1) O documento descreve uma impugnação de auto de infração tributária lavrado contra a empresa Agua Mineral Litoranea Ltda EPP por suposta falta de registro de notas fiscais de entrada de mercadorias.
2) A empresa alega que não adquiriu as mercadorias em questão e, portanto, não tinha o dever de realizar o registro no livro fiscal.
3) Também alega falta de comprovação e de notificação prévia para defesa, contrariando o devido processo legal.
1) O documento descreve uma impugnação de auto de infração tributária lavrado contra a empresa Agua Mineral Litoranea Ltda EPP por suposta falta de registro de notas fiscais de entrada de mercadorias.
2) A empresa alega que não adquiriu as mercadorias em questão e, portanto, não tinha o dever de realizar o registro no livro fiscal.
3) Também alega falta de comprovação e de notificação prévia para defesa, contrariando o devido processo legal.
1) O documento descreve uma impugnação de auto de infração tributária lavrado contra a empresa Agua Mineral Litoranea Ltda EPP por suposta falta de registro de notas fiscais de entrada de mercadorias.
2) A empresa alega que não adquiriu as mercadorias em questão e, portanto, não tinha o dever de realizar o registro no livro fiscal.
3) Também alega falta de comprovação e de notificação prévia para defesa, contrariando o devido processo legal.
AGUA MINERAL LITORANEA LTDA EPP, pessoa jurdica de direito privado, inscrita no cadastro nacional de pessoas jurdicas (CNPJ) sob o n 05.551.581/0001-73, e no cadastro de contribuintes da SEFAZ-ES sob o n 082.228.69-8, domiclio tributrio sito na Rodovia BR 101, S/N, KM 61 S, Jabotca, So Mateus, Esprito Santo, por seus advogados signatrios, instrumento de mandato incluso, vem, respeitosamente, com fulcro nos artigo 5, incisos XXXIV, alnea a, e LV, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, bem como nos artigos, 141, da Lei 7.000/2001, e artigo 821, do RICMS-ES, apresentarIMPUGNAO ao auto de infrao supramencionado, lavrado por Auditor Fiscal da Receita Estadual, vinculado Secretaria da Fazenda do Estado do Esprito Santo, ante as razes de fato e de direito a seguir aduzidas:
I. Breve relato ftico
O Impugnante foi surpreendido com o recebimento, via postal (AR RM155293258 BR), em anexo, do auto de infrao de n. 2.075.113-7, em anexo, lavrado com supedneo em suposto ilcito tributrio cuja enunciao ftica assim descrita: Deixar de escriturar documentos fiscais, no Livro Registro de Entradas de Mercadorias, no prazo regulamentar, referentes as notas
fiscais de aquisio de mercadorias, cpias anexas e constante do demonstrativo, tambm anexo.
Registre-se, por oportuno, que o ato de constituio do crdito tributrio, lanamento, no traz carreado em seu bojo, nenhuma prova que sustente a imputao, uma vez que a relao de notas fiscais produzida unilateralmente pelo auditor, isoladamente no sustenta o nexo de causalidade entre a infrao imputada e o fato concreto.
A esse propsito, cabe repisar que os autos do procedimento no carreia a comprovao da efetivao do negcio jurdico, ou seja, a aquisio das mercadorias.
Desse modo, a Administrao Tributria no apresenta provas da existncia do ato de mercancia antecedente (aquisio das mercadorias) por meio da juntada do pedido de compra, comprovante de recebimento ou pagamento. Assim, ausentes esto quaisquer documentos que amparem com a devida certeza o fato de o Impugnante ter adquirido as aludidas mercadorias, dando arrimo imputao ftica.
Desta feita, mutatis mutandis, as referidas provas no foram apresentadas, porquantoo Impugnante no adquiriu as aludidas mercadorias, fato que, por si, exclui o dever instrumental de efetuar registro das referidas notas fiscais, aludidas na imputao, no Livro de Registro de Entradas de Mercadorias, fato que no ocorrera.
Ad argumentandum, destacamos ainda, o fato de o Ilustre Auditor fiscal, no ter notificado previamente lavratura do auto de infrao o Impugnante para que se manifestasse acerca das operaes atribudas que ensejaram a imputao de penalidade por descumprimento de obrigao acessria, logo se extirpou o contraditrio, a ampla defesa e em decorrncia o devido processo legal.
Nesse mesmo rumo, note-se que o mencionado auto de infrao imps penalidade relativa ausncia de registro de documento fiscal, com fulcro no artigo 75, 4, inciso VI, alnea b, contrapondo-se ao real acontecimento ftico, uma vez que as mercadorias no foram adquiridas pelo Impugnante.
Todavia, no que concerne a capitulao da infrao esta no pode prosperar, pois o Impugnante no se obriga ao teor do disposto nos artigos 732, 2 e 3, c/c, 744 os dois preconizados no RICMS-ES vigente, por conta de no ter adquirido as mercadorias.
Premissa venia, a autuao fiscal materializa a extirpao da legalidade, causa de invalidade do ato administrativo, em razo disto a exigncia impositiva surpreendeu o Impugnante, motivando, assim, a apresentao da presente Impugnao.
II. Dos fundamentos jurdicos
A administrao pblica, para execuo de seus fins, sempre atenta deve estar s limitaes estabelecidas pelo ordenamento jurdico.
Com efeito, preleciona o artigo 37, caput, do Estatuto Jurdico ptrio, litteris: Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Grifos nossos)
A matriz principiolgica constitucional,supramencionada, impe limites aos atos praticados pela administrao pblica. Esta balize, vai ao encontro da segurana jurdica, proteo confiana e da boa-f, tutelando assim bens
juridicamente relevantes ao administrado, tal qual o direito a propriedade, ao devido processo legal, ao contraditrio e a ampla defesa.
Nesse rumo, o culto Jos dos Santos Carvalho Filho, aduz: Princpios administrativos so os postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administrao pblica. Representam cnones pr- normativos, norteando a conduta do Estado quando no exerccio de atividades administrativas. 1 (Grifos nossos)
Percebe-se, o poder-dever de a administrao pblica exteriorizar seus atos sempre em prol da sociedade e no os vinculando a interesse prprio. Por consequncia, o ato administrativo, quer sejam vinculados ou discricionrios, no lhe assistem a desvinculao da norma jurdica emanada da casa legislativa. Em rumo oposto, aos administrados, inversamente, lhe assiste licitude para prtica de quaisquer atos no proibidos pela Lei, a teor do disposto no artigo 5, inciso II, CRFB/88.
Nesse diapaso, a validade, atributo indispensvel para a produo de efeito do ato administrativo, pressupe a observncia dos seus elementos intrnsecos e extrnsecos, em especial destacamos a tipicidade e motivao.
Segundo Jos Cretella Junior, os princpios fundamentais da Administrao, expressos no texto constitucional, revelam diretrizes, de modo que s se poder considerar valida a conduta administrativa se estiver compatvel com eles.
No que tange ao auto de infrao, este ato administrativo se encontrajungido diretriz da tipicidade tributria, tanto no plano legislativo quanto no plano da facticidade. Alm disso, justificadamente motivado nos limites da estrita legalidade e carreado de elementos probatrios que legitimem a exigncia da exao.
1 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p 20.
Conforme se depreende do alcance do artigo 142, do Cdigo Tributrio Nacional, o lanamento tributrio o ato decorrente do procedimento de verificao da ocorrncia do fato gerador do tributo ou do descumprimento de dever instrumental do contribuinte, sendo atividade administrativa vinculada lei no que concerne a tipificao do fato, da infrao e da penalidade a ser aplicvel, e obrigatoriamente sustentado em provas, posto que a existncia de presuno relativa de legitimidade.
A ratificar o acima expendido, de todo oportuno delinear o magistrio do nclito Leandro Paulsen: Certo que do documento que formaliza o lanamento deve constar referencia clara a todos estes elementos, fazendo-se necessrio, ainda, a indicao inequvoca e precisa da norma tributria impositiva incidente. (Grifos nossos) 2
A esse propsito, mister destacar os argumento perfilado pelo Superior Tribunal de Justia: O lanamento fiscal, espcie de ato administrativo, goza de presuno de legitimidade; essa circunstncia, todavia, no dispensa a Fazenda Pblica de demonstrar, no correspondente auto de infrao, a metodologia seguida para o arbitramento do imposto exigncia que nada tem a ver com a inverso do nus da prova, resultando da natureza do lanamento fiscal que deve ser motivado. (Grifos nossos) 3
Destacando-se ainda, ex vi, do disposto do alcance do artigo 122, do diploma supra, que sujeio passiva obrigao acessria decorre de disposio legal restritiva, como tambm o quanto infrao e a aplicao de penalidade pecuniria.
Neste rumo, preleciona o eminente Hugo de Brito Machado:
2 PAULSEN, Leandro. Direito Tributrio Constituio e Cdigo Tributrio luz da doutrina e da jurisprudncia. 12 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 1.011. 3 STJ, 2 T. REsp 48.516/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler.
A relao obrigacional tributria, insista-se nesse ponto, decorrente da lei de no da vontade. (Grifos nossos) 4
No presente caso, imputou-se ao Impugnante o descumprimento do prazo de registro das notas fiscais de entrada de mercadorias no livro de registro de entrada, conforme descrito no auto de infrao (anexo). Quanto ao fato narrado, frisa-se desprovido de qualquer prova que lhe de sustentao, sendo facilmente ilidido uma vez que as mercadorias no foram adquiridas pelo Impugnante.
Ad argumentandum, o auto de infrao no evidencia a data de aquisio das mercadorias, ou sequer a data real de entrada das mercadorias no estabelecimento do Impugnante, elemento indispensvel fixao do nexo de causalidade com a obrigao legalmente imposta.
A esse propsito, cumpre trazer a colao os dispositivos legais que capitulam a infrao:
Art. 732. O livro Registro de Entradas de Mercadorias, modelos 1 ou 1-A, destina-se escriturao do movimento de entradas de mercadorias no estabelecimento, a qualquer ttulo, ou de servios por este tomados.
2. Os lanamentos sero feitos, operao a operao, ou prestao a prestao, em ordem cronolgica das entradas efetivas no estabelecimento, na data da aquisio, do desembarao aduaneiro, na hiptese do 1., ou, ainda, dos servios tomados. (Grifos nossos)
Aduz o dispositivo, que o registro das notas fiscais de entrada ser levado a feito quando da efetiva entrada no estabelecimento do Impugnante, devendo este ser interpretado consoante dico do artigo 112, do Cdigo Tributrio Nacional. Com efeito, todo o registro foi efetuado quando da efetiva entrada da mercadoria.
4 MACHADO, Hugo de Brito. Comentrio ao Cdigo Tributrio Nacional: artigos 96 a 138, volume II. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2008. p. 432.
A esse propsito, dispe o artigo 1.226 Cdigo Civil, que a transmisso do bem mvel,i.g., mercadoria, ocorre no momento da tradio, logo a legislao tributria, em conformidade com o artigo 110, do Cdigo Tributrio Nacional, no pode alterar a forma de aquisio da propriedade de bem mvel.
Quanto transmisso da propriedade de bens mveis, unssona a doutrina: Enfim, enquanto a propriedade dos imveis s se transfere pela transcrio, as dos bens mveis requer apenas a tradio. (Grifo nosso) 5
A tradio modo derivado de aquisio de propriedade mobiliria, consistindo na entrega de bem mvel pelo transmitente ao adquirente, com a inteno de tranferir-lhe a propriedade, em razo de ttulo translativo oriundo de negcio jurdico. 6 (Grifos nossos)
Traderesignifica entregar, ceder, fazer passar a algum, transmitir, confiar, dar. 7
Nesse raciocnio, a aquisio perquirida no 2, do artigo 732, do RICMS-ES, consuma-se no ato de transferncia da propriedade de bem mvel, ou seja, no momento da tradio, data base para delimitao temporal do registro.
Repisamos afirmar que a totalidadedas mercadorias constantes das notas fiscais de entrada no foram adquiridas pelo Impugnante.
Art. 744. A escriturao dos livros fiscais ser feita a tinta, com clareza, no podendo atrasar-se por mais de cinco dias, ressalvados os livros para cuja escriturao forem atribudos prazos especiais. dias aps a emisso do referido documento. (Grifos nossos)
O artigo 744, do RICMS-ES, tambm utilizado como paradigma para caracterizao do ilcito tributrio, no se aplica, in casu, por que as mercadorias no foram adquiridas pelo Impugnante.
5 GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 166. 6 ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 5 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 340. 7 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais. 8 ed. So Paulo: Atlas, 2008. p. 240.
Quanto sano aplicada, preleciona o disposto no artigo 75, 4, inciso VI, alnea b, da Lei 7.000/2001, trazido colao, verbis: Art. 75. A pena de multa ser aplicada nos casos previstos nos pargrafos 1. a 8. deste artigo.
4. Faltas relativas aos livros fiscais e registros magnticos: VI deixar de escriturar documento fiscal, no livro Registro de Entradas ou no livro Registro de Sadas, no prazo regulamentar:
b) multa de 30% (trinta por cento) do valor constante do documento no escriturado, nunca inferior a 300 (trezentos) VRTEs por documento no encontrado no arquivo do contribuinte;
A sano cominada tipifica o descumprimento do dever instrumental de registro das notas fiscais de entrada de mercadorias, no coadunando com outra situao ftico-infracional, repetindo-se que o Impugnante no adquiriu as mercadorias como descrito na imputao.
A sano tributria por descumprimento de obrigao acessria deve coadunar com o fato imputado, outrossim, a capitulao da infrao, no caso em debate sequer houve descumprimento da obrigao acessria, pois no houve aquisio de mercadorias,com efeito arbitrria, ilegal e ilegtima,
de todo oportuno gizar as palavras do ilustre Jos Eduardo Soares de Melo, que assevera: O operador do Direito deve sempre examinar se a norma sancionatria guarda absoluta conexo e identidade com a indispensvel norma anterior que estabelece um especfico comportamento. Pode ocorrer que a penalidade tipifique uma situao no prevista no ordenamento; ou, a ao contrrio, a legislao estabelea comportamentos para os quais inexista uma penalidade especifica. 8 (Grifos nossos)
Em suma, a lavratura do auto de infrao no coaduna com o fato ocorrido, muito menos com a capitulao da infrao e com a cominao da
8 MELO, Jos Eduardo de. ICMS: teoria e prtica. 11 ed. So Paulo: Dialtica, 2009. p. 456.
sano conferida, cumprindo-nos afirmar ainda ser a penalidade violadora do principio da estrita legalidade e da vinculao administrativa.
Lapidar nesse sentido, e com todo o exposto, o entendimento expendido pelo Egrgio Conselho Estadual de Recursos Fiscais do Estado do Esprito Santo, que ora transcrevemos: ACRDO N. 495/2001
EMENTA: FALTA DE REGISTRO DE NOTA FISCAL - ILICITUDE DESCARACTERIZADA - EXAO IMPROCEDENTE.
Comprovada nos autos a improcedncia da prtica de ilcito tributrio, decai a ao fiscal, mxime quando o prprio autuante reconhece o seu equvoco.
DECISO: Conhecido o recurso e, unanimidade, negado ao mesmo provimento para manter a deciso de primeiro grau.
ACRDO N. 251/2003
EMENTA: FALTA DE ESCRITURAO DE NOTA FISCAL NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS DE MERCADORIAS - INOCORRNCIA DA ILICITUDE - IMPROCEDNCIA DA AO FISCAL.
O auto de infrao, como ato da administrao pblica, est subordinado aos pressupostos da legalidade, nos termos do artigo 142, do CTN, inteligncia insculpida no artigo 37, do Pacto fundamental. Prevalece quando h efetiva infringncia ao princpio legal pertinente. Comprovada a inocorrncia de ilcito, imperioso o reconhecimento da sua ineficcia, posto que mutilado pelo engano, mormente quando este reconhecido pelo seu autor.
DECISO: Conhecido o recurso e, unanimidade, negado ao mesmo provimento para manter a deciso de primeiro grau.
ACRDO N. 253/2003
EMENTA: FALTA DE ESCRITURAO DE NOTA FISCAL NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS DE MERCADORIAS -
INOCORRNCIA DA ILICITUDE - IMPROCEDNCIA DA AO FISCAL.
O auto de infrao, como ato da administrao pblica, est subordinado aos pressupostos da legalidade, nos termos do artigo 142, do CTN, inteligncia insculpida no artigo 37, do Pacto fundamental. Prevalece quando h efetiva infringncia ao princpio legal pertinente. Comprovada a inocorrncia de ilcito, imperioso o reconhecimento da sua ineficcia, posto que mutilado pelo engano, mormente quando este reconhecido pelo seu autor.
DECISO: Conhecido o recurso e, unanimidade, negado ao mesmo provimento para manter a deciso de primeiro grau.
ACRDO N. 343/2003
EMENTA: FALTA DE REGISTRO DE NOTA FISCAL RELATIVA ENTRADA DE MERCADORIA DESTINADA AO CONSUMO DO ESTABELECIMENTO - ILICITUDE NO COMPROVADA - AO FISCAL IMPROCEDENTE - RECURSO DE OFCIO IMPROVIDO.
A prova elemento essencial da acusao. No restou provado nos autos o ingresso da mercadoria no estabelecimento do sujeito passivo, o que descaracteriza o ilcito imputado ao sujeito passivo, razo pela qual no merece reparos a deciso recorrida.
DECISO: Conhecido o recurso e, unanimidade, negado ao mesmo provimento para manter a deciso de primeiro grau.
ACRDO N. 023/2006 DA PRIMEIRA CMARA DE JULGAMENTO
VERBETE: DEIXAR DE ESCRITURAR, NO PRAZO REGULAMENTAR, O LIVRO REGISTRO DE INVENTRIO - EMPRESA DE CONSTRUO CIVIL AUSNCIA DE PROVAS - RECURSO IMPROVIDO - DECISO SINGULAR MANTIDA.
EMENTA: O lanamento fiscal deve estar embasado em provas robustas e incontestveis, que caracterizem a prtica do ilcito. Sendo a prova elemento essencial
acusao, em face da sua ausncia, improcede a ao fiscal.
DECISO: Conhecido o recurso e, unanimidade, negado ao mesmo provimento para manter a deciso de primeiro grau.
ACRDO N. 231/2004
VERBETE: INIDONEIDADE DOCUMENTAL - INEXISTNCIA DE SUBSUNO DO FATO NORMA INFRACIONAL CAPITULADA NO AUTO DE INFRAO - NULIDADE DO AUTO DE INFRAO - RECURSO PROVIDO - DECISO SINGULAR REFORMADA. EMENTA: Restou provado nos autos que o fato descrito no guarda consonncia com a norma infracional capitulada. A inexistncia de subsuno do fato norma, alm cercear o direito de defesa do sujeito passivo, causa de nulidade absoluta do lanamento.
DECISO: Conhecido o recurso e, por voto de desempate do senhor Presidente, dado ao mesmo provimento para reformar a deciso de primeiro grau, julgando nulo o auto de infrao.
Portanto, o ato administrativo exarado, in casu, o auto de infrao de nmero 2.066.880-2, desconforme com as normas jurdicas, com o direito, que seja, portanto invlido, causa de nulidade absoluta do lanamento.
III. Dos pedidos
Ante o exposto, requer ao Ilustrssimo Gerente Tributrio digne- se de: a) receber a presente Impugnao, haja vista ser tempestiva, para suspender o crdito tributrio na forma do artigo 151, inciso III, do Cdigo Tributrio Nacional;
b) julgar improcedente a ao fiscal e totalmente insubsistente o Auto de Infrao n. 2.075.113-7, pois
eivado pela nulidade, vicio no passvel de convalidao, recompondo-se assim a legalidade ferida.
Nestes termos, pede deferimento.
Vitria (ES), 03 de junho de 2013.
Helio Belotti Santos Michel Dines OAB/ES n 17.434 OAB/ES n 17.547