Martín Ermida - Libertad Sindical ¿Principio o Derecho?

1
Libertad sindical: principio o derecho?

1
.-
Martn Ermida Fernndez
2
.
I
Introduccin.-
A nuestro modesto y humilde entender, la libertad sindical resulta ser uno de los temas ms
relevantes por cuanto siendo la funcin primordial del Derecho laboral la proteccin... y una
proteccin inherente a l, diriida especialmente a un su!eto en particular (el trabajador), la
proteccin contra los actos antisindicales se abre ante nosotros como alo a lo "ue nos es necesario
aferrarnos y defender con entusiasmo, ya "ue entendemos "ue de esta defensa en particular #sin
"uerer desmerecer otros mbitos$, es "ue se puede seuir estando el avance o evolucin de esta
rama viva o dinmica del Derecho.
%ntonces, no resulta capcioso el nombre eleido para este ensayo, ni la respuesta a a"uella
interroante. &ara nosotros, se trata de una falsa opcin. 'a libertad sindical es un principio y un
derecho #fundamental$, simultneamente.
(usto es decir "ue en )ruuay los mismos sindicatos, a lo laro de la historia se han
mostrado reacios, o al menos con desconfian*a, ante los intentos de leislacin o de intervenciones
del %stado, "ui*s por entender "ue se producir+a un retroceso o una prdida de posibilidades de
accin en ciertos mbitos a cambio de esa intervencin o de a"uella relamentacin. A esto hay "ue
arear la histrica concepcin anr"uica de los sindicatos, lo cual dificultaba el aceptar de buena fe
toda iniciativa del obierno #"ue fue y es escasa$ en cuanto a la materia sindical se refiere, en
concordancia con lo e,presado por los entrevistados
-
.
&ero !usto es decir tambin, "ue lleado el seundo semestre del 2../, este panorama
cambi radicalmente, pues el %stado llam a celebrarse los 0onse!os de 1alarios, invitacin "ue fue
aceptada por los sindicatos y arupaciones remiales, llamado del cual surieron 123 convenios
colectivos. 4 fue el 22 de diciembre del 2../ "ue el proyecto de ley fue aprobado, dando luar a la
ley n5mero 16.73. sobre fuero sindical.
0orresponde, entonces, abordar el anlisis de la libertad sindical en el rimen normativo
viente #a nivel constitucional, leal e internacional$, teniendo al a8o 2../ como una brecha
histrica en cuanto a lo sucedido en el )ruuay.
II
%l Derecho colectivo del traba!o y
1
%l presente ensayo, supone una revisin de otros traba!os anteriores del autor.
2
&rocurador y Doctor en Derecho y 0iencias 1ociales. Docente de la 9acultad de Derecho de la )niversidad de la
:ep5blica, donde desempe8a rol docente desde el 2..6.
-
Al respecto, el 1r. (os D; %'<A, en la entrevista reali*ada personalmente en el 2..1, nos ense8aba "ue =los
primeros sindicatos en )ruuay fueron constituidos por inmirantes espa8oles e italianos los cuales ven+an con
ideolo+as anar"uistas, y fue por eso "ue al comien*o los sindicatos se encontraban reacios a las normas emitidas
por el %stado, adems de la fortale*a "ue pose+an los sindicatos en a"uella poca>.
Dr. &roc. ?art+n %rmida 9ernnde*@ 2.1-.
2
el protaonismo y esencialidad del sindicato en el Derecho laboral.-
0omo manifestramos con anterioridad (El nuevo sistema de negociacin colectiva
uruguayo -leyes 1!"#$ y 1!"$$->, ed. 90), 2.12, ?ontevideo$, cabe comen*ar este apartado
estableciendo "ue el )ruuay cuenta con un sistema de neociacin colectiva de lara data
3
.
Auestro pa+s se destaca -y se ha destacado- a nivel internacional por ser de los primeros en aceptar,
promover y proteer no slo la neociacin colectiva, sino tambin, los otros dos pilares del
Derecho colectivo del traba!oB el derecho de huela y la libertad sindical.
%n puridad, debe comen*arse por hacer referencia a las visiones tradicionales "ue han
abordado la temtica de los %ilares del &erec'o colectivo del trabajo(.
&or un lado, est la visn de ?ario D% 'A 0)%CA@ por el otro, la visin de la DIE. Cisiones
tradicionalmente denominadas esttica y dinmica, respectivamente. 1e5n ?ario D% 'A 0)%CA,
el Derecho colectivo del traba!o #en una visin esttica$ cuenta con tres pilaresB sindicato, huela y
convenio colectivo. &or su parte, para la DIE, el Derecho colectivo del traba!o #en una visin
dinmica$ cuenta tambin con tres pilaresB libertad sindical conflicto colectivo y neociacin
colectiva.
'o "ue podr+a es"uemati*arse, rficamente, de la siuiente maneraB
'ibertad
1indical
/
#1indicato$
Derecho
0olectivo
Aeociacin 0onflicto
0olectiva
F
0olectivo
6
#0onvenio 0olectivo$ #Guela$
0omo puede fcilmente apreciarse, el Derecho colectivo del traba!o lleva insito, presupone,
subyace a lB la libertad sindical, la neociacin colectiva #cuyo resultado podr ser un convenio
colectivo$ y el conflicto colectivo #dada la trivalencia de la huela
2
$.
3
%l )ruuay no solo cuenta con un sistema de neociacin colectiva de lara data, sino adems, con uno
consolidado. Hue ha demostrado ser slido incluso sin e,istencia de marco leal aluno. Eanto ello nos resulta claro
"ue, adelantando posicin -y como ms adelante diremos-, la relamentacin leal dada por las 'eyes 12./.2 y
12./FF, a nuestro modesto y humilde entender, se confiura como un claro retroceso !ur+dico, limitativo de la
neociacin colectiva en sector privado, y especialmente prohibitivo en el sector p5blico.
/
Hue supone la autar"u+a o autocomposicin.
F
Hue supone la autonom+a colectiva o normativa.
6
Hue supone los mecanismos de solucin y prevencin de conflictos.
2
Atese "ue =la huela consiste en un instituto t+pico del derecho colectivo "ue procura efectivi*ar, precisamente, la
autotutela laboral y la libertad sindical> #%:?IDA ):IA:E%, Dscar )%untes sobre la 'uelga(, 2I edicin, ed.
-
&ero ms a5n, como sosten+a y ense8aba el &rof. Dr. Dscar %:?IDA ):IA:E%, si falta
aluno de los tres pilares mencionados #sindicato, huela o convenio colectivo@ libertad sindical,
neociacin colectiva o conflicto colectivo@ autar"u+a, autonom+a colectiva o mecanismos de
solucin y prevencin de conflictos$, "ueda demostrada la ine,istencia de libertad sindical. 4 ello,
por cuanto el principio rector es la libertad sindical. 'ibertad sindical "ue reconoce tres
subprincipiosB i$. autoconstitucin o autar"u+a@ ii$. autotutela@ y iii$. autonom+a colectiva.
0omo fue adelantado, un e,tremo no menos importante, y "ue conviene recordar es "ue,
histricamente, en nuestro pa+s, el %stado se abstuvo de relamentar, de forma eneral y
sistemtica, los temas relativos al Derecho colectivo del traba!o. :elamentacin estatal, "ue de
e,istir, siempre fue framentada y concreta. %,tremo "ue tampoco ha sido #histricamente$ bien
visto ni deseado por los actores sindicales@ movimiento sindical "ue histricamente ha mantenido
una posicin anti-relamentarista
7
.
4 es "ue, como ense8aba el ?aestro, =el relativo abstencionismo leislativo en materia de
Derecho colectivo del traba!o parece ser una constante del rimen nacional durante las pocas de
e!ercicio democrtico. Eambin parece ser una constante #J$ la implantacin de una leislacin
framentaria y concreta, "ue se limita a prever determinados aspectos espec+ficos, omitiendo todo
tratamiento eneral o sistemtico, as+ como toda definicin o solucin leislativa de problemas
tericos, lo "ue "ueda librado a la elaboracin doctrinal sobre la base proporcionada por las
referidas normas constitucionales e internacionales. As+, temas como la definicin de la huela, la
determinacin de su alcance y efectos, y a"uellos como los relativos a sus titulares y a sus diferentes
clases, formas o tipos, siue a caro de la construccin doctrinal, lo "ue se da tambin en trminos
enerales respecto del tema sindical y de la neociacin colectiva #pues en 5ltima instancia$ la
e,periencia nacional ense8a claramente la total inutilidad de las relamentaciones estatales de los
derechos colectivos cuando tales relamentaciones son frontalmente resistidas por el movimiento
sindical>
1.
.
Ahora bien, esto "ue ense8aba el &rofesor, #K$aparentemente, ha de!ado de ser#L$.
%ntendemos "ue, en el caso concreto del )ruuay, supone un retroceso !ur+dico impuesto
lealmente, desconociendo los preceptos constitucionales y los principios enerales del derecho
colectivo o sindical #nacionales e internacionales$.
Eodo ello, por cuanto la relamentacin leal actualmente viente en )ruuay, pareciera
hechar por tierra las precisiones "ue efectuara %:?IDA ):IA:E%. Hueda a los operadores
!ur+dicos, revertir fcticamente los efectos "ue la relamentacin leal impone. %n 5ltima instancia,
lo 5nico "ue se confirma es =Jla total inutilidad de las relamentaciones estatales de los derechos
colectivosJ>.
1iuiendo las ense8an*as del &rof. Dr. Dscar %:?IDA ):IA:E% #Em%resas
multinacionales y &erec'o del trabajo(, ed. A?9, 1721, ?ontevideo$, el &erec'o del trabajo
%uede de*inirse como el conjunto de normas y %rinci%ios +ue regulan la relacin de trabajo
90), 177F, p. 7$. 4 advirtase "ue la huela resulta serB =un medio de accin sindical o remial, el principal de
los conflictos colectivos de traba!o y, al mismo tiempo, uno de los medios de solucin del conflicto colectivo> #ob.
cit, pina 16$. ='a huela es -o puede ser- cual"uiera de esas tres cosas, y a5n las tres a la ve*J> #idem, p. 1F$.
7
0uando no anti-intervencionista del %stado.
1.
%:?IDA ):IA:E%, Dscar )%untes sobre la 'uelga(, 2I edicin, ed. 90), 177F, ps. 121, 122 y 12-.
3
subordinado, con la *inalidad de %roteger al trabajador y mejorar su condicin social
11
. Ao debe
perderse de vista "ue el Derecho del traba!o se form como un derecho eminentemente social,
volcado al amparo del hiposuficiente, de la parte dbil del contrato de traba!o. #...$ el %rinci%io
%rotector sigue siendo el eje del &erec'o del trabajo, %or+ue sigue siendo indiscutible la e-istencia
de una desigualdad de base entre trabajadores y em%leadores +ue e-ige del &erec'o laboral su
intervencin niveladora, creando desigualdades de signo o%uesto y promoviendo, por ese y por
otros medios, el me!oramiento de las condiciones de los traba!adores y su dinificacin humana.
%llo por cuanto en el derecho viente, slo la situacin del propietario presenta condiciones de
seuridad y estabilidad capaces de conferir al hombre un pleno sentimiento de independenciaJ, en
cuanto sea ste el estado de cosas e,istente, no podr el Derecho del traba!o de!ar de ser un derecho
protector, tutelar de uno de los lados de la relacin de traba!o. %ste principio tutelar incidir en todo
el anlisis laboral ... partiendo del llano, de los de aba!o, de a"uellos "ue ... entrean su fuer*a de
traba!o ... en un rimen de subordinacin !ur+dica. &or supuesto "ue no es el protector el 5nico
principio del Derecho del traba!o "ue tendr incidencia en el estudio juslaboralista! 'icamente,
todos los principios, en cuanto l+neas directrices del Derecho laboral, estarn determinando el
anlisis, y en especial, alunos de ellos, como los principios de primac+a de la realidad y de
continuidad, "ue e!ercen particular influencia en la solucin de alunos de los problemas
concretos
12
.
As+, el 5ltimo D%) #.rtica de la libertad sindical(, publicado en rev. Derecho 'aboral,
tomo 'IC, AM 232, ?ontevideo, 2.11$, reafirm "ueB =%st claro "ue la *uncin %rinci%al
1/
del
&erec'o del trabajo es la %roteccin del trabajador, a tal %unto, +ue un &erec'o laboral no
%rotector carecera de razn de ser! Eal esencial proteccin deriva de la constatacin de la
desiualdad entre traba!ador y empleador, ante la cual se desarrolla la creacin de desiualdades de
sino opuesto para correir o aminorar a"uella desiualdad de base. Ertase de la desiualdad
compensatoria o iualacin
13
. %n otras palabras, el &erec'o laboral %rotege %or+ue constata una
desigualdad! &e tal modo, %odra sostenerse +ue la igualdad es el valor o %rinci%io bsico del
&erec'o laboral, del cual deriva el tradicional %rinci%io %rotector! 1e protee a la parte dbil de
una relacin econmica y de poder. &rotese para iualar. 'a iualdad es el ob!etivo final. 'a
proteccin es el instrumento para alcan*arlo o apro,imarse a l. 0ero 1cmo %rotege, cmo iguala
el &erec'o del trabajo2 1.mo introduce esa desigualdad com%ensatoria o desigualdad
igualadora2 3a %roteccin %ro%ia del &erec'o del trabajo o%era tanto autnoma como
'eternomamente! 3a autotutela o tutela colectiva *ue la %rimera en el tiem%o e 'istricamente dio
origen al &erec'o del trabajo durante el desarrollo de la sobree-%lotacin de la mano de obra +ue
%rovoc la revolucin industrial! )nte tal situacin los trabajadores se agru%an %ara o%oner la
*uerza del n4mero al %oder econmico del em%leador (sindicato), %resionando en conjunto ('uelga)
y acuerdan colectivamente la mejora de alguna de las condiciones de trabajo (negociacin
11
Desde 2.11, nos hemos permitido una redefinicin. %n tal sentido, nosotros preferimos definir el Derecho del
traba!o como el con!unto de relas de Derecho "ue reulan el traba!o libre y subordinado, con la finalidad de
proteer al traba!ador, me!orando su condicin social.
12
%:?IDA ):IA:E%, Dscar Em%resas multinacionales y &erec'o del trabajo(, ed. A?9, 1721, ?ontevideo.
1-
%s cierto "ue adems de la tutela, el Derecho del traba!o tambin cumple una funcin complementaria o secundaria
de orani*acin de la produccin y reulacin de la competencia. %llo se aprecia con claridad en el &rembulo de la
0onstitucin de la DIE
13
'a e,presin =iualacin> es un feli* aporte de :D1%ANA)?, (ore, 3os %roblemas actuales de la 5usticia del
trabajo en )m6rica 3atina, en revista Derecho laboral t. OOOCI, AM 1F7, ?ontevideo 177-, p. 12..
/
colectiva)! Al fin y al cabo, y en un resumen brutal, esto es el Derecho colectivo del trabao y as!
se e"plica del modo m#s simple posible el prota$onismo y la esencialidad del sindicato en el
Derecho laboral. 3a 'eterotutela es la %roteccin dis%ensada %or el Estado, a trav6s de sus tres
%oderes! Desde el leislativo, se aprueba una leislacin protectora del traba!ador@ desde la
administracin, se controla el cumplimiento de esa normativa #Inspeccin del traba!o$ y desde el
!udicial, se estructura una (usticia especiali*ada y un proceso autnomo "ue arantice su rpida
aplicacin. %st claro "ue autotutela y heterotutela no son compartimentos estancos, sino "ue entre
ellos se verifica una constante interaccin. &or e!emploB a$ convenio colectivo "ue sucede a la ley,
me!orando lo previsto en ella@ b$ convenio colectivo "ue antecede a la ley, "ue lueo viene a
enerali*ar lo "ue la autonom+a colectiva hab+a establecido para determinado sector@ y c$ ley "ue
delea en el convenio colectivo o "ue promueve la neociacin colectiva. %n todo caso, es evidente
la esencialidad de la autotutela colectiva, en el orien del Derecho del traba!o, en su funcionamiento
como ordenamiento protector y en la prosecucin de sus ob!etivos de iualacin. &or eso la libertad
sindical ha sido tempran+simamente reconocida como un derecho fundamental, lo "ue lleva a referir
su naturale*a !ur+dica>
1/
.
III
'a libertad sindical como derecho #fundamental$.-
0omo sosten+a (ustino (I?PA%Q D% A:P0GARA
1F
, =...resulta indispensable el
reconocimiento y la adecuada proteccin del derecho a la libertad sindical para "ue el individuo
pueda aspirar a vivir conforme a su condicin humana...>, m,ime cuando la libertad sindical
condiciona el e!ercicio de los dems derechos fundamentales. D, al decir de :DDS, =%l traba!ador
aislado es el instrumento de fines a!enos y el traba!ador asociado es due8o y se8or de su destino>.
Ahora bien, para "ue pueda darse la viencia plena y la adecuada proteccin del derecho a la
libertad sindical, (I?PA%Q D% A:P0GARA, sosten+a "ue deb+an darse con anterioridad, cuatro
rupos de derechos #y sus respectivas subdivisiones y colorarios, "ue no sern abordados$B i$. %l
derecho individual de libre constitucin de asociaciones profesionales y el de libre afiliacin a tales
asociaciones@ ii$. %l derecho de las orani*aciones profesionales #sindicatos$ a orani*arse,
autoobernarse, actuar y subsistir con libertad #=libertad sindical>$@ iii$. %l derecho de los dirientes
sindicales a una especial proteccin@ y iv$. %l derecho de los afiliados a una orani*acin
profesional a ser adecuadamente proteidos respecto de la propia orani*acin.
'a importancia de la libertad sindical como derecho fundamental, se aprecia con mayor
precisin si se tiene en cuenta su reconocimiento en numerosos instrumentos internacionales de la
mayor !erar"u+aB
1. el art+culo -, prrafos 1 y / de la 0onstitucin de la Drani*acin Internacional del Eraba!o
#en adelante DIE$@
2. los art+culos 2- a 2F de la 0onstitucin de la DIE@
-. ms importante resulta a5n, si se tiene en cuenta "ue en 17/., la DIE crea una =0omisin de
Investiacin y 0onciliacin en materia de libertad sindical> #interada por especialistas$, y
un a8o despus se creaba el =0omit de libertad sindical>@
1/
%:?IDA ):IA:E%, Dscar .rtica de la libertad sindical(, publicado en rev. Derecho 'aboral, tomo 'IC, AM 232,
?ontevideo, 2.11.
1F
(I?PA%Q D% A:P0GARA, (ustino 3a libertad sindical(@ ed. 90), 172., ?ontevideo.
F
3. no puede de!arse de lado el &rembulo de la citada 0onstitucin, dado "ue ste hace
referencia espec+fica la libertad sindical como un principio a mantener y proteer@
/. el Ane,o de la 0onstitucin de la DIE, establece, en su &arte I, literal N =...la libertad de
e,presin y asociacin es esencial para el proreso constante>@
F. los 0onvenios Internacionales de Eraba!o de la DIE #en adelante 0IE$ A
os
26, 72 y 1-/B el
primero referente a la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicali*acin@ el
seundo referente a la aplicacin de los principios del derecho de sindicali*acin y
neociacin colectiva@ y el tercero sobre proteccin y facilidades a los representantes de los
traba!adores en la empresa, aprobados respectivamente en 1732, 1737, y 1761@
6. &actos y Declaraciones de Derechos Gumanos #desde la Declaracin )niversal de Derechos
del Gombre de 1732, a la Declaracin 1ociolaboral del ?ercosur de 1772, y la 0arta
%uropea de Derechos Gumanos del 2...$.
Al decir de :D1%ANA)?
16
a pesar de la ratificacin de los 0IE A
os
26 y 72, se ha dado en
nuestro pa+s, la ausencia de una adecuada reulacin leislativa de la proteccin sindical.
%sta omisin tiene un aravante al pensar "ue el )ruuay fue uno de los pa+ses fundadores
de la DIE #ya "ue firm el Eratado de Cersailles de 1717, ratificado por 'ey F.771 del 2..O.1717,
constituyndose en un miembro nato de la misma cuando se reorani* en 173F, por lo "ue dicha
0onstitucin lo oblia$ y de la importancia "ue para ella tiene la libertad sindical #a tal punto "ue
se crea un 0omit con materia privativaB entender de toda a"uella "ue!a sobre disminucin o
violacin al principio y derecho de la libertad sindical "ue sufra cual"uier orani*acin profesional
-sindicato-$.
?s a5n si concordando con :D1%ANA)?, sostenemos "ue la libertad sindical intera =el
acervo de derechos esenciales de la humanidad>, encontrndose consarado en varios art+culos de
nuestra 0onstitucin.
As+, la libertad sindical est reconocida en el art. 6 de la 0arta 9undamental por cuanto habla
de =libertad>, sin otro aditamento, tratndose de una libertad en el ms amplio de los sentidos, de
todas las libertades@ en el art. /6 se promueve la constitucin de sindicatos remiales #y no se
concibe un sindicato o remio sin libertad sindical$@ tambin este art+culo /6 =declara> la huela
como un derecho remial, y siendo la huela un pilar del Derecho 0olectivo !unto a la neociacin
colectiva y a la libertad sindical, sta 5ltima debe ser entendida consarada de forma indirecta a
travs de la consaracin de la huela como un derecho remial@ los art+culos -2 y -7 de la
0onstitucin, consaran los derechos de reunin y asociacin respectivamente, y stos resultan ser
re"uisitos previos para el verdadero e!ercicio de la libertad sindical. &or otro lado, el art. 62, sirve
de portal para el inreso en nuestro sistema !ur+dico de todos a"uellos derechos inherentes de la
personalidad humana, con lo cual se estar+a de!ando inresar el derecho a la libertad sindical
comprendido como derecho de (us 0oens
12
.
Dsvaldo ?AAE%:D viene a mantener en viencia las afirmaciones de (ustino (I?PA%Q
16
:D1%ANA)?, (ore 3a %roteccin de la libertad sindical a los trabajadores(, en :evista Derecho laboral AT
17., Eomo O'I, pp. F1/ y ss., 1772, ?ontevideo.
12
'a 0onvencin de Ciena sobre Derecho de los Eratados de 17F7, en su art+culo /-, define al (us 0oens como
=...una norma aceptada y reconocida como norma "ue no admite acuerdo en contrario y "ue slo puede ser
modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional Reneral "ue tena el mismo carcter>. De a"u+ se
desprende "ue se trata de una norma de importancia fundamental, imperativa y eneral para la comunidad
internacional, y "ue son estos tres elementos los "ue aranti*an su cumplimiento. Del mismo modo, del art+culo /-
de la 0onvencin de Ciena se desprenden las tres caracter+sticas "ue debe tener una norma de (us 0oens, "ue sonB
imperatividad, universalidad y dinamismo.
6
D% A:P0GARA y :DDS, diciendoB ='a libertad sindical #...$ es una libertad de accin cuyo
e!ercicio se manifiesta fundamentalmente, en acciones cumplidas por personas "ue se encuentran
sometidas al poder de otras #...$ los medios de proteccin de la accin sindical amparan al mismo
tiempo la accin de individuos y la accin de orani*aciones>
17
.
I%
0ont. 'a libertad sindical como derecho #fundamental$.-
Desde el nacimiento del Derecho del traba!o, nuestro pa+s se ha caracteri*ado por ser un
%stado abstencionista en materia de reulacin leislativa de diversos institutos del Derecho
colectivo del traba!o.
%l marco normativo viente hasta mediados del 2../, preve+a la proteccin de la actividad
sindical en forma eneral
2.
. %,tremo "ue podemos constatar en el art+culo /6 de la 0onstitucin de
la :ep5blica, as+ como tambin en otros de la misma 0arta como ser los art+culos 6 y /3.
El anlisis de esta cuestin a la luz del derec'o %ositivo uruguayo debe %artir de la
.onstitucin +ue, tras %roclamar el clsico derec'o de asociacin en su artculo /7 (ubicado entre
las dis%osiciones dedicadas a los derec'os individuales), reconoce inde%endientemente, el derec'o
de sindicacin en su artculo "8 (ubicado entre las dis%osiciones dedicadas a los derec'os
sociales)! Esta consagracin es%ec*ica del derec'o de sindicacin, %arecera autorizar la
inter%retacin generalizada al res%ecto, en el sentido +ue, al menos res%ecto de los sindicatos de
trabajadores
91
, nuestra .onstitucin 'a considerado al sindicato como una derivacin del derec'o
de asociacin, +ue 'a cobrado autonoma!
0uede e-traerse del derec'o %ositivo nacional +ue 6ste categoriza al sindicato a %artir del
derec'o de asociacin
99
, %ero con*iri6ndole es%eci*icidad y autonoma!
A nivel internacional se le ha reconocido a la libertad sindical la cateor+a de Derecho
9undamental a travs de los 0IE A
os
26 y 72 #reconocidos y ratificados por )ruuay$ y de las
Declaraciones y &actos de Derechos Gumanos. A"u+ debemos resaltar "ue la consaracin de la
libertad sindical como un derecho fundamental por el 0IE 26, precede por seis meses a la
Declaracin )niversal de Derechos del Gombre de 1732.
17
?AAE%:D, Dsvaldo &erec'o :indical(@ ed. 90), 1772, ?ontevideo.
2.
?s adelante nos dedicaremos con mayor detenimiento en el anlisis de la 'ey de 9uero 1indical #16.73.$.
21
%l art+culo /6 slo se refiere a los sindicatos de traba!adores. 'as orani*aciones patronales permanecer+an en el
mbito enrico y clsico del art+culo -7.
22
%ntendemos "ue, si el art+culo constitucional /6 no e,istiera, por la con!uncin de los art+culos 6, -7, F/, 62 y --2,
el derecho de sindicacin iual estar+a consarado constitucionalmente. Ahora bien, el art+culo /6 de la 0onstitucin
uruuaya establece "ue =J dictando normas para reconocerles personer+a !ur+dica>, con ello no se hace ms "ue
establecer una norma proramtica, "ue delea en la relamentacin -leal o infraconstitucional- el reconocimiento
de tal personer+a !ur+dica. %mpero, dado el actual estado de la evolucin del pensamiento iuslaboralista, as+ como
tambin de la "ue refiere a los derechos humanos -fundamentales y no fundamentales-, debe hacerse notar "ue no se
trata solamente de una norma proramtica. ?uy por el contrario, se trata de una norma formal #de la ms alta
!erar"u+a$, "ue de forma oblicua, tcita o indirecta, reconoce a los remios la mencionada personer+a !ur+dica. %s
ms podr+a decirse "ue, en puridad, reconoce la personalidad !ur+dica del remio como pree,istente #o presupuesto
subyacente$ de la normativa relamentaria a dictarse. %ntonces, el te,to constitucional no crea dicha personer+a, sino
"ue la reconoce.
2
IC.A$ :PRI?%A AD:?AEICD #D %1EAE)ED$ CIR%AE% D%' D%:%0GD 0D'%0EICD D%'
E:ANA(D %A ):)R)A4.-
De forma bien es"uemtica, podemos decir "ue la reulacin normativa del Derecho
colectivo del traba!o uruuayo -en base a ese tr+pode inescindible al "ue hemos hecho referencia- se
encuentra en las siuientes normasB
a$ 0onstitucin de la DIE.
b$ Declaracin de 9iladelfia #Ane,o de la 0onstitucin de la DIE$.
c$ 0onstitucin :D), art+culos 6, 2, 27, --, -F, -2, -7, /-, /3, /6, F/, 62 y --2.
d$ Declaracin )niversal de DDGG #1732$, art+culo 2-.
e$ &acto Internacional de Derechos 0iviles y &ol+ticos.
f$ &acto Internacional de Derechos %conmicos, 1ociales y 0ulturales.
$ 0arta Interamericana de Rarant+as 1ociales.
h$ 0onvencin Americana de Derechos Gumanos.
i$ &rotocolo de 1an 1alvador.
!$ Declaracin 1ociolaboral del ?%:0D1):.
U$ Declaracin de la DIE #1772$ de Derechos y &rincipios 9undamentales en el traba!o y su
seuimiento.
l$ 'ey 12./7.B 2.
m$ 'ey 1-.//F
n$ 'ey 1-.62.B - lit. f, 3 y / #con las modificaciones del D' 13.671B7$.
8$ D' 1..-22 #normas restrictivas sobre el derecho de huela en los funcionarios p5blicos$.
o$ 'a 'ey 13.-2., modificada lueo por el D' 13.671 #DIAA0D&:IA$.
p$ D' 1/.12.B 3 lit. b.
"$ D. 13/V../ #deroa el D. /12V7FFB desalo!o policial de establecimientos ocupados y el D.
22FV2...$.
r$ D. 1F/V..FB sobre prevencin de conflictos colectivos de traba!o y ocupacin #actividad
privada$.
s$ 'ey 16.73. #sobre proteccin del fuero sindical, y su decreto relamentario FFV..F$ .
t$ 'ey 12./.2 #sobre neociacin colectiva en el sector p5blico$.
u$ 'ey 12./FF #sobre neociacin colectiva en el sector privado$.
v$ D. -/3V.1.B ?ecanismo previo de conciliacin ante la ocupacin de los luares de traba!o
pertenecientes a dependencias p5blicas #Adm. 0entral, entes autnomos, servicios
descentrali*ados, &oder (udicial, etc$.
,$ 0onvenios Internacionales del Eraba!o Aos. 11, 26, 72, 11., 1-/, 1/1, 1/3 y 127 #cabe
de!ar constancia "ue son los 0IE Aos. 26 y 72, los ms importantes$.
y$ :ecomendaciones Internacionales del Eraba!o Aos. 72 y 13-.
%
0ont. 'a libertad sindical como derecho #fundamental$.-
%:?IDA ):IA:E% #.rtica de la libertad sindical(, publicado en rev. Derecho 'aboral,
tomo 'IC, AM 232, ?ontevideo, 2.11$, ense8aba "ueB %st absolutamente fuera de discusin "ue la
7
libertad sindical es uno de los derechos humanos o fundamentales masivamente reconocido en las
0onstituciones y en los pactos y declaraciones de derechos humanos. &ero hay ms "ue eso. 3a
libertad sindical no es uno ms de los derec'os 'umanos o *undamentales, sino +ue es un %re-
re+uisito o condicin de %osesin y ejercicio de otros derec'os! ;sando una e-%resin a la moda,
%odra decirse +ue es un derec'o %ara tener derec'os(, un derec'o generador o creador de otros
derec'os!
%ste carcter entico o estructural de la libertad sindical, se aprecia en la Declaracin de la
DIE sobre principios y derechos fundamentales en el traba!o #1772$ "ue proclama en primer luar a
la libertad sindical, a5n antes "ue la proscripcin del traba!o for*oso y del traba!o infantil y "ue la
no discriminacin. %s "ue si 'ubiera +ue elegir uno solo de los derec'os 'umanos laborales,
'abra +ue escoger la libertad sindical, %or+ue con ella e-iste al menos la %osibilidad de crear los
otros derec'os o algunos de ellos! 3a inversa no se da! &udese reconocer la limitacin de la
!ornada, o el descanso semanal o el derecho a vacaciones, sin "ue ello enere el surimiento de
otros derechos. %n cambio, el reconocimiento -y sobre todo el ejercicio- de la libertad sindical, s
tiene esa %otencialidad creativa de otros derec'os, tanto +ue as *ue como nacieron algunos de los
otros derec'os laborales y el &erec'o laboral mismo!
&aralelamente, la libertad sindical es un instrumento de desigualdad com%ensatoria o
igualacin, en tanto constituye o %ermite constituir un contra%oder +ue limita, acota o com%ensa
el %oder econmico del em%leador!
< es tambi6n, rebasando ya los mrenes del Derecho laboral, un elemento constitutivo de la
democracia! Ao solamente de la democracia material, sino tambin de la democracia formal y ello
por dos ra*ones. &rimero, por"ue para importantes sectores de la poblacin, v.r, los traba!adores,
es imposible o muy dif+cil e!ercer muchos de los derechos civiles tradicionales, sino a travs de la
accin iualadora del sindicato. 4 seundo, por"ue las modernas democracias pluralistas re"uieren
del sindicato como uno de los actores representativos de ese pluralismo "ue les es consustancial.
=an es as, +ue es com4n la re*erencia al test sindical( de la democracia, +ue consiste en usar el
reconocimiento de la libertad sindical como un indicador de democracia!
El sindicato es %ues, el sujeto %rinci%al o central de la tutela colectiva o autotutela, tanto
"ue es com5n -ms en %uropa "ue en Amrica 'atina-, "ue el Derecho colectivo del traba!o sea
denominado =Derecho sindical>, identificando lo colectivo con lo sindical. < siendo el sujeto
central del &erec'o colectivo del trabajo, lo es, obviamente, del &erec'o del trabajo en su
conjunto!
0or lo mismo y de igual modo, el sindicato es tambi6n sujeto %rinci%al de la %roteccin o
igualacin, como ya se vio!
%l sindicato e!erce, asimismo, la representacin de los intereses colectivos y constituye una
arant+a de eficacia de los derechos y normas laborales. &or su sola presencia, el sindicato ya
supone un cierto desest+mulo a la violacin de normas y derechos del traba!ador@ y claro esta, su
accin efectiva puede constituir un incentivo mayor al cumplimiento y prevenir violaciones. %s esta
una funcin =instrumental> del sindicato, pero no por ello poco importante, sino verdaderamente
esencial.
0omo se sabe, el sindicato tambin es su!eto e,clusivo o preferente de la neociacin
colectiva, lo "ue lo convierte en un ente normativo. ) trav6s de la autonoma colectiva, el sindicato
se convierte en colegislador o creador de &erec'o! Ga sido l, al imponer la neociacin colectiva
como instrumento de establecimiento de nuevas condiciones de traba!o, el "ue "uebr el a,ioma
decimonnico "ue solo el %stado creaba Derecho. 'a irrupcin de un Derecho no estatal, creado por
un convenio colectivo cuyo 5nico su!eto colectivo esencial o imprescindible es el sindicato, supuso
una verdadera revolucin !ur+dica protaoni*ada por el Derecho laboral a travs del sindicato y la
autonom+a colectiva.
1.
&aralelamente, el sindicato es sujeto %re*erente -aun+ue no e-clusivo- del con*licto, as
como actor del gobierno del sistema de relaciones laborales! =odo ello, sin %erjuicio del ya
mencionado e im%ortante %a%el %oltico +ue desarrolla el sindicato, sea en el %lano de la
democracia material, s6alo en el de la *ormal!
&ero a5n ms, el 0rembulo de la .onstitucin de la >?= #1717$ %uede ser considerado
como la %rimera declaracin internacional de derec'os, con lo cual el reconocimiento
internacional de los derec'os sociales -y es%ec*icamente de los laborales- 'abra %recedido al de
los derec'os individuales y %olticos, en contra de la teora de las generaciones de derec'os! 4 all+,
en el marco del ob!etivo de me!oramiento de las condiciones de traba!o, se reconoce el derecho a la
libertad sindical, as+ como a la limitacin de la !ornada, al descanso semanal, al salario, a la
iualdad salarial y a la formacin profesional, entre otros. :e debe a la >?= la %recedencia en el
tiem%o -y %or muc'o tiem%o, %or casi treinta a@os- del reconocimiento internacional de la libertad
sindical y otros derec'os laborales, res%ecto de los derec'os 'umanos en general!
?s adelante, cuando en junio de 17A la .on*erencia Beneral de la >?= a%rueba el
convenio internacional CD 8 sobre libertad sindical
2-
, sta se convierte en el primero de los
derechos fundamentales en ser reconocido, consarado y reulado en un tratado internacional
espec+fico, dedicado a uno solo de los derechos humanos.
Muy %oco des%u6s, cuando en 17"1 se constituye el .omit6 de 3ibertad :indical de la >?=,
la libertad sindical se convierte adems, en el %rimero de los derec'os *undamentales en contar
con un %rocedimiento internacional de control, es%ecializado y e-clusivo!
C.A$. Nilateralidad o unilateralidad de la libertad sindical.-
%n base al art. 2 del convenio 26, de conformidad con el cual =los traba!adores y los
empleadores, sin ninuna distincin y sin autori*acin previa, tienen el derecho de constituir las
orani*aciones "ue estimen convenientes>, los ranos de la DIE han considerado "ue la titularidad
de la libertad sindical es bilateralB tanto los traba!adores como los empleadores ser+an titulares de
ese derecho.
Ao obstante y a pesar de ese indiscutible arumento de te,to, dogmticamente parece dif+cil
sostener tal bilateralidad. %n primer luar, la contradice el orien histrico del sindicato y del
Derecho del traba!o, tanto como su funcin, se5n se acaba de ver. El sindicato y la libertad
sindical nacen %ara com%ensar o contrabalancear el %oder econmico del em%leador, %rocurando
un cierto ree+uilibrio de *uerzas en las relaciones de trabajo o %or lo menos, la reduccin del
dese+uilibrio de origenE si a renln seuido se reconoce ese mismo derecho o instrumento al
empleador, automticamente se reestablece la posibilidad del dese"uilibrio. 1e habr =borrado con
el codo lo "ue se escribiera con la mano>.
De ah+ "ue importante doctrina nieue la referida bilateralidad, reconociendo la titularidad
de la libertad sindical solamente a los traba!adores y a sus orani*aciones. &ara solo mencionar
alunos pocos e!emplos de una biblioraf+a "ue podr+a ser interminable, debe mencionarse a
&A'D?%H)% y al propio Eribunal 0onstitucional espa8ol, para "uienes =libertad sindical> y
=empresario> son trminos antanicos, por"ue a"uella es siempre un instrumento y una proyeccin
de la defensa y promocin del inters de los traba!adores
23
. &or su parte, a los arumentos histrico
2-
%l convenio 26, aprobado en !unio de 1732, tambin es anterior, aun"ue solo unos cinco meses, a la Declaracin
)niversal de derechos humanos de la DA), de diciembre de ese a8o.
23
&A'D?%H)%, ?anuel-0arlos, &erec'o del trabajo, 1FI ed., ?adrid 2..2, p. -12
11
y teleolico ya referidos, CI''ACI0%A0ID area la constatacin "ue en la prctica, all+ donde
el Derecho positivo les reconoce el derecho de sindicacin, los empleadores eneralmente no lo
utili*an, constituyendo sus orani*aciones en base a otra base !ur+dica, en particular el derecho de
asociacin com5n o enrico. Asimismo, destaca "ue la mayor+a de esos sistemas "ue proclaman la
bilateralidad de la libertad sindical, de inmediato se desdicen reulando de manera muy asimtrica
la sindicacin de los traba!adores y las orani*aciones de empleadores
2/
. De ah+ "ue RI)RAI, "ue
remite la concepcin simtrica al ordenamiento corporativo, destaca "ue la unilateralidad de la
libertad sindical no implica el desconocimiento del derecho de los empresarios a orani*arse, para
lo "ue cuentan con el derecho de asociacin, "ue o*a de una tutela menos intensa
2F
. Dtros
destacados autores ni si"uiera se plantean el problema, dando por supuesta, por obvia, la
unilateralidad de la libertad sindical
26
.
Eodo hace pensar "ue, en rior, la introduccin de la bilateralidad por el art. 2 del convenio
26 respondi ms a la necesidad de contar con el apoyo del rupo empleador en la 0onferencia para
la aprobacin del instrumento, o sea, a una ra*n pramtica y pol+tica y no a una concepcin
cient+fica. ?s a5n, si uno repasa el te,to de los convenios 26 y 72, percibe claramente "ue la
mayor parte de sus disposiciones estn pensadas para los traba!adores y sus orani*aciones.
&ero hay ms. 'as cosas no siempre fueron as+ en la DIE. &rimero fue la unilateralidad de la
libertad sindical@ la bilateralidad sobrevino lueo, seuramente por las ra*ones prcticas recin
mencionadas.
%n efecto, como destaca NA:NAR%'AEA, del propio &rembulo de su 0onstitucin sure
con nitide* "ue la DIE fue creada para encarar la me!ora continua de las condiciones de traba!o #de
los traba!adores, claro est$, en el marco de cuyo ob!etivo, se proclama el principio de la libertad
sindical, todo ello referido a los traba!adores. Area "ue esa atribucin de titularidad coincide, por
lo dems, con la "ue hacen la mayor parte de los pactos y declaraciones de derechos humanos
22
. %n
efecto, el art. 2-.3 de la Declaracin )niversal de derechos humanos atribuye el derecho de
sindicacin a =toda persona>, en el marco de una disposicin "ue en su totalidad se refiere a los
traba!adores o, como dice el inc. -, a =toda persona "ue traba!a>. %l art. 2 del &acto Internacional de
Derechos econmicos sociales y culturales, lo mismo "ue el art. 22 del &acto internacional de
derechos civiles y pol+ticos, refiere el derecho de sindicacin a =los traba!adores>, con!untamente
con el derecho de huela, ine"u+vocamente unilateral. %stas disposiciones arean las salvedades
respecto de =los miembros de las fuer*as armadas, de la polic+a o de la administracin del %stado>,
lo "ue refuer*a la idea "ue se est pensando en traba!adores y no en empresarios
27
.
Del mismo modo, el primero de los convenios de la DIE sobre libertad sindical, "ue es el
convenio internacional del traba!o AT 11 sobre sobre derecho de asociacin en la aricultura, de
1721, se refiere e,clusivamente a Wlos traba!adores ar+colasW #prembulo$ y a Wlas personas
empleadas en la ariculturaW, a las "ue se aranti*an Wlos mismos derechos de asociacin y
2/
CI''ACI0%A0ID, Alfredo, 3a libertad sindical en el 0er4F *undamentos, alcances y regulacin, 'ima 2.1., pa.
/6
2F
RI)RAI, Rino, &iritto sindacale, Nari 177F, p. F2
26
NA4'D1 R:A), Antonio, :indicalismo y &erec'o sindical, ?adrid 2..3, p. 13
22
NA:NAR%'AEA, Gctor-Guo, ) %ro%sito de un reciente in*orme del .omit6 de 3ibertad :indical de la >?=, en
revista Derecho 'aboral, E. 'III, AM 2-2, ?ontevideo 2.1..
27
%n cambio, es cierto "ue el art. 2F de la 0arta Internacional americana de arant+as sociales la refiere a traba!adores
y empleadores, en l+nea con el convenio 26. &ero el posterior &rotocolo de 1an 1alvador proclama claramente la
libertad sindical como =derecho de los traba!adores>, !unto con el derecho de huela # art. 2 $.
12
coalicin "ue a los traba!adores de la industriaW #art. 1$.
%n otras palabrasB es claro +ue %ara la >?= el de sindicacin era un derec'o de los
trabajadores, conce%cin +ue *ue mudando con el transcurrir del tiem%o, siendo el art. 2 del
convenio 26 la norma "ue produce el "uiebre. 0on todo, esta disposicin mantiene a5n, alo de la
memoria histrica. &or"ue atribuye el derecho de sindicacin a =los traba!adores y los
empleadores>, a pesar "ue cuatro a8os antes, en la Declaracin de 9iladelfia, la DIE hab+a
comen*ado a usar el iro inverso #=los empleadores y los traba!adores>$
-.
, aleando una ra*n
alfabtica para mencionar primero al empresariado, prctica "ue se consolidara posteriormente
-1
.
%n todo caso, vale reiterar "ue las ra*ones por las cuales la DIE bilaterali*a la titularidad de
la libertad sindical lueo de treinta a8os de atribuirla unilateralmente a los traba!adores, parecen ser
e,clusivamente pramticas y pol+ticas, as+ como a!enas a la domtica !ur+dica. % inmediatamente
se hace necesario advertir "ue tal bilateralizacin resiente la *uncin %rotectora del derec'o
*undamental de sindicacin!
C.N$. 'eitimacin activa para ante el 0omit de libertad sindical #DIE$.-
:e reconoce legitimacin activa %ara %resentar +uejas %or violacin de la libertad sindical
ante el .omit6 de libertad sindical a los gobiernos y las organizaciones de trabajadores o de
em%leadores
-2
.
%n cambio, las personas f+sicas, a5n cuando sean su!etos pasivos de un ata"ue a la libertad
sindical, carecen de leitimacin para accionar ante el 0omit. Eal e,clusin podr+a e,plicarse tanto
por ra*ones prcticas como tericas. %ntre los fundamentos pramticos de tal limitacin de la
leitimacin activa, podr+a incluirse, en primer luar, la necesidad o conveniencia de canali*ar o
=filtrar> las eventuales "ue!as a travs de orani*aciones e instituciones responsables. %n seundo
trmino, la referida restriccin podr+a ser consecuencia de la estructuracin tripartita de la DIE
sobre una base orani*acional. %ntre los fundamentos tericos de la e,clusin de la leitimacin
individual, podr+an postularse el predominio de lo colectivo-orani*acional sobre lo individual-
asociativo en la libertad sindical, tanto como la ausencia de la proclamacin e,presa de la libertad
sindical neativa en el convenio internacional del traba!o AT 26 y la importancia reconocida a la
representatividad sindical. Eodas estas ra*ones !ustifican, desde un punto vista prctico, la
atribucin de leitimacin activa a las orani*aciones representativas
--
y da la impresin "ue la
solucin adoptada no ha revelado disfunciones importantes en los hechos.
De todos modos, desde el %unto de vista estrictamente t6cnico, %arecera +ue la %roteccin
de un derec'o *undamental e-igira una legitimacin activa ms e-tensa, inclusiva de la %ersona
*sica! %n efecto, si el 0omit limitara su competencia a las violaciones de la libertad sindical
colectiva, podr+a !ustificarse la restriccin de la leitimacin activa a las orani*aciones
representativas, pero en la medida en "ue -acertadamente- e,tiende su competencia a todas las
dimensiones de la libertad sindical -incluida la individual y todo lo relacionado con el fuero sindical
-.
0onf. NA:NAR%'AEA, Gctor-Guo, ob! cit!, p. 2-1, nota 1..
-1
Es irresistible la tentacin de proyectar una involucin clara: primero los trabajadores; luego los
trabajadores y los empleadores; ms adelante los empleadores y los trabajadores. Se llegar a los
empleadores solamente?
-2
Canse ms detalles en %:?IDA ):IA:E%, Dscar y CI''ACI0%A0ID, Alfredo, El .omit6 de 3ibertad :indical,
en rev. Derecho 'aboral t. OOOCI AM 1F2, ?ontevideo 177-, ps. 22-27.
--
Ao tanto a los obiernos, "ue no recurren al 0omit.
1-
y otras arant+as-, parecer+a enerarse un desa!uste con la referida circunscripcin de la leitimacin
activa a las orani*aciones y los obiernos. De hecho, los traba!adores "ue consideran violada su
libertad sindical individual y no cuentan con un sindicato representativo "ue asuma su reclamacin,
solo pueden recurrir a ranos internacionales de proteccin de los derechos humanos a!enos a la
DIE.
C.0$. &roteccin de la libertad sindical.-
1iuiendo a %:?IDA ):IA:E% #:indicatos en libertad sindical(, 2I edicin, ed. 90),
1722, ?ontevideo y 3a %roteccin contra los actos antisindicales(, ed. 90), 1726, ?ontevideo$,
podemos decir "ue el tema hay "ue plantearlo en base a tres preuntasB i$. Ka "uines se proteeL@
ii$. Kcontra "u actos se proteeL@ y iii$. Kcmo se proteeL
En t6rminos generalsimos, %uede decirse +ue los sujetos a los +ue se %rotege son el
trabajador y sus organizaciones, aun+ue se 'a evolucionado 'acia *ormas ms am%lias del *uero
sindical, %ermiti6ndose discutir si tal %roteccin no %uede llegar a alcanzar a los em%leadores! :i
sostenemos la %rimera %osicin, esto es, los sujetos a los +ue 'ay +ue %roteger son los trabajadores
y sus organizaciones %ro*esionales (gremios yGo sindicatos), diremos +ue nos encontramos *rente a
una %osicin unilateralizada(E en caso de sostener la segunda %osicin, diremos +ue nos
encontramos *rente a una %osicin bilateralizada(!
3a segunda %regunta es demasiado vasta a los e*ectos de este ensayo, %or lo +ue nos
limitaremos a decir +ue se %rotege contra actos antisindicales, de*ini6ndolos como toda actitud o
conducta +ue %erjudica a causa de una actividad sindical o limita la misma ms all de lo +ue
surge del juego de las relaciones colectivas(, ms sim%li*icado, %odemos decir +ue se trata de
%roteger de todo a+uel acto o de toda a+uella conducta +ue intentare menoscabar la libertad
sindical!
0ara res%onder a la tercera %regunta, diremos +ue el .?= CH 7 de la >?= e-ige la
adecuada %roteccin(, debiendo crearse organismos adecuados a las condiciones nacionales(
(artculos 9 y /)!
EIM?&) ;I?)I=E
/A
sostiene +ue 'ay tres ti%os de mecanismos de %roteccinF
a! 3os mecanismos de %revencinF son a+uellos +ue %rocuran evitar la %roduccin del acto
antisindical o sus e*ectos! )+u %odemos 'ablar de la e-istencia de un %oderoso movimiento
sindical como *reno a los abusos contra los activistas sindicalesE tambi6n del establecimiento de
recursos legales y judiciales! :i bien estos mecanismos de %revencin de actos antisindicales no son
%oco im%ortantes, en la mayora de las legislaciones estn ms di*undidos los mecanismos de
re%aracin +ue los de %revencin!
b! 3os mecanismos de re%aracinF a+u nos encontramos con una subclasi*icacin enF a+uellos +ue
tienden a obtener la sus%encin del acto discriminatorioE a+uellos +ue tienden a anular el mismoE y
los +ue resuelven la discriminacin o el abuso antisindical en una mera indemnizacin!
c! >tros mecanismos de %roteccin como ser la %ublicacin de decisiones administrativas o
judiciales, la a%licacin de sanciones administrativas o %enales, y la autotutela colectiva! &entro
de este %unto, el +ue resulta ms im%ortante es el de la autotutela colectiva o de la autonoma
-3
%:?IDA ):IA:E%, Dscar 3a %roteccin contra los actos antisindicales(, en :evista Derecho laboral AT 13F,
Eomo OOO, pp. -2/ y ss@ 1726 .
13
colectiva, dado +ue esta %uede, a trav6s de los .?= y de los convenios colectivos, regular la
%roteccin de los activistas sindicales ya sea llenando una laguna legislativa, ya sea am%liando
normas ya e-istentes (am%liando la 'eterotutela %ree-istente)!
d. &odr+a arearse como un cuarto punto, la ley 1F..11 #sobre la accin o recurso de amparo$ como
un mecanismo ms de la proteccin contra los actos antisindicales@ esta accin ser anali*ada a
continuacin.
De esto sur+a y sure la insuficiencia de a"uella normativa "ue se limita a implantar una
multa, es decir, solo una parte de uno de los mecanismos disponibles y en definitiva el menos
severo o el ms tolerante. D como ms acertadamente sostuvo el 1r. %duardo 9%:AXAD%Q, en la
entrevista "ue se le reali*, personalmente en el 2..1, =la sancin pecuniaria como la "ue e,iste
hoy, es la peor despus de no tener ninuna>.
%I
'a libertad sindical y la ley 1F..11.-
%l recurso o accin de amparo
-/
est consarado en la 'ey 1F..11. 1in embaro, si esta 'ey
no e,istiera, el recurso referido podr+a inducirse de los art+culos 6, 62 y --2 de la 0onstitucin
patria. Adems, el recurso o accin de amparo, est consarado a nivel internacional en el art+culo 6
de la Declaracin Internacional de Derechos Gumanos
-F
.
%l Amparo intera con el Gabeas 0orpus el vasto mundo de las arant+as de los derechos
humanos, sin los cuales, stos ser+an ilusorias declaraciones platnicas
-6
.
0omo todo otro instituto, el amparo tiene elementos ob!etivos y sub!etivos.
'os elementos ob!etivos del amparo suren de los art+culos 1 y 2 de la 'ey 1F..11,
pudindose enunciarB a$. el acto, hecho u omisin@ b$. la lesin o amena*a de lesin@ c$. el derecho o
libertad constitucionalmente proteido yVo consarado #e,ceptuado el habeas corpus$@d$. la
ileitimidad manifiesta@ e$. "ue no e,istan otros medios !udiciales ni administrativos "ue permitan
obtener el mismo resultado@ y f$. el da8o irreparable.
Abordmoslos.
i. Acto, hecho u omisin B todo acto, hecho u omisin, "ueda abarcado por la 'ey como elemento
ob!etivo "ue permite instaurar una accin de amparo. Huedan e,cluidos a te,to e,preso, los
-/
A continuacin, reproduciremos lo ya manifestado en nuestro .ursillo es+uemtico y abreviado de &erec'o
04blico )dministrativo a los e*ectos *orenses(@ ed. 90), ps. 127 a 1-/, abril 2.11, ?ontevideo.
Case tambin nuestras Estructuras!!!( FI edicin, 2.12, ed. 90), p. 12/, ?ontevideo.
-F
Eambin conocida como &acto de 1an (os de 0osta :ica, o 0onvencin Americana de Derechos Gumanos. %n
nuestro pa+s fue ratificada por la 'ey 1/.6-6.
-6
%n lo personal entendemos "ue el proceso de declaracin de inconstitucionalidad de la ley es el tercer bra*o del
tr+pode "ue aranti*a el comple!o formado por las arant+as de los Derecho Gumanos. %ste tr+pode estar+a
conformado porB la accin de amparo, el recurso de habeas corpus y por la declaracin de inconstitucionalidad de la
ley. %s sobre estos - pilares "ue el blo"ue de arant+as de los derechos humanos puede consolidarse y tener una
e,istencia y consolidacin real. 0onformando el blo"ue de arant+as de derechos humanos, tenemos a nivel interno,
lo establecido por la 0onstitucin, el recurso de casacin, el procedimiento contencioso administrativo #o
contencioso de anulacin ante el E0A$, y la declaracin de inconstitucionalidad de los actos leislativos. A nivel
internacional, encontramos un sin n5mero de documentos internacionales "ue buscan aranti*ar y proteer los
derechos humanos. %l recurso de habeas data ser+a un cuarto mecanismo "ue aranti*a los derechos humanos.
1/
hechos, actos u omisiones de la 0orte %lectoral, los actos !urisdiccionales y los decretos de los
Robiernos Departamentales "ue tenan fuer*a de 'ey en su !urisdiccin.
ii. 'esin o amena*a de lesin B el acto, hecho u omisin, debe, de forma actual o inminente,
lesionar, restrinir, alterar o amena*ar, cual"uiera de los derechos o libertades del accionante,
reconocidos, proteidos, consarados yVo declarados, de forma e,presa o impl+cita, por la
0onstitucin #e,ceptuados los casos en "ue proceda el habeas corpus$.
'a frmula leal contempla el amparo represivo y el preventivo. %l am%aro re%resivo es el
medio de proteccin de un derecho o libertad actual y efectivamente lesionado, restrinido o
alterado. %l am%aro %reventivo es el medio de proteccin ante la amena*a de la produccin de
cual"uiera de esos eventos da8osos, amena*antes, araviantes, lesivos, restrictivos o alterativos.
El t6rmino amenace de alg4n modo actual o inminente( +ue 'abilita al am%aro, debe
inter%retarse como todo suceso +ue, ocurrido, o a4n sin ocurrir, amenaza con ocurrir de
inmediato! Co debe tratarse slo del temor del acontecimiento del acto, 'ec'o u omisin, ni de
una amenaza meramente %osible, debe tratarse de una amenaza +ue %resente indicios serios
+ue se va a %roducir si no se act4a %ronta e inmediatamente!
iii. Derecho o libertad constitucionalmente declarado o reconocido B para "ue proceda el amparo se
re"uiere "ue el hecho, acto u omisin, lesione o amenace lesionar de forma inminente, un
derecho o libertad del accionante reconocido, proteido, consarado yVo declarado por la
0onstitucin@ a su ve*, se ha entendido acertadamente "ue "uedan incluidos los derechos
consarados en a$. la Declaracin de Derechos Gumanos de la Aaciones )nidas de 1732, b$. los
&actos Internacionales de Derechos civiles, pol+ticos, econmicos, sociales y culturales de 17FF
#ratificados por la 'ey 1-.6/1$, c$. la 0onvencin Interamericana de Derechos Gumanos #&acto
de 1an (os de 0osta :ica, ratificado por la 'ey 1/.6-6$.
%n lo personal, entendemos "ue "uedan tambin incluidos, todos los derechos y libertades
consarados en todos los documentos internacionales, dado "ue ellos inresan a nuestro
ordenamiento !ur+dico por el ran portal constituido por el art+culo 62 de la 0onstitucin patria.
iv. Ileitimidad manifiesta B para "ue proceda el amparo no es suficiente con "ue e,ista un acto,
hecho u omisin "ue lesione o amenace lesionar un derecho o libertad constitucionalmente
proteido, consarado, reconocido yVo declarado. %s necesario adems, acreditar debidamente
"ue ese acto, hecho u omisin es manifiestamente ile+timo.
Ao e,isten derechos absolutos. 1alvo e,cepciones #arts. 2F y /2.2 de la 0onstitucin$, todo
derecho o libertad puede ser limitado por ra*ones de inters eneral. %n el orden nacional, por
una 'ey. %n el orden departamental, por un decreto con fuer*a de ley en su !urisdiccin. 'os
actos cumplidos por la administracin, en cumplimiento de tales 'eyes o Decretos, son
le+timos aun"ue afecten un derecho o libertad constitucional.
'o "ue viene a diferenciar un acto arbitrario de uno discrecional es "ue, el primero se
cumple sin las formalidades prescritas por las normas !ur+dicas en arant+a de la persona
afectada por el acto.
%l saber si un acto es le+timo o ile+timo, depende de la valoracin "ue haa el (ue* de las
circunstancias de cada caso, a la lu* de las normas "ue lo reulan. 1e trata de un e,amen de
!uridicidad, no de conveniencia u oportunidad.
1in embaro, para "ue el amparo prospere, no alcan*a con "ue se trate de un acto ile+timo@
es necesario "ue se trate de un acto manifiestamente ile+timo. %sta ileitimidad, por tanto,
re"uiere "ue sea clara, evidente, rosera, ine"u+voca, es decir, "ue prcticamente se pruebe de
inmediato =in continenti>. %ro, la manifiesta ileitimidad del acto, hecho u omisin, debe
resultar del relato "ue se haa en la demanda@ de lo contrario, la pretensin ser manifiestamente
improponible, debiendo el ?aistrado desecharla sin sustanciarla #art. 2 in fine de la 'ey
1F..11$, sin per!uicio de la apelacin por deneatoria #art. 1. inc. 1 de la 'ey 1F..11$.
1F
v. Hue AD e,istan otros medios !udiciales ni administrativos "ue permitan obtener el mismo
resultadoB ste, ser un re"uisito indispensable para "ue proceda el amparo. &uede suceder
tambin, "ue e,istiendo otro medio !udicial o administrativo "ue permita obtener el mismo
resultado, debido a las circunstancias concretas, resulte inefica* para la debida e inmediata
proteccin del derecho o libertad, caso en "ue el amparo procede. Es este as%ecto el +ue le da al
am%aro su carcter de instrumento e-traordinario, e-ce%cional, residualF corres%onde slo
cuando dadas las circunstancias, los medios normales de %roteccin resultan im%otentes.
vi. Da8o irreparable B resulta necesario, "ue el acto, hecho u omisin, manifiestamente ile+timo,
produ*ca o vaya a producir, al titular del derecho o libertad lesionado o amena*ado de lesin, un
da8o irreparable.
0uando nos referimos a un da8o irreparable, lo hacemos respecto al reparable en especie y
no respecto del da8o reparable monetariamente a travs de los da8os y per!uicios, dado "ue en
este caso no procede el amparo #ya "ue la accin reparatoria siempre es posible frente a actos
ile+timos, sobre todo cuando se trata de un acto del %stado, considerado siempre, y en
principio, solvente$.
&or tanto, si el hecho, acto u omisin ile+timo no ha producido efectos, se trata de
eliminarlo o suspenderlo. 1i ya ha producido efectos ravosos o lesivos, se trata de restituir las
cosas al estado anterior, de ser posible. %s por ello "ue el art. 7 ordinal b de la 'ey 1F..11,
establece "ue la sentencia "ue haa luar al amparo deber determinar con precisin lo "ue
deba o no hacerse, y el pla*o por el cual esa resolucin reir, si correspondiere fi!arlo.
%l Derecho me,icano distinue el amparo habeas corpus, el amparo contra leyes, el amparo
casacin y el amparo administrativo. %sta distincin no cabe en nuestro ordenamiento !ur+dico, por
cuanto contamos con institutos independientes para cada caso concreto.
Intentando al5n tipo de e"uiparacin entre los amparos me,icanos y los diferentes
institutos uruuayos, podr+amos decir "ue el amparo habeas corpus me,icano es nuestro recurso de
habeas corpus. %l amparo contra las leyes me,icano, es nuestro proceso de declaracin de
inconstitucionalidad de las leyes #por cual"uiera de sus tres v+asB accin, e,cepcin o defensa, y de
oficio$. %l amparo casacin me,icano, es nuestro recurso de casacin ante la 1uprema 0orte de
(usticia
-2
. %l amparo administrativo me,icano
-7
, es nuestro proceso contencioso de anulacin ante
el E0A.
Gabiendo visto los elementos ob!etivos del amparo, resta abordar los elementos sub!etivosB la
competencia del rano !urisdiccional y, la capacidad y leitimacin de las partes. Abordmoslos.
1. 'a competencia del rano !urisdiccional podemos subdividirla enB competencia material,
competencia territorial y en competencia por ra*n del turno.
3a com%etencia material supone "ue, de tratarse de un hecho, acto u omisin de la
administracin, ser competente la !usticia especiali*ada en materia contencioso administrativa,
ero, el (u*ado 'etrado de 1I Instancia en lo 0ontencioso Administrativo@ por otro lado, si se
tratare de relaciones entre particulares, la competencia corresponder a la !usticia civil, de
-2
%s por ello "ue la propia 'ey 1F..11, en su art+culo 1, inciso 2M, literal a, e,cept5a del amparo los actos
!urisdiccionales cual"uiera sea su naturale*a y el rano del "ue emanen.
-7
%l amparo administrativo me,icano muestra dos aspectosB en primer luar opera como sustituto del llamado
contencioso administrativo cuando se utili*a para combatir las resoluciones o actos definitivos emitidos por los
ranos de la administracin activa, siempre "ue afecten los derechos de los particulares@ y en seundo luar,
confiura un recurso de casacin cuando tiene por ob!eto el e,amen de lealidad de las resoluciones de tribunales
administrativos.
16
familia, de traba!o, de menores, de adunas, etc.
3a com%etencia territorial, supone "ue sern competentes los (u*ados 'etrados de 1I
Instancia del luar en "ue el hecho, acto u omisin lesivo produ*ca sus efectos.
3a com%etencia %or razn del turno, supone "ue entender del amparo el (u*ado "ue
estuviere de turno a la fecha de presentacin de la demanda.
2. 'a capacidad y leitimacin de las partes
3.
B de acuerdo a los art+culos 1 y 3 de la 'ey
1F..11, las partes pueden serB activa o pasiva.
'a %arte activa puede ser cual"uier persona #f+sica o !ur+dica, p5blica o privada$, titular
31
de
un derecho o libertad lesionado o amena*ado.
'a %arte %asiva pueden ser las autoridades estatales o paraestatales, as+ como los
particulares.
&rocesalmente hablando, podr+amos decir "ue, es"uemticamente, el proceso transcurre de la
siuiente manera
32
B
#a$ Ao procede conciliacin previa.
#b$ Aunca procede esta accin contra nin5n tipo de acto !urisdiccional #sin importar la
naturale*a u rano del "ue emanen$@ ni contra ninuno de los actos de la 0orte %lectoral@ ni
contra las Aormas de los Robiernos Departamentales "ue tenan fuer*a de ley en su
!urisdiccin.
#c$ %l proceso de Amparo slo procede cuando no e,ista otro medio !urisdiccional o
administrativo "ue permita obtener el mismo resultado #o proteccin del derecho$, e,cepto
si por las circunstancias concretas resultaren manifiestamente ineficaces para la proteccin
del derecho.
#d$ %ste proceso procede cuando en forma actual e inminente, se lesione, restrin!a, altere, o
amenace, con ileitimidad manifiesta, cual"uiera de los derechos #reconocidos, consarados,
declarados yVo proteidos$ e,presa o impl+citamente en la 0onstitucin y "ue no proceda el
recurso de Gabeas 0orpus.
%n cuanto a la estructura propiamente dicha, puede es"uemati*arse de la siuiente maneraB
1. Demanda #dentro de los -. d+as de producido el acto ile+timo$B
1.1 &retensin.
1.2 &rueba documental.
1.- Indicacin de medios probatorios a utili*ar.
2. Audiencia 5nicaB
2.1%n - d+as a partir de la fecha de presentacin de la demanda.
2.2 %,plicaciones del demandado, pruebas.
2.- :ecepcin de pruebas.
2.3 &roduccin de aleatos.
2./ %ventuales medidas provisionales si resultare necesaria la inmediata actuacin
3.
'o relevante respecto de la capacidad y leitimacin de las partes en la 'ey 1F..11, es el hecho de haberse colocado
a los particulares entre los su!etos activos y pasivos de la pretensin de amparo, as+ como tambin a las personas
p5blicas #estatales y paraestatales$.
31
0abe hacer mencin del hecho "ue es aplicable la representacin oficiosa del art+culo 31 del 0R&, se5n resulta del
art+culo 3 de la 'ey 1F..11.
32
%,tra+do de %rmida 9%:AXAD%Q, ?art+n Estructuras Benerales de los 0rocesos en el &erec'o 0ositivo
;ruguayo(E FI edicin actuali*ada, p. 12/, ed. 90), 2.12, ?ontevideo.
12
del !ue*.
-. 1entencia #en audiencia o a ms tardar en 23 hrs. de su celebracin$. #%n casos
e,cepcionales puede prorroarse por - d+as$.
3. :ecursosB de aclaracin y ampliacin, y de apelacin de la sentencia definitiva yVo la
"ue recha*a la demanda por manifiestamente improcedente dentro del pla*o de - d+as
perentorios, hbiles e improrroables.
/. 0osa (u*adaB la sentencia e!ecutoriada impide "ue se !u*ue el mismo caso en otro
!u*ado por la misma v+a de amparo@ pero de!a subsistente el e!ercicio de otras acciones
"ue pudieren proceder con independencia del amparo.
De lo manifestado hasta a"u+, la accin de amparo resulta ser el medio ms efica* y rpido,
cuando no el 5nico mecanismo, para la real y rpida proteccin de los derechos o libertades en
estudio.
0omo su prembulo lo establece, es aplicable a =... cual"uier persona f+sica o !ur+dica,
p5blica o privada...> "ue dedu*ca la accin de amparo =... contra todo acto, omisin o hecho de las
autoridades estatales o paraestatales, as+ como de particulares "ue lesionen con ileitimidad
manifiesta sus derechos y libertades>. %ste prembulo forma parte del te,to del art+culo 1,
arendose "ue los derechos y libertades a "ue se refiere son a"uellos consarados en el art. 62 de
la 0onstitucin de la :ep5blica, e,ceptundose el caso de poder interponer el recurso de habeas
corpus. A su ve*, establece los tres casos en "ue no ser procedente esta accinB i$. contra los actos
!urisdiccionales, cual"uiera sea su naturale*a y el rano del "ue emanen@ ii$. contra los actos de la
0orte %lectoral, cual"uiera sea su naturale*a@ y iii$. contra las leyes y los decretos de los Robiernos
Departamentales "ue tenan fuer*a de ley en su !urisdiccin.
%sta accin slo podr tener luar cuando no e,istan otros medios "ue permitan obtener =...
la determinacin precisa de lo "ue deba o no deba hacerse y el pla*o por el cual dicha resolucin
reir, si es "ue correspondiere fi!arlo> #literal b del art. 7$, o "ue dichos medios fueren ineficaces
en cuanto a la proteccin del derecho, siendo competentes los (ueces 'etrados de &rimera Instancia
en la materia "ue corresponda al acto, hecho u omisin impunados
3-
.
'a accin de amparo se trata de una accin de proteccin de derechos personal+simos, por lo
"ue slo podr intentarla el titular de los derechos violentados, no obstante lo cual, el art. 3
establece "ue podrn intentarla otras personas en caso de estar imposibilitado el titular. Eratndose
de una accin tendiente a la proteccin de derechos personal+simos, es "ue se e,plica "ue el art. F,
en su inc. 2, estable*ca "ue =... el !ue* ... presidir las audiencias so pena de nulidad...> y "ue el
literal c$ del art. 7 estable*ca un pla*o de 23 horas continuas a partir de la notificacin para cumplir
con lo dispuesto por el !ue*>.
1e5n NANA0%
33
, el amparo implica una especie de tutela !urisdiccional, obliatoria y
heternoma, a la "ue potestativa y unilateralmente cual"uiera de las partes puede someter a la otra y
a s+ misma. %n la 'ey 1F..11, la potestad es unilateral en cuanto a su e!ercicio pero es bilateral en
el sentido "ue se acuerda indistintamente a cual"uiera de las partes la posibilidad de someter la
3-
RA:?%ADIA, ?ario 3a %roteccin en el goce de la libertad sindical individual(, en 6 %studios de Derecho
colectivo del traba!o, en 0uadernos de la 9acultad de Derecho AT 21@ pp. 11 y ss@ ed. 90), 1773.
33
%:?IDA ):IA:E%, Dscar 3a %roteccin contra los actos antisindicales(, en :evista Derecho 'aboral AT 13F,
Eomo OOO, pp. -2/ y ss@ 1726.
17
cuestin a un =rbitro>.
1i sostenemos "ue el amparo est tcitamente reconocido por la 0onstitucin en su art. 6, en
la frase =proteccin en el oce>, y "ue se5n el Diccionario de la :eal Academia de la 'enua
%spa8ola proteccin y amparo son sinnimos, nos encontramos con una accin no solo e!ercitable
con respaldo leal #el respaldo de la ley 1F..11$, sino tambin con respaldo constitucional.
NANA0% ense8a "ue se trata de una accin "ue busca una proteccin inmediata, y "ue el
instituto funciona orientado por la idea de urencia, ra*n por la cual, corresponde recurrir a este
procedimiento abreviado cuando el obstculo "ue amena*a o lesiona el derecho cuyo amparo se
reclama, no pueda ser recurrible por otro medio.
Ahora bien, la admisibilidad o recha*o de la accin de amparo, depender de la e,istencia o
no de una =ileitimidad manifiesta>, esto es, si se produce un acto o hecho #puede consistir el acto
en una omisin$ "ue lesione o amenace lesionar en forma actual o inminente un derecho
fundamental reconocido en la 0onstitucin.
Hui*s, uno de los puntos ms llamativos es "ue as+ como el traba!ador individual es titular
del derecho, el sindicato tambin lo es, y esto est e,plicitado tanto en la 'ey 1F..11 cuando su
prembulo dice "ue la accin es aplicable a =cual"uier persona> "ue la dedu*ca, como tambin en el
art. /6 de la 0onstitucin uruuaya al decir "ue se trata de un derecho remial. %l sindicato es
titular por representacin de los derechos colectivos #del colectivo de traba!adores al "ue
representa$.
%II
'a libertad sindical.-
'leados a este punto, podr+amos plantearnos la siuiente preuntaB Kpuede decirse alo ms
sobre la libertad sindicalL 'a afirmativa se impone.
%n primer luar, establecer "ue la libertad sindical no fue siempre un principioVderecho. %n
aluna etapa histrica, la libertad sindical estuvo proscripta. Nstenos con recordar la ley '%
0GA&%'I%: #9rancia, 1671$ y las 0D?NIAAEIDA A0E1 #Rran Nreta8a, 1677-12..$. Ambas
proscrib+an la constitucin de arupaciones, asociaciones o mayora*os de cual"uier naturale*a o
ba!o cual"uier prete,to #los sindicatos "uedaban comprendidos$.
%n seundo luar, la libertad sindical se encuentra e-%resamente consagrada
constitucionalmente en todas las constituciones 3atinoamericanas! < en la mayora de las
constituciones a nivel mundial! Co resulta arriesgado ni %resuroso, %ues, a*irmar categricamente
+ue el derec'o a la libertad sindical es un derec'o reconocido universalmente
3/
.
3/
Ao obstante tratarse de un derecho fundamental #como ense8a el &rof. :D1%ANA)?$, la sola inclusin de
preceptos de carcter sustantivo, no siempre constituye un elemento suficiente para lorar "ue los hechos #la
realidad dinmica, el dato fctico$ se adecuen a las previsiones #o normas$ !ur+dicas. Incluso, ello es mucho ms
notorio en el Derecho sindical, en trminos comparativos con otras disciplinas. K&or "uL &or la presencia de
frecuentes disfuncionalidades, patolo+as y conductas o prcticas anmicas en el funcionamiento de los sistemas de
relaciones laborales.
&ese a ello, no pueden desconocerse las ense8an*as del %:?IDA ):IA:E% #.rtica de la libertad sindical(,
publicado en rev. Derecho 'aboral, tomo 'IC, AM 232, ?ontevideo, 2.11$ en el sentido "ue la libertad sindical no es
uno ms de los derechos humanos o fundamentales, sino "ue es un pre-re"uisito o condicin de posesin y e!ercicio
de otros derechos. )sando una e,presin a la moda, podr+a decirse "ue es =un derecho para tener derechos>, un
derecho enerador o creador de otros derechos. 1i hubiera "ue eleir uno solo de los derechos humanos laborales,
habr+a "ue escoer la libertad sindical, por"ue con ella e,iste al menos la posibilidad de crear los otros derechos o
2.
%n tercer luar, la libertad sindical, considerada como un derecho fundamental, interante de
los derechos humanos, se solidifica como la base conceptual de la conciencia universal del hombre,
entendida como un valor propio de la vida del ser humano. As+, la libertad sindical constituye la
proyeccin -en el mbito laboral-, de los derechos #civiles, sociales, econmicos, pol+ticos y
culturales$ fundamentales del Gombre. A su ve*, la libertad sindical se proyecta y desarrolla dentro
de la relacin de traba!o individual y colectiva.
%n cuarto luar, como ya fuera dicho, la libertad sindical constituye una nocin +ntimamente
vinculada a los conceptos ms amplios y enerales de libertad y asociacin.
%n ese mismo sentido, :D1%ANA)?
3F
ense8a "ue =1e trata de una condicin innata de la
esencia del hombre. ?e!or dicho a5n, de un valor consustancial a la nocin de G)?AAIDAD "ue,
como tal, posee una trascendencia permanente. 'e permite al individuo vivir Yconforme a su
condicin humanaY. %se ha sido un ob!etivo presente a lo laro de toda la historia del hombre,
constituyendo el fundamento de muchos acontecimientos pol+ticos y sociales. De all+ la necesidad
de dotar de una tutela efectiva a este derecho@ precisamente para no permitir "ue caia en rieso de
inefectividad>.
As+, :D1%ANA)?
36
reali*a la siuiente =sistemati*acin de derechos contenidos en el
concepto de libertad sindical se5n los 0IE 26 y 72>B
#a$ Derecho de afiliarse #0IE 26B2$B todo traba!ador y todo empleador tiene, sin ninuna distincin,
el derecho de afiliarse al sindicato -u orani*acin profesional- de su eleccin, sin otra
condicin "ue la de respetar su estatuto.
#b$ Derecho a constituir sindicatos #obreros y patronales, sin distinciones por se,o, ra*a, credo,
nacionalidad u opinin pol+tica$ sin autori*acin previa #0IE 26B 2$B implica la posibilidad de
constituir las orani*aciones "ue los propios interesados estimen convenientes, sin necesidad de
permiso o autori*acin, tanto en la actividad privada o p5blica, citadina o rural. %mpero, hay
"ue recordar las e,cepciones de los 0IE 26 #fuer*as armadas y polic+a$ y 1/1 #funcionarios de
=alto nivel> "ue por sus funciones, invistan poder decisorio, desempe8en caros directivos o
posean obliaciones confidenciales$.
#c$ Derecho a orani*ar libremente el 1indicato #0IE 26B-$B implica la posibilidad de e!ercitar la
autonom+a sindicalB i$. redactar su estatutos y relamentos, ii$. eleir libremente sus representantes
-como elector y eleible-, iii$. orani*ar su administracin y estin, actividades y proramas de
accin.
#d$ Derecho de los sindicatos de obtener personer+a !ur+dica #0IE 26B 6$, sin condiciones limitativas.
#e$ Derecho de los sindicatos a no ser disueltos administrativamente #0IE 26B3$, ni a ser
suspendidos.
#f$ Derecho a constituir federaciones y confederaciones #0IE 26B/$, tambin a afiliarse a otras ya
alunos de ellos. 'a inversa no se da. 'a libertad sindical es un instrumento de desiualdad compensatoria o
iualacin, en tanto constituye o permite constituir un contrapoder "ue limita, acota o compensa el poder
econmico del empleador. 4 es tambin, un elemento constitutivo de la democracia. Ean es as+, "ue es com5n la
referencia al =test sindical> de la democracia, "ue consiste en usar el reconocimiento de la libertad sindical como un
indicador de democracia.
3F
?aterial -a5n indito- confeccionado por el &rof. :D1%ANA)? para el curso ='eislacin y :elaciones
Industriales> #de la 9acultad de Inenier+a -)D%'A:-$, "ue lleva por t+tulo =%l principio de libertad sindical> #y "ue
se dicta dentro del tema =:elaciones 0olectivas de Eraba!o>$.
36
:D1%ANA)?, (ore El %rinci%io de libertad sindical(, material a5n indito confeccionado para el curso
='eislacin y :elaciones Industriales> #de la 9acultad de Inenier+a -)D%'A:-$.
21
constituidas. 'as federaciones y confederaciones o*an de iuales derechos y arant+as "ue las
orani*aciones de 1
er
rado.
#$ Derecho a afiliarse a orani*aciones internacionales #0IE 26B/$.
#h$ Derecho de los traba!adores al fuero sindical #0IE 72B1$@ lo "ue implicaB i$. una proteccin
adecuada@ y ii$. una prohibicin de prcticas desleales.
#i$ Derecho de las orani*aciones sindicales a la proteccin contra las prcticas antisindicales.
#!$ Derecho a la neociacin colectiva, sin "ue sta sea coartada por la leislacin en materias
fundamentales.
)na "uinta mencin se hace necesaria. 'a "ue responde a las proyecciones #doctrinarias$ de
los derechos vinculados con la libertad sindical. 1iuiendo a D(%DA ACI'P1, podemos distinuir
dos niveles en los "ue se proyecta u opera la libertad sindicalB uno individual y otro colectivo.
%l nivel individual de la libertad sindical, est constituido por todos a"uellos derechos de los
individuos "ue derivan de la posibilidad de aruparse, unirse #unionismo$, asociarse a otros.
A su ve*, la libertad sindical individual puede asumir dos dimensiones #o proyecciones$B una
positiva y otra neativa
32
. 'os aspectos positivos se encuentran e,presamente plasmados en las
normas internacionales, lo "ue no sucede con los aspectos neativos de la libertad sindical.
'a libertad sindical positiva comprende derechos propios de una libertad sindical
=asociativa>
37
y de la libertad sindical =de actividad>
/.
.
'a libertad sindical neativa comprendeB i$. el derecho a no afiliarse@ ii$. el derecho a
desafiliarse@ y iii$. el derecho a no coti*ar.
32
1e discute si e,iste una proyeccin neativa de la libertad sindical. De reconocerse el valor de la libertad sindical
neativa, deber+a concluirse "ue resultan inadmisibles en principio las referidas =cl#usulas sindicales>. KHu son las
clusulas sindicales o de seuridad sindicalL 1on clusulas -eneralmente neociadas y pactadas con las empresas-
"ue se acuerdan a favor del sindicato, por e!emplo, tornando obliatoria la afiliacin sindical, el pao de la cuota
sindical, etc. 1e entiende "ueB i$. fomentan #promueven, apoyan$ a las orani*aciones sindicales y,
consecuentemente, a la libertad sindical@ ii$. cuando provienen de neociaciones con los empleadores, su orien
autnomo les otora mayor leitimidad@ y iii$. contribuyen a promover la neociacin colectiva y a financiarla.
Alunos e!emplos de las clusulas ms corrientesB 1$ Ealler cerrado #0losed shop$B no se puede emplear
traba!adores si no pertenecen al sindicato@ 2$ Ealler sindical #)nion shop$B se pueden emplear traba!adores no
afiliados, pero a condicin de "ue se afilien para poder traba!ar. 1i no, "uedan cesantes@ -$ ?antenimiento de la
afiliacin #?aintenence of membership$B el empleador se compromete a despedir a a"uellos traba!adores "ue se
desafilian del sindicato@ 3$ Nolsa de traba!o sindical #Girin hall$B tambin conocidas como aencias de contratacin
sindical, implican "ue el empleador slo puede reclutar y contratar traba!adores a travs de un servicio de empleo
"ue suministra el sindicato@ /$ De &referencia 1indical #&referential shop o venta!as reservadas$B los traba!adores
sindicali*ados tienen ciertas preferencias, beneficios o venta!as en cuanto al empleo respecto de otros traba!adores
no sindicali*ados -ascensos, carrera funcional, remuneraciones, etc.-@ F$ :etencin de coti*aciones #0hecU off$B por
parte del empleador, respecto de los afiliados al sindicato@ 6$ 0oti*acin sindical obliatoria #Aency shop$B a5n
respecto de traba!adores no afiliados, debiendo ser retenidas por el empleador@ 2$ 0anon de neociacinB clusula
de convenios colectivos por la "ue se oblia a los traba!adores beneficiados por ste y no afiliados al sindicato
pactante, a satisfacer un canon, contribuyendo a solventar los astos "ue tiene el sindicato para asumir la
neociacin y concluir el convenio@ 7$ ?arca sindical #)nion label$B sello o eti"ueta "ue se coloca en los productos
para el conocimiento de los consumidores respecto a "ue la empresa "ue los fabrica ha cumplido las condiciones
leales y los acuerdos colectivos con los sindicatos en la e!ecucin del traba!o@ 1.$ 'istas neras de traba!adores
anti-solidariosB a fin de no ser contratados por los empleadores@ 11$ Derecho e,clusivo de neociacin colectiva.
37
'ibertad sindical asociativaB i$. afiliarse a un sindicato #libertad de afiliacin$@ ii$. constituir un sindicato #libertad de
constitucin$@ iii$. eleir sus autoridades #libertad de participacin$@ y iv$. ser electo como diriente #libertad de
participacin$.
/.
Hue comprende la reali*acin efectiva de la actividad sindical, y supone una libertad de accin.
22
%n el fondo del planteo de este tema, e,iste un punto =ideolico> #o filosfico$ en !ueoB el
problema traduce una tensin entre lo individual y lo colectivo, Kcorresponde o no reconocer y
proteer una libertad sindical neativaL
'as leislaciones "ue proteen al individuo frente al colectivo, enfocan las clusulas
sindicales como acciones de coercin sindical, de intromisin del sindicato en la esfera de los
derechos individuales de las personas@ por ello, las proh+ben o las amortiuan. Autores "ue asumen
esta postura afirman "ue en la libertad sindical neativa se contempla, en realidad, una prctica
elemental del derecho a discrepar, al menos en a"uellos sistemas de valores constitucionales "ue se
fundan en la idea de un sindicalismo voluntar+stico y aranti*an la posibilidad del pluralismo
orani*ativo #EIQIAAD E:%)$. %l inters de la libre eleccin de los traba!adores se considera
preferente respecto del inters del fortalecimiento de la orani*acin #RIAD RI)RAI$. Adems,
podr+an llear a vulnerarse derechos constitucionales como el derecho al traba!o, la libertad de
traba!o, y la libertad de asociacin. %n cambio, autores en contra del reconocimiento de una libertad
sindical neativa, como D% 'A 0)%CA, sostienen "ue los derechos del individuo no son absolutosB
al ser la libertad de traba!o y la libertad de asociacin sindical positivas y neativas, estas libertades
deben respetarse J%ero slo en la medida +ue sean com%atibles con los derec'os y libertades de
los gru%os(!
&ero dec+amos "ue la libertad sindical, adems de un nivel individual, ten+a un nivel o
aspecto colectivo. 'a nocin central es la de la autonom+a del sindicato. 4 se traduce en la
posibilidad de los =rupos> de traba!adores para actuar como tales. %l su!eto de esta proyeccin es
el sindicato como tal #arupamiento o asociacin$ o, incluso, al rupo profesional no estructurado u
orani*ado #=remio>$.
%ste aspecto neativo de la libertad sindical refiere -o es oponible- a tres su!etos obliadosB
el %stado, los empleadores y sus orani*aciones profesionales, y otras orani*aciones.
#1$ ante el %stado B a$ derecho a constituir uniones, federaciones y confederaciones de carcter
nacional o internacional #0IE 26B/$@ y b$ derecho a la autonom+a #interna
/1
, e,terna
/2
y
funcional
/-
$ sindical.
#2$ ante los empleadores y sus orani*aciones profesionalesB a$ fuero sindical@ y b$ proscripcin
de prcticas desleales.
#-$ ante otras orani*acionesB a$ sindicales, respecto aB i$ la tutela del principio de pluralidad
sindical, evitando la unicidad "ue es impuesta desde afuera del propio movimiento sindical@ y
ii$. la proscripcin o limitacin de las clusulas sindicales.
b$. partidos pol+ticos #necesaria autenticidad en la constitucin de los sindicatos@ e,iibilidad de
una independencia real$.
c$. orani*aciones reliiosas.
)na se,ta mencin referente a los modelos de proteccin, resulta imprescindible, y as+ lo
/1
Auto obierno@ relamentacin@ darse su propia estructura@ e!ercer el poder disciplinario@ etc.
/2
&rohibicin de disolverlo o suspenderlo por v+a administrativa.
/-
Derecho a la personer+a !ur+dica@ derecho a la pluralidad sindical -a5n cuando se recono*can ciertos beneficios al
sindicato ms representativo-@ derecho al e!ercicio de las funciones sindicales, etc.
2-
hace notar :D1%ANA)?
/3
. KHu es y "ue comprende el fuero sindical concretamente hoy d+aL ;n
conjunto de mecanismos #procedimientos, salvauardas$ de %roteccin #mbito instrumental$.
KDe "uinesL #mbito sub!etivo$B de todo trabajador
K0ontra "uL #mbito ob!etivo$B contra todo acto +ue lo %erjudi+ue a causa de su actividad
sindical o +ue lo %erjudi+ue en el ejercicio de su actividad sindical.
%stas dos 5ltimas proyecciones #sub!etiva y ob!etiva$, pueden variar de acuerdo al modelo
escoido en cada ordenamiento positivo, pues esos modelos se construyen a travs de distintas
opciones leislativas. 4 ello influye, adems, respecto de las salvauardas y los procedimientos de
proteccin, "ue tambin pueden variar.
0omo bien sostienen %:?IDA ):IA:E%
//
y :D1%ANA)?
/F
, habiendo sido oriinariamente
-el fuero sindical-, una proteccin del diriente contra su despido, proresivamente, a"uella nocin de
alcance restrinido se fue =hipertrofiando>, comen* a crecer y a incluir a todos los traba!adores y a
todo acto "ue los per!udicara por ra*ones sindicales o en el e!ercicio de la actividad sindical. &odr+a
llear a entenderse "ue la evolucin ha derivado en un concepto a5n ms amplio #concepto
=ampl+simo>$ del fuero sindical. %llo es el fruto de la interpretacin "ue podr+a darse a lo dispuesto en
alunas normas de la DIE, en especial, el 0IE 1-/ #no ratificado por )ruuay$ y la :IE 13-.
Desde el punto de vista ob!etivo, con la incorporacin de estas normas, la tendencia
internacional proresa hacia una nocin omnicomprensiva de todas las frmulas de proteccin de la
=actividad sindical>, "ue tieneB i$. un n5cleo bsicoB proteccin contra el despido y otras medidas
discriminatorias@ ii$. ms otras medidas accesorias o complementarias, consistentes en el
reconocimiento de =prerroativas> o =facilidades>. Aun"ue, "ui*s, lo "ue recibe menor e,tensin en
estos instrumentos internacionales, es el mbito sub!etivo, por"ue slo se refieren a los =re%resentantes
de los trabajadores(. %ntonces, se enera una suerte de =modelo>, cuyo mbito ob!etivo es ms
amplio, al tiempo "ue el mbito sub!etivo aparece ms restrinido, incluso, "ue el del art. 1 del 0IE 72B
='os traba!adores...>. 1in embaro, es posible compatibili*ar ambas tendencias, establecindose "ueB
i$. si partimos del art. 1 del 0IE 72, se podr llear a una solucin de m,ima amplitud sub!etiva y
ob!etivaB proteer a todo traba!ador contra contra todo acto "ue lo per!udi"ue@ y ii$. a partir del 0IE 1-/
#y la :IE 13-$, sin "ue se modifi"ue el concepto esencial del 0IE 72, se podr+a conceder una
=sobreproteccin> a los =re%resentantes de los trabajadores>, introducindose determinados beneficios
o prerroativas "ue slo los alcan*a a ellos como tales, y no resultan e,tensible a los traba!adores
comunes.
Huiere decir "ue #acompa8ando a :D1%ANA)?
/6
$ se cumple lo descriptoB 1M$ estarn todos
proteidos contra todo acto antisindical #0IE 72$@ y 2M$ a los dirientes #o representantes, en la
terminolo+a del 0IE 1-/$ se les reconocern -adems- ciertas prerroativas o facilidades. %ntonces, se
/3
Industriales> #de la 9acultad de Inenier+a -)D%'A:-$, "ue lleva por t+tulo =&roteccin de la libertad sindical> #y
"ue se dicta dentro del tema =:elaciones 0olectivas de Eraba!o>$.
//
:indicatos en libertad sindical( 3I edicin -actuali*ada al cuidado de ?art+n %rmida 9ernnde*-, ed. 90), 2.12,
?ontevideo.
/F
:D1%ANA)?, (ore 0roteccin de la libertad sindical(, material -a5n indito- confeccionado para el curso
='eislacin y :elaciones Industriales> #de la 9acultad de Inenier+a -)D%'A:-$, y "ue se dicta dentro del tema
=:elaciones 0olectivas de Eraba!o>.
/6
Industriales> #de la 9acultad de Inenier+a -)D%'A:-$, "ue lleva por t+tulo =&roteccin de la libertad sindical> #y
"ue se dicta dentro del tema =:elaciones 0olectivas de Eraba!o>$.
23
produce la ma,imi*acin e,tensiva, el crecimiento m,imo del polo sindical, "ue se traduce enB a$. la
inclusin no ya solamente todas las medidas de proteccin contra todo acto "ue per!udi"ue a todo
traba!ador@ y b$. la incorporacin !unto a a"uellas medidas de proteccin, de otras disposiciones
complementarias #e,tras$, en favor de los representantesB prerroativas o facilidades especiales en
relacin a otros traba!adores #como derecho a tiempo libre, a la posibilidad de entrar a la empresa, de
hablar con los traba!adores dentro de la fbrica, a o*ar de licencias sindicales, etc.$.
1e trata de medidas de %romocin, pero "ue -para muchos autores- forman parte del fuero
sindical ampl+simo al "ue conduce el 0IE 1-/ y la :IE 13-, por"ue a los representantes de los
traba!adores habr "ue concedrseles, adems de las protecciones del 0IE 72, todos estos beneficios,
facilidades, prerroativas, arant+as, para "ue realmente puedan e!ercer con eficacia, la actividad
sindical. &ues, en 5ltima instancia, Kde "u servir+a establecer "ue no se puede despedir y "ue el
despido es nulo, si por otro lado no se permite tener una cartelera, hacer proselitismo, repartir volantes,
dar informaciones, etc. #arant+as o prerroativas -todas estas- "ue enumera la :IE 13-$L
Incluso, el 0omit de 'ibertad 1indical #DIE$ ha se8alado reiteradamente "ue K=odos los
trabajadores( deben ser alcanzados %or la %roteccin de su libertad sindical, aun+ue la %roteccin se
torna K%articularmente necesaria( res%ecto de los dirigentes! %llo sinifica "ue aun reconocindose
diversos niveles #o rados de intensidad$ de proteccin y la leitimidad de cada uno de ellos, en todos
los casos se har+a necesario el alcance de una proteccin diferencial respecto del diriente. &ero,
adems, si bien no parece plantear dudas la proteccin e,istente durante su mandato, desde "ue asume
hasta "ue cesa #fin del pla*o, renuncia, etc.$, tal proteccin en la prctica ha demostrado ser
insuficiente, pues resulta muy fcil despedir al diriente antes de asumir #cuando se sabe "ue va a ser
electo o "ue lo ha sido y a5n no se ha comunicado oficialmente$@ tambin es fcil tomar represalias
inmediatamente despus "ue cesa su mandato. De all+ "ue se entienda "ue la proteccin debe
e,tenderse temporalmente, antes y despus, adems de durante el e!ercicio de esa funcin #:IE 13-$.
%n los ordenamientos comparados aparecen otras situacionesB se protee tambin a otros candidatos no
electos, suplentes, "uienes ocupan caros en un rano del sindicato sin ser dirientes #0omisin
9iscal, por e!emplo$, "uienes lo hacen en ranos bipartitos. %n este marco es "ue sure la proteccin
de los =representantes de los traba!adores> en eneral #en la empresa$, consarada por el 0IE 1-/.
Al ser la libertad sindical un derecho "ue cuenta con una doble faceta #individual y colectiva$,
nos encontramos anteB un doble bien !ur+dico tutelado@ un doble inters en !ueo@ y una doble
leitimacin activa.
1i fuese necesario priori*ar esos intereses, dir+amos "ueB 1M$ estar+a el inters colectivo del
rupo@ 2M$ el inters sindical individual@ y -M$ el derecho laboral concreto individual #el "ue, en rior, es
utili*ado como un medio o como una v+a instrumental para efectivi*ar la aresin, por una v+a indirecta
"ue afecta el derecho de la persona@ por otra parte, ese bien tiene sus propios mecanismos de
proteccin en el mbito del derecho individual -la tutela del empleo, la proteccin del salario, del
desempe8o de las tareas, del horario, del descanso, etc.-$
/2
.
A los efectos de una mera e!emplificacin, resulta ilustrativo establecer un elenco no ta,ativo
de las ms frecuentes prcticas antisindicales, de iniciativa patronal, "ue tienen luar en el mbito de la
empresa. 1e5n :D1%ANA)?
/7
, pueden enunciarse las siuientesB
! "onductas antisindicales #ue repercuten sobre la relacin individual de trabajo.$
/2
:D1%ANA)?, (ore 0roteccin de la libertad sindical(, material -a5n indito- confeccionado para el curso
='eislacin y :elaciones Industriales> #de la 9acultad de Inenier+a -)D%'A:-$, y "ue se dicta dentro del tema
=:elaciones 0olectivas de Eraba!o>.
/7
Ib. idem nota anterior.
2/
a! "onductas #ue se vinculan con el acceso al empleo:
i$. la neativa al empleo basada en una discriminacin sindical #son los casos ms dif+ciles
de probar y de proteer$, comprenden indaaciones sobre la pertenencia o no del traba!ador
a aluna orani*acin sindical o pol+tica, el establecimiento de listas neras, etc.@
ii$. el establecimiento una clusula antisindical en el contrato #condicin de "ue el
traba!ador no se afilie a un sindicato, o de!e de ser miembro de a"ul$@ y
iii$.para nosotros, acompa8ando a :D1%ANA)?, tambin la inversaB clusulas de
afiliacin obliatoria #como las clusulas sindicales de taller cerrado$.
b! conductas antisindicales #ue repercuten sobre la dinmica de la relacin de trabajo:
i$. la discriminacin verificada durante el periodo de prueba, como una causa
#eneralmente oculta$ para e,tinuir el contrato@
ii$. la discriminacin salarial #basada en el no otoramiento de aumentos individuales
voluntarios, o la proteccin inversa, contra las clusulas de preferencia sindical para
favorecer e,clusivamente a "uienes estn afiliados al sindicato@
iii$. el otoramiento de primas anti-huela #muchas veces, disfra*adas como primas de
asiduidad o asistencia, "ue se pierden o se descuentan en ocasin de faltar al traba!o por
motivos de paros, etc.$@
iv$. la discriminacin en la promocin profesional o a la inversaB =preferential shop>$@
v$. la discriminacin respecto de la formacin profesional@ y
vi$. per!uicios causados en el e!ercicio del !us variandi #traslados, cambios de turno, la
asinacin de traba!os no concordantes con la cateor+a profesional del traba!ador, etc.$.
c! conductas antisindicales #ue se veri%ican a trav&s de la aplicacin del poder disciplinario:
traslados de caros, suspensiones, traslados de luar de traba!o.
d! conductas antisindicales al momento de la %inali'acin de la relacin de trabajo:
i$. despidos antisindicales@
ii$. la utili*acin de los contratos a pla*o y el trmino de los mismos@ y
iii$. el despido por causas aparentemente econmicas, tecnolicas o de reestructuras #y, en
eneral, basadas en la fuer*a mayor$.
e! antisindicalidad en organi'aciones ideolgicas o de tendencia.
(! "onductas antisindicales #ue repercuten sobre las relaciones colectivas de trabajo.$
#a$ relativas a la libertad de orani*acin y relamentacin del sindicato@
#b$ en relacin con la accin sindical en el interior de la empresaB
- derecho a constituir secciones sindicales #comits de base$,
- derecho de reunin #locales$,
- derecho de recaudar las cuotas sindicales,
- derecho de informacin #carteleras, volantes$@
#c$ respecto de la actuacin de los deleados sindicales@
#d$ referidas a la neociacin colectiva #deber de neociar, de hacerlo de buena fe, a travs de
mandatarios con representacin suficiente$@
#e$ vinculadas con el e!ercicio y efectividad de los conflictos colectivos #esencialidad de servicios
2F
y mantenimiento@ contratacin de traba!adores en sustitucin de los hueluistas@ sanciones por
ilealidad en el e!ercicio de la huelo -y abusividad de la misma-$@ y
#f$ relativas al cierre patronal #locU out$.
%III
'as ense8an*as del &rof. Dr. Dscar %:?IDA ):IA:E% sobre la teor+a de la libertad sindical y su
proteccin a partir de 2..F #'ey 16.73.$
F.
.-
CIII.1$. 0onceptos y esencialidad de la proteccin.-
'a proteccin de la actividad sindical #o fuero sindical lato sensu) es parte inescindible y
necesaria de la propia libertad sindical.
'a libertad sindical es, por su parte, un derec'o *undamental y un %rinci%io bsico del Derecho
del traba!o.
1in duda es uno de los derec'os 'umanos reconocidos e,presamente como tales por las normas
internacionales y las 0onstituciones #para alunos, el ms fundamental de los derechos humanos
laborales$. &or alo la libertad sindical encabe*a el elenco de &rincipios y derechos fundamentales
en el traba!o de la Declaracin de la DIE de 1772. Ao por acaso la adopcin del convenio 26 en
1732 convirti a la libertad sindical en el primero de los derechos humanos en ser reconocido y
relamentado en un tratado internacional espec+fico o especiali*ado y e,clusivo. Ai fue casualidad
"ue la constitucin del 0omit de libertad sindical de la DIE en 17/1, convirtiera a la libertad
sindical en el primero de los derechos humanos todos, en contar con un instrumento internacional
de proteccin, tambin especiali*ado y e,clusivo.
&ero adems de ser uno de los derechos humanos, la libertad sindical es parte del principio
bsico de Derecho del traba!oB el %rinci%io de %roteccin! %n efecto, la proteccin del traba!ador,
"ue es la ra*n de ser del Derecho laboral, se e!erce de dos manerasB heternoma y autnomamente!
Leternomamente, por el %stado, a travs de la ley #leislacin del traba!o especial o autnoma$, de
la Administracin del traba!o #especialmente la Inspeccin$ y de la (usticia del traba!o
#especiali*ada no solo en su estructura, sino tambin en el proceso,$. < autnomamente, a travs de
la accin sindical, especialmente por la autonom+a colectiva y la autotutela. %n efecto, la accin
sindical es la forma de hacer la proteccin propia del Derecho laboral en el Derecho colectivo del
traba!o. De ah+ su esencialidad en la domtica del Derecho del traba!o.
Doble esencialidad, pues, de la libertad sindicalB en tanto derecho humano y en tanto
instrumento o manifestacin de la proteccin del traba!o.
Ahora bien. %l mero reconocimiento de la libertad sindical no es suficiente para su viencia
prctica en la vida real. As+ lo ha demostrado la e,periencia y lo han recoido la doctrina, los
pronunciamientos del 0omit de libertad sindical y la leislacin comparada. &or tanto, la
%roteccin de la libertad sindical es %arte esencial de la misma! Ao hay libertad sindical efica*, sin
un adecuado sistema de arant+as para su e!ercicio. &or eso el art. /6 de la 0onstitucin no se limita
a reconocer la libertad sindical y ni si"uiera se preocupa de proclamarla, sino "ue =va directamente
al rano>B ='a ley promover la formacin de sindicatosJ>. %s necesaria una leislacin de
F.
%ste punto lo desarrollaremos en base al e,tracto #con actuali*aciones menores$ de un traba!o del &rof. Dr. Dscar
%:?IDA ):IA:E% titulado 0rimera lectura de la ley 18!7A# de %roteccin de la actividad sindical(, publicado
en la rev. Derecho 'aboral AM 221.
26
promocin, soporte o apoyo de la actividad sindical. Gay un mandato constitucional claro al
respecto, mandato no e!ecutado hasta ahora.
%se era uno de los mayores =baches> de la leislacin laboral uruuayaB la ausencia de un
mecanismo efica* de proteccin de la actividad sindical, mecanismo "ue trata de ser aranti*ado
por la ley de 2 de enero de 2..F.
CIII.2$. Alcance de la proteccin.$
%stablecida la esencialidad de la tutela, corresponde determinar cul debe ser esa proteccin.
%n la domtica !ur+dica, el contenido de la proteccin o promocin de la actividad sindical o fuero
sindical en sentido amplio, viene dado por las normas internacionales del traba!o, la !urisprudencia
del 0omit de libertad sindical y la doctrina en eneral. Aosotros siempre hemos sistemati*ado ese
contenido en base a tres preuntasB 1a +ui6n se %rotege2, cuya respuesta determinar el mbito
sub!etivo de la proteccin@ 1contra +u6 se %rotege2, cuya respuesta delinear el mbito ob!etivo o
material de la proteccin@ y 1cmo se %rotege2, cuya respuesta indicar los instrumentos o
mecanismos de proteccin.
1) +ui6n se %rotege2F mbito subjetivo de la %roteccin!
Eericamente, debe proteerse a todo traba!ador y a toda orani*acin sindical.
'a nueva ley protee a todos los traba!adores, de conformidad con la domtica Zaun"ue lo
hace con diversa intensidad, se5n se trate de traba!adores =comunes> o de dirientes,
representantes o deleadosZ, pero no se refiere a las orani*aciones. 'a ley no trata de los actos de
in!erencia o de otros actos t+picamente colectivos "ue per!udican directamente a una orani*acin
sindical, sin pasar por el da8o a un traba!ador
F1
.
1.ontra +u6 se %rotege2F mbito objetivo de la %roteccin!
De conformidad con la teor+a, debe proteerse contra todo acto antisindical.
'a ley protee contra todo acto antisindical #no solo el despido$, +ue %erjudi+ue a un
trabajador en relacin con su empleo, incluyendo las actividades sindicales reali*adas en ausencia
de sindicato, tendientes, precisamente, a constituirlo.
&ero como va dicho, la ley no se refiere a los actos de in!erencia y dems actos antisindicales
estrictamente colectivos, diriidos directamente contra la orani*acin, sin per!udicar a nin5n
traba!ador concreto.
F1
A'0AA0% 1)N(%EICD D% 'A &:DE%00ISA D% 'A A0EICIDAD 1IADI0A'. A H)IPA 1% &:DE%R%L.
Art. 1 del 0IE 72B ='os traba!adores debern o*ar de adecuada proteccin contra acto de discriminacin tendiente a
menoscabar la libertad sindical en relacin con su empleo>. D sea todos los traba!adores, especialmente a los
dirientes, representantes, etc "ue son los ms e,puestos y ms fciles de identificar. 0IE 1-/ #sobre representantes
de los traba!adores$ "ue refiere a la especial proteccin "ue deben o*ar los dirientes, deleados, representantes,
etc. Gay otro nivel ms de proteccin, otro mbito sub!etivoB las orani*aciones, no solo las traba!adores, tambin
las de empleadores, aun"ue especialmente las de traba!adores "ue son las ms e,puestas. %l art. 2 del 0IE 72B ='as
orani*aciones de traba!adores y empleadores debern o*ar de adecuada proteccin contra todo acto de in!erencia,
unas respecto de las otras> =... se consideran actos de in!erencia principalmente las medidas "ue tienda a fomentar la
constitucin de orani*aciones de traba!adores dominadas por un empleador, por una orani*acin de empleador, o a
sostener econmicamente o en otra forma las orani*acin de traba!adores con el ob!eto de colocar estas
orani*aciones ba!o el control de un empleador o una orani*acin de empleadores>.
22
0abe advertir "ue el te,to del lit. A del art. 1 de la ley 16.73., "ue reproduce parcialmente el
art. 1 del convenio 72, de!ar+a abierta la posibilidad de admitir las clusulas de seuridad sindical,
ya "ue slo e,cluye los actos "ue tienden a su!etar el empleo a la condicin de no ser miembro de
un sindicato. Ao obstante, "uienes reconocen a la Declaracin 1ociolaboral del ?ercosur naturale*a
de norma !ur+dica plena, efica* y supraleal, podrn alear su art. 7 lit. a, para salvauardar la
libertad sindical individual neativa
F2
.
1.mo se %rotege2F mecanismos o instrumentos de %roteccin!
'a 5nica proteccin perfecta de la actividad sindical es la nulidad del acto violatorio y la
reposicin del estado de cosas anterior, incluida la reincorporacin real o f+sica en caso de despido.
(unto a esta reparacin principal y esencial, concurren otras complementarias, "ue no pueden
sustituirla, pero s+ complementarla, como la reparacin patrimonial, las sanciones administrativas,
las sanciones penales, la publicidad del hecho y las facilidades o prerroativas "ue tienden a
facilitar o promover la accin sindical.
Auestra ley declara, correctamente, la nulidad absoluta y el restablecimiento de la situacin
anterior, aun"ue disponiendo diversos procedimientos, "ue suponen distinta intensidad protectora.
Eambin establece o ratifica Zse5n los casosZ, de manera iualmente acertada, otros mecanismos
complementarios, como la reparacin patrimonial, la sancin administrativa y alunas facilidades o
prerroativas, tales como el descuento por plantilla de la cuota sindical, el uso de carteleras y otras
facilidades de comunicacin y difusin en la empresa
F-
.
F2
K0ul es el bien !ur+dico tuteladoL 'a libertad sindical, la actividad sindical, el e!ercicio de actividad sindical. 1e
protee contra todo acto antisindical, contra todo acto "ue obstaculice el desarrollo de actividad sindical, contra todo
acto de limite indebidamente la libertad sindical.
K0ules son los actos antisindicalesL Eodos los "ue per!udi"uen al traba!ador en relacin con su empleo, es decir
al5n tipo de da8o laboral "ue est motivado en la actividad sindical o en la pertenencia sindical del traba!ador, e!B
la no contratacin, el despido, la suspensin, otras sanciones disciplinarias, traslados, cambios de tareas y de
horarios, retroradaciones #descenderlo$, la elaboracin de listas neras, reba!a de remuneraciones, discriminacin
salarial #"ue puede llear a ser de un tratamiento de favor, como para hacerlo "uedar mal con los compa8eros, para
hacer creer "ue se acomod, "ue se vendi$, el retiro obliatorio o !ubilacin obliatoria cuando produce la
sereacin del traba!ador de la orani*acin sindical #el estatuto puede prever si el retiro produce o no la
desafiliacin del sindicato$. Gay otras formas colectivas o difusas, por e!B el cierre del establecimiento #cuando es
una medida de conflicto y no por ra*ones econmicas$, la transferencia del establecimiento #si la medida se toma
como medida de conflicto, como respuesta a una actividad sindical$. 'a :IE 13- de la DIE, art. F, lit fB establece
para los casos de reduccin de personal #despidos colectivos por ra*ones econmicas$, una preferencia para la
permanencia o para el posterior reintero para los representantes de los traba!adores. Gay actos antisindicales "ue
pueden llear a ser delitosB las amena*as, las lesiones, el homicidio, la detencin in!ustificada. Eambin constituyen
actos antisindicalesB la privacin in!ustificada de prerroativas o arant+as sindicales. %l 0IE 1-/ y la :IE 13-
establecen una serie de facilidades, prerroativas, privileios, beneficios a favor de "uienes desarrollan actividad
sindical, por e! el tiempo libre para el desarrollo de actividad sindical #licencia sindical$, el derecho a inresar al
establecimiento, el derecho de informacin #las carteleras$, el derecho de recaudar las cuotas de afiliacin sindical
en el establecimiento. Eambin constituyen actos antisindicalesB las prcticas desleales #neativa in!ustificada a
neociar con una orani*acin representativa, near la informacin m+nima necesaria para el desarrollo de la as,
neativa del reistro sindical, la contratacin de sustitutos temporales de hueluista$ y actos de in!erencia.
D&D:E)AIDAD D 9:%0)%A0IA D% 'A AAEI1IADI0A'IDAD.- &uede ser en cual"uier momento, aun"ue la
estad+stica muestra "ue hay momentos ms proclives a la antisindicalidadB por e! el momento de formacin de un
sindical nuevo, momento de las elecciones sindicales, momento de planteo de reclamaciones #preconflicto$,
momento de reestructura de las empresas, tambin cuando hay un obierno pro-empresarial o anti sindical.
9A0ED:%1 H)% 9ACD:%0%A 'A AAEI1IADI0A'IDAD.- &or e!B la escasa sindicali*acin, sindicato dbil o
mal orani*ado, la actitud estatal permisiva o tolerante.
F-
?%0AAI1?D1 D% &:DE%00ISA 0DAE:A 'D1 A0ED1 AAEI1IADI0A'%1. 0S?D 1% &:DE%R%. %l 0IE
72, art. 1, e,ie adecuada proteccin #='os traba!adores debern o*ar de adecuada proteccin contra todo acto de
27
%n cambio, prescinde de la tipificacin penal de la antisindicalidad.
CIII.-$. Aulidad absoluta.-
%l aspecto sustantivo central de la ley 16.73. es la declaracin de la nulidad absoluta de todo
acto de discriminacin antisindical "ue per!udi"ue a un traba!ador en su empleo o en el acceso al
mismo y el consecuente y necesario restablecimiento del estado de cosas anterior.
A tales efectos el leislador utili*a una tcnica declarativa "ue lueo es refor*ada con la
indicacin precisa y a veces reiterada de los necesarios efectos de tal declaracin, as+ como de
alunos instrumentos a ser utili*ados para aranti*ar su eficacia.
CIII.3$. 0arcter declarativo de la ley #art. 1$.-
Na!o el nomen juris =Aulidad de los actos discriminatorios>, la ley comien*a declarando la
nulidad absoluta de los actos de discriminacin antisindical tendientes a menoscabar la libertad
sindical de los traba!adores en relacin con su empleo o con el acceso al mismo #art. 1, inc. 1$.
'a tcnica declarativa es particularmente acertada en materia de derechos fundamentales, "ue
el ordenamiento positivo no viene a conceder sino a reconocer y aranti*ar.
De ah+ "ue se proclame "ue, de conformidad con el art. /6 de la 0onstitucin, el convenio 72
de la DIE y la Declaracin 1ociolaboral del ?ercosur, los referidos actos son nulos. 1e est
diciendo "ue ya lo eran, en a%licacin de tales normas #de paso, cabe tomar nota "ue la ley est
reconociendo eficacia !ur+dica plena y supraleal a la Declaracin 1ociolaboral del ?ercosur$
F3
.
discriminacin antisindical>$. 'a 0omisin de e,pertos de la DIE en aplicacin de 0onvenios y :ecomendaciones y
el 0omit de libertad sindical, dicen "ue la mera prohibicin no alcan*a, sino "ue la prohibicin de los actos
antisindicales tiene "ue estar acompa8ada de procedimientos eficaces "ue aranticen la aplicacin prctica de la
prohibicin. 'a doctrina y el Derecho comparado muestran una ran variedad de mecanismos de arant+a, los "ue
pueden ser arupados en tres rupos de arant+asB a$ &:%C%A0ISA. %s decir inventar al5n mecanismo "ue evite
"ue el acto antisindical na*ca. 0onsiste en la comunicacin previa, si se va a despedir a un traba!ador sindicali*ado
se tiene "ue comunicar previamente. KA "uinL &uede ser al propio sindicato, puede ser a la autoridad
administrativa, puede ser al &oder (udicial. %l rado m,imo es necesitar una autori*acin para reali*ar el acto #caso
Cene*olano$ donde el inspector del Eraba!o autori*a o no@ tambin el caso de la leislacin arentina, "ue establece
la pre!udicialidad del despido del diriente sindical #se re"uiere un !uicio de autori*acin$@ esto eneralmente se
limita a los actos antisindicales ms raves y a los traba!adores ms e,puestos@ este mecanismo no e,iste en el
)ruuay. b$ :%&A:A0ISA. 1e act5a cuando el acto se produ!o, ante la denuncia del traba!ador o de la orani*acin
sindicalB medidas cautelares #una orden de no innovar, se suspende el despido mientras se decide$@ nulidad del acto y
reposicin al estado de cosas anterior #lo "ue re"uiere la declaracin de una autoridad, esta es la solucin "ue
impone la ley 16.73. y es tambin la "ue recomendaba el 0omit de 'ibertad 1indical de la DIE, histricamente$@
indemni*acin #una solucin imperfecta por"ue mantiene el acto antisindical, slo "ue la indemni*a
pecuniariamente@ el 0omit de 'ibertad 1indical ha sostenido "ue nada tiene contra la indemni*acin siempre "ue
sea adicional a la nulidad del acto y a la reposicin del traba!ador$@ DE:D1 ?%0AAI1?D1 como las sanciones
administrativas, las multas, el cierre del establecimiento por un determinado per+odo, la publicidad del acto
#=escrache>$, el Derecho &enal del Eraba!o, convirtiendo en fiura delictiva los actos antisindicales.
:%H)I1IED1 D% %9I0A0IA -m+nimos necesarios- para "ue cual"uier sistema de proteccin "ue se esco!a, pueda
ser efectivamente 5tilB i$. suspensin del acto #la medida cautelar$@ ii$. distribucin de la cara de la prueba@ iii$.
celeridad de los procedimientos
F3
1i aluna duda pudiera caber al respecto, fue despe!ada en la %,posicin de ?otivos, "ue dice te,tualmente
#aun"ue con subrayados nuestros, "ue no fiuran en el oriinal$, lo "ue siue. =%l proyecto tiene la finalidad de
declarar los alcances de la rati*icacin del convenio internacional del trabajo C4mero 7 J%n realidad, a%lica
estrictamente la norma del artculo 1 del convenio C4mero 7, de acuerdo con la doctrina ms recibida y con los
dictmenes del 0omit de libertad sindical de la DIE>.4 ms adelante area "ue =la adecuada proteccin contra los
-.
1i esto ya era as+, entonces Kpara "u la leyL. 1ucede "ue la mayor parte de la !urisprudencia
nacional era reticente a declarar la nulidad absoluta y ordenar la reinstalacin del traba!ador
despedido, por lo cual, el leislador viene a darle un te,to e,preso y claro, no sin antes de!ar
constancia "ue ya era as y "ue se debi haber actuado de esa manera
F/
.
0abe destacar, por otro lado, "ue el primer inciso del art. 1 de la ley, declara la nulidad no solo
de los actos antisindicales "ue afectan al traba!ador en su empleo, sino tambin a los "ue lo
per!udican en el acceso al trabajo! %sto incluye un rea particularmente sensible a la discriminacin
-no solo antisindical- como los procesos de seleccin y dems operaciones de inreso
FF
.
9inalmente -y como ya se adelant- el 5ltimo prrafo del art. 1 de la ley aclara "ue estn
alcan*adas las actividades tendientes a la constitucin de orani*aciones sindicales, dentro o fuera
de los luares de traba!o, lo "ue tiene su correlato en el lit. D del inc. 2 del art. 2, "ue se comenta
ms adelante!
CIII./$. %fectiva reinstalacin o reposicin #art. -, lit. A$.-
0on lo "ue antecede era !ur+dicamente suficiente para "ue cual"uier acto antisindical debiera
resolverse en la absoluta nulidad y la necesaria reinstalacin f+sica del traba!ador, en caso de
despido, y en el restablecimiento del estado de cosas anterior, en caso de otro tipo de
antisindicalidad.
1in embaro, el leislador ha "uerido aseurar esos efectos contra todo rieso. )no de estos
=reaseuros> o =dobles y hasta triples cerraduras>, es la norma e,presa del lit. A del art. -, "ue e,ie
=la efectiva reinstalacin o reposicin del traba!ador despedido o discriminado> y el pao de los
salarios "ue correspondieran entre el acto discriminatorio y el efectivo restablecimiento de la
situacin anterior.
CIII.F$. Astreintes y resarcimimneto del da8o #art -, lit. 9$.-
%l =blinda!e> ya era suficiente. 1in embaro, el leislador estim conveniente recordar al (ue*
"ue pod+a recurrir a las astreintes para hacer cumplir la orden de reinstalacin o restitucin. %stas
sanciones o conminaciones pecuniarias aptas para inducir el cumplimiento de las obliaciones de
hacer, ya estaban previstas en el art. -63 del 0R& e incluso hab+an sido utili*adas por alunos
maistrados, a5n antes de toda previsin leal.
actos antisindicales "ue re"uiere el convenio A5mero 72 no puede limitarse a un rimen de sanciones
administrativas, sino "ue debe conducir a la reinstalacin del traba!ador discriminado>.
F/
As+ pues, el acto antisindical es nulo #ya lo era antes de la ley, "ue solo viene a declararlo e,presamente$ y debi y
debe dar luar a la reinstalacin, el reintero o la reposicin, de conformidad con normas constitucionales e
internacionales, con la !urisprudencia del 0omit de libertad sindical y con la doctrina ms recibida. 0omo se ver
casi de inmediato, el leislador se preocupa de aseurar este concepto, consarando e,presamente varios de sus
efectos y se8alando mecanismos a utili*ar para ello.
FF
:eproduciendo parcialmente el seundo prrafo del art. 1 del convenio 72, el inc. 2 del art. 1 de nuestra norma,
declara nula, =en especial>, cual"uier accin u omisin "ue tena por ob!etoB a$ el despido antisindical@ b$ el
per!uicio en cual"uier otra de las condiciones de traba!o@ y c$ el condicionamiento del empleo a la no afiliacin o
desafiliacin, lo "ue, como ya se di!o, admite la posibilidad "ue clusulas sindicales e,i!an la sindicacin, aun"ue
con los l+mites "ue sobre todo respecto de alunos tipos de estas clusulas, vendr+an impuestos por el lit. a del art. 7
de la Declaracin 1ociolaboral del ?ercosur.
-1
&aralelamente, se aclara "ue la aplicacin de astreintes es independiente de la indemni*acin
patrimonial "ue pudiera imponerse, adems de la reincorporacin o restablecimiento.
CIII.6$. Aplicacin inmediata o eficacia plena #art. 1.$.-
%l art. 1. dispone, en l+nea con el art. --2 de la 0onstitucin, "ue sus disposiciones =no de!arn
de aplicarse por falta de relamentacin>. %l principio es correct+simo, tanto, "ue tambin era
innecesario. &ero se ha "uerido aclarar, una ve* ms, "ue constatado el acto antisindical debe ser
anulado y disponerse y aranti*arse el restablecimiento de la situacin anterior. 'as launas y dudas
debern ser colmadas y resueltas por el !ue*.
CIII.2$. Ciencia de la ley #arts. 1 y 11$.-
%l art. 11 establece "ue esta ley entra en viencia a partir de su promulacin, lo "ue aconteci
el 2 de enero de 2../.
1in embaro, debe recordarse el carcter declarativo de la ley, "ue sin luar a dudas, declara la
nulidad absoluta o ine,istencia !ur+dica de los actos antisindicales. %stos nunca tuvieron e,istencia
!ur+dica #de ah+ la reposicin, el pao de los salarios ca+dos, etc.$. 'os efectos de una declaracin de
este tipo no se dan solo para el futuro, sino "ue, por su propia naturale*a, alcan*an tambin a los
actos anteriores. Dbsrvese "ue el art. 1. no dice "ue nuestra ley se aplicar a los actos
antisindicales cometidos a partir de su promulacin, sino "ue =la presente ley> #esta ley
declarativa, toda ella, con su declaracin de nulidad absoluta o ine,istencia !ur+dica$ entra en
viencia #con su efecto declarativo, natural e inevitablemente retroactivo$ a partir de su
promulacin.
Huedar+a por ver si este efecto =retroactivo> del carcter declarativo de la ley, se ve, a su ve*,
limitado por los pla*os de prescripcin correspondientes o si, por el contrario, tratndose de
derechos humanos, pudiera alearse la imprescriptibilidad de las acciones pertinentes.
CIII.7$. &rocedimientos.-
1i bien, como ya se di!o, el centro de la ley reside en las disposiciones sustantivas por las "ue
se declara la nulidad de los actos antisindicales y la reposicin del estado de cosas anterior, no es
menos cierto "ue los mecanismos procesales tienen una importancia comparable. %n efecto, de ellos
depende la eficacia de las normas sustantivas.
CIII.1.$. 0ompetencia #art. - lit. D$ .-
'a ley declara competente a la (usticia del traba!o para entender en las demandas por nulidad
de los actos antisindicales y consiuiente reinstalacin o reposicin. 1i bien se trata de un tipo de
asuntos "ue incorporar una mayor cantidad y densidad de conceptos de Derecho colectivo del
traba!o en la labor diaria de los (ueces del traba!o, no nos parece "ue se est introduciendo una
alteracin en la tradicional competencia material de estos tribunales #los =asuntos oriinados en
conflictos individuales de traba!o>$.
%n efecto, la ley no se aplica a los actos antisindicales ms t+picamente colectivos #actos de
in!erencia$, en los cuales el per!uicio se produce directamente a una orani*acin, sin pasar por el
da8o a un traba!ador determinado, sino "ue solo se ocupa de los actos "ue per!udican a uno o varios
-2
traba!adores individuales en relacin con su empleo. &or tanto, los casos "ue lleuen a
conocimiento de los (ueces laborales sern demandas de nulidad de actos antisindicales "ue
per!udican en el empleo a uno o varios traba!adores concretos. 1e tratar de acciones individuales o
pluriindividuales
F6
.
Ahora bien, si la ley no provoca una alteracin sustancial en la competencia material de la
(usticia del traba!o, s+ introduce otras novedades trascendentes, especialmente en materia de
leitimacin activa y de procesos especiales.
CIII.11$. 'eitimacin activa #art. --A$B litisconsorcio necesario.-
'a leitimacin activa corresponde al =traba!ador actuando con!untamente con su orani*acin
sindical>. 1e impone as+ un litisconsorcio necesarioB la leitimacin no es completa si no
comparecen ambosB el traba!ador y su orani*acin.
%sta previsin, "ue responde a una demanda sindical, puede plantear alunos problemas
prcticos e interpretativos.
&rimeroB Ken "u situacin "ueda el traba!ador "ue no lora "ue el sindicato le acompa8e en su
demandaL 0laramente no se constituye el litisconsorcio y el traba!ador, solo, sin la compa8+a del
sindicato, no est leitimado para llevar a cabo las acciones previstas en la ley. &odr en cambio, en
nuestra opinin, proceder por la v+a del !uicio ordinario.
1eundoB muchos sindicatos uruuayos carecen de personalidad !ur+dica formal. A los efectos
de las actividades t+picamente laborales, como la neociacin colectiva, la huela y la participacin,
la doctrina y los actores sociales les reconocen una personer+a laboral informal, de facto. Aosotros
nos inclinar+amos a admitirla tambin a los efectos procesales, con base en la necesaria autonom+a
domtica del Derecho laboral procesal y, entre otras ra*ones ms, por"ue la neativa no slo
e,cluir+a al sindicato sino tambin al traba!ador individual. Gabr "ue ver si los (ueces admiten esa
personalidad laboral para la comparecencia en !uicio, y aun"ue lo haan, es probable "ue ello
enere discusiones "ue enlente*can un proceso necesariamente rpido.
EerceroB K"u sucede si no hay sindicatoL %sta hiptesis ser bastante infrecuente en el sistema
uruuayo de relaciones laborales. &uede faltar el sindicato de empresa, pero casi siempre e,istir el
sindicato de rama y hasta se podr+a recurrir a la central #aun"ue el problema derivar+a, por"ue el
&IE-0AE es una de las orani*aciones "ue, al menos hasta hoy, carece de personalidad !ur+dica
formal$.
%n todos estos casos, parecer+a "ue el traba!ador podr+a salvar su accin individual #sin
sindicato, por su falta de voluntad, por insuficiente personer+a o por ine,istencia$, recurriendo al
!uicio ordinario para demadar la declaracin de nulidad absoluta del acto antisindical y la restitucin
del estado de cosas anterior. Incluso podr+a solicitar la suspensin del acto como medida de no
innovar.
CIII.12$. &rincipios procesales #arts. --0 y sis.$.-
'a ley edicta una serie de principios de Derecho laboral procesal a los cuales debern a!ustarse
estos procedimientosB ratuidad, inmediacin, concentracin, publicidad, buena fe y =efectividad de
F6
%sta opinin no impide reconocer "ue Zcomo ms adelante se comentaZ es probable "ue se est verificando una
cierta tendencia a la !udiciali*acin de alunos conflictos colectivos, tendencia de la cual -en caso de verificarse-
esta ley podr+a haber sido un anuncio.
--
la tutela de los derechos sustanciales>
Interesa en particular, subrayar este 5ltimo principio #recoido en el art. - lit. 0 de la ley, "ue
reproduce %arte del art. 13 del 0R&$, en cuanto se8ala el carcter ad!etivo del Derecho procesal,
tanto como su importancia. .arcter adjetivo "ue e,ie su adecuacin al Derecho sustantivo "ue
debe servir, e im%ortancia en tanto la efectividad de los derechos sustantivos a aranti*ar, depende
del Derecho procesal. 0on lo cual, los efectos de lo procesal sobre el Derecho sustantivo son
verdaderamente may5sculos.
%sta misma ley brinda un e!emplo claro al respecto. 'a diferencia de dos niveles de proteccin
no se da desde lo sustantivo Zni a travs del mbito sub!etivo #su!etos proteidos$, ni a travs del
mbito ob!etivo #actos contra los cuales se protee$Z, sino a travs de dos procedimientos, como de
inmediato se ver.
CIII.1-$. Doble v+a procesal #art. 2$.-
'a ley prev dos procedimientos diferentes, en base a los cuales se establecen dos niveles de
proteccin. )n proceso denominado =eneral>, para "uienes no acceden al ms e,pedito y el
proceso denominado de tutela especial, ms rpido y "ue beneficia a determinados traba!adores
#dirientes, representantes, deleados$.
&odr+a hablarse de una tercera v+a procesal, ya "ue como se ver, "ueda abierta la del !uicio
ordinario "ue, en alunos casos, podr+a llear a ser la 5nica v+a procesal disponible.
1i bien en la estructura leal el proceso eneral se trata en primer luar #inciso 1 del art. 2$ y el
proceso de tutela especial se reula lueo #inc. 2 del art. 2$, preferimos tratarlos en el orden inversoB
primero el procedimiento especial de proteccin ms auda para un n5mero finito de situaciones y
despus el proceso eneral, de carcter residual, aplicable a las dems.
CIII.1-.a$ 0roceso de tutela es%ecial (art! 9, inc! 9)
Anali*aremos tres aspectos de este procedimiento especialB a$ su mbito de aplicacin, b$ el
procedimiento propiamente dicho y c$ alunas cuestiones probatorias.
a$ En cuanto a su mbito de a%licacin, el proceso de tutela especial se aplica a los actos
discriminatorios "ue afectan a cinco cateor+as de su!etos, "ue se enuncian seuidamente.
#1$ ?iembros titulares y suplentes de los ranos de direccin de una orani*acin sindical.
#2$ Deleados o representantes de los traba!adores en ranos bi o tripartitos.
#-$ :epresentantes de los traba!adores en la neociacin colectiva.
1e podr apreciar "ue en la definicin de estas tres primeras cateor+as, falta precisin o
detalle. KAo hay l+mite al n5mero de titulares de esta accinL KDesde "u momento y hasta "u
momento, los dirientes pueden recurrir a esta accinB slo desde "ue son electos y hasta "ue cesan,
sin previsin de un per+odo previo y otro posteriorL KAo se incluye al candidato no electoL
%sta falta de precisin es demostrativa de las dificultades de la relamentacin en el terreno de
las relaciones colectivas de traba!oB cada rela llama a otra y se tiende a inresar en un espiral sin
fin #en todo caso, lo "ue no se reule en la ley o el decreto, "ueda abierto a la =reulacin
!urisprudencial>$.
#3$ 'os traba!adores "ue hubieran reali*ado actividades tendientes a constituir un sindicato o la
-3
seccin de un sindicato ya e,istente, hasta un a8o despus de la constitucin de la orani*acin
F2
.
#/$ 'a 5ltima cateor+a "ue puede recurrir a la accin ms e,pedita, es la de los traba!adores a
los "ue se conceda tutela especial mediante neociacin colectiva.
b) El %rocedimiento a seguir %or los titulares de este %roceso de tutela es%ecial, ser el previsto
para la accin de amparo en los arts. 3 a 1. de la ley 1F..11, =con independencia de la e,istencia de
otros medios !ur+dicos de proteccin>.
Ao se trata del procedimiento de la accin de amparo, sino del establecido en los arts. 3 a 1. de
la ley "ue reula la accin de amparo. %so e,plica "ue, por e!emplo, sea indiferente "ue e,istan
otras v+as procesales disponibles. Asimismo, dada la remisin a los arts. 3 a 1. de la ley 1F..11,
reir el pla*o de prescripcin de -. d+as all+ previsto, el "ue puede resultar e,iuo.
%l titular de esta accin de tutela especial a "uien se le venciera el pla*o de prescripcin podr
ocurrir por el procedimiento eneral del inciso 1 o por el !uicio ordinario de la 'ey 12./62.
c) En materia %robatoria, los dos prrafos finales del art. 2 establecen "ue el traba!ador debe
*undamentar #no probar, sino *undamentar) por "u sostiene "ue fue despedido o per!udicado por
ra*ones sindicales. A su ve*, para e,imirse de la obliacin de reinstalar, el empleador debe %robar
#a"u+ s+ %robar$ "ue el despido o acto antisindical se debi a una causa razonable relacionada conB
a$ la capacidad o condicin del traba!ador, b$ las necesidades de la empresa, o c$ otra de entidad
suficiente.
0omo se ve, "ueda un amplio maren para la apreciacin y valoracin del (ue*, aun"ue este
deber tener en cuenta "ue se est ante la denuncia de un acto il+cito violatorio de un derecho
fundamental, lo "ue acarrea la interpretacin amplia del derecho y la interpretacin estricta de sus
e,cepciones y l+mites.
CIII.1-.b$ 0roceso general (art! 9, inc! 1)
1e trata del proceso residual, para reclamaciones de nulidad de actos antisindicales "ue afecten
a cual"uier traba!ador "ue no pueda recurrir al proceso especial "ue acabamos de comentar #o sea,
cual"uier traba!ador "ue no es diriente, representante, deleado, etc.$.
%n este caso se seuir el trmite del proceso e,traordinario previsto en la 'ey 12./62.
1e prev "ue el tribunal dispondr el cese inmediato de los actos discriminatorios, cuando a su
!uicio los hechos sean notorios. 'a determinacin de la notoriedad ser, probablemente, semillero
de discusiones.
CIII.1-.c$ 9acilidades, prerroativas y otras disposiciones.-
'a ley consara, tambin, alunas facilidades y prerroativas sindicales, en la l+nea de las
F2
%sta disposicin tiene el acierto de incluir en la proteccin especial a "uienes desarrollan actividad sindical a5n en
ausencia de sindicato, una de cuyas hiptesis es, precisamente, la accin sindical tendiente a la orani*acin de un
sindicato. Eambin es correcto "ue se estable*ca una duracin de la proteccin, pero al ubicarla en hasta un a8o
despus de la constitucin de la orani*acin, la tutela "ueda circunscripta al activista e,itoso "ue lor constituir
una entidad sindical. A"uel otro "ue fracas en el intento y "ue no pudo constituir la orani*acin, no o*ar de la
proteccin especial. %n todo caso, este activista "ue no lle a constituir una orani*acin y "ue fue ob!eto de un
acto antisindical, podr ocurrir por el proceso eneral previsto en el inc. 1 del art. 2 de la ley o por el !uicio ordinario
de la 'ey 12./62. 1imilar solucin podr+a darse para los casos antes indicados de dirientes eventualmente no
cubiertos por la tutela especial #antes de ser electos, lueo de cesar, etc.$
-/
previsiones del convenio internacional del traba!o 1-/ y de la recomendacin 13-, las "ue
funcionan como medidas complementarias de soporte, apoyo o promocin de la actividad sindical.
1e trata de la licencia sindical, del descuento por plantilla de la cuota sindical, y de la cartelera
sindical y otros medios de comunicacin y difusin.
)icencia sindical *art. +!: 'a ley establece el derecho al oce de tiem%o libre y remunerado
para el desarrollo de actividades sindicales, pero remite su relamentacin Zy por tanto su
determinacinZ, a los conse!os de salarios o la neociacin colectiva.
,etencin de la cuota de a%iliacin sindical *arts. - y .!: 1e establece el descuento por
plantilla de la cuota sindical, en los siuientes trminosB a$ se re"uiere solicitud escrita del
traba!ador@ b$ el monto lo fi!a el sindicato y lo comunica al empleador@ y c$ el empleador debe
verterlo al sindicato =en un pla*o perentorio>, se5n la ley@ el art. - inc. 2 del decreto relamentario
FFV.F, dice "ue deber hacerlo =en un pla*o perentorio de cinco d+as hbiles, a partir del efectivo
pao del mes en curso>. &arecer+a "ue a"u+ podr+a haber un error de redaccin, debiendo haberse
dicho =del mes vencido>
F7
.
'a ley #art. 6$ y el decreto #art. /$, establecen tambin, un orden de prioridad o prelacin para
las retenciones "ue pueden hacerse sobre el salario, en el cual la cuota sindical aparece en tercer
luar.
"artelera sindical y otros medios de comunicacin y di%usin *art. /!: 1e reconoce el
derecho a fi!ar =avisos sindicales> #as+ denomina la ley a las clsicas carteleras$ en luares
acordados con la empresa, los "ue debern ser de fcil acceso para los traba!adores. 'a ley tambin
reconoce el derecho a distribuir boletines, folletos, publicaciones y otros documentos del sindicato,
disponiendo "ue =su colocacin y distribucin no debern per!udicar el normal funcionamiento de
la empresa ni el buen aspecto de los locales>. Eal ve* hubiera sido sta una oportunidad para incluir
aluna previsin sobre uso del correo electrnico de la empresa con fines sindicales.
0tras disposiciones: Eambin se establecen normas sobre sanciones administrativas o
multas #arts. / de la ley y 2 del decreto$, sobre el control tripartito de la ley #arts. F de la ley y 7 del
decreto$, sobre deroaciones #art. 6 del decreto$ y sobre publicacin de decisiones de conse!os de
salarios y convenios colectivos relamentarios de la licencia sindical #art. 1 del decreto$.
F7
Ao "ueda claro si la retencin solo cubre la cuota #eneralmente mensual$ de afiliacin sindical o si podr+a incluir
otros paos del traba!ador al sindicato, propios de su membrec+a #cuotas e,traordinarias, contribuciones especiales,
etc$. 'a ley habla de =cuota sindical>, e,presin "ue podr+a ser ms amplia "ue la utili*ada por el decreto #=cuota de
afiliacin>$.

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Libertad sindical: principio o derecho?

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