1 lio

Modelo clssico de contrato adm em Portugal

Noo clssica de contrato adm
O cdigo Adm de 1940 optou por atribuir a diversos contratos a natureza de contratos
adm, consideram-se como tais unicamente os contratos de empreitada e de concesso
de obras pblicas, os de concesso de servios pblicos e os de fornecimento contnuo
e de prestao de servios celebrado entre a adm e os particulares para fins de
imediata utilidade pblica. Freitas do Amaral defende a possibilidade da existncia de
outros contratos adm, para alm dos expressamente consagrados.
A essncia do conceito reside na prevalncia do interesse pblico, o que conta a
ambincia global do contrato e esta decorre no de por ele se realizar o interesse
pblico; o legislador optou por uma noo estatutria de contrato adm inspirada na lei
alem: adm o contrato que incide sobre uma relao jurdica regulada pelo dtoa dm.

2 lio
Dto europeu dos contratos pblicos
Tratado de Roma e a contratao pblica
Vrios nveis de influncia dos princpio contidos no tratado: em primeiro lugar em
nome desses princpios (livre circulao de capitais, trabalhadores, no discriminao
em razo da nacionalidade, livre circulao de mercadorias, supresso de restries
liberdade de estabelecimento, livre prestao de servios) que se elaboram as
directivas em matria de contratao pblica; em segundo lugar os referidos princpios
marcam o contexto sistemtico para a interpretao das directivas; em terceiro lugar e
aps o acrdo Telaustria, reconhece-se que os princpios tm relevncia autnoma
relativamente a contratos no abrangidos pelas directivas.
No referido acrdo o TJ considerou que do tratado, decorrem implicaes
procedimentais para a formao dos contratos de concesso de servioes
pblicos, apesar de estes no estarem contemplados em qualquer directiva
especfica.

Europeizao e internacionalizao dos contratos pblicos
Vrias so as razes que explicam esta tendncia. Em primeiro lugar desnacionalizao
do regime jurdico aplicvel aos referidos contratos e a perda de domnio dos Estados
sobre o regime dos seus contratos pblicos; em segundo lugar a tendncia para a
emergncia de um modelo internacional de contratao pblica, procurando uma
harmonizao sob a gide de princpios de transparncia, de publicidade e de
concorrncia; finalmente, a influncia que as regras externas provocam nos
ordenamentos jurdicos, ao ponto de bulir com os modelos clssicos de contratao
pblica de diversos pases

Geraes de sucessivas directivas comunitrias em matria de contratao pblica
1. Alargamento progressivo do universo dos contratos abrangidos primeiro
fornecimentos e obras, mais tarde prestaes de servios; primeiro apenas
contratos de sectores clssicos, depois tambm as dos sectores excludos;
primeiro apenas entidades adjudicantes pblicas, depois tambm entidades
privadas;
2. Constante aprofundamento das regras trs objectivos tero sido
determinantes: garantir maior transparncia nos procedimentos adjudicatrios,
aperfeioando as solues anteriormente existentes; garantir efetivos direitos
de recurso, introduzindo mecanismos de superviso pela Comisso; estender o
regime comunitrio a sectores inicialmente excludos, nomeadamente o da
prestao de servios. vale A pena ter presente nesta fase a directiva 88/295
CEE e a 89/440 CEE. No que diz respeito segunda gerao de directivas
relativas a fornecimentos e obras vale a pena salientar alguns dos aspectos da
evoluo: o alargamento do mbito subjectivo de aplicao, uma vez que
abrangem no apenas entidades pblicas clssicas, mas tb ODP sobre os quais
aqueles exercem influncia dominante e entidades subconvecionadas; a
hierarquizao de procedimentos e mtodos de seleco; a maior exigncia em
termos de prazos e de transparncia. Outro momento importante marcado
pela directiva 90/531 CEE relativa aos procedimentos de adjudicao do
contratos nos sectores da gua, da energia, transportes e telecomunicaes, ou
seja, aos at a chamados sectores excludos. Entretanto surge a directiva
89/665 CEE chamada directiva recursos. Nesta mesma linha surge a directiva
92/13 CEE sobre coordenao das disposies legais, regulamentares e adm
referentes aplicao de normas comunitrias nos procedimentos de
celebrao de contratos das entidades que operem nos sectores da gua,
energia, transportes e telecomunicaes.
3. Movimento de codificao das regras

Direito Europeu dos contratos pblicos: princpios gerais
Princpio da concorrncia, princpio da igualdade e o da no discriminao,
princpio da transparncia e o princpio da publicidade, princpio da
estabilidade, etc.

Directivas europeias de 2004 em matria de contratos pblicos: processo de
elaborao
Sob o signo da simplificao e melhoria do actual regime, a comisso prope a
aprovao de duas novas directivas nesta matria: uma directiva geral relativa
coordenao dos processos de adjudicao de fornecimentos pblicos, de prestao
de servios pblicos e de empreitada de obras pblicas e uma directiva sectorial
relativa coordenao dos processos de adjudicao nos sectores da gua, da energia
e dos transportes. Do ponto de vista da simplificao prope-se a unificao das
directivas, unificao da nomenclatura e a expresso em euros de todos os limiares.

Directivas de 2004: principais novidades e implicaes
A nova directiva muito mais que uma compilao de textos. Vem actualizar e
modernizar o regime anterior, tem subjacente uma nova filosofia que procura
compatibilizar o regime da contratao pblica com as novas preocupaes
comunitrias, assumindo definitivamente que a contratao pblica um instrumento
privilegiado de execuo de polticas estruturais e sectoriais da unio europeia,
nomeadamente polticas sectoriais e ambientais.
O mbito material de aplicao tem vindo a ser definido de acordo com o elemento da
natureza do contrato e as quantias nele envolvidas.
Por seu lado a directiva sectores especiais continua a reconhecer que a previso de
regras especiais para a coordenao dos processos de adjudicao se justifica pelo
facto de subsistirem diferentes formas pelas quais as autoridades nacionais podem
influenciar o comportamento das entidades que operam nestes sectores atravs de
participaes no seu capital social ou de uma representao nos respectivos rgos da
adm, de gesto ou de fiscalizao mas tb pela natureza fechada dos mercados em que
operam, devido concesso, pelos estados-membros, de direitos especiais ou
exclusivos de fornecimento, a abertura ou a a explorao de redes de prestao de
servios em questo. O aspecto mais inovador na directiva sectores especiais a
incluso dos contratos relativos a servios postais, na sequncia da abertura
progressiva concorrncia das actividades postais. Um dos aspectos mais importantes
nas novas directivas prende-se com os critrios de adjudicao e com o incentivo
prossecuo de polticas secundrias, de natureza social ou ambiental (permite s
entidadea adjudicantes satisfazerem as necessidades pblicas em causa, incluindo no
domnio ambiental e/ou social, desde que aqueles critrios estejam ligados ao objecto
do contrato, e no confiram entidade adjudicante liberdade de escolha ilimitada,
sejam expressamente indicados e respeitem os princpios fundamentais. Uma das
preocupaes destas directivas prende-se com anecessidade de clarificar a forma
como as entidades adjudicantes podero contribuir para a proteco do ambiente e a
promoo do desenvolvimento sustentvel, garantindo ao mesmo tempo a
possibilidade de obterem, para os seus contratos, a melhor relao qualidade/preo.
Do ponto de vista das preocupaes sociais, entende-se que as condies de execuo
sero compatveis com a directiva desde que no sejam directa ou indirectamente
discriminatrias e venham indicadas no anncio de concurso ou no caderno de
encargos, podendo, assim, nomeadamente, ter por objecto fomentar a formao
profissional prtica, o emprego de pessoas com dificuldades especiais de insero, a
luta contra o desemprego ou a proteco do ambiente. Uma das principais novidades,
na nova directiva dos sectores clssicos o procedimento de dilogo concorrencial o
qual visa introduzir maior flexibilidade em contratos ou montagens financeiras
complexas (com este procedimento permite-se o dilogo com cada um dos
concorrentes, para melhor conhecer das socluoes tcnicas oferecidas pelo mercado).
Tambm na nova directiva se aceitam no sector clssico acordos-quadro, para poupar
tempo e recursos, evitando, no caso de compras repetidas, a necessidade de um novo
procedimento para cada fornecimento. Outra novidade importante, no sentido da
busca de flexibilidade a que diz respeito introduo, em qualquer fase do
procedimento, de sistemas eletrnicos de compra (leiles eletrnicos e sistemas de
compras dinmicas).

3 Lio
Das directivas de 2004 actualidade: o processo de reviso das directivas sobre
contratos pblicos
Directivas posteriores a 2004: directiva n 2007/66 CE (directiva recursos)
Lema da melhoria da eficcia do recurso em matria de adjudicao de contratos
pblicos. Com esta directiva se fecha um ciclo na evoluo do dto europeu dos
contratos pblicos correspondente a um perodo de progressivo aprofundamento e de
crescente exigncia dos regimes jurdicos aplicveis contratao pblica,
acompanhando o processo de aprofundamento da prpria integrao europeia.
Atravs desta directiva pretendeu-se resolver essencialmente dois problemas: os
fenmenos de corrida assinatura dos contratos e os casos de ilegal adjudicao
directa de contratos. Para obviar tais problemas esta directiva estabeleceu duas
medidas fundamentais: reviso de um perodo mnimo de suspenso entre a deciso
de adjudicao e a celebrao do contrato e, a previso de privao de efeitos como
sano para adjudicao ilegal de contratos mediante ajuste directo. Esta directiva
vem tb reconhecer a necessidade d garantir aos interessados a efectiva possibilidade
de impugnar a adjudicao antes da celebrao do contrato, evitando-se, se for caso
disso, a prpria celebrao de contrato. Esta directiva prev tb que a comunicao da
deciso de adjudicao seja acompanhada da indicao do prazo suspensivo aplicvel.
Uma das principais preocupaes subjacentes directiva a luta contra a adjudicao
ilegal de contratos por ajuste directo, para tal a directiva estabelece a necessidade de
prever uma sano efectiva, proporcionada e dissuasiva para casos de ilegal
adjudicao de contrato por ajuste directo.
Directiva 2009/81 CE, relativa a contratos nos domnios da defesa e da segurana
Nela se refere que se tomam em considerao as especificidades destes sectores
prevendo-se a flexibilizao dos procedimentos de adjudicao, admitindo-se a
utilizao do procedimento negociado sem publicao prvia de anncio num nmero
alargado de contratos; regras sobre a proteco de confidencialidade de determinadas
informaes; a excluso de contratos de investigao e desenvolvimentos; a
introduo de adaptaes em matria de recursos.
O processo de reviso das directivas de 2004
Assenta em 3 prioridades: desenvolver uma economia baseada no conhecimento e na
inovao, promover uma economia hipocarbnica que utiliza eficazmente os recursos
e seja competitiva e fomentar uma economia com nveis elevados de emprego e que
assegure a coeso social e territorial. No quadro desta estratgia da Europa 2020 os
contratos pblicos so encarados como um instrumento relevante para alcanar estes
objectivos, atravs do incentivo a uma maior utilizao dos contratos pblicos
ecolgicos, favorecendo a transio para uma economia hipocarbnica e eficiente. O
livro veerde de 27 de Janeiro de 2011 sobre a modernizao da poltica de contratos
pblicos da UE estabelece como objectivos prioritrios na reflexo e consulta pblica e
realizar: a simplificao de procedimentos, a criao de condies que facilitem o
acesso s oportunidades de contratao, o fomento de utilizao dos contratos
pblicos para a prossecuo de polticas ambientais e sociais; o combate ao
favorecimento e corrupo.
Sob o signo da flexibilizao e sustentabilidade: as propostas de novas directivas
sobre contratos pblicos
So duas as novas propostas de directivas em paralelo com as de 2004, uma para os
sectores clssicos e outra para os sectores especiais. Um dos objectivos expressamente
assumidos nas referidas propostas o de permitir que as entidades adjudicantes
utilizem melhor os contratos pblicos para apoiar objectivos sociais comuns, como a
proteco do ambiente, a maior eficincia na utilizao dos recursos e da energia, a
luta contra as alteraes climticas, a promoo e inovao, do emprego e da incluso
social e a criao das melhores condies possveis para a prestao de servios
pblicos de elevada qualidade.

6 lio
Transposio nacional das sucessivas geraes de directivas europeias sobre
formao de contratos pblicos
A obrigao de transposio das directivas de 2004 serviu de ocasio para a
elaborao de um CCP o qual procurou repensar globalmente toda a legislao em
matria de procedimentos pr-contratuais a qual, para alm de dispersa, estava
recheada de incoerncias, uma vez que correspondia a momentos de elaborao
legislativa cronologicamente desfasados e, por isso, tambm fruto de opes tericas
e, muitas vezes, incompatveis.
Transposio da directiva recursos e o DL 134/98 de 15 de Maio
Foram trs as principais novidades introduzidas pelo referido DL, relativamente
formao dos contratos de empreitada de obras pblicas, de prestao de servios e
de fornecimento de bens. A segunda novidade deste DL consistia na possibilidade de
serem requeridas medidas provisrias destinadas a corrigir a ilegalidade ou a impedir
que sejam causados outros danos aos interesses em causa, incluindo medida
destinadas a suspender o procedimento de formao do contrato.
Transposio das directivas comunitrias de 2004 sobre contratos pblicos e a
elaborao do CCP: apreciao crtica
Agora so os regimes substantivos da contratao pblica que esto desactualizados e
desfasados em relao ao contencioso, tornando-se necessrio rever as normas
previstas no CPA. Em Maio de 2006, foi apresentado publicamente um Anteprojecto
do CCP. O resultado era um regime jurdico disperso, incompleto, recheado de
contradies e desfasado da realidade. Era chegada a altura de avanar para a
elaborao de um verdadeiro CCP que procurasse regular aspectos decisivos como os
princpios gerais da contratao pblica, os procedimentos pr-contratuais, os critrios
adjudicatrios. Tal cdigo deveria conter uma parte geral relativa a todo o universo do
contratos pblicos e tb uma parte especial relativa ao regime jurdico aplicvel a
determinados contratos. Importava repensar luz da reforma do contencioso adm, o
regime que havia sido consagrado no CPA, nomeadamente introduzindo uma noo de
contrato pblico, um elenco de princpios gerais da contratao pblica, normas
relativas responsabilidade pr-contratual e um novo regime de invalidade.
De entre muitas questes a regente aponta 5 problemas em relao ao referido
processo: a noo de contrato pblico e a delimitao do mbito de aplicao do
futuro cdigo; o elenco de princpios gerais da contratao pblica; a assuno da
contratao pblica como instrumento de polticas sociais e ambientais; a panplia de
procedimentos adjudicatrios; a desmaterializao dos procedimentos.
Do CCP actualidade: a transposio da directiva 2007/66 CE
Esta alterou a directiva recursos. As novas circunstncias da actual crise financeira,
econmica e social contrastam fortemente com o ambiente de euforia que, poca da
aprovao da referida directiva, rodeava a crescente europeizao dos mercados
pblicos. Esta nova directiva alterou a directiva recursos, com esta directiva se fecha
um ciclo na evoluo do direito europeu dos contratos pblicos, correspondente a um
perodo de progressivo aprofundamento e crescente exigncia dos regimes jurdicos
aplicveis contratao pblica. Com estas pretendeu-se resolver dois problemas: os
fenmenos da corrida assinatura dos contratos e os casos de ilegal adjudicao
directa de contratos. Para obviar tais problemas esta directiva estabeleceu duas
medidas fundamentais: a previso de um perodo mnimo de suspenso entre a
deciso de adjudicao e a celebrao do contrato e, por outro lado, a privao de
efeitos como sano para a adjudicao ilegal de contratos mediante ajuste directo.
Foi para o efeito das garantias de transparncia e de no discriminao que a referida
directiva estabeleceu uma srie de exigncias, que devem ser entendidas como
mnimas, deixando aos Estados Membros a possibilidade de ir mais longe. De entre as
novidades, destaquem-se a introduo do mecanismo do anncio voluntrio de
transparncia, as alteraes ao regime do perodo de suspenso e as modificaes ao
regime de invalidade contratual
Alteraes ao CCP em tempos de crise, na sequncia do memorando de
entendimento com a Troika
Em Maio de 2012 o Governo aprovou alteraes ao CCP: eliminao das excepes
aplicao integral do regime de contratao pblica de que beneficiam as instituies
pblicas de ensino superior constitudas sob a forma de fundao, os hospitais
constitudos sob forma de entidade pblica empresarial, as associaes de dto privado
que tenham como principal finalidade a cincia e a tecnologia e os laboratrios do
Estado, passando todas estas entidades a submeter-se, em pleno, ao regime jurdico
de contratao pblica, regulado no CCP.
O DL 11/2012 veio tb concretizar compromissos assumidos no referido memorando de
entendimento com a Troika, introduzindo modificaes ao regime jurdico aplicvel
preparao, lanamento, execuo e alterao de parcerias pblico-privadas, como
por exemplo: alargamento do mbito subjectivo e objectivo de aplicao do regime
jurdico; reforo do controlo das decises do arceio pblico no lanamento e na
execuo do contrato e a criao da unidade tcnica de acompanhamento de
projectos.

7 lio
Universo dos contratos pblicos no CCP
Delimitao do universo dos contratos pblicos
O contrato pblico um acordo de vontades, resultando os efeitos jurdicos que ele
produz necessariamente do encontro ou da fuso das declaraes de vontade das
partes. Continua-se a viver uma poca de crise e indefinio em matria de actividade
adm contratual. Esta situao de indefinio tanto mais grave e inaceitvel quanto
maior tende a ser a relevncia da actividade contratual adm nos dias de hoje.
Existem actos informais da adm, que so actos que no correspondem a modelos pr-
definidos e que no so expressa e especificamente regulados pelo dto.
Do ponto de vista dos sujeitos os contratos pblicos podem ser celebrados tanto por
entidades pblicas como por entidades privadas, o que significa que o universo dos
contratos pblicos no delimitado em funo de um critrio puramente orgnico. A
regente no acompanha a posio que defende que contratos pblicos e contratos da
Adm pblica ou com participao pblica no podem confundir-se pq h contratos da
Adm que so privados e pq nem todos os contratos pblicos so contratos da Adm ou
contratos com participao pblica.
Para a qualificao de um contrato como pblico decisivo o critrio do interesse, nos
termos do qual sero contratos pblicos aqueles que visam a prossecuo de fins de
interesse pblico ou, em alguma medida, possam afectar a prossecuo desses
mesmos fins. Isto no significa que no possa existir contratos nos quais se conciliem
interesses pblicos e interesses privados, mas nesses casos o que justifica a
qualificao como contrato pblico o facto de em alguma medida o contrato bulir
com interesses pblicos.
Do ponto de vista dos meios, os contratos pblicos implicam, em regra, a utilizao de
dinheiros pblicos ou de outros meios pblicos.
Em termos de regime jurdico aplicvel, sero contratos pblicos aqueles que se
submetem a uma disciplina de dto pblico.
Do ponto de vista do controlo, os contratos pblicos encontram-se submetidos a
controlos pblicos e o respectivo contencioso atribudo jurisdio de tribunais adm.
Contrato pblico: categorias e classificaes
Classificaes que resultam da aplicao de critrios orgnicos: do ponto de vista da
natureza jurdica dos sujeitos, no universo dos contratos pblicos existem quer
contratos celerados entre entidades pblicas e particulares, quer contratos celebrados
entre entidades pblicas entre si (chamados contratos de coordenao), quer ainda
contratos celebrados entre particulares (casos de subconcesso ou do trespasse de
uma concesso)
Do ponto de vista do nmero de partes do contrato pode haver contratos bilaterais e
contratos plurilaterais.
De acordo com o critrio do fim ou da causa-funo, distinguem-se contratos de
colaborao (visam associar o co-contraente, geralmente um particular, ao
desempenho regular de atribuies administrativas ex: concesso de servios
pblicos), contratos de atribuio (investem o co-contraente de uma posio jurdica
favorvel ou facilitam o cumprimento de certas obrigaes que sobre ele impendem) e
contratos de coordenao (celebrados entre entidades pblicas, no mbito da
prossecuo das respectivas atribuies).
Segundo o critrio do objecto, nos contratos pblicos pode estar em causa a
solicitao de produtos e servios ao mercado, a delegao de funes ou servios
pblicos e afins ou o exerccio de poderes pblicos.
Do ponto de vista da funo que desempenham na vida da relao jurdia, os contratos
podem ser primrios e constitutivos, regulando directa ou indirectamente as situaes
da vida jurdico-poltica e criando tais relaes, ou secundrios versando sobre
anteriores contratos.
Segundo o critrio a relao com outras formas de actuao, so de distinguir relaes
de alternatividade e relaes de complementaridade.
Do ponto de vista da intensidade da regulamentao legal, possvel distinguir
contratos tpicos e atpicos, consoante estejam ou no definidos e caracterizados na
lei.
Segundo um critrio dos efeitos, ou seja, do ponto de vista da natureza da
regulamentao que resulta do contrato, pode haver contratos decisrios (so os que
produzem imediatamente efeitos constitutivos numa dada relao jurdica adm) e
contratos obrigacionais (uma ou duas partes assumem obrigaes, adquirindo a
contraparte o dto de exigir o respectivo cumprimento).
mbito objectivo de aplicao das directivas comunitrias sobre contratos pblicos
O mbito material de aplicao das directivas tem vindo a ser definido tendo em
ateno dois elementos: a natureza dos contratos e as quantias neles envolvida.
Em relao ao mbito de aplicao objectivo da directiva 2004/18 CE relativa aos
sectores especiais a grande novidade reside na excluso dos que dizem respeito rea
das telecomunicaes e, em contrapartida na incluso dos contratos relativos aos
servios postais. Esta directiva aplica-se, assim, aos contratos dos sectores da gua,
energia, transportes e servios postais.
Alargamento do mbito subjectivo de aplicao do CCP, na sequncia do
memorando de entendimento com a Troika
O universo das entidades pblicas adjudicantes foi inicialmente definido pelo CCP no
art. 2 (sectores clssicos) e art. 7 (Sectores especiais). No art. 3 esto definidos os
contraentes pblicos e ainda so importantes nesta matria o art. 5 onde so
referidos os contratos in house.

8 lio
Princpios gerais da contratao pblica e os procedimentos adjudicatrios no CCP
Princpios gerais da contratao pblica e procedimentos adjudicatrios
Os princpios constitucionais da adm pblica vinculam sempre as entidades pblicas e
o regime jurdico da formao dos contratos pblicos tem de procurar o equilbrio
entre tais princpios e os princpios de inspirao europeia. O princpio da legalidade
exige, desde logo, o cumprimento de regras relativas competncia, subjectiva e
objectiva, quer na vertente estritamente administrativa quer na vertente financeira.
Do mesmo princpio da legalidade decorrem, os fins de interesse pblico, para cuja
prossecuo a prpria celebrao do contrato se justifica. Especialmente importante
nestes procedimentos tb o princpio da boa-f, o qual impe especiais deveres de
proteco e de lealdade. O dto comunitrio preocupa-se tradicionalmente sobretudo
em garantir a concorrncia e em assegurar que a celebrao de contratos pblicos no
cause entraves realizao do mercado nico.

9 lio
Green Public Procurement
Critrios de adjudicao: do critrio do preo mais baixo s consideraes sociais e
ambientais na contratao pblica.
Mais do que nunca as entidades pblicas enquanto entidades adjudicantes t
obrigao de exercer o seu poder de compra de modo social e ambiental
responsvel.
Nos ltimos anos, foi lanado um conjunto de iniciativas polticas especficas,
tanto a nvel europeu como nacional, para incentivar a utilizao dos contratos
pblicos em apoio aos objectivos polticos referidos, com destaque para os
trabalhos em curso no domnio da promoo dos contratos pblicos ecolgicos,
da incluso das consideraes sociais nos contratos pblicos e do fomento da
inovao. Para alm do aperfeioamento do regime jurdico, as entidades
europeias tm investido em aces de formao, de divulgao e de
esclarecimento das entidades adjudicantes.
Ao celebrar contratos pblicos ecolgicos, as entidades adjudicantes pblicas
podem/devem reduzir o impacto ambiental das suas prprias actividades e, ao
mesmo tempo, podem/devem incentivar a inovao, influenciando o mercado
no sentido de este passar a fornecer produtos, obras e servios mais
ecolgicos.
A sustentabilidade da contratao pblica no pode deixar de ser vista nas suas
diversas dimenses, sustentabilidade financeira, sustentabilidade ecolgica e
social. Em poca de crise, a interao entre estas diversas dimenses da
contratao pblica coloca novos e difceis desafios.
No se podem ignorar os riscos de que a introduo de critrios verdes na
contratao pblica redunde em prticas discriminatrias ou em fenmenos de
corrupo.
No so tolerveis quaisquer desperdcios.
Uma contratao pblica sustentvel exige que a introduo d critrios
ambientais ou sociais num procedimento pr-contratual seja acompanhada de
mecanismos de preveno do desperdcio e da corrupo.

Livro verde de Janeiro de 2011
Crescimento inteligente, sustentvel e inclusivo e apresenta propostas no
sentido de fomentar que as entidades adjudicantes utilizem melhor os
contratos pblicos para apoiar objectivos sociais comuns, incluindo a proteco
do ambiente. Nesse contexto, os contratos pblicos so encarados como um
dos instrumentos para: estimular a inovao empresarial, apoiar a transio
para uma economia hipocarbnica e fomentar uma utilizao o mais eficiente
possvel dos fundos pblicos. importante optimizar os resultados dos
contratos pblicos atravs de procedimentos eficazes.
Trs prioridades: desenvolver uma economia baseada no conhecimento e na
inovao, promover uma economia hipocarbnica, que utilize os recursos e
seja competitiva, e fomentar uma economia com nveis elevados de emprego e
que assegure a coeso social e territorial.
Reconhece que as autoridades pblicas podem dar um grande contributo para
a consecuo dos objectivos da estratgia Europa 2020, utilizando o seu poder
de aquisio para contratar bens e servios com valor acrescentado para a
sociedade em termos de promoo da inovao, respeito pelo ambiente e luta
contra as alteraes climticas, reduo d consumo energtico, melhoria do
emprego, da sade pblica e das condies sociais, assim como da igualdade,
incrementando simultaneamente o nvel de incluso do grupos desfavorecidos.
Salienta-se que a procura por parte das autoridades pblicas, de bens e
servios mais ecolgicos, com baixas emisses de carbono, mais inovadores e
socialmente responsveis, poder orientar as tendncias em termos de
produo e de consumo nos prximos anos.
A Parte 4 do livro verde (utilizao estratgica dos contratos pblicos para
responder aos novos desafios) acentua a necessidade de eu tal no signifique
uma menor eficcia dos contratos pblicos. Prope-se para alm das regras
procedimentais que as directivas abram porta imposio de requisitos
obrigatrios s entidades adjudicantes ou previso de incentivos para
orientar as suas decises sobre os bens e servios a contratar.
Durante muito tempo as consideraes sociais e ambientais na contratao
pblica foram vistas meramente como aspectos secundrios. Admitidas sempre
de forma limitada e com muitas cautelas.
As Comunicaes Interpretativas da Comisso de 2001 sobre as possibilidades de
integrar consideraes sociais e ambientais na contratao pblica
Desde 1998 que se tem vindo a desenvolver na UE uma estratgia global para a
aplicao do princpio da integrao ambiental do art. 11 dos Tratados.
lcito ter em conta consideraes ambientais para efeitos da escolha da
proposta mais vantajosa no plano econmico global, na medida em que a
prpria entidade que lanou o concurso retira uma vantagem directa das
propriedades ecolgicas do produto.
A par das preocupaes econmicas devem ser tomadas em considerao
preocupaes ambientais, de devem ser levadas em conta na definio do
projecto do contrato e de especificaes tcnicas, ou na fase de seleco, ou
ainda na fase da avaliao da proposta economicamente mais vantajosa. Do
ponto de vista dos custos a Comisso salienta que as directivas permitem
avaliar todos os custos envolvidos ao longo do ciclo de vida do produto,
incluindo os custos de manuteno e reciclagem, bem como as externalidades.
A importncia da poltica social europeia na construo da economia europeia
e como pilar do desenvolvimento sustentvel. Lembram-se os princpios da
igualdade e da no discriminao e salienta-se a necessidade de incentivar a
prossecuo de objectivos sociais atravs da imposio de condies de
execuo dos contratos pblicos que passem, p.e.,pela obrigao de garantir
emprego a determinadas categorias de pessoas, favorecendo a reinsero
social de pessoas desfavorecidas, o combate ao desemprego, a promoo da
igualdade entre homens e mulheres ou a diversidade tnica.

Green PublicProcurement: consideraes ambientais e sociais na contratao
pblica. Do acrdo Concordia Bus s propostas de novas Diretivas sobre contratos
pblicos.
O TJUE declarou que a entidade adjudicante, para determinar a proposta
economicamente mais vantajosa, livre de escolher os critrios de adjudicao
do contrato
O caso subjacente ao acrdo concordia bus tratava-se de um contrato de
aquisio de servios de transporte pblico municipal. O caso remonta a 97,
quando por um anncio publicado no Jornal oficial das comunidades europeias
os servios de aprovisionamento da cidade de Helsnquia anunciaram a
aceitao de propostas para a gesto da rede de autocarros urbanos da cidade
de Helsnquia. Segundo o referido anncio de concurso, o adjudicatrio seria a
empresa que apresentasse a proposta mais vantajosa para o municpio no
plano econmico global, tendo em conta 3 critrios: o preo global pretendido
pela explorao, a qualidade do material e a gesto da qualidade e do
ambiente por parte do empresrio. A concordia interps recurso de anulao
da deciso da comisso dos servios comerciais para o conselho da Finlndia.
Neste processo foram colocadas 3 questes prejudiciais sobre a interpretao
dos arts. 2/1 al a), n2 al. c), n4 e art. 34/1 da directiva 93/38 CEE do Conselho.
So importantes as consideraes acerca do dever de respeitar o princpio da
igualdade de tratamento. O carcter inovador deste acrdo reside na defesa
da compatibilidade entre a introduo de exigncias ambientais em termos de
critrio de adjudicao e o princpio da no discriminao.
Concluso do Tribunal: quando a entidade adjudicante decida adjudicar um
concurso ao proponente que apresente a proposta economicamente mais
vantajosa, pode tomar em considerao critrios ecolgicos, como o nvel de
emisses de xido de azoto ou o nvel sonoro dos autocarros, desde que esses
critrios estejam relacionados com o objecto do concurso, no confiram
referida entidade adjudicante uma liberdade de escolha incondicional, estejam
expressamente mencionados no caderno de encargos no anncio de concurso
e respeitem os princpios fundamentais do dto comunitrio, designadamente o
princpio da no discriminao. Facto de um dos critrios fixados pela entidade
adjudicante a fim de identificar a proposta economicamente mais vantajosa s
pode ser satisfeito por um reduzido nmero de empresas no , s por si,
susceptvel de constituir uma violao do princpio da igualdade de tratamento.

Directiva de 2004
Uma das preocupaes prende-se com a necessidade de clarificar a forma
como as entidades adjudicantes podero contribuir para a proteco do
ambiente e para a promoo do desenvolvimento sustentvel, garantindo ao
mesmo tempo a possibilidade de obterem, para os seus contratos, a melhor
relao qualidade/preo.
Relativamente aos princpios e critrios de adjudicao, declara-se que a
adjudicao deve basear-se em critrios objectivos que assegurem o respeito
dos princpios de transparncia, da no discriminao e da igualdade de
tratamento e que garanta a apreciao das propostas em condies de
concorrncia efectiva. Admite-se a aplicao de 2 critrios de adjudicao, o
preo mais baixo e a proposta economicamente mais vantajosa. (art. 53/1).
Do ponto de vista das preocupaes sociais, entende-se que as condies de
execuo dos contratos sero compatveis com a directiva, desde que no
sejam directa ou indirectamente discriminatrias e venham indicadas no
anncio de concurso ou no caderno de encargos, podendo ter por objectivo
fomentar a formao profissional prtica, o emprego de pessoas com
dificuldades especiais de insero, a luta contra o desemprego ou a proteco
do ambiente.
Em Agosto de 2004 a Comisso apresenta a Hand book onenvironmental public
procurement: a escolha de um ttulo verde para o contrato, que d a conhecer
aos possveis interessados os objectivos da entidade adjudicante em termos de
desempenho ambiental; a tomada em considerao de factores como a
durabilidade dos materiais e a sua reciclagem; o uso de variantes verdes; o uso
de rtulos ecolgicos.

Comunicao interpretativa da Comisso (2008)
Fixou metas para a utilizao dos contratos pblicos ecolgicos nos Estados
Membros e lanou o processo de definio a nvel europeu de critrios comuns
voluntrios no domnio dos contratos ecolgicos.

Directiva 2009/33 CE
Estabelece que as entidades adjudicantes quando compram veculos de
transporte terrestre devem optar por estabelecer especificaes tcnicas para
o comportamento energtico e ecolgico dos veculos ou por incluir os
impactos energtico e ambiental na deciso de compra. Esta directiva obriga a
utilizar os custos do consumo de energia durante a vida til, as emisses de
CO2, entre outros, como critrios de adjudicao na compra de veculos para
transportes pblicos.

Green PublicProcurement no actual processo de reviso das diretivas de 2004: a
proposta de nova directiva relativa aos contratos pblicos de 20.21.2011
Est em curso um processo de reviso das directivas de 2004.
Invocam os desafios referidos na estratgia Europa 2020 (para um crescimento
inteligente, sustentvel e inclusivo assenta em 3 prioridades: desenvolver
uma economia baseada no conhecimento e na inovao, promover uma
economia hipocarbnica, que utilize eficazmente os recursos e que seja
competitiva, e fomentar uma economia com nveis elevados de emprego e que
assegura a coeso social e territorial).
Um dos objectivos assumidos nas propostas o de permitir que as entidades
adjudicantes utilizem melhor os contratos pblicos para apoiar objectivos
sociais comuns. Assume-se assim a utilizao estratgica dos contratos pblicos
para responder aos novos desafios, baseando-se a proposta de directiva numa
abordagem de capacitao que fornece s autoridades adjudicantes os
instrumentos necessrios para contriburem para a realizao e tais objectivos,
escolhendo adquiri bens e servios que fomentem a inovao, respeitem o
ambiente e combatam as alteraes climticas, melhorando simultaneamente
o emprego, a sade pblica e as condies sociais.
Passagens referidas na proposta no que diz respeito s consideraes sociais e
ambientais na contratao pblica: clculo dos custos ao longo do ciclo de vida;
procedimento de produo; rtulos; sano das violaes da legislao social,
laboral ou ambiental vinculativa; servios sociais e inovao.

Directiva 2009/33 CE de Abril de 2009, relativa promoo de veculos de transporte
rodovirio de transporte rodovirio no poluentes e energeticamente eficientes
Esta estabelece que as entidades adjudicantes quando compram veculos de
transporte terrestre devem optar por estabelecer especificaes tcnicas para o
comportamento energtico e ecolgico dos veculos ou por incluir os impactos
energtico e ambiental na deciso de compra. Esta directiva obriga a utilizar os custos
do consumo de energia durante a vida til de emisses de CO2, como critrios de
adjudicao na compra de veculos para transportes pblicos.
No CCP: a legislao ambiental condiciona, em diversos casos, as entidades
adjudicantes no momento da definio do objecto de determinados contratos
e respectivas especificaes tcnicas.
O TJUE j se pronunciou e admite que uma razo tcnica relacionada com a
proteco ambiental possa justificar o recurso a procedimento negociado sem
abertura concorrncia. Mas isto uma excepo ao princpio da concorrncia
e, por isso, o conceito de razo tcnica deve ser interpretado de forma
restritiva para reduzir o risco de discriminaes encobertas.

10 lio
Consequncias da procedimentalizao: invalidade e irresponsabilidade
Procedimentalizao, invalidade e responsabilidade nos contratos pblicos
Distino entre invalidade prpria e invalidade consequente: a primeira resulta de
vcios do prprio contrato (art. 284 CPC) e a segunda surge em consequncia de uma
invalidade procedimental (art. 283 CPC)
Invalidade dos contratos no CPA
Art. 185 CPA desadequado em face das novas realidades do universo dos
contratos pblicos
Invalidade prpria no CCP (Art. 284)
Resulta de vcios prprios do contrato, isto , da preterio dos requisitos de validade
que dizem respeito celebrao do contrato em si mesmo ou s respectivas clusulas
contratuais
Requisitos de validade cuja preterio gera a invalidade prpria: requisitos subjectivos,
objectivos e formais.
Os primeiros, no que toca aos requisitos relativos s partes, em relao ao
contraente particular, h que tomar em considerao as regras do CC, relativas
capacidade negocial e manifestao livre e esclarecida da vontade. Para
alm disso existem requisitos especficos, na legislao relativa aos contratos
pblicos.
Quanto aos requisitos relativos forma so de tomar em considerao os arts.
95 a 98.
Quanto aos requisitos relativos ao contedo, h que considerar a invalidade
que resulta da prpria violao de regras de proibio da utilizao do contrato
como forma de actuao adequada em determinada situao. H casos em que
a forma do contrato no pode ser usada, pq a lei expressamente no o permite
ou pq a natureza das relaes a estabelecer no permitem.
As consequncias da invalidade prpria do contrato esto consagradas no art. 284
CPC, o qual determina a anulabilidade dos contratos celebrados com ofensa de
princpios ou normas injuntivas. Sero nulos nos termos do n2 do mesmo artigo, os
contratos que padeam de vcios aos quais corresponda a nulidade, por aplicao dos
princpios gerais de dto adm ou em virtude dos fundamentos previstos no art. 133
CPA (so nulos os contratos aos quais falte qualquer dos elementos essenciais e os
contratos para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade; nos
termos do n2 so tb nulos os contratos que padeam de usurpao de poderes,
incompetncia absoluta, violao de lei, vcio de forma, etc)
No que toca falta de vcios da vontade existe no art. 284/3 CCP uma remisso para o
CC. Do ponto de vista dos requisitos relativos formao e formulao da vontade, a
soluo tradicional era remisso para o regime da falta e vcios da vontade do CC.
Invalidade consequente no CCP (art. 283)
No caso de invalidade consequente, a invalidade do contrato resulta, no de vcios do
prprio contrato, mas antes de vcios de que padecem actos prvios ao contrato. A
invalidade do contrato neste caso consequncia da invalidade de actos
procedimentais, isto , actos praticados no procedimento que procede e repara a
celebrao do contrato e no mbito do qual se procede escolha do co-contratante. A
ocorrncia de uma invalidade deste tipo significa que os mecanismos preventivos
falharam e que, apesar da invalidade procedimental se avanou efectivamente para a
celebrao do contrato, trata-se agora de saber, uma vez celebrado o contrato, em
que casos e at que ponto, devem as invalidades procedimental repercutir-se na
validade do referido contrato. Tem de se encontrar um regime equilibrado que
permita aproveitar ao mximo os contratos, na medida do interesse pblico a eles
subjacente sem que tal aproveitamento signifique pactuar com invalidades
procedimentais ou, um estmulo a fenmenos de corrida assinatura dos contratos.
Faz sentido exigir que exista uma conexo entre o acto procedimental invlido e o
contrato em termos de causa-efeito.
A segunda questo que se coloca a de saber qual a relao que existe entre a
modalidade de invalidade e do ato pr-contratual e a modalidade de invalidade do
contrato. O referido artigo do CCP parte do princpio j subjacente ao regime
anteriormente consagrado no CPA e que o princpio da identidade de desvalor
jurdico ou o princpio da equiparao entre o tipo de invalidade do acto
procedimental e o tipo de invalidade consequente do contrato. nulidade do acto
procedimental corresponder a nulidade do contrato, ao passo que nos casos de
anulabilidade ou de efectiva anulao do referido acto prvio o contrato ser anulvel.
Uma terceira questo a de saber como se repercute a invalidade procedimental na
invalidade do contrato, ou seja, saber se opera de modo automtico ou no. H duas
opes em relao a esta matria: a lgica francesa tradicional de, aps um recurso de
anulao, se exigir a propositura de uma aco para retirar, ao nvel do contrato, as
consequncias da invalidade de um acto procedimental; a soluo espanhola, assente
no procedimento de que a anulao de um ato procedimental opera
automaticamente, entrando o contrato em fase de liquidao.
O CCP consagra que o contrato ser nulo se a nulidade de acto procedimental
tiver sido judicialmente declarada ou puder ainda s-lo e ser anulvel se os
referidos actos procedimentais tiverem sido anulados ou forem anulveis. Nos
casos de actos nulos, a nulidade do acto procedimental repercute-se
automaticamente no contrato, uma vez que o contrato ser nulo enquanto a
nulidade do acto procedimental puder ser judicialmente declarada. Por outro
lado no caso de acto declarado nulo, o contrato ser tb ele nulo, o que significa
que a declarao da nulidade do acto se repercute automaticamente na
validade do contrato. No caso de actos anulveis determina o mesmo artigo
que em caso de anulao de acto procedimental o contrato ser anulvel, isto
significa eu ser necessrio suscitar a apreciao jurisdicional da invalidade
consequente do contrato, a fim de retirar todas as consequncias da anulao
do acto procedimental. Ao contrrio dos actos administrativos consequentes
de actos anulados judicialmente que nos termos do art. 133 CPA, so nulos,
neste caso o contrato consequente do acto anulado meramente anulvel tb
ele.
A questo mais difcil que se coloca a propsito da invalidade consequente a de se
saber se e em que termos ser razovel e adequado desvalorizar a invalidade
procedimental em face de um contrato entretanto j celebrado. O legislador do CCP
partiu do entendimento de que parece fazer sentido que nem todas as invalidades
procedimentais acarretem necessariamente a invalidade do contrato, remetendo para
o juiz a ponderao dos diversos aspectos em jogo, a fim de encontrar a soluo que
no caso concreto seja a mais adequada. O mais difcil seria determinar ao certo quais
os vcios do acto prvio que no podem deixar de provocar a invalidade do contrato.
Importa considerar que os casos de vcios formais que geram a nulidade do acto
procedimental e perguntar se far sentido preservar intacta a validade do contrato em
tal caso. Nos casos de nulidades procedimentais, elas devem acarretar
necessariamente a invalidade do contrato consequente.
O CCP ocupa-se desta questo da possibilidade de salvar o contrato, apesar da
existncia de invalidades procedimentais, no art. 283/4 CCP, no qual se permite que o
efeito anulatrio previsto no n2 possa ser judicialmente afastado nas circunstncias
nele enunciadas.
Transposio da directiva 2007/66 CE e o aditamento do artigo 283-A ao CCP
A transposio desta directiva serviu de pretexto para rever o regime da invalidade
contratual previsto no CCP. Uma das principais preocupaes subjacentes a esta
directiva a luta contra a adjudicao ilegal de contratos por ajuste directo. Para
travar essa luta a directiva estabelece a necessidade de prever uma sano efectiva,
proporcionada dissuasiva para casos de ilegal adjudicao de contrato por ajuste
directo. A novidade do art. 283-A do CCP est na previso da possibilidade de, em
certas circunstncia, poder afastar-se o efeito anulatrio, e de, noutras circunstncias,
passar a ser possvel afastar o efeito retroactivo da anulao. Uma das verdadeiras
novidades no novo regime consiste na possibilidade, prevista no n5, nos termos do
qual o juiz pode circunscrever os efeitos da anulao do contrato apenas para o futuro,
caso efeito retroactivo se mostre desproporcionado ou contrrio boa-f, ou se
verifique uma situao de impossibilidade absoluta ou, ainda, razes imperiosas de
interesse pblico. Ao lado da declarao de nulidade do contrato, da deciso de
afastar o efeito anulatrio, optando por salvar o contrato, surge agora outra
alternativa: a de uma deciso anulatria sem eficcia retroactiva. Em qualquer dos
casos a referida deciso judicial deve, em simultneo nos termos do art. 283-A,
determinar obrigatoriamente sanes alternativas: ou a reduo da durao do
contrato ou a imposio de uma sano pecuniria.
Regime de invalidade (art. 285 CCP)
Nos termos deste artigo aos contratos com objecto passvel de acto administrativo e a
outros contratos sobre o exerccio de poderes pblicos, aplica-se o regime de
invalidade previsto para o acto administrativo, ao passo que aos demais contratos, o
n2 deste artigo manda aplicar o regime de invalidade do CC. Nos termos do n3 deste
artigo admite-se para todos estes contratos a susceptibilidade de reduo e converso,
nos termos dos arts. 292 e 293 CC, independentemente do respectivo desvalor
jurdico, ou seja, inclusivamente nos casos de nulidade.
Responsabilidade das entidades pblicas na formao de contratos pblicos e pela
desistncia de contratar
O CCP veio prever expressamente casos de indemnizao de danos causados nos
procedimentos de formao de contratos pblicos. No que diz respeito aos factos
possveis de gerar responsabilidade, em alguns casos a responsabilidade emerge do
facto de no se chegar a celebrar contrato, noutro do facto de se celebrar um contrato
invlido, noutros e independentemente da celebrao de um contrato vlido, de
comportamentos lesivos adoptados durante o procedimento pr-contratual. A questo
da responsabilidade pode emergir de factos relativos fase anterior adjudicao ou
fase que medeia entre a adjudicao e a celebrao do contrato, podendo ainda
tratar-se de factos lcitos ou ilcitos. Foi-se progressivamente alargando o elenco das
situaes passveis de gerar danos susceptveis de serem indemnizados: a no
celebrao de contrato, tendo-se acarretado negociaes que geraram expectativas,
ou a celebrao de contrato invlido ou ineficaz, a celebrao de contrato vlido mas
no qual se repercutem patologias da fase pr-contratual, a inrcia ou recusa de
prosseguir negociaes, a violao dos deveres que impede sobre quem negoceia e
celebra um contrato. Vrios obstculos se foram colocando pura e simples afirmao
do princpio da reparao integral dos prejuzos causados pelo acto ilcito: a
necessidade de distinguir consoante os fundamentos de invalidade do acto; as
hipteses de renovao lcita da mesma deciso lesiva; a natural incerteza prvia sobre
um dto a ganhar o concurso; as situaes de automatismo de critrios para
adjudicao. Foi-se sedimentando a ideia de distinguir 3 situaes: casos de
indemnizao zero por ser manifesto que mesmo sem o ilcito cometido nunca viria a
ser escolhida a proposta preterida; casos de indemnizao total por ser manifesto que
se no fosse a deciso ilcita proferida; casos de indemnizao total (danos emergentes
e lucros cessantes), por ser manifesto que, se no fosse a deciso ilcita proferida,
deveria vir a ser adjudicada a proposta do concorrente excludo ou preterido; casos de
indemnizao em valor intermdio indemnizando-se a perda de oportunidade. Em
relao fase adjudicatria foi-se reconhecendo que tb podem ocorrer
comportamentos lesivos nessa fase posterior adjudicao e preparatrias da
celebrao do contrato: tentativa ilcita de imposio de obrigaes novas ou de
diminuio de dtos, levando o adjudicatrio a desistir; imposio de clusulas ilegais
provindas ou no do caderno de encargos. Relativamente fase ps-adjudicatria a
doutrina foi defendendo solues cada vez mais generosas de indemnizao dos lucros
cessantes. Assim tb por maioria de razo nos casos de responsabilidade pela
celebrao de contrato invlido ou definitivamente ineficaz por falta de entidade
adjudicante.
A propsito da desistncia de contratar, a primeira questo que se coloca a de saber
se admissvel que a Administrao possa desistir de contratar, distinguindo-se os
casos de desistncia lcita dos casos de desistncia ilcita. Em qualquer dos casos
coloca-se seguidamente o problema de saber em que medida incorre a entidade
adjudicante na obrigao de indemnizar os prejuzos decorrentes de tal desistncia de
contratar. A participao num destes procedimentos pr-contratuais no s envolve
uma srie de despesas, que com a desistncia da entidade adjudicante, se tornam
inteis, como tb gera expectativas que no caso de tal desfecho se frustram. Colocam-
se vrias dvidas: at que ponto que tais contratempos se devem considerar ainda
cobertos pelo risco inerente participao em qualquer procedimento negocial e, por
outro lado, a de saber nestes procedimentos e particular quais as especificidades que
decorem da natureza pblica. Situaes: causas lcitas de no adjudicao, casos de
revogao da deciso de contratar, causas lcitas de no outorga do contrato aps a
adjudicao, casos de revogao da deciso de adjudicao, ou ainda, casos de
outorga extempornea do contrato. medida que se vai avanando no procedimento
de formao do contrato se vo gerando e consolidando expectativas que vo
progressivamente justificando um grau mais exigente de proteco (distinga-se 3
momentos: fase pr-adjudicatria, fase ps-adjudicatria, fase posterior outorga do
contrato). O Art. 79 CCP estabelece um elenco de causas de no adjudicao, logo
contrario fora destas situaes a entidade adjudicante no pode de forma arbitrria e
egosta desistir de contratar. Nos casos enunciados no artigo considera-se a disistncia
como actuao lcita, havendo mesmo um dever de no adjudicao, o que deve ser
tomado em conta no que toca soluo relativa responsabilidade em que incorre a
entidade adjudicante em tais circunstncias. Nos termos do art. 134 b) CCP existe a
obrigao de devoluo do preo pago entidade adjudicante pela disponibilizao
das peas do concurso e, nos termos do art. 79/4 CCP, em tais casos a entidade
adjudicante deve indemnizar os concorrentes cujas propostas no tenham sido
excludas, elos encargos em que comprovadamente incorreram com a elaborao das
respectivas propostas. O Art. 80 CCP tb importante a este propsito, o qual faz
corresponder a deciso de no adjudicao do contrato a uma revogao da deciso
de contratar, em qualquer dos casos os fundamentos previstos no art. 79 CCP no
esgota as causas possveis de revogao da deciso de contratar (ex: casos de eventual
revogao da deciso de contratar com fundamento em ilegalidade).
Relativamente fase ps-adjudicatria saber e que casos lcito entidade
adjudicante no avanar para a outorga do contrato desistindo de contratar. O art.
104 CCP consagra um dever de outorga do contrato dentro de determinado prazo,
findo o qual nos termos do art. 105/3 CCP se permite ao adjudicatrio desvincular-se
da proposta (nestes casos o adjudicatrio tem dto a que seja liberada a cauo que
haja prestado e tem dto a ser indemnizado por todas as despesas e demais encargos
em que comprovadamente incorreu com a elaborao da proposta e com a celebrao
do contrato. Em qualquer dos casos tal soluo no significa que no existam tb nesta
fase ps-adjudicatria, situaes de desistncia lcita de contratar por parte da
entidade adjudicante (a alterao de circunstncias fundamenta um vdd dever de no
adjudicao, por outro lados nos termos do art. 335 CCP admite-se a resoluo do
contrato j celebrado com fundamento tb em alterao anormal e imprevisvel de
circunstncias. No faria qualquer sentido amarrar a entidade adjudicante obg de
celebrar o contrato, devendo antes reconhecer-se que do ponto de vista do interesse
pblico, determinadas alteraes de circunstncias justificam a no celebrao do
contrato). O art. 76 CCP optou por consagrar um dever de adjudicao dentro de
determinado prazo, estabelecendo no n 3 que se a celebrao for fora do prazo por
motivo justificado, existe o dto de recusar a adjudicao e a entidade adjudicante
dever indemnizar o concorrente escolhido pelos encargos em que comprovadamente
incorreu com a elaborao da respectiva proposta, soluo que peca por excesso. Para
alm destas situaes importa lembrar os casos de desistncia da entidade
adjudicante por via da revogao da prpria adjudicao, a qual o CCP no clarificou.
Indubitvel a admissibilidade de revogao da adjudicao com fundamento na sua
ilegalidade. No caso da adjudicao num procedimento de formao de contrato
pblico, pese embora tratando-se de acto constitutivo de dtos, no parece haver como
negar a possibilidade da sua revogao, no apenas como fundamento em ilegalidade
mas tb em inconvenincia. Esta lgica preventiva obriga a que a entidade adjudicante
deva poder revogar a deciso de adjudicao por motivos de interesse pblico.
Em tempos de crise torna-se obvio a necessidade de repensar estas solues. As
solues progressivamente mais generosa para com os concorrentes e sobretudo para
com o adjudicatrio, que foram sendo pensadas ao longo das ltimas dcadas se
tornaram inadequadas. Quando as razoes de interesse pblico que justificam a
desistncia de contratar da entidade adjudicante se prendem, no propriamente com
novas opes, ma antes com situaes de dificuldades financeiras pblicas, dir-se-ia
que o mesmo princpio da igualdade na repartio dos encargos pblicos obriga a
solues de sentido inverso. Solues pensadas para evitar que as entidades
adjudicantes pudessem desistir de nimo leve dos procedimentos pr-contratuais,
tornar-se-iam em situaes de crise.

11 lio
Execuo, inexecuo e responsabilidade
Princpios gerais
Este regime moldado pelo princpio da prossecuo do interesse pblico, do qual
decorem a ideia de estabilidade e de adaptabilidade. A estabilidade traduz-se em
exigncias de respeito pelo contrato e de respeito pelo procedimento pr-contratual e
suas implicaes para alm da prpria celebrao do contrato.
Interpretao e apreciao da validade do contrato
A opinio maioritria tem sido no sentido de recusar Adm publica o poder de
interpretao unilateral das clusulas do contrato que celebra. Deste poder autnomo
de interpretao deve ser distinguida a actividade de interpretao que est implcita e
pressuposto do contrato, aceita-se a existncia dessa actividade subjacente a
qualquer acto da adm e discute-se apenas se deve admitir-se a susceptibilidade da
adm poder impor unilateralmente ao seu contraente particular o sentido a atribuir a
certa clusula contratual, em caso de dvida ou conflito. De acordo com o sistema
tradicionalmente vigente entendia-se que as eventuais decises da adm tendo por
objecto a interpretao de clusulas contratuais no valiam como actos adm e
executrios, devendo as eventuais controvrsias ser resolvidas, nos tribunais adm,
atravs da forma da aco e no da do recurso contencioso de anulao.
Poderes do contraente pblico de conformao da relao contratual
O co contraente pblico dotado de determinados poderes de conformao da
relao contratual, nos termos do art. 302 a 310 CCP. Trata-se de poderes-funcionais
ou poderes deveres dos quais a adm publica no pode abdicar, uma vez que estes so
instrumentais prossecuo do interesse pblico (a adm detm estes poderes em
razo do fim de interesse pblico que o contrato visa realizar, como forma de
assegurar que no cumprimento do contrato o co-contratante particular executa as
prestaes da forma mais adequada realizao desse fim; logo a adm no pode
renunciar ao exerccio destes poderes num determinado contrato, uma tal clusula
seria ilegal). Nos termos do art. 307/2 CCP os poderes de conformao da relao
contratual so exercidos atravs de acto adm do contraente pblico e no de mera
declarao negocial. De acordo com o art. 186 CCP quando estejam em causa a
interpretao e a validade do contrato, a adm poder proferir apenas meros actos
opinativos, o que significa que nessas matrias no caso de no existir acordo com o
particular a adm publica dever dirigir-se sempre ao juiz, para que este declare a
validade ou invalidade do contrato ou ainda o sentido de interpretao a fazer de certa
clusula contratual. Na fase de execuo do contrato o art. 180 CPA atribui certos
poderes de deciso unilateral adm pblica em matria contratual.
O poder de fiscalizao da execuo do contrato funda-se no interesse pblico cuja
prossecuo, estando a cargo da adm realizada atravs da celebrao do contrato.
Compreende-se assim que o poder de fiscalizao seja tradicionalmente associado aos
contratos de colaborao, de execuo duradoura, mas importante salientar que ele
faz sentido em todos os contratos celebrados para a prossecuo de fins de interesse
pblico. Distingue-se a fiscalizao tcnica (cumprimentos das obrigaes contratuais
em geral) e a fiscalizao jurdica (cumprimento dos deveres do contratante diante de
terceiros de actos jurdicos que ele pratica). O poder de fiscalizao um poder de
natureza passiva, atravs do qual se permite o acompanhamento do modo de
execuo do contrato, a ttulo preventivo. A justificao dos poderes de fiscalizao da
adm reside na necessidade de controlar a execuo do contrato, evitando situaes
prejudiciais para o interesse pblico, de que a entidade pblica contraente no viesse
nunca a tomar conhecimento ou de que s viesse a aperceber-se tarde de mais. Este
poder de fiscalizao encontra-se limitado pela ideia de que no se pode atravs dele
prejudicar o prprio fim com que ele se pretende atingir e que o de acautelar a
defesa do respeito pelo fim de interesse pblico. Este poder serve tb para habilitar a
adm a exercer melhor o poder de direco e ou o poder de aplicar sanes. Este
exerccio no atenua nem retira as responsabilidades tcnicas e os encargos prprios
do co-contratante. A fiscalizao tcnica, financeira e jurdica pode realizar-se atravs
de pedidos de informao ou aces de inspeco e deve limitar-se a aspectos que se
prendam imediatamente com o modo de execuo do contrato.
O poder de modificao unilateral das prestaes est intimamente ligado ao princpio
da prossecuo do interesse pblico, subjacente ao contrato pblico, o qual implica
simultaneamente uma ideia de estabilidade e uma ideia de adaptabilidade. Este poder,
prescindindo do acordo entre as partes, permite entidade pblica contratante,
enquanto parte do contrato, com fundamento na lei e mediante sujeio a limites e
contrapartidas, modificar as prestaes contratuais, procurando adapt-las a novas
exigncias do interesse pblico. A posio dominante entende que o objecto indica os
tipos de prestaes contratuais concretamente acordados entre as partes, ao passo
que o contedo das prestaes corresponde aos modos tcnicos e jurdicos de
execuo dessas prestaes. Entende-se que a adm no possa impor prestaes
estranhas ao objecto do contrato ou alteraes que provoquem mudanas na sua
economia, mesmo quando tais modificaes fossem compatveis com o modo de
gesto ou o tipo de conveno inicialmente adoptados. Outro problema sugre nas
alteraes introduzidas pela adm por motivos de interesse pblico e o contraente
particular venha a suportar encargos superiores aos que ele tinha previsto, a adm
obg a rever a prpria clusula de remunerao ou a pagar a justa indemnizao (nestes
casos a adm no se responsabiliza com fundamento na culpa, mas sim no facto de
sobre ela recarem os encargos da satisfao das necessidades colectivas. No seria
justo que tais encargos se viessem a repercutir exclusivamente na esfera do particular
que contrata com a adm e que o interesse pblico fose realizado sua custa).
Exceptio non adimpeti contractus
A propsito do incumprimento por parte da adm coloca-se a questo de saber se o
contraente particular se pode socorrer desta figura. A resposta tradicional era
negativa, mas os dias de hoje no justificam que assim seja. Nos termos do art. 327
CCP passou a admitir-se o recurso a essa figura nos contratos bilaterais com
fundamento no incumprimento imputvel ao contraente pblico. Nos termo do art.
327 CCP o contraente particular s se pode recorrer a esta figura desde que a sua
recusa em cumprir no implique grave prejuzo para a realizao do interesse pblico
subjacente relao jurdica contratual.
Incumprimento e sanes
O poder sancionatrio conferido entidade pblica contraente consiste no poder de
impor sanes devido s faltas cometidas pelo co-contraente, na execuo do
contrato sejam elas a prpria inexecuo do contrato, o atraso na execuo, a
execuo imperfeita, o cumprimento defeituoso ou o trespasse do contrato sem a
necessria autorizao da adm. A funo principal e obg o co-contraente a cumprir a
prestao a que est obrigado e a assegurar assim a prossecuo do interesse pblico
subjacente ao contrato. A sano mais grave que a adm pode impor ao seu co-
contraente consiste na prpria resoluo do contrato (esta resoluo-sano implica
efeitos punitivos para o contraente particular e tem-se entendido que o poder de a
aaplicar vinculado, devendo-se fundar em faltas graves causadoras de danos
igualmente graves para a adm. O CCP no art. 180 determinava que o poder
sancionatrio depende de expressa estipulao contratual, sem a qual a entidade
pblica contraente ficava sem capacidade de reagir, pela via adm, ao eventual
incumprimento do contrato
Responsabilidade contratual
necessrio distinguir entre a responsabilidade contratual por facto lcito e por facto
ilcito. No caso de responsabilidade contratual por facto ilcito trata-se de
responsabilidade das partes por inexecuo ou m do contrato. A entidade pblica
deve participar de boa-f na execuo do contrato. O incumprimento de obrigaes
financeiras e/ou tcnicas tb gera responsabilidade por facto ilcito. O caso mais
significativo de responsabilidade contratual por facto lcito decorre do exerccio lcito
pelo contraente pblico de determinados poderes contratuais, de que resulte dano
para o co-contraente ( o caso do exerccio legal dos poderes de modificao unilateral
das prestaes ou der resoluo do contrato por motivo de interesse pblico).
importante distinguir a responsabilidade pelo exerccio de poderes contratuais, da
responsabilidade por danos causados execuo do contrato por acto exterior ao
contrato (distinguir entre caso de fora maior, o qual resulta de um facto exterior,
imprevisvel e irreversvel que impossibilita o cumprimento das obrigaes. Este facto
de fora maior exonera de responsabilidade, o que o permite distinguir do caso
imprevisto o qual no exonera o devedor).
Responsabilidade por danos causados a terceiros na execuo do contrato
Aqui h um dilema que resulta da necessidade de procurar um equilbrio entre a
tentao de em nome da defesa dos particulares, alargar o regime de responsabilidade
patrimonial adm a todas as situaes nas quais exista uma actividade de interesse
geral que cause danos a terceiros, independentemente da natureza jurdica do sujeito
que os cause, e por outro lado, a necessidade de estabelecer limites razoveis a fim de
impedir que a responsabilidade patrimonial da adm publica seja transformada em
seguro contra todos os riscos. Colocadas duas questes: saber que danos devem ser
ressarcveis e a quem incumbe pagar a respectiva indemnizao.
Extino dos contratos
possvel identificar diversas causas de extino dos contratos pblicos, devendo-se tb
distinguir consoante operem automaticamente, por acordo das partes, por acto
unilateral de um dos contraentes ou por acto jurisdicional. Causas normais de extino
do contrato: decurso do prazo previsto no prprio contrato ou verificao de qualquer
outro facto que opere ipso iuri a extino do contrato o termo e a caducidade so as
principais causas de extino do contrato. Tb inclui nestas causas o cumrpimento das
prestaes que as partes se tenham obrigado, o qual implica a extino do contrato,
quando no haja sido convencionado prazo. H tb os casos de resoluo convencional,
a qual pode ser acordada pelas partes art. 330 CCP.
Art. 331 CCP a revogao pode ocorrer por acordo entre as partes a qualquer
momento.
H ainda os casos de revogao do contrato mediante acto jurisdicional. Fundamentos:
casos de invalidade (nesses casos a pedido das partes ou de terceiros e a um tribunal
que compete declarar a anulao ou declarar a nulidade do contrato.
O CCP distingue a resoluo por iniciativa do co-contratante particular (art. 332), a
resoluo sancionatria (art. 333), resoluo por razoes de interesse pblico (art.
334 CCP); e a resoluo com fundamento em alterao anormal e imprevisvel das
circunstncias (art. 335 CCP).
Nos casos de resoluo por razes de interesse pblico tem de se saber os
fundamentos admissveis para tal deciso: casos em que a natureza do interesse
pblico em causa ou a dimenso dos eventos determinam que j no se justifique a
manuteno do contrato (facto que afectam o objecto ou a razo de ser do contrato).
importante a exigncia legal de fundamentao da deciso de resciso, ao faz-lo a
entidade pblica obg a explicitar expressamente as razes de interesse pblico
subjacentes a que no realize o contrato. A resciso por motivos de interesse pblico
implica o pagamento de uma justa indemnizao.
A resciso sancionatria prevista no art. 333 CCP a mais severa e mais grave sano
passvel de ser aplicada ao co-contraente. Tem sempre como fundamento uma
infraco, e tal resoluo pode basear-se em factos de verificao objectiva ou em
factos que envolvem um juzo valorativo. Juzo para a resoluo sancionatria pode tb
constituir o incumprimento de decises judiciais ou arbitrais (nestes casos no h lugar
a responsabilidade civil da adm).
O contrato pode ainda extinguir-se por factos estranhos vontade das partes. Nos
casos de fora maior trata-se de situaes em que se verifica um facto imprevisvel e
estranho vontade dos contraentes que impossibilita absolutamente o cumprimento
das obg contratuais. Tem de se determinar o que significa imprevisibilidade e
irresistibilidade factos cuja verificao no se sabe se ocorrer durante a execuao
do contrato e se a acontecerem produziro nela algum efeito; no se trata
exactamente da previsibilidade real do acontecimento, uma vez que um
acontecimento em si mesmo previsvel pode ter consequncias de amplitude
imprevisvel. Ou a adm aceita existncia de caso de fora maior ou necessrio que o
tribunal o decrete, havendo a necessidade de demonstrar a ocorrncia do caso de
fora maior. Por caso imprevisto entende-se o facto estranho vontade dos
contraentes que, determinando a modificao das circunstncia econmicas gerais,
torna a execuo do contrato muito mais onerosa para uma das partes do que caberia
no risco normalmente considerado; aqui o cumprimento jurdica e materialmente
possvel mas economicamente desastroso. Nestes casos entende-se que a adm deve
assumir parte dos prejuzos verificados ou rever o contrato por forma a restabelecer o
equilbrio financeiro inicial. Situao diferente ocorre nos casos de exerccio do poder
de modificao unilateral pela adm publica contraente, nos quais esta em causa a lea
adm e do qual resulta a alterao das prestaes inicialmente devidas pelo co-
contraente e o agravamento das condies do cumprimento do contrato. Em ambos os
casos h reequilibro financeiro do contrato a cargo da adm.