LIMITES SUBJETIVOS DA EFICCIA DA SENTENA E DA COISA JULGADA

NAS AES COLETIVAS

Revista de Processo | vol. 143 | p. 42 | Jan / 2007
Doutrinas Essenciais de Processo Civil | vol. 9 | p. 645 | Out / 2011DTR\2007\111
Jos Rogrio Cruz E Tucci
Professor Titular da Faculdade de Direito da USP. Ex-Presidente da Comisso de Ps-Graduao da
Faculdade de Direito da USP. Assessor ad hoc da FAPESP. Ex-Presidente da AASP. Advogado.
rea do Direito: Constitucional; Civil
; Processual
Resumo: Neste estudo, so analisados criticamente os traos caractersticos da coisa julgada no
sistema das aes relativas aos direitos transindividuais no sistema em vigor, no Cdigo Modelo de
Processos Coletivos para Ibero-Amrica e no Anteprojeto do Cdigo Brasileiro de processos
coletivos.
Palavras-chave: Class actions - Eficcia - Efetividade - Direitos difusos - Direitos coletivos - Direitos
transindividuais - Direitos individuais homogneos - Secundum eventum probationis - Coisa julgada
erga omnes - Coisa julgada ultra partes - Sentena penal condenatria - Limitao territorial da coisa
julgada
Abstract: In this study a critical analysis is made of the characteristic traits of res judicata in the
system of judicial proceedings relating to transindividual rights in the current system, in the Model
Code for Class Actions in Iberian America and also in the Draft Brazilian Code on class actions.
Keywords: Class actions - Efficacy - Effectiveness - Diffused rights - Collective rights -
Transindividual rights - Homogeneous individual rights - Secundum eventum probationis - Res
judicata erga omnes - Res judicata beyond the parties - Criminal condemnatory sentence - Territorial
limitation of res judicata
Sumrio: 1.Acesso Justia: da tutela individual tutela coletiva
- 2.Conceituao dos direitos transindividuais - 3.Disciplina legal - 4.Terceiros nas aes coletivas e a
coisa julgada secundum eventum probationis - 5.Exame sistemtico e crtico da tcnica legal:
posio de Botelho de Mesquita - 6.Terceiros beneficiados pela coisa julgada - 7.Direitos individuais
homogneos: eficcia da sentena e extenso da coisa julgada - 8.Eficcia da sentena de
procedncia proferida na ao coletiva e extenso da coisa julgada - 9.Eficcia da sentena penal
condenatria e extenso da coisa julgada - 10.Limitao subjetiva e territorial da extenso da coisa
julgada - 11.Cdigo Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica - 12.Anteprojeto do Cdigo
Brasileiro de Processos Coletivos - 13.Bibliografia
1. Acesso Justia: da tutela individual tutela coletiva
de suma relevncia que o processo civil tambm disponha de mecanismos aptos a realizar uma
das funes institucionais que em poca moderna lhe toca, qual seja a de assegurar, a um grupo de
jurisdicionados que tenha razo, praticamente tudo aquilo e exatamente aquilo que, porventura,
tenha direito de receber.
No h dvida de que o ajuizamento de uma ao de espectro coletivo implica evidente reduo de
custo e tempo, se comparados com aqueles que seriam despendidos em centenas de demandas
individualmente aforadas para atingir idntico escopo. Andrea Giussani informa que as estatsticas
realizadas, em poca relativamente recente, nas cortes norte-americanas, revelam que, apesar de os
procedimentos relativos a aes de grupo serem, em mdia, quatro vezes mais lentos do que
aqueles de causas individuais, o resultado global atingido com as primeiras, considerando-se o
trinmio custo-tempo-benefcio, extremamente compensador. Afirma, nesse sentido, que "a maioria
da mais recente doutrina norte-americana converge para individuar uma das finalidades primrias
das class actions na realizao de objetivos de economia processual".
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Ainda que os interessados pertenam camada mais privilegiada da sociedade, a class action
constitui praticamente o nico caminho apto a permitir o acesso justia quando o objeto da causa
for relativamente pequeno em relao ao custo total do litgio, para justificar individual batalha: em
vrias circunstncias, as despesas judiciais e outros gastos necessrios para custear uma demanda
de natureza individual podem extrapolar o valor do objeto do prprio litgio...
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No que concerne ao nosso sistema processual, ponto pacfico que a tutela dos denominados
direitos difusos e coletivos recebeu relevante tratamento legislativo, visando a tornar o processo mais
efetivo a parcela maior de jurisdicionados. Realmente, a despeito do perfil conservador da evoluo
da cincia processual brasileira, que sempre deu muita importncia ao processo de conotao
individual, certo que a dcada de 80 foi marcada pelo grande avano da legislao ptria no que se
refere tutela dos direitos coletivos. O nosso atual ordenamento tem inclusive servido de inspirao
e modelo aos legisladores de pases latino-americanos (como, por exemplo, a Argentina).
Alm da ampla proteo cidadania, inserida em inmeros dispositivos da atual Constituio
Federal ( LGL 1988\3 ) , a legislao extravagante mais recente mostra-se deveras fecunda,
possivelmente sem correspondncia em outros ordenamentos, em relao tutela daqueles direitos,
mediante, e. g., o mandado de segurana coletivo, o mandado de injuno, o habeas data, as aes
coletivas contempladas no Cdigo de Defesa do Consumidor, a ao civil pblica, a ao de
improbidade administrativa e a ao para proteo dos investidores no mercado financeiro.
Com efeito, notvel apresentou-se a insero desses novos meios processuais fadados a tornar
concretos os escopos sociais do processo, chegando a ponto de aguar a ateno da doutrina
aliengena. Morello, destacado jurista argentino, afirmou h quase uma dcada que nenhum
estudioso do processo pode deixar de reconhecer a "notoria importancia del control de
constitucionalidad, del reverdecimiento del amparo, de las nuevas expresiones del hbeas corpus, la
accin amparista colectiva o el mandado de segurana colectivo, el habeas data, consagrados estos
ltimos en la Constitucin de Brasil de 1988".
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Inegvel, outrossim, como tem revelado a experincia forense, que tais instrumentos, a servio da
proteo dos direitos supra-individuais, prestam-se para modificar a mentalidade formada a partir dos
postulados emergentes do capitalismo, cumprindo, inclusive, uma funo pedaggica em nossa
sociedade. Ressalte-se, tambm, que a potencialidade das aes de conotao coletiva tem
proporcionado aos cidados, cultural, tcnica e economicamente mais fracos, um verdadeiro acesso
aos tribunais, uma vez que, dada a condio de muitos lesados, dificilmente se disporiam a
demandar individualmente. Induvidoso, pois, que todas essas vantagens s podem ser conquistadas
se a utilizao dos mencionados instrumentos for equacionada, com prudncia, s suas reais
finalidades, sob pena de inexorvel descrdito e subverso da prpria ordem jurdica.
Alm dessa realidade, deve tambm ser reconhecido que, com a promulgao da Constituio
Federal ( LGL 1988\3 ) era previsvel que a idia de cidadania fosse disseminada. Esse fato notrio,
resultante da aguda conscientizao da titularidade de direitos de cidado e de consumidor,
implicaria - como implicou - um formidvel aumento de litgios de conotao coletiva: cada vez mais a
sociedade aflui aos tribunais para obter a satisfao de pretenses que, h pelo menos duas
dcadas, no se pensava serem tutelveis (por exemplo: no mbito da proteo do meio ambiente e
dos direitos do consumidor).
O denominado processo de mbito coletivo apresenta, assim, uma ruptura barreira imposta pelo
art. 6. do CPC ( LGL 1973\5 ) : aquela percepo herdada da Idade Mdia, coroada no direito
alemo, em que o processo era instituto entre partes ( Sache der Partein), no qual o juiz, inerte,
ficava observando o duelo judicirio entre os litigantes, com poderes instrutrios mnimos,
limitando-se to somente a proferir uma sentena em consonncia com o que havia ficado provado
nos autos. Essa viso individualista que marcou o direito civil e o direito processual civil no sculo
XIX, obviamente, influenciou a legislao do sculo XX.
Suplantada essa concepo, pode-se alvitrar um processo com escopos sociais bem mais ntidos,
um processo de conotao mais pblica do que privada. Em nosso atual direito positivo, no contexto
da denominada tutela jurisdicional da liberdade, o micro sistema formado, em particular, pelas leis
que regulamentam a ao popular (Lei 4.717/65), a ao civil pblica (Lei 7.347/85), a ao de
improbidade administrativa (Lei 8.429/92) e as aes para proteo dos consumidores (Lei 8.078/90)
e dos investidores do mercado de capitais (Lei 7.913/89), tm regras prprias, que interagem com a
legislao processual codificada, mantendo com essa estrito relacionamento no que se refere ao
procedimento e s peculiaridades processuais.
2. Conceituao dos direitos transindividuais
Diante da legislao em vigor, no h dvida de que o regime da coisa julgada, disciplinado no art.
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103 do CDC ( LGL 1990\40 ) , vale para todas as aes coletivas.
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Mesmo que no estejam
envolvidas relaes de consumo, por fora do art. 21 da Lei 7.347/1985, que recebeu nova redao
pelo art. 117 do CDC ( LGL 1990\40 ) , as normas processuais contempladas nesse diploma
acabaram formando um sistema geral do processo das aes coletivas. Estas demandas, como
cedio, tendem a tutelar trs diversificadas categorias de interesses ou direitos, em virtude da
natureza da relao jurdica material: difusos, coletivos e individuais homogneos.
Tal opo legislativa bem demonstra que a clssica dicotomia entre direito privado e direito pblico
afigura-se irremediavelmente superada pela realidade social da poca contempornea, infinitamente
mais complexa, mais articulada, mais sofisticada, impossvel de ser emoldurada dentro daquela
conhecida distino. A nossa era pe em cena novos interesses, novos direitos e deveres que, sem
serem pblicos, no sentido tradicional do vocbulo, so, no entanto, transindividuais: "destes
ningum titular, ao mesmo tempo que todos, ou todos os membros de um determinado grupo,
classe ou categoria, so seus titulares".
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Pela circunstncia de no terem delimitao pr-estabelecida, a respectiva formao dos direitos
denominados transindividuais decorre necessariamente da constante evoluo e mutao dos
fenmenos sociais "de massa". Surgem os significativos conflitos empresariais, tecnolgicos etc.,
aptos, no mundo globalizado, a projetar eficcia, a repercutir, de modo indiscriminado, sobre a esfera
de direitos de grandes agrupamentos sociais e bens inerentes a todos, de forma indistinta, passveis
de fruio de modo quase que exclusivamente comum (ar, gua como fonte de recursos da
comunidade, informao pelos mass media...).
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A complexidade jurdica dos interesses supra ou metaindividuais que da deriva, imps precisa
conceituao de suas variantes, visando a propiciar, luz da dogmtica, correto entendimento aos
operadores do direito.
A soluo mais abalizada foi a eleita pelo legislador ptrio, no art. 81 do CDC ( LGL 1990\40 ) , ao
conceituar o gnero - direitos transindividuais nas trs referidas categorias ( direitos difusos, direitos
coletivos e direitos individuais homogneos).
2.1 Direitos difusos
Os primeiros, ou seja, os direitos difusos, so os metaindividuais, de natureza indivisvel, que tm
como titulares pessoas indeterminadas, ligadas por circunstncias meramente fticas (art. 81,
pargrafo nico, I, do CDC ( LGL 1990\40 ) ). Sem embargo de no haver um vnculo jurdico entre
os respectivos sujeitos, os direitos difusos possuem a caracterstica de serem indivisveis. "Tomando
como exemplo a tradicional referncia s questes do meio ambiente para a compreenso da
natureza e dimenso destes interesses, nota-se que o direito ao ar puro, limpeza das guas,
higidez das florestas, preservao das espcies animais so inerentes a toda a humanidade, ou,
de forma mais especfica, quela comunidade que habita em determinada cidade, estado, regio ou
pas. Sua titularidade de pessoas indeterminadas e indeterminveis, que no podem ser
identificadas precisamente; so unidas por uma simples circunstncia de fato ou contingencial
extremamente mutvel, o fato de residirem em determinado local ou regio. O objeto do seu
interesse indivisvel, pois no se pode repartir o proveito, e tampouco o prejuzo, visto que a leso
atinge a todos indiscriminadamente, assim como a preservao a todos aproveita; no h vnculo
jurdico preciso entre os titulares".
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2.2 Direitos coletivos
J os direitos coletivos, que mereceram definio no art. 81, pargrafo nico, II, do CDC ( LGL
1990\40 ) , ostentam igualmente natureza indivisvel, cuja titularidade de um grupo, categoria ou
classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por fora de uma relao jurdica base.
Essa relao jurdica unvoca que tem o condo de unir o conjunto de pessoas, em tal hiptese,
preexiste ameaa de leso ou prpria leso. Assim, por exemplo, numa demanda que tenha por
escopo obter melhor condio de trabalho aos empregados de determinada indstria, jamais seria
possvel defender um em detrimento da defesa do direito de outro (a est a marca da
indivisibilidade). Todavia, esse direito coletivo difere do direito difuso, visto que limitado
exclusivamente ao grupo determinado de trabalhadores da empresa demandada. A relao de
emprego constitui, pois, a relao jurdica base.
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julgada nas aes coletivas
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Pedro Dinamarco, atendendo s exigncias da didtica, conjectura o seguinte exemplo: uma corte de
justia baixa portaria regulamentando o horrio do expediente forense e, de forma ilegal, restringe o
perodo de atendimento das serventias judiciais aos advogados. Viabiliza-se o ajuizamento de
demanda, por meio de associao de classe, para o fim de, revogado o ato administrativo, beneficiar
todos os advogados...
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Caracteriza-se, destarte, o direito coletivo: ( i) por um mnimo de organizao, para que seja possvel
a identificao dos membros do grupo; e (ii) por um vnculo jurdico subjacente, comum a todos os
integrantes do grupo.
2.3 Direitos individuais homogneos
Por fim, os direitos individuais homogneos so aqueles de origem comum (art. 81, pargrafo nico,
III, do CDC ( LGL 1990\40 ) ). Apesar das crticas lanadas definio legal,
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no subsiste dvida
de que os titulares de direito individual homogneo podem legitimamente agir em juzo, em
demandas atomizadas, em nome prprio, defendendo interesse tambm prprio. Todavia, o
tratamento como categoria de direito transindividual decorre de opo legislativa, em prol da
harmonia de julgamentos e, sobretudo, da economia processual.
Os direitos individuais homogneos so aqueles que afetam mais de um sujeito em razo de uma
gnese comum, cujo objeto divisvel. Normalmente, a coletividade de consumidores prejudicados
pela aquisio de um mesmo produto defeituoso que ostenta a titularidade de direito individual
homogneo.
3. Disciplina legal
Partindo exatamente das trs categorias de direitos transindividuais, o j referido art. 103 do CDC (
LGL 1990\40 ) traa as respectivas regras atinentes aos limites subjetivos da coisa julgada, a saber:
a) tratando-se de direitos difusos, a coisa julgada tem extenso erga omnes, exceto se o pedido for
julgado improcedente com fundamento na insuficincia da prova, situao que possibilita a qualquer
outro legitimado ajuizar nova ao, com idntica causa de pedir, valendo-se de novo conjunto
probatrio;
b) tratando-se de direitos coletivos, a coisa julgada estende-se ultra partes (limitada ao grupo,
categoria ou classe, cujos membros so unidos por uma mesma relao jurdica-base),
excetuando-se igualmente a improcedncia do pedido decorrente da insuficincia da prova; e
c) tratando-se de direitos individuais homogneos, a coisa julgada tem expanso erga omnes, desde
que o pedido seja julgado procedente, em benefcio de todas as vtimas e seus sucessores.
Dispe, ainda, o art. 16 da Lei 7.347/1985, com a alterao introduzida pela Lei 9.494/97, que, na
ao civil pblica: "A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia
territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas,
hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento,
valendo-se de nova prova".
Desse regime particularizado, duas observaes se impem: em primeiro lugar, em todas estas
situaes, a delimitao subjetiva do art. 472 do CPC ( LGL 1973\5 ) mostra-se, em princpio,
suficiente para atender s exigncias das aes de conotao coletiva; e, ainda, a rejeio do pedido
no acarretar qualquer prejuzo aos direitos individuais dos integrantes do grupo, categoria ou
classe interessada, porque a coisa julgada se forma secundum eventum probationis.
4. Terceiros nas aes coletivas e a coisa julgada secundum eventum probationis
Tenha-se presente que a garantia do devido processo legal em relao aos terceiros na esfera do
processo de corte individual incide igualmente, evidncia, nas demandas de espectro coletivo, nas
quais, em regra, os titulares do direito material discutido no participam do processo.
Acerca da intrincada questo, anota Trocker que, nas controvrsias no estritamente individuais, em
cujo ncleo h uma convergncia por via de conexo ou dependncia de interesses de grupo ou
categoria, tornando impossvel a presena no processo de todos os interessados, a garantia de
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julgada nas aes coletivas
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defesa pode igualmente ser satisfeita sem que se cogite de qualquer violao aos direitos
fundamentais do cidado. Impe-se, para tanto, o estabelecimento de um equilbrio harmnico entre
tcnica de tutela substancial e garantia de defesa processual.
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Diante dessas duas exigncias - tcnica de tutela substancial e garantia de defesa processual - de
ser realado o papel fundamental que indiretamente se atribuiu aos rgos jurisdicionais no que
concerne ao controle da atuao processual dos legitimados a demandar. Se importantes funes
so reservadas ao juiz quanto direo do processo individual, com certeza dilatam-se estas no
mbito da tutela coletiva, na qual, entre a inexorvel extenso da coisa julgada a relaes jurdicas
conexas e a exigncia de salvaguarda dos direitos dos litigantes estranhos ao processo, vem,
certamente, valorizada a funo judicial.
O legislador nacional, em alguns pontos cruciais, com as sucessivas alteraes que foram sendo
introduzidas nos diversos textos legais, acabou assimilando o que de melhor, sob a vertente tcnica,
na esfera do processo coletivo, j havia sido colocado prova, h muitos anos, nas experincias
jurdicas que serviram de modelo ou, pelo menos, de fonte de inspirao para a redao da
legislao brasileira, em particular, do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Quanto aos limites subjetivos da coisa julgada, o conceito unitrio de consumidor traduz uma
situao jurdica plurissubjetiva, na qual a relao substancial nica, mas intercorrente entre mais
de um sujeito. A "afinidade" axiolgica entre eficcia ultra partes e tutela dos interesses coletivos ou
difusos baseia-se na relevncia jurdica que a coisa julgada representa para a esfera dos direitos dos
sujeitos estranhos ao processo, mas que so titulares da mesma res in iudicium deducta ou de um
interesse qualificado por um vnculo de prejudicialidade-dependncia.
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Ressalte-se, assim, que a legislao brasileira, em matria de tutela coletiva, fez bem em rechaar a
formao da coisa julgada secundum eventum litis em relao a terceiros.
Embora o fenmeno da denominada coisa julgada secundum eventum litis tenha vigorado durante
dcadas na experincia jurdica das class actions norte-americanas, a partir da aludida reforma de
1966, nos Estados Unidos da Amrica, cabe ao juiz - concebido como o verdadeiro protagonista da
ao de classe -, no incio e durante todo o desenrolar do processo, examinar a performance da
representao de todo o grupo.
Por outro lado, a produo da coisa julgada condicionada ao resultado do processo tambm tem sido
muito criticada no direito alemo,
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que, de certo modo, a contempla no 21 do AGB-Gesetz, de
1976, o qual regulamenta as condies gerais do contrato.
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Entende-se, com efeito, que "a
extenso ultra partes da eficcia apenas das sentenas de procedncia implica alterao da
Waffengleichheit der Partein (paridade de armas das partes), ensejando inadmissvel violao do
princpio constitucional da isonomia".
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Na Itlia, no obstante ter granjeado alguns adeptos, severa a crtica que Mauro Cappelletti lanou
denominada coisa julgada secundum eventum litis. De fato, se o autor considerado parte idnea
para defender os direitos de um grupo de consumidores, no parece razovel que se deva distinguir
entre efeitos positivos e negativos, favorveis ou desfavorveis. preciso ter presente que, tambm
nas controvrsias respeitantes aos direitos coletivos e difusos, h sempre duas partes contrapostas.
Se os efeitos favorveis se estendem a terceiros e os desfavorveis no, conclui-se que em relao
outra parte a soluo secundum eventum litis opera somente em sentido negativo. Aflora, toda
evidncia, que a produo industrial se consubstancia num bem social, uma vantagem coletiva, que
no pode subordinar-se a um estado de insegurana jurdica, decorrente de injustificadas investidas
judiciais. bem de ver que, como sempre, tambm no caso da tutela dos interesses coletivos e
difusos existem valores contrapostos, cada um deles, nos seus justos limites, dignos de respeito e
proteo. Considerar somente a posio privilegiada de uma das partes - no caso, o consumidor -, e
com isso colocar em risco a paridade de armas no processo, enseja uma forma ulterior de violao
do devido processo legal e, ao mesmo tempo, uma simplificao de realidade extremamente
complexa.
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Procurando manter um equilbrio entre a posio jurdica das partes, luz das garantias
constitucionais do processo, o Projeto de Lei de Defesa do Consumidor da Argentina contm regra
avanada, segundo a qual o atributo da imutabilidade do contedo decisrio da sentena (para o
consumidor) condiciona-se ao transcurso de um binio, no mais podendo ser reavivada a questo
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julgada nas aes coletivas
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aps tal prazo (art. 23): "Sem prejuzo da subsistncia das restantes aes que competem s partes,
o processo de ao coletiva s poder ser reaberto quando, dentro de um prazo improrrogvel de
dois anos a contar da intimao da sentena de improcedncia, o legitimado ativo oferecer a
produo de provas que tenham sido omitidas por motivos que no lhe so imputveis".
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Foi, sem dvida, nessa proposta legislativa, que, mais recentemente, os autores do Cdigo-Modelo
de Processos Coletivos para Ibero-Amrica se inspiraram para a redao do 1. do art. 33: "Mesmo
na hiptese de improcedncia fundada nas provas produzidas, qualquer legitimado poder intentar
outra ao, com idntico fundamento, no prazo de 2 (dois) anos contados da descoberta de prova
nova, superveniente, que no poderia ter sido produzida no processo, desde que idnea, por si s,
para mudar seu resultado".
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O art. 103 do CDC ( LGL 1990\40 ) , que dispe sobre a dinmica da coisa julgada nas aes
coletivas, adotou o princpio clssico de que a imutabilidade do contedo da sentena vincula as
partes e todos aqueles terceiros que se encontram substitudos no processo pelos legitimados legais.
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Em outras palavras, no processo coletivo, as coisas no se passam de modo muito diferente do que
ocorre no processo individual, j que os limites subjetivos da coisa julgada adstringem as partes, seja
no caso de acolhimento, seja no caso de rejeio, e impedem a propositura de outra ao coletiva
que tenha idnticos pedidos e causa de pedir, pelo mesmo ou por outro legitimado.
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E esse regime independe da natureza do direito questionado (difuso ou coletivo), desde que a
improcedncia do pedido no tenha se fundado na insuficincia de provas (art. 103, I e II, do CDC (
LGL 1990\40 ) ). Na hiptese de direitos individuais homogneos, a rejeio da demanda coletiva
no impede o ajuizamento de aes individuais pelos interessados, quando nela no intervieram (art.
103, I e 2., do CDC ( LGL 1990\40 ) ).
Acrescente-se, a propsito, que, segundo o enunciado do art. 94 do CDC ( LGL 1990\40 ) , para
eventual formao de litisconsrcio ativo ulterior, na ao referente a direitos individuais
homogneos, deve dar-se cincia aos interessados do ajuizamento da demanda por meio de edital,
sem prejuzo da utilizao, pelos rgos de defesa do consumidor, de outros veculos de
comunicao social. Contudo, a regra em apreo, a meu ver, constitui letra morta - e a prtica
confirma essa concluso -, uma vez que, no intervindo no processo, o interessado, em caso de
improcedncia do pedido deduzido na demanda coletiva, poder propor, em imediata seqncia, a
ao para a defesa exclusiva de seu direito.
Nos moldes em que disciplinada a matria, a formao da res iudicata d-se secundum eventum
probationis. Na hiptese de vitria do demandante, jamais se poder voltar a discutir o que ficou
definitivamente decidido. Todavia, se aquele legitimado ativo, que ajuizou a ao coletiva, conhecer
resultado desfavorvel, por insuficincia de provas, vale dizer, se a prova produzida pelo demandado
determinar a rejeio do pedido, no h se falar em coisa julgada ultra partes, sendo possvel, em
qualquer momento posterior, o ajuizamento da demanda, por outro legitimado, com idntico
fundamento.
Assim, por exemplo, uma empresa acionada por uma associao, que defende os interesses dos
consumidores, e, diante das alegaes deduzidas, requer a produo de prova pericial. Chega-se
concluso, diante do material probatrio colhido, de que o produto no se afigura defeituoso ou
nocivo para o consumo. E, ento, o respectivo pedido julgado improcedente, com fundamento na
insuficincia das provas produzidas pela associao. Ora, como a coisa julgada secundum
eventum probationis, o mesmo demandado pode ser novamente citado para responder aos termos
de ao lastreada em idntica causa petendi, mas em prova nova, movida pelo mesmo ou por outro
legitimado.
induvidoso que a opo feita pelo legislador, que constitui um meio-termo, supera em muito a
tcnica da coisa julgada secundum eventum litis.
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O regramento do art. 103 do CDC ( LGL 1990\40 ) , em linhas gerais, no se diferencia daquele, j
antigo, que disciplina a coisa julgada na ao popular (art. 18 da Lei 4.717/1965).
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Afastando-se dessa opinio, assinala, a respeito, Botelho de Mesquita, que, na ao popular cujo
pedido foi julgado improcedente, "a limitao da coisa julgada entre as partes no faz exceo
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julgada nas aes coletivas
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regra geral, nem contm qualquer ofensa Constituio. da regra geral que qualquer outro
cidado, diante de tal eventualidade, pudesse propor, depois, a sua ao popular. O que
excepcional que este poder fique limitado ao caso em que a improcedncia da ao tenha sido
conseqncia da insuficincia de provas. Acresce notar que a improcedncia da ao popular por
deficincia de provas contm, em geral, um juzo favorvel ao autor a respeito da nulidade do ato,
faltando apenas a prova da sua lesividade. juzo que no d inteira razo ao ru; ao contrrio
contm em si mesmo uma reprovao do ato. J, no caso da ao do consumidor julgada
improcedente (e no apenas por deficincia de provas, mas tambm por ficar cabalmente
demonstrado que o ru est, com toda a razo, no exerccio de um direito reconhecido) a situao
exatamente a oposta: a sentena declara que a pretenso do autor no tem fundamento nenhum.
caso, pois, em que a analogia cede diante do argumento a contrrio".
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Por outro lado, importante ressaltar que, no mbito das aes coletivas, torna-se relevante a
verificao, pelos juzes, durante toda a tramitao do processo, do comportamento processual do
legitimado, que "representa" todo o grupo, visto que a trama entre os litigantes acarreta gravssima
ofensa s garantias do devido processo legal, que inclusive protegem os terceiros. No preciso
destacar que o papel reservado aos rgos jurisdicionais pelas legislaes processuais modernas
(incluindo a nossa) sempre foi o de um juiz ativo, cabendo-lhe, entre outras relevantes incumbncias,
velar pela conduta processual dos litigantes, prevenindo ou reprimindo qualquer ato atentatrio
dignidade da justia.
23
Ademais, nos processos coletivos nos quais no atua como demandante, o Ministrio Pblico integra
o processo como fiscal da lei, devendo, em qualquer momento processual, noticiar ao juiz a suspeita
da existncia de conluio entre as partes.
5. Exame sistemtico e crtico da tcnica legal: posio de Botelho de Mesquita
Ao detectar as dificuldades para um tratamento sistemtico da coisa julgada no Cdigo de Defesa do
Consumidor, Botelho de Mesquita inicia o seu estudo, dedicado a esse tema, afirmando que a
expresso erga omnes, na redao do art. 103, I, do CDC ( LGL 1990\40 ) , possui um alcance bem
mais limitado do que se supe. Para tanto, o ilustre processualista paulista entende que "terceiros"
so apenas os outros legitimados concorrentes, contemplados no art. 82.
Com efeito, escreve Botelho de Mesquita que os "terceiros que poderiam ser beneficiados ou
prejudicados pela concluso da sentena dada entre as partes so apenas os demais legitimados
(...) Outras pessoas, como por exemplo quaisquer dos membros da coletividade titular do direito em
causa, nunca poderiam pretender discutir ou modificar a sentena dada entre as partes, porque no
tm legitimidade para tanto".
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Ademais, observa que se, de um lado, a lei absolutamente ociosa ao estabelecer que a coisa
julgada produz-se ultra partes no caso de procedncia; de outro, a extenso da coisa julgada aos
terceiros, se improcedente o pedido por outros motivos que no a insuficincia de provas, importa
restrio que no ocorreria no sistema da legislao codificada. Consoante a disciplina do Cdigo de
Processo Civil ( LGL 1973\5 ) , rejeitado o pedido de uma das aes concorrentes, a sentena s se
tornaria imutvel e indiscutvel entre as partes, jamais para quaisquer terceiros, que conservariam
inclumes as respectivas aes.
25
No que concerne s aes previstas no art. 103, II, do CDC ( LGL 1990\40 ) , referentes aos direitos
coletivos, a sentena faz coisa julgada ultra partes, circunscrita ao grupo, categoria ou classe, salvo
a improcedncia do pedido por insuficincia de prova. Nesse caso, a exemplo da hiptese anterior,
qualquer legitimado poder aforar outra ao, com idntico fundamento.
A expresso ultra partes utilizada no citado dispositivo como sinnima de erga omnes. Partindo do
mesmo raciocnio, assevera Botelho de Mesquita que, "alm das demais entidades
concorrentemente legitimadas, no h ningum que tenha legitimao para discutir ou pretender
modificar a concluso da sentena dada entre as partes numa ao fundada em interesse ou direito
coletivo". E, igualmente, nessa situao, no que toca improcedncia do pedido no fundada em
carncia de elementos probatrios, o Cdigo do Consumidor mais restritivo do que o tradicional
sistema do Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) .
26
A ressalva contida no art. 103, 1., do CDC ( LGL 1990\40 ) , no sentido de que a coisa julgada no
Limites subjetivos da eficcia da sentena e da coisa
julgada nas aes coletivas
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prejudicar os direitos individuais dos integrantes da coletividade, irrompe totalmente desnecessria,
porque, como curial, a concluso de qualquer sentena s se torna imutvel e indiscutvel em
relao ao pedido, identificado pelo objeto e pela causa de pedir. As aes fundadas em direito
individual tero sempre objeto e causa petendi distintos dos das demandas coletivas. Jamais
poderiam ser por elas prejudicadas!
Por fim, em relao s aes coletivas fundadas em direitos individuais homogneos, a teor do art.
103, III, do CDC ( LGL 1990\40 ) , a sentena far coisa julgada erga omnes apenas no caso de
procedncia do pedido, para beneficiar todas as vtimas e seus sucessores.
Pondera, a propsito, Botelho de Mesquita, que se improcedente o pedido, a sentena ser imutvel
e indiscutvel apenas para as partes, como j decorre do regime do Cdigo de Processo Civil ( LGL
1973\5 ) . Se, pelo contrrio, o pedido for acolhido estar inteiramente satisfeito o escopo das aes
concorrentes de todos os legitimados, nada importando que a sentena se torne indiscutvel ou no;
"no haver mais ao alguma, com o mesmo objeto, a ser proposta". No mesmo sentido, afigura-se
desnecessria a regra do art. 103, 2., do CDC ( LGL 1990\40 ) , uma vez que, improcedente o
pedido, o ru no est obrigado a indenizar. "Esta concluso, por fora do trnsito da sentena em
julgado, tornar-se- imutvel e indiscutvel perante as partes, mas no prejudicar terceiros. Logo,
prejudicar as aes 'individuais' dos que foram partes no processo, mas no prejudicar as dos que
dele no participaram. Tudo isto, porm, conforme j decorreria da aplicao do sistema do Cdigo
de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) ".
27
Diante dessa anlise tcnica, cotejada com as normas que j regravam os limites subjetivos da coisa
julgada nos processos de cunho individual, conclui Botelho de Mesquita que a legislao protetiva do
consumidor "disse muito e criou muito pouco: o pouco que criou restringiu o sistema vigente em
prejuzo dos titulares de direitos difusos ou coletivos".
28
6. Terceiros beneficiados pela coisa julgada
A despeito da coerente leitura sugerida por Botelho de Mesquita do aludido texto legal, a orientao
que tem prevalecido, nessa matria, a que identifica os terceiros no nos co-legitimados do art. 5.
da LACP e do art. 82 do CDC ( LGL 1990\40 ) , mas, sim, nos sujeitos da situao de direito material.
Desse modo, na posio de substitudos pelos entes legitimados, quando procedente o pedido, so
eles diretamente beneficiados pela coisa julgada.
A lei especial imps que, nas aes de corte coletivo, a imutabilidade do decisum, ao invs de ficar
restrita s partes formais que participam do processo, conforme o caso, estende-se ultra partes.
Assim, por exemplo, na procedncia do pedido nas aes civis pblicas ou coletivas, a imutabilidade
dever estender-se a todo o grupo, categoria ou classe de lesados, os quais no esto
representados nos autos, mas substitudos pelos legitimados extraordinrios autorizados por texto
legal expresso.
29
Como j observado, no processo coletivo, excetuando a j aludida coisa julgada secundum eventum
probationis, o regime no diferente daquele que incide no mbito da tutela individual: os efeitos da
sentena e a extenso da coisa julgada produzem-se normalmente, seja na hiptese de acolhimento
da pretenso, seja na de rejeio, e obstam propositura de outra ao coletiva que tenha idnticos
elementos objetivos (causa petendi e petitum).
7. Direitos individuais homogneos: eficcia da sentena e extenso da coisa julgada
Como j enfatizado, tratando-se de direitos difusos e coletivos, o regime da coisa julgada,
consagrado no art. 103, I e II, do CDC ( LGL 1990\40 ) o da eficcia erga omnes, na medida em
que, pela natureza indivisvel daqueles, o julgamento deve ser uniforme para todos os interessados.
Diferente, como j observado, a tcnica aplicada aos direitos individuais homogneos, que so, na
essncia, divisveis. Dispe o art. 103 do CDC ( LGL 1990\40 ) que: "Nas aes coletivas de que
trata este Cdigo, a sentena far coisa julgada: (...) III - erga omnes, apenas no caso de
procedncia do pedido, para beneficiar as vtimas e seus sucessores, na hiptese do inciso III do
pargrafo nico do art. 81 [direitos individuais homogneos] (...) 2. Na hiptese prevista no inciso
III, em caso de improcedncia do pedido, os interessados que no tiverem intervindo no processo
como litisconsortes podero propor ao de indenizao a ttulo individual".
Limites subjetivos da eficcia da sentena e da coisa
julgada nas aes coletivas
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Extraem-se, desse regramento, as seguintes hipteses:
a) sentena de procedncia do pedido: eficcia da sentena e extenso da coisa julgada a todos os
titulares de direitos homogneos;
30
b) sentena de improcedncia do pedido: b.1) limitao da coisa julgada apenas entre as partes,
obstando o ajuizamento de novas demandas coletivas, por qualquer outro legitimado; e b.2) todos os
membros do grupo, titulares de direitos subjetivos divisveis, no so atingidos pelo julgamento
desfavorvel e, por esse motivo, podem, na posio de terceiros, propor aes individuais.
31
8. Eficcia da sentena de procedncia proferida na ao coletiva e extenso da coisa julgada
Reiterando tcnica tradicional do processo individual, esse mesmo art. 103, 3., do CDC ( LGL
1990\40 ) , autoriza, como efeito da sentena de procedncia do pedido formulado na demanda
coletiva, a liquidao e a execuo pelas vtimas.
Se fosse aplicada a regra clssica do art. 472 do CPC ( LGL 1973\5 ) , no haveria como transportar,
sem previso legal expressa, a coisa julgada da ao civil pblica s demandas individuais. E isso,
no apenas pela evidente diferena de objeto, como ainda porque os efeitos secundrios da
sentena devem ser contemplados pela lei.
No entanto, inspirando-se no postulado da economia processual, o Cdigo do Consumidor admite o
aproveitamento da coisa julgada favorvel formada no processo da ao civil pblica, possibilitando
aos "terceiros beneficiados" e seus sucessores, sem a exigncia de nova sentena condenatria,
que procedam liquidao e execuo da sentena, nos termos dos arts. 97 a 100 do CDC ( LGL
1990\40 ) .
Essa tcnica, contudo, no implica ampliao, ope legis, do objeto do processo, para incluir o julgado
sobre a obrigao de indenizar.
32
Na verdade, trata-se de efeito secundrio ou anexo da sentena
ditado pela lei, que autoriza a liquidao e a execuo individual, pelos respectivos titulares do direito
material. A eficcia condenatria inerente prpria sentena, no havendo qualquer dilatao
objetiva da res in iudicium deducta.
9. Eficcia da sentena penal condenatria e extenso da coisa julgada
Igualmente, o art. 103, 4., do CDC ( LGL 1990\40 ) , aplica aos direitos difusos e coletivos a regra
do art. 63 do CPP ( LGL 1941\8 ) , e, com isso, confere uma ampliao do conceito de ofendido pelo
crime.
A sentena penal condenatria transitada em julgado por crimes contra interesses metaindividuais,
previstos, v.g., na legislao consumerista ou ambiental, autoriza a liquidao e subseqente
execuo coletiva ou individual em face do condenado, para a respectiva reparao dos danos
causados.
Trata-se, como se observa, da mesma tcnica que possibilita o transporte in utilibus da coisa julgada
penal para as aes individuais de natureza indenizatria.
possvel, por exemplo, que o Ministrio Pblico, diante do trnsito em julgado da sentena penal
condenatria por crime ambiental, configurado pela implantao de loteamento clandestino,
proponha execuo coletiva para o ressarcimento dos danos causados ao meio ambiente.
Viabiliza-se, outrossim, o ajuizamento concomitante de execues individuais pelas pessoas lesadas
pelo desmatamento de rea contgua. Situaes anlogas podem ser extradas, como destaca
Ricardo Leonel, das relaes de consumo (por exemplo: condenao por crime de propaganda
enganosa), com a possibilidade de liquidao e execuo pelo consumidor lesado (adquirente de
produto com caractersticas alteradas), e assim em qualquer hiptese de delito perpetrado em
detrimento de interesses supra-individuais.
33
Duas consideraes parecem-me oportunas: a) a liquidao e a execuo devem guardar estreita
simetria, objetiva e subjetiva, com a sentena penal, s podendo ser efetivada contra aquele que foi
condenado na ao penal. Se empregado de empresa ou servidor pblico foi condenado por crime
ambiental ou contra consumidor, o ttulo executivo judicial (sentena penal condenatria) formou-se
apenas em relao a ele, ru na ao penal. No sero possveis a liquidao e a execuo contra a
Limites subjetivos da eficcia da sentena e da coisa
julgada nas aes coletivas
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pessoa jurdica ou contra o Estado, visto que, quanto a estes, no h ttulo executivo, sendo
necessria, para tanto, nova ao de conhecimento; e b) a sentena penal absolutria, quando
declarada a inexistncia material do fato ou de sua autoria, inviabiliza a tutela individual e coletiva
(art. 935 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) ).
34
10. Limitao subjetiva e territorial da extenso da coisa julgada
Por opo de cunho eminentemente poltico, a MedProv 1.570-4, de 22.07.1997, procurou conter a
"ameaa" que a tutela coletiva representa ao Estado, reduzindo a eficcia erga omnes, regrada no
art. 16 da LACP, a todos os interessados, mas nos limites da competncia territorial do rgo
jurisdicional prolator da deciso.
Desprezando-se as inmeras crticas formuladas pela comunidade jurdica nacional contra essa
absurda orientao, foi ela consagrada na Lei 9.494/97, que deu nova redao ao referido art. 16 da
LACP: "A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do
rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em
que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova
prova".
Observou, a propsito, Jos Marcelo Vigliar, que tal preceito legal representa um verdadeiro
retrocesso, porque, a par de seu aspecto marcadamente ideolgico, afronta o princpio da isonomia
processual e compromete o efetivo acesso justia.
35
No satisfeito com a mencionada alterao legislativa, em 11.02.1999, o Executivo editou a MedProv
1.798-1,
36
que introduziu na citada o art. 2.-A da Lei 9.494/1997. Por fora dessa nova regra: "A
sentena civil prolatada em ao de carter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa
dos interesses e direitos dos seus associados, abranger apenas os substitudos que tenham, na
data da propositura da ao, domiclio no mbito da competncia territorial do rgo".
37
Percebe-se, sem dificuldade, que esse preceito incide apenas nas hipteses de direitos coletivos e
individuais homogneos, visto que, na esfera dos direitos difusos, os respectivos titulares so
indeterminados e indeterminveis, ligados por circunstncias de fato, no havendo como saber o
local de seus domiclios.
Ademais, apontando a falta de habilidade do Poder Executivo, esclarece Ada Pellegrini Grinover que
o problema, sob o aspecto focado, no diz com a eficcia da sentena, mas, sim, com a amplitude
do pedido. E o "mbito de competncia territorial do rgo prolator" o definido no art. 93, II, do CDC
( LGL 1990\40 ) , tendo o rgo prolator competncia nacional ou regional nos expressos termos da
lei.
38
11. Cdigo Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica
Aprovado nas Jornadas Ibero-Americanas, realizadas em Caracas, em outubro de 2004, o Cdigo
Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica, no que toca ao instituto da coisa julgada, seguiu
parcialmente a sistemtica da lei brasileira em matria de direitos transindividuais, em particular, o
regime do art. 103 do CDC ( LGL 1990\40 ) , mas, ainda, trouxe importante inovao.
Preceitua o art. 33 do referido diploma legal que: "Nas aes coletivas de que trata este cdigo, a
sentena far coisa julgada erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por
insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao, com
idntico fundamento, valendo-se de nova prova. 1. Mesmo na hiptese de improcedncia fundada
nas provas produzidas, qualquer legitimado poder intentar outra ao, com idntico fundamento, no
prazo de 2 (dois) anos contados da descoberta de prova nova, superveniente, que no poderia ter
sido produzida no processo, desde que idnea, por si s, para mudar seu resultado. 2.
Tratando-se de interesses ou direitos individuais homogneos, em caso de improcedncia do pedido,
os interessados podero propor ao de indenizao a ttulo individual. 3. Os efeitos da coisa
julgada nas aes em defesa de interesses ou direitos difusos ou coletivos no prejudicaro as
aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma
prevista neste cdigo, mas, se procedente o pedido, beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que
podero proceder liquidao e execuo, nos termos dos arts. 22 a 24. 4. Aplica-se o disposto
no pargrafo anterior sentena penal condenatria. 5. A competncia territorial do rgo julgador
no representar limitao para a coisa julgada erga omnes."
Limites subjetivos da eficcia da sentena e da coisa
julgada nas aes coletivas
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Com redao mais aperfeioada daquela que lhe serviu de modelo, tal dispositivo legal contm, em
apertado resumo, as seguintes regras:
a) sentena de procedncia do pedido: eficcia da sentena e extenso da coisa julgada erga
omnes, no sujeita a qualquer limitao territorial;
b) sentena de improcedncia: impede o ajuizamento de nova demanda por qualquer outro
legitimado;
c) sentena de improcedncia do pedido por insuficincia de provas: no impede o ajuizamento da
mesma demanda, por qualquer legitimado, fundado em prova nova;
d) sentena de improcedncia fundada nas provas produzidas: no impede o ajuizamento da mesma
demanda, por qualquer legitimado, no prazo de 2 anos, a contar da descoberta de prova
superveniente, impossvel de ter sido produzida no primeiro processo e idnea a mudar o seu
resultado;
e) sentena de procedncia no caso de direitos individuais homogneos: extenso da coisa julgada a
todos os interessados, que podero inclusive liquidar e executar o julgado;
f) sentena de improcedncia no caso de direitos individuais homogneos: no impede o
ajuizamento de demandas individuais; e
g) sentena penal condenatria: passvel de liquidao e execuo, na esfera civil, pelas vtimas ou
sucessores (art. 475-N, II, do CPC ( LGL 1973\5 ) ).
Acrescente-se que toda essa orientao legislativa tambm prevalece na hiptese de ao coletiva
passiva ( defendant class action), contemplada no art. 35 do Cdigo Modelo: "Aes contra o grupo,
categoria ou classe - Qualquer espcie de ao pode ser proposta contra uma coletividade
organizada ou que tenha representante adequado, nos termos do 2. do art. 2. deste cdigo, e
desde que o bem jurdico a ser tutelado seja transindividual (art. 1.) e se revista de interesse social".
39
A "coisa julgada passiva", na dico dos arts. 36 e 37, recebe duplo tratamento, dependendo do
objeto da ao coletiva.
Se a demanda versar sobre direito difuso, a extenso da coisa julgada erga omnes, "vinculando os
membros do grupo, categoria ou classe" (art. 36).
Tratando-se, por outro lado, de direito individual homogneo, a coisa julgada tambm se estende a
todos, no plano coletivo, mas a sentena de procedncia no vincular os membros do grupo,
categoria ou classe, que podero mover aes prprias ou defender-se na execuo do julgado,
para afastar a eficcia da sentena na sua esfera individual (art. 37).
O Cdigo Modelo, como se verifica, traou importante distino, na ao coletiva passiva, quanto
vinculao dos sujeitos interessados, a partir da divisibilidade ou no do bem jurdico tutelado. Sendo
indivisvel, a extenso da coisa julgada abrange todos os membros do grupo, categoria ou classe.
Entretanto, se for divisvel, a coisa julgada no vincula os integrantes do grupo, categoria ou classe,
que podero ajuizar aes prprias para afastar a eficcia da sentena em sua esfera jurdica
individual.
40
Todavia, se a ao coletiva, nesse caso, for ajuizada contra o sindicato, como substituto processual
da categoria, a extenso da coisa julgada abrange todos, tornando imutvel a deciso para os seus
membros, mesmo na hiptese de procedncia do pedido (art. 37, pargrafo nico).
12. Anteprojeto do Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos
Idntica sistemtica da coisa julgada, regrada no Cdigo Modelo de Processos Coletivos para os
pases ibero-americanos, estava contemplada nas primeiras verses do Anteprojeto do Cdigo
Brasileiro de Processos Coletivos.
Contudo, de se salientar que na derradeira proposta formulada, apresentada pelos seus
idealizadores em dezembro de 2005, foram introduzidas algumas alteraes na redao,
Limites subjetivos da eficcia da sentena e da coisa
julgada nas aes coletivas
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aperfeioando ainda mais, no art. 12, o regime da coisa julgada no mbito da tutela coletiva.
A nica modificao substancial digna de destaque aquela constante do 6. do art. 12, que
autoriza o ru, de processo coletivo cujo pedido foi julgado procedente, a mover ao, no prazo de 2
anos, "contados da descoberta de prova nova, superveniente, que no poderia ter sido produzida no
processo, desde que idnea, por si s, para mudar seu resultado".
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1. Giussani, Studi sulle "class actions", p. 195 e 203.
2. Nos Estados Unidos, no precedente Herbst v. Able, ficou asseverado que: "A superioridade, em
termos de economia processual, em se admitir estas aes (envolvendo alegadas violaes a
dispositivos da legislao securitria norte-americana) como class actions resulta bvia. A economia
aqui considerada no afeta apenas o tempo dos juzes e dos auxiliares da justia, mas tambm o
tempo das partes, particularmente dos demandados". O Juiz Robert Parker, do Texas, no julgamento
do caso Cimino v. Raymark, declarou expressamente que: "se a Corte examina 30 processos por
ms, demoraria 6 anos e meio para julgar os litgios abrangidos por esta class action e, ainda,
restariam pendentes mais de 5.000 outros casos aguardando sentena..." (cf. David Friedman, More
Justice for Less Money, The Journal of Law and Economics 39/212, 1996). generalizada essa idia
de economia processual, fulcrada na equao tempo/benefcio, em relao s aes coletivas (v., a
respeito, George D. Hornstein, Legal Therapeutics: the "Salvage" Factor in Counsel Fee Awards,
Harvard Law Review 69/665, 1956; Comoglio, Il principio di economia processuale, v. 2, p. 312.; e,
por ltimo, Isabelle Romy, Litiges de masse. Des class actions aux solutions suisses dans les cas de
pollutions et de toxiques, p. 168 ss).
3. Augusto M. Morello. Aspectos evidentes de la realidad. La reforma de la justicia, p. 35.
4. Cf. Ada Pellegrini Grinover. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores
do anteprojeto, p. 813-814. Esclarece, ainda, a autora que: "Muito embora o art. 103 do CDC ( LGL
1990\40 ) se refira s 'aes coletivas de que trata este Cdigo', na realidade sua abrangncia
maior. Com efeito, certo que o veto presidencial recaiu sobre o art. 89 do CDC ( LGL 1990\40 ) ,
que determinava a aplicabilidade de todas as normas processuais a outros direitos ou interesses
difusos, coletivos e individuais homogneos. Mas igualmente certo que permaneceu ntegro o art.
117 do CDC ( LGL 1990\40 ) , o qual acrescenta o novo art. 21 da Lei 7.347/1985 - a denominada Lei
de Ao Civil Pblica -, determinando a aplicao, defesa dos direitos e interesses difusos,
coletivos e individuais, no que for cabvel, dos dispositivos do Ttulo III do Cdigo do Consumidor.
Ademais, oportuno lembrar que o art. 110 do CDC ( LGL 1990\40 ) acrescentou o inc. IV ao art. 1.
da Lei 7.347/1985, estendendo a abrangncia desta a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.
Da porque os dispositivos processuais do Cdigo se aplicam, no que couber, a todas as aes em
defesa de interesses difusos, coletivos, ou individuais homogneos, coletivamente tratados... Assim,
por exemplo, a coisa julgada na ao coletiva a que foi legitimado o sindicato, nos termos do art. 8.,
III, da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) , que ainda no encontrou assento prprio na legislao especfica,
dever reger-se pelo estatudo no Cap. IV do Tt. III do Cdigo. O mesmo ocorre com as aes
promovidas por entidades associativas em defesa dos interesses coletivos de seus filiados (art. 5.,
XXI, da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ) e com as aes das comunidades e organizaes indgenas em
defesa dos interesses dos ndios (art. 232 da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ). Pensamos que tambm o
mandado de segurana coletivo, ainda dependente de tratamento legislativo prprio, reger-se-, at
eventual normao em contrrio, pelos dispositivos do Cdigo sobre a coisa julgada, que no
colidem com a ordenao constitucional e legislativa, mas a complementam...". V., afirmando que o
micro sistema do processo coletivo igualmente aplicvel ao mandado de segurana coletivo e
ao popular, Teori Albino Zavascki, Processo coletivo, p. 191; Eduardo Arruda Alvim, Apontamentos
sobre o processo das aes coletivas, Processo civil coletivo (obra coletiva), n. 6, p. 46; Rodolfo
Mancuso, Ao popular, n. 7.2, p. 195 ss.
5. Cappelletti. Formazioni socialli e interessi di gruppo davanti alla giustizia civile. Rivista di Diritto
Limites subjetivos da eficcia da sentena e da coisa
julgada nas aes coletivas
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Processuale, 1975, p. 388.
6. Ricardo Leonel. Manual do processo coletivo, n. 3.3, p. 96.
7. Ricardo Leonel. Manual do processo coletivo, n. 3.4, p. 98-99.
8. Ao civil pblica, n. 7.2, p. 56.
9. V., e.g., Humberto Dalla Bernardina de Pinho. A natureza jurdica do direito individual homogneo
e sua tutela pelo Ministrio Pblico como forma de acesso Justia, p. 33; Luiz Paulo da Silva
Arajo Filho. Aes coletivas: a tutela jurisdicional dos direitos individuais homogneos, p. 115.
10. Trocker. I limiti soggettivi del giudicato tra tecniche di tutela sostanziale e garanzie di difesa
processuale. Rivista di Diritto Processuale, 1988, p. 89-90, destacando, ainda, que: "a dupla
exigncia importa, de um lado, no excluir totalmente a eficcia ultra partes do julgado, e, de outro,
tutelar os terceiros contra os danos que possam sofrer por fora de uma sentena de cujo processo
de formao no participaram, sem que isso amplie de modo ilimitado o rol de sujeitos que tm
direito de ser ouvido em juzo. E, por esse caminho, h uma harmnica coordenao entre tcnica de
tutela substancial e garantia de defesa processual, binmio esse que hoje exigido, de modo
sempre mais claro, pela mais autorizada doutrina e jurisprudncia alems".
11. V., no sentido do texto, Proto Pisani. Note in tema di limiti soggettivi della sentenza civile, Foro
Italiano, 1985, p. 2.385 ss.
12. V., opinando pela inconstitucionalidade da referida orientao, William B. Fisch. European
Analogues to the Class Action: Group Action in France and Germany. The American Journal of
Comparative Law, v. 27, 1979, p. 77.
13. Confira-se, sobre o tema, Gnter H. Roth. La nouvelle loi allemande sur les conditions gnrales
du contrat (AGB-Gesetz) du 6.12.1976. Revue Internationale du Droit Compar, 1977, p. 359 ss.;
Hans W. Micklitz. La loi allemande relative au regime juridique des conditions gnrales des contrats
du 9.12.76 - Bilan de onze anns d'application. Revue Internationale du Droit Compar, 1989, p. 101
ss.
14. Cf., reportando-se a manifestao do Bundesrat alemo, Cristina Rapisarda. Spunti in tema di
efficacia del giudicato secundum eventum litis con particulare riguardo all'esperienza della legge
tedesca sulle condizioni generali di contratto, Studi in onore di Enrico Allorio, v. 1, p. 777.
15. Cappelletti. Appunti sulla tutela giurisdizionale di interessi collettivi o diffusi. Le azioni a tutela di
interessi collettivi (obra coletiva), p. 205-206.
16. Cf. apenso obra de Gabriel A. Stiglitz. Proteccin jurdica del consumidor. 2. ed., p. 153-154.
Pedro da Silva Dinamarco ( Ao civil pblica, n. 8.4.1, p. 107) entende que tal proposio legislativa
desponta interessante e pode muito bem ser aproveitada pelo ordenamento jurdico brasileiro.
17. Anote-se que essa mesma redao foi reproduzida no art. 12, 5., do Anteprojeto de Cdigo
Brasileiro de Processos Coletivos.
18. Preceitua o caput do art. 103 do CDC ( LGL 1990\40 ) que: "Nas aes coletivas de que trata
este Cdigo, a sentena far coisa julgada:...". Vicente Greco Filho observa que o legislador incidiu
a em flagrante atecnia, pois confundiu a imutabilidade do contedo decisrio da sentena com a
extenso de seus efeitos a terceiros ( Comentrios ao Cdigo de Proteo do Consumidor (obra
coletiva), p. 360-361).
19. Em senso anlogo: Paulo Lucon e Daniela Gabbay, Coisa julgada secundum eventum
probationis e pedido nas aes coletivas, texto indito, p. 4.
20. No obstante, Botelho de Mesquita sustenta a inconstitucionalidade do tratamento afrontoso do
princpio da isonomia processual dispensado denominada ao coletiva para a defesa dos
interesses individuais homogneos, e anota que o ato decisrio final que condenar o ru-fornecedor
Limites subjetivos da eficcia da sentena e da coisa
julgada nas aes coletivas
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se torna imutvel e indiscutvel, "em benefcio de todos que se pretenderem vtimas; mas a sentena
que o absolver no lhe servir para nada, podendo voltar a ser discutida por quem quer que seja. A
autoridade do Poder Judicirio, neste caso, ser nenhuma e a sentena no valer o preo do papel
em que tiver sido lanada. O direito de defesa do ru, por sua vez, ficar reduzido a uma frmula
inteiramente vazia, porque, por melhor que se defenda, nenhuma conseqncia prtica da
decorrer, a no ser a vitria isolada sobre a 'vtima' incauta que, ignorante, tenha optado por
participar do processo em lugar de ficar de fora aguardando o resultado"!... (Na ao do consumidor,
pode ser intil a defesa do fornecedor, Revista do Advogado da AASP, v. 33, 1990, p. 81). Comunga
com essa opinio, Mafra Leal, ao ponderar que o regime da coisa julgada no processo coletivo
brasileiro contraditrio, no sentido de que o "representante adequado" (o legitimado a ajuizar a
demanda) "s considerado adequado quando a ao benfica... para se permitir a propositura da
ao coletiva, faz-se um libelo contra o processo individual, com argumentos do movimento de
acesso Justia e pregando-se a necessidade de se superarem as barreiras tradicionais impostas
pela clusula do devido processo legal, com o princpio do contraditrio includo. Quando se percebe
que o pedido na ao coletiva pode ser improcedente, recorre-se aos mesmos argumentos que no
primeiro momento rechaaram: os princpios do processo civil clssico (contraditrio, ampla defesa
etc.)" ( Aes coletivas: histria, teoria e prtica, p. 209).
21. H mais de dez anos, enfocando esse mesmo tema, manifestei-me contrrio sistemtica
acolhida no CDC ( LGL 1990\40 ) quanto aos limites subjetivos da coisa julgada, imaginando que o
legislador tivesse adotado, tout court, a tcnica da coisa julgada secundum eventum litis ( Tcnica
processual civil no Cdigo de Defesa do Consumidor, Devido processo legal e tutela jurisdicional, n.
6, p. 119-120).
22. Na ao do consumidor, pode ser intil a defesa do fornecedor, Revista do Advogado da AASP
33/81-82, 1990.
23. Cf., e.g., art. 125 do CPC ( LGL 1973\5 ) . V., sobre esse importante aspecto, Barbosa Moreira,
Os poderes do juiz na direo e na instruo do processo, Temas de direito processual, 4. srie, p.
45 ss.; Bedaque, Poderes instrutrios do juiz, 3. ed., passim.
24 . A coisa julgada no Cdigo do Consumidor, Coisa julgada, n. 4.2, p. 35-36; Revista Forense
326/82, n. 13, 1994.
25. Cf. Botelho de Mesquita. A coisa julgada no Cdigo do Consumidor, Coisa julgada, n. 4.2, p.
35-36; RevistaForense 326/82, n. 13.
26. A coisa julgada no Cdigo do Consumidor, Coisa julgada, n. 4.3, p. 36-37; RevistaForense
326/83, n. 14.
27. A coisa julgada no Cdigo do Consumidor, Coisa julgada, n. 4.5, p. 38-39; RevistaForense
326/83, n. 15. V., a propsito da natureza jurdica da interveno individual na ao coletiva, Elton
Venturi. Sobre a interveno individual nas aes coletivas. Aspectos polmicos e atuais sobre os
terceiros no processo civil e assuntos afins (obra coletiva), p. 247 ss.
28. A coisa julgada no Cdigo do Consumidor, Coisa julgada, n. 4.9, p. 42; RevistaForense 326/84,
n. 19.
29. V., nesse sentido, Hugo Nigro Mazzilli. Notas sobre a mitigao da coisa julgada no processo
coletivo. Processo civil coletivo (obra coletiva), p. 326. Cf., ainda, sob o prisma da constitucionalidade
da regra que governa os limites subjetivos nas aes coletivas, Guerra Filho, Eficcia ultra-subjetiva
da coisa julgada e garantia do contraditrio em aes coletivas, Processo civil coletivo (obra
coletiva), p. 320 ss.; Ada Grinover. As garantias constitucionais do processo nas aes coletivas.
RePro 43/23, n. 9, 1986. Confira-se, na literatura estrangeira, Carpi. Cenni sulla tutela degli interessi
collettivi nel processo civile e cosa giudicata. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1974, p.
960-961.
30. Nesse caso, a procedncia do pedido aproveita a todos os sujeitos em idntica posio jurdica e
no apenas os membros da associao que ajuizou a ao coletiva. V., nesse sentido, o famoso
julgado do TJRJ, 7. CCv., na ApCiv 2001.001.11462, rel. Des. Marly Macednio Frana, atinente ao
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julgada nas aes coletivas
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desabamento do Edifcio Palace II, que decidiu: "(...) Correta a rejeio, pela sentena apelada, da
preliminar de ilegitimidade ativa do autor no associado Associao autora da ao civil pblica,
cuja sentena ora se liquida. A uma, porque h disposio expressa no art. 103, III, do CDC ( LGL
1990\40 ) , no sentido de que o efeito do decisum, in casu, erga omnes, inexistindo regra que
estabelea limite subjetivo restritivo aos associados da Associao legitimada para a propositura de
aes coletivas; e, a duas, porque a sentena liquidanda expressamente dirigiu seus efeitos a todas
as vtimas do evento, de forma que a presente questo sequer poderia ser suscitada nesta fase
processual...".
31. Para Ada Grinover, esse regime legal teria consagrado a tese de Liebman, porque os terceiros,
ausentes do processo, so atingidos pela eficcia natural da sentena de improcedncia: Eficcia e
autoridade da sentena: a teoria de Liebman no Cdigo de Defesa do Consumidor e no Cdigo
Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica, Enrico Tullio Liebman oggi - Riflessioni sul
pensiero di um maestro, p. 105 ss.; O processo - Estudos & Pareceres, cap. 16, p. 202 ss.
32. V., em senso contrrio, sustentando a ampliao do objeto do processo, Ada Grinover, Cdigo
Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, p. 826-827. V.,
lastreado na mesma opinio, Glauber Moreno Talavera. A coisa julgada no sistema do Cdigo de
Defesa do Consumidor, Revista do IASP 14/163, 2004, n. 6.7.
33. Manual do processo coletivo, n. 5.11, p. 281. Confira-se, ainda, Ada Grinover, Cdigo Brasileiro
de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, p. 829.
34. Cf., nesse sentido, Nilton Luiz de Freitas Baziloni, A coisa julgada nas aes coletivas, n. 2.37, p.
147. V., em sentido contrrio, Antonio Gidi, Coisa julgada e litispendncia em aes coletivas, n. 7, p.
177-178; para quem a ao penal pode ter sido mal conduzida ou mal instruda pelo autor,
circunstncia essa que justificaria a irrelevncia da sentena penal absolutria para o processo
coletivo; e, com ele, Leonel, Manual do processo coletivo, n. 5.11, p. 281.
35. Tutela jurisdicional coletiva, n. 2.6.12, p. 182; A Lei 9.494, de 10 de setembro de 1997, e a nova
disciplina da coisa julgada nas aes coletivas: inconstitucionalidade, Editorial Atlas 6/4-5, 1998. Cf.,
ainda, Bruno Freire e Silva, A ineficcia da tentativa de limitao territorial dos efeitos da coisa
julgada na ao civil, Processo civil coletivo (obra coletiva), n. 3, p. 337-338.
36. Como destaca Ricardo Leonel, em texto indito sobre as alteraes introduzidas pela EC
45/2004, referida medida provisria foi reeditada, aproximadamente, trintas vezes (em diferentes
verses atinentes a outras matrias, mas sem alterao no tpico aqui examinado), com numerao
diversa. A ltima edio foi da MedProv 2.180-35, de 24.08.2001, que acabou perenizada no art. 2.
da EC 32/2001, que estabeleceu: "As medidas provisrias editadas em data anterior da publicao
desta emenda continuam em vigor at que medida provisria ulterior as revogue explicitamente ou
at deliberao definitiva do Congresso Nacional". Para uma resenha das crticas quanto aos
motivos de "poltica legislativa" e inconstitucionalidade das medidas provisrias destinadas
restrio da efetividade do processo coletivo, consulte-se Ricardo Leonel, Manual do processo
coletivo, p. 175-180.
37. Confira-se, sobre esse ponto, a jurisprudncia do STJ: 1. T., rel. Min. Jos Delgado, EDcl no
REsp 640.695-RS: "Impossibilidade de ajuizamento de ao de execuo em outros Estados da
Federao com base na sentena prolatada pelo Juzo Federal do Paran nos autos da Ao Civil
Pblica 93.0013933-9 pleiteando a restituio de valores recolhidos a ttulo de emprstimo
compulsrio cobrado sobre a aquisio de lcool e gasolina no perodo de jul/87 a out/88, em razo
de que em seu dispositivo se encontra expressa a delimitao territorial adrede mencionada. A
abrangncia da ao de execuo se restringe a pessoas domiciliadas no Estado do Paran, caso
contrrio geraria violao do art. 2.-A da Lei 9.494/1997, litteris: 'A sentena civil prolatada em ao
de carter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus
associados, abranger apenas os substitudos que tenham, na data da propositura da ao,
domiclio no mbito da competncia territorial do rgo prolator'"; 1. T., rel. Min. Teori Zavascki,
REsp 625.996-SC: "Nos termos do art. 566 do CPC ( LGL 1973\5 ) , tem legitimidade para 'promover
a execuo forada', alm do Ministrio Pblico, nos casos prescritos em lei, 'o credor a quem a lei
confere ttulo executivo'. Na hiptese dos autos, o comando sentencial da ao civil pblica restringiu
sua eficcia subjetiva aos contribuintes domiciliados no Estado do Paran, sendo invivel, sob pena
Limites subjetivos da eficcia da sentena e da coisa
julgada nas aes coletivas
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de ofensa ao princpio da coisa julgada, a sua extenso a contribuintes domiciliados em Santa
Catarina, como o caso dos autores, que no possuem, portanto, ttulo executivo". V., ainda, Teori
Albino Zavascki, Processo coletivo, p. 190.
38. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, p. 822. Cf.,
tambm, Jos Marcelo Menezes Vigliar, Ao civil pblica, 3. ed., n. 10.1, p. 112-113.
39. V., sobre as denominadas defendant class actions no direito brasileiro, Pedro Dinamarco, Ao
civil pblica, n. 15.1, p. 268 ss.
40. V., a respeito, Alusio Gonalves de Castro Mendes, Cdigo modelo de processos coletivos,
Tutelacoletiva (obra coletiva), n. 11, p. 45-46.
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