Adoo Internacional no Brasil: um estudo doutrinrio a partir de sua evoluo legislativa
Porto Alegre 2011
FLAVIO JOBIM DA COSTA
Adoo Internacional no Brasil: um estudo doutrinrio a partir de sua evoluo legislativa
Trabalho de Concluso de Curso, apresentado junto ao Departamento de Direito Pblico e Filosofia do Direito, da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul como requisito parcial para a obteno do grau de Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais.
Orientador: Prof. Dr. Fbio Costa Morosini
Porto Alegre 2011
Dedico este trabalho e agradeo,
De todo o meu corao, aos meus pais, Gilberto e Dirce, por terem me dado o bem mais precioso que possuo: o carter. Em especial ao meu querido pai, por ter me dado sempre o exemplo de esforo, dedicao e superao pessoal, pois tantas vezes tiveste que trabalhar em jornadas que se estendiam da manh noite para poder arcar com o sustento de nossa famlia. Companheiro e amigo, teu carinho e amor sempre me tornaram mais forte nas horas mais difceis da infncia e adolescncia. Hoje, agradeo todas as oportunidades que me deste, valorizando sempre o estudo como caminho para obtermos a capacidade intelectual necessria de discernimento, o que nos faz livres para pensar e escolher uma vida digna, honesta, com bons valores e senso de justia, instrumentos que conduzem o ser humano felicidade. minha amada me, por dedicar sua vida em prol da famlia, abrindo mo de sua vida profissional para dar o suporte necessrio para que eu e minha irm Lisiane, querida companheira de juventude, que sei torce muito por minha felicidade at hoje, pudssemos nos dedicar inteiramente aos estudos, quando crianas e adolescentes. Deu-nos o exemplo de uma me extremamente amorosa e atenciosa, fazendo sempre suas tarefas de modo carinhoso e atencioso que jamais esquecerei. Aos meus avs Vespasiano, Inah, Eudcio e Isabel, in memoriam, pelos exemplos de superao, dedicao, perseverana e honestidade, bem como pela demonstrao peculiar de carinho de cada um, o meu eterno amor e saudade pelos maravilhosos momentos que passamos juntos nesse mundo fsico, na certeza de um feliz reencontro. s minhas queridas e amadas Benise e Luza, esposa e filha: sem vocs, com certeza, no teria conseguido chegar at aqui. Vocs foram fantsticas, maravilhosas. Estiveram presentes, desde o incio dessa jornada, sempre ao meu lado, com palavras de nimo, incentivo e apoio, fundamentais para que o objetivo planejado e buscado por nossa famlia fosse alado. A convivncia com vocs me faz uma pessoa imensamente feliz. um prazer poder compartilhar dessa vida com vocs. Ter uma famlia assim uma ddiva que agradeo todos os dias de minha vida. O carinho, o afeto, o amor, o companheirismo, a amizade, a dedicao e a palavra de incentivo de vocs foi sempre o combustvel que me alimentou e sem o qual no teria chegado ao fim dessa jornada. B, meu amor, s uma pessoa iluminada, de uma bondade e um amor impressionantes, preocupada sempre em poder auxiliar aquele que est prximo, a qualquer momento, um exemplo de despreendimento, de virtuosismo, ser humano maravilhoso que tenho a honra e o privilgio de amar e ser amado. Luza, nossa filha to amada, sempre foste nosso mais precioso presente de Deus. Teu amor e carinho me fortaleceram a cada dia dessa jornada; obrigado. Ser teu pai um privilgio, uma honra. s motivo de muito orgulho para ns pelo exemplo de empenho, de dedicao, de responsabilidade e de determinao com que encaras teus objetivos. Ters um futuro brilhante, repleto de amor e felicidade, pois s merecedora pelas virtudes que tens como ser humano, te amo. Luciane, querida enteada, obrigado pela torcida a da Austrlia. Chegamos a esse momento porque juntos conseguimos construir uma verdadeira famlia, um lar de amor e compreenso, alicerce indispensvel para que possamos ser felizes; obrigado. Agradeo a todos pela felicidade que me proporcionaram na convivncia em famlia, como exemplo de um porto seguro ao qual sempre podemos voltar para nos alimentarmos de amor. Por fim, minha eterna gratido a Deus, por ter colocado todas essas pessoas em minha vida, fazendo desta uma bela e feliz existncia, na qual aprendi, mais uma vez, que o amor o mais poderoso e eficaz sentimento em nossa evoluo como seres imperfeitos que somos e o nico caminho para alcanarmos a felicidade. Muito obrigado.
Agradeo,
Ao meu orientador, Prof. Fbio Costa Morosini, pelo incentivo e pela orientao sbia, serena, firme e segura, que me fizeram compreender e perceber com clareza a melhor maneira de abordar e desenvolver o tema proposto, primordial e essencial para que o resultado final fosse atingido de forma exitosa. Ao amigo, Srgio Felipe Marques Soares, pelo apoio logstico em todos os anos que estivemos juntos nesta Faculdade, quando nos tornamos grandes parceiros e amigos, e pelas palavras de incentivo que me ajudaram a chegar ao fim dessa jornada.
Devemos lutar pela erradicao da misria, da pobreza, do subdesenvolvimento, do analfabetismo, do crime organizado, da violncia, mas nenhuma sociedade tem condies de reparar todos os males de uma s vez. Enquanto tivermos legies de crianas abandonadas, enquanto nossa sociedade no se capacitar de que no h governo que possa solucionar tudo e, que a cada um de ns cabe participar na batalha coletiva contra o sofrimento de nossos compatriotas e vizinhos, enquanto no houver capacidade de absoro na famlia brasileira para todas as crianas desamparadas, a adoo internacional, bem controlada, corretamente executada, continuar como uma pequena, porm valiosa, contribuio para a salvao de um punhado de vidas preciosas. O importante entender e aplicar o princpio do melhor interesse da criana, criana cidad do mundo.
Jacob Dolinger
RESUMO
O presente trabalho aborda o tema da adoo internacional atravs de um estudo doutrinrio, a partir de sua evoluo legislativa. O estudo divide-se em trs etapas, principiando-se por uma anlise histrica da adoo e de sua evoluo legislativa, at chegar-se Conveno da Haia de 1993, marco referencial do instituto, para, em um ltimo momento, deter-se na influncia causada por este importante diploma legal na legislao brasileira atual sobre adoo internacional. A primeira etapa dedica-se evoluo do instituto ao longo do tempo, desde seu surgimento, dando, alm do enfoque histrico propriamente dito, ateno correlata evoluo da legislao pertinente, em mbito internacional e nacional. A segunda etapa dedica-se anlise minuciosa da Conveno da Haia de 1993, face ao destacado papel que ocupa mundialmente como um referencial legislativo em matria de adoo internacional. Na terceira e ltima etapa, buscou-se analisar detidamente a influncia deste referencial legislativo no ordenamento jurdico brasileiro, de maneira mais especfica na Nova Lei Nacional de Adoo que alterou o Estatuto da Criana e do Adolescente, lei especial que regula a matria no Brasil. Pelo estudo realizado, verifica-se que a adoo internacional, sofreu grandes transformaes, aperfeioando mecanismos de proteo s crianas e adolescentes, surtindo efeitos benficos a eles em defesa de seus direitos fundamentais, melhor e maior interesse.
Palavras-Chave: Adoo Internacional. Brasil. Conveno da Haia de 1993. Evoluo Legislativa
ABSTRACT
This paper discusses the theme of international adoption through a doctrinaire study, from the legislative evolution. The study is divided in three stages, beginning in a historical analysis of adoption and its legislative evolution until the Hague Convention of 1993, an institutional landmark for, subsequently, be focused on the influence caused by this important law in current Brazilian legislation regarding international adoption. The first stage aims to study the institute evolution over time since its inception, beyond the historical approach itself, giving attention to the pertinent legislation evolution, in an international and national sphere. The second stage aims to thoroughly analyze the Hague Convention of 1993, due its stressed role in world as a legislative referential relating to international adoption. The third and final stage attempted to carefully analyze the influence of such legislative referential in Brazilian legal system, more specifically in the New National Law of Adoption that modified the Child and Adolescent Statute (ECA), specific law that rules the matter. With this study, we could verify the great changes occurred in the international adoption, improving Child and Adolescent protection procedures, providing in this way a beneficial effect to them and defending their fundamental rights.
Keywords: International Adoption. Brazil, Hague Convention of 1993. Legislative Evolution.
LISTA DE ABREVIATURAS
apud citado por art. artigo atual. atualizada cap. captulo CC Cdigo Civil CLT Consolidao das Leis do Trabalho CF Constituio Federal CNA Cadastro Nacional de Adoo CNCA Cadastro Nacional das Crianas e Adolescentes Acolhidos Dr. Doutor ECA Estatuto da Criana e do Adolescente ed. edio et alii e outros ibidem na mesma obra inc. inciso MP Ministrio Pblico n. nmero ob. cit. obra citada ONU Organizao das Naes Unidas op. cit. opus citatum (na obra citada) p. pgina PL Projeto de Lei p.. pargrafo nico rev. revista v. volume
SUMRIO
INTRODUO....................................................................................................................................10 1 DESENVOLVIMENTO DA REGULAMENTAO DA ADOO INTERNACIONAL AT A CONVENO DA HAIA SOBRE ADOO INTERNACIONAL DE 1993 ...........................13 1.1 EVOLUO LEGISLATIVA INTERNACIONAL DA ADOO INTERNACIONAL PR- HAIA 1993.............................................................................................................................................14 1.1.1 INICIATIVAS TOMADAS NO DIREITO INTERNACIONAL EM PROL DA PROTEO DAS CRIANAS..........................................................................................................18 1.1.2 DECLARAO E CONVENO DA ONU DOS DIREITOS DA CRIANA...................19 1.1.3 CONVENES DA HAIA SOBRE PROTEO DAS CRIANAS ...................................23 1.2 HISTRICO EVOLUTIVO DA LEGISLAO NACIONAL DA ADOO INTERNACIONAL ................................................................................................................................................................25 1.2.1 CDIGO CIVIL DE 1916 E CDIGO DE MENORES DE 1927..........................................27 1.2.2 CDIGO DE MENORES DE 1979...........................................................................................28 1.2.3 CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988.......................30 1.2.4 ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE.............................................................31 1.2.5 DECRETO N 99.710/1990.........................................................................................................36 1.3 CONCLUSO SUMRIA..............................................................................................................38 2 CONVENO DA HAIA SOBRE PROTEO DE CRIANAS E COOPERAO EM MATRIA DE ADOO INTERNACIONAL DE 1993 ................................................................39 2.1 MBITO DE APLICAO E OBJETIVOS ..................................................................................41 2.2 REQUISITOS PARA AS ADOES INTERNACIONAIS ..........................................................44 2.3 AUTORIDADES CENTRAIS E ORGANISMOS CREDENCIADOS ..........................................47 2.4 REQUISITOS PROCESSUAIS PARA A ADOO INTERNACIONAL....................................51 2.5 RECONHECIMENTO E EFEITOS DA ADOO INTERNACIONAL......................................55 2.6 COOPERAO INTERNACIONAL.............................................................................................58 2.7 PRINCPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANA..............................................................62 2.8 PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE OU DA EXCEPCIONALIDADE DA ADOO INTERNACIONAL...............................................................................................................................64 2.9 CONCLUSO SUMRIA..............................................................................................................68 3 DESENVOLVIMENTOS RECENTES DA CONVENO DA HAIA SOBRE ADOO INTERNACIONAL DE 1993..............................................................................................................70 3.1 NOVA LEI DE ADOO...............................................................................................................70 3.2. CONCLUSO SUMRIA.............................................................................................................89 CONCLUSO......................................................................................................................................90 REFERNCIAS...................................................................................................................................92 10
INTRODUO
O presente trabalho tem por objetivo abordar o tema da adoo internacional por meio de um estudo doutrinrio, a partir de sua evoluo legislativa. Assim, primeiramente se buscar mostrar a evoluo histrica do instituto da adoo ao longo do tempo e sua grande transformao, neste perodo. Na sua origem, a adoo se justificava com base na religio, na medida em que tinha por inteno perpetuar o culto domstico dos antepassados. Posteriormente, em Roma, onde o patrimnio privado alcanava um valor maior do que a prpria vida e os filhos, dada sua condio de herdeiros do pai e de seu patrimnio, eram peas-chave na sociedade, na medida em que se constituam em garantidores da continuidade da propriedade privada e do modelo scio-poltico estabelecido. Nessa realidade romana, a adoo, geralmente de adultos, vinha a ser a soluo encontrada para aquele que no havia tido a oportunidade, por vias naturais, de garantir a perpetuao da continuidade da famlia e, por via de consequncia, da propriedade. Embora com algumas modificaes, at a primeira metade do sculo passado a adoo objetivava, em sntese, no transcorrer deste perodo, satisfazer aos interesses do pai. Na segunda metade do sculo XX, entretando, o instituto comeou a passar por uma grande transformao quanto ao seu objeto principal, que se voltou para a criana. Houve, a partir da, uma crescente preocupao com o seu bem-estar, bem como com a proteo dos direitos fundamentais a elas inerentes e a priorizao de seu melhor interesse. Foi, sem dvida alguma, uma longa e exaustiva trajetria transcorrida, na incessante busca a uma legislao que conseguisse amparar essa criana. No somente colaborou, mas teve um carter decisivo, dessa forma, para que a adoo internacional pudesse se tornar um instrumento capaz de gerar uma maior segurana para quem dela necessita e se utiliza como uma salvaguarda, um porto seguro que atravs dele se busque alcanar uma vida plena de realizaes, superando os desafios que esto por vir. Nesse sentido, a Conveno da Haia sobre Proteo de Crianas e Cooperao em Matria de Adoo Internacional de 1993 se constituiu em um marco de suma importncia que consolidou uma tendncia protetiva ao maior interessado, a criana, criando mecanismos garantidores de uma maior transparncia e segurana ao processo. Seu sistema de controle e cooperao entre os Estados-partes, viabilizado pela criao das Autoridades Centrais, contribuiu, sobremaneira, para torn-lo mais confivel, propiciando com que as pessoas que pensavam na adoo, pudessem sentir-se seguras suficientemente para tomar essa atitude e belo gesto que se constitui o de adotar uma criana. 11
No Brasil, considerado um pas exportador, a facilidade com que crianas deixavam o pas sem o mnimo de amparo legal, sabe-se, era estarrecedora e assustadora, embora no se pudesse precisar o nmero exato de crianas que deixou nosso territrio, tendo em vista a inexistncia de estatsticas que pudessem comprov-lo. Sem uma legislao que as protegesse, at o incio dos anos setenta do sculo passado, quando por iniciativa de juzes das Varas de menores, comeou a haver algum tipo de restrio sada destas crianas do pas, atravs de portarias que impunham condies que se assemelhavam s posteriormente impostas pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), de 1990, ficavam merc do trfico de crianas. A Constituio de 1988 apenas remetia a questo da adoo internacional legislao especial que veio a ser o referido Estatuto. At a entrada em vigor do Estatuto, as crianas se encontravam um tanto desprotegidas, face lacuna legislativa sobre a matria. Vrios dos artigos do ECA disciplinaram a matria, trazendo maior segurana ao instituto da adoo internacional. A internalizao da Conveno da Haia de 1993, em 1999, aumentou ainda mais o grau de proteo das crianas brasileiras frente adoo internacional, tendo em vista o sistema por ela criado. Tanto o ECA quanto a Conveno utilizam o princpio da subsidiariedade ou da excepcionalidade da adoo internacional em relao nacional, na tentativa da proteo da criana no que se refere defesa da manuteno de suas razes culturais. Somente aps esgotadas as tentativas de uma colocao da criana em famlia substituta brasileira se pode consider-la adotvel para interessados com residncia habitual no exterior. Por fim, a Nova Lei de Adoo, de 2009, alterou e at mesmo substituiu vrios artigos do ECA, ao introduzir os procedimentos estabelecidos na Conveno da Haia de 1993 de forma direta na legislao especfica que rege o instituto da adoo internacional no Brasil. A forma como tudo isso ocorreu ser vista, a seguir, atravs de uma detida anlise de todos os pontos trazidos at o momento, possibilitando um entendimento maior de como ocorreu o desenvolvimento do instituto da adoo e de sua importncia para todos aqueles que de um modo ou de outro so por ele afetados, seja porque dele participam ou porque meramente se preocupam com o futuro de crianas e adolescentes que buscam uma chance de poder se desenvolver de uma forma digna e plena como seres humanos e alcanar a felicidade em suas vidas. Assim, o presente trabalho objetiva fazer um estudo doutrinrio, a partir da evoluo legislativa, da adoo internacional. Para tanto, o Captulo I dedica-se evoluo do instituto ao longo do tempo, enfocando seu desenvolvimento histrico e correlata evoluo da legislao pertinente, em mbito internacional e nacional. No Captulo II faz-se uma detida anlise da Conveno da Haia de 1993, tendo em vista constituir-se em um referencial 12
legislativo mundial em matria de adoo internacional. No Captulo III, ser analisada de forma minuciosa a Nova Lei Nacional de Adoo, influenciada fortemente pela referida Conveno, que modificou muitos dispositivos do Estatuto da Criana e do Adolescente, lei especial que regula a adoo internacional no Brasil. 13
1 DESENVOLVIMENTO DA REGULAMENTAO DA ADOO INTERNACIONAL AT A CONVENO DA HAIA SOBRE ADOO INTERNACIONAL DE 1993
Toda criana tem como direito fundamental reconhecido mundialmente crescer amparada por uma famlia que lhe d suporte suficiente para que possa desenvolver sua personalidade de forma plena, possibilitando, com isso, se tornar um ser humano completo em todas as suas dimenses. Consequncia da ao do homem, por guerras ou aes terroristas, ou da natureza, em desastres naturais, alm da misria absoluta e da fome a que esto submetidos alguns povos, principalmente no continente africano, crianas rfs ou abandonadas so privadas do acesso a esse direito. 1 Na busca da soluo para tamanho problema que tanto aflige e emociona a humanidade, a adoo internacional surge como uma das possibilidades de, seno resolv-lo, ao menos ameniz-lo. A Professora Vera Maria Barreira Jatahy, traz uma definio precisa a respeito do instituto, in verbis:
[...] aquela que faz incidir o Direito Internacional Privado, seja em razo do elemento de estraneidade que se apresenta no momento da constituio do vnculo (nacionalidade estrangeira de uma das partes, domiclio ou residncia em pases diversos), seja em razo dos efeitos extraterritoriais a produzir. 2
Jatahy acrescenta, apropriadamente, in verbis:
O instituto da adoo encerra fenomenologia scio-jurdico-cultural por excelncia, que permite traduzir, a um s tempo, numa sociedade determinada e num certo
1 JATAHY, Vera Maria Barreira. Novos rumos do direito internacional privado. Um exemplo: a adoo internacional. In: TIBRCIO, Carmen e BARROSO, Lus Roberto (Org.). O direito internacional contemporneo: estudos em homenagem ao Professor Jacob Doliger. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 845. 2 FOYER, Jacques; LABRUSSE-RIOU, Catherine apud Vera Maria Barreira Jatahy em Novos rumos do direito internacional privado. Um exemplo: a adoo internacional. In: TIBRCIO, Carmen e BARROSO, Lus Roberto (Org.). O direito internacional contemporneo: estudos em homenagem ao Professor Jacob Doliger. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 845. 14
momento, a dignidade da criana, a realidade de motivao de egosmo e generosidade, a capacidade de se indignar, o dever imperioso de agir, a ideia de famlia e, em certa medida, o sentido que se atribui vida. 3
Este importante instituto que tem como inteno recriar a vida, na medida em que constri laos e vnculos afetivos e de filiao entre pessoas at ento distantes e desconhecidas, transformou-se ao longo do tempo at voltar-se hoje quase que totalmente para a proteo da criana, procurando preservar seus direitos fundamentais e priorizar o seu melhor interesse. Foi um distante caminho percorrido, buscando-se uma legislao que pudesse melhor amparar essa criana, tornando a adoo internacional algo mais seguro para quem a ela recorre.
1.1 EVOLUO LEGISLATIVA INTERNACIONAL DA ADOO INTERNACIONAL PR-HAIA 1993
Instituto milenar, a adoo remonta a antiguidade em todos os povos. Na sua origem, abrigava cunho religioso, tendo em vista que objetivava perpetuar o culto domstico dos antepassados. A morte sem descendentes era tida como uma desgraa que a adoo, como um ltimo recurso, era capaz de evitar. Assim, representava uma soluo para esse difcil e, de certa forma, constrangedor problema que se criava para aqueles que no haviam gerado naturalmente sua prole. 4
O instituto teve sua sistematizao iniciada por povos orientais. Na ndia, o Cdigo de Manu estabelecia que: Aquele a quem a natureza no deu filhos, pode adotar um para que as cerimnias fnebres no cessem. Na Babilnia, o Cdigo de Hamurabi tambm dispunha sobre o instituto da adoo, chamado de Mrtu, em seus arts. 185 e 193. O levirato, espcie de adoo, era utilizado pelos hebreus. Importante e fundamental caracterstica possua o
3 JATAHY, Vera Maria Barreira. Novos rumos do direito internacional privado. Um exemplo: a adoo internacional. In: TIBRCIO, Carmen; BARROSO, Lus Roberto (Org.). O direito internacional contemporneo: estudos em homenagem ao Professor Jacob Doliger. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p 845. 4 SILVA FILHO, Artur Marques da. Adoo: regime jurdico, efeitos, inexistncia e anulao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 20. 15
instituto da adoo na Grcia, utilizada nos dias atuais: o rompimento total do adotado com sua famlia de origem. 5
Em Roma, a adoo estava vinculada a um conceito prprio de hierarquia em razo da importncia que a sociedade dava famlia, instituio marcada pela forte autoridade exercida pelo pai sobre os demais membros. Seus valores concebiam o patrimnio privado em escala superior prpria vida. 6 O sucesso econmico da famlia representava o triunfo da propriedade privada. Os filhos, nessa estrutura da sociedade romana, constituam pea-chave, na medida em que eram os herdeiros do pai e de seu patrimnio, garantindo a continuidade da propriedade privada e do modelo scio-poltico-econmico utilizado. Instrumento de poder familiar, a adoo criada pelos romanos, em geral de adultos, tinha por objetivo escolher um sucessor, permitir a ascenso de um indivduo a um status superior e dar descendentes a quem no os podia ter. Constituia-se na possibilidade daquele a quem a natureza no concedeu a oportunidade de ter filhos de perpetuar a continuao da famlia por meio de um alheio que se tornava seu filho. Tratava-se, por todo esse perodo histrico, podemos afirmar, de um instrumento jurdico que procurava satisfazer aos interesses e necessidades do pai. 7
Segundo a professora Cludia Lima Marques, que atuou como Secretria-Adjunta durante a Conferncia de Direito Internacional Privado de Haia de 1993, a adoo apresenta a caracterstica de um instrumento jurdico que permite a formao, entre pessoas estranhas, de um vnculo de parentesco semelhante ao da filiao 8 . Foi, na Idade Contempornea, mais precisamente no sculo XX, que o instituto da adoo, com essa conceituao, alcanou significativo aumento em seu grau de importncia no mundo jurdico, embora tenha surgido na legislao interna de alguns pases como Estados Unidos e Espanha (Cdigo Civil de 1888) na segunda metade do sculo anterior. Pases como Itlia, Frana, Canad, Inglaterra, Peru, Uruguai e Chile positivaram o instituto em seus ordenamentos jurdicos. Acredita-se que tal fato se deveu, em grande parte, a uma das grandes mazelas deixadas pela Primeira
5 FIGUEIRDO, Luiz Carlos de Barros. Adoo Internacional: doutrina e prtica. Curitiba: Juru, 2008. 6 SILVA FILHO, Artur Marques da. Adoo: regime jurdico, efeitos, inexistncia e anulao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 25. 7 DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado. A criana no direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 400. 8 MARQUES, Cludia Lima. Novas Regras sobre Adoo Internacional no Direito Brasileiro. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 692, ano 82, p. 8, jun.1993.
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Grande Guerra Mundial: uma enorme quantidade de crianas rfs, desamparadas, desprovidas de esperana, sem perspectiva de futuro, entregues prpria sorte. No bastasse essa primeira grande manifestao da estupidez humana, causada uma vez mais pela ambio e pela ganncia desenfreadas, inerentes ao sistema econmico capitalista, veio a Segunda Grande Guerra Mundial, deixando um nmero ainda maior de vtimas e, consequentemente, de rfos, espalhados pela Europa e sia. Essa terrvel herana, no entanto, trouxe como contraponto desgraa causada, um fato positivo: o aumento do interesse de pessoas pela adoo internacional, sensibilizadas pelo triste flagelo a que eram acometidas aquelas inocentes criaturas. Outros fatores ligados a uma modificao estrutural das relaes sociais existentes nos pases industrializados tambm contriburam para esse incremento do nmero de adoes internacionais. Nesse sentido, explica Jacob Dolinger, in verbis:
A entrada da mulher para o mercado de trabalho sofisticado e para as carreiras profissionais, inclusive o magistrio universitrio, a liberao da mulher, os novos hbitos sexuais, o controle de natalidade, o crescente uso de anticoncepcionais, a legalizao do aborto, a aceitao pela sociedade da me solteira, causaram o decrscimo do nmero de crianas disponveis para adoo nos pases industrializados, o que afetou, com o tempo, no s os Estados Unidos, mas tambm os pases da Europa Ocidental, j recuperados das consequncias da guerra, levando considervel nmero de famlias, especialmente aquelas em que a mulher se dedica a uma profisso, procura de oportunidades para adotar uma criana de pases onde, por no se praticar o controle de natalidade, e por haver elevado ndice de pobreza, encontravam-se menores abandonados, entregues aos cuidados do Estado, ou menores cujos pais se dispunham a entreg-los para serem adotados. 9
Nessa mesma esteira, Maria Cludia Crespo Brauner justifica a diminuio do nmero de crianas disponveis para a adoo nos pases desenvolvidos, in verbis:
Observa-se que, nesses pases, a utilizao sistemtica dos meios de contracepo, aliados possibilidade de recurso ao aborto voluntrio e legal, impede o nascimento de crianas no desejadas. Desta forma, o contingente de crianas abandonadas decresceu de maneira vertiginosa nos ltimos anos. Este fato inviabiliza o recurso adoo da parte de casais sem filhos. Constata-se, de outro lado, um aumento do nmero de casos de esterilidade, mesmo com os tratamentos modernos oferecidos pela medicina. O recurso
9 DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado. A criana no direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 17
aos mtodos cientficos de procriao assistida, embora muito divulgados, so dispendiosos e nem sempre apresentam resultados positivos. necessrio ressaltar que a maioria dos pases europeus, a exemplo da Frana, oferece um auxlio mdico e financeiro gestante, principalmente s mes solteiras ou com prole numerosa, durante toda a gestao e aps o nascimento, por perodos previamente determinados. Toda mulher grvida que desejar, pode ficar com seu filho, sem ser levada a abandon-lo por falta de recursos financeiros. Se ela decide abandon-lo, ser certamente por outros motivos, talvez de ordem psicolgica ou familiar. 10
Ainda no sculo XX, da metade da dcada de 50 metade dos anos 70, devido s guerras da Coria e do Vietn, muitos rfos desses pases foram adotados por famlias do Ocidente industrializado. A partir dessa poca at nossos dias, o que se tem notado a ocorrncia de um grande nmero dessa forma de adoo na Amrica Latina, em especial no Brasil, tendo em vista a enorme quantidade de crianas abandonadas ou sob a tutela de seus Estados. 11
Tal fato gerou uma diferenciao entre os Estados envolvidos nas adoes internacionais, a saber: de um lado aqueles responsveis pelo acolhimento e de outro, os de origem das crianas. Por consequncia, surgiram naturalmente dessa relao, ento, interesses diversos, muitas vezes conflitantes entre si. Assim, nasceu a necessidade de se criar solues para resolver os problemas que foram aparecendo na medida em que o instituto da adoo internacional foi se desenvolvendo. Na tentativa de um melhor entendimento entre os Estados envolvidos se buscou, atravs de uma srie de Declaraes, Convenes, Acordos e Tratados Internacionais, uma uniformizao e harmonizao de procedimentos por meio de uma maior cooperao entre suas autoridades. 12
Juntamente a essas necessidades na busca por solues mediadoras de conflitos, houve uma crescente preocupao com o bem-estar da criana, ao longo de todo o sculo XX, em uma clara manifestao de mudana no objeto principal da adoo internacional. No mais satisfazer os interesses e necessidades patrimoniais familiares, uma vez que era voltada ao direito de procriao dos pais adotivos e seus interesses em dar continuidade famlia, mas ter por objetivo maior a criana, concentrada em seu bem-estar, protegendo seus direitos e seu
10 MARQUES, Cludia Lima. Novas Regras sobre Adoo Internacional no Direito Brasileiro. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 692, ano 82, p. 8, jun.1993. 11 DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado. A criana no direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 402. 12 Ibidem, p. 403. 18
interesse superior. 13 Surge o direito internacional da criana com a criao de uma uniformizao de tratamento de proteo s crianas que se tornam sujeitos de direito internacional. Evidencia-se a, ento, uma manifestao de direito pblico, tendo em vista se tratar de um tema que envolve tanto direitos humanos, quanto direito humanitrio. 14
A seguir, tratar-se- dos principais instrumentos jurdicos de direito internacional, criados nessa trajetria histrico-evolutiva da adoo internacional como iniciativas na busca de um aperfeioamento do instituto, tendo como escopo a proteo das crianas.
1.1.1 Iniciativas Tomadas no Direito Internacional em Prol da Proteo das Crianas
Uma srie de iniciativas foi tomada no direito internacional com a finalidade de proteger as crianas no decorrer do sculo passado. A primeira delas que merece referncia a Conveno que estabeleceu a idade mnima para trabalhar, aprovada pela Conferncia Internacional do Trabalho de 1919. A seguir, em 1924, a Declarao de Genebra sobre Direitos da Criana deu origem, aps aprovada pela Liga das Naes, chamada Carta da Liga sobre a Criana 15 . Esse importante documento foi o precursor do processo de expanso dos direitos da criana que perdurou por todo o sculo XX. H pela primeira vez um real comprometimento da humanidade ao assumir a obrigao de priorizar a criana, seja para suprir os meios necessrios ao seu desenvolvimento e necessidades bsicas como alimentao e sade, socorrer os desamparados, bem como proteg-la de toda forma de explorao, educando-a sempre com a conscincia de que seus talentos devem ser dedicados em prol de seus semelhantes. Em seus cinco tpicos plantou uma semente que gerou muitos frutos. Alguns dos mais significativos foram colhidos, anos mais tarde, pela Organizao das Naes Unidas (ONU), organismo que sucedeu Liga das Naes.
13 MARQUES, Cludia Lima. A Subsidiariedade da Adoo Internacional: dilogo entre a Conveno de Haia de 1993, o ECA e o novo Cdigo Civil Brasileiro. In: LEITE, Eduardo de Oliveira... et alii (Orgs.). Adoo: aspectos jurdicos e metajurdicos. Rio de Janeiro: Forense: 2005. Vol. 4. 14 DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado. A criana no direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 80. 15 Ibidem, p. 81. 19
1.1.2 Declarao e Conveno da ONU dos Direitos da Criana
Em 1959, a ONU aprovou a Declarao dos Direitos da Criana 16 , documento composto por dez princpios que levaram ao reconhecimento dos direitos da criana por parte de sociedades em geral, atravs de seus cidados, organizaes civis de cunho voluntrio, autoridades e governos nacionais. Tal organizao internacional recomendou que esses direitos fossem introduzidos nas legislaes internas dos pases de forma a garantir sua efetivao. De forma abrangente, esses princpios buscavam alcanar a totalidade das crianas, dando a elas uma proteo especial para que pudessem ter condies de se desenvolver em todas as suas dimenses como seres humanos de uma forma digna e livre. De maneira especfica, tinham por objetivo garantir s crianas o direito a ter um nome e uma nacionalidade 17 , a nutrirem-se adequadamente e terem uma habitao digna, bem como assistncia sade, recreao 18 e educao 19 , que dever ser de forma gratuita e compulsria. Acrescentar-se-ia a isso, ainda, que a criana deveria ser protegida de qualquer tipo de negligncia, abandono, crueldade e explorao 20 . Passados vinte anos, em 1979, a Assembleia Geral da ONU assentiu sugesto feita pela Polnia para que, por meio de um tratado, se fizesse a transformao dos princpios da Declarao em termos jurdicos. Possibilitaria, desta maneira, aos pases ratificantes assumir um compromisso expresso de institucionalizar medidas efetivas em relao proteo da criana na legislao de seus Estados. Em 1989, consensualmente, foi aprovada a Conveno sobre os Direitos da Criana 21 . A Conveno, composta por 42 artigos, foi considerada a mais abrangente de todas as aprovadas tanto pela ONU quanto por outros organismos intergovernamentais, no que tange a
16 ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Declarao dos direitos da criana da Organizao das Naes Unidas (ONU). 1959. Disponvel em: <http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Crian%C3%A7a/declaracao-dos-direitos-da-crianca.html> Acesso em: 24 ago. 2011. 17 Ibidem, 3 Princpio. 18 Ibidem, 4 Princpio. 19 Ibidem, 7 Princpio. 20 Ibidem, 9 Princpio. 21 DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado. A criana no direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 84. 20
direitos humanos 22 . Embora tenha comungado de filosofia semelhante esculpida na Declarao Universal dos Direitos do Homem, ao versar sobre temas ligados aos direitos civis, culturais, econmicos, polticos e sociais, inovou ao inserir direitos humanitrios e novas concepes do direito internacional como, por exemplo, o direito identidade 23 . Nesse sentido, merecem destaque os seguintes dispositivos legais: vedao a todo e qualquer critrio discriminatrio contra todas as crianas, no importando o motivo 24 ; obrigao dos Estados de respeitar as responsabilidades, direitos e obrigaes dos pais na orientao apropriada s crianas para que estas possam efetivamente exercer seus direitos reconhecidos pela Conveno, de acordo com a evoluo de suas capacidades 25 ; direito da criana vida 26 ; direito a registro de nascimento, a nome, nacionalidade e a conhecer seus pais e ser cuidada por eles 27 ; direito identidade 28 ; direito de no ser separada de seus pais, bem como de manter relaes pessoais e contato direto com eles, alm do direito a conhecer o paradeiro dos mesmos 29 ; direito liberdade de opinio 30 , de expresso 31 , de pensamento, conscincia e religio 32 , de associao 33 ; direito privacidade 34 ; direito informao 35 ; direito proteo contra abusos e outras violncias 36 ; direito proteo e assistncia por parte do Estado 37 ;
22 DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado. A criana no direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 98. 23 Ibidem, p. 95. 24 UNICEF BRASIL. Conveno sobre os Direitos da Criana. 1989. Disponvel em: <http://www.unicef.org/brazil/pt/resources_10120.htm>. Acesso em: 26 ago. 2011. Art. 2. 25 Ibidem, Art. 5. 26 Ibidem, Art. 6. 27 Ibidem, Art. 7. 28 Ibidem, Art. 8. 29 Ibidem, Art. 9. 30 Ibidem, Art. 12. 31 Ibidem, Art. 13. 32 Ibidem, Art. 14. 33 Ibidem, Art. 15. 34 Ibidem, Art. 16. 35 Ibidem, Art. 17. 36 Ibidem, Art. 19. 21
direito adoo 38 ; o direito sade 39 ; direito assistncia previdenciria 40 ; direito educao 41 . Cabe ressaltar, ainda, importante regramento estabelecido pela Conveno de assegurar s crianas a aplicao de outras regras que mesmo no dispostas nela, porventura lhes sejam mais benficas 42 . Muito embora os artigos supracitados contivessem evidente importncia, o artigo 3 da Conveno naturalmente merece um destaque maior devido ao princpio norteador que continha: o the best interest of the child, traduzido para o vernculo como o melhor interesse da criana ou superior interesse da criana. No obstante, o termo interesse da criana j ter sido conceituado nas Convenes da Haia de 1965 43 , a respeito de adoo, e de 1980 44 , sobre aspectos civis do sequestro internacional de crianas, foi a partir da Conveno da ONU de 1989 sobre os direitos da criana que o conceito ganhou relevncia com a incluso da palavra melhor. No mais estaria em jogo o mero interesse da criana, mas sim o maior, o melhor; o interesse da criana estaria acima de todos os outros, em um patamar superior. Assim, nas Convenes que se seguiram passou-se a utilizar a denominao melhor interesse da criana ou superior interesse da criana, demonstrando, com isso, o grau de importncia e exigncia que o termo encerra e o conceito almeja alcanar em relao aos direitos relacionados criana, sujeito de direito internacional. Entretanto, essa viso crtica positiva e elogiosa sobre a Conveno da ONU de 1989 no obteve unanimidade entre os especialistas no tema espalhados pelo mundo. Crticas contundentes foram desferidas contra a Conveno. A professora francesa Isabelle Barrier Brousse, que se filia a essa ltima linha de pensamento, qualificou sua natureza de demaggica, alertando para o perigo que correm tanto a criana como a instituio famlia
37 UNICEF BRASIL. Conveno sobre os Direitos da Criana. 1989. Disponvel em: <http://www.unicef.org/brazil/pt/resources_10120.htm>. Acesso em: 26 ago. 2011. Art. 20. 38 Ibidem, Arts. 20 e 21. 39 Ibidem, Art. 24 e 25. 40 Ibidem, Art. 26. 41 Ibidem, Art. 28 e 29 . 42 Ibidem, Art. 41. 43 Conveno da Haia sobre a Lei Aplicvel Adoo Internacional de 1965, ratificada por apenas 3 pases: ustria, Reino Unido e Sua. 44 Conveno da Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianas, concluda em 25 de outubro de 1980, ratificada pelo Brasil e internalizada no ordenamento jurdico brasileiro pelo Decreto n3.413 de 14 de abril de 2000. 22
com o que chamou de dogma da autonomia da vontade 45 . Isso porque, segundo essa corrente de pensamento, [...] a Conveno abandona o objetivo da integrao da criana na famlia, a favor da proclamao de seus direitos, de uma forma que dificulta a organizao de sua defesa. 46 Traz como exemplo disso o artigo 14 da Conveno que estabelece a liberdade da criana na escolha da religio, o que poderia gerar um grave conflito familiar, dado o consagrado e respeitado direito que tem os pais nessa matria em pactos internacionais, alm do perigo de aliciamento da criana por seitas 47 . A preocupao pertinente, tendo em vista o recrudescimento no mundo moderno desse tipo de manifestao religiosa com mtodos questionveis e fins escusos. Em sua manifestao, a professora francesa, ao mesmo tempo em que faz uma crtica pontual promoo da autonomia da criana como resultado da mitificao ocasionada por uma pedagogia contestvel, no retira, contudo, o mrito da Conveno em enunciar direitos especficos da criana, que leva os Estados a um engajamento na sua proteo, na tentativa de se criar condies para um mundo melhor para os adultos de amanh 48 . Em relao a sua tipificao normativa e a sua composio, a Conveno encerra em seu corpo tanto normas que seriam auto-executveis quanto outras que exigiriam sua internalizao na legislao dos pases ratificantes para que pudessem se tornar efetivas. Estas ltimas determinam aos Estados-partes a necessidade, por exemplo, da adoo de medidas administrativas, educacionais, legislativas, polticas e sociais com o objetivo de possibilitar a efetivao dos direitos reconhecidos pela Conveno 49 , ou de viabilizar a proteo da criana de todas as formas de violncia fsica ou mental 50 , ou, ainda, de proteg-las da utilizao ilcita de narcticos e substncias psicotrpicas 51 . De outra banda, dispositivos como o artigo 2, 2, que determina que os Estados-Partes tomaro todas as medidas apropriadas para
45 BROUSSE, Isabelle Barrier apud DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado. A criana no direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 99. 46 DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado. A criana no direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 47 Ibidem, p. 99-100. 48 Ibidem, p. 100. 49 UNICEF BRASIL. Conveno sobre os Direitos da Criana. 1989. Disponvel em: <http://www.unicef.org/brazil/pt/resources_10120.htm>. Acesso em: 26 ago. 2011. Art. 4. 50 Ibidem, Art. 19. 51 Ibidem, Art. 33. 23
assegurar a proteo da criana contra toda forma de discriminao ou castigo por causa da condio, das atividades, das opinies manifestadas ou das crenas de seus pais, representantes legais ou familiares, ou o artigo 16 que estabelece que nenhuma criana ser objeto de interferncia arbitrria ou ilegal em sua vida particular, nem de atentados ilegais a sua honra e a sua reputao, seriam normas de aplicao direta e imediata. Para Jacob Dolinger, entretanto, um diploma internacional, assim como uma lei, no pode entrar em vigor de forma parcial, com uma parte da conveno tendo que ser incorporada ao direito ptrio por meio de legislao interna e outra sendo aplicada diretamente. Dessa forma, ou a conveno entra no sistema jurdico nacional integralmente, ou no entra, aguardando, nesse caso, legislao implementadora 52 . No somente a Organizao das Naes Unidas, no entanto, elaborou Convenes que, de alguma forma, vieram a contribuir para a evoluo do instituto da adoo internacional, mas tambm a Conferncia Permanente de Direito Internacional Privado da Haia, emprestou papel importante na busca da melhora e desenvolvimento deste instituto ao elaborar convenes que o tornaram mais seguro e confivel, conforme se ver a seguir.
1.1.3 Convenes da Haia sobre Proteo das Crianas
A Conferncia Permanente de Direito Internacional Privado da Haia elaborou no decorrer do sculo passado trs convenes tendo por objeto a proteo das crianas. Cada uma delas teve por objetivo aperfeioar a anterior, vindo tambm a substitu-la. A primeira, Conveno da Haia de 1902 53 , buscou regular a tutela de menores, dispondo que a lei nacional do menor a regeria e a autoridade nacional do menor seria a competente 54 . Isso se deve ao fato de que o princpio da nacionalidade em direito internacional privado era seguido por todos os pases que participavam da Conveno, europeus em sua totalidade. Em carter subsidirio, se admitia a lei e a autoridade da residncia habitual do menor 55 e, em casos em que houvesse
52 DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado. A criana no direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 89. 53 Conveno da Haia sobre a Tutela de Menores, concluda em 12 de junho de 1902. 54 Art. 1 da Conveno da Haia para Regular a Tutela de Menores de 1902. 55 Art. 3 da Conveno da Haia para Regular a Tutela de Menores de 1902. 24
urgncia, a lei e a autoridade do lugar onde o menor estivesse no momento 56 . No entanto, a lei e a autoridade da residncia habitual do menor passaram a preponderar nas decises das cortes europeias, em um claro sinal de mudana operada pela publicizao do direito de famlia, dado o aumento de interesse da sociedade sobre a matria 57 . A Conveno da Haia sobre competncia das autoridades e a lei aplicvel em matria de proteo de menores de 1961 e a Conveno da Haia sobre jurisdio, lei aplicvel, reconhecimento, execuo e cooperao com relao responsabilidade paternal e medidas para a proteo de crianas de 1996 adotaram a conexo da residncia habitual da criana. por ela que a relao entre pais e filhos se rege. Enquanto o domiclio tem conceito jurdico varivel, a residncia habitual uma questo ftica, objetiva. A jurisprudncia a caracteriza como uma permanncia de, no mnimo, trs meses. As Convenes, contudo, nada definem sobre seu conceito. Cabe destacar que a Conveno de 1996 modificou a de 1961 concentrando a competncia nas autoridades do pas de residncia habitual da criana, tendo em vista que a anterior admitia que as autoridades do Estado de nacionalidade do menor pudessem tomar medidas protetivas em relao a esse menor, desde que as autoridades do pas de residncia habitual dele fossem antes, por elas, avisadas. Ao estabelecerem a lei do foro (lex fori) da autoridade judiciria competente, romperam as referidas Convenes com a tradio do direito internacional privado de dissociar as competncias judiciria e legislativa para pases distintos. Isso se deveu proposio da Conferncia da Haia de ser voltada pratica, no teoria. Por conhecer melhor seu prprio direito, tem o magistrado maior facilidade de aplic-lo na proteo de crianas. Tem, contudo, o juiz, a liberdade de aplicar lei de outra jurisdio que tenha conexo substancial com a situao, caso esta proteja melhor a criana 58 . Esta uma manifestao em homenagem ao Princpio da Proteo. 59
56 Art. 7 da Conveno da Haia para Regular a Tutela de Menores de 1902. 57 FOYER, Jacques apud DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado. A criana no direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 400. 58 Artigo 15, 2 da Conveno da Haia sobre jurisdio, lei aplicvel, reconhecimento, execuo e cooperao com relao responsabilidade paternal e medidas para a proteo de crianas de 1996. 59 DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado. A criana no direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 124-125. 25
1.2 HISTRICO EVOLUTIVO DA LEGISLAO NACIONAL DA ADOO INTERNACIONAL
No Brasil, assim como em todos os outros pases da Amrica Latina, a legislao no fazia qualquer meno adoo internacional at bem pouco tempo atrs. Somente a partir do ltimo quarto do sculo passado se iniciou o processo de normatizao do instituto, visando regularizar todos os procedimentos necessrios para sua viabilizao. Viviane Alves Santos Silva bem apresenta a realidade at ento existente no Brasil, antes da entrada em vigor do Cdigo de Menores de 1979 60 . Utiliza, para tanto, a pertinente observao feita por Tarcsio Jos Martins Costa, segundo a qual por nossa legislao no conter um nico artigo regulando a adoo internacional, a consequncia foi que ela era [...] amplamente utilizada pelos estrangeiros radicados fora de nosso pas, sendo de todo impossvel estabelecer o nmero aproximado tendo em vista da falta de qualquer controle e de dados estatsticos 61 . No havia controle estatal algum, pois todo o procedimento era feito extrajudicialmente, uma vez que no havia a necessidade da obteno da outorga do Poder Judicirio para qualquer ato visando adoo de crianas brasileiras por adotantes residentes no exterior. A autora coloca, ento, a consequente preocupao com a realidade existente na qual havia a possibilidade de casais estrangeiros adotarem crianas brasileiras por intermdio de procuradores com poderes especiais. Isso porque, conforme Antnio Ribeiro Machado, in verbis:
[...] agindo atravs de procuradores e contando com a conivncia de mes pobres, em regra solteiras, no raras vezes seduzidas por retribuio econmica, crianas so transferidas para casais de pases os mais diversos, sem que o juiz possa exercer uma fiscalizao visando resguardar os seus direitos e interesses, especialmente quanto garantia da assistncia ou proteo. 62
60 SILVA, Viviane Alves Santos. A adoo internacional sob a tica do princpio do melhor interesse da criana. In: TIBRCIO, Carmen; BARROSO, Lus Roberto (Orgs.). O direito internacional contemporneo: estudos em homenagem ao Professor Jacob Doliger. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 873. 61 COSTA, Tarcsio Jos Martins apud SILVA, Viviane Alves Santos. A adoo internacional sob a tica do princpio do melhor interesse da criana. In: TIBRCIO, Carmen e BARROSO, Lus Roberto (Orgs.). O direito internacional contemporneo: estudos em homenagem ao Professor Jacob Doliger. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 873. 62 MACHADO, Antnio Ribeiro apud COSTA, Tarcsio Jos Martins. Adoo transnacional: um estudo sociojurdico e comparativo da legislao atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. 26
Com a inteno de frear essa verdadeira chaga que se constitua a sada de crianas brasileiras para o exterior sem controle algum do Estado, houve algumas tentativas de se estabelecer critrios e procedimentos, atravs da confeco de leis direcionadas especificamente adoo internacional junto ao Congresso Nacional. Restaram todas, entretanto, frustradas, sem que xito algum fosse obtido. Permaneceu, assim, uma grande, incmoda e perigosa lacuna legislativa. Tal fato levou juzes brasileiros, no incio da dcada de 70 no sculo passado, a criar diretrizes bsicas das quais se valeu pioneiramente o magistrado fluminense Alyrio Cavallieri que estabeleceu trs condies para balizar suas decises sobre adoo internacional 63 , a saber: requerer a lei do pas do adotante para possibilitar uma avaliao de que as crianas brasileiras no seriam consideradas pessoas de segunda classe naquele pas em questo; requerer um estudo sobre a famlia adotante nos mesmos moldes que o exigido para adotantes brasileiros; permitir a adoo de crianas por estrangeiros residentes no exterior somente para aquelas cujas chances de serem adotadas por famlias brasileiras j tivessem se esgotado. Foi apenas um primeiro passo no sentido de disciplinar a matria, mas que gerou bons frutos logo adiante, como comprovam os dispositivos previstos sobre o instituto da adoo internacional no Cdigo de Menores de 1979 64 , na Constituio da Repblica 65 , no Estatuto da Criana e do Adolescente 66 , no Cdigo Civil de 2002 67 e na Lei Nacional de Adoo 68 .
63 CAVALLIERI, Alyrio apud SILVA, Viviane Alves Santos. A adoo internacional sob a tica do princpio do melhor interesse da criana. In: TIBRCIO, Carmen e BARROSO, Lus Roberto (Org.). O direito internacional contemporneo: estudos em homenagem ao Professor Jacob Doliger. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 874. 64 BRASIL. Lei Federal n 6.697, de 10 de outubro de 1979. Instituiu o Cdigo de Menores. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 11 out. 1979. 65 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 5 out. 1988. 66 BRASIL. Lei Federal n 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 16 jul. 1990. 67 BRASIL. Lei Federal n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Instituiu o Cdigo Civil. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 11 jan. 2002. 68 BRASIL. Lei Federal n 12.010, de 03 de agosto de 2009. Dispe sobre adoo... Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 04 ago. 2009. 27
1.2.1 Cdigo Civil de 1916 e Cdigo de Menores de 1927
Tanto o Cdigo Civil de 1916 69 quanto o Cdigo de Menores de 1927 70 , conhecido como Cdigo de Mello Matos, no continham previso legal alguma com relao adoo internacional. Os referidos diplomas legais apenas mencionavam o regramento quanto adoo de crianas no mbito interno. Tal lacuna legislativa foi, sem dvida, um dos principais fatores que fizeram com que houvesse no Brasil um grande nmero de casos de crianas adotadas por estrangeiros no residentes no pas, constituindo-se, possvel afirmar, em uma circunstncia no somente facilitadora, mas determinante da ocorrncia de tamanho fenmeno verificado no sculo XX. Enorme contingente de crianas deixou nossa ptria durante o sculo passado. Em muito porque o nico documento exigido para que se realizasse a adoo internacional de uma criana brasileira era uma mera escritura pblica. Feita em qualquer cartrio, portanto sem o conhecimento do Poder Judicirio, no necessitava nem mesmo da presena dos postulantes a adotar. Bastava serem estes representados no ato cartorial por procuradores com poderes especiais, legalmente constitudos. 71 Dessa forma, favorecia, sobremaneira, que ocorresse, na maioria das vezes, um verdadeiro comrcio, em que crianas eram como mercadorias oferecidas a pretendentes pais estrangeiros, clientes interessados, por procuradores que agiam como se comerciantes fossem. Uns com o real e elevado desejo de adot-las, com a inteno de ajud-las a sair de uma situao difcil e sem perspectiva de melhoria para um futuro que se desenhava ruim e desfavorvel; outros, infelizmente, com a inteno nica de obter lucro, encarando como uma oportunidade para um negcio comercial que, por vezes, tinha, ainda, um vis criminoso cujas intenes escusas estavam ligadas ao trfico internacional de crianas. Algumas pessoas, impulsionadas pela boa e magnnima inteno de dar amor, carinho e ateno a uma criana que tinha poucas chances de ter um lar e uma famlia, realizando o
69 BRASIL. Lei Federal n 3.071, de 1 de janeiro de 1916. Instituiu o Cdigo Civil. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 05 jan. 1916. 70 BRASIL. Decreto Federal n 17.943-A, de 12 de outubro de 1927. Consolidou as leis de assistncia e proteo a menores. CBLR, 31 dez. 1927. 71 SILVA, Viviane Alves Santos. A adoo internacional sob a tica do princpio do melhor interesse da criana. In: TIBRCIO, Carmen; BARROSO, Lus Roberto (Orgs.). O direito internacional contemporneo: estudos em homenagem ao Professor Jacob Doliger. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 873. 28
desejo de poder acolh-la como filho e lhe proporcionar uma vida digna, eram, muitas vezes, extorquidas por outras pessoas que se aproveitavam da situao para tirar proveito financeiro. O problema maior que se estabeleceu nesse perigoso cenrio da realidade brasileira de ento era, no entanto, o risco a que estavam sujeitas nossas crianas de se tornarem vtimas do trfico internacional. Exploradas por inescrupulosos intermedirios vidos por obter vantagens monetrias em um lucrativo negcio, crianas eram submetidas a trabalho escravo nos pases para os quais eram enviadas, sendo, muitas vezes, torturadas e vivendo sob condies subumanas, passando fome e sofrendo maus tratos, foradas a cumprirem jornada de trabalho extenuante. Seus direitos fundamentais eram totalmente desrespeitados, tendo em vista a ausncia de uma legislao que as protegesse.
1.2.2 Cdigo de Menores de 1979
O Cdigo de Menores de 1979 72 trouxe pela primeira vez para nosso ordenamento jurdico previso legal disciplinando a adoo internacional. Foi, contudo, apenas um instrumento que restringiu, em parte, a desenfreada perda que havia de crianas brasileiras enviadas para o exterior, sem controle algum do Estado. Isto porque a lei civil no foi revogada pelo novo Cdigo de Menores. Mesmo aps sua edio, a referida nova lei disciplinava a matria de forma um tanto tmida e, na prtica, inoperante, haja vista pouco ter contribudo no sentido de estabelecer efetivas mudanas que pudessem alterar, de maneira significativa, a realidade presente, poca, no Brasil. Nesse sentido, coloca apropriadamente Maria Claudia Crespo Brauner, ao se referir adoo internacional nos moldes em que continuou a ser praticada no pas, in verbis:
[...] uma prtica desordenada desse tipo de adoo, que resultou em abusos de toda a sorte, os quais somente comearam a ser evitados quando foi apresentado, no II Encontro Nacional da Adoo, realizado em So Paulo, em 1982, uma recomendao no sentido de determinar aos tabelies que no lavrassem escrituras
72 BRASIL. Lei Federal n 6.697, de 10 de outubro de 1979. Instituiu o Cdigo de Menores. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 11 out. 1979. 29
de adoo de menor brasileiro, por adotante estrangeiro, no radicado no Pas, sem prvia autorizao do Juiz de Menores. 73
Assim, dispunha a respeito o artigo 20 do Cdigo de Menores de 1979: O estrangeiro, residente ou domiciliado fora do Pas, poder pleitear colocao familiar somente para fins de adoo simples e se o adotando brasileiro estiver na situao irregular, no eventual, descrita na alnea a, inciso I do artigo 2. O aludido dispositivo se referia ao que vinha a se constituir um menor em situao irregular para fins legais, da seguinte maneira: Para os efeitos deste Cdigo, considera-se em situao irregular o menor privado de condies essenciais sua subsistncia, sade e instruo obrigatria, ainda que, eventualmente, em razo de falta, ao ou omisso dos pais ou responsvel 74 . O pargrafo nico do artigo 108 do Cdigo de Menores de 1979 abria a possibilidade para que, caso o estgio de convivncia fosse cumprido no exterior, uma agncia especializada, que tivesse sua idoneidade reconhecida por organismo internacional, pudesse prestar a informao necessria. 75 Nesse caso, em assim se procedendo, no havia mais a necessidade da realizao de uma sindicncia, exigida em processos de adoo para comprovar a realizao de todos os atos estabelecidos pela lei como necessrios para sua efetivao. Depreende-se que tais medidas efetivamente no traziam uma restrio que pudesse produzir resultados capazes de poder modificar a realidade existente. Contribua para isso o carter contratual que preponderava na adoo, pois essa tinha seus efeitos restritos ao adotante e adotado, uma vez que o vnculo se criava somente entre eles, no atingindo outros parentes. Nesse mesmo entender, cabe ressaltar que o novo vnculo criado no determinava o rompimento dos vnculos naturais existentes entre o menor e seus parentes biolgicos. Exemplo disso eram os efeitos sucessrios dos filhos adotivos, limitados em relao aos filhos legtimos, bem como a possibilidade que havia de dissoluo ou revogao da adoo, mediante manifestao de uma ou das duas partes envolvidas no processo. Na adoo internacional havia, alm de todos esses mesmos problemas, tambm o risco de o menor estar merc da legislao do pas do adotante estrangeiro, podendo essa vir a ser ainda mais desfavorvel aos interesses dele, menor.
73 BRAUNER, Maria Claudia Crespo. Problemas e Perspectivas da adoo internacional em face do Estatuto da Criana e do Adolecente. Revista de Informao Legislativa, So Paulo, n. 122, p. 175, 1993. 74 BRASIL. Lei Federal n 6.697, de 10 de outubro de 1979. Instituiu o Cdigo de Menores. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 11 out. 1979. Art. 2, I, a. 75 Ibidem, Art. 108, nico. 30
1.2.3 Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988
Seguindo uma tendncia evolutiva de um maior controle efetivo sobre os processos de adoo de crianas brasileiras por estrangeiros no residentes no pas, face preocupao que se criou na sociedade brasileira, materializada atravs de aes provenientes de instituies que exercem papel importante como a magistratura, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil trouxe em seu bojo modificaes que seguiram essa linha de transformaes. Depois de um processo que se iniciou em 1986, quando houve a instalao da Assemblia Nacional Constituinte no Congresso Nacional, culminando com a promulgao da nova Carta Magna em 05 de outubro de 1988, a referida influncia gerou resultados concretos em seu captulo VII que trata da famlia, da criana, do adolescente e do idoso, mais precisamente no artigo 227. Modificaes importantes vieram a transformar a realidade existente at ento no que diz respeito ao instituto da adoo internacional. O pargrafo 6 do referido artigo, tendo por base o princpio da no-discriminao dos filhos, estabeleceu igualdade de direitos e qualificaes entre os filhos, no importando se havidos por adoo, pela relao de casamento ou fora dela. Assim, ficou proibida qualquer distino entre os filhos. Sobre este princpio que norteia o prefalado pargrafo, Cludia Lima Marques assevera que pode ser considerado de ordem pblica interna e, portanto, de aplicao imediata e imperativa para beneficiar, inclusive, crianas adotadas anteriormente 76 . O pargrafo 5 do artigo supracitado seguiu uma tendncia do direito internacional de propiciar uma ao conjunta de autoridades nacionais de diferentes pases com objetivos comuns, determinados por meio de acordos, tratados e convenes internacionais, atravs do aumento de controles estatais como meio de proteger determinados institutos. Tal dispositivo constitucional determina que a adoo internacional seja sempre assistida pelo Poder Pblico e, ainda, que a lei estabelecer os casos e as condies de sua efetivao. Essa lei que disciplinou a matria veio a ser o Estatuto da Criana e do Adolescente, analisado a seguir.
76 MARQUES, Cludia Lima. Novas Regras sobre Adoo Internacional no Direito Brasileiro. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 692, p. 8, ano 82, jun. 1993. 31
1.2.4 Estatuto da Criana e do Adolescente
A Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente. Entrou em vigor em outubro do mesmo ano, revogando o antigo Cdigo de Menores de 1979. Constitui-se em um importante instrumento legislativo, concebido a partir de novos princpios que protegem direitos da criana. Nesse sentido, bem destaca Cludia Lima Marques que [...] toda a nfase da lei dada aos novos direitos da criana, entre os quais se inclui o direito convivncia familiar, na famlia natural ou na famlia substituta, no caso a adotiva. 77 Alterou substancialmente conceitos e regulou novos requisitos e procedimentos quanto adoo, disciplinando especificamente a adoo internacional em seus artigos 31, 46, 51 e 52, em conformidade com o que estabelece o art. 227, 5, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. O novo diploma legal trouxe muitas inovaes. Quanto ao papel a ser exercido pelos envolvidos no processo de adoo, houve significativa alterao. Os principais interessados, crianas e adolescentes a serem adotados, antes meros partcipes de um processo que se desenvolvia sem que sua opinio importasse para a tomada de alguma deciso relevante, passam a exercer um papel ativo, pois sua vontade deve ser sempre que possvel levada em considerao. Nada mais justo e natural quando o que est em jogo a sua vida. A participao e opinio dos principais interessados se tornam muitas vezes decisivas, na medida em que h a necessidade do consentimento da criana ou do adolescente, caso sejam maiores de doze anos, e o dos pais naturais ou do representante legal que deve ser sempre exigido 78 . Ampliou-se tambm o universo de possibilidades do instituto da adoo para um nmero muito maior de crianas, pois a condio primeira para ser adotado, a de estar disponvel para a adoo, pelo novo Estatuto passou a abranger a toda criana menor de dezoito anos 79 . Retirou-se a restrio anteriormente imposta pelo art. 20 do Cdigo de
77 MARQUES, Cludia Lima. Novas Regras sobre Adoo Internacional no Direito Brasileiro. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 692, p. 8, ano 82, jun. 1993. 78 BRASIL. Lei Federal n 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 16 jul. 1990. Art. 45 e seu 2 do ECA tratam das situaes em que h necessidade de consentimento para que a adoo possa acontecer. 79 Ibidem, Art. 18. 32
Menores de 1979 que limitava o universo de crianas adotveis apenas quelas que estivessem em situao irregular. Outra modificao importante se deu em relao aos candidatos estrangeiros a adotantes que tenham a vontade de adotar uma criana brasileira. Eles devem necessariamente vir at o Brasil para requerer a adoo de maneira formal, como tambm para conhecer a criana candidata a ser adotada e, alm disso, para expressar seu desejo e sua deciso atravs de manifestao pessoal frente autoridade judiciria, o Juiz da Infncia e da Juventude, responsvel pelo processo. Isso porque o pargrafo nico do art. 39 veda a adoo por procurao. Tal iniciativa imps uma clara e eficaz restrio s pessoas que participam do processo, dificultando ao de pessoas inescrupulosas que visavam to somente obteno de vantagens financeiras com a adoo internacional, seja atuando como intermedirios junto aos estrangeiros que tinham a real inteno de adotar crianas brasileiras necessitadas de uma famlia adotiva, seja intermediando a venda de crianas para o trfico internacional. Merecem destaque, ainda, dispositivos que determinaram mudanas conceituais importantes que afetam significativamente aos laos e vnculos que se rompem e se formam entre as partes envolvidas na adoo. O art. 47 determina a existncia de to somente um tipo de adoo, qual seja: a adoo plena, cujo vnculo se constitui somente por sentena judicial e tem carter irrevogvel, segundo o art. 48. Como consequncia, a criana tem rompidos seus laos com sua famlia biolgica, exceo feita aos impedimentos matrimoniais 80 , como estabelece o artigo 41 do ECA, mantido por razes ticas e legais, haja vista que ela passa a pertencer integralmente famlia adotiva, tendo os mesmos direitos que os filhos biolgicos do adotante, seus irmos, inclusive no que tange aos direitos sucessrios. As relaes de parentesco se estabelecem no s entre o adotante e o adotado, como tambm entre aquele e os descendentes deste e entre o adotado e todos os parentes do adotante 81 . O controle estatal sobre o todo o processo de adoo se torna mais efetivo, desde seu pedido inicial at a sentena judicial que declara sua procedncia e manda tornar pblica essa deciso atravs da inscrio no registro civil 82 . Criou-se a obrigatoriedade da participao do
80 BRASIL. Lei Federal n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Instituiu o Cdigo Civil. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 11 jan. 2002. Art. 1.521 trata das hipteses de impedimento do casamento. 81 Ibidem, Art. 1.628. 82 BRASIL. Lei Federal n 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 16 jul. 1990. Art. 47. 33
Ministrio Pblico no processo de adoo 83 , atuando como um fiscal do cumprimento integral da lei, protegendo, com isso, os direitos e interesses da criana e fazendo com que sejam respeitados. Embora a autoridade competente para conhecer de pedidos de adoo e seus incidentes 84 seja a mesma, houve uma alterao na sua denominao: o antigo Juiz de Menores passou a se chamar Juiz da Infncia e da Juventude. 85
Cabe a essa autoridade judiciria manter, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianas e adolescentes em condies de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoo 86 , sendo que o deferimento da inscrio se dar aps prvia consulta aos rgos tcnicos do Juizado e aps ser ouvido o MP 87 . Poder o Juiz da Infncia e da Juventude, de ofcio ou a requerimento das partes ou do MP, determinar a realizao de estudo psicossocial ou, se possvel, percia por equipe interprofissional, decidindo sobre o estgio de convivncia, no caso de adoo. 88 Ser indeferida a inscrio, caso o interessado no satisfaa os requisitos legais ou se verifique alguma das hipteses previstas no art. 29 89 , pessoa se revelar incompatvel com a natureza da medida ou no oferecer ambiente familiar adequado. Estabeleceu, no campo administrativo, a possibilidade da criao pelos estados da Federao das Comisses Estaduais Judicirias de Adoo (CEJA) que seriam responsveis pelo estudo prvio e anlise, bem como pelo fornecimento do respectivo laudo de habilitao com a finalidade de instruir o processo de adoo internacional. 90 Determina, ainda, que compete CEJA manter registro centralizado de interessados estrangeiros em adoo. 91
Alm do art. 52, de que trata o pargrafo anterior, a regulao da adoo internacional, conforme anteriormente referido, engloba mais alguns artigos da Lei n 8.069/1990 que sero
83 BRASIL. Lei Federal n 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 16 jul. 1990. Art. 201, III. 84 Ibidem,Art. 148, III. 85 Ibidem, Art. 146. Determina a autoridade a que se refere a Lei. 86 Ibidem, Art. 50. 87 Ibidem, 1 do art. 50. 88 Ibidem, Art. 167. 89 Ibidem, 2 do art. 50. 90 Ibidem, Art. 52. 91 Ibidem, Art. 52, nico. 34
a seguir analisados. A colocao em famlia substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente admissvel na modalidade de adoo 92 . Dessa forma, somente permitido criana deixar o Brasil de maneira definitiva, no se concebendo guarda ou tutela a estrangeiro residente fora do pas. A inteno do legislador, com amparo no princpio da excepcionalidade, de que a adoo internacional seja uma medida extrema e que no permita arrependimentos na tentativa de dar um lar a uma criana que dele carece. Assim, somente aps serem esgotados todos os esforos no sentido de se tentar sua permanncia no Brasil sem que tenha havido xito, na prpria famlia biolgica ou em famlia substituta, a criana ficaria disponvel para uma adoo por famlia estrangeira residente no exterior. Ao deixar seu pas de origem e partir para morar em outro pas, a criana rompe, inclusive, seus laos culturais, pois ter que se adaptar a outro modo de vida com valores, costumes, lngua e hbitos muito diferentes do que havia vivenciado at ento. Tais argumentos explicitam uma das razes que embasa a deciso do legislador em dar conotao de excepcionalidade e permanncia adoo internacional. Outra razo relevante se baseia no princpio do bem-estar do adotado, o qual norteia as adoes em geral e que deve estar presente especialmente nas adoes internacionais dada suas peculiaridades referidas. Em consonncia com esse tema, estabelece o Estatuto: [...] a adoo ser deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legtimos 93 . Reza o art. 46: a adoo ser precedida de estgio de convivncia com a criana ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciria fixar, observadas as peculiaridades do caso. Importante e necessria medida, constituindo-se em um instrumento fundamental para o juiz poder melhor decidir, ter subsdios que possam avaliar a viabilidade e a chance dessa relao vir a se transformar em um vnculo afetivo que se assemelhe ao da filiao. A equipe tcnica que acompanha o estgio de convivncia mensura essa possibilidade atravs da observao do grau de aceitao, empatia, carinho, entrosamento e harmonia existentes entre os que pretendem adotar e o candidato adoo durante os encontros programados. Em caso de adoo por estrangeiro residente ou domiciliado fora do Pas, o estgio de convivncia, cumprido no territrio nacional, ser de no mnimo quinze dias para crianas de at dois anos
92 BRASIL. Lei Federal n 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 16 jul. 1990. Art. 31. 93 Ibidem, Art. 43. 35
de idade, e de no mnimo trinta dias quando se tratar de adotando acima de dois anos de idade 94 . Esse dispositivo cria a necessidade da vinda ao Brasil dos estrangeiros interessados em adotar, fazendo com entrem em contato e conheam um pouco da realidade em que vivia a criana. Mesmo que fatores como a dificuldade de comunicao inicial por no falarem a mesma lngua, o tempo reduzido e as condies desfavorveis pertinentes situao criada por no se encontrarem em um ambiente mais propcio e ideal para o convvio, como o so seus lares, possam dificultar um melhor entrosamento durante o perodo de convivncia assistida, eles conseguem obter com esse contato uma noo mais precisa a respeito da cultura e valores da sociedade brasileira, o que ajuda em muito a entenderem a maneira de ser e agir daquela criana. Com isso, tem condies de melhor avaliar e entender as dificuldades pelas quais ela possa passar e auxili-la a enfrentar os problemas que podem advir da adaptao ao pas que a acolher futuramente. Estando mais bem preparados para os desafios que adviro desse novo vnculo, haver uma maior probabilidade de xito na formao dessa nova famlia. O art. 51 trata especificamente da documentao a ser apresentada por estrangeiro residente ou domiciliado fora do pas quando da formulao do pedido de adoo feito por ele autoridade judiciria competente no Brasil, enfatizando que deve ser observado o disposto no art. 31, quanto excepcionalidade da medida e admissibilidade somente na forma de adoo. O candidato dever comprovar, mediante documento expedido pela autoridade competente do respectivo domiclio, estar devidamente habilitado adoo, consoante s leis do seu pas, bem como apresentar estudo psicossocial elaborado por agncia especializada e credenciada no pas de origem. 95 A autoridade judiciria, de ofcio ou a requerimento do MP, poder determinar a apresentao do texto pertinente legislao estrangeira, acompanhado de prova da respectiva vigncia. 96 Os documentos em lngua estrangeira sero juntados aos autos, devidamente autenticados pela autoridade consular, observados os tratados e convenes internacionais, e acompanhados da respectiva traduo, por tradutor juramentado. 97 Faz questo o legislador, ainda, de frisar que no ser permitida a sada do
94 BRASIL. Lei Federal n 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 16 jul. 1990. 2 do art. 46. 95 Ibidem, 1 do art. 51. 96 Ibidem, 2 do art. 51. 97 Ibidem, 3 do art. 51. 36
adotando do territrio nacional antes de consumada a adoo. 98 Todas essas medidas referidas no art. 51 visam proteger os interesses da criana, cuidando para que seus direitos sejam respeitados mesmo depois de adotado e vivendo no pas de seus pais adotivos, evitando que sofra qualquer tipo de prejuzo, preconceito ou distino por ser um filho adotivo. O Estatuto da Criana e do Adolescente foi um marco importante no direito brasileiro, pois preencheu lacunas legislativas que tanto fragilizaram a adoo internacional. Trouxe importantes inovaes, em consonncia com as mudanas conceituais vigentes no direito internacional, na to necessria regulamentao do instituto. Assegurou s crianas adotadas direitos processuais at ento inexistentes, o que gerou uma maior segurana jurdica para elas. Tornou, por via de consequncia, a adoo algo mais seguro e confivel para todas as partes envolvidas no processo, ajudando, dessa forma, a consolid-lo como algo estvel e perene, na soluo desse grave problema que assola nossas crianas ainda hoje.
1.2.5 Decreto N 99.710/1990
O Decreto n 99.710, publicado em 21 de novembro de 1990 e que passou a vigorar a partir dessa data, promulgou, no Brasil, a Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana de 1989, j analisada anteriormente em seus aspectos mais importantes. Cabe, no entanto, observar mais detidamente dois de seus artigos: o 3, sobre o interesse maior da criana, e o de nmero 21, que direcionado especificamente adoo internacional. Isso por que o primeiro introduziu o princpio do melhor interesse da criana em nosso ordenamento jurdico e o segundo reforou o princpio do maior interesse da criana. Ambos, portanto, foram de muita relevncia, pois se constituram em importantes instrumentos que fizeram parte do histrico evolutivo da legislao brasileira que versa sobre o instituto e que colaboraram para seu fortalecimento no ltimo aporte legislativo a preceder Conveno da Haia sobre Proteo de Crianas e Cooperao em Matria de Adoo Internacional, um verdadeiro marco do direito internacional por sua significncia e representatividade mundial que alcanou.
98 BRASIL. Lei Federal n 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 16 jul. 1990. 4 do art. 51. 37
O art. 3 se caracterizou pelo seu pioneirismo, uma vez que introduziu no ordenamento jurdico brasileiro o princpio do melhor interesse da criana. Todas as aes relativas s crianas, levadas a efeito por autoridades administrativas ou rgos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criana. 99 Na adoo, este princpio de suma importncia, tendo em vista que o que est por decidir-se o futuro da vida de uma criana, um direito fundamental seu a ter uma famlia na qual ter todas as condies necessrias para se desenvolver plenamente como ser humano. No resta dvida alguma que, para que se alcance tal objetivo, nada mais natural e bvio ater-se a garantir que se respeite o maior e melhor interesse para a criana que est sendo adotada. O art. 21 estabeleceu que o interesse maior da criana , de todas as consideraes que devem ser levadas em conta no momento de uma adoo, a considerao primordial, 100 a principal, enfim, aquela de maior importncia ou relevncia, que prepondera sobre as demais no momento em que a autoridade competente tem que decidir sobre o destino da criana. Tendo esse interesse maior da criana como balizador na tomada de decises, prosseguiu o legislador determinando que a adoo seja autorizada somente por Juiz da Infncia e da Juventude ou que tenha essa jurisdio, amparado nas leis e procedimentos cabveis e com todas as informaes pertinentes e fidedignas. 101 Disps, mais adiante, tratando especificamente sobre a adoo internacional, do seu carter excepcional, na medida em que a considera como outro meio de cuidar da criana, caso no tenham se concretizado as hipteses dela no ter podido ser colocada em um lar de adoo ou entregue a uma famlia adotiva ou no logre atendimento adequado em seu pas de origem. 102
Acrescentou ainda, que a criana adotada em outro pas deva gozar de salvaguardas e normas que equivalham s existentes em seu pas de origem com relao adoo. 103
Preocupou-se tambm com que sejam tomadas medidas que no permitam benefcios financeiros indevidos s pessoas que participarem do processo de adoo internacional. 104
Determinou, ainda, que sejam envidados os esforos necessrios no sentido de assegurar que a
99 BRASIL. Decreto Federal n 99.710, de 21 de novembro de 1990. Promulga a conveno dobre os direitos das crianas. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 22 nov. 1990. Art. 3, 1. 100 Ibidem, Art. 21, caput. 101 Ibidem, Art. 21, a. 102 Ibidem, Art. 21, b. 103 Ibidem, Art. 21, c. 104 Ibidem, Art. 21, d. 38
colocao da criana em outro pas ocorra por intermdio das autoridades e organismos competentes, devendo buscar alcanar tais objetivos, caso houver necessidade, atravs de ajustes ou acordos bilaterais ou multilaterais. 105
1.3 CONCLUSO SUMRIA
Neste Primeiro Captulo, observamos que a adoo nasceu abrigando um cunho religioso com a finalidade de perpetuar os antepassados, passando, depois, por uma preocupao essencialmente patrimonialista como instrumento garantidor da continuidade da propriedade privada e procurando satisfazer os interesses do pai, at, finalmente, voltar seu objeto principal para a criana, preocupando-se com seu bem-estar, proteo de seus direitos fundamentais e seu melhor e superior interesse. Com isso a criana atinge outro patamar: se torna sujeito de direito internacional. Nessa trajetria histrico-evolutiva da adoo internacional houve o aperfeioamento do instituto, atravs da criao de uma legislao especfica para ele, por meio de Tratados, Acordos e Convenes internacionais. Tanto na esfera internacional como na nacional houve uma crescente preocupao em proteger os direitos e interesses das crianas e adolescentes, algo que se refletiu na criao de leis que possibilitaram cada vez mais tornar seguro o instituto. Isso aconteceu, principalmente, a partir da segunda metade do sculo XX, culminando com a Conveno da Haia, finalizada em 1993, sobre Proteo de Crianas e Cooperao em Matria de adoo Internacional, diploma legal de suma importncia para o instituto da adoo internacional que se constituiu em um marco no direito internacional privado tamanha a repercusso e influncia que suas regras e princpios causaram em nvel mundial, modificando parmetros e impondo novos paradigmas, que, a seguir, ser analisado mais detidamente.
105 BRASIL. Decreto Federal n 99.710, de 21 de novembro de 1990. Promulga a conveno dobre os direitos das crianas. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 22 nov. 1990. Art. 21, e. 39
2 CONVENO DA HAIA SOBRE PROTEO DE CRIANAS E COOPERAO EM MATRIA DE ADOO INTERNACIONAL DE 1993
A Conferncia da Haia de Direito Internacional Privado, importante organizao intergovernamental mundial fundada em 1893 que pugna trabalhar pela unificao das regras e pela soluo dos problemas de direito internacional privado, tem carter permanente e sede na cidade holandesa de Haia. Almeja construir pontes entre sistemas jurdicos, face s diferenas existentes entre eles, como forma de solucionar problemas relacionados com situaes pessoais e familiares ou comerciais que estejam relacionados com mais de um pas. Essas pontes so construdas atravs da confeco de regras especiais o que envolve encontrar abordagens internacionalmente acordadas para questes como a competncia dos tribunais, lei aplicvel, ao reconhecimento e execuo de decises em uma ampla gama de reas, de direito comercial e direito bancrio ao processo civil internacional e de proteo criana a questes de casamento e status pessoal. O objetivo final da organizao trabalhar para um mundo em que, apesar das diferenas entre os sistemas jurdicos, as pessoas indivduos, bem como empresas possam desfrutar de um alto grau de segurana jurdica. 106
Esse importante e secular organismo internacional de direito internacional privado foi o forum atravs do qual se elaborou e concluiu, em 29 de maio de 1993, a Conveno da Haia sobre Proteo de Crianas e Cooperao em Matria de Adoo Internacional, aps quase trs anos de trabalhos realizados. Entrou em vigor internacional em 1 de maio de 1995. No Brasil, passou a vigorar em 1 de julho de 1999, vindo a fazer parte do ordenamento jurdico por meio do Decreto n 3.087 de 21 de junho de 1999. Contribuiu em muito para o sucesso alcanado pela Conveno, a permisso dada pela Conferncia para que pases que no so seus membros pudessem participar dos trabalhos, fato que emprestou quela, carter mundial. Ao todo tomaram parte da Conveno inmeras organizaes no-governamentais como o Instituto Interamericano Del Nio, a Interpol, Institut de Droit Internacional e a Internacional Law Association 107 , alm de setenta e um pases, dentre eles os dez que mais frequentemente so os de origem das crianas como Albnia, Brasil, China, Colmbia, Coria, Filipinas, ndia, Mxico, Romnia e Vietn, e os
106 HCCH. Conferncia da Haia de Direito Internacional Privado. 1993. Disponvel em: <http://www.hcch.net./index_en.php>. Acesso em: 20 nov. 2011. 107 DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado. A criana no direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 445-446. 40
nove que mais as acolhem como Alemanha, Blgica, Canad, Estados Unidos, Frana, Itlia, Israel, Sucia e Sua. 108
Em muito se deveu o sucesso da Conveno filosofia que a norteou. No incidiu no mesmo erro de convenes anteriores como a Conveno da Haia sobre a lei aplicvel adoo internacional de 1965 e a CIDIP-III da Organizao dos Estados Americanos sobre conflito de leis em matria de adoo de menores que, embora importantes pelos avanos que trouxeram, no obtiveram sucesso tendo em vista o sistema utilizado, qual seja, o de conflito de leis, pois buscavam enfrentar o problema da adoo internacional indicando a lei aplicvel. 109 A professora Vera Maria Barreira Jatahy esclarece, nessa linha, in verbis:
Ainda que estruturada sobre uma base comum a proteo dos interesses do menor por ser a adoo criao da lei, num campo em que a relatividade do que pode ser considerado o mais benfico para a criana faz interferir a ordem pblica, as legislaes divergem na sua regulamentao. 110
So muito variveis de um pas para outro, face diversidade existente entre as culturas quanto aos valores que as constituem, os requisitos legais para a formao do vnculo de filiao e os efeitos que este produz. Cludia Lima Marques entende, nessa esteira, que, in verbis:
[...] a Conferncia de Haia decidiu superar o mtodo estritamente conflitualista, de indicao da lei aplicvel, e elaborou uma Conveno que une regras materiais (administrativas e cveis), regras de procedimento (administrativas e processuais) e regras indiretas de conflitos (de reconhecimento e exceo de ordem pblica) de forma a assegurar um mnimo de cooperao entre autoridades dos pases envolvidos e uma efetiva proteo dos direitos da criana adotvel. 111
108 MARQUES, Cludia Lima. Notcia sobre a nova Conveno de Haia sobre adoo internacional. Perspectivas de Cooperao Internacional e Proteo das Crianas. Revista Igualdade Ministrio Pblico do Paran, Curitiba, n. 4, p. 1-15, 1996. 109 Ibidem, p. 5-6. 110 JATAHY, Vera Maria Barreira. Novos Rumos do Direito Internacional Privado. Um exemplo: A adoo internacional. In: TIBRCIO, Carmen; BARROSO, Lus Roberto (Orgs.). O direito internacional contemporneo: estudos em homenagem ao Professor Jacob Doliger. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. 111 MARQUES, Cludia Lima, op. cit., p. 3. 41
2.1 MBITO DE APLICAO E OBJETIVOS
O inegvel sucesso em nvel mundial da Conveno da Haia sobre Proteo de Crianas e Cooperao em Matria de Adoo Internacional se deveu boa receptividade que obteve junto a um nmero muito grande de pases em todas as regies do Globo, fossem eles considerados de origem ou de acolhida dos adotados, tendo em vista seu mbito de aplicao ser de carter universal. Colaborou para isso, a filosofia adotada pela Conferncia da Haia nessa Conveno, a qual se espraia claramente em seus considerandos, conforme se pode verificar ao exp-los, como a seguir:
Os Estados signatrios da presente Conveno, Reconhecendo que, para o desenvolvimento harmonioso de sua personalidade, a criana deve crescer em meio familiar, em clima de felicidade, de amor e de compreenso; Recordando que cada pas deveria tomar, com carter prioritrio, medidas adequadas para permitir a manuteno da criana em sua famlia de origem; Reconhecendo que a adoo internacional pode apresentar a vantagem de dar uma famlia permanente criana para quem no se possa encontrar uma famlia adequada em seu pas de origem; Convencidos da necessidade de prever medidas para garantir que as adoes internacionais sejam feitas no interesse superior da criana e com respeito a seus direitos fundamentais, assim como para prevenir o sequestro, a venda ou o trfico de crianas; Desejando estabelecer para esse fim disposies comuns que levem em considerao os princpios reconhecidos por instrumentos internacionais, em particular a Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana, de 20 de novembro de 1989, e pela Declarao das Naes Unidas sobre os Princpios Sociais e Jurdicos Aplicveis Proteo e ao Bem-Estar das Crianas, com Especial Referncia s Prticas em Matria de Adoo e de Colocao Familiar nos Planos Nacional e Internacional (Resoluo da Assembleia Geral 41/85 de 3 de dezembro de 1986). 112
Desse prembulo, poder-se-ia depreender com facilidade quais so os objetivos dessa Conveno. No entanto, esto estes dispostos no seu art. 1, da seguinte forma:
112 HCCH. Conveno relativa proteo das crianas e cooperao em matria de adoo internacional. 1993. Disponvel em: < http://www.hcch.net/upload/text33_pt.pdf >. Acesso em: 20 nov. 2011. 42
a) estabelecer garantias para que as adoes internacionais sejam feitas de acordo com o interesse superior da criana e com respeito aos direitos fundamentais que lhe reconhece o direito internacional; b) instaurar um sistema de cooperao entre os Estados Contratantes que assegure o respeito s mencionadas garantias e, em consequncia, previna o sequestro, a venda ou o trfico de crianas; c) assegurar o reconhecimento nos Estados Contratantes das adoes realizadas segundo a Conveno. 113
Com a finalidade de atingir esses objetivos traados, a Conveno definiu seu mbito de aplicao da forma mais ampla possvel, conforme se pode depreender ao debruar-se sobre o contedo exposto em seus artigos 2 e 3. Teve por objetivo, portanto, criar um sistema no qual houvesse instrumentos capazes de viabilizar a existncia de uma cooperao efetiva nas esferas administrativa e judicial que viessem a proteger tanto os direitos fundamentais da criana quanto garantir um status jurdico no pas de acolhida no mnimo igual ao que tinha no pas de origem. A Conveno, embora no solucione de forma direta problemas relacionados ao conflito de leis, colabora para tanto, mesmo que indiretamente, na medida em que faz com que se reduzam ou evitem, por vezes, tais conflitos. Isso porque, para Van Loon, in verbis:
[...] trata-se de um instrumento multidimensional que cobre vrias categorias de solues e ilustra o moderno direito internacional privado que se volta para a cooperao judicial e administrativa, e ilustra como os campos do direito internacional privado e dos direitos humanos cada vez mais se aproximam. 114
Sua aplicao se dar no momento em que uma criana com residncia habitual em um Estado Contratante (o Estado de origem) tiver sido, for ou deva ser deslocada para outro Estado Contratante (o Estado de acolhida), quer aps sua adoo no Estado de origem por cnjuges ou por pessoa residente habitualmente no Estado de acolhida, quer para que essa
113 HCCH. Conveno relativa proteo das crianas e cooperao em matria de adoo internacional. 1993. Disponvel em: < http://www.hcch.net/upload/text33_pt.pdf >. Acesso em: 20 nov. 2011. Art. 1. 114 VAN LOON apud Jacob Dolinger em Direito internacional Privado. A criana no Direito Internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 43
adoo seja realizada, no Estado de acolhida ou no Estado de origem. 115 Sua abrangncia se dar somente para as adoes que estabeleam vnculo de filiao. 116 Depreende-se, por conseguinte, que para a Conveno poder ser aplicada, necessariamente dever haver o deslocamento da criana de seu pas de origem para outro pas que a acolher e, alm disso, a adoo dever estabelecer um vnculo de filiao, que pode ser atravs das adoes plenas ou das adoes simples, excluindo de seu universo de abrangncia aquelas que no criem uma relao permanente de filiao. Dessa maneira, ao no restringir as adoes simples internacionais, incluiu uma parcela importante das adoes que se realizam no mundo, pois pases como Coria, Chile, ndia, Indonsia e a maioria dos pertencentes ao continente africano aceitam este tipo de adoo em que as crianas deixam o pas de origem apenas com guarda ou tutela para apenas em um momento posterior haver a adoo no pas de domiclio habitual dos pais adotivos, o pas de acolhida. Tendo esta flexibilidade maior quanto s adoes internacionais, consegue ampliar consideravelmente sua abrangncia de aplicao, aumentando juntamente a proteo das crianas adotveis. Nesse sentido, Cludia Lima Marques afirma que a opo feita pela Conveno sbia, pois, in verbis:
[...] em todos esses casos a transferncia internacional da criana (chamada de deslocamento) ocorre, criando a premncia da proteo desta criana, criando a necessidade de cooperao entre os envolvidos para assegurar o melhor status possvel e a mais efetiva proteo aos direitos desta criana. 117
Contudo, enquanto as Autoridades Centrais de ambos os pases no estiverem de acordo em que se prossiga com a adoo da criana, no poder ser tomada no Estado de origem deciso no sentido de seu deferimento 118 . A Conveno impe um limite no que tange sua aplicao para os processos que estiverem em andamento, pois caso a referida
115 HCCH. Conveno relativa proteo das crianas e cooperao em matria de adoo internacional. 1993. Disponvel em: < http://www.hcch.net/upload/text33_pt.pdf >. Acesso em: 20 nov. 2011. Item 1 do art. 2. 116 Ibidem, Item 2 do art. 2. 117 MARQUES, Cludia Lima. Notcia sobre a nova Conveno de Haia sobre adoo internacional. Perspectivas de Cooperao Internacional e Proteo das Crianas. Revista Igualdade Ministrio Pblico do Paran, Curitiba, n. 4, p. 1-15, 1996. 118 HCCH, op. cit., Art. 17, alnea c. 44
aprovao das Autoridades Centrais acontea aps a criana ter atingido a idade de 18 (dezoito) anos, a Conveno no se aplicar, conforme estabelece o art. 3. Esse limite de idade, no entanto, poder ser inferior, se o direito internacional privado do Estado-parte dispuser dessa forma. Embora os Estados-partes tenham concordado com seus dispositivos e ratificado a Conveno, no se obrigaram, entretanto, a respeitar os limites por ela propostos nem a cumprir rigorosamente todos seus artigos integralmente. Isso demonstra claramente a autonomia que os Estados tm em aplicar seu direito internacional privado caso haja alguma diferena entre esse e o que proposto pela Conveno, como se pode constatar de modo muito ntido no dispositivo que tem de no revogar ou derrogar lei alguma do Estado de origem que requeira que a adoo de uma criana residente habitualmente nesse Estado ocorra nesse Estado, ou que proba a colocao da criana no Estado de acolhida ou seu deslocamento ao Estado de acolhida antes da adoo. 119
2.2 REQUISITOS PARA AS ADOES INTERNACIONAIS
Os artigos 4 e 5 da Conveno da Haia de 1993 dizem respeito aos requisitos necessrios para que as adoes internacionais tenham condies de ser abrangidas pela Conveno. So medidas a serem tomadas pelas autoridades competentes dos Estados de origem e de acolhida, respectivamente, que tornam o processo mais seguro e confivel para as partes envolvidas. Segundo Claudia Lima Marques, in verbis:
[...] tratam-se mais do que normas, de princpios, que uma vez cumpridos daro a ambos os Estados envolvidos a garantia de que no houve venda, trfico, coao, sequestro ou induo ao abandono e que os pais adotivos esto aptos, tanto juridicamente como psicologicamente, a receber a criana adotada. 120
119 HCCH. Conveno relativa proteo das crianas e cooperao em matria de adoo internacional. 1993. Disponvel em: < http://www.hcch.net/upload/text33_pt.pdf >. Acesso em: 20 nov. 2011. Art. 28. 120 MARQUES, Cludia Lima. Notcia sobre a nova Conveno de Haia sobre adoo internacional. Perspectivas de Cooperao Internacional e Proteo das Crianas. Revista Igualdade Ministrio Pblico do Paran, Curitiba, n. 4, p. 1-15, 1996. 45
As autoridades competentes do Estado de origem so responsveis por determinar quais crianas esto disponveis para a adoo 121 , certificando-se de que uma adoo internacional atende ao interesse superior da criana, aps serem examinadas as possibilidades de sua colocao em famlia substituta em seu Estado de origem 122 . Para tanto, devem se assegurar de que as pessoas, instituies e autoridades cujos consentimentos so necessrios adoo, o fizeram de forma livre, em conformidade com a previso legal e por escrito 123 , bem como de que tiveram a orientao adequada e de que lhes foram transmitidas as informaes sobre todas as implicaes que advm desse consentimento, sobretudo no que diz respeito manuteno ou ruptura dos vnculos jurdicos entre a criana e sua famlia de origem 124 . Precisam, tambm, ter a certeza de que no tenha havido pagamento ou compensao de qualquer espcie para a obteno dos consentimentos necessrios ou de que no tenham sido revogados 125 . Quanto ao consentimento da me, somente pode ser dado aps o nascimento da criana, jamais antes desse 126 . Outro importante aspecto a ser controlado pelas autoridades competentes do Estado de origem diz respeito manifestao de vontade da criana, levando sempre em considerao sua idade, grau de amadurecimento, vontade, desejos e opinio. Ela deve ser adequadamente informada e orientada para que possa ter a devida conscincia sobre as consequncias que adviro do seu consentimento em relao adoo, no momento em que este for lhe exigido. Como os demais consentimentos, o da criana deve, necessariamente, ter sido dado livremente, de acordo com a forma prescrita em lei, manifestado por escrito e sem que tenha sido induzido por meio de algum tipo de pagamento ou compensao de qualquer espcie. Incumbe tambm s autoridades competentes do Estado de origem tomar todas as providncias necessrias para que se mantenham conservadas as informaes que tiverem a
121 HCCH. Conveno relativa proteo das crianas e cooperao em matria de adoo internacional. 1993. Disponvel em: < http://www.hcch.net/upload/text33_pt.pdf >. Acesso em: 20 nov. 2011. Art. 4, a. 122 Ibidem, Art. 4, b. 123 Ibidem, Art. 4, c, 2. 124 Ibidem, Art. 4, c, 1. 125 Ibidem, Art. 4, c, 3. 126 Ibidem, Art. 4, c, 4. 46
respeito da origem da criana, principalmente em relao identidade de seus pais biolgicos e o histrico mdico, seu e familiar, face possibilidade da existncia de doenas genticas. 127
Embora a Conveno no tenha claramente adotado o princpio da confidencialidade, defendido pelos pases em desenvolvimento - de onde partem em maior nmero as crianas adotadas pelos pases desenvolvidos, que defendiam a abertura dos dados - por falta de um consenso a respeito do tema entre os Estados-partes, esse mesmo artigo assegura criana, com a devida orientao sua ou de seu representante legal, o acesso a essas informaes, desde que permitido pela legislao de seu Estado de origem. Segundo Joo Grandino Rodas, in verbis, tal dispositivo decorre do seguinte fato:
[...] criana ser adotada, geralmente, por casais advindos de um pas desenvolvido, atrelado ao sistema da abertura de dados, o que faz com que, em a criana querendo, esteja apta a receber as informaes que julgar necessrias a seu completo desenvolvimento enquanto pessoa humana. 128
Quanto s autoridades competentes do Estado de acolhida, cabe a elas verificar se os futuros pais adotivos se encontram habilitados e aptos a adotar conforme a lei de direito internacional privado de seu pas determina. Devem, as referidas autoridades tambm, assegurar-se de que esses esto devidamente orientados e de que a criana est autorizada tanto a ingressar quanto a residir permanentemente no pas de residncia habitual dos pais adotivos. Cludia Lima Marques resume a inteno almejada pela Conveno ao estabelecer os requisitos para que as adoes internacionais estejam por ela abrangidas. Coloca a professora, in verbis:
127 HCCH. Conveno relativa proteo das crianas e cooperao em matria de adoo internacional. 1993. Disponvel em: < http://www.hcch.net/upload/text33_pt.pdf >. Acesso em: 20 nov. 2011. Art. 30. 128 RODAS, Joo Grandino; MNACO, Gustavo Ferraz de Campos. A conferncia da Haia de direito internacional privado: a participao do Brasil. Braslia: Fundao Alexandre de Gusmo, 2007. 47
[...] ao prever normas de conduta mnima para cada uma das autoridades e intermedirios envolvidos nas adoes internacionais, a Conveno tenta assegurar basicamente que a competncia (seja judicial ou administrativa) das autoridades envolvidas e suas decises individuais ou conjuntas sero respeitadas pelos outros pases signatrios, como forma de criar uma segurana jurdica e um status no- discriminatrio para a criana adotada internacionalmente. 129
Assevera ainda a professora, nessa mesma linha de raciocnio, in verbis:
[...] ao impor-lhes deveres mnimos, as autoridades e intermedirios, tanto dos pases de origem quanto de acolhida das crianas, a conveno tenta restabelecer a confiana nos atos administrativos e judiciais executados nos pases envolvidos, que seguiro o esquema uniforme da conveno, o que permitir seu reconhecimento. 130
2.3 AUTORIDADES CENTRAIS E ORGANISMOS CREDENCIADOS
Em seu captulo III, a Conveno trata das Autoridades Centrais e dos Organismos Credenciados. Segundo Wilson Donizeti Liberati, a Autoridade Central trata-se de rgo representativo do Estado no sentido de Estado representativo de um povo, sustentado pela soberania vinculado administrao poltica desse mesmo Estado 131 . Acrescenta, ainda, o autor, conceituando-a da seguinte maneira, in verbis:
A Autoridade Central , pois, rgo da Administrao Pblica encarregado de certificar a idoneidade dos atos administrativos e pr-processuais referentes adoo. Em relao queles que desejam adotar crianas ou adolescentes num Estado estrangeiro, sua atuao imprime autoridade, idoneidade, seriedade e, acima de tudo, certeza da legalidade nos procedimentos pr-processuais de informaes referentes aos interessados. 132
129 MARQUES, Cludia Lima. Notcia sobre a nova Conveno de Haia sobre adoo internacional. Perspectivas de Cooperao Internacional e Proteo das Crianas. Revista Igualdade Ministrio Pblico do Paran, Curitiba, n. 4, p. 1-15, 1996. 130 Ibidem, p. 7. 131 LIBERATI, Wilson Donizete. Manual de Adoo Internacional. So Paulo: Malheiros, 2009. 132 Ibidem. 48
Cabe s Autoridades Centrais, cada uma delas designadas por cada um dos respectivos Estados contratantes, fazer com que as obrigaes estabelecidas pela Conveno sejam cumpridas integralmente por eles. 133 Caso o Estado contratante seja composto por uma federao, tenha uma diversidade de sistemas jurdicos em vigor ou ainda tenha unidades territoriais autnomas, ser permitido que esse nomeie mais de uma Autoridade Central, desde que especifique a abrangncia de suas funes, pessoal ou territorialmente. Configurando-se esta situao especfica, o Estado em questo designar uma Autoridade Central responsvel por toda a comunicao com as Autoridades Centrais de outros Estados contratantes. 134 As demais Autoridades Centrais do pas se reportaro somente a ela, transmitindo as informaes e comunicaes que julgarem necessrias para a viabilizao da adoo internacional. Essa centralizao tem a inteno de colaborar internacionalmente para que haja um aumento na confiana entre os agentes dos vrios Estados que atuam na adoo internacional, torne a troca de informaes um instrumento seguro que ajude a incrementar um sistema em que as decises possam ser definidas de forma conjunta, fortalecendo, com isso, a relao entre os Estados e facilitando a superao de obstculos e a identificao e o consequente combate que leva a uma diminuio dos casos de prtica de crimes ligados adoo internacional como o trfico ou a venda ou mesmo a obteno de alguma vantagem financeira indevida. 135 Sintetiza bem a importncia da Autoridade Central a professora Cludia Lima Marques, quando a ela se refere, in verbis:
[...] como polo controlador da lisura do processo, como um forum de discusso e contratos entre autoridades pblicas dos pases de origem e de acolhida, como um canal de troca de informaes e de tomada de decises conjuntas e orquestradas, para garantir sempre o bem-estar e o respeito aos direitos da criana. Muitos dos novos deveres impostos aos Estados-partes, s podero ser cumpridos atravs da atuao das autoridades centrais (que so pblicas), evitando a atuao direta e independente das agncias de adoo ou dos adotantes-individuais. 136
133 HCCH. Conveno relativa proteo das crianas e cooperao em matria de adoo internacional. 1993. Disponvel em: < http://www.hcch.net/upload/text33_pt.pdf >. Acesso em: 20 nov. 2011.Art. 6, 1. 134 Ibidem, Art. 6, 2. 135 MARQUES, Cludia Lima. Notcia sobre a nova Conveno de Haia sobre adoo internacional. Perspectivas de Cooperao Internacional e Proteo das Crianas. Revista Igualdade Ministrio Pblico do Paran, Curitiba, n. 4, p. 1-15, 1996. 136 Ibidem. 49
As Autoridades Centrais dos Estados contratantes tem o dever de cooperar umas com as outras, bem como de promover a colaborao entre as autoridades competentes dentro de seus Estados, assegurando, com isso, que os objetivos da Conveno possam ser alcanados 137 , e ajudando na preveno de qualquer prtica contrria a esses objetivos norteadores, como o caso de benefcios materiais provenientes de uma adoo. Para tanto, devero tomar todas as medidas possveis para o fornecimento de informaes a respeito da legislao de seus Estados, tanto no que pertence adoo quanto a outras matrias de carter geral, como estatsticas e formulrios padronizados. 138 Informar-se-o de maneira mtua e contnua objetivando remover os obstculos que possam vir a causar dificuldades ou mesmo a impedir que a Conveno seja aplicada. 139 Portanto, o sistema proposto um sistema de contatos somente entre autoridades pblicas, evitando as presses e os comprometimentos frente s agncias de adoo ou aos adotantes individuais. 140
No mbito de seus Estados, as Autoridades Centrais, seja de maneira direta ou indireta, atravs da colaborao de autoridades pblicas ou outros organismos credenciados para tanto 141 , tem o dever de tomar as medidas que julgar necessrias no propsito de reunir, conservar e trocar informaes que digam respeito situao que se encontram a criana e os futuros pais adotivos 142 , de forma a facilitar, acelerar ou meramente acompanhar o procedimento 143 . As informaes se aprofundaro na medida suficiente que a adoo exigir para a sua realizao 144 . Tambm so responsveis pelo desenvolvimento de servios que visem melhor orientar sobre assuntos relacionados ao acompanhamento da adoo e adoo
137 HCCH. Conveno relativa proteo das crianas e cooperao em matria de adoo internacional. 1993. Disponvel em: < http://www.hcch.net/upload/text33_pt.pdf >. Acesso em: 20 nov. 2011. Art. 7, 1. 138 Ibidem, Art. 7, 2.a. 139 Ibidem,Art. 7, 2.b. 140 MARQUES, Cludia Lima. Notcia sobre a nova Conveno de Haia sobre adoo internacional. Perspectivas de Cooperao Internacional e Proteo das Crianas. Revista Igualdade Ministrio Pblico do Paran, Curitiba, n. 4, p. 1-15, 1996. 141 HCCH, op. cit., Art. 9, caput. 142 HCCH, op. cit., Art. 9, a. 143 HCCH, op. cit., Art. 9, b. 144 HCCH, op. cit., Art. 9, a. 50
propriamente dita 145 . Esto comprometidas, alm disso, a estabelecer a troca de informaes contidas em relatrios gerais que tem a inteno de avaliar as experincias vivenciadas nessa matria 146 , bem como responder aos questionamentos e solicitaes justificadas sobre uma situao particular de adoo feita por outras Autoridades Centrais ou autoridades pblicas 147 . No que diz respeito aos organismos credenciados, seja para a obteno, seja para a manuteno de seus credenciamentos, devem eles demonstrar que possuem aptido para cumprirem de forma correta as tarefas que lhes forem confiadas 148 . Devem visar to somente a fins no lucrativos, submetendo-se s condies e aos limites estabelecidos pelas autoridades competentes do Estado que os credenciou 149 e superviso dessas autoridades no que se refere ao seu funcionamento, sua composio e sua situao financeira 150 . exigido das pessoas que os dirigem e administram ter integridade moral e experincia ou formao na rea da adoo internacional 151 . Somente com a autorizao das autoridades competentes dos dois Estados contratantes envolvidos na adoo internacional, um organismo de um poder atuar no outro Estado 152 . O Bureau Permanente da Conferncia da Haia de Direito Internacional Privado deve ser comunicado pelos Estados Contratantes a respeito das designaes de suas Autoridades Centrais e o mbito de abrangncia de suas funes, bem como dos nomes e endereos dos organismos credenciados 153 . O Bureau funciona, assim, como um rgo de controle, permitindo aos Estados Contratantes consult-lo, sempre que necessrio, a respeito de informaes sobre essas pessoas e organismos que exercem importante funo no procedimento da adoo internacional. Favorece, com isso, o processo de cooperao entre as
145 HCCH. Conveno relativa proteo das crianas e cooperao em matria de adoo internacional. 1993. Disponvel em: < http://www.hcch.net/upload/text33_pt.pdf >. Acesso em: 20 nov. 2011. Art. 9, c. 146 Ibidem, Art. 9, d. 147 Ibidem, Art. 9, e. 148 Ibidem, Art. 10. 149 Ibidem, Art. 11, a. 150 Ibidem, Art. 11, c. 151 Ibidem, Art. 11, b. 152 Ibidem, Art. 12. 153 Ibidem, Art. 13. 51
Autoridades Centrais, um dos alicerces do sistema criado pela Conveno que sustentam sua segurana jurdica e sua confiabilidade e do a proteo necessria aos direitos fundamentais e interesses das crianas a serem adotadas.
2.4 REQUISITOS PROCESSUAIS PARA A ADOO INTERNACIONAL
A Conveno estabelece alguns requisitos processuais que necessariamente devem ser cumpridos para que possa ser efetivada a adoo internacional dentro de padres de segurana que a tornem um procedimento confivel para todos os envolvidos. Segundo Jacob Dolinger, [...] a Conveno traa o roteiro de como se processa uma adoo internacional [...] 154 , como se pode constatar, a seguir, ao examinar as etapas a serem cumpridas. Aos candidatos a pais adotivos de uma criana com residncia habitual em outro Estado contratante incumbe fazer o pedido de adoo internacional, dirigindo-o Autoridade Central do Estado em que eles, candidatos, residem habitualmente 155 . A partir desse pedido, essa determinar que se faa um estudo psicossocial dos interessados em adotar, por uma equipe multidisciplinar. Considerando os solicitantes habilitados e aptos para adotar, a Autoridade Central do Estado de acolhida remeter um relatrio Autoridade Central do Estado de origem contendo informaes sobre a identidade, a capacidade jurdica e adequao dos solicitantes para adotar, a situao pessoal, familiar e mdica deles, bem como sobre seu meio social, os motivos que os movem a realizar uma adoo internacional e sua aptido em assumi-la, alm de mencionar quais crianas que estariam eles em melhores condies de assumir como seus filhos, sob essa forma de adoo 156 . Nota-se, portanto, que a fase inicial do procedimento de adoo internacional tem a Autoridade Central do Estado de acolhida como responsvel, sendo pelo papel que exerce ao manter o controle tanto sobre a iniciativa dos candidatos a adotante em adotar quanto sobre a
154 DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado. A criana no direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 155 HCCH. Conveno relativa proteo das crianas e cooperao em matria de adoo internacional. 1993. Disponvel em: < http://www.hcch.net/upload/text33_pt.pdf >. Acesso em: 20 nov. 2011. Art. 14. 156 Ibidem, Art. 15. 52
prpria seleo desses ou, em os considerando aptos a adotar, por ser sua a atribuio de manter o primeiro contato com a Autoridade Central do Estado de origem para manifestar a vontade em adotar uma criana deste pas que aqueles tm. De outra banda, a Conveno determina que a Autoridade Central do Estado de origem, caso considere a criana adotvel, emita um relatrio a ser enviado Autoridade Central do Estado de acolhida contendo informaes sobre a criana como sua identidade, sua adotabilidade, seu meio social, seu histrico-evolutivo pessoal, familiar e mdico, alm de necessidades particulares relevantes a serem consideradas sobre a criana, como condies de educao, origem tnica, religiosa e cultural. Assegurada de que todos os consentimentos exigidos foram dados conforme preceitua a Conveno, nos moldes em que comentado anteriormente, a Autoridade do Estado de origem enviar a prova desses consentimentos, bem como as razes que justificam a colocao da criana, tendo em vista que a colocao prevista atende ao interesse superior da criana, servindo como subsdio para sua deciso, principalmente, os relatrios emitidos sobre a criana e os pretendentes a pais adotivos, anteriormente mencionados. Quando a divulgao de informaes relativas identidade dos pais biolgicos no for permitida pelo Estado de origem, este tomar todo o cuidado necessrio para que essas se mantenham sob sigilo 157 . Depreende-se, ento, que a Autoridade Central do Estado de origem exerce importante papel, na medida em que o responsvel por considerar a criana livre para ser adotada segundo seu melhor interesse, certificando-se que todos os consentimentos necessrios foram dados conforme preceitua a Conveno, livres de qualquer tipo de vcio que possa vir a causar prejuzo criana ou a desrespeitar direitos fundamentais dela. Foram estabelecidas condies que, uma vez asseguradas, possibilitam a tomada, no Estado de origem, da deciso favorvel adoo de uma criana pelos futuros pais adotivos, a saber: por parte da Autoridade Central do Estado de origem, de que os futuros pais adotivos tenham expressado sua concordncia; por parte da Autoridade Central do Estado de acolhida, a aprovao por essa da referida deciso dos futuros pais adotivos, quando essa aprovao for requerida pela lei de seu Estado ou pela Autoridade Central do Estado de origem; por parte de ambas as Autoridades Centrais, de que a criana est ou estar autorizada tanto a deixar o
157 HCCH. Conveno relativa proteo das crianas e cooperao em matria de adoo internacional. 1993. Disponvel em: < http://www.hcch.net/upload/text33_pt.pdf >. Acesso em: 20 nov. 2011. Art. 16. 53
Estado de origem quanto a entrar e residir de forma permanente no Estado de acolhida, e de estarem elas de acordo quanto ao prosseguimento da adoo 158 . Tomadas todas essas precaues, conservada estar a segurana jurdica e, assim, poder-se- prosseguir com o processo de adoo sem que haja o temor da possibilidade de haver qualquer retrocesso que importe em prejuzo de qualquer ordem aos envolvidos. Uma vez satisfeitas as retromencionadas condies, poder ocorrer, em condies adequadas e de total segurana garantidas por ambas as Autoridades Centrais, o deslocamento da criana para o Estado de acolhida, se possvel em companhia dos pais adotivos. No acontecendo, porventura, a ida da criana para o Estado de acolhida, os referidos relatrios enviados pelas Autoridades Centrais com as informaes da criana e dos futuros pais adotivos devero ser devolvidos aos respectivos emitentes 159 . Caso a adoo ocorra somente aps o deslocamento da criana para o Estado de acolhida e a Autoridade Central desse Estado tome conhecimento de que a manuteno da criana na famlia de acolhida no esteja atendendo ao interesse superior dela, essa Autoridade ser responsvel por tomar todas as medidas que julgar necessrias proteo dessa criana. 160 Isso implica o poder de retir-la das pessoas que pretendem adot-la, assegurando, neste caso, o devido cuidado necessrio com ela, mesmo que em carter provisrio. 161
Outra medida a ser tomada, a seguir, a tentativa, com a maior brevidade possvel, de recolocao dessa criana visando sua adoo ou, em no havendo essa possibilidade, colocao alternativa de carter duradouro, mediante consulta Autoridade Central do Estado de origem que tambm ser informada a respeito dos novos pais adotivos, caso ocorra uma adoo. 162 Na ausncia de uma soluo, dever aquela Autoridade viabilizar o retorno da criana ao seu Estado de origem, consoante com o seu interesse 163 , devendo essa ser
consultada e o seu consentimento obtido em relao s medidas a serem tomadas, de acordo com sua idade e seu grau de maturidade. 164
O artigo 22 da Conveno abre a possibilidade para que as funes a cargo das Autoridades Centrais possam ser desempenhadas por autoridades pblicas ou organismos credenciados, desde que em conformidade com seu captulo III e respeitados os limites impostos pela lei e sob o controle das autoridades competentes de seu Estado. 165 Para tanto, essas pessoas e organismos mencionados devem ser qualificados por seus padres ticos e sua integridade moral, ter demonstrado competncia e experincia profissional para atuar na rea de adoo internacional, satisfazendo, desse modo, s condies exigidas por este Estado. 166
Depositrio da Conveno, o Bureau Permanente da Conferncia da Haia de Direito Internacional dever ser informado regularmente pelo Estado Contratante, por meio de uma declarao, dos nomes e endereos dessas pessoas e organismos credenciados autorizados por ele a desempenhar as funes da Autoridade Central, caso ele utilize esse instrumento de liberalidade colocado sua disposio pela conveno. 167 Essa exceo abre uma brecha que pode significar submeter a adoo internacional ao alto risco que implica a medida, pois diminui em muito seu grau de segurana atrelado Autoridade Central, figura de fundamental importncia para que os dos objetivos buscados pela Conferncia sejam alcanados. Para Cludia Lima Marques, in verbis:
[...] no sistema da conveno, a autoridade central do pas de origem atua, por sua vez, como garantidora da adotabilidade da criana (art. 16), ela quem decide sobre a transferncia da criana e se a adoo internacional serve aos interesses daquela criana (art. 17), a pessoa de contato para os outros organismos de outros Estados contratantes (arts. 14 e 15) e aquela que vai instrumentalizar a deciso conjunta das autoridades centrais sobre a colocao daquela criana com aqueles candidatos (art. 17, c). 168
164 HCCH. Conveno relativa proteo das crianas e cooperao em matria de adoo internacional. 1993. Disponvel em: < http://www.hcch.net/upload/text33_pt.pdf >. Acesso em: 20 nov. 2011. Art. 21,2. 165 Ibidem, Art. 22,1. 166 Ibidem, Art. 22,2. 167 Ibidem, Art. 22,3. 168 MARQUES, Cludia Lima. Notcia sobre a nova Conveno de Haia sobre adoo internacional. Perspectivas de Cooperao Internacional e Proteo das Crianas. Revista Igualdade Ministrio Pblico do Paran, Curitiba, n. 4, p. 1-15, 1996. 55
Sobre esse canal de exceo, acrescenta a professora, in verbis:
[...] deixa o regime de adoo internacional assim como hoje em dia, onde as agncias esto fora de controle estatal quanto as suas prticas, necessitando apenas de autorizao prvia para trabalhar (veja art. 11 da Conveno) e desligadas de qualquer rgo pblico durante os procedimentos de adoo 169 .
Sugere Cludia Lima Marques, por fim, in verbis:
[...] se um grande nmero de pases de origem das crianas fizerem o mesmo, os pases de acolhida que foraram a aprovao do art. 22,1 (dentre os quais os Estados Unidos, pas de acolhida de metade das adoes internacionais feitas no mundo inteiro) ficariam isolados e tenderiam a organizar, eles tambm, uma autoridade central mais efetiva e no meramente rgo de credenciamento prvio. 170
2.5 RECONHECIMENTO E EFEITOS DA ADOO INTERNACIONAL
O reconhecimento de uma adoo internacional efetuada nos moldes propostos pela Conveno e certificada pela autoridade competente do Estado em que aquela ocorreu, contendo especificao das Autoridades Centrais que assinaram estar de acordo com a adoo, ser de pleno direito pelos demais Estados contratantes. 171 Desse modo, depreende-se que o regime da Conveno da Haia dispensa a homologao formal como praticada geralmente para reconhecer sentenas estrangeiras 172 . Nesse sentido, coloca apropriadamente Joo Grandino Rodas, ao se referir a essa dispensa perante o Judicirio do Estado de acolhida, in verbis:
169 MARQUES, Cludia Lima. Notcia sobre a nova Conveno de Haia sobre adoo internacional. Perspectivas de Cooperao Internacional e Proteo das Crianas. Revista Igualdade Ministrio Pblico do Paran, Curitiba, n. 4, p. 1-15, 1996, p. 11. 170 Ibidem, p. 11. 171 HCCH. Conveno relativa proteo das crianas e cooperao em matria de adoo internacional. 1993. Disponvel em: < http://www.hcch.net/upload/text33_pt.pdf >. Acesso em: 20 nov. 2011. Art. 23,1. 172 DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado. A criana no direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 56
[...] tende a solucionar um grave problema vivenciado em processos de adoo internacional anteriores, em que os pais adotivos no diligenciavam, retornando ao seu Estado de origem, para obter o exequatur para tal sentena. Bem por isso, a relao paterno-filial acabava no sendo reconhecida no Estado de acolhida, dando lastro eventual desconstituio de tal relao, com graves consequncias. Ademais, como estas crianas adotadas permanecessem ostentando a nacionalidade brasileira, por vezes foram devolvidas ao nosso pas aps anos de convvio com uma famlia que, posteriormente, as rejeitou. 173
Para tornar possvel tal dispensa da homologao formal e, ao mesmo tempo, no colocar em risco a garantia de segurana do procedimento, o mecanismo criado dispe que o Bureau Permanente da Conferncia da Haia de Direito Internacional, depositrio da Conveno, dever ser notificado pelo Estado contratante que assinar, ratificar, aceitar, aprovar ou aderir a esta, no momento em que qualquer destas aes ocorrer, como forma de viabilizar o controle efetivo daquele sobre as adoes internacionais realizadas em conformidade com a Conveno. 174 Em manifestao elogiosa, Rodas enaltece a evoluo positiva da Conveno de 1993 em relao quela que a antecedeu, a de 1989: [...] agiu bem a conveno da Haia ao prever inmeras hipteses causadoras de complicaes, demonstrando um trabalho esteado em profundo estudo e na melhora de sua conveno anterior sobre adoo [...] 175 . Somente poder haver recusa de um Estado contratante ao reconhecimento de uma adoo se esta for contrria sua ordem pblica, tendo em vista o interesse superior da criana. 176 Embora qualquer Estado contratante possa concluir acordos com um ou mais Estados contratantes no intuito de favorecer a aplicao da Conveno em suas relaes recprocas, se isso implicar na derrogao de alguma das disposies contidas nos artigos 14 a 16 e 18 a 21, 177 ser permitido a outro Estado contratante qualquer, aps o envio de
173 RODAS, Joo Grandino; MNACO, Gustavo Ferraz de Campos. A Conferncia da Haia de direito internacional privado: a participao do Brasil. Braslia: Fundao Alexandre de Gusmo, 2007. 174 HCCH. Conveno relativa proteo das crianas e cooperao em matria de adoo internacional. 1993. Disponvel em: < http://www.hcch.net/upload/text33_pt.pdf >. Acesso em: 20 nov. 2011. Art. 23,2. 175 RODAS, Joo Grandino; MNACO, Gustavo Ferraz de Campos, op. cit., p. 324. 176 HCCH, op. cit., Art. 24. 177 HCCH, op. cit., Art. 39,2. 57
declarao nesse sentido ao Depositrio, que no se considere mais obrigado a reconhecer as adoes feitas tendo por base algum desses referidos acordos. 178
O reconhecimento gera muitos efeitos tanto para a criana como para seus pais adotivos. Forma-se o vnculo de filiao entre eles ao mesmo tempo em que se desfaz o vnculo existente at ento de filiao entre a criana e seus pais biolgicos e a responsabilidade sobre a criana passa a ser dos pais adotivos, isso tudo condicionado a que a adoo produza esses mesmos efeitos no Estado contratante em que ocorreu. Uma vez rompido o vnculo preexistente de filiao com os pais biolgicos, formar-se- um vnculo de filiao entre os pais adotivos e a criana. Esse vnculo produzir, para a adotada, direitos equivalentes queles produzidos por uma adoo no Estado de acolhida e em qualquer outro Estado contratante. A Conveno, no entanto, no impede que se apliquem quaisquer disposies mais favorveis criana, em vigor no Estado contratante, tendo em vista o princpio do melhor interesse da criana, um de seus princpios basilares. Na hiptese de uma adoo efetivada no Estado de origem no produzir como efeito a ruptura do vnculo preexistente de filiao, o Estado de acolhida, que reconhecer a adoo conforme a Conveno estabelece, ter a possibilidade de convert-la em uma adoo que produza tal efeito. Contudo, tal opo somente poder acontecer se assim o permitir a lei do Estado de acolhida e todos os consentimentos necessrios de pessoas, organismos e autoridades tenham sido dados cientes de que a adoo produziria o efeito de romper o vnculo da criana com os pais biolgicos no Estado de acolhida. A Conveno dispe, portanto, sobre o reconhecimento da adoo internacional e o vnculo de filiao, tanto o preexistente quanto o novo que se forma. Contudo, nada dispe expressamente a respeito dos direitos sucessrios. Sendo assim, torna-se, segundo Vera Maria Barreira Jatahy, in verbis:
[...] necessrio um exame da legislao estrangeira pertinente para a garantia de que a regra de conexo, que rege os direitos sucessrios do adotado, sua concesso ou perda, coincide com aqueles assegurados pela lei brasileira: a condio de filho com os mesmos direitos e deveres, inclusive os sucessrios (art. 41 do ECA), sendo recprocos entre o adotado e seus descendentes, o adotante, seus ascendentes, descentes e colaterais at o quarto grau, observada a ordem de vocao hereditria (art. 41, 2 do ECA). 179
178 HCCH. Conveno relativa proteo das crianas e cooperao em matria de adoo internacional. 1993. Disponvel em: < http://www.hcch.net/upload/text33_pt.pdf >. Acesso em: 20 nov. 2011. Art. 25. 179 JATAHY, Vera Maria Barreira. Novos rumos do direito internacional privado. Um exemplo: a adoo internacional. In: TIBRCIO, Carmen; BARROSO, Lus Roberto (Org.). O direito internacional contemporneo: estudos em homenagem ao Professor Jacob Doliger. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. 58
2.6 COOPERAO INTERNACIONAL
A Cooperao Internacional, tanto no mbito judicial como no administrativo, desempenhou um papel de grande relevncia na construo de um sistema que pudesse proporcionar mais segurana adoo internacional. Para a professora Vera Maria Barreira Jatahy, considerada como um dos principais instrumentos do moderno Direito Internacional, a Conveno da Haia de 1993, relativa Proteo de Crianas e Cooperao em Matria de Adoo Internacional, volta-se para a cooperao judicial e administrativa entre os Estados visando um objetivo comum: reconhecer o instituto jurdico da adoo internacional como um mecanismo hbil de proteo. 180
A insuficincia de instrumentos legislativos nacionais e internacionais para solucionar os problemas srios e complexos, inclusive legais, relativos adoo internacional gera a necessidade de uma aproximao multilateral entre os Estados envolvidos no procedimento, possibilitando, com isso, o estabelecimento de padres legais obrigatrios a serem obedecidos, bem como de um sistema de superviso. Posto como um dos objetivos a ser alcanado pela Conveno, a instaurao de um sistema de cooperao que assegure o respeito aos direitos fundamentais e ao interesse superior da criana fundamental na preveno do sequestro, da venda ou do trfico internacional de crianas 181 , que servem aos interesses criminosos de prostituio, explorao sexual, pornografia, matrimnio, mo-de- obra barata, mendicncia, roubo e outras atividades ilcitas. 182 Wilson Donizeti Liberati leciona sobre assunto enfatizando que regras gerais foram ento desenvolvidas pela Conveno que empreendeu esforos visando conseguir com que, in verbis:
180 JATAHY, Vera Maria Barreira. Novos rumos do direito internacional privado. Um exemplo: a adoo internacional. In: TIBRCIO, Carmen; BARROSO, Lus Roberto (Org.). O direito internacional contemporneo: estudos em homenagem ao Professor Jacob Doliger. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 855. 181 Ibidem, p. 855. 182 COSTA, Tarcsio Jos Martins apud LIBERATI, Wilson Donizete. Manual de adoo internacional. So Paulo: Malheiros, 2009.
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[...] todos os Estados Contratantes respeitem e sigam orientaes comuns que estabeleam como prioridades a credibilidade, a idoneidade, a seriedade dos procedimentos de adoo e, principalmente, a garantia jurdica das decises judiciais, na forma da segurana da coisa julgada. 183
A Conveno resultou, conforme opinio de Jacob Dolinger, in verbis:
[...] num instrumento internacional que instituiu um sistema de cooperao entre as autoridades dos dois Estados o Estado de origem da criana e o Estado para onde a criana deslocada mediante a adoo visando a que, de ambos os lados, haja total conscientizao sobre quem vai adotar quem, em que condies. 184
No intuito de viabilizar o funcionamento deste sistema de cooperao, a Conveno adotou um mecanismo capaz de torn-lo efetivo. Tal mecanismo constitui-se por Autoridades Centrais dos Estados contratantes que so responsveis por estabelecer e manter entre elas canais de comunicao, que, por via de consequncia, possibilitam que haja um controle de ambas as partes sobre o andamento do procedimento, bem como das atividades desenvolvidas pela outra, e asseguram que acontea a pretendida cooperao contnua entre elas, atravs do conhecimento mtuo, e que possam ser cumpridos todos os requisitos dispostos na Conveno. Sem dvida alguma, como pertinentemente coloca Cludia Lima Marques, in verbis:
A comunicao entre autoridades centrais e a competncia clara de cada uma delas e das autoridades competentes (juzes) deve diminuir o abandono induzido com fins de adoo internacional e trfico de crianas, ajudando a preservar os direitos fundamentais (fundamental rights) em uma nova definio do que bem-estar ou interesse superior das crianas (the Best interests of the child). 185
183 LIBERATI, Wilson Donizete. Manual de adoo internacional. So Paulo: Malheiros, 2009. 184 DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado. A criana no direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 185 MARQUES, Cludia Lima. O regime da adoo internacional do direito brasileiro aps a entrada em vigor da Conveno de Haia de 1993. Revista de Direito Privado, So Paulo, Revista dos Tribunais, v. 9, p. 58, jan./mar. 2002.
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Ainda em relao ao papel que exerce a autoridade central e as atribuies que lhe cabem, Wilson Donizeti Liberati menciona, in verbis:
De fato, a figura da Autoridade Central, centralizando as informaes e exercendo as demais atribuies fixadas pela Conveno, funciona como agente controlador da lisura do processo de adoo, como locus principal entre Estados-partes e interessados na adoo. 186
Esse retromencionado sistema de cooperao por meio de Autoridades Centrais, segundo Wilson Donizeti Liberati, foi utilizado pela primeira vez na Conveno da Haia de 1961, relativa Competncia das Autoridades e Lei Aplicvel em Matria de Proteo de Menores, quando estabeleceu que todas as autoridades que decretassem medidas de acordo com as disposies da Conveno deveriam informar, com a maior brevidade possvel, s autoridades do Estado de que a criana nacional e sua residncia habitual. Cada Estado contratante ficou responsvel por designar as autoridades que teriam competncia para dar e receber, diretamente, as informaes anteriormente mencionadas, notificando ao Ministrio dos Pases Baixos tal designao. Foi, contudo, na Conveno da Haia de 1980 sobre os Aspectos Civis do Rapto internacional de Crianas que a expresso Autoridade Central passou a ser utilizada para designar as funes conhecidas hodiernamente. Desde ento, todos os documentos que se seguiram e disseram respeito proteo dos direitos de crianas e adolescentes incluram o instituto da autoridade central em seus textos, atribuindo a ele as funes de coordenar, articular e exercer o controle das atividades a que se propunham estes documentos. Exemplos de tal utilizao so a Conveno Interamericana de Montevidu sobre Restituio Internacional de Menores de 1989, a Conveno da Haia sobre a Proteo e a Cooperao em matria de Adoo Internacional de 1993 e a Conveno Interamericana realizada em 1995, no Mxico, sobre Trfico Internacional de Menores. 187
Wilson Donizete Liberati, por fim, assim entende sobre o importante papel que cabe Autoridade Central desempenhar: [...] verifica-se, pois, que a instituio de uma autoridade
186 LIBERATI, Wilson Donizete. Manual de adoo internacional. So Paulo: Malheiros, 2009. 187 Ibidem, p. 34-35.
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Central (administrativa) tem o objetivo de assegurar o fiel cumprimento das convenes e tratados internacionais cujas obrigaes foram acordadas pelos Estados-partes. 188
No Brasil, atravs do Decreto n 3.174/99, foi designada como Autoridade Central Federal a Secretaria de Estado Dos Direitos Humanos do Ministrio da Justia. Dentre as vrias e importantes atribuies que lhe so destinadas como Autoridade Central, no pode deixar de ser mencionada uma em especial, ainda no relatada, que Vera Maria Barreira Jatahy assim descreve, in verbis:
[...] fornecer ao Ministrio das Relaes Exteriores os dados a respeito das crianas adotadas para serem enviadas a Reparties Consulares brasileiras que devem efetuar a matrcula dos brasileiros residentes no exterior, independentemente do fato da recepo automtica da sentena do juiz nacional e da assuno da nacionalidade de Estado de acolhida. As medidas procuram prevenir as adoes irregulares e deixam evidente que a adoo internacional no interfere na manuteno da nacionalidade brasileira, ainda que lhe venha a ser atribuda criana uma outra. O que ocorre a dupla nacionalidade. 189
Cludia Lima Marques, ao se referir ao prefalado Decreto, acrescenta que aquele tambm designou as CEJAs (Comisso Estadual Judiciria de Adoo) como autoridades centrais estaduais. Estas comisses tm por atribuio dar cumprimento s obrigaes impostas pela Conveno em cada estado da federao. Cabe, por fim, destacar que a professora mencionou ter este Decreto importado, in verbis:
[...] na organizao do programa Nacional de Cooperao em Adoo Internacional, com credenciamentos das agncias de adoes junto Polcia Federal e Ministrio da Justia e na criao do Conselho das Autoridades Centrais Administrativas Brasileiras, rgo regulador em matria de adoo internacional. 190
188 LIBERATI, Wilson Donizete. Manual de adoo internacional. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 35. 189 JATAHY, Vera Maria Barreira. Novos rumos do direito internacional privado. Um exemplo: a adoo internacional. In: TIBRCIO, Carmen; BARROSO, Lus Roberto (Orgs.). O direito internacional contemporneo: estudos em homenagem ao Professor Jacob Doliger. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. 190 MARQUES, Cludia Lima. A Subsidiariedade da Adoo Internacional: dilogo entre a Conveno de Haia de 1993, o ECA e o novo Cdigo Civil Brasileiro. In: LEITE, Eduardo de Oliveira... et alii (Orgs.). Adoo: aspectos jurdicos e metajurdicos. Rio de Janeiro: Forense: 2005. Vol. 4.
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2.7 PRINCPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANA
O princpio do melhor interesse da criana tem uma importncia fundamental na Conveno da Haia relativa proteo das crianas e cooperao em matria de adoo internacional. Como prova do grau de relevncia que ostenta, alm de estar presente no art. 1, alnea a da referida conveno, como o primeiro dos objetivos a que ela se prope, o que por si s j representa um sinal claro da sua importncia, exerce influncia no restante dos dispositivos da Conveno, uma vez se encontra espraiado pelos seus demais artigos. um dos princpios que a norteiam, constituindo-se, pois, em um dos balizadores das regras nela estabelecidas. 191
Este princpio tem como origem o instituto do parens patriae, princpio que protegia aqueles que, por conta prpria, no eram capazes de faz-lo, na Inglaterra do sculo XVI. Em virtude de se constituir em uma prerrogativa exclusiva do Rei e da Coroa inglesa, vinha o Estado, desse modo, a atuar como um verdadeiro guardio dos indivduos que possuam alguma limitao jurdica, como as crianas, os loucos e os dbeis. 192 Dessa maneira, acabava por assumir a responsabilidade sobre estes, chamando para si o dever que lhe incumbia de proteg-los. O Estado em pases considerados subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, entretanto, nem sempre consegue cumprir esse papel que lhe cabe na proteo de todos os direitos e garantias de suas crianas que, por sua vez, acabam abandonadas, espera de um lar adotivo, que se afigura mais difcil a cada dia que passa. Na aplicao do princpio do melhor interesse da criana, as necessidades dela devem ser sempre preponderantes em relao aos interesses conflitantes que possam ter seus pais quelas, isso tudo condicionado a uma detida anlise da realidade existente. Pacfica, portanto, sua aplicao sempre que esteja posto em questo o melhor interesse da criana. Sendo assim, embora tenha sido aplicado com grande frequncia nas questes relativas
191 HCCH. Conveno relativa proteo das crianas e cooperao em matria de adoo internacional. 1993. Disponvel em: < http://www.hcch.net/upload/text33_pt.pdf >. Acesso em: 20 nov. 2011. Art. 1 - A presente Conveno tem por objetivo: a) estabelecer garantias para que as adoes internacionais sejam feitas segundo o interesse superior da criana e com respeito aos direitos fundamentais que lhe reconhece o direito internacional. 192 SILVA, Viviane Alves Santos. A adoo internacional sob a tica do princpio do melhor interesse da criana. In: TIBRCIO, Carmen; BARROSO, Lus Roberto (Org.). O direito internacional contemporneo: estudos em homenagem ao Professor Jacob Doliger. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 878. 63
guarda da criana, nas questes relativas s adoes que este princpio encontra guarida para sua mais vasta incidncia, alargando sobremaneira seu campo de aplicao. 193 Na Conveno da Haia de 1993 est estabelecido expressamente que esse princpio deve ser levado em considerao, podendo ser aceita a recusa por parte de um Estado contratante ao reconhecimento de uma adoo, somente se essa for manifestamente contrria sua ordem pblica. 194
No podendo o Estado assegurar proteo aos direitos e garantias de suas crianas, haja vista terem sido esgotadas todas as possibilidades no sentido de sua recolocao na prpria famlia ou em famlia substituta nacional, resta a ele, como forma de preservar o melhor interesse dela, deferir a adoo dessa criana a interessados estrangeiros em adot-la, residentes em outro Estado contratante. Isso porque o que est em jogo buscar uma alternativa que possa dar a ela uma vida digna, em uma famlia que a amar e respeitar, oferecendo-lhe benefcios no encontrados em seu Estado de origem. Como o interesse maior a ser preservado o da criana, no cabe levar em considerao argumentos ufanistas, contrrios adoo. Embora seja um reconhecimento do Estado de origem de sua incapacidade, no restam dvidas de que as necessidades das crianas so prementes e a soluo para o problema do abandono, mesmo que de uma pequena parcela, a adoo internacional. 195
Levando em considerao que a criana, quando retirada de seu pas de origem, ao ser levada para outro pas de cultura diversa daquela encontrar muitas dificuldades de adaptao, o Estado de origem deve analisar com ainda maior acuidade se essa soluo ir contemplar o melhor interesse dessa criana. Ao verificar a existncia de efetivas vantagens, no h porque negar a essas crianas a possibilidade de terem melhores oportunidades em suas vidas. 196
Bem coloca a Promotora de Justia do estado do Rio de Janeiro, Viviane Alves Santos Silva, in verbis:
193 SILVA, Viviane Alves Santos. A adoo internacional sob a tica do princpio do melhor interesse da criana. In: TIBRCIO, Carmen; BARROSO, Lus Roberto (Org.). O direito internacional contemporneo: estudos em homenagem ao Professor Jacob Doliger. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 879. 194 HCCH. Conveno relativa proteo das crianas e cooperao em matria de adoo internacional. 1993. Disponvel em: < http://www.hcch.net/upload/text33_pt.pdf >. Acesso em: 20 nov. 2011. Art. 24. 195 SILVA, Viviane Alves Santos, op. cit., p.880-881. 196 SILVA, Viviane Alves Santos, op. cit., p.881. 64
Apesar de no restar positivado literalmente como princpio do melhor ou do maior interesse da criana na Constituio Brasileira, pode-se constatar que o legislador constituinte determinou a todos (famlia, sociedade e Estado) um rol de atendimento integral aos anseios e necessidades das crianas e dos adolescentes, atravs de simples leitura do art. 227: dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. 197
Por fim, Cludia Lima Marques observa, ao comentar sobre as expresses melhor interesse (best interest), bem-estar ou vantagem (utilizada no art. 43 do ECA), referentes criana, que devem ter sua interpretao feita tendo por base a Conveno dos Direitos da Criana da ONU, os direitos bsicos assegurados no ECA e a Conveno da Haia de 1993. Pondera com extrema felicidade que, in verbis:
A expresso passa a ter um duplo sentido (double coding): bem-estar econmico e afetivo, mas direito a sua identidade cultural, respeito aos seus novos direitos humanos, inclusive o de manifestar-se e ser sujeito ativo na sua prpria adoo. Os valores a ponderar so, portanto, dois: no h bem-estar econmico-afetivo se violamos os direitos humanos culturais e de identidade da criana; no h respeito aos direitos humanos da criana se a deciso desrespeita seu bem-estar afetivo ou econmico. S a conjuno desses dois fatores que realiza a expresso, o conceito aberto melhor interesse ou vantagem. 198
2.8 PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE OU DA EXCEPCIONALIDADE DA ADOO INTERNACIONAL
Em se tratando de adoo internacional, o princpio da subsidiariedade significa, segundo Cludia Lima Marques, tempo e ordem. Explica a professora o porqu disso, in verbis:
197 SILVA, Viviane Alves Santos. A adoo internacional sob a tica do princpio do melhor interesse da criana. In: TIBRCIO, Carmen; BARROSO, Lus Roberto (Org.). O direito internacional contemporneo: estudos em homenagem ao Professor Jacob Doliger. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 880. 198 MARQUES, Cludia Lima. O regime da adoo internacional do direito brasileiro aps a entrada em vigor da Conveno de Haia de 1993. Revista de Direito Privado, So Paulo, Revista dos Tribunais, v. 9, p. 58, jan./mar. 2002. 65
[...] as autoridades centrais, os juzes de Estados estrangeiros de residncia dos pais adotivos e os interessados (por exemplo, pais adotivos ou intermedirios das agncias) somente podero ser ativos, quando e se as autoridades centrais e os juzes do pas de residncia da criana estabeleceram com clareza que uma soluo nacional para aquela criana no mais possvel ou desejvel sempre tendo em vista seu bem-estar concreto e o respeito ao direito de manuteno do vnculo familiar de origem. 199
Significa tempo o referido princpio, na medida em que as autoridades do pas em que a criana tem sua residncia habitual necessitam de um perodo durante o qual consigam ter condies de poder organizar e verificar a possibilidade de obter uma soluo dentro do prprio pas, viabilizando, assim, a permanncia dessa criana em seu Estado de origem. Tambm ordem o princpio da subsidiariedade, tendo em vista que esta mesma autoridade tem a competncia para determinar de que modo se dar a soluo para o problema da criana. 200
O princpio da subsidiariedade est em conformidade com uma tendncia do direito internacional privado de privilegiar a segurana, o bem-estar e a proteo de direitos fundamentais da criana, tornando vivel sua realizao. Sabe-se que a adoo internacional, apesar de se constituir em uma soluo, provoca uma ruptura da criana com suas razes sociais e culturais, uma vez que, sendo levada para outro pas, passar a conviver com uma cultura diferente da qual vivenciou at ento, tendo que se adaptar a uma lngua diferente daquela em que aprendera a se comunicar e a valores diversos daqueles que eram padres na sociedade em que vivia. Todos esses fatores geram, muitas vezes, uma grande dificuldade de adaptao para essa criana em relao a essa nova e estranha realidade em que se transforma sua vida. Evidencia-se, assim, uma importante e pertinente preocupao de se tentar evitar com que a criana necessite passar por esse processo de certa forma traumtico que acontece em uma adoo internacional. Dessa forma, qualquer deciso a ser tomada no sentido de transferncia da criana, utilizando a adoo internacional, somente deve acontecer aps serem esgotadas todas as
199 MARQUES, Cludia Lima. O regime da adoo internacional do direito brasileiro aps a entrada em vigor da Conveno de Haia de 1993. Revista de Direito Privado, So Paulo, Revista dos Tribunais, v. 9, p. 57, jan./mar. 2002. (Referncia feita pela autora ao abordar os aspectos ps-modernos desta Conveno em sua tese de doutorado, Das Subsidiarittsprinzip in der Neuordnung des internationalen Adoptionsrecht Eine Analyse des Haager Adoptionsbereinkommens Von 1993 im Hinblick auf das Deutsche und das brasilianische Recht, Frankfurt-Berlin: Verlag fr Standsamtwesen GmbH, 1997, p. 1 et seq.). 200 Ibidem, p. 57.
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possibilidades de recolocao dessa criana e um lar no mesmo pas em que reside habitualmente. Por esse motivo, deve ser dada, sempre que possvel, a devida preferncia manuteno dos vnculos familiares da criana e adoo nacional. 201
A Conveno da Haia de 1993 est em consonncia com essa idia, tanto que utiliza o princpio da subsidiariedade logo nos quatro Considerandos presentes em seu prembulo, bem como o faz, da mesma forma, nos arts. 4, 5, 14, 15, 16, 17 e 19, quando cria um controle especfico em relao ao cumprimento desse princpio. 202 Nesse sentido, no Brasil tambm o ECA em seus arts. 31 e 51. No primeiro, quando afirma que a colocao em famlia estrangeira constitui medida excepcional, apenas admissvel na modalidade de adoo 203 , podendo ser deferida somente aps serem envidados todos os esforos objetivando a manuteno do menor em territrio nacional. No segundo, direciona essa adoo internacional a estrangeiro residente ou domiciliado fora do Pas 204 , estabelecendo com nitidez essa ordem de preferncia, estendendo-se para todas as crianas com residncia no Brasil, quando estabelece no 1, inciso II, que deve restar comprovado, necessariamente, que foram esgotadas todas as possibilidades de colocao da criana ou adolescente em famlia substituta brasileira aps consultar os cadastros mencionados no art. 50 205 , que devem mantidos pela autoridade judiciria, em cada comarca ou foro regional, um de registro de crianas e adolescentes em condies de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoo. A questo relativa ao princpio da subsidiariedade, contudo, no apresenta unanimidade na doutrina. No entender de Viviane Alves Santos Arajo, ao se referir a regra da excepcionalidade da adoo internacional em relao adoo nacional, conseqncia da aplicao do princpio da subsidiariedade: A razo da incidncia de tal norma na adoo por estrangeiros encontra-se no fato de que, por ser a adoo irrevogvel, a criana ser enviada
201 MARQUES, Cludia Lima. O regime da adoo internacional do direito brasileiro aps a entrada em vigor da Conveno de Haia de 1993. Revista de Direito Privado, So Paulo, Revista dos Tribunais, v. 9, p. 56, jan./mar. 2002. 202 Ibidem, p. 56-57. 203 BRASIL. Lei Federal n 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 16 jul. 1990. Art. 31. 204 Ibidem, Art. 51. 205 Ibidem, Art. 51, 1, I. 67
para outro pas, distante de suas origens, sem a possibilidade de retorno. 206 Relembra o carter constitucional do princpio do melhor interesse da criana, posto no art. 227, caput, da Constituio brasileira, para questionar, a seguir, se o princpio da excepcionalidade ou da subsidiariedade tem o mesmo carter. Para ela, o 5 do art. 227 da Constituio brasileira ao submeter a adoo internacional lei especial que estabelecer as condies de sua efetivao, no caso o art. 31 do ECA, uma regra infraconstitucional, determina, por conseguinte, que o princpio da excepcionalidade tenha este mesmo carter infraconstitucional. Pondera que essa regra serviria para orientar o legislador no procedimento da adoo, entendendo-a apenas como uma regra de desempate, nos casos em que houvesse dvida do Poder Judicirio quanto ao deferimento ou no da adoo ao estrangeiro, visto que a excepcionalidade se constitui em uma regra de interpretao da adoo internacional. Seria o caso em que o juiz se deparasse com a situao na qual dois casais, um de estrangeiros e outro de brasileiros, oferecessem vantagens semelhantes criana em uma adoo. Nessas condies, deveria o magistrado optar pela permanncia da criana no Brasil, utilizando, dessa forma, o princpio da excepcionalidade, uma vez que indiscutivelmente melhor para a criana ser mantida no seu pas de origem, preservando-se sua cultura e lngua. Entretanto, se a famlia estrangeira provar que oferece melhores condies, que traro maiores benefcios criana ou ao adolescente, deve ser a escolhida, independentemente de haver ou no uma famlia nacional interessada na adoo. A regra da excepcionalidade deve, neste caso, determinar um rigor procedimental ainda maior com relao adoo por estrangeiro, que, quando constada semelhana de condies benficas aos interesses da criana ou adolescente, deve ser preterida nacional, eis que esta ltima apresentar, nesta situao, a indiscutvel vantagem de manter o adotado em seu pas. Por fim, no entender da Promotora de Justia, em sendo a regra da excepcionalidade aplicada de forma indistinta a todos os casos que envolvessem adoo internacional, estaria, por conseguinte, se negando vigncia ao princpio do melhor interesse da criana, mandado constitucional que no pode deixar jamais de ser seguido, dado seu status. Esse, sim, deve ser aplicado sempre, indistintamente, inclusive na adoo internacional quando esta oferecer reais vantagens e benefcios efetivos criana ou adolescente. 207
206 SILVA, Viviane Alves Santos. A adoo internacional sob a tica do princpio do melhor interesse da criana. In: TIBRCIO, Carmen; BARROSO, Lus Roberto (Orgs.). O direito internacional contemporneo: estudos em homenagem ao Professor Jacob Doliger. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. 207 Ibidem, p. 883. 68
Nesse sentido, merece citao a passagem em que Jacob Dolinger faz uma crtica contumaz proposta de reformulao do ECA feita pela deputada Rita Camata, em projeto de lei segundo a qual literalmente haveria a vedao adoo internacional antes de serem esgotadas todas as possibilidades de manuteno da criana em famlia substituta, residente e domiciliada no Brasil, eis que a mesma se ajusta, em termos prticos, necessidade imposta pelo ECA em seu art. 51, 1, inciso II, adoo internacional de apenas ter lugar quando restar comprovado terem sido esgotadas todas as possibilidades de colocao da criana ou adolescente em famlia substituta brasileira. Assim, se posiciona o professor a respeito, in verbis:
[...] vai contra os compromissos assumidos pelo Brasil a Conveno sobre os Direitos da Criana e na Conveno da Haia de 1993, nas quais ficou estabelecida a tnica fundamental do interesse superior da criana e se admitiu claramente a adoo internacional quando demonstrada sua superioridade, no que se refere aos interesses da criana, sobre outras alternativas. 208
2.9 CONCLUSO SUMRIA
Conforme se depreende desse Segundo Captulo a Conveno da Haia, finalizada em 1993, sobre Proteo de Crianas e Cooperao em Matria de adoo Internacional, definiu seu mbito de aplicao da forma mais ampla possvel. Visou tambm estabelecer garantias para que as adoes internacionais fossem realizadas de acordo com o interesse superior da criana e com respeito aos direitos fundamentais que lhe reconhece o direito internacional. Preocupou-se em instaurar um sistema de cooperao e controle entre os Estados Contratantes, criando as Autoridades Centrais, de maneira que pudesse assegurar o respeito s mencionadas garantias e, em consequncia, prevenisse o sequestro, a venda ou o trfico de crianas. Procurou, ainda, assegurar o reconhecimento nos Estados Contratantes das adoes realizadas segundo a Conveno e garantir um status jurdico para a criana ou adolescente no pas de acolhida no mnimo igual ao que tinha no pas de origem. Tem como um de seus princpios a subsidiariedade da adoo internacional em relao adoo nacional, tendo em
208 DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado. A criana no direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 69
vista o carter excepcional da medida, uma vez que sempre prefervel que a criana ou adolescente seja mantido em seu pas. Somente aps se esgotarem todos os esforos para sua colocao em famlia substituta nacional, que se deve pensar na sua colocao em famlia com residncia habitual no exterior com soluo. Tenta-se evitar, com isso, seu desenraizamento cultural e uma consequente adaptao a hbitos muito diferentes daqueles com os quais conviveu at ento, o que poderia ocasionar um problema que, por vezes, mais um fator a dificultar seu relacionamento e entrosamento com sua nova famlia. A influncia dessa Conveno se estende at hoje, a prova disso a Nova lei de Adoo Brasileira, de 2009, que trouxe modificaes importantes no ECA, lei especfica que regula, no Brasil, a matria relativa a crianas e adolescentes e, em particular, a adoo internacional, em alguns de seus artigos, conforme ser visto a seguir, de forma mais detalhada.
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3 DESENVOLVIMENTOS RECENTES DA CONVENO DA HAIA SOBRE ADOO INTERNACIONAL DE 1993
Aps sua aprovao, a Conveno da Haia sobre Adoo Internacional de 1993 influenciou em nvel mundial a legislao interna dos pases relativa ao instituto da adoo internacional, fossem eles de acolhida ou de origem das crianas e adolescentes a serem adotados. No Brasil no foi diferente. Internalizada no ordenamento jurdico brasileiro em 1999, atravs do Decreto n 3.087, a Conveno teve sua maior influncia concretizada nas modificaes estabelecidas pela Nova Lei de Adoo, de 2009, no ECA, ao acrescentar artigos, pargrafos e incisos a artigos e pargrafos, ou mesmo a estabelecer meras alteraes no texto de dispositivos legais j existentes. A seguir, sero analisadas as principais alteraes ocasionadas pela referida lei.
3.1 NOVA LEI DE ADOO
Depois de tramitar no Congresso Nacional por seis anos, a Lei n 12.010 de 3 de agosto de 2009, Nova Lei de Adoo, entrou em vigor noventa dias aps ser promulgada. Alm de dispor especificamente sobre adoo, alterou as Leis n 8.069/1990 (ECA) e 8.560/1992 (sobre investigao de paternidade sumria) e revogou alguns dispositivos do CC/2002 e da CLT. Desembargador do TJ/PE, Luiz Carlos de Barros Figueirdo, analisa o objetivo da Nova Lei de Adoo e a forma pela qual o legislador buscou alcan-lo ao comentar o art. 1 do diploma legal, in verbis:
[...] com o fito de aperfeioamento, revisita a sistemtica legal de garantia ao direito constitucional da convivncia familiar, inclusive mediante o reforo redacional de princpios que j se encontravam contidos na Constituio da Repblica e no ECA, como o da prevalncia da famlia natural sobre a famlia substituta. 209
209 FIGUEIRDO, Luiz Carlos de Barros. Comentrios nova lei nacional de adoo Lei 12.010 de 2009. Curitiba: Juru, 2011. 71
No entender do magistrado, ao escolher como tcnica legislativa a insero de novos contedos e modificaes em diplomas legais j existentes, como nos casos do ECA e do CC, ao invs de optar por um microssistema jurdico distinto conforme proposto originalmente no PL 1.756/03 - o legislador no teria feito a melhor opo, na medida em que, as modificaes inseridas no ECA o tornaram desarmnico, face ao peso maior dado adoo em comparao aos outros institutos nele tratados. Segundo ele, isso se deu devido ao embate poltico ento existente entre duas correntes, fato esse que levou ao exagerado tempo em que o projeto tramitou nas duas casas congressuais. Como forma de solucionar tal impasse, o caminho buscado foi o de fortalecer a idia da existncia de apenas um texto legal, o ECA. 210
Escolhido este caminho, cabe analisar as mudanas ocasionadas pela Nova Lei de Adoo nos diplomas legais por ela alterados. A modificao mais simples introduzida estabeleceu a mera substituio do termo ptrio poder por poder familiar em todos os dispositivos do ECA que o contivesse. 211 Trata-se apenas de substituir-se uma nomenclatura considerada arcaica por outra mais atual. Atravs do seu art. 2, contudo, foram implementadas todas as demais modificaes a serem efetuadas no ECA, sejam elas alteraes de dispositivos ou mesmo acrscimos. As mais significativas em relao adoo internacional sero a seguir analisadas. Nessa esteira, importante a insero feita do p.. no art. 13, que determina a obrigatoriedade do encaminhamento ao Juizado da Infncia e da Juventude das gestantes ou mes que venham a manifestar interesse em entregar seus filhos. 212 Isso, com certeza, constitui-se em uma medida que ajudar a evitar as aproximaes indevidas entre pessoas que querem adotar e as crianas, privilegiando os previamente habilitados pelo Poder Judicirio e j inscritos no cadastro. 213 Dessa forma, possvel ser feita uma verificao mais segura da existncia de algum vcio de vontade na manifestao da gestante ou me, seja por problema de sade mental temporria ou mesmo por coao.
210 FIGUEIRDO, Luiz Carlos de Barros. Comentrios nova lei nacional de adoo Lei 12.010 de 2009. Curitiba: Juru, 2011. 211 BRASIL. Lei Federal n 12.010, de 03 de agosto de 2009. Dispe sobre adoo... Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 04 ago. 2009. Art. 3. 212 Ibidem, Art. 13, nico. 213 PACH, Andrea Maciel; VIEIRA JNIOR, Enio Gentil; OLIVEIRA NETO, Francisco de apud FIGUEIRDO, Luiz Carlos de Barros. Comentrios nova lei nacional de adoo Lei 12.010 de 2009. Curitiba: Juru, 2011. p. 19. 72
O pargrafo 3 foi introduzido no art. 19 estabelecendo que haja sempre a preferncia pela manuteno ou reintegrao da criana ou adolescente sua famlia em relao a qualquer outra providncia, enfatizando o que preceitua o caput deste artigo quanto ao direito de ser criado no seio da famlia natural e excepcionalidade da medida de se buscar uma soluo em famlia substituta. 214 Nesse passo, o pargrafo nico do art. 25 especifica o que vem a ser a famlia extensa ou ampliada, preenchendo, com isso, uma lacuna relevante, na medida em que anteriormente somente havia a definio de famlia natural e de famlia substituta. 215 Tal lacuna fazia com que se assemelhasse um pedido feito por tios ou avs quele feito por um desconhecido, uma vez que nas duas hipteses seriam todos considerados como famlia substituta. Luiz Carlos de Barros Figueirdo a respeito dessa modificao comenta, in verbis:
[...] entende-se como adequada a definio legal para a chamada famlia extensa, conforme j consagrado na doutrina e nas jurisprudncias sobre o direito de famlia, em especial por no se contentar com o parentesco, mas reforando a necessidade de vnculos de afinidade e afetividade. 216
O art. 28, que versa sobre a colocao em famlia substituta e os procedimentos necessrios para efetiv-la, sofreu alterao em seus dois primeiros pargrafos e teve inseridos mais quatro. Importantes so as modificaes efetuadas no primeiro pargrafo, que determinaram que a ausculta da criana ou adolescente deve ser feita por equipe interprofissional e que deve ser respeitado seu estgio de desenvolvimento e seu grau de compreenso sobre a implicao da medida. 217 Em consonncia, portanto, com a Conveno da Haia relativa Proteo das Crianas e a Cooperao em Matria de Adoo Internacional que em seu art. 4, alnea d, enfatiza essa necessidade de participao ativa da criana no processo. Acertado o pargrafo terceiro ao estabelecer a necessidade de levar-se em conta no somente o grau de parentesco, mas tambm o grau de afinidade ou de afetividade, como
214 BRASIL. Lei Federal n 12.010, de 03 de agosto de 2009. Dispe sobre adoo... Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 04 ago. 2009. Art. 19, 3. 215 Ibidem, Art. 25, nico. 216 FIGUEIRDO, Luiz Carlos de Barros. Comentrios nova lei nacional de adoo Lei 12.010 de 2009. Curitiba: Juru, 2011. 217 BRASIL, op. cit., Art. 28, 1. 73
forma de minorar as consequncias da medida, 218 embora [...] materialize mera repetio do antigo 2, que j era bem redigido. 219
No art. 39 foi includo mais um pargrafo para evidenciar o carter excepcional e irrevogvel da adoo, 220 bem como para se adequar ao acrscimo formulado pelo legislador que engloba a manuteno, alm da famlia natural, a famlia extensa na forma referida no art. 25, j comentada. A alterao havida no art. 42 diz respeito apenas a uma adequao da Lei nova maioridade civil imposta pelo novo CC de 2002 que a diminuiu de 21 para 18 anos, 221
permanecendo inalterada a diferena obrigatria de no mnino 16 anos de idade entre adotante e adotado. Houve o estabelecimento de uma uniformizao quanto ao prazo mnimo do estgio de convivncia para as adoes internacionais, de 30 dias, mantendo a obrigao de seu cumprimento em territrio nacional. 222 Pondera Luiz Carlos de Barros Figueirdo que a medida uniformizadora se justifica pelo fato da quase impossibilidade da viabilizao da adoo internacional para menores de 2 nos de idade, faixa etria atingida pela mudana. No entanto, o Desembargador se alia veemente crtica feita pelo Desembargador do TJ/SP, Jos Luiz Mnaco da Silva, quanto obrigatoriedade do cumprimento do estgio de convivncia no territrio brasileiro, in verbis:
No regime do Cdigo anterior, a matria relativa ao estgio de convivncia recebia tratamento diferente. O legislador permitia, ao nosso ver acertadamente, que o estgio fosse cumprido no exterior. O pargrafo nico do art. 108 daquele diploma legal rezava que quando o estgio fosse cumprido no exterior, a sindicncia poderia ser substituda por informao prestada por agncia especializada, de idoneidade reconhecida por organismo internacional. Hoje em dia, contudo, a lei exige que o perodo de prova seja obrigatoriamente cumprido no pas. Tal alterao no observou, infelizmente, os legtimos interesses de uma torrente de menores que vivem margem da sociedade, em flagrante Estado de abandono e pauperismo. Por conta de um pseudo-avano legislativo, o estatuto tornou extremamente dificultoso o processo de adoo de menores brasileiros. [...] quando um candidato estrangeiro vem ao Brasil requerer a adoo de um menor, obrigado, como regra geral, a cumprir estgio mnimo de 30 dias no pas, porque o
218 BRASIL. Lei Federal n 12.010, de 03 de agosto de 2009. Dispe sobre adoo... Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 04 ago. 2009. Art. 28, 3. 219 FIGUEIRDO, Luiz Carlos de Barros. Comentrios nova lei nacional de adoo Lei 12.010 de 2009. Curitiba: Juru, 2011. p. 23. 220 BRASIL, op. cit., Art. 39, 1. 221 BRASIL, op. cit., Art. 42, caput. 222 BRASIL, op. cit., Art. 46, 3. 74
adotando ter quase sempre idade superior a 2 anos, salvo a hiptese de apresentar anomalia fsica ou mental que o impea de ser encaminhado prontamente famlia substituta brasileira. Mas a verdade que o prazo de permanncia do estrangeiro no Brasil acaba por estender-se alm dos 30 dias (trinta por conta do estgio de convivncia, 10 por conta do trnsito em julgado da sentena de Adoo). Ora, esse fato, isoladamente considerado j constitui motivo suficiente para obstar a adoo de crianas brasileiras por casais ou pessoas estrangeiras. O candidato adoo geralmente no apresenta disponibilidade temporal para permanecer no Brasil por perodo superior a 30 dias. Ele h de ter seus afazeres profissionais no pas de origem e, por essa razo, no poder ficar no territrio brasileiro por 40 dias. 223
A nova redao do art. 48 e seu p.. tem uma grande relevncia na medida em que garantem ao adotado o direito de conhecer sua origem biolgica e do irrestrito acesso ao processo de adoo aps completar 18 anos. 224 Ao menor de 18 anos de idade dada a possibilidade de deferimento do seu pedido, assegurando-se orientao e assistncia jurdica e psicolgica a ele. 225 Salutar medida, sem dvida, que garante ao adotado o direito fundamental de conhecer suas origens. Nesse sentido, bem comenta Luiz Carlos de Barros Figueirdo, in verbis:
Todo mundo tem direito sua prpria biografia. Infelizmente alguns pais adotivos tentam sonegar este direito. Desejam fingir que a filiao biolgica ou at se negam, por medo de rejeio por parte do filho adotivo, a buscar informaes sobre as suas origens. Agora a lei impede tal postura. De um lado assegurando o acesso aos plenamente capazes no mbito civil; de outro, sob condies, abrindo a possibilidade tambm para os menores de 18 anos. 226
Relevante, tambm, o so os pargrafos inseridos no art. 50 que cuidam dos cadastros relativos adoo. O pargrafo 5 estabelece a criao e implementao de cadastros estaduais e federal de crianas e adolescentes em condies de serem adotados e de pessoas
223 SILVA, Jos Luiz Mnaco da apud FIGUEIRDO, Luiz Carlos de Barros. Comentrios nova lei nacional de adoo Lei 12.010 de 2009. Curitiba: Juru, 2011. p. 40. 224 BRASIL. Lei Federal n 12.010, de 03 de agosto de 2009. Dispe sobre adoo... Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 04 ago. 2009. Art. 48, caput. 225 Ibidem, Art. 48, nico. 226 FIGUEIRDO, Luiz Carlos de Barros. Comentrios nova lei nacional de adoo Lei 12.010 de 2009. Curitiba: Juru, 2011. 75
ou casais habilitados adoo. 227 Apesar de algumas resistncias iniciais, principalmente de juzes frente ao fato do centralizador das informaes ser um rgo do Poder Executivo, o cadastro nacional das crianas e adolescentes acolhidos (CNCA) se constitui uma realidade que vem a assegurar a estes o direito constitucional convivncia familiar. Em nvel estadual o Infoadote e o Cuida so exemplos de cadastros implantados com sucesso que ajudam a transformar a realidade de crianas e adolescentes e a proteger o direito fundamental de conviver em uma famlia. O pargrafo 6 dispe sobre a criao de cadastro distinto especificamente para pessoas ou casais residentes fora do Pas, que somente sero consultados a respeito do interesse em adotar crianas e adolescentes brasileiros se no houver interessados nacionais habilitados nos cadastros anteriormente referidos. 228 Ao separar os cadastros dos pretendentes a adotantes, torna-se mais fcil assegurar a preferncia que deve ser dada aos candidatos que tem residncia no Brasil. O pargrafo 7 determina o acesso integral das autoridades estaduais e federais aos prefalados cadastros alm de incumbir a estas a troca de informaes e a cooperao mtua, para melhoria do sistema. 229 Seguem, portanto, os dois ltimos dispositivos, respectivamente o princpio da subsidiariedade da adoo internacional em relao nacional e o da cooperao entre as autoridades, em conformidade com a Conveno da Haia relativa Proteo e Cooperao em Matria de Adoo Internacional. Luiz Carlos de Barros Figueirdo faz, no entanto, uma observao pertinente com relao inexistncia de autoridade federal em matria de adoo. A Constituio da Repblica clara ao determinar como Competncia exclusiva do Poder Judicirio o processamento dos pleitos relativos adoo. Segundo ele, a existncia dessa autoridade federal se d apenas na esfera administrativa, atravs da Autoridade Central Administrativa Federal (ACAFE), rgo do Poder Executivo, integrante da estrutura administrativa da Secretaria de Direitos Humanos (SEDH) da Presidncia da Repblica, que no atua nos procedimentos adotivos, sendo responsvel, sim, por todos os atos pertinentes a essa funo, j arrolados no presente trabalho, na referida Conveno, da qual o Brasil
227 BRASIL. Lei Federal n 12.010, de 03 de agosto de 2009. Dispe sobre adoo... Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 04 ago. 2009. Art. 50, 5. 228 Ibidem, Art. 50, 6. 229 Ibidem, Art. 50, 7. 76
signatrio. 230 Nesse sentido, defendeu o autor no 3 Encontro Nacional das Comisses de Adoo, realizado em So Paulo, em 1996, in verbis:
A realidade brasileira indicativa de que o papel da Comisso Central deva ser direcionado apenas para credenciar instituies estrangeiras que promovem adoes; contatos com Embaixadas e Consulados no exterior, em especial no tocante a atuao dos tradutores juramentados; articular a atuao das Comisses Estaduais. 231
Compete Autoridade Central Estadual zelar pela manuteno e correta alimentao dos cadastros, comunicando posteriormente Autoridade Central Federal Brasileira. 232 No entender do magistrado, tambm este dispositivo est eivado de inconstitucionalidade, uma vez que nada alm do que imposto Autoridade Central Estadual pela mencionada Conveno da Haia de 1993 pode ser estabelecido como sua obrigao, o que no o caso. Tambm comete erro o legislador ao conferir Autoridade Central Estadual a manuteno e a alimentao dos cadastros, pois desconhece que isto est e continuar a cargo dos Juzes das Varas da Infncia e da Juventude, que sero, por sua vez, fiscalizados por suas respectivas Corregedorias Gerais se esto cumprindo com a responsabilidade que lhes cabe conforme o determinado. Conclui, ponderando que: O fato dessa lei contrariar o que acima se afirma irrelevante, pois a autonomia dos Judicirios estaduais decorre da Constituio da Repblica, incluindo nessa categoria a organizao dos seus servios. 233
A adoo internacional somente ser deferida se no for encontrado interessado com residncia permanente no Brasil, devendo haver, obrigatoriamente, a consulta prvia ao CNA (Cadastro Nacional de Adoo) como tambm aos cadastros retromencionados pertinentes ao 5, sem que se tenha obtido xito nestas buscas. 234 Este cadastro nico - o CNA - se tornou uma valiosa ferramenta atravs da qual se pode viabilizar o cumprimento do princpio da subsidiariedade. Contudo, o desafio que se impe, ainda, torn-lo gil para que se possa
230 FIGUEIRDO, Luiz Carlos de Barros. Comentrios nova lei nacional de adoo Lei 12.010 de 2009. Curitiba: Juru, 2011. p. 47. 231 Ibidem, p. 48 232 BRASIL. Lei Federal n 12.010, de 03 de agosto de 2009. Dispe sobre adoo... Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 04 ago. 2009. Art. 50, 9. 233 FIGUEIRDO, Luiz Carlos de Barros, op. cit. 234 BRASIL, op. cit., Art. 50, 10. 77
obter um sucesso maior quanto a solucionar a questo da definio do adotante. Medidas que buscam simplificar operaes vem sendo tomadas pelo seu Comit Gestor com esse objetivo, no significando, no entanto, que no possam ser implementadas normas locais de prioridade. Estas visam a facilitar, no entender do desembargador, o estabelecimento do escalonamento de modo automtico. 235
Define o papel que cabe ao MP, qual seja: o de fiscalizar que estejam sendo realizadas a contento tanto a alimentao do cadastro quanto a convocao criteriosa dos postulantes adoo. 236 Segundo Luiz Carlos de Barros Figueirdo, indispensvel a atuao do MP como custos legis 237 , acrescentando, ainda, que salutar que tal obrigao tenha sido trazida para o corpo da lei 238 , embora tal prtica j fosse usual na maioria das comarcas. O pargrafo 13 do art. 50 diz respeito exceo regra do cadastramento obrigatrio, mencionando os casos nos quais a adoo poder ser deferida sem a prvia participao nos cadastros supramencionados. A referida no obrigatoriedade ocorre quando: se tratar de pedido de adoo unilateral 239 ; for requerida por parente com o qual haja vnculos de afinidade e afetividade entre este e a criana ou adolescente 240 ; o pedido de algum que j detenha a tutela ou guarda legal de criana maior de 3 anos ou adolescente, comprovando, tambm, a existncia de vnculos de afinidade e afetividade criados durante esta convivncia. Para esta ltima hiptese h a condio de que no seja constatada ocorrncia de m-f ou no tenha havido a subtrao dessa criana ou adolescente de quem detinha sua guarda, em razo de ordem judicial ou da lei, com a finalidade de coloc-la em lar substituto ou, ainda, tenha havido a promessa ou efetivao de entrega desta, mediante pagamento ou recompensa 241 . A exceo ao prvio cadastramento abarca hipteses em que poderia haver o risco de considervel prejuzo criana ou ao adolescente se tal medida no fosse tomada. Isso acontece na adoo unilateral, pois esta vem ao encontro do melhor interesse da criana, na
235 FIGUEIRDO, Luiz Carlos de Barros. Comentrios nova lei nacional de adoo Lei 12.010 de 2009. Curitiba: Juru, 2011.p. 51. 236 BRASIL. Lei Federal n 12.010, de 03 de agosto de 2009. Dispe sobre adoo... Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 04 ago. 2009. Art. 50, 12. 237 FIGUEIRDO, Luiz Carlos de Barros, op. cit., p. 52. 238 FIGUEIRDO, Luiz Carlos de Barros, loc. cit. 239 BRASIL, op. cit., Art. 50, 13, I. 240 BRASIL, op. cit., Art. 50, 13, II. 241 BRASIL, op. cit., Art. 50, 13, III. 78
medida em que soluciona a questo da forma mais simples, tendo em vista que regulariza uma situao de fato na qual o cnjuge ou companheiro que j exercia o papel de pai ou me dentro da famlia na qual j se formara um vnculo afetivo e de afinidade, passa a ter a garantia efetiva, resguardada pela lei, da criao de um vnculo de filiao entre ele e a criana ou adolescente. A nova redao dada ao art. 51 vem ao encontro da Conveno da Haia de 1993, pois passa a considerar adoo internacional no somente aquela feita por estrangeiro residente ou domiciliado fora do pas, como o era na antiga redao, mas, conforme dispe o art. 2 da referida Conveno, considera adoo internacional aquela na qual a pessoa ou casal postulante residente ou domiciliado fora do Brasil. 242 Assim, o que importa o local onde reside ou domiciliado o postulante, englobando, dessa maneira, tambm os brasileiros que esto residindo ou domiciliados no exterior e no somente os estrangeiros que se encontravam nessa mesma situao, como era, anteriormente, antes da Nova Lei de Adoo. Alm da nova redao que revogou a antiga do art. 51, houve o acrscimo de 3 incisos em seu pargrafo 1, que juntamente seus pargrafos 2 e 3 tiveram alterada sua redao, passando a praticamente transcrever os termos utilizados na Conveno da Haia de 1993, tendo em vista a semelhana apresentada entre estes e aqueles. Dessa forma, acabou o legislador por ajustar o ordenamento brasileiro em matria de adoo internacional normativa internacional. O primeiro menciona as condies que devem ser comprovadas, sem as quais no ter lugar a adoo internacional de criana ou adolescente brasileiro ou domiciliado no Brasil. 243
Nessa esteira, deve haver, obrigatoriamente, a comprovao de que a colocao em famlia substituta a soluo adequada para o caso concreto 244 , de que foram esgotadas todas as possibilidades de colocao da criana ou adolescente em famlia substituta brasileira, aps consulta aos cadastros mencionados no art. 50 245 , e, por meio de parecer de equipe
242 BRASIL. Lei Federal n 12.010, de 03 de agosto de 2009. Dispe sobre adoo... Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 04 ago. 2009. Art. 51, caput. 243 Ibidem, Art. 51, 1. 244 Ibidem, Art. 51, 1, I. 245 Ibidem, Art. 51, 1, II. 79
interprofissional, de que, quando se tratar de adolescente, esse tenha sido consultado, conforme seu estgio de desenvolvimento, e se encontre preparado para a medida 246 . O segundo faz uma diferenciao entre os postulantes que residem ou so domiciliados no exterior, na medida em que d preferncia aos postulantes brasileiros em relao aos estrangeiros 247 . Segundo Luiz Carlos de Barros Figueirdo, tal preferncia j era observada por muitos Juzes, inclusive atravs da edio de portarias a respeito dessa matria, conforme coloca, in verbis:
Isto se coaduna com as regras gerais da Conveno da Haia, as quais recomendam a preservao dos valores culturais dos adotados, sendo bvio que mantido em uma famlia onde pelo menos um dos adotantes tem origem brasileira tal desiderato ser mais facilmente alcanado. 248
Neste mesmo sentido, assevera Dimas Messias de Carvalho em relao matria, fazendo uma ressalva importante, in verbis:
A preferncia se justifica para manter a criana ou adolescente em famlia que preserva os costumes, cultura e lngua de origem, favorecendo a adaptao do adotando e mantendo suas razes e origem. A preferncia por brasileiro em relao ao estrangeiro, todavia, no absoluta, devendo, sempre, ser observado o melhor interesse do menor. 249
O terceiro, por sua vez, ressalta que a adoo internacional pressupe a interveno das Autoridades Centrais Estaduais e Federal, em matria de adoo internacional. 250 O dispositivo criticado pelo desembargador quanto ao exagero, segundo ele, de se colocar a interveno da Autoridade Central Federal como pressuposto de validade da adoo
246 BRASIL. Lei Federal n 12.010, de 03 de agosto de 2009. Dispe sobre adoo... Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 04 ago. 2009. Art. 51, 1, III. 247 Ibidem, Art. 51, 2. 248 FIGUEIRDO, Luiz Carlos de Barros. Comentrios nova lei nacional de adoo Lei 12.010 de 2009. Curitiba: Juru, 2011. 249 CARVALHO, Dimas Messias de. Adoo e guarda de acordo com a lei n 12.010/2009 (nova lei de adoo). Belo Horizonte: Del Rey, 2010. 250 BRASIL, op. cit., Art. 51, 3. 80
internacional, quando apenas credenciou um Organismo de outro pas a atuar no Brasil ou foi mero repassador de papis para as Autoridades Centrais dos Estados. 251
O art. 52 foi, de todos os do ECA, aquele que sofreu um maior nmero de alteraes com a Nova Lei de Adoo, que o adaptou de maneira mais contundente aos procedimentos estabelecidos na Conveno da Haia de 1993 quanto adoo internacional, desde a nova redao dada ao seu caput at as incluses de inmeros pargrafos, incisos e, tambm, de outros artigos como o 52-A, 52-B, 52-C e 52-D. Assim, em virtude da importncia que acarretaram, faz-se necessrio um exame de forma mais detida dessas modificaes implementadas no referido artigo. Passou a prever que a adoo internacional observar o procedimento previsto nos arts. 165 a 170, que tratam da colocao da criana ou adolescente em famlia substituta, seguindo as adaptaes estabelecidas em seus incisos 252 , que de I a VIII detalham as regras que j so aplicadas no Brasil em virtude da ratificao da referida Conveno. A primeira iniciativa a ser tomada na adoo internacional o pedido de habilitao adoo, feito pela pessoa ou casal estrangeiro com interesse em adotar uma criana ou adolescente brasileiro, perante a Autoridade Central, em matria de adoo internacional no pas em que tem sua residncia habitual, denominado de pas de acolhida. 253 Aps, estabelece que essa Autoridade deva emitir um relatrio, caso considere habilitados e aptos os solicitantes do pedido, contendo informaes que os identifiquem, comprovem sua capacidade jurdica e sua adequao para adotar, descrevendo sua situao pessoal, familiar e mdica, constando o meio social ao qual pertencem, bem como os motivos que os levaram ao pedido e a aptido que tem em assumir uma adoo internacional com todas as particularidades e implicaes que esta possui. 254 O terceiro passo est descrito de maneira sucinta e apenas determina que a Autoridade Central do pas de acolhida deva enviar o referido relatrio Autoridade Central Estadual com cpia para a Autoridade Central Federal Brasileira. 255 Estabelece quais so os documentos necessrios para a instruo do relatrio,
251 FIGUEIRDO, Luiz Carlos de Barros. Comentrios nova lei nacional de adoo Lei 12.010 de 2009. Curitiba: Juru, 2011. 252 BRASIL. Lei Federal n 12.010, de 03 de agosto de 2009. Dispe sobre adoo... Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 04 ago. 2009. Art. 52, caput. 253 Ibidem, Art. 52, I. 254 Ibidem, Art. 52, II. 255 Ibidem, Art. 52, III. 81
enfatizando que, juntamente a estes, deva constar estudo psicossocial elaborado por equipe interprofissional habilitada e cpia da legislao pertinente, acompanhada da respectiva prova de vigncia. 256 Depois determina a necessidade documentos em lngua estrangeira estarem devidamente autenticados pela autoridade consular e acompanhados da respectiva traduo, comprovadamente feita por tradutor pblico juramentado. 257 Torna possvel Autoridade Central Estadual fazer exigncias, solicitando, inclusive, complementao do referido estudo psicossocial j realizado no pas de acolhida. 258 A seguir ser expedido pela Autoridade Central Estadual laudo de habilitao adoo internacional, com validade mxima de 1 ano, aps estudo realizado por esta no qual foi verificada a compatibilidade da legislao estrangeira com a nacional, bem como os postulantes terem preenchido os requisitos objetivos e subjetivos necessrios ao seu deferimento, tanto determinados por esta Lei como pela legislao do pas de acolhida. 259
Transpostas todas essas etapas do procedimento, o postulante interessado em adotar ter, ento, autorizao para formalizar o pedido de adoo junto ao Juzo da Infncia e da Juventude da localidade em que se encontrar a criana ou adolescente, de acordo com a indicao feita pela Autoridade Central Estadual. 260
Admite-se que os pedidos de habilitao adoo internacional possam ser intermediados por organismos credenciados, contando que a legislao do pas de acolhida assim o autorize. 261 Cabe Autoridade Central Federal proceder e deferir o credenciamento de organismos nacionais e estrangeiros capacitados a fazer a intermediao dos pedidos de postulantes a habilitarem-se adoo internacional. Deferido o credenciamento, incumbe referida Autoridade comunicar tal deciso s Autoridades Centrais Estaduais, bem como public-la nos rgos oficiais de imprensa e em stio prprio da internet. 262
256 BRASIL. Lei Federal n 12.010, de 03 de agosto de 2009. Dispe sobre adoo... Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 04 ago. 2009. Art. 52. 257 Ibidem, Art. 52. 258 Ibidem, Art. 52, VI. 259 Ibidem, Art. 52, VII. 260 Ibidem, Art. 52, VIII. 261 Ibidem, Art. 52, 1. 262 Ibidem, Art. 52, 2. 82
Baseado em seu conhecimento e experincia na vivncia sobre a questo da adoo internacional como Juiz de Direito Titular da 2 Vara da infncia e da Juventude de Recife e como o Desembargador no TJ/PE, Luiz Carlos de Barros Figueirdo coloca que [...] esta a modalidade mais usual de adoo internacional no mundo inteiro, em razo de materializar ajustes de agncias intermediadoras de adoo, que j atuavam em outros pases, e que tinham, portanto, Know-how nesse tipo de trabalho 263 . Isso resultou no consequente afastamento das agncias que atuavam por meios ilcitos e se utilizavam da adoo internacional para obter lucro. O Brasil, acertadamente, estabelece como primeira e mais relevante pr-condio para a obteno de autorizao que possibilite a atuao no pas destes organismos, que esses tenham autorizao de funcionamento nos pases de acolhida da criana ou adolescente. O magistrado concorda com o dispositivo elogiando, da seguinte forma, a lei, in verbis:
A lei define com maestria o responsvel pelo credenciamento de tais organismos, pois necessariamente haveria de ser um rgo ligado ao governo federal, na medida em que constitucionalmente cabe Unio o trato de questes com pases e organismos estrangeiros. Igualmente claro restou que a Autoridade Central administrativa Federal deva comunicar os credenciamentos (e, por bvio, os descredenciamentos) s Autoridades Centrais Estaduais. 264
Quanto ao credenciamento dos organismos, determina as condies mediante as quais este ser aceito. 265 Exige que estes organismos sejam oriundos de pases que ratificaram a conveno, bem como estejam devidamente credenciados no pas em que estiverem sediados e no pas de acolhida para atuar em adoo internacional no Brasil. 266 Os organismos devem satisfazer as condies exigidas de integralidade moral, de competncia profissional, de experincia e responsabilidade desses organismos. 267 Estabelece, ainda, que os organismos sejam qualificados por seus padres ticos, alm de exigir, adequada formao e experincia
263 FIGUEIRDO, Luiz Carlos de Barros. Comentrios nova lei nacional de adoo Lei 12.010 de 2009. Curitiba: Juru, 2011. 264 Ibidem. 265 BRASIL. Lei Federal n 12.010, de 03 de agosto de 2009. Dispe sobre adoo... Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 04 ago. 2009. Art. 52, 3. 266 Ibidem, Art. 52, 3. 267 Ibidem, Art. 52, 3, II. 83
em sua atuao na rea da adoo internacional. 268 Acrescenta ainda que os organismos devam preencher os requisitos exigidos, tanto pelo ordenamento jurdico brasileiro quanto pelas normas estabelecidas pela Autoridade Central Federal Brasileira. 269
Ainda quanto aos organismos credenciados, devem esses, necessariamente, cumprir determinados requisitos. 270 Estabelece que persigam unicamente fins no lucrativos, conforme condies e limites fixados pelas autoridades competentes do pas de sua sede, do pas de acolhida e Autoridade Central Federal Brasileira. 271 Exige que as pessoas que os dirijam e administrem devam possuir qualificao e reconhecida idoneidade moral, devendo comprovar formao ou experincia de atuao na rea da adoo internacional e serem devidamente cadastradas pelo Departamento de Polcia Federal e aprovadas pela Autoridade Central Federal Brasileira, mediante portaria publicada pelo rgo federal competente. 272 Devem estar submetidos superviso das autoridades competentes do pas de sua sede, sendo que, no pas de acolhida, tambm estaro submetidos em relao a sua composio, seu funcionamento e sua situao financeira. 273
Anualmente, deles exigido que apresentem Autoridade Central Federal Brasileira um relatrio geral das atividades por eles desenvolvidas e outro referente s adoes internacionais efetuadas no perodo que foram acompanhadas por eles, tendo que encaminhar cpia deste ltimo relatrio ao Departamento de Polcia Federal. 274 Semestralmente, devem enviar para a Autoridade Central Estadual, com cpia para a Autoridade Central Federal, durante o perodo de 2 (dois) anos, um relatrio ps-adotivo, devendo se manter esse envio at que seja juntada cpia autenticada do novo registro civil do adotado, documento que comprova sua cidadania, do pas de acolhida, 275 bem como tomar as medidas necessrias que garantam o encaminhamento da cpia da certido de registro de nascimento estrangeira e do
268 BRASIL. Lei Federal n 12.010, de 03 de agosto de 2009. Dispe sobre adoo... Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 04 ago. 2009. Art. 52, 3, III. 269 Ibidem, Art. 52, 3, IV. 270 Ibidem, Art. 52, 4. 271 Ibidem, Art. 52, 4, I. 272 Ibidem, Art. 52, 4, II. 273 Ibidem, Art. 52, 4, III. 274 Ibidem, Art. 52, 4, IV. 275 Ibidem, Art. 52, 4, V. 84
certificado de nacionalidade, por parte dos adotantes, Autoridade Central, to logo lhes sejam concedidos. 276
Caso no ocorra a apresentao dos referidos relatrios, poder ocasionar na suspenso do credenciamento do organismo. 277 Ser de 2 (dois anos) a validade do credenciamento dado ao organismo nacional ou estrangeiro. 278 Quanto renovao desse credenciamento, sua concesso poder ser realizada, nos 60 (sessenta) dias anteriores ao trmino do respectivo prazo de validade, por meio de requerimento protocolado junto Autoridade Central Federal Brasileira. 279
Luiz Carlos de Barros Figueirdo faz severa crtica acusando excesso em dois dispositivos, nos pargrafos 3 e 7, do art. 52, ao comentar, in verbis:
Um Decreto Presidencial, ou at mesmo um ato administrativo qualquer da Autoridade Central Administrativa Federal Brasileira regulamentando as hipteses de credenciamento dos organismos previstos na Conveno de Haia seria suficiente; de outra banda, porque impe em lei local exigncias para o organismo estrangeiro que credenciou, as quais visivelmente ultrapassam as atribuies destes, seja em matria de obteno de documentos, seja porque quando o adotado assume a cidadania do pas de acolhimento no pode haver ingerncia do Brasil em relao aos atos futuros por ele praticados ou por seus pais adotivos. Se o objetivo perseguido foi tranquilizar a opinio pblica sobre as denncias recorrentes de trfico de rgos, ou mesmo sobre a qualidade de vida do adotado, a seriedade do organismo credenciado, tudo isso louvvel, mas a via eleita me parece inadequada. Melhor ficaria em Tratados especficos com os diversos pases de acolhimento. 280
No ser permitida, ao adotando, sua sada do territrio nacional antes que a sentena concessiva da adoo internacional tenha transitado em julgado. 281 Aps o referido trnsito, a autoridade judiciria determinar que seja emitido alvar autorizando a viagem da criana ou adolescente adotado e a emisso de seu passaporte, constando, obrigatoriamente, suas
276 BRASIL. Lei Federal n 12.010, de 03 de agosto de 2009. Dispe sobre adoo... Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 04 ago. 2009. Art. 52, 4, VI. 277 Ibidem, Art. 52, 5. 278 Ibidem, Art. 52, 6. 279 Ibidem, Art. 52, 7. 280 FIGUEIRDO, Luiz Carlos de Barros. Comentrios nova lei nacional de adoo Lei 12.010 de 2009. Curitiba: Juru, 2011. 281 BRASIL, op. cit., Art. 52, 8. 85
caractersticas, como idade, cor, sexo, eventuais sinais ou traos peculiares, assim como foto recente e a aposio da impresso digital do seu polegar direito, instruindo o documento com cpia autenticada da deciso e certido do trnsito em julgado. 282 Segundo Figueirdo, tais medidas se constituem em importantes inovaes legais, na medida em que impe requisitos que asseguram ser o adotado a criana ou adolescente que est saindo do pas. 283
A qualquer momento, caso julgue necessrio, pode a Autoridade Central Federal Brasileira solicitar informaes sobre a situao em que se encontram as crianas e adolescentes adotados. 284 Falhou, nesse dispositivo, o legislador, ao no apontar a quem deve ser dirigido o pedido de informaes, assim como no fez meno sano para quem no atender ao pedido de informao. Desse modo, a eficcia do dispositivo fica contida boa vontade da parte interlocutora. 285
Define como causa de descredenciamento de organismos a atitude desses em cobrar valores considerados abusivos pela Autoridade Central Federal Brasileira e que no estejam devidamente comprovados. 286 No permite que uma mesma pessoa ou seu cnjuge sejam representados por mais de um organismo credenciado para atuar na cooperao em adoo internacional. 287 Limita a validade da habilitao de postulante estrangeiro ou domiciliado fora do Brasil adoo a 1 (um) ano, possibilitando sua renovao. 288 Probe, expressamente, que haja o contato de forma direta entre representantes de organismos de adoo, sejam eles nacionais ou estrangeiros, e dirigentes de programas de acolhimento institucional ou familiar, bem como com crianas e adolescentes em condies de serem adotados, sem que haja uma prvia autorizao judicial. 289
Fica a cargo da Autoridade Central Federal Brasileira, sempre que julgar necessrio, limitar ou at mesmo suspender a concesso de novos credenciamentos. Isso ser feito por
282 BRASIL. Lei Federal n 12.010, de 03 de agosto de 2009. Dispe sobre adoo... Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 04 ago. 2009. Art. 52, 9. 283 FIGUEIRDO, Luiz Carlos de Barros. Comentrios nova lei nacional de adoo Lei 12.010 de 2009. Curitiba: Juru, 2011. p. 67. 284 BRASIL, op. cit., Art. 52, 10. 285 FIGUEIRDO, Luiz Carlos de Barros, op. cit., p. 67-68. 286 BRASIL, op. cit., Art. 52, 11. 287 BRASIL, op. cit., Art. 52, 12. 288 BRASIL, op. cit., Art. 52, 13. 289 BRASIL, op. cit., Art. 52, 14. 86
meio de ato administrativo fundamentado. 290 H uma proibio expressa, sob pena de responsabilidade e descredenciamento, do repasse de recursos provenientes de organismos estrangeiros encarregados de intermediar pedidos de adoo internacional a organismos nacionais ou a pessoas fsicas. 291 H, no entanto, uma exceo a essa vedao desse repasse, se aceito que eventuais repasses possam ser efetuados atravs do Fundo de Direitos da Criana e do Adolescente, estando esses, porm, sujeitos s deliberaes do respectivo Conselho de Direitos da Criana e do Adolescente. 292
Em relao suspenso ou limitao de novos credenciamentos, Luiz Carlos de Barros Figueirdo a critica na medida em que seu carter demasiadamente genrico, tendo em vista que o mencionado ato administrativo fundamentado deve, necessariamente, ter respaldo em lei, sob pena de representar mero arbtrio, inaceitvel no nosso ordenamento jurdico alm de potencialmente poder causar problemas de relacionamento com outras naes. 293
Caso um brasileiro residente no exterior em pas ratificante da Conveno de Haia de 1993 adote por meio de um processo de adoo em conformidade com a legislao vigente neste pas e tendo, ainda, as Autoridades Centrais de ambos os Estados, de acolhida e de origem, estado de acordo com que se tivesse prosseguido com a adoo, esta ser recepcionada de forma automtica em havendo reingresso no Brasil. 294 Na hiptese de no ter sido cumprido o segundo requisito, qual seja, o de as Autoridades Centrais de ambos Estados estarem de acordo com o prosseguimento da adoo 295 , ou do pretende brasileiro resida no exterior em pas no ratificante da Conveno de Haia de 1993 296 , dever ser requerida em ambos os casos, obrigatoriamente, a homologao da sentena estrangeira junto ao Superior Tribunal de Justia. Na adoo internacional em que o Brasil for o pas de acolhida, a deciso da autoridade do pas de origem da criana ou adolescente ser conhecida pela Autoridade
290 BRASIL. Lei Federal n 12.010, de 03 de agosto de 2009. Dispe sobre adoo... Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 04 ago. 2009. Art. 52, 15. 291 Ibidem, Art. 52-A. 292 Ibidem, Art. 52-A, nico. 293 FIGUEIRDO, Luiz Carlos de Barros. Comentrios nova lei nacional de adoo Lei 12.010 de 2009. Curitiba: Juru, 2011. 294 BRASIL, op. cit., Art. 52-B. 295 BRASIL, op. cit., Art. 52-B, 1. 296 BRASIL, op. cit., Art. 52-B, 2. 87
Central Estadual que tiver processado o pedido de habilitao dos pais adotivos, que, por seu concomitantemente, as providncias necessrias expedio do Certificado de Naturalizao Provisrio. 297 Poder a Autoridade Central Estadual, contudo, deixar de reconhecer os efeitos da deciso da autoridade competente do pas de origem da criana ou adolescente, nos casos em que a adoo for manifestamente contrria ordem pblica ou no atenda ao interesse superior da criana ou do adolescente, tendo, em ambos os casos, que ser ouvido o MP. 298
Ocorrendo uma destas hipteses mencionadas, dever o MP requerer imediatamente o que for de direito, no intuito de resguardar os interesses da criana ou do adolescente, devendo comunicar essas providncias tomadas autoridade Central Estadual que, por sua vez, repassar essa comunicao Autoridade Central Federal Brasileira e Autoridade Central do pas de origem. 299
Nos casos em que o Brasil for o pas de acolhida e a adoo internacional no tenha sido deferida no pas de origem em razo de sua legislao delegar essa atribuio ao de acolhida, ou, ainda, quando mesmo deferida a adoo no pas de origem, esse no tiver ratificado a Conveno da Haia de 1993, o processo de adoo dever seguir as regras estabelecidas para a adoo nacional. 300
A Nova Lei Nacional de Adoo supriu uma lacuna legislativa importante em relao hiptese da adoo internacional requerida por postulantes brasileiros interessados em adotar crianas ou adolescentes estrangeiros, tendo em vista que a legislao em vigor at ento era totalmente omissa a respeito de tal hiptese. Bem coloca Luiz Carlos de Figueirdo sobre a matria, in verbis:
297 BRASIL. Lei Federal n 12.010, de 03 de agosto de 2009. Dispe sobre adoo... Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 04 ago. 2009. Art. 52-C. 298 Ibidem, Art. 52-C, 1. 299 Ibidem, Art. 52-C, 2. 300 Ibidem, Art. 52-D. 88
A regra geral estabelecida a do reconhecimento dos efeitos das adoes fora da nossa jurisdio, mas o legislador cuidou de explicitar hipteses de no reconhecimento, assim como de definir o procedimento quando o adotando for originrio de pas que delega a atribuio ao pas de acolhimento, ou no for adeso Conveno de Haia, hipteses em que o procedimento de adoo obedecer as mesmas regras das adoes nacionais. Todo o contedo encontra-se rigorosamente em consonncia com a normativa internacional estabelecida na Conveno de Haia. 301
A Nova Lei Nacional de Adoo, em seu art. 4, estabeleceu modificaes no Cdigo Civil Brasileiro, dando nova redao aos arts. n 1.618, 1.619 e 1.734, as quais sero vistas a seguir. Primeiramente, define que a adoo de crianas e adolescentes ser deferida na forma prevista pelo ECA. 302 Depois, dispe que a adoo de maiores de 18 (dezoito) anos depender da assistncia efetiva do poder pblico e de sentena constitutiva, devendo-se aplicar, no que couber, as regras gerais do ECA. 303 Por fim, estabelece, ainda, que as crianas e os adolescentes cujos pais forem desconhecidos, falecidos ou que tiverem sido suspensos ou destitudos do poder familiar tero tutores nomeados pelo Juiz ou sero includos em programa de colocao familiar na forma prevista no ECA. 304 Como se pode depreender, as modificaes implementadas no CC fazem remisso expressa ao ECA, em virtude desta ser a norma de regncia da matria que diz respeito adoo, de forma exata e precisa. 305
Como se pode depreender, foram muitas as modificaes efetuadas pela Lei n 12.010/2009, adequando a legislao especial brasileira em matria de adoo internacional, inserida no ECA, ao disposto na Conveno da Haia de 1993, que regulou a matria implementando um eficiente sistema de cooperao e controle entre as Autoridades Centrais dos Estados-partes. Com isso, o legislador brasileiro intentou implementar regras que pudessem efetivamente trazer benefcios s suas crianas e adolescentes nacionais que, no conseguindo colocao na famlia extensa ou em famlia substituta nacional, so adotados por pessoas ou casais que tem sua residncia habitual no exterior. Desta maneira, visam proteger direitos fundamentais e o melhor e maior interesse de cidados seus para os quais o Estado
301 FIGUEIRDO, Luiz Carlos de Barros. Comentrios nova lei nacional de adoo Lei 12.010 de 2009. Curitiba: Juru, 2011. 302 BRASIL. Lei Federal n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Instituiu o Cdigo Civil. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 11 jan. 2002. Art. 1.618. 303 Ibidem, Art. 1.619. 304 Ibidem, Art. 1.734. 305 FIGUEIRDO, Luiz Carlos de Barros, op. cit., p. 122. 89
brasileiro no conseguiu encontrar uma melhor soluo para suas vidas futuras do que a da adoo internacional.
3.2. CONCLUSO SUMRIA
Neste Terceiro e ltimo Captulo, pode-se constatar que a influncia gerada pela Conveno da Haia, finalizada em 1993, sobre Proteo de Crianas e Cooperao em Matria de adoo Internacional, teve dimenses de mbito mundial, atingindo e causando alteraes na legislao pertinente referida matria em uma gama enorme de pases, em especial queles que a ratificaram. Esses pases buscaram adequar seus ordenamentos jurdicos s regras e princpios dispostos neste diploma legal internacional que se tornou um novo parmetro no direito internacional na regulao do instituto da adoo internacional, na medida em que direcionou seu objetivo para a criana, implementando dispositivos de efetiva proteo de seus direitos fundamentais e de seu melhor e maior interesse. O Brasil, seguindo essa tendncia mundial, atravs da chamada Nova Lei Nacional de Adoo, alterou sua legislao especial relativa matria, o Estatuto da Criana e do adolescente. A forma encontrada pelo legislador foi a de alterar a redao de artigos e pargrafos, bem como a mera insero desses ou de incisos nesses. Procurou-se constatar e analisar de forma detalhada essas modificaes implementadas no instituto da adoo internacional, dada a importncia que a matria representa, de modo a tornar mais clara a inteno vislumbrada pelo legislador brasileiro ao tomar tal deciso.
90
CONCLUSO
Ao abordar o tema da adoo internacional no decorrer do trabalho, o que se tentou realizar foi uma explanao sobre os principais e mais relevantes aspectos inerentes temtica da adoo internacional luz da legislao e da doutrina, tendo por base a evoluo legislativa e o estudo da doutrina a respeito do tema. O instituto no deve ser visto como algo prejudicial criana ou ao adolescente que tem que desenraizar-se de seu pas de origem e de sua cultura, deixando para trs sua famlia biolgica, mas sim uma ferramenta que visa a auxiliar a essa criana ou adolesceste a ter uma vida digna. O Estado, atravs do Poder Judicirio e das Autoridades Centrais, Estaduais e Federal, deve cumprir seu papel constitucional na promoo do bem-estar dessa criana ou adolescente, protegendo seus direitos fundamentais de ter uma famlia, um lar, carinho, amor, sade e educao, e resguardando seu melhor e maior interesse, possibilitando as condies necessrias para que possa se desenvolver na plenitude de suas dimenses como ser humano. Nesse passo, ab initio, evidenciou-se que a problemtica que circunda o assunto em tela apresenta sua maior dificuldade no que tange a lidar com o direito internacional privado, enquanto importa na proteo de direitos e interesses de crianas e adolescentes e de candidatos a adot-los, e pblico, tanto por envolver a soberania dos Estados e sua ordem pblica quanto por proteger direitos fundamentais dos envolvidos no processo. As divergncias ocorriam entre as autoridades competentes dos Estados geradas, muitas vezes, por problemas de incongruncias ou diversidade de entendimento de princpios que norteiam a adoo internacional. No chegavam a um consenso sobre a operacionalizao prtica desse instituto nem sobre qual a lei aplicvel, pois isso afeta uma questo sempre sria e muito cara: sua Soberania. Por isso, partiu-se para uma anlise tanto da legislao que afeta ao tema quanto da doutrina a respeito do instituto da adoo internacional, no intuito de demonstrar o difcil caminho percorrido para se chegar a um consenso a respeito do assunto que pudesse melhor encaminhar a resoluo dos problemas que dele advm. Assim, procurou-se fazer, no primeiro captulo, uma recapitulao da evoluo histrica internacional e nacional do instituto, enfocando toda a dificuldade em lidar com o assunto, face diversidade das culturas e das legislaes, e o que isso acarreta. So interesses diversos que esto em jogo, fomentando discusses na busca por solues razoveis para algo to srio que possa beneficiar a crianas e adolescentes desprovidos de uma famlia. 91
Aps longa trajetria evolutiva, em que no incio no havia legislao especfica para o instituto, depois outras que se sucediam sem resolver problemas de lacunas legislativas que em muito dificultavam os procedimentos referentes adoo internacional, esta alcanou um patamar diferenciado com a Conveno da Haia sobre Proteo de Crianas e Cooperao em Matria de Adoo Internacional de 1993. O sucesso alcanado pela Conveno, face adeso que obteve em nvel mundial, transformou o instituto da adoo internacional. No segundo captulo, procurou-se analisar a Conveno de maneira a que possa se entender o mecanismo de controle que foi por ela institudo. Por meio da criao de um sistema de cooperao entre Autoridades Centrais dos Estados-Partes se conseguiu tornar o instituto algo mais seguro para aqueles que dele se utilizam e, em especial, aos principais envolvidos, adotado e adotante. Com isso, alcanou-se o objetivo de se conseguir um instrumento de combate efetivo que possa inibir a ao do crime organizado que, na ausncia estatal, aproveita-se da situao propcia para atuar. Esse nicho que se forma, de modo ardiloso e cruel, em lucrativas transaes provenientes do sequestro e do trfico internacional de crianas e adolescentes, constitui-se em um grave problema que assola a humanidade, atingindo, principalmente, aquelas que vivem em pases cujas condies de misria e desamparo os levam a serem alvos desse tipo de ao criminosa. Derradeiramente, no terceiro captulo buscou-se demonstrar que a internalizao no ordenamento jurdico da Conveno muito influenciou a legislao especial pertinente s crianas e aos adolescentes, provocando alteraes profundas quanto ao regramento da adoo internacional no Brasil. Artigos, pargrafos e incisos foram inseridos pela Nova Lei de Adoo no Estatuto da Criana e do Adolescente em consonncia com a Conveno da Haia de 1993, demonstrando a total sintonia existente entre a referida Conveno e a legislao brasileira sobre o instituto da adoo internacional. Na medida em que as normas se tornam mais claras e rigorosas e com a permanente e fundamental atuao do Estado, o instituto adquire um grau maior de credibilidade e se fortalece perante a sociedade. Dessa maneira, acaba por atingir seu objetivo maior que o de dar a crianas sem uma famlia e um lar, todas as demais benesses que advm desses elementos fundamentais na formao de todo ser humano e que so, acima de tudo, direitos fundamentais seus e que precisam ser preservados, sob pena da sociedade, em no o fazendo, releg-las a condies indignas provocadas pela miserabilidade do ser humano. Aps todas as consideraes feitas, espera-se ter contribudo para, ao menos, atenuar as incertezas e dvidas geradas pela temtica aqui exposta. 92
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