REVOCACIÓN DE LA COSA JUZGADA. NULIDAD DE FALLOS ABSOLUTORIOS.
CAUSALES DE “ERROR JUDICIAL” Y DE “INJUSTICIA”. NATURALEZA DE CRIMEN JUS GENTIUM DEL DELITO INVESTIGADO Y CONSECUENCIAS DERIVADAS DE DICHA ESENCIA.
APLICACIÓN DEL DERECHO DE GENTES EN EL ÁMBITO
INTERNO. EXCLUSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN..
REVOCACIÓN DE LA COSA JUZGADA. NULIDAD DE FALLOS ABSOLUTORIOS.
CAUSALES DE “ERROR JUDICIAL” Y DE “INJUSTICIA”. NATURALEZA DE CRIMEN JUS GENTIUM DEL DELITO INVESTIGADO Y CONSECUENCIAS DERIVADAS DE DICHA ESENCIA.
APLICACIÓN DEL DERECHO DE GENTES EN EL ÁMBITO
INTERNO. EXCLUSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN..
REVOCACIÓN DE LA COSA JUZGADA. NULIDAD DE FALLOS ABSOLUTORIOS.
CAUSALES DE “ERROR JUDICIAL” Y DE “INJUSTICIA”. NATURALEZA DE CRIMEN JUS GENTIUM DEL DELITO INVESTIGADO Y CONSECUENCIAS DERIVADAS DE DICHA ESENCIA.
APLICACIÓN DEL DERECHO DE GENTES EN EL ÁMBITO
INTERNO. EXCLUSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN..
SEGN LEY 24.41) EN CONCURSO REAL CON ART. 293 C.P.. REVOCACIN DE LA COSA JUZGADA. NULIDAD DE FALLOS ABSOLUTORIOS. CAUSALES DE ERROR JUDICIAL Y DE INJUSTICIA. NATURALEZA DE CRIMEN JUS GENTIUM DEL DELITO INVESTIGADO Y CONSECUENCIAS DERIVADAS DE DICHA ESENCIA. APLICACIN DEL DERECHO DE GENTES EN EL MBITO INTERNO. EXCLUSIN DE LA PRESCRIPCIN. LA DESAPARICIN FORZADA DE PERSONAS COMO DELITO JUS GENTIUM. EL MOMENTO EN QUE CESA LA CONDUCTA TIPIFICADA EN EL ART. 146 DEL C.P.. EL BIEN JURDICO PROTEGIDO. ACERCA DE LA APLICACIN DE LA SANCIN QUE LA LEY 24.410 INTRODUJO EN EL ART. 146 DEL C.P.. (Dr. SCHIFFRIN con adhesin del Dr. COMPAIRED). ADHESIN AL VOTO DEL DR. SCHIFFRIN ,SALVO RESPECTO DEL MOMENTO EN QUE EL DELITO DEL ART. 146 DEL C.P., CES DE COMETERSE, EL QUE CORRESPONDE UBICAR TEMPORALMENTE EN EL MOMENTO EN QUE SE TOMA CONOCIMIENTO DE LA VERDADERA IDENTIDAD.(Dr. FLEICHER) La Plata,22 de octubre de 2008.R.S.2 T.94 f*116/185 VISTOS: el expediente n 4758 (n 111 de primera instancia), caratulado: Legajo de Apelacin A., O. s/Pta. inf. art. 139, 146 y 293 C.P. y el expediente n 4953 (n 111/6 de primera instancia) Incidente auto de procesamiento causa n 111 H., J. C., procedentes de la Secretara Especial del Juzgado Federal n 3 de La Plata. Y CONSIDERANDO: EL DOCTOR SCHIFFRIN DIJO:
2 1) Llegan estas actuaciones a la Alzada en virtud del recurso de apelacin interpuesto(causa n 111), por la defensora oficial, en representacin de A., contra las resoluciones del a quo, en las que el juez declar la nulidad de los fallos del fuero ordinario que absolvieron a A. y proces a este ltimo, respectivamente. Asimismo, la defensora, en representacin de J.C. H., interpuso recurso de apelacin (causa 111/6) contra la decisin de juezde procesar al mencionado H.. los dos autos de procesamiento fueron dictados en la misma causa n 111 A., cuyas apelaciones dieron origen a los dos legajos de apelacin n 4758 y 4953, registro de esta Sala. El inicio de la causa n 111 2) El da 5 de febrero de 2003, el Fiscal Flix Crous formul denuncia y, al mismo tiempo, requerimiento de instruccin contra el imputado C. v. W., a quien lo responsabiliz por una gran cantidad de hechos ilcitos cometidos durante la ltima dictadura militar. La denuncia fue realizada ante el fuero federal platense, quedando radicada ante el juez Arnaldo H. Corazza, titular del Juzgado Federal n 3 de esta ciudad. La existencia de esa denuncia dio lugar a la formacin de actuaciones penales y motiv que, el da 12 de agosto de 2003, en su carcter de integrante de la Asociacin Abuelas de Plaza de Mayo, y, ambas por propio derecho (con el patrocinio letrado), se presentasen ante el juez Corazza y le solicitasen que investigara los delitos de privacin ilegal de la libertad, supresin del estado civil e identidad, sustraccin de menor y delitos conexos, de los que resultaban vctimas sus familiares, E.de la C., H. B. y la hija de ambos, que recibi de sus padres el nombre de A. L. y que naci en cautiverio . En el punto IV de dicha presentacin, los solicitantes informaba al juez Corazza que, con la finalidad de localizar e identificar a A. L., la Asociacin de Abuelas de Plazo de Mayo ya haba iniciado una causa en el fuero ordinario platense que llevaba el n 2413/10, caratulada D. M. L.-Sustraccin de menor, que tramit en el Juzgado de Transicin n 3 de La
3 Plata, a cargo de la jueza Martiarena. Las presentantes aclaraban que, all, se investigaba la identidad de la menor falsamente inscripta con el nombre de M. N.A. (la vctima de autos, hoy, M. N. S. N.), creyendo las presentantes que M. N. A. poda tratarse de su nieta y sobrina, A. L.. Esta presentacin condujo al juez Corazza a formar la causa n 7023, en fecha 18 de septiembre de 2003, con el fin de investigar exclusivamente los delitos de sustraccin de menor y supresin de estado civil e identidad de A. L.. Esta causa n 7023 (hoy n 111) qued radicada en la Secretara n 9 del Juzgado Federal n 3 de esta ciudad y se caratul V. W., C. F. s/suposicin de estado civil y falsedad ideolgica de instrumento pblico 3) En esta causa n 7023 (hoy n 111), el da 15 de diciembre de 2003, nuevamente,y, patrocinadas por la doctora, se presentaron, pero, esta vez, promoviendo inhibitoria. Solicitaban al juez Corazza que la causa n 2413/10, que tramitaba, como dijimos, ante el Juzgado de Transicin n 3 de La Plata, sea remitida a su Juzgado para ser acumulada a la causa 7023. Esta solicitud fue compartida por los fiscales federales,. Sin embargo, el planteo de inhibitoria fue declarado abstracto por el juez Corazza, pues, nterin, esa causa 2413/10 fue remitida por la justicia local a la justicia federal (al Juzgado Federal n 3 de esta ciudad), por considerarse que sta ltima era la competente para continuar con la investigacin; de igual forma lo entendi el titular del Juzgado Federal N 3, quien acept la competencia. Esta causa n 2413 D. M. se haba originado como un desprendimiento de la causa n 1222 del ex Juzgado Criminal y Correccional n 9 de La Plata, caratulada A., O. y Otros s/Suposicin de estado civil y Falsedad Ideolgica de documento pblico. Mientras que en este ltimo expediente 1222 se investigaba la responsabilidad de O. A., supuesto padre de M. N. A. (hoy M. N. S. N.), por un posible concurso de delitos derivados de la apropiacin de sta ltima -investigacin que concluy con la absolucin de aqul-, en la primera causa n 2413, desprendida de esta ltima, se investigaba la
4 responsabilidad de M. del L. D. M., supuesta madre de M. N., por el mismo hecho -quien, en primera instancia, fue beneficiada con un sobreseimiento, que, empero, fue revocado por la Cmara de Apelaciones del fuero local-. Slo la causa n 2413 D. M., del fuero ordinario, fue agregada por cuerda a la causa n 7023 (hoy n 111), por as disponerlo el a quo, pero no las actuaciones n 1222 A., tambin del mismo fuero, aunque existen incorporados a la n 2413, numerosa prueba documental (en copias) y copias de los fallos absolutorios en favor de A. emitidos por los jueces de fuero local en esa causa n 1222, elementos a los cuales aludiremos infra (sobre los fallos absolutorios, ver apartado I, considerando 13 y ss, y sobre la prueba, apartado II, punto 6, de este voto). 4) Pues bien, en la causa n 7023 -hoy n 111-, en la que se investigaba cul era la verdadera identidad de M. N. y, eventualmente, la responsabilidad de las personas implicadas en el delito de sustraccin de menor, a la cual se agreg por cuerda la causa n 2413, en la que se investigaba la responsabilidad de M. del L. D. M. en la sustraccin de M. N., el juez Corazza, en fecha 1 de julio de 2005, orden a la Secretara de Inteligencia que se practiquen tareas de inteligencia y vigilancia encubierta ...a fin de determinar fehacientemente el domicilio de residencia de M. N. A. ( causa 7023, hoy 111). Esta medida fue ordenada por el a quo debido al trmite que [haban] tenido los presentes actuado [se refiere sobre todo a la causa n 2413] -en los que en reiteradas ocasiones M. N. A. se [haba] negado a someterse a una extraccin de sangre a los fines de practicarse pericia de ADN-, y sobre la base de que el magistrado tena por presumible que Alonso [se entiende M. N.] intente sustraerse de la actividad jurisdiccin (causa 7023, hoy 111). El juez buscaba con dicha medida obtener muestras alternativas que contengan ADN de M. N. A., a fin de practicarse la correspondiente prueba de compatibilidad gentica, toda vez la negativa de la nombrada a someterse a extraccin de sangre.
5 Una vez que se determin que el domicilio fehaciente de M. N. era el de calle, el juez Corazza, el da 31 de agosto de 2005, libr orden de allanamiento a los fines de secuestrar muestras alternativas de al material hemtico de las cuales sea posible extraer ADN de M. N. A.,; ello, siguiendo en forma detallada el instructivo elaborado por el B.N.D.G.[Banco Nacional de Datos Genticos] del Hospital Durand, encontrndose absolutamente vedada toda posibilidad de tomar las muestras en cuestin de la persona de la nombrada... (causa 7023, hoy 111). El instructivo del B.N.D.G. es un informe que obra agregado a esa causa n 7023 -hoy n 111-, en el que se detalla que la obtencin de demuestras alternativas al material hemtico de las cuales se puede obtener el ADN son hisopado de mucosa bucal, fludos biolgicos: Semen, saliva, flujo vaginal, Hueso, Cartlago, Dientes, Tejidos blandos, Piel, Uas, pelo con bulbo (ADN Nuclear, Cromosoma Y, ADN Mitocondrial), Pelo sin bulbo (ADN Mitocondrial), Orina, Materia Fecal y Objetos Personales (cepillo de dientes, mquina de afeitar, peine). Como producto del allanamiento, realizado el da 1 de septiembre de 2005, se secuestr, de acuerdo con ese instructivo, un cepillo de dientes, respecto del cual la misma M. N. haba manifestado que era suyo (ver copia del acta de procedimiento causa 7023, hoy 111). Este fue el elemento que posibilit realizar el anlisis de ADN, que determin que los seores tienen una Probabilidad de Parentalidad del 99,995 % de haber sido los padres biolgicos del perfil gentico obtenido de la muestra remitida e identificada como Bao ppal M9 cepillo de dientes (causa 7023, hoy 111). 5) Estos resultados periciales fueron recibidos en el Juzgado el da 31 de mayo de 2006, y ese mismo da el juez Corazza dispuso la notificacin de los resultados a M. N.. Solo el 17 de abril de 2007, M. N. se hizo presente en el Juzgado Federal n 3, y solicit, en razn de los resultados de la pericia, que se reconozca su identidad biolgica, es decir, se la reconozca como hija de M. E. C. y de M. C. S. N., manifestando en [ese] acto su deseo de mantener
6 el nombre de M. N. (la causa 7023, hoy 111). Esa solicitud motiv que, el da 9 de agosto, el a quo declarara la nulidad del acta de nacimiento de M. N. A y ordenara la inscripcin en el Registro de la Personas de M. N., como M. N. S. N., hija de M. E. C. y de M. C. S. N., nacida el da 8 de agosto de 1977 (causa 7023, hoy 111). A la vez, en la misma resolucin, el juez dispuso la rectificacin de la partida de nacimiento de I. V. -hija de M. N.-, en cuanto a que el nombre de la madre es M. N. S. N.. Los acontecimientos relatados y vinculados con la identidad de M. N. fueron la razn para que ella misma se presentase nuevamente ante el juez Corazza el da 4 de octubre de 2007 y denunciara los hechos por los que haba pasado, segn sus propias vivencias y de acuerdo con lo que le haba confesado D. M.. El relato de la denuncia ser mejor desarrollarlo al momento de referirnos infra al hecho (ver apartado II, punto 6, considerando 50 de este voto), pero aqu resaltemos que M. N. atribuy responsabilidad al Capitn de Navo, G. (J. C. H.), quien fue el responsable de su entrega a A., y a ste ltimo. Respecto de D. M., se advierte claramente su intencin de favorecerla, alegando circunstancias que podran indicar un posible -pero no analizado en esta causa- desplazamiento de la antijuridicidad de su conducta o de su culpabilidad ( causa 7023, hoy 111), circunstancias que tambin describiremos al abordar su denuncia. 6) La creacin de la Secretara Especial en el Juzgado Federal n 3, que instruye causas vinculadas con la violacin de Derechos Humanos ocurridas durante la ltima dictadura, fue la razn para que las actuaciones n 7023, registro de la Secretaria n 9 de ese Juzgado, se remitiesen por orden del Juez a aquella Secretara, donde se le adjudic un nuevo nmero: 111.. El requerimiento de instruccin, la decisin del a quo y la crtica de la defensa 7) Luego de su radicacin en ese lugar, el primer provedo que el juez Corazza firm fue el que dispona la vista al seor fiscal en los trminos del art. 180 C.P.P.N.. El fiscal federal,, formul requerimiento de instruccin contra O. A. y contra J.
7 C. H. -no contra M. del L. D. M.-, en base, principalmente, a la denuncia realizada por M. N. S. N. y al resultado de la prueba de histocompatibilidad. Sin embargo, respecto de A., era esencial que el fiscal abordase el tema de la revisin de cosa juzgada, pues aqul haba sido absuelto por dos fallos de la justicia ordinaria de La Plata en la arriba mencionada causa n 1222, por el hecho que aqu se investiga, o sea, por la apropiacin de M. N. S. N.. El fallo del juez Juan Carlos Bruni a cargo del Juzgado en lo Criminal y Correccional n 9, del Departamento Judicial de La Plata, de fecha 19 de febrero de 1996, y el de los jueces Horacio D. Piombo, Juan A. De Oliveira y Benjamn R. Sal Llargus (este ltimo, en disidencia) de la Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de La Plata, de fecha 25 de noviembre de 1996, decidieron que no exista prueba para imputar responsabilidad a A. por tal hecho y, por ello, lo absolvieron. El fiscal federal,, consider que no exista cosa juzgada que pudiese emerger de los fallos del fuero ordinario, y construy su fundamento apelando al criterio sostenido por la Corte Interamericana de Derechos humanos en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006, en base al cual ese Tribunal estim que era posible revocar la cosa juzgada si aparecen nuevos hechos o pruebas que puedan permitir la determinacin de los responsables de violaciones a los derechos humanos, y ms an, de los responsables de crmenes de lesa humanidad, pueden ser reabiertas las investigaciones, incluso si existe una sentencia absolutoria en calidad de cosa juzgada, puesto que las exigencias de la justicia, los derechos de las vctimas y la letra y el espritu de la Convencin Americana desplaza la proteccin del ne bis in idem . Como en esta causa n 111 se haba incorporado una prueba central y dirimente, el anlisis de ADN, que permita tener por acreditada la real identidad de M. N. S. N., y como esta ltima haba aportado datos acerca del hecho del que result vctima, el fallo absolutorio de los jueces provinciales no poda
8 ser obstculo, dijo el fiscal, para que se investigasen las responsabilidades por los delitos de lesa humanidad cometidos en perjuicio de M. N., toda vez que ello es una obligacin del Estado argentino y que, de no cumplirse, podra hacerlo incurrir en responsabilidad internacional. 8) Ante tal requisitoria, el juez Corazza dispuso la nulidad de esos fallos absolutorios y proces a A. y dispuso su prisin preventiva por considerarlo prima facie partcipe necesario en los delitos de sustitucin de identidad, sustraccin, retencin y ocultamiento de menor de diez aos y falsedad ideolgica de instrumento pblico, previstos y reprimidos en los artculos 54, 139 inciso 2, 146 y 293 del Cdigo Penal (art. 306, 312 y conc. del C.P.P.N.). Tal decisin del juez Corazza fue emitida en dos resoluciones distintas, una, de fecha 9 de octubre de 2007, en la que abord lo relativo a la cosa juzgada, y, la otra, del da 25 de octubre de 2007, que constituye el auto de procesamiento. Luego el juez Manuel Humberto Blanco, en su carcter de juez subrogante, decret el procesamiento de J. C. H. y dispuso su prisin preventiva, por considerarlo prima facie couator penalmente responsable de los delitos de sustitucin de identidad y sustraccin, retencin y ocultamiento de menor de diez aos, previsto y reprimidos en los artculos 54, 139 ins. 2 y 146 del Cdigo Penal.(Arts., 306, 312 del C.P.P.N.) -.. causa 111/6- 9) Contra estas decisiones del juez Corazza y Blanco, pues, se alza la defensora oficial esgrimiendo agravios por separado. Dado que el tema a decidir est constituido por dos objetos que tienen un orden lgico bien definidos, analizaremos, en un primer apartado, lo atinente la revocacin de la cosa juzgada y los agravios esgrimidos por la defensa y, luego, en otro, lo referente al procesamiento de A. y H. y los agravios respectivos. I. REVOCACIN DE LA COSA JUZGADA, AGRAVIOS Y SU TRATAMIENTO 10) En la primera de esas resoluciones, o sea, en la de fecha 9 de octubre de 2007, el juez Corazza analiz las decisiones de la justicia ordinaria por las que se absolvi a A., declarndolas
9 nulas y revocando la cosa juzgada por presentarse las causales de error judicial y de injusticia. La primera causal, es decir, la de error judicial, se daba, a criterio del magistrado, porque los jueces del fuero ordinario haban considerado que no poda producirse una prueba que era y es la esencial para determinar la existencia o no de materialidad ilcita y de culpabilidad, medio probatorio que luego se aplic y dio el resultado ya conocido (fs. 359). Desech el juez Corazza las explicaciones del juez de primera instancia del fuero ordinario, doctor Bruni, relativas a la imposibilidad de producir esta prueba, haciendo notar que tales afirmaciones no eran verdaderas, ya que surge de autos [que] ha sido posible lograr la extraccin de muestras de ADN de quien fuera registrada como N. A. . Ello es as, explic el juez federal, porque, a travs de un allanamiento ordenado por l mismo en el ao 2005, se pudieron efectivamente secuestrar muestras, de las cuales fue posible extraer el ADN de M. N. (A.), que posibilit realizar el anlisis que determin que ella es hija de M. E. I. C. de S. N. y de M. C. S. N.. Respecto de la segunda de las causales (injusticia), el a quo la consider tambin presente, y explicaba dicha causal a travs de la cita del autor A. G. Dominguez.: [este supuesto] se verifica cuando el auto atacado cumple con todos los recaudos formales y sustanciales, no obstante lo cual su aplicacin genera una situacin objetiva de extrema injusticia. Finaliz el titular del Juzgado Federal n 3 de esta ciudad haciendo referencia a que el delito aqu investigado es un crimen de lesa humanidad y, por lo tanto, imprescriptible, tratando de utilizar estas categoras, entiendo, para reforzar valorativamente su conclusin sobre la invalidez de los fallos de la justicia ordinaria por las dos causales aludidas, y para poner de relieve la obligacin internacional del Estado argentino relativa a no dejar impune este tipo de hechos. 11) En primer lugar, la defensora se agravia de que A. ya fue juzgado por la Cmara en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de La Plata
10 con fecha 18 de abril de 1996, tribunal que confirm la absolucin de A. que haba pronunciado el juez Bruni en la causa 1222. La defensa acenta que ni el fiscal de la causa 1222 ni las querellas all presentadas interpusieron los recursos previstos en el cdigo de rito. La defensa sostiene consecuentemente que no resulta jurdicamente vlida esta nueva persecucin penal. Recalca que en nuestro derecho procesal federal no existe posibilidad de articular accin de nulidad por cosa juzgada rrita o bien de realizar accin de revisin en causas penales concluidas en perjuicio de la situacin procesal del imputado, recordando que el art. 479 del C.P.P.N. establece que el recurso de revisin proceder, en todo tiempo y a favor del condenado, contra las sentencias firmes.... Recuerda que el art. 7 de la Constitucin Nacional expresa que Los actos pblicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las dems.... Dice que el instituto utilizado por el a quo para resolver y reabrir el proceso penal en disfavor de A. no se encuentra previsto en nuestro ordenamiento jurdico, por lo que considera que debe revocarse el auto y declararse su nulidad. Entiende que las elaboraciones doctrinales aplicadas a los procesos no pueden bajo ningn concepto soslayar los principios constitucionales y supranacionales, an cuando los delitos que se pretenden investigar y penar sean extremadamente graves. Tambin expresa que la seguridad jurdica y el lmite al poder punitivo y de persecucin del Estado de Derecho se encuentran en juego. Segn la defensa una sentencia puede resultar o no plausible, puede herir las ms ntimas convicciones, puede devenir injusta ante la evolucin del derecho de gentes o simplemente del derecho especial aplicable al caso, pero los conflictos judiciales no pueden permanecer eternamente abiertos sujetos al cambio de postura jurisprudencial y/o doctrinaria; ningn Estado de Derecho puede soportarlo sin comprometer su responsabilidad interna e internacional.
11 Expresa que, de ah, la doctrina de la cosa juzgada rrita, que reconoce su origen en el derecho romano, tenga una interpretacin que fue y es de carcter restrictiva en el derecho privado primigeniamente y en el derecho pblico en la actualidad. Acenta que el instituto se encuentra regulado en las leyes procesales civiles y que las corrientes doctrinarias son unnimes en atribuir carcter excepcional a la accin de nulidad contra una sentencia con el statuts de cosa juzgada. En todos los casos, reitera, se refieren a la aplicacin del instituto en el derecho privado. Expresa que el a quo al fundar su conclusin de que en el caso concurren las causales de error judicial e injusticia lo hizo sobre la base de casos y normas del derecho procesal civil, cuya aplicacin analgica en el derecho penal se encuentra restringido por los derechos y garantas del debido proceso penal y la defensa en juicio que poseen jerarqua constitucional. Cita en su apoyo los votos de los ministros Argibay y Fayt, en el reciente caso Riveros, Santiago Omar s/Recurso extraordinario, para luego sealar que la garanta de la cosa juzgada se infiere del Prembulo de nuestra Carta Magna y est expresamente incorporada desde la reforma constitucional de 1994 destacando el art. 8 inciso 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y el art. 14 inc. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. En un captulo titulado non bis in idem, la defensora expresa que el a quo, con su decisin, ha violado dicho principio, con jerarqua constitucional (art. 8.4 CADH, 14.7 PDCyP; y menciona tambin al art. 1 CPPN). Expresa que la garanta derivada de dicho principio reconoce fuente inmediata en la Quinta Enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica. Segn la defensa, ella protege a los individuos contra la doble puesta en riesgo (to be twice put in jeopardy) de estar sujeto a un proceso penal por la misma ofensa (same offence), conclusin que apoya en los precedentes de la Corte Suprema
12 registrado de Fallos, 299:221 y el dictamen del seor procurado general de Fallos, 298:736. Tengamos presente que esta ltima cita de Fallos que realiza la defensora, corresponde a la decisin emitida por el Alto Tribunal en el caso Mara Estela Martnez de Pern, de fecha 22 de septiembre de 1977. Asimismo, la defensora hizo referencia al caso Almonacid de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que determina los casos en que la garanta del ne bis in idem no juega, que no se dan en autos. Finaliza considerando que, de haber sido factible la revisin del proceso penal, la misma resulta de competencia absoluta de la justicia provincial, ya sea en su Cmara de Casacin o ante la propia Suprema Corte de Justicia, quienes resultan las nicas legitimadas para efectuar el control de constitucionalidad de los fallos emanados de sus tribunales inferiores, nunca la justicia federal (fs. 454 vta.). Concluye en que la decisin del a quo relativa a declarar la nulidad del fallo de la justicia ordinaria que absolvi a A., es nula de nulidad absoluta, y, por ello, debe revocarse. 12) Por su lado, en la Alzada, A. design un nuevo representante, ., quien se limit a mantener el recurso de apelacin y, en la oportunidad brindada por el art. 454 C.P.P.N., no mejor los fundamentos que haba expuesto la defensora oficial. Esta oportunidad procesal, empero, s fue aprovechada por la Asociacin Abuelas de Plaza de Mayo, cuyo representante legal,, present el escrito en el que argumenta en favor de la decisin del magistrado relativa a la anulacin de los fallos del fuero ordinario, esgrimiendo las razones que, a su juicio, deben llevar a este tribunal a confirmar esa decisin. seala que Hitters, Chiovenda y Bidart Campos estn a favor de la revisin de la cosa juzgada y que sta ha sido materia de creacin pretoriana por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, como se puede apreciar en el artculo de Andrs Gil Domnguez en la publicacin de la Revista La Ley del 7 de marzo de 2006 La accin de nulidad por Cosa Juzgada Irrita .
13 Remarca que si las causales de revisin de la cosa juzgada, que el propio Domnguez indica en su artculo, son aplicables en el mbito civil, en donde la verdad es un elemento respecto del cual las partes pueden disponer, con ms razn, son aplicables en la esfera penal, en donde se tiende a desentraar la verdad absoluta. Cita en su favor un fallo de la Sala I Ad Hoc de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, en causa n 39816 -AMIA- Galeano, Juan Jos y Otros s/Delito de Accin Pblica, con fecha 29 de junio de 2007, que, segn seala ., revoc un sobreseimiento pasado en autoridad de cosa juzgada, utilizando las categoras enunciadas por Gil Domnguez. Resalta que la sentencia absolutoria fue dictada sin habrsele practicado a N. S. N. los anlisis ADN, a pesar de que existan los recursos apropiados. Dice que la medida estaba contenida dentro de las facultades del juez quien en definitiva no obr diligentemente para llevarla a cabo. Expresa que la falta de produccin de tal prueba no se correspondi con la proteccin del inters superior de N. S. N., que por ese entonces era menor de edad. En un captulo que titula Vicios de la voluntad, . destaca la situacin de violencia a la que M. era sometida, y resalta que fue obligada a contraer matrimonio en el Paraguay, cuando se hallaban [ella y A.] prfugos de la justicia teniendo la edad de 16 aos y de esta forma conseguir la emancipacin y evitar ser extraditada para realizar la pericia de ADN. Como Hecho nuevo,seala que en el ao 2006, se llev a cabo el anlisis de ADN, que determin que M. N. es hija de M. C. S. N. y M. E. C., ambos desaparecidos durante la ltima dictadura militar. Este hecho, para el letrado, da un giro copernicano a esta causa al cambiar sustancialmente la plataforma fctica, y convirtiendo ya, a la sentencia absolutoria, en insoportablemente injusta y solamente por este hecho trascendental la sentencia absolutoria merece ser descalificada en su autoridad de cosa juzgada.... Refuerza su argumentacin, apelando al fallo de
14 la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Riveros, Santiago Omar s/Recurso extraordinario (cons. 36 y 37), en el que el Alto Tribunal declar admisible la posibilidad de revisin de la cosa juzgada en materia penal, y tambin a la decisin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Almonacid, en la que dicho Tribunal sostuvo que pueden ser reabiertas las investigaciones, incluso si existe una sentencia absolutoria en calidad de cosa juzgada, puesto que las exigencias de la justicia, los derechos de las vctimas y la letra y el espritu de la Convencin Americana desplaza la proteccin del ne bis in idem Sostiene que es el fuero federal el competente para juzgar esta clase de delitos y que es un derecho de las vctimas asegurado por los organismos internacionales de derechos humanos la obtencin de la verdad real de lo ocurrido, como as tambin de la justicia. Consideraciones sobre la revocacin de la cosa juzgada 13) El a quo (al igual que el fiscal e, inclusive, el representante de la Asociacin Abuelas de Plaza de Mayo) ha edificado la justificacin de su temperamento en la circunstancia de que surgi una prueba nueva, el examen de histocompatibilidad, que, ahora, demuestra con certeza que M. N. no es hija de A., y que este hecho novedoso, ausente durante el proceso judicial en el fuero ordinario, posee entidad para revocar la cosa juzgada, presentndose las causales de error judicial e injusticia. Comparto la decisin del juez de declarar la nulidad de los fallos de la justicia ordinaria que absolvieron a A. por los delitos que aqu se lo est investigando y de no reconocer valor a la cosa juzgada. Las causales de injusticia y error judicial, sin dudas, estn presentes, y estaran dadas las condiciones para hacer aplicacin del criterio sostenido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Almonacid, que cita el fiscal federal y el representante de la Asociacin Abuelas de Plaza de Mayo como aplicable al presente caso, relativo a que: [esa] Corte considera que si aparecen nuevos hechos o prueba que puedan permitir la
15 determinacin de los responsables de crmenes de lesa humanidad, pueden ser reabiertas las investigaciones, incluso si existe una sentencia absolutoria en calidad de cosa juzgada, puesto que las exigencias de la justicia, los derechos de las vctimas y la letra y espritu de la Convencin Americana desplaza la proteccin del ne bis in idem (prrafo 154). Pero, adems, existe otra razn, a mi juicio, para que, en este caso, se arribe a tal conclusin y es el hecho que el proceso llevado adelante en el fuero ordinario fue objeto de un concurso de delitos que ha rendido su beneficio. El juez de primera instancia, doctor Bruni, para absolver a A. analiz la prueba testimonial y la documental, y estim que de la misma no surga la certeza necesaria para condenarlo. Respecto de la testimonial, consider que los testigos slo pudieron sealar que no haban visto embarazada a la seora D. M., supuesta madre de M. N., pero tal prueba, para el juez, a lo sumo, poda indicar que sta ltima no era hija de la primera; no era suficiente para tener por acreditado directamente el hecho de la sustraccin y el resto de los delitos imputados a A.. En cuanto al anlisis de la prueba documental, otorg plena validez al certificado de nacimiento confeccionado en el Registro de las Personas, en el cual, con base en el certificado mdico, el oficial pblico dejaba asentado que O. A. y M. d. L. D. M.eran los padres biolgicos de M. N.. Convine transcribir la parte pertinente de las consideraciones del juez Bruni sobre este punto: En efecto, la partida de nacimiento, que en fotocopia luce, constituye un instrumento pblico en los trminos del art. 979 del C. Civil. Como tal, hace plena f de los hechos o actos que la misma trasunta 8arts. 993 y sgtes. del C.C.). la investigacin realizada, en orden a la insercin en ella de declaraciones falsas -en este caso el nacimiento de M. N. A.-, no han logrado a mi juicio, mellar la fuerza convictiva de la misma. Base de dicho instrumento, y en consecuencia, objeto principal de aquella, lo ha sido, indudablemente, el certificado de nacimiento expedido. El profesional mencionado, da cuenta en el mismo, haber asistido el parto de M. N. A., el da 8 de agosto de 1977, siendo las 16:50 hs., en el domicilio. presta declaracin testimonial en esta causa, en dos oportunidades. En ambas relata
16 pormenorizadamente, los motivos y circunstancias en que se produjo su intervencin profesional. En las audiencias respectivas fue amplio y profusamente interrogado respecto al alumbramiento producido, sin que sus dichos hubieren sido desacreditados en el curso de este proceso, por probanza alguna. Es ms, ratificando su presencia en dicho lugar, tambin presta declaracin testimonial, su ocasional acompaante,, quien confirma los motivos de aquella... En conclusin nada ni nadie ha logrado desmerecer los dichos dey en consecuencia, desvirtuar la validez intrnseca de aquel certificado y de la partida de nacimiento a la que da origen. A tenor de lo expuesto y en virtud de lo establecido por el art. 256 del C.P.P., dicho instrumento pblico hace plena prueba de las constancias en l insertas( causa n 2413 D. M., M. de L., que corre agregada a esta causa penal). En la Cmara de Apelaciones del fuero ordinario, luego de que el doctor Benjamn R. Sal Llargus votara por condenar a A. por la comisin de los delitos imputados, el doctor Juan A. Oliveira emiti su voto por la absolucin, al cual posteriormente adhiri el doctor Horacio D. Piombo. Al igual que el juez Bruni, el doctor Oliveira coincidi en que no exista prueba que acreditase directamente los hechos por los cuales se acusaba a A., valindose de la prueba documental y testimonial existente en la causa para fundar su opinin relativa a que A. deba ser absuelto: Base de la absolucin del acusado... se encuentra en que no ha podido conmoverse legalmente la validez de las partidas de nacimiento, as como del certificado mdico que acredita el nacimiento de la hija del acusado por medio de la cual se indica que en fecha 16 de Agosto de 1976 se inscribi en el Registro Civil o de Las Personas de la ciudad de la Plata, el nacimiento de una menor del sexo femenino, que ocurriera en fecha 8 de dicho mes y ao, que fue anotada con el nombre de M. N., siendo sus padres el acusado O. A. y su madre M. del L. D. M., considerndose que el nacimiento fue constatado por el mdico. En efecto, tal documento -la partida de nacimiento- que fuera confeccionado por las autoridades correspondientes (arts. 1, 2, 3, 4, 10, 1, 20, 22, 27 con los formalidades que indica el art. 32) y por el obligado a solicitar la inscripcin, segn el art. 30 inc. 1 sobre la base del certificado del mdico o de los obstetras (art. 31, todos del D/L 8204 ratificado por la ley 16418 nacional); y el art. 90 y ste ltimo con las formalidades que requieren los arts. 91 y 93 del decreto 1360, reglamentario de la ley 7842 Orgnica
17 del Registro de las Personas de la Provincia de Bs. As., los que de conformidad al art. 24 del D/L Nacional 8204 y art. 979 y 993 y stes. del Cdigo Civil, hacen plena fe de sus afirmaciones mientras no se acredite lo contrario por los mecanismos que permite la ley. Participo con la afirmacin del juez de grado de que la investigacin tendiente a determinar la veracidad o falsedad de dicho instrumento, la misma encuentra plena confirmacin de su veracidad en los testimonios: del mdico que consta haber asistido - por el documento y sus testimonios-, sealando, que el mismo asisti en el parto, en la fecha indicada y en hora aproximada a las 16:50, a la seora D. M. y en el domicilio de sta,en forma ocasional, por cuanto concurri a recibir una donacin de parte del acusado en compaa de dos personas, y la circunstancia de adems de no ser mdico, que la asistiera con anterioridad a la emergencia, su especialidad -no obstante el poco tiempo que llevaba de recibido- era mdico clnico y no partero u obstetra, no teniendo tampoco experiencia en pediatra, por lo que aconsej el reconocimiento mdico tanto de la paciente como de la criatura por los respectivos especialistas. Que ello se encuentra corroborado en cuanto a la fecha de nacimiento por la atencin peditrica por parte del Dr., afirm haber asistido a una criatura recin nacida, -sealando que la caracterstica de tal afirmacin eran el color rojo del cuerpo, propia de los recin nacidos, y el hecho de que an tena el cordn umbilical- en el lugar y fecha indicado por el Dr., y continu hacindolo hasta el ao 1986, agregando las fichas de seguimiento de la misma (obrando fotocopia de las mismas). ...A su vez, la persona indicada por el Dr. confirma en su declaracin en plenario que a la fecha y hora indicada por el citado galeno, concurri y a los fines indicados en su carcter de miembro de una cooperadora, juntamente con el secretario de dicha cooperadora, y el mencionado mdico en carcter de tesorero de dicha institucin, al domicilio del acusado A. a retirar una donacin de parte de este ltimo, lugar en el que el Dr. debi atender un parto de la duea de casa; que en tal oportunidad escuch un barullo sin saber qu pasaba, y luego le fue informado ese mismo da que la seora de A. haba tenido un nena... (Voto del juez Oliveira, causa 2413). Asimismo, el magistrado se apoy en el art. 65 del Cdigo Civil, que establece que se tendr por reconocido el embarazo de la madre, por la simple declaracin de ella o del marido, para presumir que
18 la seora D. M. estuvo embarazada. Se advierte entonces que, el juez Oliveira reconoci pleno valor a la partida de nacimiento, a los dichos de la pareja A. y a las testimoniales que se insertaron en el plan ideado para conseguir una sentencia favorable. 14) Como vemos, el anlisis de ADN lo que realmente demostr procesalmente fue que los jueces del fuero ordinario dictaron la absolucin de A., incurriendo en el error producido por un concurso de delitos, desplegado durante el trmite del proceso penal por los propios imputados y por testigos, hechos ilcitos que consistieron en la falsificacin de la partida de nacimiento (al menos, ideolgicamente) (292 y/o 293 C.P.), en el uso de este documento en el proceso penal (art. 296) y en las declaraciones testimoniales falsas (art. 275 C.P.). Tanto en primera instancia como en la Cmara, la partida de nacimiento y esas declaraciones fueron decisivas para crear en los magistrados la conviccin acerca de la falta de prueba para responsabilizar al mencionado A.. Aqu no cabe abundar sobre los detalles de esa maniobra delictiva, los que sern tratados con detenimiento al analizar el hecho (ver apartado II, punto 6). Slo importa destacar que ha habido, entonces, un claro concurso de delitos que ha rendido su beneficio y una terminante violacin del debido proceso legal que impide reconocer efectos a la cosa juzgada. Esta es la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que ensea que la inmutabilidad de la decisin judicial requiere la existencia de un trmite anterior contradictorio en el que se hayan respetado substancialmente las exigencias de la garanta de la defensa en juicio (Fallos: 255:162; 256:398; 258:220, entre otros) y que aclara que la admisin de la cosa juzgada genrica no significa que su reconocimiento no pueda condicionarse a la inexistencia de dolo en la causa en que se expidi la sentencia y que esta posibilidad... es asimismo valedera para desconocer eficacia final a la sentencia dictada en un juicio donde incurri en estafa procesal (Fallos: 254:320; 278:85, considerando 18). Esta doctrina es sobre la
19 cual algunos de los ministros edificaron sus votos en el pronunciamiento de Fallos: 298:736, Mara Estela Martnez de Pern, citado en los agravios por la defensa, en la que se investigaba a la ex Presidente de la Nacin, por la posible comisin de libramiento de un cheque, pronunciamiento del Alto Tribunal que decidi revocar la decisin de la Alzada de la Capital Federal que haba decidido hacer lugar a la excepcin de cosa juzgada en favor de aqulla. En conclusin, la absolucin dictada en este contexto por los jueces del fuero ordinario carece de valor, y el fallo absolutorio no hace cosa juzgada, por ser el fruto de un concurso delictivo. 15) Respecto del agravio esgrimido por la defensa referente a que la justicia federal no es la competente para decidir esta causa, corresponde tambin su rechazo. El fundamento de esta conclusin se apoya en lo prescripto por la ley 48 y en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que atribuye a la justicia federal el juzgamiento de los hechos cometidos por los funcionarios del ltimo gobierno militar. Por qu corresponde atribuir responsabilidad por el presente caso al ltimo gobierno militar? La respuesta surge de analizar el contexto en que se cometi el hecho que nos ocupa. El presente caso de apropiacin de hijos de padres supuestamente subversivos resulta slo uno de los tantos que caracterizaron el perodo de la dictadura militar. En efecto, dentro del plan criminal del ltimo gobierno militar, tambin fue una prctica sistemtica la desaparicin de los hijos de los supuestos subversivos. Estos, en su mayora, eran jvenes, varones y mujeres, de entre 20 y 30 aos, que se encontraban en edad de procrear, circunstancia que, por s sola, haca presumir que los mximos responsables de las juntas, desde el inicio, haban previsto y regulado el destino que se les daran a aquellos nios que, o bien quedaban desamparados luego del secuestro de sus padres, o bien nacan durante el cautiverio de sus madres. Sin embargo, en la causa 13/84, la Cmara Nacional Criminal y Correccional Federal requiri un poco ms que esa suposicin, pues consider que no
20 exista prueba que acreditase que esa prctica integr tambin el plan criminal (Fallos, 309:292); consideracin que fue uno de los puntos de la sentencia pasibles de las ms serias crticas (Marcelo SANCINETTI-Marcelo FERRANTE, El derecho penal en la proteccin de los derechos humanos, Hammurabi, 1999, pg. 169). Empero, las investigaciones posteriores a la restauracin del gobierno constitucional corroboran aquella presuncin y demuestran definitivamente que el plan criminal de la dictadura abarc la desaparicin de nios. Alarma, por ejemplo, el hecho de que se hayan conocido que existiesen rdenes secretas antisubersivas, dictada por el entonces Jefe del Estado Mayor del Ejrcito, General Viola, el 17 de diciembre de 1976, que contemplaban la manera en que deban actuar los encargados de las operaciones de seguridad respecto de la detencin de jefes, hombres, mujeres y nios, y que especficamente existiese un documento titulado Instrucciones sobre el procedimiento a seguir con menores de edad hijos de dirigentes polticos o gremiales cuando sus progenitores se encuentran detenidos o desaparecidos, proveniente del Ministerio del Interior, de abril 1977, documento que no fue ubicado y que se presume que fue destruido (ver SANCINETTI-FERRANTE, op. cit., pg. 102/103 y 169). 16) Las posteriores investigaciones realizadas, entre otros organismos, por la CONADEP (Nunca ms, Eudeba, 2006, pg. 303 y ss, 7. edicin) y las judiciales llevadas adelante por la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal tambin apoyan este razonamiento, relativo a que la desaparicin de los nios era una prctica prevista y regulada por los usurpadores del poder durante el perodo 1976-1983. Cabe citar, por ejemplo, el fallo de los por entonces integrantes de la Sala I, Dres. Vigliani y Riva Aramayo, de la nombrada Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, en la causa n 30.312, caratulada VIDELA, Jorge Rafael s/prisin preventiva, en fecha 9 de septiembre de 1999, quienes tuvieron que decidir acerca de la
21 vinculacin del imputado con la sustraccin de algunos menores durante la ltima dictadura militar. En tal anlisis, los jueces desecharon la vaga alegacin de la defensa de Videla de su ajenidad respecto de esos casos de secuestro, y fundamentaron su opinin sobre la base de numerosos testimonios citados por el Juez Marquevich, pero especialmente por las declaraciones del Teniente de Fragata (RE) Jorge Eduardo Noguer y de Emilio Fermn Mignone, quienes haban referido: que la sustraccin de los menores formaba parte de la actividad ilegal diseada por la Jefatura del ejrcito para suprimir en su mbito de actuacin a quienes consideraba integrantes o colaboradores de las fuerzas guerrilleras o disidentes polticos con el rgimen de facto, y de esta manera evitar que los menores crecieran en hogares en los cuales se les inculcara el odio hacia las instituciones militares. 17) Esos datos que indican que el plan criminal de la dictadura se extendi a los hijos de los supuestos guerrilleros o subversivos, se confirman con la prueba de mayor relevancia, a mi juicio, que existe sobre esta materia, constituida por el valioso trabajo, de pblico y notorio, realizado por la Asociacin Abuelas de Plaza de Mayo, que prueba, no slo el carcter sistemtico de la desaparicin de nios, al que recin aludimos, sino tambin su aberrante carcter generalizado. As lo demuestra la recuperacin de casi 90 nietos que, durante su precoz niez, fueron estirpados de sus races familiares, sobre todo en los primeros aos del golpe militar, para ser posteriormente entregados a personas desconocidas con nimos de retenerlos como hijos propios. La cifra indicada resulta menos del 20 % de la totalidad de los nios desaparecidos, respecto de los cuales, hoy, sigue sin conocerse su destino. 18) Este contexto que determina la responsabilidad del gobierno militar en la planificacin de la sustraccin de menores de edad, se confirma en esta causa con los dichos categricos de la propia M. N. S. N. que vincula al Capitn de Navo J. C. H., como el responsable de su entrega a A..
22 En tales condiciones, resulta evidente que la justicia local no tiene competencia para juzgar delitos que fueron diagramados por funcionarios pblicos del ltimo gobierno militar, pues es la propia ley 48, en su art. 3, inc. 3, que atribuye el juzgamiento de esos casos al fuero de excepcin, al estipular que le corresponde el conocimiento de los crmenes cometidos en el territorio de las Provincias en violacin de las leyes nacionales, como son todos aquellos que obstruyan o corrompan el buen servicio de sus empleados. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin as tambin lo ha entendido en numerosos casos, en los que debi decidir si corresponda al fuero local o al de excepcin el entendimiento de delitos enmarcados en el plan sistemticos de terrorismo de estado cometidos por funcionarios del ltimo gobierno militar, atribuyendo el juzgamiento de esos casos a la justicia federal, con apoyo en aquella normativa (Fallos, 310:94,1011,2331,2476; 311:67 y sus citas, entre otros). II. PROCESAMIENTO DE A., H., AGRAVIOS Y SU TRATAMIENTO Antes de pasar a analizar el hecho y los agravios de la defensora, conviene realizar una breve alusin a la naturaleza de crimen jus gentium del delito investigado y a las consecuencias derivadas de dicha esencia, como tambin lo hicimos en la causa 3574 Incidente de apelacin de Bergs de fecha 22 de abril de 2008 (1). Luego, s, con un panorama acerca del campo en que se ubica este hecho, trataremos de brindar un relato acerca de cmo se produjo la apropiacin de M. N. y los agravios de la defensa. 1. El derecho de gentes 19) Pues bien, el hecho que aqu se investiga, insertado en ese contexto criminal, presenta las notas aberrantes que lo elevan a la categora de delito contra el derecho de gentes, constituyendo un supuesto de desaparicin forzada de personas, a cuya persecucin y castigo se encuentra obligado nuestro pas. En la exposicin de los fundamentos que me
23 conducen a sostener esa conclusin es necesario comenzar diciendo qu es el derecho de gentes. La respuesta a este interrogante la trat de exponer en mi voto in re expte. n 9275 "Schwammberger, Josef s/Extradicin, del 30 de agosto de 1989 (2), que he reproducido en algunos recientes pronunciamientos (ver mi voto in re von Wernich, del da 7 de marzo de 2006 (3)y Dupuy, de fecha, 27 de septiembre de 2007),(4) y que conviene tambin aqu repetir. All, he tratado de expresar qu es el derecho de gentes mediante una perfrasis que reproduzco, del famoso pasaje de CICERN (Repblica, etc.) referido al jus naturae, pero que, a mi entender, corresponde mejor a la definicin del Digesto sobre el derecho de gentes (ius gentium id est quod vere naturalis ratio inter omnes homines constituit, Instituta de Justiniano L. I, Ttulo II, parg. 1). El derecho de gentes contiene al derecho natural, entendido como el conjunto de modos elementales de las relaciones de sobrevivencia, solidaridad y sancin que parten del comportamiento ya observables en los animales superiores (ius naturale quod naturae omne animalia docuit, Instituta de Justiniano L. I T. II Pr. y Digesto L. I, Titulo I, punto 1 parg. 3 - Carl SAGAN en un importante ensayo encara este tema). Desde luego, sabemos que el criterio jurdico ms corriente se siente por lo menos muy incmodo cuando se ve obligado, en virtud de la referencia que el art. 118 de la C.N. hace al derecho de gentes en materia penal, al abordar tal temtica. Esta incomodidad, o inclusive, total rechazo, proviene de ver al derecho de gentes como un campo de imprecisiones y vaguedades, que pueden favorecer el arbitrio y hasta el capricho. En cambio, el derecho estatal posee una estructuracin y una manera de autenticar las soluciones jurdicas que proporcionan un mayor grado de seguridad. Esta es una verdad parcial, primero, porque el derecho estatal tiene tal cantidad de zonas grises, contradicciones, oscuridades y maneras de manipulacin, que la seguridad que proporciona ser muchas veces ilusoria. Por otra parte, un convencido positivista, como
24 fue Gustavo RADBRUCH, despus del nazismo concluy que el valor seguridad deba ceder frente al de justicia cuando se trataba de casos de monstruosa ilicitud disfrazada de legalidad (ver de ese autor Arbitrariedad legal y Derecho Supralegal, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1962). No es aqu el lugar para estudiar el formidable desarrollo que estas ideas del ltimo RADBRUCH ha tenido en la jurisprudencia alemana. Me ha cabido la suerte de leer la magnfica exposicin al respecto que nos obsequia el maestro Giuliano VASSALLI en su obra Formula di Radbruch e diritto penale (Giuffr Editore, Miln, 2001). 20) A su vez, la defensa del derecho estatal como nico derecho est esencialmente ligado al individualismo contractualista como fundamento del Estado. O sea, que cada individuo es un ente en y por s, una mnada cerrada, cuya comunicacin con las otras mnadas es puramente tangencial, lo cual significa que el querer mondico es absoluto, ilimitado. La limitacin nace entonces como renuncia parcial a trozos del querer autnomo a favor de un sujeto colectivo, cuyo poder est compuesto por la entrega de porciones del querer individual, concretada en las leyes que estipulan cunto margen de libertad declina cada uno y cunto se reserva. Este tipo de construcciones sirven muy bien para fundamentar la idea de que el jus puniendi depende la lex stricta et scripta, que concretiza el pacto de renuncia y de reserva, a la vez. Mas estas construcciones son insuficientes, porque no pueden explicar por qu las estipulaciones deben observarse (pacta sunt servanda). Y, adems, el carcter ficticio del contractualismo individualista es evidente, pues las formaciones histricas que son los estados se basan sobre complejos procesos psicolgicos, sociales, culturales, religiosos y econmicos en que los elementos coactivos de un modo u otro prevalecen sobre la supuesta voluntad autnoma de los integrantes de la sociedad estatal. Podra decirse, claro est, que an cuando las circunstancias sean tales, la formacin contractual individualista de estado debera perseguirse como un ideal, inalcanzable si se quiere, pero por el cual
25 valdra la pena combatir permanentemente, para acercar algo la sociedad al modelo. No me atrae para nada como modelo ideal el sistema de los sujetos-isla, de los "yo" mondicos y excluyentes entre s, slo dotados de relaciones perifricas. Una visin personalista, en la que el sujeto se construye sobre la comunicacin y el reconocimiento con y por el otro, y por la mutua responsabilidad, es la idea de la que fluyen la libertad y la justicia. Este ideal postula la existencia de un sociedad universal, de todo el gnero humano, cuya concrecin es necesaria para la subsistencia y desarrollo del gnero mismo. La societas gentium es, a la vez que una necesidad elemental cada vez ms comprobada, una formacin muy dbil, casi evanescente, y que slo puede crecer por un progresivo consenso universal que, a la vez, vaya dando perfil a sociedades estatales basadas en modo de mutuo consentimiento racional cada vez ms expandidos. [Me detengo en este punto para realizar una digresin que creo til. Siempre he apreciado el principio -expresado con tanta fuerza- aunque con discutible consecuencia, por KELSEN, segn el cual no cabe derivar de los juicios de ser, juicios de deber ser. Sin embargo, todas las concepciones que venimos mencionando se apoyan en que de determinados datos antropolgicos (juicios de ser) se derivan ciertas exigencias ideales (juicios de deber ser). Para el derecho y la tica no hay muchas salidas al dilema: o recaen ocultamente en la deduccin del deber ser desde el ser, estableciendo normas hipotticas fundamentales, o se remiten a una instancia trascendente al ser mundanal que puede buscarse en la rbita platnica de las ideas, o en algo parecido, que es la intuicin de la esfera extra- ontolgica de los valores, o se propone la aceptacin de un mandato divino trascedente que obliga a la subsistencia y desarrollo del gnero humano en relaciones interpersonales constitutivas. Esta ltima es la lnea de las tres grandes religiones monotestas, que acepto de corazn, pero con la cual comulgan slo aquellos que tienen f. Mientras tanto, el derecho, en su administracin prctica, ha de conformarse tomando, como provisorio dato del
26 deber ser el asentimiento generalizado acerca de que es, o bueno, o por lo menos tolerable, que el gnero humano subsista y se desarrolle]. 2. La aplicacin del derecho de gentes en el mbito interno 21) Las reflexiones anteriores permiten abordar, ahora, el problema del rango normativo del art. 118 C.N. en cuanto se refiere al ius gentium penal, y que yo mismo, como tantos otros doctrinarios y magistrados consideramos que remite al derecho de gentes internacional para hacerlo aplicable con carcter de superioridad al derecho interno. Sin embargo, en algn trabajo he manifestado dudas sobre los alcances de este texto, pues, explcitamente, slo dice que los delitos contra el derecho de gentes cometidos fuera del territorio argentino sern juzgados por los tribunales nacionales. Esta es una clusula de competencia que expresa el principio de la jurisdiccin universal, pero sin determinar si dicho principio se aplica slo a hechos cometidos fuera del territorio de cualquier estado, en alta mar, o si se refiere -y est sera su inteligencia ad literam- a todo delito jure gentium cometido en cualquier pas, lo cual significara que el estado argentino habra de reconocer la jurisdiccin de tribunales de otros estados para conocer de los hechos, an cuando fuesen cometidos en territorio argentino. Debemos dejar de lado este tema de la jurisdiccin, pues no interesa directamente a la solucin de nuestro caso. La cuestin es saber por qu ha de prevalecer el jus gentium sobre ese derecho interno. Ahora bien, el texto del art. 118 C.N. nada dice sobre la superioridad del derecho de gentes sobre el interno; no contempla la hiptesis de que el juez argentino que deba conocer de un caso conforme la competencia conferida por esa norma deba aplicar el derecho interno. Ms an, el art 21 de la ley 48 ("Los Tribunales y jueces nacionales en el ejercicio de sus funciones procedern aplicando la Constitucin como ley suprema de la Nacin, las leyes que haya sancionado o sancione el Congreso, los tratados con naciones extranjeras, las leyes particulares de la provincia, las leyes generales que han regido
27 anteriormente a la Nacin y los principios del derecho de gentes, segn los casos que se sujeten a su conocimiento, en el orden de prelacin que va establecido") slo admite al derecho de gentes como fuente auxiliar, con rango muy por debajo de la ley nacional. Por otra parte, es tambin cierto, como lo ha demostrado Alejandro RA en un trabajo muy serio, que muchos antecedente normativos y proyectos nacionales anteriores a la Constitucin de 1853 ponan al derecho natural y de gentes por arriba del propio derecho estadual (ver del autor citado De Schwammberger a Massera; Nueva Doctrina Penal, 1999- B, pg. 555 y sgs. y tambin el voto del Dr. Maqueda in re Arancibia Clavel, Fallos, 327:3312, ya citado). Por ende, del anlisis del art. 118 de la C.N., en cuanto hace al rango normativo interno del derecho de gentes no arroja resultados concluyentes. Y, entonces, dadas las caractersticas de la incorporacin de los tratados de derechos humanos efectuada por el art. 75, inc. 22, C.N. en 1994, no tendremos forma segura de deducir, conforme a las reglas del mtodo histrico subjetivo la superioridad del jus gentium sobre el derecho interno. En efecto, pese a la trascendencia del artculo 75, inciso 22, de la Constitucin, sancionado por la Convencin de 1994, no se puede ver en esta norma una nueva y ms explicativa consagracin de la supremaca del derecho de gentes que perfeccione el texto del artculo 118. En efecto, la Comisin de Redaccin modific el texto de la Comisin de Integracin y Tratados Internacionales que, siguiendo las ideas del distinguido constitucionalista Germn BIDART CAMPOS, s estableca claramente la supremaca interna del derecho de gente sobre todo el derecho interno, incluso el constitucional, que habra de interpretarse de acuerdo con el primero. Esta idea tropez con un serio problema formal derivado del sistema de reforma que prev el art. 30 de la Constitucin, el cual comprende dos pasos: el primero, llamado etapa preconstituyente, consistente en que el propio Parlamento declare por mayora de dos tercios de sus miembros la necesidad de la
28 reforma, especificando si ha de ser total o slo cerca de algunos puntos. Sobre la base de esta ley se rene una Convencin Reformadora, elegida especialmente, que, por mayora simpe, establece nuevos textos constitucionales. Ahora bien, el texto del art. 75, inc. 22, actual, pudo ser establecido porque el artculo 2.i de la ley 24.309 determin que uno de los puntos en que poda modificarse el antiguo artculo 67, era el relativo a los institutos para la integracin (comunitaria) y la jerarqua de los tratados internacionales. En cambio, el artculo 7 de dicha ley declarativa, expresa que la Convencin Constituyente no poda introducir modificacin alguna a las declaraciones, derechos y garantas contenidos en el captulo nico de la primera parte de la Constitucin Nacional, estableciendo el art. 6 que sern nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convencin apartndose de las competencias otorgadas. Por tal motivo, el art. 75, inc. 22, en su formulacin final, determin que si bien las declaraciones y tratados que enumera gozan de jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de la Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Consecuencia de lo dicho es reforzar lo que ya expres en otros trabajos mos, en cuanto a que el artculo 75, inciso 22, de la Constitucin reformada, no significa atenuar el principio de legalidad scripta et stricta del artculo 18 de la Constitucin Nacional contenido en esa primera parte del texto que permanece inalterable e inalterado (v. en el mismo sentido, los votos de los Dres. Fayt, Belluscio y Vzquez in re Arancibia Clavel ya citado). Ms an, en el debate de dicho artculo 75, inc. 22, se tuvo en cuenta que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos se incorporaba con la reserva al apartado 2. del artculo 15 que formul la Repblica Argentina al ratificarlo, circunstancia que subray el convencional Natale (Diario de
29 Sesiones de la Convencin, pg.- 2891) y no se pronunci la Convencin sobre el proyecto del convencional Lucero, que en referencia a los delitos de lesa humanidad, propona agregar al texto de la Comisin el siguiente : "En relacin a los tratados internacionales de Derechos Humanos, los delitos de lesa humanidad no podrn ser objeto de indulto, conmutacin de penas ni amnistas. Las acciones a su respecto sern imprescriptibles" (pg. 2923 del Diario de Sesiones de la Convencin). De la labor constitucional de 1994 no podemos deducir, pues, aclaraciones sobre el rango normativo del derecho de gentes del artculo 118 (ex 112) de la Constitucin. O sea que mirado desde el derecho interno dicho tema no se resuelve ni an con la novedad que signific el art. 75 inc. 22 de la Constitucin. Otras hubieran sido las conclusiones de haberse impuesto la tesitura que en definitiva no hall eco. 22) La ambigedad que sealamos se disipa si la cuestin del rango normativo del art. 18 C.N. es visualizada con arreglo a los criterios de la interpretacin objetiva, vlida, a mi juicio, cuando a partir del pensamiento originario de los autores de las normas jurdicas no es posible arribar a conclusiones bien fundadas sobre los mismos problemas que tales normas suscitan. Ahora bien, si nos atenemos a esta segunda perspectiva, con facilidad se advierte que el derecho de gentes, como lo explicamos antes, nutrido por la costumbre la doctrina y las convenciones, se concibe a s mismo como de superior valor que los derechos de los estados, y en esto radica una de sus notas esenciales. Entonces, la remisin que el art. 118 hace al derecho de gentes significa la apertura de la Constitucin, en el campo del Derecho penal, a los contenidos que emanan de aquel otro derecho, al cual, ninguna norma interna puede derogar (v. el voto del Dr. Maqueda in re Arancibia Clavel). Obviamente, la aproximacin de lgica jurdica que acabo de efectuar adquiere mayor vigor y temple si tiene por fondo una concepcin del derecho que se dirige a admitir la existencia de una sociedad de todos los hombres y de un derecho que le es propio y
30 mayor que el de cualquier Estado. En conclusin, estimo que son compartibles la cantidad importante de decisiones judiciales, inclusive de la Corte Suprema, que de un modo o de otro, apuntan a dar prevalencia al derecho de gentes penal por sobre el derecho interno. Al respecto, y adems del precedente Arancibia Clavel, podemos citar los fallos de la Sala I de la Cmara Nacional Federal Criminal y Correccionl in re "Videla, Jorge Rafael R.", expediente 31.312; el de la Sala I de la Cmara Nacional Federal Criminal y Correccional, "Massera, Emilio", expediente n 30.514, ambos del 9 de septiembre de 1999; el del doctor Bagnasco in re "Nicolaides, Cristino y otros s/Sustraccin de menores", expediente. n 10.326/96, del 22 de septiembre de 1999; el de la Sala II de la Cmara Nacional Federal Criminal y Correccional, "Astz, Alfredo s/Nulidad", expediente n 16.071, del 4 de mayo de 2000; el fallo de la Sala II de la Cmara Nacional Federal y Correccional , "Contreras Seplveda s/prescripcin de la accin penal" expediente n 18.020, del 4 de octubre de 2000; la sentencia del doctor Cavallo in re "Simon, Julio-Del Cerro, Juan Antonio s/Sustraccin de menores de 10 aos", expte. n 8.686/00, de 6 de marzo de 2001, y los fallos de la Sala II de la Cmara Nacional Federal Criminal y Correccional in re "Incidente de apelacin de Simn Julio", expte n 17.889, "Del Cerro J. A. s/queja",expediente n 17.890, "Simn, Julio s/procesamiento", todos estos del 9 de noviembre de 2001, el fallo de la Cmara Nacional Criminal y Correccional Federal de Capital Federal, Sala I expediente 36.773 "Surez Mason, Guillermo y otros s/Inconstitucionalidad de indultos decretos 1002/89 y 2746/90" de la Sala. A estos precedentes cabe agregar el pronunciamiento de la Corte Suprema emitido el 14 de junio de 2005 in re Simn, Julio Hctor y otros s/privacin ilegtima de la libertad, n17.768 y el del mismo Tribunal in re M.2333. XLII, Mazzeo, Julio y Otros s/rec. de casacin e inconstitucionalidad, de fecha 13 de julio de 2007. 3. La exclusin de la prescripcin en el derecho de gentes 23) La correcta visin del hecho aqu
31 investigado a la luz de los principios del derecho de gentes obliga a la exclusin de la prescripcin. En este aspecto, es necesario insistir que la exclusin de la prescripcin de la accin penal, en nuestro caso, no viene dada por la aplicacin retroactiva de convenciones internacionales (Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad y Convencin Interamericana sobre desaparicin forzada de personas) a las que ha adherido nuestro pas, que expresamente as lo disponen, sino, por el propio derecho de gentes, al que remite el art. 118 de la C.N., cuyos principios rigen la interpretacin y solucin del hecho, siendo uno de ellos el relativo a la exclusin de la prescripcin. Como veremos, con muchsima anterioridad a los crmenes de terrorismo de Estado que se perpetraron en Argentina entre los aos 1976 y 1983, y, en especial, al aqu investigado, el ius gentium haba expresado de manera clara que la prescripcin penal de la accin quedaba excluida para este tipo de delitos, entre los que se encuentra la desaparicin forzada de personas. Conviene primeramente efectuar precisiones en cuanto a la impostacin de este tema, conocido habitualmente como imprescriptibilidad de los delitos contra la humanidad. Este enunciado presupone la existencia de una regla universal de prescripcin penal, tanto en la esfera interna como en la internacional, que reconocera algunas excepciones, o sea los casos de imprescriptibilidad, discutindose si esas excepciones, consagradas hoy en el derecho internacional por el artculo 29 del Estatuto de Roma, han formado antes parte del derecho internacional o si se trata de normas excepcionales nuevas. El planteo anterior es, a mi juicio, incorrecto, porque nunca fue la prescripcin penal conocida en el derecho de gentes, como tampoco se trata de un instituto indiscutido y de largusima tradicin en los derechos internos europeos. Respecto de lo primero, basta tener en cuenta que en la tradicin del derecho natural y de gentes,
32 tanto de los postglosadores como de los canonistas, no se admita ni siquiera la prescripcin civil, que era un instituto exclusivo de los derechos estatales (ver Ernest REIBSTEIN, Die Anfnge des neuren Natur und Vlkerrechts, Verlag Paul Haupt, Bern, pag. 133, in fine, y 134). En cuanto a lo segundo, el derecho anglosajn reconoce la prescripcin penal en forma muy restrictiva, mientras en los pases de tradicin germnica el instituto se introdujo lentamente a lo largo del siglo XIX, por influjo del Cdigo de Instruccin Criminal Francs de 1808, que, apartndose de viejos antecedentes franceses, aplic la prescripcin a todas las infracciones penales (v. Revue Internationale de Droit Pnal, ao 37, 3er y 4to trimestre de 1966, n3 y 4, dedicado al proyecto de Convencin Internacional sobre la Imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes contra la humanidad. All ver el trabajo introductorio de Jean GRAVEN, pginas 406 y ss. y 414 y ss.; y la opinin del Grupo Americano de la Asociacin Internacional de Derecho Penal, dentro de la misma encuesta a la que est dedicado ese volumen de la revista, pginas 592/593 y 609/611). Insistimos en la importancia de tener en claro si la prescripcin penal ha de categorizarse como un derecho bsico de las personas, como un principio general reconocido por las naciones civilizadas, o si se trata de un instituto fundado en razones de oportunidad y de alcances muy diferenciados, en cuanto al grado de reconocimiento, en los distintos cuerpos jurdicos nacionales. Segn la respuesta que obtengamos, se resolver la cuestin del silencio sobre la prescripcin que guardan los actos iniciales del derecho penal internacional del presente, y la relacin entre las normas de prescripcin de los derechos nacionales y de no prescripcin en el internacional. 24) Ahora bien, en los trabajos preparatorios de la Convencin Internacional sobre la Imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad adoptada por el Congreso argentino mediante la ley 24.584 (noviembre de 1995), trabajos que consulto en la publicacin de
33 la Asociation Internationale de Droit Pnal sobre la materia, demuestran de manera aleccionadora, que, como dice uno de los estudiosos intervinientes "Nous ne croyons pas que la prescription en matire pnale soit de droit et mme de droit criminel interne. Nous tenons, au contraire, que cette prescription tant surtout dicte par des motifs d'opportunit, il n'y a point de prescription de l'action publique, sans texte exprs et que -dans le silence de la loi- c'est la non prescription qui est la rgle" (Dautricourt, Revue Internationale de Droit Pnal, citada, pag. 462/463) A partir de estos resultados, Jean GRAVEN, en el estudio introductorio de la obra citada en el prrafo anterior, sostiene que el silencio sobre la prescripcin de los documentos bsicos sobre los cuales se fund el Tribunal Penal Internacional de Nrnberg (Declaracin de Saint James, de 13 de enero de 1942; Declaracin de Mosc, de 1 de noviembre de 1943; el Acuerdo del 8 de agosto de 1945 para crear ese Tribunal, y el Estatuto o Carta del mismo; la Resolucin n95 de las Naciones Unidas, del 11 de diciembre de 1946; la ley 10 del Consejo de Control Aliado para Alemania y la directiva n38 del Consejo , de 12 de octubre de 1946), no significa admitir el principio de la prescripcin, sino que fue un "silencio calificado". Y despus de enunciar los justificativos corrientes para la prescripcin penal, aade: Podemos estar seguros que tales argumentos no han podido conmover y ni siquiera rozar el espritu de los autores de la Declaracin de Mosc y del Estatuto de Nrnberg que exigan precisamente, por el contrario, un castigo ejemplar, riguroso y por siempre memorable en la historia de la justicia penal internacional. Estos argumentos, adems, conducen a error respecto de los criminales a los cuales habran de aplicarse. El olvido que apaga el ancia de justicia para nada se dio, muy por lo contrario, esa ancia se despert en una escala universal desde que apareci la cuestin de la prescripcin. Esas constataciones de esas razones no permiten e impiden, incluso, reconocer -y esta es un segunda conclusin- que razones de esta ndole hayan podido realmente
34 conducir a querer admitir la prescripcin en derecho penal internacional, al menos para los homicidios y los crmenes ms odiosos"(v. Revue Internationale de Droit Pnal, citada, pg. 415). Contra esta visin del asunto Stefan GLASER expresa que el hecho es que el derecho internacional positivo guarda silencio sobre este problema. Se podra deducir que ese derecho excluye la prescripcin, como habra que admitirlo en el orden interno, en el caso de que una ley nacional omitiera mencionar la prescripcin, pues entonces las disposiciones respectivas no estaran incluidas. Por otra parte, empero, tal conclusin nos parece prematura o muy simplista, por razn de que el derecho internacional penal es como se sabe, una disciplina muy reciente, que no se encuentra sino en un estado de desenvolvimiento y que, por lo tanto, tiene todava muchas materias que no han sido resueltas" (v. Revue Internationale de Droit Pnal, citada, pginas 480). Esta ltima afirmacin de GLASER es cierta en tanto que la institucionalizacin orgnica del derecho penal internacional es reciente, pero ste existe desde pocas remotas, como lo demuestran las viejas fuentes que GROCIO hace valer en el Captulo XX, del Libro II, Jure Belli ac Pacis (Edicin francesa de Pradier - Fodr, T. II, pg. 451/454), y no slo como teora, sino como prctica, segn lo hace ver el Profesor Alberto ZUPPI en un reciente trabajo (Alberto ZUPPI, Jurisdiccin Universal para Crmenes contra el Derecho Internacional, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, pg. 41 y ss.) Creo que, substancialmente, en la temtica sobre el principio de no prescripcin est en juego la continuidad entre el derecho "internacional" del presente y el ius gentium que se quiere adscribir a un pasado remoto, entre el cual y nosotros mediara una irreparable fractura. Bien sabemos que el derecho internacional lleva tal nombre desde que en el siglo XIX la doctrina del derecho de gentes como regla de la comunidad humana general, comprendidos los estados, fue abandonada a favor de la teora "positivista" del derecho inter-nationes, creado por la voluntad de los estados soberanos (Walter
35 SCHIFFER, The Legal Community of Mankind, Columbia University Press, New York, 1954, pag. 79 y ss.). Sin embargo, como lo examinamos en un trabajo anterior (Pro Jure Mundi, Revista Jurdica de Buenos Aires, 1998, I-II, pg. 19 y ss.), la idea -y la prctica- de los delitos jure gentium no desapareci, y continu as corriendo en el interior del nuevo rbol del derecho "internacional" la vieja savia del antiguo derecho, con fluir nunca del todo interrumpido merced a la persistencia de los delitos de piratera o el trfico de esclavos, u otros similares. Prueba tambin de la subsistencia reconocida de la nocin del derecho de gentes desligada de la concreta voluntad de los estados es la "Clusula Martens", introducida en la II Convencin de La Haya de 1907, segn la cual "Esperando, pues, que un cdigo ms completo de las leyes de la guerra pueda ser proclamado, las altas partes contratantes juzgan oportuno constatar que, en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes quedan bajo la proteccin y bajo el imperio de los principios del derecho de gentes, tales como ellos resultan de las costumbres establecidas entre naciones civilizadas, as como de las leyes de la humanidad y de las exigencias de la conciencia pblica". Esa permanencia del corpus del derecho de gentes en el reconocimiento universal significa la perdurabilidad del conjunto de doctrinas recibidas por tradicin, al cual me refer en el caso Schwammberger expresando mi convencimiento de que "el derecho es un imponente complejo de sabidura prctica edificado en un largusimo proceso, siempre en curso, de cuyas categoras no podemos escapar, aunque s podamos violentarlas y abusar de ellas, abdicando entonces de la dignidad que se nos otorga de receptores crticos y a la vez posibles forjadores de una tradicin racional que condensa la experiencia de innumerables generaciones en procura de la justicia" (en la revista jurdica El Derecho, T. 135, pg. 352). 25) Adems de indicaciones efectuadas dentro de esta lnea de pensamiento en mi trabajo Pro jure
36 mundi citado antes, quiero agregar algunas consideraciones que se hallan en mi exposicin en el Simposio de la Universidad de Haifa: De Eichmann a Schwammberger - de Priebke a Videla. La evolucin de la idea de imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad en el derecho argentino, en Impunidad y derecho humanos en Amrica Latina, ediciones Al Margen, 2003, compiladores Oded Balaban-Amos Megged, pg. 131 y ss.). All, expuse que "debemos llamar la atencin sobre la circunstancia de que en la tradicin del derecho de gentes ms clsico, la prescripcin extintiva no existe, porque es una institucin sumamente opinable y discutida que slo cabe establecer o no, segn las modalidades siempre particulares a las leyes de cada estado, y justamente el tema de la imprescriptibilidad de los crmenes y delitos que nos ocupa, que deriva de su naturaleza internacional obliga a considerarlos en el marco normativo que les es propio y no transformarlos a una mezcolanza de reglas del derecho de gentes y nacional. En cuanto a la prescripcin adquisitiva, parece limitadamente aceptada como modo de adquirir un territorio por los Estados, y esto con muchas dudas (v. GROCIO, Le Droit de la guerre et de la paix, Libro II, cap. IV, traduccin de PRADIER-FODR, edit. Guillaumin, 1967, T. I, pag. 465 y ss; en las notas 1 y 2 de la pg. 466, se encuentran las opiniones de BARBEYRAC, traductor y comentarista de GROCIO y en la nota 3, pag. 466/467 y nota 4, pg. 471, PRADIER-FODR efecta un resumen sobre la materia). El problema realmente tratado en estas fuentes es el de la usucapin y no el de la prescripcin liberatoria. Al respecto, all se repite la opinin que sostiene que la prescripcin, tanto liberatoria como adquisitiva, es ajena al derecho natural y sobre este segundo punto -no sobre el primero- se traba una compleja controversia que tambin puede observarse en el captulo que Pasquale FIORE le dedica en su obra Droit International Public, cuyo captulo V (tomo I, pg. 388) se titula El derecho de la prescripcin sobre el modo de adquirir la propiedad internacional (tambin se ocupa del tema de la prescripcin en el
37 Derecho Internacional de la poca positivista el Trait de Droit International Public de Paul FAUCHILLE, recordando el criterio de RIVIER acerca de la inexistencia de prescripcin en el derecho de gentes. FAUCHILLE mismo se limita al tema de la prescripcin civil que rechaza para la deuda pblica y admite para las deudas privadas en que un Estado es parte de la relacin jurdica, pero sorprende que, al mismo tiempo, aclare que no hay ningn trmino para la prescripcin, la que debe juzgarse segn los casos en particular, lo que parece extraerse de un trabajo de Politis, op. cit., tomo I, pag. 390-393). 26) Visto el tema de la prescripcin penal jure gentium desde la perspectiva de la sobrevivencia histrico-positiva de este derecho, se comprende bien que los instrumentos internacionales que se refieren a la no prescripcin de los delitos de lesa humanidad y de los crmenes de guerra se limiten slo a reconocer o constatar ("afirmar" dice la Convencin Internacional de 1968). En este sentido, tiene particular importancia la Resolucin 3074 (XXVII) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 3 de diciembre de 1973, titulada "Principios de cooperacin internacional en la identificacin, detencin, extradicin y castigo de los culpables de crmenes de guerra, o de crmenes de lesa humanidad", mediante la que se ratifica la necesidad de juzgar y sancionar penalmente a los autores de crmenes de guerra y de lesa humanidad, donde quiera y cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, sern objeto de una investigacin, y las personas contra las que existen pruebas de culpabilidad en la comisin de tales crmenes sern buscadas, detenidas, enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas" -sin destacar en el original- (Aunque las resoluciones de tipo declarativo de las Naciones Unidas no sean fuentes formales del Derecho Internacional, pueden tener carcter vinculante como interpretaciones de la carta de las Naciones Unidas. Como lo expresan VERDROSS y SIMMA, Universelles Vlkerrecht, Dunker & Humblot, Berlin, 1984. Entiendo que la resolucin ratificatoria de las Naciones Unidas respecto del Estatuto del tribunal de Nrnberg es uno de los documentos fundantes del sistema cuya
38 interpretacin est dada por lo resuelto en el instrumento de 1973). Subrayo la importancia de esta constatacin para el caso del terrorismo de Estado argentino entre 1976 y 1983, pues tal solemne afirmacin de la ausencia de prescripcin penal en este mbito del derecho de gentes ocurri tres aos antes de que se desatase esa ola criminal. La aceptacin de los principios anteriores, conforme con los cuales el derecho de gentes recibido en la Carta de 1853-1860 desconoce la prescripcin, determina la imprescriptibilidad de los delitos de terrorismo de estado ocurridos en Argentina en cuanto sean calificables como delitos de lesa humanidad. Y es justamente un delito contra la humanidad el que aqu se presenta, en la categora de desaparicin forzada de persona. 4.La desaparicin forzada de personas como delito jus gentium Para una mejor comprensin de las dimensiones de este delito, conviene realizar una breve referencia a algunos antecedentes histricos de esta prctica, que se remontan a edad antigua, como as tambin a la repuesta de censura y repudio efectuada por la comunidad internacional ya fuertemente desde la dcada de los setenta. 4.1 Algunos antecedentes histricos de esta prctica criminal 27) Modernamente se han referido a ese crimen con toda claridad la Declaracin sobre la Proteccin de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas (aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas, a travs de la resolucin 47/133, de 18 de diciembre del ao 1992) y la Convencin Interamericana de sobre Desaparicin Forzada de Personas (aprobada durante la 24a. Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos -OEA-, celebrada el 9 de junio de 1994, en la ciudad de Belm do Par). Empero, aclaremos que tales textos son el producto y reconocimiento de la preocupacin de la comunidad internacional, acerca de hechos cuyo carcter aberrante haba sido reconocido mucho antes, dada la reiteracin de esta gravsima prctica en
39 todo el mundo. Ya el gran historiador francs Pierre VIDAL- NAQUET, al polemizar con los negadores del holocausto judo, nos recuerda un episodio de la historia de Esparta referido por TUCDIDES, que se ubica en los aos 424/423 a.c., en el contexto de la guerra del Peloponeso, con la desaparicin y posterior eliminacin de los ilotas por parte de los espartanos. Los ilotas eran siervos de los espartanos. stos ltimos, en su afn por controlar a los ilotas que eran numerosos, trataron de evitar que ellos aprovechasen la presencia de los atenienses en Pilos para realizar la revolucin. Con ese fin, los espartanos los engaaron hacindoles creer que todos aquellos que, por su comportamiento ante el enemigo estimaran haberlo merecido, deban hacer examinar sus ttulos con vistas a su manumicin. Los espartanos crean ver en esta medida una forma de advertir quines eran los ilotas de mayor cuidado, pues, segn aqullos, los que exhibieran suficientemente orgullo como para considerarse dignos de ser manumitidos en primer trmino, seran los ms aptos para una eventual sublevacin. As, los espartanos seleccionaran dos mil de ellos: stos ataviados con una corona, daran la vuelta por los santuarios como manumitidos. Poco despus se los hara desaparecer y nadie sabra de qu manera cada uno de ellos habran sido eliminado, aunque se supone que fue en pequeos grupos (Pierre VIDAL-NAQUET, Los asesinos de la memoria, Mxico, Siglo veintiuno editores, 1994, pg. 136/137 y 140, traduccin de Len Mames). Aade VIDAL-NAQUET (ibid., pg. 137) que el fundador ingls de la historia positiva de la antigua Grecia, George Grote (1794/1871), escribi en su obra Histoire de la Grce que este episodio marcaba un refinamiento de fraude y de crueldad rara vez igualado en la historia. La crueldad de este episodio es utilizado por Pierre VIDAL-NAQUET para comparar la situacin de los judos durante el rgimen nazi con los ilotas, recordando el autor medidas legislativas de contenido denigrante del nazismo tales como las Leyes de
40 Nrnberg -septiembre de 1935- o el Estatuto de los Judos en Francia, promulgado por iniciativa de Vichy -octubre de 1940- (ibid., pg. 141). 28) Existe, a su vez, un prstino reflejo de la prctica criminal de desapariciones de personas durante el rgimen nazi en el decreto denominado Nacht und Nebel, de fecha 7 de diciembre de 1941, que fue una directiva emitida por Adolf Hitler e implementada por el mariscal Wilhelm Keitel, cuyo fin era capturar personas de los territorios del oeste ocupados por el rgimen nazi que pusieran en peligro la seguridad alemana, quienes no eran inmediatamente ejecutadas, sino que se las haca desaparecer en la noche y niebla de lo desconocido en Alemania, sin que alguna informacin pudiera ser dada a sus familiares en cuanto a sus destinos, aunque stos, como invariablemente ocurra, se circunscribieran slo al lugar de las sepulturas dentro del Reich (William L. SHIRER, The Rise and Fall of the Third Reich. A History of Nazi Germany, Simon and Schuster, New York, ao 1960, pg. 957/958). Esta prctica criminal contra aquellas personas que pusieran en peligro el rgimen nazi apareca como un disuasivo de gran efectividad, o, por lo menos, as trat de explicarlo Keitel, en una directiva que emiti el da 12 de diciembre de 1941, aclarando las rdenes del Fhrer. Keitel deca: si estas ofensas son castigadas con prisin, aun con trabajos duros para la vida, esto ser considerado como un signo de debilidad. La intimidacin eficiente puede nicamente ser conseguida o por la pena capital o por medidas por los cuales los familiares del criminal y la poblacin no conozcan su destino (ibid., pg. 957, trad. propia). En febrero de 1942, Keitel hizo algunas otras consideraciones sobre el decreto Nacht und Nebel. As, en casos en que la penalidad de muerte no fuese determinada dentro de los ocho das de la detencin de la persona, (a)los prisioneros desaparecern sin dejar rastros, (b)ninguna informacin puede ser dada en cuanto a sus paraderos o sus destinos (ibid., pg. 958, trad. propia).
41 Cuntos europeos del oeste desaparecieron por el decreto Nacht und Nebel nunca fue establecido en Nrnberg, pero se presume que slo unos pocos lograron sobrevivir (ibdem). Llama la atencin que las desapariciones de personas no figuren como uno de los crmenes contra la humanidad en el Estatuto de Nrnberg; y, al parecer, los esfuerzos por encontrar algn dato aclaratorio en los antecedentes de la redaccin de dicho Estatuto son vanos, ya que no existiran registros acerca de cul fue el debate entre los redactores del texto durante sus encuentros en Londres referentes a la formulacin del art. 6.c (ver, M. Cherif BASSIOUNI, Crimes Against Humanity in International Criminal Law, Kluwer Law International, La Haya/London/Boston, 1999, 2da. edicin, pg. 31). Sin embargo, algunos estiman que la falta de mencin de las desapariciones de personas en el Estatuto podra hallar explicacin en que la inmensa magnitud del genocidio judo pudo haber eclipsado la mente de sus redactores respecto de ese crimen, al igual que respecto de otros cometidos tambin durante el rgimen nazi, como esclavitud sexual, prostitucin forzada, etc. (ver, David LUBAN, A Theory of Crimes Against Humanity, Yale Journal of International Law, invierno 2004, pg. 99/100). 29) Con todo, tambin en Marruecos la desaparicin forzada de personas fue una prctica habitual durante los llamados aos de plomo del reinado de Hasan II (1959-1999). Son clebres los casos del opositor Mehdi Ben Barka, secuestrado en Pars en 1965, los de varios militares desaparecidos de la prisin de Kenitra donde cumplan condena y encerrados durante 18 aos en la crcel clandestina subterrnea de Tazmamart o los varios centenares de saharauis desaparecidos tras la ocupacin militar de este territorio por Marruecos en 1976, que constituyen el conjunto ms grande de desaparecidos. El paso por centros de detencin clandestinos era prctica habitual en el caso de los detenidos polticos, que podan luego ser puestos en libertad, ser detenidos legalmente, ser ejecutados extrajudicialmente o quedar encerrados en lugares secretos indefinidamente. En 1991 fueron liberados varios centenares de detenidos desaparecidos y
42 destruidos los principales centros secretos de detencin merced a la presin ejercida por Francia, Estados Unidos y otros pases tras una campaa de Amnista Internacional y varias organizaciones de derechos humanos en Francia (http://es.wikipedia.org). 30) En Americana Latina, encontramos antecedentes en Guatemala en la dcada de los sesenta. En efecto, en los inicios de esa dcada, Guatemala se encontraba sumida en una crisis poltica que la llev a un golpe de estado en marzo de 1963, encabezado por un militar derechista: el coronel Enrique Peralta Azurdia. En marzo de 1966, en medio de los preparativos del traspaso del gobierno a un civil electo, el abogado Julio Csar Mndez Montenegro, fueron capturados y desaparecidos 28 dirigentes polticos y populares e intelectuales opositores. Sus cuerpos jams aparecieron. Posteriormente se logr establecer que haban sido capturados por rdenes del entonces ministro de la defensa, el coronel Rafael Arriaga Bosque. Torturados hasta la muerte, sus cadveres fueron arrojados al mar desde aviones de la Fuerza Area (Ana Lucrecia Molina THIESSEN La Desaparicin Forzada de Personas en Amrica Latina, KO'AGA ROE'ETA se.vii (1998) - http://www.derechos.org/vii/molina.html). Sin embargo, el proceso de creciente anulacin de la sociedad civil a travs de la utilizacin de prcticas terroristas, llev a que alrededor de 45.000 personas fueran vctimas del delito de desaparicin forzada en Guatemala (ibdem). 4.2 Los organismos de Naciones Unidas y su respuesta a la desaparicin forzada de personas 31) La Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (hoy Consejo de Derechos Humanos), a partir de 1974, fue uno de los primeros organismos internacionales de derechos humanos que reaccion ante el fenmeno de las desapariciones. Esa Comisin emple por primera vez el trmino persona cuya desaparicin no se ha justificado (persons unaccounted for), en la resolucin 4 (XXXI) de la Comisin de Derechos Humanos, de 13 de febrero de 1975, en favor de que se realizaran esfuerzos respecto de las desapariciones ocurridas en Chipre
43 como resultado del conflicto armado que result en la divisin de la isla. A su vez, dicho organismo, atenta la gravedad de las denuncias presentadas con relacin a los casos ocurridos en Chile desde el golpe de estado militar del 11 de septiembre de 1973, dispuso, mediante resolucin 8(XXXI) del 27 de febrero de 1975, la creacin de un Grupo de Trabajo ad hoc, con el fin de investigar la situacin de los derechos humanos en ese pas. El Grupo de Trabajo ad hoc, present el informe a la Comisin de Naciones Unidas el 4 de febrero de 1976, que ilustr el caso de Alphonse-Ren Chanfreau, de origen francs, detenido en julio de 1974 en su domicilio de Santiago de Chile (http://es.wikipedia.org). La expresin persona cuya desaparicin no se ha justificado fue retomada, junto con la de personas desaparecidas (missing people), en dos resoluciones de la Asamblea General: en la 3448 (XXX), titulada Proteccin de los derechos humanos en Chile, y en la 3450 (XXX), titulada Personas desaparecidas en Chipre, ambas del 9 de diciembre de 1975. En la primera, la Asamblea General, luego de evaluar el informe del Grupo de Trabajo ad hoc, inst a las autoridades chilenas, entre otras cosas, a que: adopten sin demoras todas las medidas necesarias para restablecer y salvaguardar los derechos humanos bsicos y las libertades fundamentales y a que respeten plenamente las disposiciones de los instrumentos internacionales en lo que Chile es parte y a que, con este fin, aseguren que: a)... c)Se garanticen plenamente los derechos de todas las personas a la libertad y seguridad personal, en especial los derechos de quienes han sido detenidos sin acusacin alguna o que estn en prisin nicamente por motivos polticos, tal como se dispone en el artculo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y que se adopten medidas para aclara la situacin de los individuos cuya desaparicin no se ha justificado (res. 3448 [XXX]). En la segunda, la Asamblea General, gravemente preocupada por la suerte que haya podido correr un nmero considerable de chipriotas desaparecidos como resultado del conflicto armado en Chipre, reafirm
44 la necesidad humana bsica de las familias en Chipre de recibir informacin sobre parientes desaparecidos, y pidi al Secretario General que haga todo lo posible para ayudar, en estrecha cooperacin con el Comit Internacional de la Cruz Roja, a localizar a las personas desaparecidas como resultado del conflicto armado en Chipre y determinar lo que ha sucedido en ellas (res. 3450 [XXX]). En diciembre 1977, la Asamblea General de Naciones Unidas volvi a manifestarse en relacin a las desapariciones en su resolucin 32/118, en la cual, la Asamblea manifestaba: ...su especial inquietud e indignacin ante la incesante desaparicin de personas que, segn indican los testimonios disponibles, puede atribuirse a razones polticas y ante la negativa de las autoridades chilenas a aceptar su responsabilidad por el gran nmero de personas que se encuentran en esas condiciones o a explicarlo, o siquiera a realizar una investigacin adecuada de los casos que se han sealado a su atencin". Resolucin 32/118 de la Asamblea General, de 16 de diciembre de 1977, prr. 2. La Asamblea General enfoc tambin el tema en la resolucin 33/173 -cuya copia en ingls del original tengo a la vista-, que fue adoptada en el encuentro plenario de la trigsima tercera sesin del 20 de diciembre de 1978. En ella, la Asamblea se declar profundamente preocupada por los informes procedentes de diversas partes del mundo en relacin con la desaparicin forzada o involuntaria de personas, seguida del rechazo de informacin de autoridades competentes, y conmovida por el pesar causados por esas desapariciones a los cnyuges, nios y padres. Por ello, la Asamblea General pidi a los gobiernos que garantizaran que las autoridades u organizaciones encargadas de hacer cumplir la ley y encargadas de la seguridad tuvieran responsabilidad legal por excesos injustificados que pudiesen conducir a la desaparicin forzada o involuntaria de personas o a otras violaciones de los derechos humanos; y requiri a la Comisin de Derecho Humanos que realice apropiadas recomendaciones sobre esta prctica. La falta de tratamiento inmediato por parte de la Comisin de Derechos Humanos del requerimiento de la Asamblea General condujo a que, el 10 de mayo de
45 1979, otro organismo de Naciones Unidas, el Consejo Econmico y Social, adoptase la resolucin 1979/38, en la dcimo quinta reunin plenaria de 1979. En esta resolucin -cuya copia en ingls del original tengo a la vista-, que se titula Personas desaparecidas, el Consejo requiri a la Comisin de Derechos Humanos la consideracin de la cuestin de las desapariciones de personas como un tema prioritario, e inst, a su vez, a otro organismo, a la Subcomisin sobre la Prevencin de la Discriminacin y Proteccin de las Minoras, a que considerase dicha materia y formulase tambin recomendaciones generales a la Comisin de Derechos Humanos. La Subcomisin sobre la Prevencin de la Discriminacin y Proteccin de las Minoras en la resolucin 5 B (XXXII), adoptada el 5 de septiembre de 1979 -cuya copia en ingls del original tengo a la vista- apunt que las desapariciones de personas como resultados de excesos de autoridades encargadas de ejecutar la ley o autoridades de seguridad u organizaciones similares continan ocurriendo, y consider que: la resolucin en cuestin determina una obligacin no meramente legal sino moral, basada sobre los principios elementales de la humanidad que inspiraron la comunidad internacional, sobre todos aquellos que participan en las actividades de las Naciones Unidas para tener presente en cada desaparicin trada a su conocimiento y para combinar sus esfuerzos para localizar la persona desaparecida en diferentes regiones del mundo. Asimismo, la Subcomisin propuso en esa resolucin que se le confiare a un grupo de expertos de este organismo la tarea de recabar la informacin disponible de las personas desaparecidas y la de realizar los contactos necesarios con los gobiernos y familiares de aqullos, requiriendo a la Comisin de Derechos Humanos que autorice a los miembros designados por el presidente de la Subcomisin para emprender la tarea. 32) La insostenible necesidad y el vigoroso reclamo de esos organismos relativo a adoptar algn medio para combatir esta prctica criminal, finalmente, llev a la Comisin de Derechos Humanos a que, por resolucin 20 (XXXVI) del da 29 de febrero
46 de 1980 -cuya copia en ingls del original tengo a la vista-, decidiera establecer por el perodo de un ao un grupo de trabajo con cinco de sus miembros para servir como expertos en sus capacidades individuales, para examinar cuestiones relevantes con las desaparicin forzada o involuntaria de personas. En dicha resolucin 20 (XXXIII), la Comisin de Derechos Humanos dispuso que el Grupo de Trabajo deba buscar y recibir informacin de los gobiernos, de organizaciones intergubernamentales y organizaciones humanitarias, entre otras fuentes (punto 3), y requiri que el Grupo de Trabajo presente ante la Comisin un informe con sus actividades, junto con sus conclusiones y recomendaciones, en su trigsimo sptima sesin (punto 7). 33) Antes de llevarse a cabo esa trigsimo sptima sesin, vale mencionar que se realiz la Conferencia Mundial sobre la Mujer (Copenhagen, 14-30 de julio de 1980), que, en su resolucin 23, expres grave preocupacin en el incremento del nmero de personas desaparecidas, incluyendo mujeres y nios, acentuando que mujeres y nios son ambos afectados como vctimas directas y como parientes de las vctimas. En la trigsimo sptima sesin de la Comisin de Derechos Humanos (del 2 de febrero al 13 de marzo de 1981), el Grupo de Trabajo de sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias present el informe requerido (E/CN.4/1435 del 26 de febrero de 1981) por la Comisin de Derechos Humanos. En dicho informe - cuya copia en ingls del original tengo a la vista- el Grupo de Trabajo analiz la informacin recibida que relacionaba, en distintos grados, a los pases de Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Chipre, El Salvador, Etiopa, Guatemala, Indonesia, Mxico, Nicaragua, Per, Filipinas, Sudfrica y Uruguay; conformando un total de entre 11.000 y 13.000 casos aproximadamente(punto 45 de dicho informe). En lo que hace a la cuestin de las desapariciones en Argentina (puntos 47 a 78 del informe), el Grupo de Trabajo indic que las principales fuentes de informacin recibidas por el Grupo de Trabajo concernientes a casos de
47 desaparicin forzada o involuntaria en Argentina fueron miles de comunicaciones dirigidas al Grupo por individuos, generalmente familiares de la persona reportada ausente (punto 47). El Grupo inform que se reportaron entre siete mil (7000) y nueve mil (9000) casos de individuos argentinos desaparecidos, de los cuales analiz slo quinientos (500), por una cuestin de tiempo, ocurridos la mayora entre 1975 a 1980; resaltando, adems, que, de la informacin transmitida, especial preocupacin fue expresada respecto nios, menores y mujeres, por mujeres embarazadas desaparecidas y por los nios dados a luz por aqullas mientras permanecan en detencin (punto 48). En particular referencia a las desapariciones de nios, el Grupo de Trabajo evalu, en un captulo especial del informe, las Desapariciones de mujeres y nios, no slo del caso argentino, sino tambin de los de varios pases (punto 170 y ss.). El Grupo, a su vez, inform a la Comisin que recibi informes de 60 casos de desaparicin de mujeres argentinas embarazadas, y un documento conteniendo informacin de 50 nios, segn se informa, desaparecidos en Argentina. Tambin, el Grupo recibi informacin de nios desaparecidos en Chipre, El Salvador y Filipinas (punto 170). El Grupo continu expresando que la mayora de los casos informados de desaparicin de nios en la Argentina se relacionan con nios nacidos o presumiblemente nacidos de madres quienes estuvieron ellas mismas desaparecidas y, segn se informa, mantenidas en centros de detencin secretos en el tiempo de su parto, y que tambin se recibieron denuncias de casos de desapariciones de menores quienes, segn se informa, fueron ellos mismos arrestados (punto 171). Finaliz indicando que las desapariciones forzadas de personas implican una denegacin o infraccin a una extensa multiplicidad de derechos humanos de la vctima y de la familia (punto 184). Por fin, luego de analizar todo el material recibido de varios pases, el Grupo realiz Observaciones y Recomendaciones, alguna de las cuales son las siguientes:
48 -la preocupacin de la comunidad internacional por esta prctica esta totalmente justificada. -el convencimiento de que la comunidad internacional y en particular las Naciones Unidas, deben continuar dando la ms completa atencin, como un asunto prioritario, a las desapariciones forzadas o involuntarias con el fin de procurar una solucin al problema y determinar el paradero y destino de las personas desaparecidas. -las desapariciones forzadas o involuntarias envuelven la denegacin de un nmero de derechos humanos fundamentales previstos en varios instrumentos internacionales, sobre todo en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. -se entiende el profundo dolor y pena sentido por los familiares de la persona desaparecida, quienes tienen el derecho de conocer que ocurri con sus familiares. 34) Por resolucin 10 (XXXVII) del 26 de febrero de 1981, la Comisin de Derechos Humanos extendi por un ao el trmino del mandato del Grupo de Trabajo, y le requiri que, en la trigsimo octava sesin, presente un nuevo informe. En este segundo Informe del Grupo de Trabajo (E/CN.4/1492, del 31 de diciembre de 1982) -cuya copia en ingls del original tambin tengo a la vista-, el grupo puso especial nfasis en la desaparicin forzada o involuntaria de nios (especialmente en las desapariciones de nios en la Argentina -ver puntos 38 a 43 del informe-), que tuvo como base el anlisis de informacin sobre casos de desaparicin forzada o involuntaria de personas en un nmero ms grande de pases: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Chipre, El Salvador, Etiopa, Guatemala, Pueblo Revolucionario de la Repblica de Guinea, Honduras, Indonesia, Irn, Lesoto, Mxico, Nicaragua, Filipinas, Sri Lanka, Uganda, Uruguay, Zaire, Sudfrica y Namibia. En sus conclusiones, el Grupo manifest que el nmero de desapariciones en general se increment y que no todos los Gobiernos parecen haber prestado suficiente atencin a la masiva condena dirigida a esta prctica (punto 174 del informe). Tambin dijo, entre otras cosas, que resulta claro para el Grupo de Trabajo que la comunidad internacional no
49 debera reducir de ninguna manera la intensidad con la cual persigue el tema (punto 174 del informe), que ...esta clase de desapariciones donde sea que ellas ocurran son totalmente inaceptables para la comunidad internacional (punto 176), y que hay valiosos ejemplos de pases que han instalado una especial maquinaria destinada a investigar casos de desapariciones (punto 185). 35) Dado que la prctica criminal continuaba alrededor del mundo, ao tras ao la Comisin de Derechos Humanos, con el aval de la Asamblea General, extendi el trmino del mandato del Grupo de Trabajo, solicitndole que, en cada prxima sesin, presentase un nuevo informe, pues la Comisin se encontraba convencida de continuar con la implementacin de las previsiones de la resolucin 33/173 de la Asamblea General y de otras resoluciones de los otros Organismos de las Naciones Unidas, con el fin de encontrar soluciones para casos de desapariciones y contribuciones para la eliminacin de tales prcticas (resolucin de la Comisin de Derechos Humanos 1985/20, del 11 de marzo de 1985, entre muchsimas otras anteriores y posteriores). Aclaremos que los informes del Grupo de Trabajo sobre desapariciones forzada de personas han sido presentados hasta el ao 2006. 4.3 Los organismos de la Organizacin de los Estados Americanos y su respuesta a la desaparicin forzada de personas 36) En el orden internacional regional, tambin la Comisin Interamericana de Derechos Humanos fue otro de los primeros organismos internacionales que reaccionaron en contra de esta prctica criminal llevada adelante, por ese momento, fuertemente por Chile. En su Informe Anual del ao 1974 (30 de diciembre) se puede advertir la gravedad de las denuncias por desapariciones de opositores polticos, mientras que en su Informe Anual a la Asamblea General de la OEA correspondiente a 1976 (10 de marzo) seal: La desaparicin parece ser un expediente cmodo para evitar la aplicacin de las disposiciones legales establecidas en defensa de la libertad individual, de la integridad fsica, de la
50 dignidad y de la vida misma del hombre. Con este procedimiento se hacen en la prctica nugatorias las normas legales dictadas en estos ltimos aos en algunos pases para evitar las detenciones ilegales y la utilizacin de apremios fsicos y psquicos contra los detenidos. Asimismo, en su Informe Anual a la Asamblea General de la OEA correspondiente al ao 1977 (20 de abril), la Comisin Interamericana de Derechos Humanos dio cuenta del fenmeno de los desaparecidos, y expres su honda preocupacin en los siguientes trminos: Muy pocas modificaciones han experimentado en 1977 la situacin descrita en el anterior Informe Anual de la Comisin. Lamentablemente, persiste en un buen nmero de pases miembros de la Organizacin de los Estados Americanos una situacin que se caracteriza por graves y reiteradas violaciones de derechos y libertades fundamentales y por la insuficiencia o inoperancia de las garantas y medios de defensa que ofrece el derecho interno de esos pases, con el agravante de que en algunos de ellos esta situacin existe desde hace tanto tiempo que bien se la puede calificar como de mal crnico. Poco se puede agregar al anlisis muy detallado que hizo la Comisin en su anterior informe sobre las violaciones de derechos humanos ms graves y frecuentes. Una situacin que ha venido preocupando hondamente a la Comisin y de la que precisamente dio cuenta en su anterior informe, es la que afecta a los llamados desaparecidos. Son muchos los casos, en diferentes pases, en que el Gobierno niega sistemticamente la detencin de personas, a pesar de los convincentes elementos de prueba que aportan los denunciantes para comprobar su alegato de que tales personas han sido privadas de su libertad por autoridades policiales o militares y, en algunos casos, de que los mismos estn o han estado recludos en determinados sitios de detencin. Este procedimiento es cruel e inhumano. Como la experiencia lo demuestra, la "desaparicin" no slo constituye una privacin arbitraria de la libertad, sino tambin, un gravsimo peligro para la integridad personal, la seguridad, y la vida misma de la vctima. Es, por otra parte, una verdadera forma de tortura para sus familiares y amigos, por la incertidumbre en que se encuentran sobre su suerte, y por la imposibilidad en que se hallan de
51 darle asistencia legal, moral y material. Es, adems, una manifestacin tanto de la incapacidad del Gobierno para mantener el orden pblico y la seguridad del Estado por los medios autorizados por las leyes, como de su actitud de rebelda frente a los rganos nacionales e internacionales de proteccin de los Derechos Humanos. Preocupa tambin a la Comisin el hecho de que pese a las reiteradas observaciones y recomendaciones de este rgano s siga recibiendo quejas de maltratos fsicos y psquicos a personas detenidas, no slo por razones de orden pblico sino tambin por delitos comunes y, lo que es ms grave an, de que no parecen haberse tomado medidas eficaces para prevenir y sancionar estas prcticas. En efecto, la Comisin no ha recibido durante el ao a que se contrae este informe, noticia de que en algn caso se haya producido una sentencia condenatoria de los responsables de estos actos, a pesar de que algunos Gobiernos haban comunicado a la Comisin la apertura de causas contra algunos funcionarios acusado de estos delitos. A su vez, en el ao 1980 (11 de abril), la Comisin Interamericana de Derechos Humanos present a la Asamblea General el conocido Informe sobre la situacin de los Derechos Humanos en Argentina, cuyo captulo III se dedic al Problema de los Desaparecidos. All, se describi cmo personas y nios haban sido objeto de secuestro, permaneciendo desaparecidos: ...en algunas denuncias recibidas por la CIDH, se ha informado que los grupos armados que efectan los operativos en los domicilios, aprehenden a la vctima y en ocasiones tambin al cnyuge y a los hijos, examinando bruscamente las residencias, saqueando las pertenencias de sus moradores, y llevndose por regla general "encapuchados" a todos los miembros de la familia. Las personas afectadas por estos operativos y que figuran en las listas que obran en poder de la CIDH, son en su mayora hombres y mujeres entre los 20 y 30 aos de edad, aunque tambin han desaparecido personas mayores y menores de esas edades. Algunos nios secuestrados con sus padres han sido luego liberados, entregndolos a parientes o dejndolos abandonados en la va pblica. Otros nios, sin embargo, continan como desaparecidos. En ese Informe se describieron detalladamente
52 algunos casos de nios y menores desaparecidos, entre los que se encontraban el de la nia C. A. M. y el de la menor D. I. H.. Finalmente, la Comisin Interamericana concluy que: a la luz de los antecedentes y consideraciones expuestos en el presente informe, la Comisin ha llegado a la conclusin de que, por accin u omisin de las autoridades pblicas y sus agentes, en la Repblica Argentina se cometieron durante el perodo a que se contrae este informe 1975 a 1979- numerosas y graves violaciones de fundamentales derechos humanos reconocidos en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Dicho informe fue uno de los principales elementos en que me apoy para realizar la ponencia relativa al caso de los desaparecidos argentinos que present en el Coloquio de Pars La politique de disaparition force de personnes, llevado a cabo en el Senado de la Repblica Francesa, Palacio de Luxemburgo, Pars, el 31 de enero y el 1 de febrero de 1981, en la que destaqu el marco institucional de las desapariciones en la Argentina, y la respuesta de la jurisprudencia del pas, sobre todo por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, cuya tmida actuacin tuvo como caso de mayor relevancia el conocido Prez de Smith (Fallos, 297:338), en el cual el Tribunal inst al Poder Ejecutivo a investigar el paradero de numerosos desaparecidos. Sealemos que ese coloquio de Pars, al que tuve el honor de asistir, fue presidido por Adolfo Prez Esquivel (Premio Novel de la Paz 1980), Maurice Aydalot (ex presidente de la Corte de Casacin de Francia), Sean Macbride (Premio Nobel de la Paz) y los presidentes de las organizaciones internacionales Association Internationale des Juristes Dmocrates, Centre International pour Lindpendance des Juges et des Avocats, Commission Internationaledes juristes, Fdration Internationale des Droits de Lhomme, Mouvement International des Juristes Catholiques y Union International des Avocats; asistiendo a ese encuentro numerosas personalidades calificadas jurdicas, religiosas y sociales provenientes de los organismos internacionales integrantes del sistema de Naciones Unidas, de Europa, Estados Unidos y de los
53 propios pases afectados de Amrica Latina. Dicho encuentro ha sido uno de los antecedentes de mayor importancia en lo que hace al repudio internacional a esta prctica criminal y a la sancin de la reciente Convencin Internacional para la Proteccin de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas de Naciones Unidas a la que se aludir infra (ver considerando 43 de este voto). 37) Por su lado, ya a finales de la dcada del setenta y en los primeros aos de la dcada del ochenta, la Asamblea General de la Organizacin de los Estado Americanos (OEA) expres, en algunas resoluciones, el repudio a esta prctica. En la resolucin 443, del 31 de octubre de 1979 la Asamblea declar que las prcticas de las desapariciones era una afrenta a la conciencia del hemisferio (AG/RES. 443 [IX-0/79]). En la resolucin 510, del 27 de noviembre de 1980, se exhort a los gobiernos involucrados a que pusieran fin de inmediato a toda prctica conducente a las desapariciones (AG/RES. 510 [X-0/80]). Asimismo, en otra resolucin, de fecha 18 de noviembre de 1983, se destac el carcter de lesa humanidad de la prctica de desaparicin de personas (-AG/RES. 666 [XIII- 0/83]). Y tambin, en otra resolucin de fecha 17 de noviembre de 1984, calific dicha prctica como cruel e inhumano procedimiento con el propsito de evadir la ley, en detrimento de las normas que garantizan la proteccin contra la detencin arbitraria y el derecho a la seguridad e integridad personal (AG/RES. 742 XIV-0/84) (no he podido conseguir copias de los textos de estas resoluciones, pero extraigo las citas del caso de la Corte IDH Velsquez Rodrguez, el cual cito abajo). 38) A su vez, en el ao 1988, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el conocido caso Velsquez Rodrguez (Serie C n4, sentencia del 29 de julio de 1988), trat especficamente el tema de las desapariciones de personas, citando algunos otros documentos y resoluciones internacionales que calificaban esta prctica como delito punible bajo el derecho de gentes y exhortaban a su cese. En efecto, la Corte afirm que la desaparicin
54 forzada de personas en la historia de la violacin de los derechos humanos no son una novedad, y que si bien no existe ningn texto convencional en vigencia, aplicable a los Estados Partes en la Convencin, que emplee esta calificacin, la doctrina y la prctica internacionales han calificado muchas veces las desapariciones como un delito contra la humanidad (Anuario Interamericano de Derechos Humanos, 1985, pg. 369, 687 y 1103) -caso Velsquez Rodrguez, punto 153-. Tambin, dijo que esa prctica haba sido objeto de atencin, en el mbito universal, recordando las arriba aludidas resoluciones de la Asamblea General (33/173 de 20 de diciembre de 1978), del Consejo Econmico y Social (1979/38 de 10 de mayo de 1979), y de la Subcomisin de Prevencin y Discriminaciones y Proteccin de las Minoras (5 B [XXII] de 5 de septiembre de 1979). Mientras que -contina la Corte IDH en ese caso-, en el mbito regional americano, la Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA) y la Comisin se han referido reiteradamente a la cuestin de las desapariciones para promover la investigacin de tales situaciones, para calificarlas y para exigir que se les ponga fin (AG/RES. 443[IX-0/79] del 31 de octubre de 1979; AG/RES. 510 [X-0/80] del 27 de noviembre de 1980; AG/RES. 618 [XII-0/82] del 20 de noviembre de 1982; AG/RES. 666 [XIII-0/83] del 18 de noviembre de 1983; AG/RES. 742 (XIV-0/84 del 17 de noviembre de 1984 y AG/RES. 890 (XVII-0/87) del 14 de noviembre de 1987; Comisin Interamericana de Derechos Humanos: Informe Anual, 1978, pg. 22-24a; Informe Anual 1980-1981, pg. 113-114; Informe Anual, 1982-1983, pg. 49/51; Informe Anual, 1985-1986, pg. 40-42; entre otros (ver, caso Velsquez Rodrguez, punto 151 y 152). Entre varios otros casos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tambin se refiri al tema de las desapariciones forzadas en el caso Godnez Cruz (Serie C N 5, sentencia del 20 de enero de 1989). En uno reciente, la Corte Interamericana trat el caso de dos menores vctimas de desapariciones forzadas. Efectivamente, en el caso de Las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador (Serie C n 120, de
55 fecha 1 de marzo de 2005), la Corte analiz el hecho que tuvo lugar el da 2 de junio de 1982, consistente en la captura, secuestro y desaparicin forzada de las hermanas Ernestina y Erlinda Serrano Cruz, quienes tenan 7 y 3 aos respectivamente, por parte de militares del Batalln Atlacatl del Ejrcito de El Salvador, durante un operativo de varios das llevado a cabo en San Antonio de la Cruz, del Departamento de Chalatenango, en el que habran participado alrededor de 14.000 militares. La Corte, por mayora, entendi que no era competente temporalmente para juzgar la responsabilidad por el hecho con anterioridad a 1995, expresando que: si bien no se pronunciar sobre la supuesta violacin a la Convencin por El Salvador relacionada con la supuesta desaparicin forzada de las nias, tomar en consideracin los hechos descriptos en la medida en que sea necesario para contextualizar las alegadas violaciones que tuvieran lugar con posterioridad al 6 de junio de 1995, fecha en la cual el Estado reconoci la competencia de la Corte (prrafo 27). As, respecto de la deficitaria investigacin judicial penal que se estaba llevando a cabo en El Salvador sobre la desaparicin forzada de las menores, la Corte IDH advirti que: el Estado debe garantizar que el proceso interno tendiente a investigar lo sucedido a Ernestina y Erlinda y, en su caso, sancionar a los responsables, surta sus debidos efectos. El Estado deber abstenerse de recurrir a figuras como la amnista, la prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad, as como medidas que pretendan impedir la persecucin penal o suprimir los efectos de la sentencia condenatoria (prr. 172). 4.4 Los instrumentos internacionales sobre la desaparicin forzada de personas 39) El repudio y censura de esta prctica encontr un reflejo fuerte en varios instrumentos internacionales. Uno de ellos es la Declaracin sobre la Proteccin de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas, a travs de la resolucin
56 47/133, de 18 de diciembre del ao 1992. En ella, la Asamblea, luego de considerar, entre otras cosas, que: ... el hecho de que en muchos pases, con frecuencia de manera persistente, se produzcan desapariciones forzadas, es decir, que se arreste, detenga o traslade contra su voluntad a las personas, o que stas resulten privadas de su libertad de alguna otra forma por agentes gubernamentales de cualquier sector o nivel, por grupos organizados o por particulares que actan en nombre del gobierno o con su apoyo directo o indirecto, su autorizacin o su asentimiento, y que luego se niegan a revelar la suerte o el paradero de esas personas o a reconocer que estn privadas de la libertad, sustrayndolas as a la proteccin de la ley;, y que: ... las desapariciones forzadas afectan los valores ms profundos de toda sociedad respetuosa de la primaca del derecho, de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, y que su prctica sistemtica representa un crimen de lesa humanidad;, declar: Artculo 1: 1. Todo acto de desaparicin forzada constituye un ultraje a la dignidad humana. Es condenado como una negacin de los objetivos de la Carta de las Naciones Unidas y como una violacin grave manifiesta de los derechos humanos y de las libertades fundamentales proclamados en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales pertinentes. 2.Todo acto de desaparicin forzada sustrae a la vctima de la proteccin de la ley y le causa graves sufrimientos, lo mismo que a su familia. Constituye una violacin de las normas del derecho internacional que garantizan a todo ser humano, entre otras cosas, el derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica, el derecho a la libertad y a la seguridad de su persona y el derecho a no ser sometido a torturas ni a otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Viola, adems, el derecho a la vida, o lo pone gravemente en peligro. Asimismo, el art. 20 de la misma Declaracin sobre la Proteccin de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas expresa:
57 1.Los Estados prevendrn y reprimirn la apropiacin de hijos de padres de vctimas de una desaparicin forzada o de nios nacidos durante el cautiverio de sus madres vctimas de la desaparicin forzada y se esforzarn por buscar e identificar a esos nios para restituirlos a su familia de origen. 2.Habida cuenta de la necesidad de preservar el inters superior de los nios mencionados en el prrafo precedente, deber ser posible, en los Estados que reconocen el sistema de adopcin, proceder al examen de la adopcin de esos nios y, en particular, declarar la nulidad de toda adopcin que tenga origen en una desaparicin forzada. No obstante, tal adopcin podr mantener sus efectos si los parientes ms prximos del nio dieran su consentimiento al examinarse la validez de dicha adopcin. 3.La apropiacin de nios de padres vctimas de desaparicin forzada o de nios nacidos durante el cautiverio de una madre vctima de una desaparicin forzada, as como la falsificacin o supresin de documentos que atestigen su verdadera identidad, constituyen delitos de naturaleza sumamente grave que debern ser castigados como tales. 4.Por tal fin, los Estados concluirn, segn proceda, acuerdos bilaterales o multilaterales. 40) Por su lado, en el mbito regional, fue aprobada la Convencin Interamericana de sobre Desaparicin Forzada de Personas, durante la 24a. Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos (OEA), celebrada el 9 de junio de 1994, en la ciudad de Belm do Par, Repblica Federativa del Brasil, que consta de veintids (22) artculos. Esta convencin fue aprobada por ley 24.556 (promulgada de hecho 11 de octubre de 1995), y elevada a jerarqua constitucional por ley 24.820 (promulgada de hecho 26 de mayo de 1997). En su Prembulo, reafirma que la prctica sistemtica de la desaparicin forzada de personas constituye un crimen contra la humanidad, expresando, en su Artculo 2, que: Se considera desaparicin forzada de personas la privacin de la libertad de una o ms personas, cualquiera que fuere su forma, cometidas por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que acten con la autorizacin o el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de informacin o de la negativa a reconocer dicha
58 privacin de la libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y las garantas procesales pertinentes. 41) Por su lado, el Estatuto de la Corte Penal Internacional, en su artculo 7.1, establece: A los efectos del presente Estatuto, se entender por crimen de lesa humanidad cualquiera de los siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil con conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato... i)Desaparicin forzada de personas.... Y luego, el mismo Estatuto define en el punto 2 de ese artculo 7 qu debe entenderse por Desaparicin forzada de personas al expresar: i) Por desaparicin forzada de personas se entender la aprehensin, la detencin o el secuestro de personas por un Estado o una organizacin poltica, o con su autorizacin, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privacin de libertad o dar informacin sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intencin de dejarlas fuera del amparo de la ley por un perodo prolongado. 42) Por ltimo, debemos referirnos a la reciente Convencin para la Proteccin de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, aprobada por unanimidad por la ONU el 20 de diciembre de 2006 (A/RES/61/177), firmada por representantes argentinos el 6 de febrero de 2007, y aprobada recientemente por ley 26.298 (B.O. del 30 de noviembre de 2007). Al parecer dicha Convencin no se encuentra en vigencia internacional, ayunque rige a su respecto lo dispuesto por el art. 18 de la Convencin de Viena que impide al Estado realizar actos evidentemente frustrantes de su objeto y su fin. En dicho instrumento se define la desaparicin forzada de personas del siguiente modo: Artculo 2: A los efectos de la presente Convencin, se entender por "desaparicin forzada" el arresto, la detencin, el secuestro o cualquier otra forma de privacin de libertad que sean obra de agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actan con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o del
59 ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayndola a la proteccin de la ley. Artculo 3: Los Estados Partes tomarn las medidas apropiadas para investigar sobre las conductas definidas en el artculo 2 que sean obra de personas o grupos de personas que acten sin la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, y para procesar a los responsables. En su artculo 5, califica a la prctica generalizada o sistemtica de la desaparicin forzada como crimen contra la humanidad, mientras que en el artculo 7.2.b) prev la situacin de la desaparicin de menores como circunstancia especial. Finalmente, en el artculo 25, se puede leer: Artculo 25 1. Los Estados Partes tomarn las medidas necesarias para prevenir y sancionar penalmente: a) La apropiacin de nios sometidos a desaparicin forzada, o de nios cuyo padre, madre o representante legal son sometidos a una desaparicin forzada, o de nios nacidos durante el cautiverio de su madre sometida a una desaparicin forzada;... 43) En consecuencia, todo este relato realizado en este punto 4, relativo a los antecedentes de la prctica de desaparicin forzada de personas y a la reaccin de la comunidad internacional en contra de este delito me conducen a las siguientes conclusiones: 1) la prctica de la desaparicin forzada de personas en el mundo, realizada por agentes de un aparato de poder, seguida de la falta de informacin sobre su paradero, tiene una data mucho ms antigua que los casos producidos en Chile y en Argentina durante la ltima dictadura militar, y contamos con ejemplos en la edad antigua; 2) en nuestra regin, ms precisamente en Chile y Argentina, desde el ao 1973 se extendi dicha prctica terrible, que fue antecedente inmediatos para una constante formulacin de denuncias ante organismos internacionales; 3) dichas denuncias y reclamos sobre esa prctica criminal dio motivo a la expresin de un
60 repudio generalizado a nivel mundial durante la dcada de los setenta y hasta el da de hoy, que se materializ en la creacin de grupos de trabajo especializados para estudiar el tema y proponer soluciones, y en una constate emisin de resoluciones, informes, declaraciones y convenciones por parte de organismos internacionales, las que destacan los numerosos derechos humanos que ese crimen infringe, respecto de las vctimas y de sus familiares, y califican esa prctica como delito de lesa humanidad; cuya una de las formas de tipificacin penal fue receptada en el Estatuto de Roma -que rige para el futuro-; 4) la desaparicin de nios en todo el mundo ha sido objeto de especial tratamiento por el Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones Forzadas, el que de manera especfica se ha referido al caso argentino en sus informe de los aos 1981 y 1982, entre otros, y ha sido tambin resaltado tanto por parte de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en su informe del ao 1980, y de la Corte Interamericana de Derechos Humanaos, como por la Declaracin sobre la Proteccin de todas las Personas sobre Desapariciones Forzadas, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas del ao 1992 (art. 20 inc. 3), y, recientemente, por la Convencin para la Proteccin de Todas las Personas contra la Desaparicin Forzada (arta. 7 y 25); y 5) el hecho que aqu se investiga presenta las notas de ese crimen de desaparicin forzada de persona, repudiado por la comunidad internacional con vigor desde la dcada del setenta. La privacin ilegal de la libertad sufrida M. N. S. N., en la que intervino H., seguida de su apropiacin por parte de A. y de su pareja, D. M., en un contexto sistemtico de aberrantes hechos similares, hiere la dignidad humana, los sentimientos ms profundos de las vctimas, de sus familiares y de la comunidad toda, asiendo sta ltima, pues, la que ha elevado esa prctica como delito jus gentium, a travs de su repudio y condena internacional. 5. Los tipos penales internos como herramientas para la realizacin del derecho de gentes 44) Luego de establecer que el caso debe ser
61 analizado en el mbito del derecho de gentes, en el que no rige la prescripcin respecto de los delitos jure gentium, me parece que es el tipo penal interno previsto en el art. 146 C.P. el que servir de herramienta para poder reprochar la magnitud del ilcito del jus gentium sealado, dada la circunstancia de que, al momento de la comisin del hecho aqu investigado, se careca en el mbito interno de un tipo penal escrito que especficamente abarcase las dimensiones del delito de desaparicin forzada de personas. Como ya he tenido de oportunidad de expresarlo en mi voto in re v. W., de fecha 26 de marzo de 2006 y en mi voto in re D., de fecha 27 de septiembre de 2007, las figuras penales trazadas por la ley argentina pueden experimentar alteraciones provenientes de un derecho penal internacional in fieri, modificndose as el principio nullum crimen, nulla poena sine lege, aunque esta situacin vara en una buena medida con la vigencia del tratado de Roma que, eso s, slo rige para el futuro. No emprender aqu, como tampoco lo hice en esos casos penales, una nueva justificacin de las atenuaciones al principio de reserva legal que trat ya extensamente en el caso "Schwammberger, Josef s/Extradicin " del 30 de agosto de 1989 y han sido objeto de esmerado anlisis por los trabajos de ABREG y DULITZKY, Las leyes penales "ex post facto y la imprescriptibilidad de los crmenes internacionales como normas de derecho internacional a ser aplicadas en el derecho interno, en "Lecciones y Ensayos", n 60/61, Universidad de Buenos Aires,1994, VI, pg. 139 y ss.; y de Marcelo A. SANCINETTI- Marcelo FERRANTE, El derecho penal en la proteccin de los derechos humanos, Hammurabi-De Palma, Buenos Aires, 1996, especialmente pg. 434 y 451. Me remito a todas aquellas consideraciones efectuadas y que han encontrado eco en varios de los votos emitido por la Corte Suprema in re "Priebke" (Fallos 318:2148) y en el apartado XI, punto 6 del dictamen del Procurador General de la Nacin, doctor Esteban Righi en el caso de "Del Cerro Juan A. y Simn Julio H.", el 5 de mayo de 2005. Con todo, quiero aadir que los tipos penales
62 vigentes en la legislacin argentina ya prohiban, y continuaron hacindolo, las conductas que integraron el plan sistemtico de represin de la dictadura de 1976-1983 y son aptos para subsumir los hechos y determinar la pena que les cabe a los autores y partcipes en los crmenes contra la humanidad cometidos en nuestro pas. En este sentido, cabe destacar que los crmenes contra la humanidad cometidos durante el gobierno militar (1976-1983) importaron una multitud de actos ilcitos tales como privaciones de libertad, torturas, homicidio, etc. (llevados a cabo en forma sistemtica y a gran escala, perpetrados desde el poder estatal), que naturalmente, estaban abarcados por los tipos penales vigentes dado que afectaron a los bienes jurdicos ms esenciales. Esta subsuncin en tipos penales locales de ningn modo contrara el carcter de crmenes contra la humanidad de las conductas en anlisis (cuestin que establece el derecho de gentes a travs de normas jus cogens) ni impide aplicarles las reglas y las consecuencias jurdicas que les cabe por tratarse de crmenes de derecho de gentes. Agreguemos que la punibilidad de las conductas con base exclusiva en el derecho de gentes es una exigencia del derecho penal internacional en supuestos donde la ley penal de un estado no considere punibles a esas conductas. Cuando ese no es el caso y los tipos penales vigentes en la ley local capten las conductas que son delictivas a la luz del derecho de gentes, lo natural es que los hechos se subsuman en esos tipos penales y se apliquen las penas que tienen previstas. Ello no slo no contradice ningn principio del derecho internacional sino que, por el contrario, permite cumplir sus fines, al hacer posible el juzgamiento y la sancin punitiva de los responsables de los crmenes contra la humanidad. En efecto, en la mayora de los procesos seguidos ante cortes de diversos pases que juzgaron crmenes de esta naturaleza se han aplicado tipos penales creados por la ley de ese pas. Es claro que la ley nacional, aplicable a estos casos, puede coincidir en mayor o en menor medida con las
63 descripciones que, en el mbito internacional, se formulan de las conductas que se consideran crmenes contra el derecho de gentes. Ello depender de las particularidades de la ley local y de la medida en que la legislacin de un estado haya sido adaptada a los requerimientos del derecho penal internacional, estableciendo tipos penales que capten en toda su dimensin las conductas que se consideran crmenes contra la humanidad, esto es, valorando especialmente las condiciones que les otorgan esa particular gravedad que las convierte en crmenes contra el derecho de gentes (por ejemplo, el hecho de cometerse a gran escala y de modo sistemtico, desde posiciones oficiales del estado, o que tengan organizado un sistema internacional de prevencin, como en el caso de la tortura). 45) Es cierto que los tipos penales vigentes en nuestro pas no captan en toda su dimensin la gravedad de los hechos, dado que, en muchos casos, no valoran especialmente aquellas circunstancias que hacen que se consideren crmenes contra el derecho de gentes aunque algunas de esas caractersticas pueden estar mencionadas como circunstancias agravantes en nuestra legislacin. Sin embargo, esta falta de un referencia especfica en los tipos penales existentes a las circunstancias que, segn el derecho de gentes, elevan la gravedad de algunas conductas y las convierten en crmenes contra la humanidad, no obsta a que el ncleo de esas conductas s est abarcado por diversos tipos penales de nuestra legislacin y, en consecuencia, sean aptos para juzgar los hechos y determinar la pena aplicable. Desde luego, para que el Derecho penal interno pueda cumplir su papel en la realizacin del Derecho penal Internacional, es preciso que, eventualmente, prescinda de los elementos de la parte general estructurantes de los tipos penales en particular, que sean incompatibles con el jus gentium. En este sentido, expres en el homenaje a Emilio Mignone (Ius Gentium y concepcin estatalista del derecho en relacin con los nuevos desarrollos de la doctrina y la jurisprudencia argentina, en Verdad y justicia. Homenaje a Emilio F. Mignone, Instituto
64 Interamericano de Derecho Humanos- Centro de Estudios Legales y Sociales, pg.411 y ss.), que por virtud del art. 118 de la C.N., junto al concepto de "nullum crimen" del artculo 18 de la C.N. existir el ms lato que consagra el artculo 15 segundo prrafo del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, junto a las normas de prescripcin penal, las de imprescriptibilidad, junto a las facultades de amnista e indulto, la negacin de las mismas para los casos de crmenes de lesa humanidad; para el caso de las definiciones que sealen la obediencia jerrquica como causa de impunidad, la exclusin de esa causal en los delitos sealados. As, en la estructura constitucional se aloja una edificacin que la complementa y la valida, cuyos cimientos y materiales provienen de una fuente independiente del poder estatal. 46) Como vemos, nuestra situacin desde la problemtica argentina propia de estos casos, consiste en que las figuras penales de la ley territorial que siempre se integran con los contenidos insuflados por la parte general, reciben, cuando cubren esas figuras particulares casos ex iure gentium, contenidos de parte general que provienen de ese derecho de gentes, en tanto los principios locales no se conformen con los del derecho de gentes. As ocurre con las clsicas defensas de inmunidad soberana, obediencia debida, estado de excepcin y prescripcin. Para concluir estas reflexiones, sealo que pongo nfasis en utilizar la antigua expresin derecho de gentes" (que es la que usaron los constituyentes originarios) y no la de derecho internacional. Ello obedece a que la concepcin que manifiesta la segunda de dichas expresiones hace de los estados individuales los sujetos nico del "derecho internacional" mientras que el derecho de gentes no es inter-nationes, sino inter-gentes, vincula a cada hombre que viene a este mundo con todos los dems, sin intermediacin esencial de los estados. La idea del derecho inter-nacional, en reemplazo del derecho de gentes depende de la nocin segn la cual la voluntad de cada estado es la nica fuente de
65 cada derecho, de manera que el derecho externo de los estados tiene que provenir de una creacin contractual entre ellos, como de las costumbres que admitan. En cambio, el derecho de gentes, como lo entrevi Alberdi, manifiesta la conciencia jurdica universal, cuyos portadores, al presente, son las organizaciones no gubernamentales de derechos humanos, muchas iglesias y diversas confesiones religiosas, agrupaciones de trabajadores, o de vctimas de violencia o marginacin, lo mismo que los abogados, doctrinarios y magistrados que profesan el servicio directo a los principios del derecho de gentes. Sin duda, aqu tambin pueden los estado jugar un rol importante que se verificar en la medida que sus gobernantes asuman los correspondientes compromisos, y permitan el desarrollo de la Organizacin de las Naciones Unidas y de otras instancias ya de carcter individual o regional, lo que lamentablemente poco se deja esperar en el panorama presente de la poltica de las grandes potencias. En el caso de nuestro pas se dan circunstancias especiales que alientan la idea de que la conciencia tico jurdica est adquiriendo consonancia con los principios de la sociedad humana general y lo hace con cierto vigor, y con lo que he manifestado trato de sumarme a esa corriente y espero que se transforme en aguas caudalosas. 6. El hecho y sus responsables 47) Se encuentra acreditado que A. y su pareja, M. del Lujn D. M., se apropiaron de M. N. S. N. cuando era recin nacida, el da 8 de agosto de 1977, luego de que haba sido trada por el Capitn de Navo, J. C. H., al domicilio de aqullos y entregada por l a ellos. La prueba con la que contamos es categrica al respecto y est constituida por el anlisis de ADN que determina que M. N. no es hija de A., la denuncia de la propia vctima, M. N. S. N., ante el juez Corazza el da 4 de octubre de 2007, la declaracin de ella en el juicio por la verdad los das 5 y 12 de marzo de 2008, que da detalles de su apropiacin, y la partida de nacimiento en la que figura que M. N.
66 es hija biolgica de A. y D. M.. Tambin contamos con otros testimonios de vecinos que nunca vieron embarazada a D. M.. A todos ellos haremos referencia, como as tambin aludiremos a la posible responsabilidad penal de otras personas que participaron del acto concertado que posibilit llevar adelante el proceso fraudulento del fuero ordinario que termin con la absolucin de A. 7. El procesamiento de A. y de H. dictado en primera instancia 61) En la segunda de las resoluciones del juez Corazza, es decir, la de fecha 25 de octubre de 2007, aqul analiz la prueba que acreditaba, a su criterio, la responsabilidad de A. por el hecho de apropiacin de M. N. S. N. y dispuso el procesamiento y su prisin preventiva por considerarlo prima facie partcipe necesario penalmente responsable de los delitos de sustitucin de identidad, sustraccin, retencin y ocultamiento de menor de diez aos y falsedad idelogica de instrumento pblico, previstos y reprimidos en los artculos 54, 139 inciso 2, 146 y 293 del Cdigo Penal (Arts. 306, 312 y conc. del C.P.P.N.) (fs. 468 vta.). Luego, el juez Blanco, en calidad de juez subrogante, decret el procesamiento de J. C. H. y dispuso su prisin preventiva, por considerarlo prima facie couator penalmente responsable de los delitos de sustitucin de identidad y sustraccin, retencin y ocultamiento de menor de diez aos, previsto y reprimidos en los artculos 54, 139 inc. 2 y 146 del Cdigo Penal.(Arts., 306, 312 del C.P.P.N.) -fs. 57/64 de la causa 111/6-. 8. La calidad de coautores de ambos respecto de la conducta prevista en el art. 146 C.P. 62) Discrepo en parte con la intervencin reprochada por el a quo a A., porque l tambin debe ser considerado coautor. Al parecer, ni H. ni A.han sido los que sustrajeron a M. N. del mbito materno. El primero la habra recibido de un tal, para, luego, entregarla a A.. H., as, se convirti en retenedor de ella, calidad que despus comparti con A., con quien haba acordado la entrega. la intervencin de A., pues, en nada constituye un supuesto de participacin necesaria porque tanto
67 desde el plano objetivo como subjetivo, A. rene las condiciones de un incuestionable codominador del hecho. En conclusin, propondr confirmar la calificacin adoptada (art. 146 C.P.) en primera instancia en relacin a ambos, modificndola slo respecto de la calidad de partcipe necesario de A. por la de coautor. 9. Los agravios de la defensa vinculados con el art. 146 C.P. 63) Los agravios de la defensa tratan de demostrar que el delito aqu investigado requiere ms que simples testimonios para conformar un grado de conviccin suficiente para procesar. Alude la defensora que la declaracin de M. N. S. N. brindada en el juicio por la verdad es poco clara en relacin a los sucesos que involucran a H.(causa 111/6). La defensa tambin se agravia de que la calificacin escogida por el a quo viola el principio de la ley penal ms benigna que prevn el art. 2 del C.P. y el art. 24 del Estatuto de Roma, toda vez que al momento en que se consum la conducta se hallaba vigente la ley 11.179, que otorgaba una pena menor a la figura del art. 146 C.P. La defensa explica que, dado que el hecho fue cometido en el ao 1978, cuando se encontraba vigente la ley 11.179, corresponde aplicar la escala penal que prevea esta ley, y no la 24.410, y que tambin ha operado la prescripcin. 64) Los agravios deben ser rechazados. El relativo a la prueba, debe serlo porque se aprecia que las declaraciones de M. N. S. N.(denuncia ante el juez de instruccin y testimonio en el juicio por la verdad) se insertan armnicamente en el contexto probatorio conformado por la restante prueba. Las alusiones de ella a H. son categricas en cuanto a su responsabilidad en el hecho y aparecen contestes cuando se confronta su denuncia con el testimonio efectuado por ella en el juicio por la verdad. Las referencias de la defensa en relacin a lo confuso de la declaracin de M. N. en el juicio por la verdad no menoscaba la valoracin que se obtiene del resto de la prueba. Cuando la defensa menciona lo confuso de la referencia de la vctima a la visita de H. a ella luego de quince aos, en nada constituye
68 esto una circunstancia que tia de duda el resto de su relato, del que surge que ella indica categricamente a H.como la persona que la entreg a A. el da 8 de agosto de 1977. En cuanto al agravio de la prescripcin, tampoco procede porque el delito aqu investigado es un crimen contra la humanidad que no admite la prescripcin de la accin, como lo vimos mucho ms arriba. La figura aplicable es el art. 146 C.P. segn la ley 24.410, ya que el delito ces de cometerse en el ao 1998, cuando ella cumpli los 21 aos de edad fecha en la que estaba vigente esa ley. Esta conclusin requiere anlisis, del mismo modo que ya lo hicimos en el precedente de fecha 22 de abril de 2008, en causa n 3574, Incidente de apelacin en causa Bergs, Jorge Antonio. 10. El momento en que cesa la conducta tpica 65) La conducta de A. y de H. ces de consumarse cuando M. N. cumpli los veintin aos. Este punto requiere algunas explicaciones, sobre todo porque las opiniones en torno al momento en que cesa de cometerse el delito tambin se orientan a otras dos solucin: la conducta cesa cuando el menor cumpli los 10 aos de edad, o cesa cuando se revela la identidad de la vctima. 66) A mi modo de ver, la aceptacin de una u otra de las dos interpretaciones podra presentar consecuencias inconsistentes desde la perspectiva del bien jurdico protegido, que se superan si adoptamos como parmetro para determinar el cese de la comisin del delito uno vinculado valorativamente con ese bien, y que, a mi juicio, puede materializarse, como adelant, en la edad de 21 aos del sujeto pasivo del delito. Pero para poder advertir esas inconsistencias, y la mejor armona que se propone con este otro parmetro en relacin al bien jurdico protegido, es necesario tener presente cul es ste, es decir cul es el bien en que se fundamenta la norma de la que deriva el tipo penal. Acerca de esta cuestin referida a cul es el bien jurdico protegido por el art. 146 C.P., reeditar las consideraciones realizadas en el caso Cacace de la ex Sala III, de fecha de diciembre de
69 1988, de modo que, comenzar confrontando los pareceres de Nez y de Eusebio Gmez. El primero afirma: ... no es difcil advertir que los delitos de los arts. 146 y 149 tienen como objeto esencial de ataque la tenencia de los menores por sus padres, tutores, guardadores o encargados. Esta ofensa, mirada por el Cdigo Penal como un atentado a la libertad individual, cientficamente debe regularse como una ofensa a la familia del menor, pues la incolumidad de la tenencia y gobierno de los menores por quien tiene la potestad para hacerlo es algo que atae a la integridad material del grupo familiar y a la autoridad del jefe o de su sustituto. Los proyectos de Peco y de 1960 colocan estos hechos en el ttulo de los delitos contra la familia, y el primero los comprende en el captulo de los delitos contra la patria potestad, tutela, curatela o guarda. El Proyecto Tejedor y el Cdigo de 1986 los incluan entre los delitos contra las garantas individuales, pero Tejedor sealaba ya que el objeto principal de la ley en esta parte era la proteccin de la familia, el mantenimiento de la autoridad paterna(nota al art. 1, par 2., ttulo VI, Lib. I, part. II) (op. et vol. cit. pg. 58/59). El segundo autor expresa: Nuestra ley, al incorporar la previsin de este hecho al captulo de los delitos contra la libertad individual, considera que en esta reside su objetividad jurdica. Los criterios al respecto no son uniformes. La substraccin de menores lesiona, en concepto de algunos, el derecho que el padre, el tutor y el guardador tienen de ejercitar, respecto del menor substrado, las facultades inherentes a la patria potestad, a la tutela o a la simple guarda. De este parecer es Rocco y a l responde el cdigo italiano en vigor. Se trata, dice, de un delito que ofende, exclusivamente, el derecho de quien ejercita la patria potestad, la tutela o la curatela. Es de advertir que lo que dicho cdigo prev es la substraccin de un menor de catorce aos o un enfermo mental. Piensan otros, que el bien lesionado es la libertad individual del menor. An en el supuesto de que la substraccin se cometa con el consentimiento del menor -piensan los que aceptan este criterio-, la libertad es el bien agredido, porque el consentimiento de un menor de la edad
70 marcada por la ley es inoperante en absoluto. Un tercer criterio radica el objeto jurdico del delito en la libertad individual del menor y en el derecho del padre, tutor o guardador.... Florian, bajo el imperio del cdigo italiano derogado, sostuvo que la substraccin de menores es un delito contra la libertad individual. Su argumentacin es clara y convincente: al menor pertenece el derecho de libertad, tiene el goce del mismo y, hasta cierto punto, el ejercicio; el derecho del padre o del tutor no substituye al derecho del hijo; lo representa, lo anima, lo hace operante, lo tutela; el padre y el tutor ejercitan, no un derecho propio, sino un derecho del menor, de modo que puede decirse que el suyo ms que un derecho, es un deber; ni an aceptando que la lesin sea doble -derecho del padre o del tutor y derecho del menor-, podra llegarse a otra conclusin que la expuesta, ya que el derecho del menor sera siempre el derecho prevalente (Eusebio Gmez, Tratado de derecho penal, T. III, Compaa Argentina de Editores, Bs. As., 1940, pgs. 358/9). Vemos, pues, que dos visiones tico-sociales, una tradicionalista y otra liberal individualista, entran en confrontacin al querer definir la substancia de derecho protegido por la norma examinada. Al mismo tiempo, la trgica realidad de los nios desaparecidos por obra del terrorismo de Estado, constituye para los argentinos de este tiempo una base vital y existencial de la cual brotan contenidos que irrumpen en el esquema anterior y lo colorean con nuevas tonalidades. El Dr. Enrique S. Petracchi se pronunci claramente por la existencia de un derecho de la familia quebrantado por la sustraccin de la nia Laura E. Scaccheri.Dijo, en efecto: Que casos como el presente conmueven a la comunidad en sus sentimientos y valores ms hondos y arraigados, afectando, adems, el orden de la familia.... Que...no parecen compatibles con la reconstruccin de sus identidad y posicin en la sociedad (que sta debe a Laura) la postergacin de los vnculos familiares de sangre, del recuerdo de los padres, de la integracin cultural con los parientes legtimos. Asimismo, ha de considerarse el derecho de los padres y de los hermanos de los desaparecidos a ver continuada su progenie en el
71 nico vstago de las jvenes vidas tronchadas (Fallos, 310:2214, voto del ministro citado, cons. 10 y 12). Me faltan palabras para expresar cunto comparto esta visin del Dr. Petracchi. En ella se pone de manifiesto a la familia como institucin cultural, que, al reproducirse, reproduce la cultura del grupo, contina la cadena de su tradicin, desafa la tendencia desintegrativa presente en la naturaleza y apuesta por la renovacin del proceso creativo de la historia humana, habilitando a nuevas generaciones con el legado de las anteriores. La familia es as semillero no slo biolgico, sino cultural y valorativo de la sociedad, cuya permanencia y desarrollo depende, en fin, de la permanencia y desarrollo de los rdenes valorativos en los que se sustentan las comunidades familiares que integran la trama del tejido social. La sociedad pluralista se caracteriza por respetar profundamente el derecho de cada sector y de cada familia que la integra a reproducir su vida biolgica y cultural. El totalitarismo de origen platnico hace de la reproduccin cultural de la sociedad una cuestin estatal, mientras en el sistema de intolerancia medieval las familias judos eran vctimas de la sustraccin de sus hijos para educarlos forzadamente en el cristianismo (prctica continuada despus por la Rusia zarista). El reconocimiento social del derecho prevaleciente de la familia a educar a los nios que biolgicamente traen a la vida se cimienta, adems, en un dato que cuenta con muy fuerte base cientfica, que es la herencia gentica de las experiencias culturales acumuladas por las generaciones precedentes. La personalidad no se forma, entonces, en un proceso slo determinado mediante la transmisin de actitudes y valores por los padres y por otros integrantes del grupo familiar, sino tambin por las disposiciones hereditarias del sujeto, ante lo cual la va normal de formacin de la identidad resulta ser la familia biolgica. El derecho del nio es, ante todo, el derecho a adquirir y desarrollar una identidad, y,
72 consecuentemente, a su aceptacin e integracin por el ncleo familiar en el que nace. 67) En este sentido, cabe citar la Convencin de las Naciones Unidas, aprobada por ley 23.849, relativa a los Derechos del Nio, que en su art. 8 expresa: 1.Los Estados partes en la presente Convencin se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas. 2. Cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes debern prestar la asistencia y proteccin apropiadas con miras a restablecer rpidamente su identidad. Adems, el art. 20 dice que: 1. Los nios temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior inters exija que no permanezcan en ese medio, tendrn derecho a la proteccin y asistencia especiales del Estado. 2. Los Estados Partes garantizarn, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado par esos nios. 3. Entre esos cuidados figurarn, entre otras cosas, la colocacin en hogares de guarda, la kafala del derecho islmico, la adopcin, o de ser necesario la colocacin en instituciones adecuadas de proteccin de menores. Al considerar las soluciones, se prestar particular atencin a la conveniencia de que haya continuidad en la educacin del nio y a su origen tnico, religioso, cultural y lingstico. Por lo tanto, debemos aceptar la vieja idea de que el objeto de las normas que sancionan la sustraccin, retencin u ocultamiento de nios tiene por fin proteger los derechos de la familia, pero no concibindolos como derechos de propiedad, sino en el contexto cultural y tico enunciado, y enriquecindolo con el correlativo derecho del nio a su identidad. Estos conceptos trascienden el enfrentamiento entre la concepcin autoritaria-tradicionalista de los derechos exclusivos de la familia y la concepcin a-histrica de la personalidad propia del liberalismo individualista. Creo que, en el mundo actual, existe una poderosa corriente de pensamiento que considera que la formacin tica depende de la recepcin de
73 tradiciones, que la persona es persona en su comunidad, en tanto que la transmisin de valores no debe ser autoritaria, y que el proceso de recepcin ha de ser, tambin, una reelaboracin crtica. Es preciso recalcar que el nio no es una aparicin a-histrica, dotada de una razn intemporal, capaz de darse por puros actos de inteleccin y decisin cualquier identidad que resuelva construirse. Al contrario, es producto de largos procesos histricos, necesita desesperadamente incorporarse un patrimonio tico y cultural, reconocerse como parte de un grupo y de una historia. 68) La reflexiones anteriores indican la terrible gravedad de las sustracciones de nios que se volvieron corrientes en el operar del terrorismo organizado por la dictadura pasada, y, al mismo tiempo, apuntan a explicar la relativa importancia de la visin puramente liberal individualista para enfrentar las secuelas de tal pasado. Ahora, el debate abierto en el seno de la sociedad impulsa al contacto con una problemtica nueva, al cuestionamiento de esquema corrientes y a profundizar en el caudal de nuevas ideas superadoras de los estrechos paradigmas corrientes. En consecuencia, a la luz de nuestras circunstancias y experiencias, el bien jurdico protegido por el atr. 146 del C.P. resulta ser tanto el derecho de la familia a su reproduccin biolgica y cultural como el del nio a la obtencin y preservacin de su identidad con adecuada base gentica y valorativa. 69) Ahora bien, ese complejo aspecto que conforma el bien jurdico que se encuentra detrs de la norma y del tipo penal, mantiene cohesin durante la infancia y la adolescencia del menor, pues, durante ese perodo, la familia ejerce de la manera ms fuerte la conduccin, vigilancia y educacin de la progenie, lo que permite y asegura que los rdenes valorativos y culturales que esa familia encarna sean reproducidos en su descendencia. Esa relacin de gua que se da de manera natural y con vigor durante los primeros aos de vida, y que permite la reproduccin de los valores ticos y culturales de los ascendientes en los menores, cede
74 de manera tambin natural, a medida que los hijos crecen y se desvinculan de la direccin de sus padres, para enfrentar la vida sobre la base de la cultura y valores familiares adquiridos durante aquel primer perodo, tornndose individuos dotados de responsabilidad autnoma y libertad de decisin para mantenerlos, modificarlos o adquirir otros nuevos. All, los intereses a la reproduccin cultural de la familia no pueden ser ms exigidos por los parientes a travs de los medios otorgados por el ordenamiento jurdico, desde que el ejercicio de la direccin, educacin y gobierno es realizada por el mismo individuo ya maduro, responsable para desarrollar el esquema de valores que considere conveniente. En otros trminos, el individuo con cierta maduracin es libre para desarrollar el esquema cultual y valorativo adquirido en los primeros aos de vida, y es responsable para desarrollar esa base o modificarla de acuerdo a sus nuevas y autnomas experiencias, independientes de la vigilancia de los padres y dems parientes. Es ese, a mi juicio, el punto mximo hasta el cual la conducta tpica del art. 146 C.P. puede seguir consumndose, respecto de casos como el que aqu se investiga, ya que, ms all, el bien jurdico se fracciona. Slo permanece como exigible el innegable derecho de la familia y de la vctima a conocer su verdadera identidad, pero esto representa nicamente una parte del ideal de proteccin penal que se encuentra detrs del tipo, que slo entra en juego cuando se lo afecta de manera ntegra. Me parece, entonces, que el lmite de consumacin del tipo previsto en el art. 146 del C.P., para hechos como el de autos, puede estar dado por el corte producido a cierta edad entre los padres e hijos, y que nuestro ordenamiento jurdico fija en los 21 aos de edad. Esa interpretacin evita la fuerte restriccin de la proteccin de los intereses abarcados por la norma, que se deriva de la interpretacin sostenida por la defensa, toda vez que dicho bien subsiste ntegro mucho ms all de la edad de diez aos que prev el tipo, que slo constituye, a mi juicio, un elemento objetivo recortante de tipicidad, que indica
75 cundo una conducta de sustraccin, retencin, u ocultamiento de una persona encuadra en el art. 146 C.P. Asimismo, previene de la excesiva aplicacin del tipo penal que surge de interpretar que la consumacin se extiende sine die mientras no sea develada la real identidad del que fuera menor, perdiendo as de vista la verdadera configuracin del bien jurdico, que slo persiste inalterable, como sealamos, durante una edad que no supera la de la niez y adolescencia. 70) La inteligencia del art. 146 C.P., en el sentido de que la comisin del ilcito se perpeta mientras no sea develada la identidad de la vctima, podra encontrar fundamento, por ejemplo, en la Convencin Interamericana Contra la Desaparicin Forzada de Personas, que considera al delito de carcter permanente o continuado hasta que no se conozca el paradero de la vctima (art. 3). Empero, la circunstancia de que el tipo penal internacional de la desaparicin forzada de personas slo haya aparecido en el Estatuto de Roma, vigente en el pas desde el ao 2002, o sea cuando haba cesado indudablemente la comisin del hecho, descarta la invocacin, en las circunstancias del caso, del tipo de delito internacional recin mencionado. En cuanto al tipo penal interno (art. 146 C.P.), puede llegar a incluir los casos que nos interesan, pues no slo el ocultamiento material de una persona queda denotado con esa expresin, sino tambin resulta abarcativa de la desaparicin social de la vctima, colocada por el autor del ilcito en circunstancias tales que su verdadera personalidad natural y jurdica le es desconocida, como es desconocida para la sociedad y para el Estado. Por tal motivo, mientras contine la minoridad, y con ese lmite, puedo compartir la idea de que en estos casos la accin ilcita permanece mientras no se devele la identidad de la vctima. Asimismo, no pienso que esta inteligencia del art. 146 C.P. caiga bajo la objecin de ser analgica, pues no es igual analoga a interpretacin extensiva. No se intenta, en efecto, introducir supuestos de hecho nuevos no contemplados en el tipo
76 penal, sino proponer un mejor planteo hermenutico de las caractersticas del texto legal, adaptndolo a las circunstancias reales de los hechos abarcados por el tipo. Este razonamiento es posible, ya que la textura abierta de la propia norma es la que requiere del intrprete una decisin valorativa acerca del alcance de sus hiptesis tpicas, sin que su esfera de eleccin se encuentre previamente restringida por la mxima in dubiis benignior, que no opera como un factor mecnico de angostamiento del marco normativo en el cual el juez concretar a su preferencia, sino como un estmulo preconstituido para una mayor bsqueda hermenutica frente a prescripciones que parezcan ofrecer obstculo a requerimientos de la justicia particular o social (ver, en igual sentido, mi voto in re n 8513 Lusarreta, Jos Luis y Otros s/arts. 222 y 292 C.P., de fecha 24 de julio de 1989)(5). Al hacerlo, aqul no puede prescindir del principio histrico-evolutivo que va estructurando los conceptos abstractos de una poca distinta, conforme el devenir social y las nuevas situaciones que presenta. En la bsqueda, pues, de una hermenutica del tipo penal (art. 146) que aclare el sentido de sus hiptesis tpicas, recogiendo a la vez requerimientos de equidad y justicia social, no se puede, entonces, dejar de considerar la evolucin histrica que han tenido estos hechos ilcitos y la amplitud de sus traumticas caractersticas en nuestra sociedad, que son de pblico y notorio, y que constituyen datos determinantes del sentido y de la justa extensin que aqu se otorga al supuesto tpico (ocultare) analizado. 71) En conclusin, con la aclaracin que precede, la aplicacin del tipo interno (art. 146 C.P.), interpretado de acuerdo con el razonamiento que se desecha, slo de manera ficticia sera un tipo penal interno ya existente al tiempo de los hechos, que sirva como herramienta para la aplicacin de los principios de la desaparicin forzada de personas y para la realizacin del derecho penal internacional, ya que, en realidad, se estara creando un nuevo tipo penal por va judicial.
77 Por ello, estimo que el punto mximo de consumacin del tipo tiene como tope la edad de 21 aos, que resulta un parmetro de corte que se vincula, a mi juicio, coherentemente con la proteccin del bien jurdico todo. En consecuencia, la accin delictiva de A. y de H. ces de cometerse el da 8 de agosto de 1998. 72) No influye en esta solucin el hecho alegado por la defensa de que M. N. habra contrado matrimonio en 1994. Ello as, pues, por un lado, no consta ningn documento en la causa que as lo acredite, y, por otro, porque la propia vctima recalc en su ltima declaracin en el juicio por la verdad que su estado civil es soltera( causa 111/6), aclarando todava, al final de esa declaracin, no soy casada ( causa 111/6). Lo que se podra poner en duda respecto de la conducta de H. es si l perdi el codominio del hecho cuando entreg a M. N.. Empero, si se presta atencin a la declaracin de ella, eso no es as, porque H., luego de ese acto, sigui teniendo contacto con A., D. M. y M. N., continuando con su ficticia calidad de padrino. De cualquier forma, an en el supuesto de que no hubiese permanecido en contacto con la familia A., el codominio del hecho de H. habra permanecido intacto desde la perspectiva de la omisin impropia. Ello ocurre porque su intervencin en la privacin ilegtima de la libertad de M. N., relativa a recibirla y entregarla a A., lo constituy en garante de su liberacin. En conclusin, el hecho ilcito de ambos imputados ces de consumarse el da 8 de agosto de 1998, cuando M. N. cumpli los veintin aos. 11 Corresponde aplicar la sancin que la ley 24.410 introdujo en el art. 146 C.P.? 73) La accin enrostrada a los imputados tiene su encuadramiento en el tipo penal del art. 146 C.P., pero ocurre que la pena del delito ha variado en el transcurso de su perpetracin. En efecto, el texto original del Cdigo Penal estableca una pena de 3 a 10 aos en tanto que la ley 24.410 (publicada en el Boletn Oficial el da 28/12/94), prescriba una pena de 5 a 15 aos. Ello significa que se ha dado un caso de
78 sucesin de leyes en el tiempo en el cual se despleg la accin antijurdica. De aqu surge la cuestin acerca de si la aplicacin de la ley vigente al tiempo de la sentencia puede violar, en las peculiares condiciones del caso, el principio que hace jugar en forma ultraactiva la ley ms benigna [Para arrimar algn elemento ms de juicio, aclaremos que en nuestro ordenamiento jurdico, los jueces deben aplicar la ley vigente al momento de dictar sentencia. Este principio est expresado de modo bastante confuso por el actual art. 3 del Cdigo Civil, pero fluye, a mi juicio, del art. 19 de la Constitucin Nacional, pues los mandatos y prohibiciones legales limitativos de la libertad slo existen en la medida en que no hayan sido dejados sin efecto y slo en ellos puede fundarse el magisterio penal. Si la ley anterior al hecho del proceso ya no est vigente cuando se dicta sentencia, el hecho habra de quedar impune. Empero, el principio de retroactividad benigna de la ley penal, que tambin est incluido en la Constitucin (art. 75, inc. 22, y art. 9 del Pacto de San Jos de Costa Rica), implcitamente supone la ultraactividad de la ley anterior al hecho del proceso, pues si la cesacin de la vigencia de dicha ley dejare impune los hechos en ella previstos, la retroactividad benigna sera por completo superflua (ver, en igual sentido, mi voto in re FEET-UP S.A. s/inf. Ley 23.771, de fecha 10 de febrero 1998, considerando XVI)(6)]. El principio de ultraactividad de la ley ms benigna es de fcil aplicacin en los supuestos de delitos instantneos, pero se hace ms complejo en los delitos permanentes o continuos (tambin llamados sucesivos), y en los delitos a distancia, en los que pueden darse intervalos de tiempo considerables entre la accin del sujeto activo y la consumacin por el resultado. Respecto de estos ltimos, es aceptado en la doctrina que corresponde aplicar la ley vigente durante el trascurso de la accin, sin que importe que la nueva normativa que pudiera suceder a aqulla tenga vigencia al momento de producirse el resultado (ver, por ejemplo, Giuseppe MAGGIORE, Derecho penal, Bogot, Temis, 1954, Vol I, pg. 203; Giuseppe BETTIOL, Derecho penal, Bogot, Temis, 1965, pag. 114
79 y ss., y Filippo GRISPIGNI, Derecho penal italiano, Bs. As., Depalma, 1949, Vol. I 2, pg,, pag 393 y ss, traduccin de Isidoro de Benedetti). Empero, respecto de los delitos permanentes y continuos las opiniones varan fuertemente. Al respecto, digamos que ni el art. 2 del C.P. argentino, ni el art. 9 de la Convencin Americana sobre Derecho Humanos, ni el 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ayudan a solucionar el tema, pues slo se refieren al momento de comisin del hecho, pero nada dicen si ste fuera permanente y abarcado por dos leyes. 74) En la doctrina existen opiniones que se han inclinado por los dos extremos posibles. Por un lado, se encuentran aqullos que sostienen que la ley que debe tener vigencia es la existente al momento de cesar el delito. Fierro sostiene este criterio (Legalidad y retroactividad de las normas penales, Hammurabi, 2003, pg. 328 y ss.), argumentando que el autor del delito permanente puede voluntariamente cesar de continuar su accin al momento de entrar en vigencia la ley ms desfavorable, pero al no hacerlo, renueva su voluntad, cometiendo el hecho bajo el imperio de la ley ms gravosa, y, por ello, corresponde que sta sea aplicada. Otros complementan ese razonamiento apoyndose en una solucin anloga ofrecida por el Cdigo Penal argentino en su artculo 63: la prescripcin empezar a contarse desde la medianoche del da en que ces de cometerse el delito continuado (ver, en este sentido, el dictamen del Procurador General, Dr. Becerra, en su dictamen en el caso Jofr, registrado en Fallos, 327:3279). La jurisprudencia argentina, con argumentos similares, se ha inclinado tambin por el criterio que hace prevalecer la ley vigente al momento en que ces la comisin del delito permanente, al analizar las consecuencias de la ley 24.410 respecto del art. 146 del C.P. (CNFed. Crim y Corr., Sala I expte. 30.254 Massera, de fecha 9/9/99; Berthier, Enrique J., de fecha 9/9/2004; Sala II, 17.592 Gmez, Francisco s/prisin preventiva, del 3 de mayo de 2001, entre otros). Esta solucin es tambin la ofrecida por
80 autoridades internacionales como Paul ROUBIER (Le Droit Transitoire -conflits des lois dans le temp-, Pars, Dalloz et Sirey, ao 1960, pg. 468 y ss., especialmente, pg. 470), quien luego de insistir en que no se trata de un supuesto de ley ms benigna, afirma que es un error tomar en consideracin el primer o ltimo acto para determinar la vigencia de la ley que debe regir el caso, pues el delito no esta constituido por actos, sino, por un estado de hecho que se renueva sin cesar y que se mantiene igual durante todos los momentos de esa duracin. De este modo, considera que, desde que la infraccin es perseguida por la ley nueva, esta tiene efectos inmediatos sobre el hecho y resulta la naturalmente aplicable, importando poco que sea ms severa. Asimismo, en Alemania, esta solucin viene impuesta por la ley, pues es el mismo StGB que prev en el pargrafo 2 II que si la sancin penal cambia durante la comisin del hecho, entonces se debe aplicar la ley que rige en el momento de la culminacin del hecho, y, por ello, los autores alemanes concluyen en que la ley que corresponde aplicar en los delitos permanentes es la vigente al momento en que cesa la conducta, aunque fuere ms gravosa (Claus ROXIN, Derecho penal, parte general, Tomo I, Civitas, 1997, pg. 162, 2. edicin, traduccin de Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo, y Javier de Vicente Remesal; Reihart MAURACH, Derecho penal, parte general, T. I, Bs. As., Astrea, pg. 200, 6. edicin, actualizado por Heinz ZIPF y traducido por Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson). 75) En la visin opuesta se encuentran aquellos que se inclinan por la aplicacin de la ley vigente al empezar la comisin del delito permanente. Fontn BALESTRA (Tratado de derecho penal, T. I, Bs. As., Astrea, pg. 295) afirma que el principio de la ley ms favorable cubre todos los momentos del delito, desde el comienzo de la accin hasta la consumacin y an los de la prolongacin de la segunda, caracterstica sta de los delitos permanentes o continuos. Tambin los ex ministros de la Corte Suprema Belluscio y Vzquez, y el ministro Zaffaroni tuvieron
81 oportunidad de expedirse sobre el tema, optando por la aplicacin del art. 146 C.P. anterior a la reforma de la ley 24.410 (disidencia de los ministros mencionados en el caso Jofr, de fecha 24 de agosto de 2004, registrado en Fallos, 327:3279, al que ya aludimos). Entendieron que, para determinar cul es la ley aplicable, es necesario establecer primeramente el momento de comisin del hecho, que, en estos delitos, presenta particularidades, ya que la conducta comisiva se sigue desarrollando en el tiempo, luego de la consumacin del delito, teniendo un momento inicial y uno final. Finalmente, consideraron que: ...corresponde adoptar el criterio del comienzo de la actividad voluntaria como momento de comisin, no slo porque permite una interpretacin ms restrictiva de la norma, sino porque evita incurrir en una contradiccin que resultara ms gravosa; porque si bien la comisin del delito se prolonga en el tiempo desde su comienzo y hasta su conclusin, cuando una ley ms gravosa entra en vigencia con posterioridad al comienzo pero antes del ceso de la accin -tal como sucede en este caso- existe un tramo de la conducta que no se encuentra abarcado por la nueva ley -en el presente el trascurrido entre noviembre de 1978 y diciembre de 1994-, y obligara a resolver la cuestin planteada retrotrayendo los efectos de la ley ms gravosa, constituyendo una violacin del principio contenido en el art. 18 de la Constitucin Nacional y en el art. 2 del Cdigo Penal de la Nacin. Por ello, los ministros mencionados concluyeron que corresponda aplicar, en ese caso, el art.146 del C.P. en la redaccin dada por la ley 11.179. El criterio fue nuevamente sostenido por Zaffaroni en el precedente Landa, de fecha 28 de julio de 2005, registrado en Fallos, 328:2702, y es el que mantiene la defensa de De Francesco (ver fs. 382 vta.). 76) La opinin del doctor ZAFFARONI, emitida en los precedentes Jofr y Landa citados, coincide con la que l mismo sostiene, ahora, en su obra ms nueva (ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Manual de derecho penal, parte general, Bs. As. Ediar, 2006, pg. 103, 2. edicin). All, el autor expresa: Se ha sostenido que no hay retroactividad de esa ley [ms gravosa] porque se aplica a un tramo de la
82 conducta realizado en su vigencia, lo cual es verdad; no obstante, tambin es verdad que se aplicara a un tramo de conducta no realizado en su vigencia. Por ello, debe decidirse que no es posible aplicar la nueva ley a esa conducta Esta es la misma opinin que sostuvo en la obra que reemplaz a su Tratado de derecho penal (Derecho penal, parte general, Buenos Aires, Ediar, 2002, pg. 123, 2. edicin), empero, en su Manual anterior, ZAFFARONI mantuvo la postura contraria, o sea, que corresponda aplicar la ley vigente al momento del cese de la comisin del hecho (Manual de derecho penal, parte general, Bs. As., 1986, pg. 181/182), opinin que tambin haba mantenido en su Tratado (T. I, Bs. As., Ediar, pg. 475 y ss.). En esta ltima obra, el autor entenda que el momento de comisin, no era el del comienzo de la accin voluntaria, como lo sostuvo en los fallos sealados, sino el tiempo del ltimo acto de la conducta, y, por ello, consideraba aplicable la ley vigente al momento en que cesaba aqulla, aunque fuere ms gravosa (op. et vol. cit., pg. 477). Fundamentaba esta conclusin de este modo: Puesto que la norma funciona como imperativo no slo en el momento inicial, sino tambin a lo largo de todo el desarrollo de la conducta y hasta el momento en que se cumple el ltimo acto, la lgica que se encuentra en la base del rgimen de sucesin de leyes induce a tener, por tiempo de comisin del delito, el tiempo del ltimo acto de la conducta. Slo aqu cesa para la norma la posibilidad de funcionar como imperativo y por ello, a partir de ese momento, el desarrollo ulterior del delito no cuenta a los fines de la sucesin de leyes (loc. cit.). 77) En cierta medida las diferencias de criterio que se observan dentro de la doctrina argentina que hemos consignado tienen su paralelo en la tradicin jurdica italiana. En ella, por ejemplo, CARRARA -que no se ocupa en la parte general, al menos, del problema de la sucesin de leyes- es terminante en el sentido de que en los delitos permanentes la violacin de la norma se produce con el acto inicial, y la prosecucin del delito, si bien puede mostrar perseverancia en la perversidad del nimo, no se verifican ulteriores violaciones a la ley (Programma del Corso di Diritto Criminale, Parte Generale, vol.
83 I, parg. 517, pg 438, 11. edicin). La prosecucin, aade el maestro de Pisa, consiste en mantener vivos los efectos del primer delito de un modo casi negativo, ms bien que como una renovacin de la accin en la que verdaderamente se d un segunda infraccin a la ley. Posiblemente Carrara slo ve la existencia de delito en los movimientos actuales de la voluntad modificatoria de condiciones preexistentes. Todas las dems etapas en que la situacin no cambia, sino que se mantiene por inercia, no producen nuevas manifestaciones de lesin al derecho. Podra objetarse que, de tal manera, la misma nocin de delitos permanentes se debilita, pues no parece tan distinto a la situacin de los delitos instantneos con efectos permanentes. De todos modos, la teora de Carrara ha dejado una fuerte impronta en la doctrina italiana, pues ANTOLISEI (Manuale di diritto penale, Milano-Dott. A. Giuffr-Editore, ao 1960, pg. 191, 4. edicin), dice que segn una opinin muy difundida el delito permanente presenta siempre dos fases: la de la realizacin del hecho descripto en la ley, por ejemplo, la privacin de la libertad y la fase del mantenimiento del estado daoso o peligroso. Esta divisin en fases respecto del delito permanente es mantenida por la doctrina, sin que, empero, se sostenga la irrelevancia penal de las etapas sucesivas a la primera. BETTIOL, fundndose en ideas de Giovani LEONE, expresa que el carcter del delito permanente consiste en la violacin de distintos preceptos, el primero prohbe u ordena una accin y el siguiente ordena la remocin del estado antijurdico creado por la desobediencia al primer precepto. Estamos, por lo tanto en presencia de un doble precepto de doble aspecto, con esta particularidad adems: que el segundo est condicionado al primero, en el sentido de que entra en funciones en la medida en que el primero fue desobedecido (Giuseppe BETTIOL, op. cit, pg. 472/3). Visto as el tema, la ley que establezca la agravacin de la pena de la figura legal, y que abarque los ltimos tramos de la desobediencia al
84 precepto de hacer cesar el estado antijurdico, no puede verse como una aplicacin retroactiva de la nueva norma si esos tramos son posteriores a la sancin de la misma. Se preguntar que ocurre con los tramos anteriores, pero, evidentemente la sancin mayor de la ltima fase absorbe la que correspondera a las precedentes. Por eso se justifica tanto la solucin de la ley alemana como la rotunda afirmacin de ANTOLISEI (op. cit., pg. 191), BETTIOL (op. cit., pg. 122/123), de MAGGIORE (op. cit., pg. 202 y ss.) y de GRISPIGNI (op. cit., pg. 395/6), en el sentido de que en los delitos permanentes se aplicar la ley posterior ms gravosa, si an perdura la permanencia. En consecuencia, toda vez que el ltimo lapso del desarrollo del hecho que afect a M. N. entr en vigencia la ley 24.410, corresponde la aplicacin de la misma al presente caso. 12. Los arts. 139 inc. 2 y 293 del C.P. 78) No encuentro objeciones para mantener la calificacin por esos delitos. En efecto, con la confeccin de la partida de nacimiento, en la que intervino A., ste suprimi el estado civil del menor (art. 139, inc. 2), mientras que H., con su falta de accin o reiterando su supuesta calidad de padrino, contribuy a esa conducta de A., como tambin a la de retencin de M. N.; todo ello actuando ambos con un claro codominio del hecho. Esa misma conducta de A., adems, se halla en concurso ideal con la figura del art. 293 C.P., pues con ese mismo acto de declarar que M. N. era su hija, l hizo insertar declaraciones falsas en relacin a un hecho que la partida de nacimiento deba probar (art. 293, C.P.), actuando como claro autor. 13. Otros agravios de la defensa 79) Respecto del art. 293 C.P., sin embargo, la defensora considera que la pena mxima de ocho aos de prisin que marca el Cdigo se encuentra prescripta. Para ella, desde la fecha en que trascurri el hecho (ao 1977) hasta la fecha en que fue sometido a proceso por la justicia ordinaria, transcurri holgadamente ese plazo. A la vez, seala que tambin transcurri ese plazo si tomamos en cuenta la fecha de la sentencia absolutoria anulada
85 por el a quo hasta el da en que fue llamado a prestar declaracin indagatoria en esta causa (octubre de 2007) tambin transcurri dicho plazo de ocho aos. En relacin al art. 139 C.P., tambin la defensa sostiene que la prescripcin ha operado, toda vez que desde le momento en que N. S. N. tuvo fehaciente conocimiento de la causa de la justicia ordinaria y la posibilidad de adoptar decisiones -ya sea con su emancipacin o con su mayora de edad- hasta el presente ha trascurrido en exceso la pena prevista para esa figura. Aclara tambin aqu que la escala penal aplicable es la de la ley 11.179. 80) En cuanto al tema referido a la prescripcin de esos delitos, sealemos que la exclusin de la prescripcin a su respecto parece que ha empezado a admitirse en la jurisprudencia argentina. Ese el es criterio que ha adoptado la Sala I de esta Cmara al presentarse casos en que resulta manifiestamente notoria la vinculacin de hechos delictivos con delitos de lesa humanidad (ver los votos de los jueces Reboredo y Schiffrin in re n 2168/I, caratulada N.C.A. s/Inf. arts. 255 y 277 C.P., de fecha 30 de abril de 2003)(7) y as lo ha declarado esta Sala en la causa n 3574 Incidente de apelacin de Bergs, de fecha 22 de abril de 2008 (1). Tambin, con un anlisis un poco ms general, la Sala I de la Cmara Nacional Correccional y Criminal Federal de la Capital Federal se expidi sobre el punto, al rechazar una solicitud de prescripcin respecto de hechos que encuadraban en el delito 139, inc. 2, C.P. en una causa en la que se investiga la responsabilidad penal por hechos de sustraccin de menores (C. 39.628 Bignone, Reynaldo B.A. s/Excepcin de prescripcin de la accin penal, de fecha 28 de diciembre de 2006). All, los integrantes de la Sala I manifestaron que el delito de supresin de identidad previsto en el art. 139 inc. 2 del C.P. contempla un elemento del delito de desaparicin forzada de personas, cual es la falta de informacin o negativa a reconocer dicha privacin de libertad o de informar sobre el paradero de la persona. De este modo, los integrantes de la Sala I concluyeron en que:
86 La sustitucin de identidad de los menores provoc que la privacin de la libertad se prolongara en el tiempo y que no se pudiera poner fin a la incertidumbre derivada del desconocimiento del destino de las vctimas. Por estas razones, la sustitucin de identidad fue el medio en virtud del cual se llev a cabo uno de los elementos del delito con tra la humanidad investigado en autos. En consecuencia, y de acuerdo a las consideraciones precedentes, la sustraccin de los menores sealadas y la sustitucin de sus identidades son conductas subsumibles en el delito de desaparicin forzada de personas. En apoyo de los precedentes citados, cabe reparar en que la misma Declaracin sobre la Proteccin de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas de Personas del ao 1992, contempla tambin, en su art. 20, inc. 3, la gravedad de los delitos conexos a la desaparicin forzada de personas y apropiacin de nios, exhortando a su castigo: La apropiacin de nios de padres vctimas de desaparicin forzada o de nios nacidos durante el cautiverio de una madre vctima de una desaparicin forzada, as como la falsificacin o supresin de documentos que atestigen su verdadera identidad, constituyen delitos de naturaleza sumamente grave que debern ser castigados como tales. Y tambin, la Convencin Internacional para la Proteccin de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, firmada por representantes del Estado Argentino en febrero de 2007, expresa en su art. 25: 1. Los Estados Partes tomarn las medidas necesarias para prevenir y sancionar penalmente: a) La apropiacin de nios sometidos a desaparicin forzada, o de nios cuyo padre, madre o representante legal son sometidos a una desaparicin forzada, o de nios nacidos durante el cautiverio de su madre sometida a una desaparicin forzada; b)La falsificacin, el ocultamiento o la destruccin de documentos que prueben la verdadera identidad de los nios mencionados en el inciso a) supra.... 81) Desde mi punto de vista, estimo que, sin que el caso rena los requisitos estrictos del concurso ideal, en cuanto requiere la necesidad de que exista un sola accin temporo-espacial que produzca ms de
87 una infraccin, la inseparabilidad de las lesiones producidas por los delitos de los arts. 139, inc. 2 y 293 C.P., respecto de la retencin, determina que, por un lado, el tratamiento de esos delitos se enmarque en el mbito o contexto del derecho de gentes, lo que excluye la prescripcin a su respecto. 82) En cuanto a la otra manifestacin de la defensa relativa a la aplicacin del art. 139 inc., 2 C.P. anterior a la reforma de la ley 24.410, corresponde no hacer lugar al agravio, por los argumentos brindados en el apartado II, punto 10. --------------------- Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: 1. CONFIRMAR la resolucin apelada, MODIFICANDO la calificacin legal de la conducta de O. A., considerndolo coautor de los delitos previstos y reprimidos por los arts. 146 (texto segn ley 24.410) y 139, inc. 2 (texto segn ley 24.410), en concurso ideal con el art. 293 C.P. 2. CONFIRMAR la resolucin apelada, en cuanto dispone el procesamiento de J. C. H. como coautor de los delitos previstos en los art. 146 C.P. (ley 24.410) y 139, inc. 2 C.P.(ley 24.410), en concurso ideal (art. 54 C.P.) 3.() Tal es mi propuesta al Acuerdo. EL DOCTOR FLEICHER DIJO: Luego de una detenida lectura y estudio del complejo y fundado voto realizado por el Dr. Leopoldo Hctor Schiffrin, adhiero a la solucin que propone. Sin perjuicio de ello, respecto al momento en que el delito previsto por el artculo 146 del Cdigo Penal imputado a O. A. y J. C. H. ces de cometerse, a diferencia del pensamiento expuesto por el Dr. Schiffrin, en mi opinin, en las especiales circunstancias presentadas en autos, corresponde ubicarlo temporalmente en el momento en que M. N. S. N., tom conocimiento de su verdadera identidad, o sea en el mes de junio de 2006, al serle notificada el resultado del informe pericial efectuado por el Banco Nacional de Datos Genticos. En tal sentido, estimo oportuno, remitirme, brevitatis causae, a los fundamentos expuestos en mi voto en causa n 3574, caratulada Incidente de
88 Apelacin en causa Berges, Jorge Antonio s/ Sustitucin de Identidad de G. N. P. L., fallado el 22.04.2008 (1). As lo voto. EL DOCTOR COMPAIRED DIJO: Adhiero al voto del doctor Schiffrin. Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: 1. CONFIRMAR la resolucin apelada, MODIFICANDO la calificacin legal de la conducta de O. A., considerndolo coautor de los delitos previstos y reprimidos por los arts. 146 (texto segn ley 24.410) y 139, inc. 2 (texto segn ley 24.410), en concurso ideal con el art. 293 C.P. 2. CONFIRMAR la resolucin apelada, en cuanto dispone el procesamiento de J. C. H. como coautor de los delitos previstos en los art. 146 C.P. (ley 24.410) y 139, inc. 2 C.P.(ley 24.410), en concurso ideal (art. 54 C.P.) 3. () Firmado.Jueces Sala II Leopoldo Hctor Schiffrin. Carlos Romn Compaired.Gregorio Julio Fleicher. Ante m: Dra. Ana Russo.Secretaria. NOTAS: (1): publicado en el rubro FALLOS DESTACADOS- carpeta temtica DELITOS DE LESA HUMANIDAD (FD.451)- del sitio www.pjn.gov.ar.Cliquear:1)Fueros Federales;2)Justicia Federal La Plata y Fallos destacados-carpeta temtica;(2) idem FD.452;(3) idem FD.161;(4) idem FD:347;(5)publicado en J.A.-1989-IV- 12:(6) idem (1) a (4)ver carpetas temticas PENAL y LEY PENAL TRIBUTARIA (FD.380);(7) idem carpeta temtica DELITOS DE LESA HUMANIDAD (FD.87).