Professor Adjunto de Direito Constitucional da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) Professor Convidado na Universidade Castilla la Mancha Doutor em Direito Constitucional pela PUC-SP. Mestre e especialista em Direito. Membro do IAB, do IBDC, do IBEC e da ABDF.
Sumrio: 1. A Importncia de se Precisar s Formas de Restries dos Direitos Fundamentais 2. Formas de Restrio dos Direitos Fundamentais no Campo Judicial 3. Formas Normativas de Restrio dos Direitos Fundamentais 4. Formas de Restrio dos Direitos Fundamentais nas Situaes Especiais de Sujeio 5. Restrio dos Direito Fundamentais nas Situaes Constitucionais de Emergncia 6. Concluso 7. Bibliografia.
Summary: 1. The Importance of Detailing the Forms of Restricting Basic Rights 2. Forms of Restricting Basic Rights in the Judicial Arena 3. Normative Forms of Restricting Basic Rights 4. Forms of Restricting Basic Rights in Special Situations of Submission 5. Restriction of Basic Constitutional Rights in Emergency Situations 6. Conclusion 7. Bibliography.
Resumo: Os direitos fundamentais h tempos vm ocupando papel destacado no direito em todo o mundo. sem duvida um campo em expanso e que permite comunicabilidade entre as naes pela irradiao e universalidade que os mesmos apresentam. Tal estudo, entretanto, tem sido feito de maneira a procurar a ampliao sem a devida ateno s formas de restries dos mesmos. Somente com uma teoria bem desenhada com modalidades e limites conhecidos que a busca da efetividade se tornar mais prxima. Conhecendo as formas de restrio os direitos fundamentais passam a ser mais bem defendidos e delimitados. Aqui se pretende trazer todas as formas de restrio dos direitos fundamentais pela constituio, pelo legislador, pelo juiz, pela autoridade de poder, pela ordem internacional e at nos momentos de regimes de exceo para que fora dessas hipteses os direitos permaneam resguardados.
Abstract: For quite some time now basic rights have been at the forefront of law all over the world. It is no doubt an expanding field that affords communicability among nations by their radiating and universalizing characteristics. Such studies, however, have been conducted in a way as to seek their expansion without giving due regard to their forms of restriction. Is is only by means of a well-designed theory with modalities and known limits that the search for effectiveness can come to light. Once having acknowledged the forms of restrictions, one can better guard and demarcate basic rights. Thus, we aim at bringing forth all forms of restriction of basic rights in the constitution, through legislators, judges, by vested authority, by international order and even in times of exceptional rule so that outside of these hypotheses rights can be kept safeguarded.
Palavras-chave: Restrio Normativa dos Direitos Fundamentais Restrio dos Direitos Fundamentais no Plano de Judicial Restrio dos Direitos Fundamentais no Estado de Emergncia Restrio dos Direitos Fundamentais nas Situaes Especiais de Sujeio.
Key Words: Normative Restriction of Basic Rights Restriction of Basic Rights on a Judicial Plane Restriction of Basic Rights in a State of Emergency Restriction of Basic Rights in Special Subjective Situations.
1. A importncia de se precisar as formas de restries dos direitos fundamentais Os Direitos fundamentais alcanaram tal ponto de expanso que a Teoria do Direito foi (re)pensada a partir de sua centralidade e o direito constitucional, a partir da defesa dos mesmos, legitimou seu prprio discurso de supremacia na construo dos direitos fundamentais. Hoje a matria jusfundamental conta, mais do que nunca com muitas ferramentas: metodologias, regras e princpios orientados por sua proteo. nesse sentido que desenvolvemos uma teoria das restries dos direitos fundamentais, pois sem tal ponto de equilbrio ficam eles a merc de adaptaes e limitaes de momento quando e em que medida podem ser restringidos , muitas das quais de constitucionalidade duvidosa. A importncia de se precisar todos os momentos e situaes possveis em que os direitos fundamentais podem sofrer restries identificar as situaes excepcionais, para que de todo o resto do tempo eles possam ficar mais protegidos. A classificao dos direitos fundamentais j nos d uma pista. Ao contrrio do que os antigos livros diziam os direitos fundamentais no so absolutos nem pela quantidade, nem por suporte ftico poderiam s-lo. Em uma classificao atualizada dos direitos fundamentais eles so apontados como relativizveis, pois passveis de conflito entre si no plano concreto (em outra palavra: ponderveis), abertos e irradiantes. Seno vejamos; como normas a serem preenchveis argumentativamente e justificadamente pelo intrprete funcionam com abertura e projetam-se em todos os campos do direito (em uma definio so irradiantes), indistintamente 1 e sem necessidade de que o legislador aponte o caminho ou os regulamente (da a aplicao direta). Ora, normas de potencialidade e alcance to vasto so relativas e
1 A Caracterstica de irradiao deve ser somada a indistino, isto , os direitos fundamentais encontram-se em todos os campos do direito, dependendo apenas do intrprete para tal. Um exemplo poder clarear essa assertiva: dois funcionrios expulsos de uma associao por acusao de enviarem cartas ofensivas a direo no identificadas (porque coladas com letras de jornal) so readmitidos judicialmente. Na instruo restou comprovado que lhes foi dada ampla defesa. Ainda assim a deciso da associao no comprovou a autoria dos funcionrios e por esse motivo eles foram judicialmente reintegrados em respeito a presuno de inocncia, princpio sempre lembrado para o processo penal, mas que pela caracterstica de irradiao aplica-se indistintamente em todos os campo do direito.
no absolutas justamente porque encontram situaes padro (ex: no exrcito) ou situaes excepcionais (ex: no estado de stio) em que muitos dos direitos em anlise so restringidos. Isso sem contar o campo normativo e o campo de aplicao judicial em que os direitos fundamentais tambm so restringidos. Precisar todas as situaes possveis de restrio mais do que aperfeioar seu uso levar os direitos fundamentais a srio. E por que importante precisar as formas de restrio dos direitos fundamentais? Essa reflexo necessria porque dessa forma no se permite que o arbtrio ou um ato excessivo, de momento, venha restringir os direitos fundamentais, de forma contrria ao constitucionalmente estabelecido. Com a abertura dos direitos fundamentais, sua mutabilidade e preenchimento argumentativo pontos festejados pela doutrina no podemos supor qualquer viso positivista que a lei encerre todas as formas de restrio. Uma teoria que considere todos os espaos de restrio permite que as limitaes no fiquem na mo do juiz, do legislador e muito menos da autoridade policial. Para evitar isso h o desenvolvimento de toda uma teoria sobre as formas de restries dos direitos fundamentais, e ela geralmente ensinada de maneira fragmentada: judicial, legislativa, executiva, ou nas situaes constitucionais de emergncia. Hoje, o nosso intuito fazer uma reunio destas formas luz do estado constitucional, pois sabendo todas as formas de restries, inviabiliza-se o abuso e a arbitrariedade.
2. A Fundamentao das Restries dos Direitos Fundamentais no plano Judicial.
A teoria dos princpios de Ronald Dworkin e a ponderao entre direitos fundamentais de Robert Alexy foram rapidamente disseminadas em territrio brasileiro. Isso trouxe transformaes na fundamentao dos direitos fundamentais. Devemos estar atentos para perceber que figuras tradicionais no do mais resposta adequada, pois tanto a antiga classificao de busca de eficcia da norma debate centrado no passado, como as antigas justificaes sobre as formas de restrio so ultrapassadas. Explico: de um lado o direito funcionado por princpios e possibilidade concreta de exame como o da ponderao e de outro lado novas situaes de restrio dos direitos fundamentais, fazem com que aquelas teorias antigas e que serviam para explicar normas estticas estas so auto-aplicveis, essas necessitam de regulamentao etc.. no condigam com o espectro jurdico atual. A principal forma de restrio dos direitos fundamentais no mbito judicial, por exemplo, mudou com a prtica reiterada da ponderao entre direitos fundamentais. A partir da chegamos a uma concluso: o uso discriminado da ponderao trouxe importante transformao para a dogmtica constitucional tradicional, a respeito da classificao das normas constitucionais. Essa transformao diz respeito, especificamente, s normas programticas, que tinham funo projetiva e, com a ponderao, ganharam nova aplicabilidade. Na classificao, consagrada por Jos Afonso da Silva, as normas constitucionais de eficcia limitada no incidiriam imediatamente, pois necessitam de regulamentao legal, a ser realizada pelo legislador infraconstitucional, para serem consideradas eficazes (not self-acting provisions) 2 . As normas de aplicabilidade diferida, assim como as normas programticas, teriam apenas eficcia jurdica limitada e continham, portanto, carga meramente negativa, ou seja, com a finalidade de apenas proteger o indivduo contra a usurpao e os abusos do Estado, 3 todavia no seriam exigveis de plano. A par do excelente trabalho doutrinrio que permitiu enxergar que nos direitos deveramos nos preocupar com a sua eficcia e efetividade , tal classificao serviu como justificativa para os Tribunais afastarem a eficcia das normas constitucionais de eficcia limitada e das normas constitucionais programticas. A classificao era o apoio para negar, de pronto, a eficcia das normas constitucionais [era, assim, antes do exerccio da ponderao estar presente no Brasil]. Tentar invocar, por exemplo, o direito sade ou o direito educao, na tentativa de impor, ao Estado, atos concretos obrigao de fazer era considerado um pensamento utpico. Tal
2 Cf. Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas Constitucionais, p. 123.
3 Cf. Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas Constitucionais, p. 135.
possibilidade era logo descartada, com a justificativa de que se tratavam de normas programticas. Com a compreenso e as prticas da ponderao, essa concepo mudou, e perdeu importncia a natureza conceitual-esttica dada norma constitucional. No sopesamento, o juiz decide a prevalncia, de acordo com os sub-princpios da ponderao. Ao requerer, por exemplo, a concesso de medicamentos essenciais de forma gratuita e apontar como fundamento jurdico o direito fundamental sade, o autor da ao est objetivando concretizar uma norma constitucional que era tida como de eficcia limitada, e, que agora, ser ponderada, no caso concreto, em face de outros princpios argidos pela fazenda pblica, como a reserva do possvel oramentrio. V-se que uma norma constitucional no admitida, anteriormente, com eficcia positiva, agora, pela ponderao, conflita em p de igualdade com as demais normas argidas em juzo, no caso concreto. Por isso se diz que a classificao em torno de princpios e regras dinmica. Acabou, com a utilizao jurisprudencial da tcnica da ponderao, a importncia prtica da classificao da eficcia das normas constitucionais. As normas de eficcia plena no tm mais fora plena, isto porque com a ponderao todas as normas constitucionais disputam espao com outros direitos fundamentais. Ao se dizer que a norma tinha eficcia plena ainda se produzia o indesejado efeito de que no era necessrio intervir para satisfazer o direito no plano abstrato, o que no verdade, muitos carecem de melhorias e instrumentos, isto , no porque era de norma plena que o assunto estava liquidado. J as normas de eficcia limitada so direcionveis juridicamente, no precisam aguardar uma ao do poder pblico. O juiz quando da argio da ponderao ir mediar os direitos fundamentais em conflito, e por vezes, destinar fora constitucional as antigas normas classificadas como de eficcia plena, outras no. As normas restringveis ou de eficcia contida podem ser ainda mais restringveis em confronto com outro direito fundamental, ainda que a sua lei regulamentadora no preveja tal situao. Isso s ser produzido aps forte argumentao jurdica do julgado na preferncia dos direitos via ponderao. Nenhuma fica relegada inefetividade, tampouco alguma pode ser considerada absoluta e plenamente exercitvel. A aplicao de eficcia plena e imediata poder no produzir efeito caso no seja a norma sobrevivente no caso concreto, aps o exerccio da proporcionalidade, isto , caso seja preterida no contexto em face de outra norma violada no ncleo essencial. Essa reviso decorrente do abandono da caracterstica do direito fundamental como direito absoluto, pois a caracterstica dos direitos fundamentais de relativizao, justamente pelo exerccio da ponderao. Vamos mais longe ao afirmar que, com o uso recorrente da ponderao no direito e dos desdobramentos da teoria dos princpios, todas as classificaes de normas constitucionais valem didaticamente, mas no mais expressam o mesmo valor prtico, porque so estticas (ou plenas ou limitadas). A construo democrtica pauta-se em possibilitar o livre convvio dos interesses conflitantes na sociedade. A histrica oposio entre interesses pblicos vs. interesses privados ganha novos contornos com o tema da restrio dos direitos fundamentais. Na concepo liberal, atualizada por Dworkin, 4 os direitos fundamentais no poderiam ser ponderados com as polticas pblicas (policies), mesmo quando estas estivessem investidas de interesse coletivo. Assim, assegura-se no Estado de Direito uma primazia dos direitos fundamentais individuais; o que tende a privilegiar a liberdade. No Brasil, contudo, tal posio pode trazer srios comprometimentos ordem social. Basta voltar ao tema da obteno dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares e rever a razo que levou a teoria a ser elaborada: os abusos dos particulares, principalmente, no seu direito liberdade e o fundamento na autonomia da vontade 5 . Da mesma maneira, ao conceder primazia dos direitos individuais, a ordem social que j acentuadamente desigual continua comprometida. V-se que a adoo irrefletida sobre o
4 Ronald Dworkin, Levando os Direitos a Srio, p. 35.
5 Essa situao ainda mais perniciosa em um pas como o Brasil, marcado pelas desigualdades e poderes que submetem muitos indivduos a uma vontade no respaldada pela Constituio, mas por interesses egosticos. Some-se esse problema ao lema do convvio em sociedade, em que o mais esperto se d bem lei de Gerson e o privilgio cobiado pelos demais membros da sociedade. discurso da defesa dos direitos fundamentais individuais tambm pode ser perigosa, sobretudo se for feita sem o processo argumentativo dos critrios de ponderao, de coerncia e de razoabilidade, os quais limitam as falcias e as distores produzidas pelo discurso. importante ressaltar as formas de restries dos diretos fundamentais num Estado Democrtico de Direito, uma vez que, antigamente, a ordem poltica do pas era controlada de forma ditatorial. O poder totalitrio fez uso de outras justificativas para as restries de direitos, por isso precisamos refletir a partir do contexto atual, o qual abrange, necessariamente, os objetivos contidos no artigo 3 da Constituio de 1988. As formas de restrio devem atender o sentido dos vetores interpretativos, nunca contra eles. mais uma funo dos objetivos da Constituio, servir de vetores interpretativos, parmetros de controle e bloco de constitucionalidade. Outra abordagem a ser feita que no mais cabvel a restrio dos direitos fundamentais com base somente no interesse do estado (tese sustentada geralmente pelos regimes totalitrios, em que se restringe o direito individual em nome do interesse pblico, o qual por sua vez, no passa de uma coisa abstrata, sem correspondncia com os anseios da populao, isto sem interesse pblico primrio). Mas mesmos os conceitos impregnados nos estado liberais no servem para a nossa realidade, para os autores liberais norte-americanos, por exemplo, os direitos fundamentais individuais gozam de uma prevalncia quanto ao interesse pblico, entendendo que s assim possvel garantir a liberdade plena. O que prepondera no Brasil que no se pode aceitar nem uma fundamentao nem outra, pois devemos buscar uma fundamentao condizente com a nossa Constituio. No se pode ser defendida no Brasil a posio de que os direitos fundamentais individuais so limitados pelo interesse pblico, nem que os direitos fundamentais individuais valham mais do que o interesse pblico; o que tem que se buscar no caso concreto a correspondncia com os objetivos da Constituio. Quando a posio contrria defendida a primazia do interesse pblico , mesmo na fase de proteo dos direitos fundamentais, o resultado tambm indesejado. Na Frana e na Espanha (1984) 6 j se tutelou como clusula de comunidade o interesse pblico em detrimento dos direitos fundamentais, que se justificavam, em tese, nos fins sociais a serem resguardados. Tais fins, formados por princpios pblicos de composio social, justificariam a restrio aos direitos fundamentais. Mas essa posio (j superada), como tambm a clssica posio de defesa da ordem pblica no Brasil, no tem compatibilidade com qualquer teoria do direito, que parte dos valores e propostas extradas na Constituio. Da decorre-se que o reconhecimento da centralidade do sistema de direitos fundamentais institudo pela Constituio e a estrutura pluralista e malevel dos princpios constitucionais inviabilizam a determinao a priori de uma regra de supremacia absoluta dos interesses coletivos sobre os interesses individuais ou dos interesses pblicos sobre interesses privados. 7
Assim, tipos abertos como ordem pblica e interesse pblico tm de estar condicionados e preenchidos por um legtimo e razovel interesse constitucional para serem aplicados, bem como as polticas pblicas devem estar vinculadas Constituio. No se admite mais uma deciso poltica ou jurdica que se fundamente meramente no interesse pblico se esse no estiver condicionado a um princpio constitucional. A vagueza de tais critrios leva a um estado de indeterminabilidade que mina a expectativa de ao criada em torno dos direitos fundamentais. As distores, tambm no Direito Pblico, em especial no direito administrativo, partem de construes consagradas, repetidas como fundamento do Direito Pblico, mas que no podem ser mais vislumbradas se no estiverem intrinsecamente apoiadas na Constituio. Esse fenmeno de alterao do Direito Administrativo no objeto da presente anlise, mas serve para apontar que as restries aos direitos fundamentais no devem ter justificativa no interesse pblico, at porque essa dicotomia (direito pblico vs. direito privado) desapareceu ou ao menos diminuiu muito.
6 Aps um perodo de aceitao, tal clusula foi rechaada em 1984, na sentena n 22 do Tribunal Constitucional espanhol, como ensina Daniel Sarmento. Cf. Daniel Sarmento, Livres e Iguais, p. 75.
7 Gustavo Binenbojm, Por uma Teoria do Direito Administrativo, p. 31.
Por isso tudo 8 somado possibilidade concreta de todos os juzos exercerem o controle difuso e cuidarem de matria constitucional que a ponderao de interesses fundamentais se justifica especialmente adequada s prticas jurdicas brasileiras. Aqui se verifica que os direitos fundamentais, investidos de fora otimizadora de princpios, no podem atropelar o interesse pblico, nem o interesse pblico a priori pode ser considerado acima dos direitos exercidos pelos particulares. No plano concreto em cada composio, no sentido de efetivao do interesse pblico, e conseqente restrio dos direitos fundamentais individuais, deve ser feita uma ponderao se e em que medida os direitos fundamentais dos indivduos so afetados. No Estado Democrtico de Direito tudo deve ser regido pela Constituio. Assim, no prevendo a Constituio restrio expressa ou mesmo lei regulamentadora, o direito fundamental no pode ser restringido, seno em um problema concreto em que o juiz realize a ponderao, que poder indicar que o direito fundamental est sendo exercido com abuso.
Assim sendo, diferentemente do que ocorre quando a Constituio j autorizou expressamente a restrio e se trata, apenas, de verificar a constitucionalidade da medida restritiva escolhida, nas situaes de restries aos direitos fundamentais no expressamente previstas, h dois nveis de controle: um, que comum a todas as restries, mas tambm outro prvio, em que a prpria deciso de fazer ceder ou de restringir o direito fundamental, face ao peso de outro interesse que se lhe ope, que tem de ser sujeita verificao de constitucionalidade. Porm, como as indicaes constitucionais disponveis no so suficientes para decidir, com antecedncia e genericamente, essa ltima questo, os poderes constitudos no dispem de outro mtodo quer para a prpria deciso de restringir, quer para seu controle que no seja o recurso ponderao que eles prprios fazem dos
8 O paradoxo mais interessante que os direitos fundamentais limitam o meio de atuao do Estado e so limitados pelas polticas pblicas constitucionais emitidas por este.
interesses em confronto, ainda que obrigatoriamente valorados luz dos critrios constitucionais disponveis. 9
Nesse caso, a possibilidade ou no de restrio passa pelo crivo do julgador, que quanto melhor conhecer a matria em debate e o correto uso do critrio da ponderao, melhor solucionar o problema. A ponderao aparece a como uma das formas de restrio dos direitos fundamentais a ser usada no direito brasileiro e aquela que guia os confrontos restritivos de direitos fundamentais pelo Poder Judicirio. Longe de ser a nica forma de restrio, sequer a mais comum, seno vejamos.
3. Formas de Restrio dos Direitos Fundamentais no plano Normativo.
A forma mais presente de restrio dos direitos fundamentais a normativa. Utilizamos o termo normativo pra dar conta das restries realizadas pela constituio, pelo legislador ou por demais atos normativos. Desvendaremos aqui quais as formas e momentos normativos que constitucionalmente permitem a restrio dos direitos fundamentais. So eles: 1. A restrio contida na prpria Constituio, (ao dispor sobre um direito fundamental constitucionalmente expresso, ela traa as hipteses acerca de sua restrio; so, portanto, excees previstas na regra constitucional). 2. A restrio constitucionalmente autorizada, ou seja, prevista por lei, que foi mencionada e autorizada pela Constituio, ao final da disposio do direito fundamental. 3. Restries aos direitos fundamentais por lei, inobstante no serem nem expressas na Constituio nem expressamente decorrentes do texto constitucional.
9 Jorge Reis Novais, as Restries aos Direitos Fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio.
Vamos analisar uma espcie normativa de cada vez, contrastando-as com as premissas do Estado Constitucional. Os direitos fundamentais, em primeiro lugar, podem ser restritos pela a sua prpria previso constitucional; neste caso, eles tm carga dentica de regras, so garantias por permitirem o ciclo fechado. Assim, no inciso XI do artigo 5, mais conhecido como inviolabilidade de domiclio, est prevista uma situao geral que ningum poder penetrar na casa, que asilo inviolvel do indivduo e quatro hipteses excepcionais, que so restries constitucionais a esse direito (I) o flagrante delito, (II) o desastre na casa, (III) para prestar socorro ou (IV) por determinao judicial, desde que durante o dia. Essas 4 restries so claras, pois verdadeiras opes do poder constituinte, que no remeteu a qualquer texto ulterior ou deu possibilidade de maior abertura norma constitucional. a Constituio que prev taxativamente as excees inviolabilidade de domiclio, da chamar de restries expressamente previstas no texto constitucional. So previses constitucionalmente taxativas. Esse reforo que esgota no prprio texto constitucional as situaes de exceo inviolabilidade do domiclio traduz-se por norma-garantia. Com isso no se criou a possibilidade de alargar as hipteses de restrio, nem por ponderao. As regras constitucionais fechadas em si, que no remetem a nenhuma lei e prevem todo o direito, inclusive suas prprias restries e sobre isso importante ter ateno no admitem ponderao judicial, pois j houve ponderao normativa-constitucional plena, no exerccio do poder constituinte, que ainda mais grave. Ponderar regras acabadas seria banalizar a sua incidncia prevista no modelo fechado. Trabalhando o exemplo trazido, permitir que fosse considerada lcita uma prova colhida em invaso de domiclio, baseada em uma nova hiptese, como a segurana pblica razovel, contraria e banaliza a regra constitucional. Essas restries ao direito fundamental j foram ponderadas e previstas pelo poder constituinte originrio, ao conceber a inviolabilidade do domiclio. Assim, as restries expressamente constitucionais a direito fundamental so plenamente vlidas, e suficientes em si, e no podem ser somadas a nenhuma outra construo jurdica aditiva, seja pela ponderao, seja pela interpretao normativa, seja pelo alargamento das hipteses em lei. Esse o lembrete quando da aplicao da primeira situao de restrio normativa dos direitos fundamentais, a das expressas em normas constitucionais e que se encerram nelas mesmas. J a segunda situao, a de restrio prevista por lei, infraconstitucional, autorizada pela prpria Constituio, deve ser trabalhada com diferente cuidado. A matria constitucional ampla, e por isso permite que muitos assuntos, inclusive acerca de direitos fundamentais, sejam complementados pelo legislador ordinrio. Essa norma constitucional , na classificao de Jos Afonso da Silva, de eficcia contida, e, na classificao elaborada por Meireles Teixeira, de eficcia restringvel, pois guarda potencialmente situaes de restrio ao direito fundamental por lei infraconstitucional ulterior. Tomemos agora, como exemplo, o direito fundamental ao sigilo:
art 5, XII inviolvel o sigilo de correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal.
O sigilo das comunicaes telefnicas , pela correta leitura do texto, (I) passvel de quebra por ordem judicial, (II) com a finalidade de investigao criminal 10 e (III) na forma que a lei estabelecer. Neste exemplo, a Constituio autorizou o legislador a prever as situaes em que incide a restrio comunicao telefnica. A primeira concluso que se extrai que, antes de existir lei que restrinja o direito fundamental em questo, este se manifesta de forma plena, sem restrio alguma. No existe, na dogmtica constitucional, reserva de lei genrica, isso , possibilidade de, genericamente, se atribuir significado s
10 No se pode autorizar quebra de sigilo telefnico fora dos limites traados pela Constituio, e assim o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro negou aproveitamento de autorizao de quebra de sigilo telefnico para instruir processo civil no caso adultrio para fins de separao judicial , pois a Constituio delimitou o campo de possibilidade da quebra finalidade de investigao criminal.
restries dos direitos fundamentais. No tem poderes para isso nem o legislador ordinrio, que deve prever as situaes de restrio aos direitos fundamentais, taxativamente na lei, nem tem poderes o julgador, que no pode atribuir casos de restrio antes da elaborao de lei. A restrio no se faz por analogia, pois hiptese que obedece ao princpio da legalidade. E, nesse sentido, nosso Supremo Tribunal Federal foi exemplar ao no permitir qualquer hiptese de quebra do sigilo telefnico antes do advento da lei regulamentadora, lei n 9296/96. No perodo de 1989 at 1996, o Supremo Tribunal Federal mostrou-se firme ao no admitir reserva de lei genrica restringindo direitos fundamentais, e determinou que era necessria lei regulamentadora para que coubesse restrio ao direito de comunicao. 11
Aps a regulamentao, o direito fundamental comunicao telefnica foi, finalmente, restrito pelo legislador, que deve cumprir apenas o espao constitucionalmente autorizado. Atentes-se que as hipteses de restrio aos direitos fundamentais criadas pelo legislador ordinrio no sofrem diretamente ponderao. Antes disso, sofrem controle de constitucionalidade face ao ncleo essencial do mesmo direito no nosso exemplo, a proteo ao sigilo. Nesse exame de constitucionalidade, os juzes podem considerar que ocorreu alguma restrio, elaborada pelo legislador, inconstitucional, por ferir o prprio direito que veio a ser regulamentado. No qualquer violao, pois a lei visa disciplinar os contornos da restrio da norma jusfundamental, e a violao tem de atingir o ncleo essencial. A restrio excessiva ou violadora do ncleo essencial do direito fundamental regulamentado pode ser declarada inconstitucional pelo Poder Judicirio. A resposta de uma restrio de direito fundamental normativa se d no mbito judicial, mas a diferena que a restrio foi formulada pelo Poder Legislativo e no pelo Poder Judicirio. Nessa segunda forma de restrio normativa, a prpria Constituio autorizou o legislador a regulamentar o direito, e, conseqentemente, restringi-
11 Deve ser lembrada que a prpria Constituio Federal faz, nos momentos excepcionais de estado de sitio e de estado de defesa, restries expressas aos direitos do sigilo de comunicao, previstas nos artigos 136, 1 e 139, II. lo. Com essa base, foi proposta a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1488-9 DF, que pleiteava julgar inconstitucionais as expresses postas pela lei 9296/96 que equiparavam as atividades de informtica e de telemtica ao sigilo de comunicao, instrumentos tecnolgicos no acessveis na poca da promulgao da Constituio. O Ministro Nri da Silveira, relator do processo, julgou improcedente a ao, por entender que tal acrscimo apenas adaptou a lei no tempo e no atingiu o ncleo essencial do direito fundamental objeto de regulamentao. Outro bom exemplo foi a exigncia de esgotamento da via administrativa prvia a impetrao de habeas data. Tal disposio no se encontra no texto constitucional, pois decorrente da exigncia que apareceu em sua regulamentao. Ainda assim, foi verificada a luz da razoabilidade que a exigncia de via administrativa prvia no afasta o cidado da potencialidade do referido writ, apenas impede que sejam ajuizadas aes que poderiam ser facilmente conhecidas pelo impetrante na via prpria, deixando o remdio constitucional para as situaes onde ele no obtm a resposta (bem como as demais hipteses legais). Chegamos ao terceiro tipo de restrio normativa de direitos fundamentais, aquelas no expressas pela Constituio, nem diretamente autorizadas por ela, por decorrncia de lei regulamentadora. Toda a lei que sem fundamento na constituio restrinja direito fundamental deve sofrer controle de constitucionalidade, pois s podero permanecer no ordenamento tais restries se justificadas pela razoabilidade. Todas as tentativas de restrio de direito fundamental que no sejam diretamente apreendidas no texto constitucional, ou fundada em texto constitucional autorizativo no sentido da Constituio indicar a edio de lei, devem sofrer controle de constitucionalidade, pois facilmente encontraremos a os abusos do legislador. Essa terceira forma de restrio normativa a que merece maiores cuidados e o controle de constitucionalidade no facultativo, mas um dever para no acarretar em restries inconstitucionais a direitos fundamentais. As restries autorizadas pela Constituio e realizadas por lei devem sofrer os limites acima assinalados e se tidas como medidas excessivas, afastadas aps juzo de controle de constitucionalidade. No julgamento das situaes normativas de sujeio devem ser delimitados os fatores que dizem respeito ao direito fundamental, objeto de regulamentao, e, conseqentemente, extirpados aqueles que fogem de tal esfera de proteo. Por isso necessrio assinalar as distines e semelhanas entre restrio, limitao e delimitao dos direitos fundamentais.
Restringir, Limitar e Delimitar direitos fundamentais.
Essa uma diferenciao tnue, que poucos se preocuparam em fazer. A restrio tem como conseqncia a diminuio do campo de incidncia do direito ou diminuio do prprio direito. o mesmo que restringir as hipteses do direito. J delimitar, diversamente, ver o que parte do direito e o que no faz parte do direito. Um exemplo pode clarificar a questo. Um banco que venha a transferir de agncia os funcionrios pertencentes ao comit de greve pratica uma restrio, inconstitucional, ao direito de greve promovido por tais funcionrios. O ato em questo a transferncia dos funcionrios est diretamente ligado ao exerccio do direito de greve, j que no exemplo eles foram transferidos como penalidade por pertencerem ao comit de greve e outra sano como a demisso proibida por lei. Logo, o ato violador do direito fundamental da greve, pois a se operou uma restrio inconstitucional que atingiu a continuidade regular do trabalho e as liberdades pblicas. Veja como essa situao distinta do prximo exemplo, em que alguns funcionrios do banco para forar seus colegas a aderir greve pegam as mesas do banco bloqueando a entrada e ameaando os no grevistas. Isto est de acordo com o direito a greve? No, porque o ato de greve faz parte do direito, entretanto, a destruio, o boicote e o uso da fora saem dessa esfera de proteo. Quando vemos o que est dentro de determinado direito e o que no est, percebemos que no se opera uma restrio, mas sim uma delimitao do campo de incidncia da proteo do direito fundamental. E para isso crucial um correto juzo interpretativo. Vale destacar que restringir expresso que equivale a limitar os direitos fundamentais; entretanto, existe distino entre limitar direito fundamental e delimitar o mesmo. A delimitao seria ento o enquadramento de situaes que se aplicam ou no ao direito fundamental, objeto de anlise. A delimitao serve para procurar o alcance constitucional de proteo. Assim, a delimitao a incidncia dos fatos apropriados discusso do alcance do direito fundamental em anlise, e as limitaes, por sua vez, so as restries possveis impostas aos direitos fundamentais, que o atingem.
4. Formas de Restrio dos Direitos Fundamentais nas Situaes Especiais de Sujeio
Um cuidado deve ser dirigido a uma classificao completa sobre a restrio dos direitos fundamentais fora do campo normativo e do campo judicial, pois devemos distinguir de um lado, os direitos fundamentais na esfera geral e, de outro, os direitos fundamentais na esfera das relaes especiais de sujeio. Na primeira situao, no campo das relaes gerais do homem em sociedade ou em confronto com as situaes normais face ao Estado tem-se uma hiptese de liberdade maior e de no-restrio. Aqui ele faz jus aos direitos constitucionalmente consagrados sem restries a priori. A restrio aos direitos fundamentais no campo das relaes gerais, justificada pela vontade do Estado, somente presente em regimes ditatoriais, que buscam justificativa para restringir o indivduo na sua parcela maior de liberdade. Em qualquer estado democrtico, no campo das relaes gerais, o direito fundamental somente pode ser restringido se agredir outro direito fundamental tal afirmao decorre do velho ditado popular de que seu direito acaba quando comea o do outro. Isto , nos casos em que as restries aos direitos fundamentais no so previstas na prpria Constituio, nem so constitucionalmente atribudas ao legislador, elas somente podem ser vlidas se ponderadas no caso concreto, por agredirem outro direito fundamental e essa deciso cabe ao Poder Judicirio. Existem, porm situaes em que no h interferncia judicial necessria e a regulamentao legislativa mnima ou inexistente e, ainda assim, os direitos fundamentais encontram-se restringidos. Essa uma situao que no tem encontrado grande destaque no debate constitucional brasileiro e o outro momento sensvel restrio dos direitos fundamentais conhecido como relao especial de poder e tambm chamado de relao especial de sujeio, em que, pela situao posta, se justificaria, em tese, uma proeminncia de uma situao especial em detrimento dos direitos fundamentais previstos genericamente. Falar de relaes especiais de sujeio ter a compreenso que estamos diante de uma situao onde de antemo se percebe que h uma relao desigual. A construo doutrinria e jurisprudencial acerca das relaes especiais de poder geralmente diz respeito s situaes entre o poder militar e os militares em servio; entre a administrao do presdio e os presos; entre a administrao pblica e os seus funcionrios; entre a direo do ensino e os alunos. Essas quatro situaes exemplificativas traduzem 12 , a dependncia jurdica em favor de um fim especialmente previsto pela Administrao Pblica. Antigamente, tais situaes eram tidas como legtimas, independentemente de previso legal, pois eram anunciadas como da natureza do poder que emanavam tais decises, como da ordem militar, da natureza dos estabelecimentos de ensino, da natureza dos poderes das autoridades, como os diretores de presdios ou os chefes da administrao pblica. Tudo tido
12 Joaqun Camazano inclui as relaes de poder de polcia com os indivduos, mas a natureza diversa dos demais casos citados. Nestes quatro casos, a sujeio ao poder interna corporis, j entre a polcia e os indivduos, a relao geral, no uma sujeio especial de poder, mas manifestao do Estado na garantia dos direitos fundamentais, regulados pela Constituio e pelas condutas legais. Entenda-se que o poder conferido ao policial maior dentro das suas atribuies, mas a relao no de sujeio: se o indivduo estiver nos conformes legais, no estado normal de fruio dos direitos, nada poder o policial fazer. Diversamente, em um quartel militar, o soldado em servio tem de sujeitar-se s normas comportamentais especiais, que restringem seus direitos fundamentais (ex: liberdade) em relao vida comum regulada por relaes gerais e normais. Cf. Joaqun Camazano, los Limites a los Derechos Fundamentales, p. 445.
como habitual e sem necessidade de ajustes legais. Eram as Instituies reguladas por um estatuto jurdico prprio e diferenciado das demais relaes gerais. Bastava, para tanto, a vontade do alto escalo, como a portaria do diretor penitencirio, que o direito fundamental estaria restrito. A derrocada das relaes especiais de poder ocorre com um leading case julgado pelo Tribunal Constitucional Alemo que apreciou a interceptao da carta de um prisioneiro que escrevera a uma organizao assistencial a reclusos, queixando-se do seu ex-diretor de presdio. Aps a interceptao o preso teria sofrido outras sanes por ter enviado a carta. A interceptao no autorizada por lei, nem por autoridade judicial, aps deciso judicial foi considerada ilegal. As penas impostas foram tidas como abuso de autoridade. A Constituio, por um princpio de intimidade e de igualdade impede intervenes discricionrias aos presos, principalmente porque a restrio mostrou-se prejudicial ao preso e, portanto, inconstitucional. Veja que se em um primeiro momento pensamos na restrio normativa e em um segundo momento na restrio judicial, agora, nesse terceiro momento a verificao da constitucionalidade da restrio se d no mbito dos atos da administrao pblica (Poder Executivo). A partir de ento, ficou consagrada a mxima de que no existe espao jurdico imune aos direitos fundamentais 13 . O vnculo de sujeio presente nas relaes de poder atua como fator de base que postula a limitao do direito fundamental. E, muitas vezes, esse vnculo de poder no est escrito na Constituio, nem tido como direito fundamental fora dessa relao especial. Da perceber-se que se trata de direito (dever) fundamental implcito. Um caso ilustra a situao, em que soldados holandeses punidos por divulgarem artigos considerados contrrios disciplina militar e condenados pela justia militar
13 Isso estava sendo desconsiderado pelos Estados Unidos, ao regularem prises fora do seu territrio nacional, como as feitas em Guantnamo, at serem as prises declaradas inconstitucionais pela Corte Suprema. Sob a falcia de que o terrorismo era ato no civil, mas ato de guerra, os prisioneiros suspeitos de terrorismo no receberam qualquer direito fundamental, culminando nas noticiadas torturas praticadas por oficiais militares. Essa negao de direitos vista pela sociedade internacional como um dos maiores retrocessos em matria de direitos humanos desde a segunda guerra mundial. Em tempo a Suprema Corte dos Estados Unidos declarou tais situaes inconstitucionais. local recorreram, com base no direito livre expresso, Corte Europia de Direitos Humanos 14 . Esta, em primeiro lugar, disse que sua jurisdio se aplicava s foras armadas, pois sua competncia territorial era plena e no se sujeitava s relaes especiais de poder, portanto incidia nos comandos militares de todas as naes que integram a Unio Europia. Esse o principal ponto, embora de natureza distinta, as relaes especiais de poder se sujeitam as leis e a Justia competente. No mrito, ressaltou que a lide que se instaurara derivava de uma relao especial de poder, entre militares e seu superior hierrquico e, nesses casos, os direitos fundamentais recebiam proteo diferenciada, podendo ser limitados por lei e ordem judicial militar competente. A restrio, no caso entre militares e seu comando, se dentro das bases constitucionais por exemplo, concedem ampla defesa ao acusado de falta grave , podem estabelecer restries aos direitos fundamentais dos subordinados, como os de limitao do horrio de folga ou priso militar. No caso foi vlida a censura aos militares, bem como a punio a eles estabelecida. Entendemos que, no Brasil, necessrio ponderar o peso do direito fundamental que objeto de restrio em relao gravidade da restrio imposta. Assim, faz-se uma ponderao com contornos diferenciados. A prpria relao especial de poder, quando legitimamente identificada e autorizada pelos meios legais lei 15 ou Constituio , um plo da ponderao que ser levado em confronto, com status diferenciado. As relaes especiais de poder, como as que podem ocorrer nos presdios, nos quartis militares, nos rgos pblicos, tm possibilidade, se a
14 Jane Pereira, as Restries aos Direitos Fundamentais nas Relaes Especiais de Sujeio, p. 642.
15 No Brasil, o artigo 41 da Lei de Execues Penais 7.210/84 concede poder especial ao diretor da penitenciria, motivadamente de restringir a liberdade do condenado. Esta restrio passvel, todavia, de ser, a qualquer tempo, levada ao Poder Judicirio, que examinar o confronto do ato do diretor que restringe direito fundamental, fundado na relao de poder em face ao direito fundamental do preso que se sente violado e se a restrio imposta atingiu o ncleo essencial do direito fundamental em questo (como a dignidade da pessoa humana). deciso for fundada em previso legal, de restringir direitos fundamentais. Tal previso, todavia, no basta em si para permitir que um direito fundamental venha a ser restringido, pois se levado o caso justia, no haver presuno em favor da Administrao, devendo sempre ser examinado em que medida o direito fundamental foi restringido, se dentro de uma medida razovel, coerente e proporcional quela situao e a vale contar com o campo de delimitao da atuao do autor da sujeio, isto , se ele procedeu ou no com abuso de poder. O ato atribudo autoridade deve ser confrontado com a lei que o autoriza, tudo sob a proteo dos direitos fundamentais, isto , eles recebem tutela e proteo, mesmo em lugares como os quartis.
5. Restrio dos Direito Fundamentais nas Situaes Constitucionais de Emergncia
Quando estamos diante de situaes excepcionais de emergncia? Quando a Constituio assim estabelece, como nos conhecidos casos de Estado de Stio, Estado de Defesa e Interveno Federal. As situaes anmalas tm certas condies e limites previstos no texto constitucional. Como conseqncia automtica da declarao destas situaes ocorre restrio de alguns direitos fundamentais (previstos de forma distinta para cada situao excepcional, sendo a mais gravosa o Estado de Stio). Dentre os existentes, o modelo mais confivel aquele que contm previso constitucional do Estado de Defesa e do Estado de Stio, em que determinados direitos fundamentais so constitucionalmente restritos, ou at retirados, momentaneamente, dos indivduos. confivel, pois a Constituio que autoriza tais situaes excepcionais, prevendo o meio de, assim que possvel, voltar normalidade. A Constituio pode autorizar a lei regular a decorrncia concreta da situao excepcional, como por exemplo, as formas de limitao da propriedade privada em virtude de desastres, como enchentes e desabamentos. A lei ou ato que incide autorizado pela Constituio como forma de interveno e o ato autorizativo, como o decreto, deve sublinhar a conformidade com a lei e a descrio do preenchimento do fato excepcional, que justifica argumentativamente, a restrio ao direito fundamental. Poder e controle so determinantes na composio da democracia real. Essa uma hiptese de ao: quando o problema aparece, a soluo estratgica deve manter-se afinada com a proteo dos direitos fundamentais e ver qual ser o ncleo mais afetado com a medida excepcional. Neste campo de situao excepcional a restrio maior, mas est prevista no texto constitucional. Alguns sistemas jurdicos solucionam o problema de forma distinta. Nos EUA, por exemplo, o presidente tem o poder de declarar estado de lei marcial at que a anormalidade cesse. A autoridade em matrias como guerra fica dependendo apenas da vontade presidencial e foi usada para suspender o julgamento de espies alemes presos em territrio norte-americano e mand- los para a morte, sem julgamento, durante segunda guerra mundial. Outras medidas de necessidade podem ser tomadas e o pressuposto algum alerta emergencial, com completa convenincia para combater a problemtica, como ocorreu em New Orleans quando aps o furaco foi necessrio estado de alerta, que restringiu os direitos fundamentais para conter os saques realizados por parte da populao. Todos os moradores tinham a liberdade restringida, pois eram obrigados a permanecer em casa. A partir da, a justificativa encontrar-se-ia na medida descrita e no com limites fixados na Constituio. No Brasil recm sado da ditadura a soluo no poderia ser outra, que fixar todas as formas excepcionais, com todos os seus contornos, extradas diretamente da Constituio. Da dizer que as hipteses de restrio dos direitos fundamentais advindos das situaes constitucionais de emergncia so formas normativas estabelecidas na Constituio, porm pela sua peculiar caracterstica em virtude de um ato para conter a situao de emergncia os direitos fundamentais so mais atingidos, sendo por vezes subtrados dos indivduos at que tal estado cesse.
6. Concluso
Os direitos fundamentais ficam mais protegidos com a percepo de todos os momentos em que possvel restringir-los. Primeiro exploramos o momento judicial, em que por um juzo de proporcionalidade (ponderao) os direitos fundamentais so restringidos e preteridos no caso concreto. Essa noo clareada com a percepo que fundamentaes liberais ou totalitrias no encontram correspondncia com os ditames constitucionais brasileiros. Assim, se no h primazia pelos direitos individuais ou pelo interesse coletivo a ponderao aparece como condutora das preferncias constitucionais que so resolvidas pelo Poder Judicirio no caso concreto. A mxima seu direito acaba quando comea o do prximo, nada mais do que uma afirmao popular das regras de ponderao. Tambm encontramos restrio dos direitos fundamentais no plano normativo. Em primeiro lugar, nas situaes que a prpria constituio estabelece o direito, sua proteo e as taxativas excees restritivas ao mesmo direito fundamental, como no caso da inviolabilidade de domiclio. Dizemos que nas situaes constitucionalmente previstas no cabe ponderao ou anlise ulterior do Poder Judicirio. Em segundo lugar, encontramos as restries decorrentes de leis autorizadas pela Constituio. O remdio para confrontar tais situaes o controle de constitucionalidade para perceber em que medida os fins constitucionais foram atendidos ou excedidos pelo legislador. Em terceiro lugar, as leis que sem meno constitucional restrinjam direitos fundamentais devem sofrer controle de constitucionalidade, devendo ainda distinguir-se entre delimitao e restrio para configurao de que deciso deve ser tomada. Ainda temos os momentos em que a Administrao Pblica manifesta suas atribuies especiais atravs das situaes especiais de sujeio em que consideraes especiais pelo local e posio em que se encontram, tem tais indivduos um campo maior de restrio. Essas situaes, entretanto, no tm mais as prerrogativas que tiveram outrora e so condicionadas pelas leis que lhes regem e, respeito aos demais direitos fundamentais, sobretudo a dignidade da pessoa humana. Se a preocupao geral com o Poder Legislativo e o Poder Judicirio, nas situaes especiais de sujeio o Poder Executivo, por meio da Administrao aparece como responsvel pelos atos restritivos. Outro momento que ocorre a restrio dos direitos fundamentais so as situaes constitucionais de emergncia, como o estado de stio, a interveno nos estados e o estado de defesa. Embora sejam advindas da Constituio e por isso tambm normativas o que causa a restrio a ocorrncia de um fato gerador de uma situao excepcional. No direito brasileiro a regulao do tema, limites, hipteses e direitos atingidos esto previstos na Constituio. Por fim, a ordem internacional tambm mercece destaque conclusivo, seja pela presso nos tratados, seja pela influencia globalizada em reformas constitucionais, seja por atos contrrios a paz (guerra, combate ao terrorismo em solo estrangeiro) inevitvel perceber que os organismos internacionais e potncias mundiais restringem os direitos fundamentais para que o valor segurana esteja garantido. Essa restrio dos direitos fundamentais aparece como uma nova modalidade, presente no sculo XXI, pela ordem internacional. Hoje, com constituies continentais determinaes da ONU, cada vez com maior tendncia de crimes atemporais (tortura) e Tribunais Internacionais h maior restrio dos direitos do homem, desde que a conduta possua relevncia de temas internacionalmente condenveis (racismo, tortura, genocdio, terrorismo). Os meios para assegurar o combate a esses crimes que pode ser nocivo a direitos fundamentais que se encontravam at pouco melhor protegidos, como a intimidade. Em relao as restries dos direitos fundamentais promovidas pela ordem internacional somente uma constituio em nvel continental ou mundial pode corrigir os excessos em crescente onda de abusos. Algumas dessas formas podem ser contestadas, porm o objetivo aqui foi apresentar tal relao, estruturada como teoria para assegurar que em todos os demais momentos os direitos fundamentais devem restar preservados e no sofrer qualquer outra forma de restrio. E mesmo essas restries tm limites.
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