanto en su expresin adjetiva o substancial, es decir, sin sealar motivos taxativos que
impidan incorporar otras fuentes formales integrantes del ordenamiento jurdico
18
.
Por otro lado, existen las causales especficas o como seala el artculo 374 del C.P.P.
motivos absolutos de nulidad, aqu encontramos un catlogo taxativo de situaciones que
pueden darse solo en el transcurso del juicio oral o en la sentencia que dicte el tribunal del juicio
oral. En este caso el legislador entrega un catlogo restringido de causales, las causales suponen
una situacin procesal determinada, que de verificarse determinar siempre la nulidad del juicio y
de la sentencia.
El artculo 376 del C.P.P. seala que el conocimiento del recurso que se funde en la causal
del artculo 373 letra a), corresponder ser conocido por la Corte Suprema.
la respectiva Corte de Apelaciones conocer de los recursos que se fundaren en las
causales sealadas en el artculo 373, letra b), y respecto de la materia de derecho objetivo del
mismo existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los
tribunales superiores, corresponder pronunciarse a la Corte Suprema.
Del mismo modo, si un recurso se fundare en distintas causales y por aplicacin de las
reglas contempladas en los incisos precedentes correspondiere el conocimiento de al menos una
de ellas a la Corte Suprema, sta se pronunciar sobre todas. Lo mismo suceder si se dedujeren
distintos recursos de nulidad contra la sentencia y entre las causales que los fundaren hubiere una
respecto de la cual correspondiere pronunciarse a la Corte Suprema
19
.
Para efectos de sta investigacin nos abocaremos al estudio de la causal del recurso
extraordinario de nulidad del artculo 373 letra a) del C.P.P., que, como hemos sealado es
conocida por la Corte Suprema.







18
Cfr. Nuez Cristobal, Tratado del Proceso Penal y del J uicio Oral. Editorial J urdica, Santiago,
Chile, 2003, p. 336
19
Cdigo Procesal Penal. Ttulo IV. Editorial LexisNexis, Santiago Chile, 2007.
8



CAPTULO TERCERO
INFRACCIN SUSTANCIAL DE LOS DERECHOS Y GARANTAS
ASEGURADOS POR LA CONSTITUCIN Y POR LOS TRATADOS
INTERNACIONALES RATIFICADOS POR CHILE QUE SE ENCUENTREN
VIGENTES.

1. Qu se entiende por infraccin sustancial a los derechos y garantas?.

En las etapas procesales establecidas en el Cdigo podemos distinguir diferentes
herramientas para alegar la infraccin de garantas fundamentales. La primera herramienta
utilizada para stos fines es la nulidad procesal, sta tiene por objeto principal el anular las
actuaciones o diligencias judiciales defectuosas del procedimiento que ocasionaren
20
a los
intervinientes un perjuicio reparable nicamente con la declaracin de nulidad. Adems el
artculo 160 del C.P.P. contiene una presuncin de derecho respecto de la existencia de perjuicio,
esto es si se hubiere impedido el pleno ejercicio de las garantas y de los derechos reconocidos
en la Constitucin, o en las dems leyes de la Repblica
21
.

As las nulidades procesales se vinculan con el recurso de nulidad -que es otra
herramienta de proteccin de las garantas fundamentales- en el artculo 377 del C.P.P., esto es la
preparacin del recurso de nulidad, entendindose que si la infraccin invocada como motivo del
recurso se refiere a una ley que regulare el procedimiento, el recurso slo ser admisible cuando
quien lo entablare hubiere reclamado oportunamente del vicio o defecto
22
.

En la Audiencia preparatoria del juicio oral procede segn el artculo 276 del C.P.P. la
exclusin de ciertas pruebas ofrecidas por los intervinientes, y por ende no puede ser valorada por
el Tribunal de J uicio Oral en lo Penal, cuando ha sido obtenida con inobservancia de garantas
fundamentales, queda desentraar cundo se est en presencia de prueba obtenida con infraccin
de garantas. Cabe preguntarse si se debe excluir la prueba cuando en la obtencin de ella se haya
menoscabado o infringido una garanta fundamental, o por otro lado, una mera infraccin legal,

20
Cfr. Cdigo Procesal Penal, Editorial Lexis Nexis, Santiago, Chile, 2006, art.159-165.
21
Ibid. art. 160.
22
Ibid. art. 377.
9


como sucede, por ejemplo al no registrar una determinada actuacin en la carpeta de
investigacin, conforme lo dispone el artculo 227 del C.P.P. es suficiente para solicitar su
exclusin por inobservancia de garantas?
Hctor Hernndez Basualto citando a Alex Carocca ha sealado que: la inobservancia de
garantas fundamentales representa algo ms que la mera inobservancia de la legalidad
ordinaria, de suerte que para afirmarla no puede bastar con la infraccin de ley en la obtencin
de la prueba, sino que adems se requiere que la infraccin pueda vincularse de modo tal con
una garanta fundamental que pueda conceptualizarse como una afectacin de la misma
23
.

No todo incumplimiento formal de las garantas procesales constituye necesariamente
una inobservancia de garantas fundamentales, es necesario que se produzca una lesin efectiva
de algn derecho fundamental ,la utilizacin de las pruebas no est prohibida de manera
abstracta, sino que slo cuando acarrea una desventaja para algn interviniente en el proceso,
normalmente el imputado. Puede ocurrir, a modo de ejemplo, que un imputado no sea informado
del derecho que tiene a guardar silencio, sin embargo l sabe que ese derecho le asiste, y a pesar
de ello l decide hablar, se constituye aqu la inobservancia a las garantas fundamentales?
24
,
para en ste caso no existir infraccin a las garantas fundamentales porque no habra un
perjuicio para el imputado.
25

2. Jurisprudencia referente a la sustancialidad de la violacin de derechos.


El 8 J uzgado de Garanta en causa de delito robo con violencia excluy del auto de
apertura, al testigo -un funcionario policial-, dado que no prest declaracin ante la Fiscala
durante la fase de investigacin. En ese sentido el tribunal declar que la prueba habra sido
obtenida con inobservancia de garantas fundamentales.

La Ilustrsima Corte de Apelaciones de Santiago conociendo del recurso de apelacin
26
,
revoc dicha resolucin declarando en su considerando tercero que:


23
Hernndez B. Hctor, La Exclusin de la Prueba Ilcita en el Nuevo Proceso Penal Chileno,
en Apartado de la Revista Coleccin de Investigaciones J urdicas N2, Escuela de Derecho, Universidad
Alberto Hurtado, Santiago, Chile, 2002, p. 51.
24
Piedrabuena R. Guillermo, Reforma Procesal Penal. Oficios del Fiscal Nacional. Editorial J urdica de Chile,
Santiago, Chile, 2004. p. 309.
25
Cfr. Piedrabuena R. Guillermo.ibid.
26
Ruc N 0500422743-5, 8 J uzgado de Garanta de Santiago.
10


Es principio fundamental del nuevo proceso penal es que la prueba que ha de servir de base de
la sentencia, ser aquella que se rinda en el juicio oral, segn lo seala el art. 296 del citado
Cdigo. En tanto en el presente caso se trata de la declaracin de un testigo, resulta indiscutible
que los derechos que confieren a la defensa los artculos 329 y 330 del mismo texto legal, se
pueden ejercer plenamente en dicha audiencia, sin que sea bice para ello el que durante la fase
de investigacin un testigo no hubiere declarado ante el fiscal, puesto que esto puede acontecer
por circunstancias ajenas a ste (...) pretender lo contrario significara aceptar una suerte de
direccin de la defensa sobre la investigacin, que ciertamente no le compete. Cuarto: Que en
consecuencia, se debe concluir que en la especie ninguna infraccin se ha cometido que pudiere
importar la inobservancia de garantas fundamentales en perjuicio de la defensa y por ello la
declaracin de ilegalidad de la prueba hecha por el juez a quo carece de sustento.
27


En otra causa el J uzgado de Garanta de Santiago
28
excluy del Auto de Apertura prueba
pericial y testimonial respecto de un mdico quien suscribi el informe de atenciones de urgencia
prestado a la vctima en un caso de lesiones menos graves en el contexto de violencia
intrafamiliar.

La defensa solicit la exclusin dado que no constaba en la carpeta de investigacin el
nombre del mdico, vulnerndose con ello el derecho constitucional a defensa por inobservancia
del artculo 227 del C.P.P. El tribunal accedi a dicha peticin.

La Ilustrsima Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo del recurso de apelacin
29
,
en su considerando Sexto indic que:
(...) es preciso sealar que tal cual se entendi en la discusin parlamentaria relativa a la
ilicitud de la prueba del art. 276 del C.P.P., sta opera por va de inadmisibilidad, lo que
constituye una enrgica herramienta dentro del proceso penal que exige una suficiente
fundamentacin en lo que respecta a la garanta constitucional vulnerada
30
, al producirse la
obtencin de prueba; luego en su considerando Noveno expresa:Que, de acuerdo a lo sealado
anteriormente, no es posible comprender cmo se podra haber infringido la garanta del
derecho a defensa, tanto ms cuando en la especie consta que el informe de primeras atenciones
se encontraba presente desde su inicio en la carpeta de investigacin, debidamente firmado,
faltando nicamente la determinacin del mdico que haba suscrito dicho documento. Por esto

27
Rol ICA N 625-2006 Corte de Apelaciones de Santiago.
28
Cfr. Ruc 0500690487-6, 4 J uzgado de Garanta de Santiago.
29
Rol ICA N 1289-2006 Corte de Apelaciones de Santiago.
30
La negrita es nuestra.
11


no se excluy ste informe como prueba documental, por lo que no cabe hablar respecto de l
como una prueba ilcitamente obtenida.


En materia de exclusin por inobservancia de las garantas fundamentales, lo que debe
dilucidarse primero segn la Fiscala Nacional, y en el mismo sentido cierta jurisprudencia, es si
la ilegalidad a su vez acarrea una violacin a un derecho fundamental, y slo en la medida que
eso ocurra y en forma sustancial, proceder a su discusin sobre la eventual exclusin del auto de
apertura por haber sido obtenida con inobservancia de garantas. De lo contrario una mera
infraccin que no implique una real afectacin de derechos fundamentales podra vulnerar el
legtimo derecho del Estado de investigar y castigar a los responsables de un hecho ilcito. Esta
postura a nuestro parecer es incorrecta ya que la ley no exige que se haya producido
efectivamente un dao por la infraccin de garantas fundamentales para que proceda, ya sea la
nulidad procesal o el recurso de apelacin deducido en contra del auto de apertura, sin embargo
esta exigencia podra tener fundamento al deducirse el recurso de Nulidad, ya que en ste caso se
exige que la infraccin a los derechos y garantas asegurados por la constitucin o por los tratados
internacionales ratificados y vigentes en Chile sea sustancia. Un ejemplo de lo que hemos
expuesto con anterioridad se dara en el caso que, una persona confiese haber cometido un delito,
sin saber que le asiste el derecho a guardar silencio, pero aunque supiese que le asiste ese derecho
igualmente confesara.

El recurso de Nulidad se utilizara solo en el caso de infracciones sustanciales a derechos
o garantas asegurados por la Constitucin o bien por tratados ratificados por Chile que se
encuentren vigentes. Existe cierta tendencia en la doctrina nacional a identificar como cuestiones
smiles la infraccin a estos derechos o garantas que protege el recurso de nulidad, con la
infraccin al debido proceso
31
.

En realidad lo que protege el artculo 373 letra a) del C.P.P. no se reduce necesariamente
al debido proceso, ya que lo que se protege son todos los derechos o garantas asegurados por la
Constitucin o por los tratados internacionales, lo que excede con mucho el marco del derecho
al debido proceso, a menos, claro, que se entienda que todos los derechos y garantas de la
Constitucin y los tratados pueden ser incluidos dentro del concepto de debido proceso, algo que
nos hemos resistido a aceptar
32
.


31
Cfr. Lopez, J ; Horvitz, M. Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo II, Editorial J urdica de Chile, Santiago, Chile,
2004, p. 412.
32
dem, p.112
12


Debe tenerse presente que la proteccin de garantas constitucionales durante el proceso
penal no solo comprende los derechos del imputado, sino tambin de terceros, como se
desprende del artculo 83 inciso tercero de la Constitucin Poltica de la Repblica
33
y del
artculo 9 del C.P.P.
34
, y que las garantas comprometidas por la investigacin no son slo de
orden judicial, sino que incluyen libertades individuales de alcance ms amplio, como ocurre, por
ejemplo, con el derecho a la privacidad
35
. Respecto de los terceros no tiene mayor sentido que
se les otorgue el derecho al recurso de nulidad, creemos que existen otras formas de proteger o
reparar los daos que se les pueda producir a ellos, de las cuales no nos ocuparemos en este
trabajo.
























33
Artculo 83 inciso tercero de la Constitucin Plitica de la Repblica El ministerio Pblico podr impartir
rdenes directas a las Fuerzas de Orden y Seguridad durante la investigacin. Sin embargo, las actuaciones que
priven al imputado o a terceros del ejercicio de los derechos que esta Constitucin asegura, o lo restrinjan o perturben
requerirn aprobacin Judicial previa. ()
34
Artculo 9 del C.P.P. Toda actuacin del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los
derechos que la Constitucin asegura, o los restringe o perturbare, requerir de autorizacin judicial previa.
35
Cfr. Lpez, J ; Horvitz, M. op. Cit. p. 413
13


CAPTULO CUARTO
EL PROBLEMA DE LA LEGITIMIDAD EN EL RECURSO DE NULIDAD


1. Legitimidad del Ministerio Pblico.


El libro tercero de nuestro cdigo procesal penal comienza en el artculo 352 indicando
que podrn recurrir en contra de las resoluciones judiciales el ministerio pblico y los dems
intervinientes agraviados por ellas, slo por los medios y en los casos expresamente establecidos
en la ley. En principio no existiran mayores inconvenientes y discusiones respecto a la
legitimacin del ministerio pblico para interponer los distintos medios de impugnacin que
contempla el cdigo (recurso de reposicin, de apelacin, de hecho), pero este consenso no es tal
en el caso del recurso de nulidad por la causal del artculo 373 letra a), ya que ha sido dudoso
para algunos que el Ministerio Pblico pueda ser vulnerado en los derechos garantizados por la
constitucin y por los tratados vigentes en Chile, basndose habitualmente en la garanta
consagrada en el artculo 19 n 3 de la Carta Poltica, esto es, aquella que asegura que la
sentencia de un rgano que ejerce jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado y que supone la observancia de un procedimiento justo y racional establecido siempre
por el legislador.

Existiran dos grandes tendencias en el derecho comparado. La primera representada por
el derecho continental europeo -que sirvi de referente al Cdigo Procesal chileno- donde
predomina el sistema acusatorio con impulso e iniciativa probatoria judicial, es as como el
Cdigo de Portugal, el Alemn , Italiano y el Cdigo modelo para Iberoamrica contemplan
dentro de las funciones del juez la posibilidad de investigar, de generar prueba de oficio ya que se
ha entendido que la separacin ntida de las funciones de acusar, defender y juzgar no demandan
un juez inerte y pasivo
36
. La segunda tendencia es la de el sistema de Estados Unidos de
Amrica, principal referente hoy del derecho anglosajn, se enmarca dentro del sistema
acusatorio, debido a que comparte los elementos esenciales comunes tales como la asignacin de
de los diversos roles a personajes u rganos diferentes, siendo el juez o tribunal encargado
exclusivamente de la decisin del asunto a partir de los materiales presentados por las partes
adversarias. En el caso de Chile a pesar de estar nuestra reforma procesal inspirada en el sistema
europeo bruscamente en ste terreno abandon los carriles europestas por los que transitaba y se

36
Pellegrini A. La iniciativa instructora del juez. Editorial Jurdica Alva.2005 Caracas. p.6
14


enderez por los senderos del derecho anglosajn
37
, como se sabe el punto clave en las normas
es la completa falta de iniciativa probatoria judicial que abarca todas las etapas del proceso.
Podemos afirmar que el sistema chileno constituye una modalidad extrema de rgimen
acusatorio, que se ha dado en llamar el sistema adversarial.
38

Se caracteriza el rgimen adversarial por generar un marco igualitario de deberes y
derechos para los litigantes del proceso penal, frente a un tribunal al que no se otorgan facultades
de impulso ni iniciativa probatoria.

Por su parte nuestra Constitucin Poltica de la Repblica en el artculo 19 n3 garantiza
que las pretensiones de cualquier naturaleza que se hagan valer ante los rganos que ejerzan
jurisdiccin debern ser resueltas despus de haberse tramitado conforme a un procedimiento
justo y racional. La exigencia de recibir una sentencia basada en un procedimiento justo y
racional se dispensa a todo aquel que hace valer pretensiones ante rganos jurisdiccionales, y no
solamente al que concurre a dichos rganos en defensa de su vida, libertad, honra o propiedad.
Cuando el Cdigo Procesal Penal establece que procede el recurso de nulidad cuando no se hayan
observado las garantas constitucionales, esta comprendiendo , sin duda, el derecho de todos los
intervinientes a que su pretensin se ventile conforme a un procedimiento racional y justo
39
.

Debe tenerse en cuenta que el legislador quiso poner incapi respecto de la legitimidad del
ministerio pblico para recurrir por eso en vez de haber sealado que podrn recurrir en contra
de las resoluciones judiciales los intervinientes agraviados por ellas dice que podrn recurrir en
contra de las resoluciones judiciales el ministerio pblico y los dems intervinientes agraviados
por ellas, slo por los medios y en los casos expresamente establecidos en la ley, con esto se
quiere despejar cualquier duda, sealndose a parte de los dems intervinientes.

La Corte Suprema ha sido cambiante frente a los recursos de nulidad interpuestos por el
ministerio pblico indicando que debe .excluirse por completo la posibilidad de que tambin
el Ministerio Pblico est en situacin de invocar la garanta del debido proceso pero..solo
ocurrir en casos excepcionalsimos
40
agregase a esta interpretacin la que seala que Si bien

37
Tavolari R. Instituciones del nuevo proceso penal. Cuestiones y casos, Editorial J urdica de Chile, Santiago,
Chile, 2005. p.264.
38
Cfr. Tavolari R. Instituciones del Nuevo Proceso Penal. Cuestiones y casos. Editorial J urdica de Chile, Santiago,
Chile, 2005, p.260-265.
39
Cfr. Tavolari R. Instituciones del Nuevo Proceso Penal. Cuestiones y casos. Editorial J urdica de Chile, Santiago,
Chile, 2005, p.268-269.
40
Sentencia de la Corte Suprema, 2 de octubre de 2002, en Revista Procesal Penal N p. 31.
15


es cierto que la Constitucin asegura a todas las personas, incluso las pblicas, la garanta de
que la sentencia dictada est fundada en un proceso previo legalmente tramitado seguido
conforme a un procedimiento e investigacin racionales y justos, no es menos verdadero que en
materia de persecucin penal la Constitucin ha querido conceder esta garanta a quien es
perseguido por el Estado y no a su rgano persecutorio, mxime cuando ste tiene una
organizacin constitucional propia que le permite asegurar la presentacin de las pruebas que
demostraran su pretensin punitiva
41
.

Posteriormente la Corte Suprema ha dado un giro sobre este punto
42
. En efecto, en
sentencia de 21 de abril de 2005 se abord el problema suscitado en torno a la titularidad de la
garanta del debido proceso, concluyendo, en primer trmino, que el nuevo proceso penal pona
a los intervinientes en pie de igualdad o equivalencia, tanto en la audiencia intermedia como
en juicio oral. Hecha esta primera afirmacin, los sentenciadores expusieron que, en teora, las
irregularidades del procedimiento esto es, la alteracin del plano de igualdad en que se
desenvuelven los intervinientes en el nuevo proceso - podran importar una ilegal forma de
tramitacin del proceso, de modo que la sentencia no podra fundarse en l, por entrar en
flagrante violacin a la garanta constitucional del debido proceso contenida en el artculo 19 N
3 inciso 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que asegura que toda sentencia de un
rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.

La sentencia que se informa en esta oportunidad aborda derechamente el asunto que nos
interesa, inclinndose expresa y categricamente por la legitimacin del Ministerio Pblico para
invocar la garanta del artculo 19 N 3 de la Carta Poltica. As se lee en el considerando sexto
del fallo en cuestin, que dice: SEXTO: Que consecuentemente con lo relacionado en los
basamentos precedentes, el Ministerio Pblico est perfectamente legitimado por la ley para
invocar la garanta del debido proceso en su favor.

Ciertamente, el categrico pronunciamiento de que da cuenta el considerando sexto, viene
precedido de numerosas consideraciones de las que es preciso dar cuenta.

En primer lugar los sentenciadores de la mayora vuelven a sealar que el rgimen
adversarial que se consagra con el nuevo sistema de enjuiciamiento criminal, genera un marco
igualitario de deberes y derechos para los litigantes del proceso criminal, por lo que resulta

41
Sentencia de la Corte Suprema, de 31 de marzo de 2003, en Revista Procesal Penal N 10, p. 55.
42
Cfr. Recurso de Nulidad. Corte Suprema, Ingreso N 5869-04. Robo. Sentencia de fecha 21/04/2005.
16

innegable afirmar que el Ministerio Pblico, y especficamente sus Fiscales, se encuentran en un
plano de igualdad procesal frente a la persona del defensor (Considerando Cuarto).

En el mismo considerando se seala que el surgimiento del problema sobre la titularidad
del Ministerio Pblico respecto de la garanta del debido proceso -, (...) se explica a la
existencia de ciertos resabios del anterior sistema vigente en nuestro pas por ms de cien aos,
donde el acusador pblico no es un rbitro neutral, sino sujeto activo de la incriminacin y
decidor a la vez, no teniendo sentido hablar de partes adversas ni de contradictoriedad.
Expuestas estas consideraciones, la sentencia se detiene en el anlisis preciso de la
garanta del debido proceso. As, en el considerando quinto se indica: Que, si bien es cierto que
en su origen y evolucin esta garanta ha tenido como objeto el proteger al perseguido frente al
poder de persecucin del Estado, es preciso distinguir entre la garanta referente a las
caractersticas del proceso de persecucin y, por otra parte, la garanta al respeto de dicho
proceso, que se refiere a la legalidad de los actos del procedimiento. Distincin que aparece
claramente en la norma constitucional mencionada, que consagra como deber del legislador
establecer las garantas de un procedimiento racional y justo, y declara que toda sentencia de un
rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.
Segn se observa, la sentencia resuelve el principal cuestionamiento dirigido contra la
legitimacin o titularidad del Ministerio Pblico respecto de la garanta del debido proceso - esto
es, que aquella se ha consagrado a favor del individuo y como contrapartida al poder del Estado
persecutor -, distinguiendo en ella dos aspectos, el primero, como garanta frente al proceso de
persecucin, y el segundo, como garanta del respeto a dicho proceso, de manera que el primer
aspecto se ve consagrado en el deber impuesto al legislador en orden a establecer las garantas de
un procedimiento racional y justo, mientras el segundo lo hace en la exigencia de que toda
sentencia debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.
Finalmente, abordan los sentenciadores el principio de legalidad, manifestado en el
segundo de los aspectos mencionados, sealando: (...) que si bien la legalidad es una exigencia
que se interpone como una barrera a la pretensin punitiva del Estado, ocurre que al asumir ste
la condicin de una parte litigante privada de prerrogativas y sometida a las reglas del juicio y al
dictamen de los jueces, tal como el propio acusado, necesariamente ha de reconocrsele como
contrapartida institucional el derecho a que le sean respetadas las posibilidades de actuacin que
dichas reglas le reconocen y a que, en caso de transgresin sustancial de las mismas, pueda hacer
uso de los mecanismos correctivos que el mismo sistema establece.
Los principales argumentos tanto de la doctrina como de la jurisprudencia para darle
legitimidad al ministerio pblico para deducir recurso de nulidad por verse vulnerados sus
17


derechos garantizados en la Constitucin y los tratados vigentes en Chile apuntan a que el sistema
instaurado es acusatorio y especialmente adversarial ya que las partes dentro del proceso cumplen
roles determinados y autnomos estando en una posicin de igualdad en derechos y deberes.


2. Legitimidad de la Defensora Penal Pblica.

Si bien se ha observado algunas dificultades respecto a la legitimidad del Ministerio Pblico
para deducir el recurso de nulidad, no existe mayor discusin, en el caso de la defensa. Al respecto
solo cabe plantear la dificultad en que se encuentra la defensa en la audiencia preparatoria frente al
auto de apertura, el cual una vez que se dicta solo puede ser impugnado por el ministerio pblico
segn se indica en el artculo 277 inciso segundo El auto de apertura del juicio oral slo ser
susceptible de recurso de apelacin, cuando lo interpusiere el ministerio pblico por la exclusin de
pruebas decretadas por el juez de garanta de acuerdo a lo previsto en el inciso tercero del artculo
precedente . Lo expresado en artculo antes referido implicara que a pesar de que exista una prueba
ilcita en el auto de apertura sta no podr ser excluida a menos que el juez de garanta estime que la
prueba tiene tal calidad y la excluya.
En palabras de Don Ral Tavolari Oliveros
43
existiran dos alternativas temporales para la
impugnacin del auto de apertura; una inmediata y otra tarda.
La posibilidad de impugnacin inmediata estara representada por la expresa posibilidad
que se le confiere, en el Cdigo Procesal Penal, al Ministerio Pblico, para apelar de la decisin
del juez de garanta que haya rechazado una prueba que pretenda producir en el juicio oral, bajo
el fundamento de provenir de actuaciones o diligencias declaradas nulas o de haber sido
obtenidas con inobservancia de las garantas fundamentales. Solo un interviniente en trminos
del Cdigo- tiene reconocida la aptitud legal para alzarse en contra de la decisin del juez de
garanta, que en consecuencia, deviene en firme o ejecutoriada a falta de tal impugnacin.
Respecto al medio de impugnacin tardo, no es respecto del auto de apertura del juicio
oral mismo, sino de los efectos que produce dicho auto en la sentencia del juicio oral.
El artculo 277 del CPP seala que, el auto de apertura es apelable solo por el fiscal, sin
perjuicio de la procedencia, en su caso, del recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva
que se dictare en el juicio oral, conforme a las reglas generales. Resulta entonces que los
intervinientes podrn impetrar la nulidad de la sentencia que en el juicio se dicte cuando

43
Tavolari O., Ral, R. Instituciones del nuevo proceso penal. Cuestiones y casos. Editorial J urdica de Chile.2005.p
189-190
18


conforme a lo ocurrido en el auto de apertura del juicio oral, estimen que la sentencia agraviante
que se haya pronunciado es fruto de un vicio del auto, que constituye alguna de las causales de
procedencia de la nulidad, consagradas en los artculos 373 y 374 del CPP.
44

El problema de la impugnabilidad -recordemos que Tavolari lo resuelve aludiendo a que
existe una impugnacin tarda-, es que sta no es respecto del auto de apertura mismo, sino de
los efectos que, produce dicho auto en la sentencia del juicio oral. En la prctica dicha
impugnacin tarda, que permitira un doble control del auto de apertura del juicio oral, no es
operativa dentro del ordenamiento, no estara facultado el Tribunal del juicio Oral para excluir
pruebas en razn de su ilicitud, da cuenta de lo anterior el fallo de la Corte de Apelaciones de la
Serena de 9 de octubre de 2001, que rechaz un recurso de nulidad fundado precisamente en el
artculo 373 letra a) del CPP. El rechazo del recurso se bas en que las irregularidades en la
obtencin de la prueba no fueron objetadas por la defensa del imputado en la audiencia de
preparacin del juicio oral, ni excluidas del auto preparatorio de dicho juicio.
Congruentemente con esta interpretacin, el Tribunal del juicio Oral de la Serena ha dicho que
la audiencia del juicio oral no es la oportunidad para alegar la ilicitud de las pruebas
presentadas, con lo cual implcitamente reconoce que carece de facultades para valorar la
prueba rendida en cuanto a su licitud o ilicitud.
45

Con todo, podemos concluir que el imputado estara en desventaja respecto al ente
acusador desde que le es vulnerado el derecho a la doble instancia
46
y por ende en el nacional, al
no poder deducir apelacin contra el auto de apertura y al no estar facultado el tribunal del juicio
oral para excluir la prueba ilcita que lleg a conocer el juicio oral.
El acusado tiene el derecho al debido proceso el cual incluye el derecho al recurso, as el
condenado puede obtener la revisin de la sentencia dictada en su contra, con el fin de corregir
los errores que se pudieren haber cometido y que pudieren conducir a una condena injusta.



44
Tavolari O., Ral, R. Instituciones del nuevo proceso penal. Cuestiones y casos. Editorial J urdica de Chile.2005.p
190.
45
Piedrabuena R, Guillermo. Reforma Procesal Penal. Oficios del Fiscal Nacional. Editorial
J urdica de Chile. Santiago. Chile.2004.p.
46
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos recoge esta garanta en su artculo 8 N 2 letra h), indica que
toda persona inculpada de delito tiene derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. El Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos se pronuncia en el mismo sentido, pero con bastante mayor precisin
cuando indica en el N 5 del artculo 14: Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo
condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la
ley.
19


3. El derecho a la doble instancia y el auto de apertura.

Anteriormente hemos mencionado este auto sin detallar cual es su trascendencia y
relacin con el recurso de Nulidad, al respecto cabe sealar que es una resolucin judicial
constitutiva de sentencia interlocutoria
47
, lo cual trae como consecuencia el efecto de cosa
juzgada.
En el oficio N 167 del Ministerio Pblico se afirma que uno de los principales cometidos
de la audiencia de preparacin del juicio oral es que el J uez de Garanta seleccione las pruebas
que habrn de rendirse en el juicio. La idea anterior se refleja claramente en el artculo 276 del
CPP, El juez de garanta, luego de examinar las pruebas ofrecidas y escuchar a los intervinientes
que hubieren comparecido a la audiencia, ordenar fundadamente que se excluyan de ser rendidas
en el juicio oral aquellas que fueren manifiestamente impertinentes y las que tuviere por objeto
acreditar hechos pblicos y notorios.
48
La preclusin o cosa juzgada es una institucin del mbito del proceso que apunta a la
idea de clausura de etapas, esto es a la imposibilidad que, cumplido un ciclo del proceso o un
simple trmite, se pueda volver atrs, para recomenzar lo ya verificado.
49

La ininmpugnabilidad del auto de apertura que dicte el J uez de garanta es problemtica
en cuento es una resolucin de suma importancia ya que determina lo que conocer el tribunal
oral- atentando as contra el principio de la doble instancia y consecuentemente contra el debido
proceso, ya que las partes no se encontraran en igualdad de posicin frente a un auto de apertura
que les afecte. Al respecto la Comisin del Senado, en su sesin quinta, se plante la
preocupacin ya que la norma que permite al juez rechazar pruebas, sin que esta resolucin pueda
ser apelable, significa dejar a una de las partes en la indefensin antes de empezar el juicio,
especialmente en lo que dice relacin con la prueba ilcita y aquellas que puedan estimarse
dilatorias, porque va a quedar entregada al criterio del juez de garanta, sin revisin posterior.
Finalmente prim la idea de que se debe evitar que el tribunal oral tome conocimiento de pruebas
que no pueden ser utilizadas y pueda formarse un prejuicio. Otra de las razones que se dan al
respecto, es que un sistema de recursos demasiado amplio podra significar la paralizacin del
proceso, porque todos apelaran ante cualquier prueba que se les suprima.

47
Nuez, Cristobal. Tratado del proceso penal y del juicio oral. 2003. Editorial J urdica de Santiago. pg. 209
48
Piedrabuena, Guillermo. Reforma Procesal Penal. Oficios del Fiscal Nacional. Editorial J urdica
de Chile. Santiago Chile.2007. p.
49
Tavolari O., Ral, R. Instituciones del nuevo proceso penal. Cuestiones y casos. Editorial J urdica de Chile.2005.p
20


Por otro lado el artculo 277 del CPP, seala en su inciso 3 que el auto de apertura del
juicio oral ser solo susceptible del recurso de apelacin, cuando lo interpusiere el ministerio
pblico por la exclusin de pruebas decretadas por el juez de garanta (...). Lo dispuesto en este
inciso se entender sin perjuicio de la procedencia, en su caso del recurso de nulidad en contra de
la sentencia definitiva que se dictare en el juicio oral, conforme a las reglas generales. Esto
significa que no pueden apelar ni el querellante ni el defensor del auto de apertura, por tanto no
tienen medios para impugnar en el caso de que el juez de garanta excluyese pruebas violndose
as el principio de la doble instancia que segn ha sido considerado esencial para la garanta del
debido proceso
50
, para don Leopoldo Llanos el debido proceso se cumple en la medida que exista
un debate realizado con la presencia ininterrumpida del acusado, su defensor, el acusador y los
jueces que van a dictar la sentencia habiendo stos presenciado ininterrumpidamente la prueba,
siendo los nicos habilitados para resolver, en audiencias pblicas a fin de darle mayor
transparencia a las decisiones
51
.
La visin de Don J . Cristobal Nuez al respecto es ms restrictiva ya que el plantea que el
auto de apertura es ininmpugnable por los intervinientes. Solo es recurrible limitadamente por el
fiscal, por va de apelacin. El recurso slo podr fundarse en haber excluido el juez de garanta
pruebas que provinieren de actuaciones o declaraciones que hubieren sido declaradas nulas o
hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantas fundamentales
Otros creen que la inpugnabilidad est correctamente dada solo al Ministerio Pblico ya
que no tiene sentido llevar adelante el procedimiento y realizar el juicio oral, si el rgano
acusador carece de prueba suficiente para sustentar sus cargos
52
, si bien esta postura explica
porque esta solo dado al Ministerio Pblico esta facultad impugnativa, no se hace cargo
explcitamente de porqu no se le esta herramienta a los dems intervinientes.
La Corte Suprema conociendo recursos de nulidad por la causal del artculo 373 a) se ha
rehusado sistemticamente a pronunciarse sobre el fondo del asunto en casos donde se alegaba
incorporacin de prueba ilcita en el juicio oral. S, la obtencin de la prueba con inobservancia
de garantas fundamentales se haba producido durante la etapa de investigacin, la Corte
entenda que no se cumpla con el supuesto de hecho de la norma
53
, y que la etapa de

50
Lama, Teresa. Medios de impugnacin en materia procesal penal y el principio de la doble instancia. Editorial
Metropolitana, Santiago,Chile, 2003.p.104
51
Nuez , Cristbal. Tratado del proceso penal y del juicio oral. Editorial J urdica de Chile.Santiago .2003.p.
211
52
Cfr. Lopez, J ; Horvitz, M. Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo II, Editorial J urdica de Chile, Santiago, Chile,
2004, p.57
53
De la Fuente ,Felipe. Una sntesis de la jurisprudencia al ao 2003 en: Nuevo proceso penal, Revista de Derecho
de la Universidad Adolfo Ibez I (2004), 363 (370 y ss.). ; RIEUTORD, ANDRS. El Recurso de Nulidad en el
nuevo proceso penal. Editorial J urdica de Chile, Santiago, 2007,p. 16-17.
21


investigacin haba sido afectada por la preclusin. En todo caso, le otorga un efecto de cosa
juzgada al auto de apertura del juicio oral, determinando de esta manera que si una evidencia
adoleca de ciertos vicios, sta de alguna forma se saneaba una vez que se aprobaba el control
realizado en la citada audiencia.
54

Por ltimo, debemos recordar que nuestro sistema procesal penal cambio para ser
adversarial, donde cada parte tiene igualdad de armas para convencer a un tercero imparcial, y as
con esto pretendamos, alejarnos radicalmente del sistema inquisitivo, este presupuesto deja de
ser coherente toda vez que el imputado no le es permitido ejercer su derecho a la doble instancia.



















54
Rieutord, Andrs. El recurso de nulidad en el nuevo proceso penal, editorial jurdica de Chile, 2007.p.17
22


CAPTULO QUINTO
ALCANCES DEL RECURSO DE NULIDAD

1. La improcedencia del recurso de Nulidad por Infracciones a Garantas Previas al
Juicio.
El problema de la improcedencia del recurso de nulidad por las infracciones cometidas
con anterioridad al juicio oral tiene un origen legislativo, es por ello que tanto la doctrina como la
jurisprudencia han sido zigzagueantes en la interpretacin del recurso.
55

El artculo 373 letra a) del C.P.P. fue modificado por la ley 20.074. El texto anterior
sealaba que la infraccin de garantas debi producirse en la tramitacin del juicio o en el
pronunciamiento de la sentencia, el texto era suficiente argumento para que la Corte Suprema
rechazara cualquier infraccin sustancial a las garantas anteriores al juicio. Actualmente el
artculo 373 letra a) seala que:Proceder la declaracin de nulidad del juicio oral y de la
sentencia: a) Cuando en cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento de la
sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantas asegurados por la
constitucin o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren
vigentes
56
. Pese a la modificacin indicada la Corte Suprema en los fallos sucesivos, y solo con
algunas excepciones recientes, insista en que el recurso no puede fundarse en una infraccin a
los derechos o garantas ocurridas con anterioridad al juicio oral, actualmente creemos que no
existe ningn fundamento normativo para sostener tal interpretacin
57
.
Debe tenerse en cuenta que si bien, es posible que se funde un recurso de nulidad en una
infraccin a los derechos o garantas anteriores al juicio oral, la ley a su vez seala en el mismo
artculo 373 que solo proceder la declaracin de nulidad del juicio oral y de la sentencia, por
tanto el efecto del recurso de nulidad no alcanza etapas anteriores al juicio.
Para el problema central de nuestra investigacin debe considerarse que la infraccin a los
derechos o garantas ser sustancial y tendr injerencia solo en la medida en que sta se lleve a la
audiencia preparatoria e influya en el auto de apertura del juicio oral, solo en ste caso la
infraccin tiene la trascendencia necesaria para afectar el desarrollo del juicio o la sentencia
dictada en ste, por lo que cualquier infraccin a las garantas efectuada en la etapa de
investigacin no comprende nuestra hiptesis, ya que finalmente lo que se conocer en el juicio

55
Cortez, Gonzalo. El recurso de nulidad. Doctrina y jurisprudencia. Editorial LexisNexis. Santiago. 2006. p.55.
56
Las letras en negrita son nuestras.
57
Duce, Mauricio; Riego, Cristin. Proceso Penal. Editorial J urdica de Chile. Santiago. 2007. p. 529.
23


4oral es la prueba contenida en el auto de apertura. Lo anterior se podra dar en el caso de una
prueba obtenida con infraccin a las garantas fundamentales pero que luego el Ministerio
Pblico decide no ofrecer en la audiencia preparatoria. La prueba obtenida con infraccin a las
garantas fundamentales aqu no cumple con el supuesto del artculo 373 letra a) ya que no ha
influido en nada en el juicio oral ni en la sentencia. Distinto sera el caso en que la prueba
obtenida con infraccin a las garantas fundamentales se presente en la audiencia preparatoria y
se fije como prueba dentro del auto de apertura, ya que en este supuesto el vicio contamina el
juicio oral y eventualmente la sentencia.
Es posible en la prctica que una prueba ilcita pase el control de admisibilidad ante el
J uez de Garanta, frente a este escenario pueden suscitarse dos desenlaces; en el primero el
Tribunal del J uicio Oral en lo Penal valora la prueba ilcita perjudicando sta al imputado, en el
segundo escenario es el Tribunal del J uicio Oral en lo Penal quien desvalora la prueba ilcita
segn como se ha desarrollado el juicio, en esta ltima posibilidad se disuelve el problema para el
imputado ya que la prueba ilcita no tendr efectos adversos en l. Sin embargo entregar la
posibilidad de que la prueba ilcita sea desvalorada por el Tribunal del J uicio Oral en lo Penal no
es la respuesta ms satisfactoria para solucionar el problema, porque implica un grave riesgo para
el imputado, pues esto al escapar de la estructura normativa del proceso es una solucin que
queda en manos de la mera voluntad del Tribunal , en consecuencia esta solucin depende de
quienes sean los jueces del caso y no de estructuras definidas, que son las que otorgan seguridad
jurdica.
58










58
Artculo 19 N 3 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile: La igual proteccin de la
ley en el ejercicio de sus derechos..Corresponder al legislador establecer siempre las
garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos.
24


2. Breve resea de la reforma introducida por la ley 20.074.

Esta modificacin tuvo su origen en la Cmara de Diputados a proposicin de la
Defensora, la Comisin de Constitucin, Legislacin y J usticia procedi a analizar una
modificacin a la letra a) del artculo 373. La Defensora propuso substituir en dicha letra los
trminos tramitacin del juicio por cualquier etapa del procedimiento . Fund su proposicin
en que tratndose del recurso de nulidad, la Corte Suprema ha interpretado que para que sea
procedente el recurso, la vulneracin de garantas debe darse slo en la tramitacin del juicio o en
la dictacin de la sentencia, pero no durante la etapa de investigacin, lo que tiene relacin con la
norma del artculo 277 del Cdigo Procesal Penal , que slo permite a la Fiscala apelar de la
exclusin de pruebas hechas por el J uez de Garanta, pensando , en lo que se refiere a la defensa
en un posterior recurso de nulidad
59
.
Los representantes del Ministerio Pblico sostuvieron que la interpretacin de la Corte
Suprema era correcta, por cuanto la proposicin de la Defensora ira en contra de una serie de
normas legales, sin perjuicio, adems de que las disposiciones que permiten alegar la nulidad en
la etapa de investigacin se encontraban en los artculos 159 y siguientes del Cdigo Procesal
Penal. Ms an, el artculo 160 del mismo cuerpo legal presuma de derecho la existencia de
perjuicios cuando la infraccin impeda el ejercicio de derechos amparados por la Constitucin o
las leyes. Aadieron a lo anterior que acoger la proposicin de la Defensora redundara en una
considerable ampliacin de la competencia de la Corte Suprema.
60
Los representantes del Ministerio de J usticia recordaron que era requisito para la
procedencia del recurso de nulidad, su preparacin. En consecuencia, se entiende que si la
Defensa no hizo valer en su momento el incidente de nulidad, no se prepar el recurso por lo
tanto no ser inadmisible. A su juicio la proposicin de la Defensora salvaba un vaci de la
legislacin.
Por su parte en la Comisin Mixta el senador Viera Gallo expuso que la modificacin
pretende ampliar la aplicacin del recurso de nulidad a las gestiones desarrolladas durante la
investigacin. Seal que, en el actual sistema, es el juez de garanta el llamado a cautelar y
hacer cumplir la Carta Fundamental y la ley en esta etapa, por tanto incluir aqu, adems el
recurso de nulidad, sera innecesario.
61

59
Primer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y J usticia del Senado, de 5 de abril
de 2005 (segundo trmite Constitucional)
60
Informe de la Comisin Mixta, Boletn 3465-07 de 11 de octubre de 2005.
61
Informe de la Comisin Mixta, Boletn 3465-07 de 11 de octubre de 2005, p. 51 y 52.
25


El Abogado seor Bofill explic que esta norma obedece al imperativo de rectificar una
interpretacin extremadamente restringida que hace la Corte Suprema del artculo 373. Agreg
que en virtud del artculo 376 del Cdigo Procesal penal la Corte Suprema slo es llamada a
conocer de la nulidad por esta causal, porque las dems son de cargo de la Corte de
Apelaciones, por tanto la modificacin propuesta no supone un aumento en la congestin de
estos tribunales.
No cabe duda que la intencin del legislador claramente fue ampliar la interpretacin
restrictiva dada por el tribunal superior de nuestro pas y por parte de la doctrina al recurso de
nulidad y en especial a la causal dada por el artculo 373 letra a).
3. Postura de la Corte Suprema y parte de la Doctrina para que no proceda el recurso
de nulidad por infracciones a las garantas que sean anteriores al juicio oral.

Respecto del alcance del artculo 373 letra a) existen diversas interpretaciones, como ya
hemos visto, unos niegan que el recurso pueda tener efectos respecto de cualquier etapa anterior
al juicio oral, y otros entienden que, correspondera al menos que se anulara la audiencia de
preparacin del juicio oral y el auto de apertura del juicio oral para solo eliminar aquellas
evidencias, provenientes de diligencias que hubieren sido realizadas con inobservancia a las
garantas constitucionales y que fueron autorizadas judicialmente en su momento
62
. Una
concepcin similar sostiene que si bien se deben anular la audiencia preparatoria y su respectivo
auto de apertura, en esta etapa existira libertad para presentar pruebas nuevas y se hara no solo
con la finalidad de excluir la prueba que gener el recurso de nulidad.
63
Adems bajo el modelo de exclusin que posee la audiencia de preparacin de juicio oral,
sera factible ordenar la realizacin de un nuevo juicio, en base a un auto de apertura modificado
segn las prescripciones y el contenido de la sentencia de nulidad.
Don Andrs Rieutord seala que la mayora de la doctrina y jurisprudencia se inclina por
restringir el alcance del los efectos del recurso de nulidad slo a vicios producidos en el juicio
oral y la sentencia, y, por consiguiente, entienden que a travs del recurso de nulidad sera

62
Rieutord, Andrs. El recurso de nulidad en el nuevo proceso penal. Editorial J urdica de Chile,Santiago. 2007.p.17
63
Tavolari, R. Instituciones del nuevo proceso penal. Cuestiones y casos. Editorial J urdica de Chile.Santiago.
2005.p.109.
26


imposible atacar vicios producidos en la etapa de investigacin.
64
Esta postura se basa
principalmente en los artculos 372, 165 y 165 del CPP.
El artculo 372 del CPP, seala el alcance del recurso de nulidad exponiendo que el
recurso de nulidad se concede para invalidar el juicio oral y la sentencia definitiva o solamente
esta por las causales expresamente sealadas en la ley. De esta manera, por una razn de texto
expreso, la declaracin de nulidad no alcanzara para modificar actuaciones de la etapa de
investigacin o bien ciertas pruebas incluidas en el respectivo auto de apertura
65
.
Destacar las partes del artculo 165 del CPP. que son la base para afirmar que el recurso
de nulidad no debe alcanzar a etapas previas al juicio oral , dice el artculo que La declaracin
de nulidad del acto conlleva a los actos consecutivos que de l emanaren o dependieren.
El tribunal, al declarar la nulidad, determinar concretamente cules son los actos a los
que ella se extendiere y, siendo posible, ordenar que se renueven, rectifiquen o ratifiquen.
Con todo la declaracin de nulidad no podr retrotraer el procedimiento a etapas
anteriores ()
Afirmando la idea del artculo 165 del C. P. P. el artculo 161 dice Con todo, no podr
reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la etapa de investigacin despus de la
audiencia de preparacin del juicio oral ()
Los fundamentos para estimar que el recurso de nulidad si se puede extender en sus
efectos a etapas previas al juicio oral se fundan en las siguientes normas: artculo 165 inciso
tercero y cuarto, artculo 277 inciso octavo, 372, 373 a) y 386 todos del C.P. P.
Artculo 165 del C. P. P. Con todo la declaracin de nulidad no podr retrotraer el
procedimiento a etapas anteriores, () salvo en los casos que ello correspondiere de acuerdo con
las normas del recurso de nulidad.
Artculo 277 inciso octavo del Cdigo Procesal Penal Lo dispuesto en este inciso se
entender sin perjuicio de la procedencia, en su caso, del recurso de nulidad en contra de la
sentencia definitiva que se dictare en el juicio oral, conforme a las reglas generales. Esta norma
se encuentra al final de las disposiciones que sealan el contenido del auto de apertura del juicio
oral. Su redaccin nos indica, al igual que el artculo 165 del CPP., que queda a salvo el recurso
de nulidad para impetrar aquella evidencia que se estimara contraria a derecho.

64
Rieutord, Andrs. El recurso de nulidad en el nuevo proceso penal. Editorial jurdica de Chile, 2007.p.21
65
Rieutord, Andrs. El recurso de nulidad en el nuevo proceso penal. Editorial jurdica de Chile, 2007.p.21
27


El artculo 386 del Cdigo Procesal Penal seala en su inciso primero que si la Corte
acogiere el recurso anular la sentencia y el juicio oral, determinar el estado en que hubiere de
quedar el procedimiento. Para algunos autores la norma del artculo 386 del Cdigo Procesal
Penal al igual que el artculo 373 a) hablan de procedimiento lo que confirmara la idea de
retrotraer el procedimiento a etapas anteriores al juicio oral.
66

Con anterioridad hemos sealado que la Corte Suprema ha sido reticente a cambiar la
interpretacin del artculo 373 a) del Cdigo Procesal Penal pese a la reforma introducida por la
ley 20.074 da cuenta de esto la resolucin de fecha 15 de mayo de 2006
67
dictada en el Recurso
de Nulidad interpuesto por el Ministerio Pblico ante la Corte Suprema el cual seala en el
considerando 3 que las infracciones que hubieren podido cometerse con anterioridad al
juicio no pueden servir de fundamento para pedir su nulidad, desde que sta, incluso en caso
de declararse, no podra alcanzar a tales actuaciones().Tal como lo ha reiterado en diversos
veredictos este mismo tribunal, nuestra legislacin concede el recurso de nulidad para invalidar el
juicio oral y la sentencia definitiva, o solamente sta, cuando las deficiencias denunciadas se
cometen dentro del juicio oral o en el pronunciamiento de la sentencia, como se desprende con
total claridad de los artculos 372, 373 y 374 del cuerpo procesal penal.
Otro fallo de 10 de mayo de 2006 , dictado por la Corte Suprema en su considerando 5
seala que es dable indicar tambin que, conforme a las peticiones del recurrente, lo pretendido
anulacin del juicio oral y de la sentencia impugnada por esta va, ordenndose la realizacin de
un nuevo debate ante tribunal no inhabilitado, y la exclusin de la prueba ilcita denunciada- no
podr jams poner remedio a la situacin planteada, desde que en el nuevo juicio, encontrndose
firme y ejecutoriado el auto de apertura que no excluy la prueba a que este expediente se refiere,
los sentenciadores debern igualmente ponderarla, pudiendo acaso llegar a la misma decisin,
adquirida que sea, a partir de su mrito, la conviccin que la sustenta.
Al existir problemas como la ilicitud de la prueba presentada en el juicio oral, se hace ms
compleja la interpretacin de la Corte Suprema ya que al proceder el recurso de nulidad, se
presentara toda la prueba ante un nuevo tribunal produciendo el efecto circular debido a que no
se ha eliminado la prueba ilcita que funda el recurso, volviendo al punto de partida con el mismo
problema y ante un nuevo tribunal, por tanto la causa que motiva el recurso de nulidad sigue
intacta. Lo anterior se refleja en la causa Rol 1836-07 que indica en su considerando sexto que
Partiendo de la base de la ilicitud de la prueba inicial, siguiendo la doctrina de los frutos del
rbol envenenado acuada por los fallos de los tribunales Norteamericanos ()
68
por tanto

66
Rieutord, Andrs. El recurso de nulidad en el nuevo proceso penal, editorial jurdica de Chile, 2007.p.17
67
Corte Suprema Rol 1703-06
68
Corte Suprema Rol 1836-07 de 6 de junio de 2007.
28


resuelve acoger el recurso de nulidad en base a la causal del artculo 373 letra a) del C.P.P.
anulando la sentencia y el juicio, para que conozca un tribunal no inhabilitado, sin mencionar la
prueba ilcita que fundaba el acogimiento del recurso.

En otra sentencia del mes siguiente,
69
esta Corte acogi el recurso de nulidad basado en la
causal de la letra a) del artculo 373 ya citado, por quebranto de las garantas constitucionales en
la etapa de investigacin
70
. Se anul la sentencia definitiva y el juicio oral, debindose llevar a
cabo un nuevo juicio por un tribunal no inhabilitado, pero tampoco se hace mencin a lo que
ocurrir con la prueba ilcita incluida en el auto de apertura.

Dentro de la incertidumbre que existe respecto a los efectos del recurso de nulidad
tambin han existido casos donde Cortes de Apelaciones han tenido que resolver respecto de
vicios que se han producido en etapas anteriores al juicio oral y en donde hasta el momento-
han decidido resolver el problema desde su origen , es as como la Corte de Apelaciones de
Arica, en los autos sobre recurso de nulidad
71
, resolvi acogerlo por infraccin al derecho
fundamental a la defensa, y orden, una vez invalidada la sentencia y todo lo obrado en el juicio
oral, remitir los antecedentes al Tribunal de Garanta correspondiente para la preparacin de un
nuevo juicio oral, y por tanto con una nueva audiencia preparatoria.

Por su parte algunos tribunales del J uicio Oral han optado por excluir ellos mismos la
prueba considerada ilcita. La Corte de Apelaciones de Puerto Montt conociendo mediante el
recurso de nulidad una causa en que el tribunal del J uicio Oral de Castro resolva absolver a los
acusados, la Corte indica que acoge el recurso "por haberse acreditado que en el
pronunciamiento de la sentencia se ha hecho una errnea aplicacin del derecho que ha influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo, que ha significado su absolucin y no su condena".
Ms adelante, la resolucin agrega que el nico Juez para establecer la prueba por rendir en el
juicio oral es el Juez de Garanta, de tal modo que el Tribunal Oral no puede desechar la
prueba aceptada en el auto de apertura de juicio oral
72
. Se seala que "habindose inmiscuido
el Tribunal Oral en lo Penal de Castro explcitamente a travs de los considerandos de la
sentencia recurrida, en las facultades del Tribunal de Garanta para determinar la prueba a
rendir en el juicio oral (...), ha incurrido en un vicio que slo puede sanearse a travs de este
recurso de nulidad". Es as como la solucin que daban los tribunales orales hizo que el Fiscal

69
Corte Suprema Rol N 678-07 de 11 de julio de 2007.
70
La negrita es nuestra.
71
Corte de Apelaciones Arica Rol N 113-03 de 9 de octubre de 2003.
72
La negrita es nuestra.
29


Nacional enviase un oficio
73
para todos los Fiscales regionales y adjuntos indicndoles que no es
posible que el tribunal del juicio oral excluya pruebas que son parte del auto de apertura, cita para
el caso la sentencia de la Corte Suprema
74
(...) Que lo relacionado en los dos fundamentos
anteriores sirve de sustento legal para concluir en esta sentencia que el Ministerio Pblico est
perfectamente legitimado por la ley para discutir y defender, en un plano de igualdad con la
defensa, todo cuanto concierna, en lo particular, a sus pretensiones probatorias dentro del juicio
oral, como tambin a que es la audiencia de preparacin del juicio la oportunidad que tienen
las partes para discutir y excluir las pruebas que hubiesen propuesto; las aceptadas deben
ser recibidas en el juicio oral y durante l no es posible discutir ni aceptar nuevas
exclusiones por evidente preclusin de este derecho para las partes y no autorizarlo las
normas que rigen esta etapa procesal.
75
Para el profesor Tavolari la solucin dada por los tribunales orales de excluir las pruebas
que eventualmente seran ilcitas es absolutamente errnea ya que el tribunal de juicio oral carece
de facultades legales para modificar lo resuelto por el J uez de Garanta en el auto de apertura del
juicio oral, en lo que se refiere al mbito probatorio como a las restantes cuestiones que en el
mismo se contienen, tanto porque carece de competencia para entrar al conocimiento de la
materia, cuanto porque no es superior jerrquico de ese juez, calidad que le permitira,
eventualmente, ora ejercer potestad disciplinaria ora, conocer de recursos que se interpusieran en
contra de sus resoluciones
76
.

La Corte Suprema ha sido clara en fallos como el citado, que no es competencia del
tribunal del juicio oral excluir pruebas que estn contempladas dentro del auto de apertura, pero a
la vez es confusa respecto a la potestad que tiene para retrotraer mediante el recurso de nulidad la
causa al estado de la audiencia de preparacin del juicio oral. Prueba de lo anterior son los fallos
ms recientes como el de 12 de noviembre de 2008 pasado en donde el juez de garanta excluy a
peticin de la defensa cierta prueba testimonial y documental ante lo cual, el Ministerio Pblico
interpuso recurso de Apelacin. La Corte de Apelaciones de Puerto Montt requiri al J uzgado de
Garanta la remisin de la carpeta de investigacin del Ministerio Pblico, por estimarlo
estrictamente indispensable para la decisin del asunto y, con el mrito del estudio privado de
esos antecedentes, resolvi acoger la apelacin del ente persecutor. Antes que se resolviera la
apelacin, la defensa dedujo incidente de nulidad para instar por la correccin del procedimiento,

73
Oficio N 285 Sr. Fiscal Nacional del Ministerio Pblico a los Srs. Fiscales Regionales y Adjuntos
de todo el pas.
74
Sentencia de fecha 21 de abril de 2005, recada en recurso de nulidad ingreso N 5869- 2004.
75
Las negritas son nuestras.
76
Boletn del Ministerio Pblico N 14, Marzo de 2003, pg. 158.
30

desde que se ordenaba tener a la vista, fuera de la audiencia pblica, la carpeta de investigacin
fiscal, lo que tornaba la gestin en esencialmente anulable.

Ello le fue rechazado, pero despus de resuelta la apelacin, la defensa promovi un
segundo incidente de nulidad procesal al constatar que la decisin de los Ministros no se bas en
lo expuesto por las partes en la audiencia, sino que en el examen privado de la carpeta de
investigacin judicial.

En el caso recin expuesto la Corte Suprema acoge el recurso de Nulidad y en el
considerando dcimo seala que para concretar adecuadamente el respeto a los derechos aqu
afectados, es preciso que no slo se invalide la sentencia y el juicio oral de la cual es fruto, sino
que ha de retrotraerse la causa al estado de proceder a una nueva vista del recurso de
apelacin deducido por el Ministerio Pblico contra el auto de apertura, tal como lo pidi la
defensa, lo que deber ser materializado por jueces no inhabilitados de la Corte de Apelaciones
respectiva ().

Adems agrega un cambio radical en el criterio antes conocido indicando que () el
efecto propio de toda nulidad es la invalidacin del acto que ha provocado el perjuicio y de
todos aqullos que sean consecuencia necesaria de aqul.

En este sentido, la sola invalidacin de la sentencia y del juicio oral, no son suficientes
para sanear el grave defecto que se aprecia en autos, razn por la cual ha de extenderse el efecto
anulatorio hasta aquel momento en que efectivamente se da inicio a la afectacin esencial de los
derechos del inculpado.

Al respecto valga tener presente que de conformidad a lo dispuesto en los artculos 159 y
160 del Cdigo Procesal, .Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales
atenta contra las posibilidades de actuacin de cualquiera de los intervinientes en el
procedimiento, presumindose de derecho la existencia del perjuicio, cuando la infraccin ha
impedido el pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitucin, o en las dems leyes.

Por su parte, recogiendo el principio general, en el artculo 165 del mismo cuerpo legal
antes citado se establece que la declaracin de nulidad del acto conlleva la de los actos
consecutivos que de l emanen o dependieren. Y an cuando esa norma seala en su inciso
tercero, el impedimento de retrotraer la causa a etapas anteriores, se contempla como
excepcin precisamente los casos en que ello correspondiera de acuerdo a las normas del
recurso de nulidad, agregando en su inciso final, que la solicitud de nulidad constituye
31


Preparacin suficiente del recurso de nulidad, para el caso que el tribunal no resolviere la
cuestin de conformidad a lo solicitado.

El hecho que el artculo 373 del Cdigo Procesal, indique que Proceder la declaracin de
nulidad del juicio oral y de la sentencia, en los casos que seala, y por su parte, que el artculo
374, precise que el juicio y la sentencia sern siempre anulados en los otros casos que esa
disposicin deletrea, no significa necesariamente, que por el recurso de nulidad, la extensin del
hecho que el artculo 373 del Cdigo Procesal, indique que proceder la declaracin de nulidad
del juicio oral y de la sentencia, en los casos que seala, y por su parte, que el artculo 374,
precise que El juicio y la sentencia sern siempre anulados en los otros casos que esa disposicin
deletrea, no significa necesariamente, que por el recurso de nulidad, la extensin del efecto
invalidante pueda llegar temporalmente, slo hasta el juicio oral, porque ello no resulta coherente
con las dems normas del mismo cdigo antes mencionadas y con los principios que orientan los
recursos de nulidad o casacin. Avala este aserto, la disposicin del artculo 386, que ordena a la
Corte, en los casos que ha acogido el recurso, con excepcin de los mencionados en el artculo
385 (que se refieren slo a la nulidad de la sentencia), que determine el estado en que hubiera de
quedar el procedimiento, ordenando la remisin al no inhabilitado que corresponda para la
realizacin de un nuevo juicio oral. Carecera de sentido, ordenar de modo expreso a la Corte
determinar el estado en que hubiere de quedar el procedimiento, cuando se est refiriendo
justamente a los casos en que es necesario invalidar sentencia y juicio oral, si slo pudiese
invalidarse hasta este ltimo.

Otro caso interesante y reciente es el resuelto por nuestro mximo tribunal el 13 de
agosto de 2008
77
en el presente la acusada haba sido defendida por una persona que deca ser
abogado pero en realidad no lo era, uno de los argumentos del recurso de nulidad presentado
luego de la sentencia condenatoria es que en la audiencia preparatoria, se vio impedida de
ejercer las facultades que le concede el artculo 263 del Cdigo Procesal Penal, precisamente por
la falta de idoneidad tcnica de su representante.

La Corte en este fallo reproduce los mismos argumentos que hemos transcrito del caso
antes visto, solo que en vez de dejar la causa para que sea conocido nuevamente el recurso de
apelacin del auto de apertura, en la presente, la decisin va un paso ms atrs por lo que se
retrotrae todo hasta el inicio de la audiencia preparatoria. Claramente en los dos ltimos casos
revisados la Corte ha desconocido toda la argumentacin dada en casos similares donde planteaba
que era imposible retrotraer va recurso de nulidad a un estado anterior al juicio oral pese a la
reforma introducida por la ley 20.074. Queda preguntarse qu ocurrir con el rol unificador de

77
Corte Suprema Rol 3198-08 13 de Agosto de 2008.
32


criterios que quiso darle el legislador a la Corte Suprema, en especial cuando se refiere al recurso
de nulidad.
78
La Corte Suprema, y su Sala Penal en particular, no han adoptado una perspectiva de
tribunal de casacin, orientado a establecer doctrinas jurdicas estables en el tiempo. Las razones
son culturales y de diseo institucional
79
.
Una primera razn cultural es la vocacin de buscar la "justicia material" en el caso
concreto. Especialmente antes de la entrada en vigencia de la reforma procesal penal se pretenda
revisar la decisin de fondo, ms all de la enmienda de algn error de Derecho especfico
cometido por la sentencia recurrida, con lo cual la Sala Penal se transforma prcticamente en un
tribunal de "primera instancia" o desnaturaliza la casacin convirtindola en una "apelacin
disfrazada"; y, adems, la disposicin a abandonar, si es necesario, las tesis que ha sostenido en
fallos anteriores, no a travs de la afirmacin de una tesis nueva -que de ah en adelante se
aplicar consistentemente-, sino mediante la construccin de una interpretacin ad-hoc de la ley,
por esa sola vez.
80
Un ministro de esta Corte afirma que "el espritu dentro de la Corte Suprema
no es tanto sentar ctedra sobre algunos puntos, sino resolver los casos puntuales con el objetivo
de dejar una justicia material en ese caso concreto; eso hace a veces que se incurra en algunas
contradicciones... pero normalmente se trata de respetar cierta lnea. Ms que hacer doctrina los
tribunales tratan de aplicar la justicia material al caso...
81
El diagnstico que hemos expuesto nos obliga a preguntarnos, s, es la bsqueda de la
justicia material para el caso en concreto, la que ha motivado las sentencias de la Corte Suprema
reticentes a aplicar la reforma introducida por la ley 20.074, o existe otra razn que
desconocemos que motivo esta negativa, es de esperar que esta discrecionalidad no se transforme
en arbitrariedad.

78
El artculo 376 del Cdigo Procesal Penal indica al respecto que: cuando el recursos se fundare en la causal
prevista en el artculo 373 letra b), respecto de la materia de derecho objeto del mismo existieren distintas
interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores, corresponder pronunciarse a la
Corte Suprema.
Del mismo modo, si un recurso se fundare en distintas causales y por aplicacin de las reglas contempladas en los
incisos precedentes correspondiere el conocimiento de al menos una de ellas a la Corte Suprema, sta se pronunciar
sobre todas. Lo mismo suceder si se dedujeren distintos recursos de nulidad contra la sentencia y entre las causales
que lo fundaren, hubiere una respecto de la cual correspondiere pronunciarse a la Corte Suprema.
79
Couso Salas, J aime. El Rol Unificador De La Jursiprudencia De La Sala Penal De La Corte Suprema: Anatoma
De Un Fracaso. Rev. derecho (Valdivia), dic. 2007, vol.20, no.2, p.147-172.
80
Cfr. Couso Salas, J aime. El Rol Unificador De La Jursiprudencia De La Sala Penal De La Corte Suprema:
Anatoma De Un Fracaso. Rev. derecho (Valdivia), dic. 2007, vol.20, no.2, p.147-172.
81
Cfr. Couso Salas, J aime. El Rol Unificador De La Jursiprudencia De La Sala Penal De La Corte Suprema:
Anatoma De Un Fracaso. Rev. derecho (Valdivia), dic. 2007, vol.20, no.2, p.147-172.
33



Creemos que el ejercicio de templanza y prudencia que implica la correcta motivacin de
la decisin se encuentra en el lugar ms angular del derecho, ya que lo modela y lo hace
operativo en nuestra sociedad -pretendida cada vez ms plural, tolerante y democrtica- al
imponer los mnimos necesarios que aseguren la convivencia de las personas
82
. En otras palabras:
Lo natural del derecho consiste en estar ntimamente compenetrado con la sociedad, es
decir, estar en el centro de la fsis de sta, ser estructuralmente partcipe de sta. No es el
instrumento coercitivo del soberano o el espacio para vuelos tericos de un doctrinario; puede
tambin serlo, puede convertirse en ello, pero en primer lugar es algo ms y es algo diferente.
Pertenece al ser de una sociedad, y es condicin necesaria para que esta sociedad viva y contine
viviendo como sociedad, para que no se transforme en un conglomerado de hombres en perenne
pugna entre ellos.
83


4. Propuestas para el Recurso de Nulidad

El problema respecto a la causal del recurso de Nulidad del artculo 373 a) del C.P.P. ha
llegado nuevamente al poder legislativo es por ello que actualmente se encuentra en tramitacin
un proyecto de ley que intenta solucionar las complicaciones que se han generado en la
interpretacin del recurso en cuestin.
84


La Corte Suprema respecto de la propuesta legislativa hizo la siguiente observacin: la
actual norma del Cdigo Procesal Penal, resulta clara en cuanto a que el vicio de nulidad puede
producirse en cualquier etapa del procedimiento, pero conforme a la estructura completa del
recurso de nulidad ste est concebido slo para la invalidacin del juicio oral y de la sentencia
recada en l, por lo cual resulta inconveniente, a virtud del fallo de nulidad, retrotraer la
tramitacin a etapas anteriores al juicio mismo, como sera la de preparacin o investigacin, toda
vez que los vicios que se cometan en dichas oportunidades procesales, pueden perfectamente
subsanarse por la va de la nulidad procesal. De tal modo, que aumentar el espacio de
invalidacin resultara ms complejo y adems muy perjudicial para los intervinientes del juicio,

82
Avils M, Luis, Hechos y su Fundamentacin en la sentencia una Garanta Constitucional, Revista de Estudios de
la J usticia. Chile N 4 Ao 2004.p 194

83
Grossi Paolo, Mitologa Jurdica de la Modernidad, Editorial Trotta S.A., Madrid Espaa, 2003, p. 45.
84
Titulo del proyecto Modifica el Cdigo Procesal Penal, en lo relativo al recurso de nulidad, Nmero de Boletn
5592-07 . Se encuentra actualmente cumpliendo con el primer trmite Constitucional.
34


creando una inseguridad que es preferible evitar, por lo cual se estima mantener la norma en los
trminos actualmente establecidos.
85

En efecto, la iniciativa legal propone lo siguiente: Agrguese un nuevo inciso tercero y
final al artculo 386 del Cdigo Procesal Penal, del siguiente tenor:

En el evento que la Corte Suprema acoja un recurso de nulidad por la causal establecida en el
artculo 373 letra a) del presente cuerpo legal, deber indicar cuales son los derechos y/o
garantas constitucionales infringidas, la forma en que se produjo la infraccin, y para el caso
de que sta se haya producido en la etapa de investigacin, deber adems indicar a o las
pruebas que hayan sido obtenidas con infraccin de garantas constitucionales debiendo en este
ltimo caso ordenar retrotraer el procedimiento hasta la audiencia de reparacin de juicio oral,
en la que el Juez de Garanta no inhabilitado deber ordenar la exclusin de dichas pruebas,
resolucin que no ser susceptible de recurso alguno ,dejando a salvo la facultad del Ministerio
Pblico de solicitar el sobreseimiento definitivo conforme a lo dispuesto por el inciso final del
artculo 277.

La frmula antes transcrita, propuesta por este proyecto de ley, fue rechazada,
actualmente esta mocin del senado qued en espera.

Para superar esta dificultad existen diferentes soluciones, una de ellas sera que la Corte
enmendara directamente el auto de apertura o dictara uno nuevo; o bien que se le ordenara al
tribunal de Garanta, que lo dict, que lo modifique en un sentido determinado; por ltimo
podra indicarse la realizacin de un nueva audiencia de preparacin del juicio oral, en la cual, sin
embargo, debe necesariamente excluirse la prueba en cuestin.

A nuestro entender una de las soluciones ms satisfactorias es aquella, en que la misma
sala de la Corte Suprema que conoci del recurso y determin cual es el vicio de nulidad, sea
quien determine directamente la rectificacin del auto de apertura o en su caso cuando sea
indispensable determine que se celebre una nueva audiencia de preparacin del juicio oral ante un
tribunal inhabilitado, esto a nuestro entender permitira evitar el efecto circular al cual hemos
hecho mencin con anterioridad , adems sera econmico desde el punto de vista procesal y
hara ms gil y por lo tanto menos burocrtico el sistema, de lo contrario la causa se remitira a
el tribunal de garanta quien comenzara solo recin a interiorizarse del problema en el caso que
se indique un nuevo tribunal de garanta no inhabilitado- o bien si se lo remite al mismo tribunal

85
Oficio N 1.642/SEC/07, de 18 de diciembre de 2007, el Presidente del H. Senado, en conformidad con lo
dispuesto en los artculos 16 de la ley N 18.918 y 77 de la Constitucin Poltica de la Repblica, ha recabado la
opinin de la Corte Suprema.
35


que realiz el auto de apertura, para que ste modifique el auto de apertura en lo pertinente igual
el proceso es ms extenso, en contraste a que sea la propia Corte Suprema quien detecto el vicio
lo subsane dentro de la resolucin que dicte.
86

Lo que ms se ha verificado en la prctica han sido recursos de nulidad que se presentan
fundados en la infraccin a los derechos o garantas en la obtencin de la prueba, que luego es
incorporada al auto de apertura, pero tambin se ha dado aunque mucho menos- que la
infraccin de los derechos o garantas se ha producido durante el desarrollo de la audiencia
preparatoria por lo que solo se subsanara el vicio de nulidad con la realizacin de una nueva
audiencia preparatoria.




















86
Hernndez, Hctor Para qu est la Corte Suprema, conferencia pronunciada el 24 de agosto de 2007 en el
marco del IX Seminario de Actualidad J urdica Chilena, Universidad de Valparaso. Una versin reducida fue
publicada en el Boletn del Ministerio Pblico, edicin especial No. 32, septiembre 2007, pp. 236-241
36

CONCLUSIONES.

1. La evolucin del recurso de nulidad muestra como este recurso que fue creado en
principio como un verdadero sistema de proteccin poltica del rey frente a la justicia
feudal fue cambiando a lo largo de la historia para llegar a ser conocida como una
herramienta procesal de proteccin del ciudadano frente al poder del Estado.
2. La estructura procesal penal que guiaba al legislador en la redaccin del nuevo Cdigo
cae, cuando en pos de darle agilidad al proceso penal y ms apoyo al ente acusatorio (en
contraposicin a las garantas otorgadas al imputado) decidi restringir el derecho a
recurrir del imputado en la audiencia preparatoria del juicio oral, y en contraste a esta
limitacin se le otorga la posibilidad de interponer el recurso de apelacin solo Ministerio
Pblico. Este desequilibrio hace que el proceso tan puro que se intent plasmar en un
principio se trasforme en ocasiones en un proceso tremendamente injusto.
3. El legislador entrega a la Corte Suprema la competencia para conocer de la causal del
recurso de nulidad del artculo 373 letra a), la razn de esto es que, de todas las causales,
es sta la nica que supone infringir sustancialmente lo establecido por nuestra carta
fundamental. Es por la importancia de ste motivo de nulidad que se entrega al mximo
tribunal la funcin de unificar criterios, para evitar lo que ocurre en la prctica:
jurisprudencias contradictorias que le restan fuerza a los derechos constitucionales, en vez
de reforzar el respeto por ellos.
4. La duda que se ha planteado en algunos tribunales de que no toda infraccin a las
garantas constitucionales es sustancial, ha sido resuelta con cierta facilidad determinando
que slo es sustancial la que influye en lo dispositivo del fallo. De lo contrario una mera
infraccin, que no implique una real afectacin de los derechos podra vulnerar el legtimo
derecho del estado de investigar y castigar a los responsables de un hecho ilcito.
5. El sistema procesal penal vigente hoy constituye una modalidad extrema del rgimen
acusatorio, llamados por algunos adversarial, que tiene como finalidad dar un marco
igualitario de deberes y derechos para los litigantes del proceso penal, frente a un tribunal
que no tiene iniciativa probatoria.
6. Dentro del sistema adversarial es incoherente e incomprensible que se le permita solo al
Ministerio Pblico apelar del auto de apertura del juicio oral, aqu no existe igualdad de
derechos entre los litigantes, quedando en clara desventaja el imputado. Es por esta
asimetra entre las herramientas procesales otorgadas a los litigantes que se modifico el
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artculo 373
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con el fin de que las infracciones sustanciales a los derechos ocurridos en
cualquier etapa del procedimiento o sea se incluye la audiencia preparatoria- puedan
subsanarse mediante el recurso de nulidad, pero en la prctica esto no ha llevado a cabo
en stos trminos debido a la mala tcnica legislativa utilizada para reformar ste artculo,
lo que ha llevado a que la Corte Suprema en general haya rechazado los recurso de
nulidad que se fundan en infracciones a los derechos cometidos antes del juicio, y en
algunos casos, cuando los ha admitido se ha producido el efecto circular. A nuestro
entender el efecto circular se produce cuando se admite el recurso de nulidad fundado en
un vicio anterior al juicio, sin tener la posibilidad de que los efectos del recurso puedan
alcanzar y por tanto erradicar el vicio que origin el recurso.
7. Para que nuestro sistema procesal penal sea coherente es necesario que se le otorgue al
imputado el derecho a reclamar del auto de apertura, ms an cuando exista infraccin de
garantas constitucionales. Creemos que la va ms adecuada ser el recurso
extraordinario de nulidad, (como se ha planteado a raz del nuevo proyecto de ley que
buscan modificar este recurso), debe drsele expresamente la facultad a la Corte Suprema
para que determine el estado en que queda el procedimiento, excluyendo directamente el
vicio en que se funda el recurso de nulidad cuando est contenido en el auto de apertura
del juicio oral.












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Modificacin introducida por la ley 20.074 en noviembre de 2005.