NOVAS TENDNCIAS EM MATRIA DE AES COLETIVAS NOS PASES DE

CIVIL LAW
Revista de Processo | vol. 157 | p. 147 | Mar / 2008
Doutrinas Essenciais de Processo Civil | vol. 9 | p. 1101 | Out / 2011DTR\2008\192
Ada Pellegrini Grinover
Professora Titular de Direito Processual na USP.
rea do Direito: Civil
Resumo: So analisadas as tendncias atuais, em muitos pases de civil law, quanto s aes
coletivas. Mencionam-se, neste texto, aspectos relativos a haver lei especfica tratando de aes
coletivas, a haver projeto de lei, a haver s alguns artigos tratando do assunto; legitimidade ativa,
coisa julgada e a outros pontos relevantes.
Palavras-chave: Class actions - Aes coletivas - Opt in - Opt out - Coisa julgada coletiva - Ao
coletiva passiva - Representao adequada - Adequacy of representation
Riassunto: Sono analizzate attuali tendenze, in molti paesi che seguono la "civil law", riguardanti le
azioni collettive. Vengono menzionati, in questo testo, aspetti relativi all'esistenza di legge specifica
trattando di azioni collettive, all'esistenza di un progetto di legge, all'esistenza di solo alcuni articoli
trattando dell'argomento; alla legittimit attiva, alla cosa giudicata e ad altri punti rilevanti.
Parole chiave: Class actions - Azioni collettive - Opt in - Opt out - Cosa giudicata collettiva - Azione
collettiva passiva - Rappresentazione adeguata - Adequacy of representation
Sumrio: 1.O relatrio geral para o XIII Congresso Mundial de Direito Processual
- 2.O pano de fundo - 3.As novas tendncias - 4.Concluses
1. O relatrio geral para o XIII Congresso Mundial de Direito Processual
Designada pela "International Association of Procedural Law" para o relatrio geral sobre aes
coletivas nos pases de civil law, apresentado no XIII Congresso Mundial da referida Associao
(setembro de 2007, Salvador, Brasil), solicitei previamente relatrios nacionais, recebendo-os de 25
relatores nacionais e 2 transnacionais, assim enumerados:
A - Europa
1 - Alemanha Burkhard Hess
2 - Austria Walter Rechberger
3 - Blgica Piet Taelman
4 - Dinamarca Eva Smith
5 - Espanha Jos Luis Vzques Sotelo
6 - Frana Loc Cadiet
7 - Holanda Daan Hasser
9 - Itlia Andrea Giussani
10 - Noruega Tore Schei
11 - Portugal Carlos Manuel Ferreira da Silva
12 - Rssia Dmitry Maleshin
13 - Sucia Henrik Lindblom
14 - Suia Samuel P. Baumgartner
15 - Unio Europia Sergio Chiarloni
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B - Amrica Latina
1 - Argentina Enrique M. Falcn
2 - Brasil Carlos Alberto Salles
3 - Chile Claudio Meneses Pacheco
4 - Colmbia Ramiro Bejarano Guzmn
5 - Costa Rica Sergio Artavia Barrantes
6 - Mxico Jos Ovalle Favela
7 - Paraguai Adolfo Duarte Pedro
8 - Peru Anbal Quiroga Len
9 - Uruguai Santiago Pereira Campos
10 - Venezuela Carlos J. Sarmiento Sosa
11 - Cdigo Modelo de
Processos Coletivos
para Ibero-Amrica: Ada Pellegrini Grinover
C - Outros
1 - Israel Stephen Goldstein
2 - Japo Masaaki Haga
Dos cuidadosos e exaustivos relatrios elaborados pelos relatores nacionais possvel extrair as
novas tendncias em torno dos processos coletivos nos diversos pases pertencentes ao sistema de
civil law. Vinte e seis relatrios representam mais do que uma mera amostragem, permitindo a
anlise exauriente tanto da situao atual (na lei, na doutrina e na jurisprudncia), como da evoluo
que desponta nesses pases. Mais do que de tendncias, talvez j se possa falar, pelo menos para
alguns aspectos, num caminho evolutivo.
Por outro lado, os relatrios nacionais permitem agrupar os diversos pases de civil law conforme a
seguinte tipologia:
a - Pases que apresentam um verdadeiro sistema de processo coletivos.
Brasil, Colmbia, Israel, Noruega, Portugal e Sucia, alm das Provncias de Catamarca e Rio Negro
(Argentina), so os pases (ou Provncias) que apresentam um verdadeiro sistema de processos
coletivos.
b - Pases que contam com algumas disposies ou tcnicas em matria de processos coletivos.
Existem pases que, embora no contem com um verdadeiro sistema de processos coletivos,
fundamentam esses processos, para toda e qualquer matria, em dispositivos constitucionais e/ou
legais, ou at mesmo se servem do litisconsrcio - ativo e passivo - para abrigar demandas coletivas.
Esses pases so: Argentina, Blgica, Costa Rica, Dinamarca, Holanda, Japo, Peru, Rssia,
Venezuela e Uruguai.
c - Pases que apresentam leis setoriais em matria de processos coletivos.
Em alguns pases, no existem um sistema ou disposies esparsas sobre os processos coletivos
em geral, mas sim leis ou dispositivos setoriais que prevem processos coletivos em matrias
determinadas so Alemanha, ustria, Espanha, Frana, Itlia, Sua, Chile, Mxico, Paraguai e
Venezuela.
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d - Pases onde existem projetos de lei.
Diversos relatrios descrevem os projetos de lei existentes em seus pases, ou discusses em torno
da introduo de sistemas de processos coletivos. Trata-se de ustria, Costa Rica, Blgica, Brasil,
Dinamarca, Frana, Japo e Sua.
2. O pano de fundo
Hoje, tranqilo na legislao, na doutrina e na jurisprudncia da maioria pases de civil law o
reconhecimento de duas espcies de direitos coletivos (em sentido amplo): i) os direitos difusos, de
natureza indivisvel, de que so titulares coletividades de pessoas indeterminadas; ii) os direitos
individuais homogneos (na terminologia ibero-americana), divisveis, de que so titulares pessoas
determinadas, que podem ser levados justia em aes pessoais, mas que tambm podem
receber um tratamento processual coletivo.
Por isso mesmo observou agudamente o processualista brasileiro Barbosa Moreira que os direitos
difusos so ontologicamente coletivos, enquanto os individuais homogneos so coletivos s
acidentalmente, porque podem ser processualmente tratados de maneira coletiva.
Mais uma distino releva fazer: s vezes, os direitos difusos pertencem a pessoas indeterminadas e
indeterminveis, uma vez que inexiste qualquer relao jurdica-base que una os membros do grupo:
so os direitos relativos qualidade de vida, como os prprios do meio ambiente, dos consumidores,
dos usurios de servios pblicos, etc. Por outras, os titulares, embora indeterminados, so
determinveis, porque ligados por uma relao jurdica, existente entre os membros do grupo (como
a pertinncia a uma associao, a uma entidade de classe, etc.) ou entre cada membro do grupo e a
parte contrria (como na relao tributria, ou no caso de uma instituio de ensino, em que cada
qual tem uma relao jurdica com o fisco, ou com a escola).
Os direitos da primeira espcie so os difusos em sentido estrito, enquanto os do segundo grupo so
denominados coletivos, tambm stricto sensu. Embora o tratamento processual dos direitos difusos e
coletivos seja idntico, a observao feita porque nos relatrios dos pases ibero-americanos essa
terminologia aparece freqentemente e poderia suscitar dvidas no leitor pertencente a outra cultura
jurdica.
Seja como for, o que importante salientar que existem dois gneros da espcie direitos
transindividuais, objeto de processos coletivos: de um lado, os direitos difusos (em alguns
ordenamentos subdivididos em difusos e coletivos) e os que chamaremos, adotando a terminologia
ibero-americana, individuais homogneos.
3. As novas tendncias
Antes de mais nada, preciso observar que as aes coletivas, nos pases de civil law, em geral
ainda no alcanaram o estgio de amadurecimento e evoluo das class actions norte-americanas,
mas a tendncia no sentido de cada vez mais pases criarem verdadeiros sistemas de processos
coletivos.
Outra observao importante a de que os pases de civil law no adotam as mesmas tcnicas
utilizadas nas class actions, cunhando institutos prprios, mais aderentes aos princpios de seus
sistemas processuais. Os esquemas da legitimao ativa no seguem o modelo norte-americano,
contemplando a titularidade da ao por parte de rgos pblicos, ao lado da iniciativa privada. Est
freqentemente prevista a atuao de instituies pblicas para o controle dos processos coletivos,
atribuindo-lhes tambm as funes de assumir a titularidade da ao em caso de abandono do
processo ou de desistncia infundada. No se prev qualquer instituto parecido com o pre-trial
discovery (disclosure). Para a tutela dos direitos individuais homogneos, critica-se a tcnica da
indenizao global a ser dividida igualmente entre todos os beneficirios, por fugir das regras da
responsabilidade civil, que prev a indenizao pelos danos sofridos; e tambm se critica o opt out,
considerado por muitos inconcilivel com os princpios e garantias de seus processos, preferindo o
opt in ou uma combinao dos dois critrios, deixando o opt out para casos residuais (em geral, para
causas de pequeno valor econmico, em que no h interesse dos membros do grupo em participar
do processo). Os pases ibero-americanos caminham para a tcnica da coisa julgada secundum
eventum litis.
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Especificamente em relao s novas tendncias, parece importante realar as tendncias
existentes em trs outros campos: i) o objeto dos processos coletivos, ou seja os bens tutelados
(direitos difusos, coletivos e individuais homogneos); ii) as aes cabveis para a tutela jurisdicional
coletiva e iii) os esquemas do processo civil individual utilizados para a tutela coletiva.
o que se passa a verificar.
3.1 Direitos tutelados
Alguns ordenamentos de civil law s contemplam a tutela dos direitos difusos e coletivos: so eles os
da ustria, Chile, Peru, da Provncia de Catamarca (Argentina) e do Uruguai. Mas o relatrio da
ustria preconiza que a tutela se estenda aos direitos individuais homogneos.
Somente tratam dos direitos individuais homogneos a Provncia argentina de Rio Negro (mas est
prestes a ser sancionada uma lei sobre a tutela dos direitos difusos e coletivos) e os projetos de lei
de Costa Rica e Frana. Os projetos de lei da Itlia cuidam da defesa desses direitos, mas as leis
vigentes tratam tambm da tutela dos interesses difusos e coletivos.
V-se da que a grande maioria dos pases, em seus processos coletivos, compreende seja a defesa
dos direitos difusos e coletivos, seja a dos individuais homogneos.
Assim, pode-se afirmar que o caminho evolutivo - mais que uma tendncia - mostra a conscincia
cada vez mais acentuada de que objeto da tutela coletiva deva abranger quer os direitos difusos e
coletivos, de titularidade indeterminada, coletivos por natureza, quer os individuais, pertencentes aos
membros do grupo, quando homogneos.
3.2 As aes cabveis
As diretivas da Unio Europia (UE) - em apenas dois pases - s contemplam aes coletivas
voltadas exclusivamente para as obrigaes de fazer ou no fazer, como a tutela inibitria da Sua e
da Itlia, para os interesses difusos e coletivos. No entanto os demais pases contemplam todas as
espcies de ao para a tutela dos direitos transindividuais.
A previso expressa no Brasil e no Cdigo Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica.
Este dispe, sob a rubrica de " Efetividade da tutela jurisdicional": "Para a defesa dos direitos e
interesses protegidos por este cdigo so admissveis todas as espcies de aes capazes de
propiciar sua adequada e efetiva tutela" (art. 4.).
No h dvida, portanto, de que a realidade j se encarregou de estender a tutela jurisdicional
coletiva a todos os tipos de demandas.
3.3 Os esquemas do processo civil individual utilizados para a tutela coletiva
Alguns pases, que no dispem de verdadeiros processos coletivos, utilizam as tcnicas do
processo civil individual, com algumas inovaes, para a tutela dos direitos transindividuais.
O esquema do litisconsrcio (joint actions) utilizado na ustria, Blgica, Dinamarca (at a entrada
em vigor do DA, prevista para 01.01.2008), Japo (com a multi party litigation), Rssia e Sua e,
parcialmente, no Paraguai.
O Japo prev, ainda, diversas outras tcnicas para contornar o problema da falta de processos
coletivos: a appointed party, que consiste em escolher entre as partes um representante, que conduz
a demanda em benefcio de todas as outras; e o assigning a common attorney, em que as partes
concordam em ser patrocinadas por um nico advogado, que organiza o grupo, figurando seus
membros como partes. Mas para isso doutrina e jurisprudncia tiveram que amoldar os conceitos
clssicos de legitimao para agir.
Muito utilizado o caso piloto, que toma diversas denominaes conforme o ordenamento (pilot
action, test case, master proceeding), permitindo que, entre vrias demandas, seja escolhida uma s,
a ser decidida pelo tribunal, aplicando-se a sentena aos demais processos, que haviam ficado
suspensos. De acordo com os diversos sistemas, difere a eficcia da sentena do caso piloto em
relao s demais controvrsias. Esse mtodo utilizado pela Alemanha, ustria, Dinamarca (com a
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mesma observao supra), Espanha (s para o contencioso administrativo) e Noruega.
Parece, contudo, que as tcnicas supra indicadas servem somente para a tutela dos direitos
individuais homogneos, e no para a dos direitos difusos e coletivos.
Seja como for, todas essas medidas servem como sucedneo para pases que ainda no contam
com verdadeiros processos coletivos ou que no os prevem para a tutela de todos os direitos,
sendo obrigados a rever princpios e conceitos tradicionais para tentar adapt-los realidade das
controvrsias de massa. Mas a expressiva maioria dos relatores dos Estados indicados - com
exceo do relator da Alemanha, que parece satisfeito com o master proceeding, recentemente
implantado em seu pas, e o da Rssia, que no preconiza mudanas - admite francamente que
esses mtodos so insuficientes e inadequados para fazer face efetiva tutela jurisdicional dos
direitos transindividuais.
Isso tudo torna mais significativa a lio de Cappelletti que, ainda nos anos setenta, advertia que os
esquemas do processo civil clssico, estruturado para acudir a controvrsias de cunho individualista,
no so aptos soluo de lides sociais, em que se colocam em confronto pretenses de massa.
Adotando essa idia, o relator espanhol particularmente veemente em criticar a insero de
algumas regras atinentes ao processo coletivo do consumidor no prprio Cdigo de Enjuiciamiento
Civil.
Surge da mais uma tendncia: a de destinar aos processos coletivos estrutura prpria, revisitando
os institutos do direito processual clssico, para adapt-los efetiva tutela dos direitos
transindividuais.
3.4 Legitimao ativa
Chegamos s novas tendncias em tema de legitimao ativa.
Aqui, a escolha feita entre duas opes: i) atribuir a legitimao exclusivamente pessoa fsica
e/ou associaes, privilegiando a legitimao privada; ou ii) ampliar os esquemas da legitimao,
distribuda entre pessoa fsica e/ou associaes, em conjunto com rgos pblicos (Ministrio
Pblico, Ombudsman ou Defensor do Povo, outros rgos especializados): neste caso, temos a
legitimao mista (independente e autnoma).
Atribuem a titularidade da ao coletiva exclusivamente a pessoa fsica e/ou a entes privados
Alemanha, Frana, Itlia, Japo e Sua. Na Frana, quer no direito posto, quer nos projetos de lei, a
legitimao exclusiva de associaes "agres". No Japo, as associaes de consumidores
submetem-se aprovao prvia do Primeiro Ministro. Na Itlia, alguns projetos de lei no exigem a
habilitao prvia das associaes.
Todos os outros pases elegem a legitimao mista, quer no direito vigente, quer nos projetos de lei.
Em alguns desses pases - como Brasil, Israel e Portugal, alm do Cdigo Modelo de Processos
Coletivos para Ibero-Amrica - so atribudos poderes a rgos pblicos para fiscalizarem o
processo - quando no forem parte - e, s vezes, para assumirem a titularidade da ao em
hipteses de desistncia infundada, de abandono da demanda, ou at mesmo para promoverem a
execuo da sentena (sobretudo quando se trata do Ministrio Pblico ou do Ombudsman ou
Defensor do Povo).
O Mxico adota exclusivamente a legitimao privada para as causas agrrias, e somente a pblica
para a tutela do consumidor, com fortes crticas do relator nacional quanto ao ltimo caso.
A legitimao privada, que se prende ao modelo das class actions norte-americanas, tem como
fundamento o receio de que a abertura da legitimao possa levar a abusos. A legitimao mista
responde ao anseio do mais amplo acesso justia e ao princpio da universalidade da jurisdio:
um nmero cada vez maior de pessoas e uma tipologia cada vez mais ampla de causas que acedem
justia. E, para evitar os possveis abusos, existem instrumentos adequados, como o controle de
rgos pblicos (existente em vrios pases) e os pesados encargos para a litigncia de m-f (como
no Cdigo Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica e no ordenamento brasileiro).
A tendncia sem dvida no sentido da abertura dos esquemas da legitimao a amplos segmentos
da sociedade e a seus representantes: a pessoa fsica, as formaes sociais, os entes pblicos
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vocacionados para a defesa dos direitos transindividuais, outros entes pblicos a quem compete a
tutela dos mais diversos bens referveis qualidade da vida - incluindo as pessoas jurdicas de
direito pblico. Paradigmticos, nesse campo, o Cdigo Modelo de Processos Coletivos para
Ibero-Amrica e o Projeto de Cdigo brasileiro.
Mais uma vez reportamo-nos lio de Mauro Cappelletti, que considerou insuficiente para a efetiva
tutela dos direitos transindividuais a escolha de um nico legitimado (pessoa fsica, associaes,
Ministrio Pblico, agncias pblicas) e que j indicava, com base nas experincias ento existentes,
a via mais eficaz, como sendo a de " soluzioni composte, articolate, flessibili", sempre sob o controle
de rgos pblicos.
3.5 A "representatividade adequada"
A chamada "representatividade adequada" ( adequacy of representation) constitui outro instrumento
de controle para evitar os possveis abusos cometidos no ajuizamento de processos coletivos.
Oriundo do direito norte-americano, esse pr-requisito - que diz respeito seriedade, credibilidade,
capacidade tcnica e at econmica do legitimado ao coletiva - particularmente importante nos
ordenamentos que escolhem a extenso a terceiros da coisa julgada, sem temperamentos; mas
tambm til para outros sistemas, sobretudo quando legitimam a ao pessoa fsica e s
associaes e quando prevem a ao coletiva passiva (defendant class action).
A representatividade adequada pode ser aferida pelo juiz, caso a caso (como nas class actions
norte-americanas), ou pode depender de previso legal, que estabelea limites regra de
legitimao. Assim, por exemplo, as associaes s podem agir em juzo desde que preencham
certos requisitos legais, ou se estabelece um critrio de relevncia social at mesmo para a
legitimao de rgos pblicos.
Quanto mais ampla a legitimao, tanto mais se faz necessrio o pr-requisito da representatividade
adequada. Quanto mais amplo o princpio da extenso a terceiros da coisa julgada - como no
sistema do opt out (v. infra) -, mais necessrio esse controle. Alis, nos processos coletivos, existe
uma correlao inequvoca entre os esquemas da legitimao e o regime da coisa julgada.
Todavia, somente alguns sistemas adotam o critrio da aferio do pr-requisito pelo juiz: o Cdigo
Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica expresso nesse sentido. Adotam-no Uruguai e
Itlia - esta para as aes coletivas para reparao dos danos sofridos pelos consumidores e
usurios. Na Argentina e no Paraguai foi estabelecido pela jurisprudncia. O Projeto brasileiro, que
estendeu a legitimao pessoa fsica, exige neste caso a aferio da representatividade adequada
pelo juiz. O relator do Chile acentua a necessidade de o sistema adotar o critrio.
Mas, sem dar-lhe essa denominao, o pr-requisito da representatividade adequada, no sentido de
conditio sine qua non estabelecida por lei para que o legitimado possa agir em juzo, comumente
aceito nos ordenamentos de civil law: basta ver os sistemas da ustria, Blgica, Chile, Colmbia,
Frana, Holanda, Itlia - para a tutela de interesses difusos e coletivos - Portugal, Provncia argentina
de Catamarca, Sucia, Sua.
Pode-se, ento, concluir, reconhecendo uma forte tendncia dos pases de civil law no sentido do
reconhecimento do pr-requisito da representatividade adequada, por fora de lei, restando apenas
alguns pases em que ele aferido pelo juiz.
3.6 Ao coletiva passiva
A ao coletiva passiva, entendida como a ao promovida no pelo grupo, mas contra o grupo,
correspondendo defendant class action do sistema norte-americano, certamente mais rara do
que a ativa, mesmo nos sistemas que a adotam. No entanto, no se pode descartar a possibilidade
de o grupo figurar no plo passivo da demanda, seja esta individual ou coletiva. Alis, nas relaes
de trabalho, o sindicato, com alguma freqncia, demandado nos processos da rea.
Exemplos de ao coletiva passiva podem ser colhidos na experincia de vrios pases: aes
intentadas contra "torcidas organizadas", como as de times de futebol, de carter inibitrio ou at
condenatrio; processos ajuizados contra associaes de fabricantes de produtos considerados
nocivos, para que seus associados (e no a associao) sejam obrigados a colocar advertncias nos
rtulos; demandas contra categorias profissionais, para que seus membros se abstenham de exibir
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didasclias ofensivas a outras profisses.
A previso da ao coletiva passiva avana nos pases de civil law. Est ela expressamente
contemplada na Noruega, em Israel, no Cdigo Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica e
nos Projetos da ustria e do Brasil. Na Colmbia e no Paraguai, os relatores informam que, embora
no expressa, decorre do sistema. Na Venezuela tem sido acolhida pela jurisprudncia. Nos
ordenamentos da Argentina e do Chile, a doutrina reconhece sua existncia.
Mas certamente no se pode falar de uma tendncia generalizada rumo sua previso. O relator da
Frana aduz que foi ela descartada propositadamente dos Projetos de lei.
Certo que a experincia dos processos coletivos nos pases de civil law, ou ao menos em sua
grande maioria, ainda no est consolidada. possvel que, com o passar do tempo, a realidade da
vida se encarregue de demonstrar a utilidade da ao coletiva passiva, Mas, por ora, as
preocupaes de muitos dos nossos pases passam ao largo dela.
3.7 Coisa julgada: direitos difusos e coletivos
Com relao demanda que envolve a tutela de direitos difusos e coletivos, indivisveis por
natureza, a coisa julgada no pode seno atuar erga omnes. A satisfao do interesse de um dos
membros da coletividade significa inelutavelmente a satisfao dos interesses de todos os outros;
assim como a negao do interesse de um indica a mesma negao para todos os outros. o que
ocorre nos casos de reparao do dano ambiental provocado ao bem indivisivelmente considerado,
ou na retirada de um produto nocivo do mercado, ou na suspenso de uma publicidade enganosa.
Mas essa coisa julgada erga omnes pode ter um temperamento, como ocorre em alguns pases
ibero-americanos: em caso de rejeio da demanda coletiva, por insuficincia de provas, a sentena
no faz coisa julgada, e ao idntica pode ser reproposta com base em provas novas (por outro
legitimado, segundo a doutrina de Portugal e Costa Rica - esta sobre o Projeto -, ou at pelo mesmo
legitimado, segundo a doutrina brasileira).
Essa regra, contra a qual se insurge o relator de Portugal por consider-la contrria ao princpio da
igualdade das partes, encontra sua origem na lei brasileira sobre Ao Popular, de 1965, e
aplaudida pela doutrina como uma salvaguarda eficaz contra a possvel coluso entre demandante e
demandado, que poderiam almejar uma coisa julgada erga omnes desfavorvel ao autor popular,
atingida pela via de uma atividade probatria insuficiente. Alis, o prprio relator portugus admite
que, nesse caso, a previso til, verberando apenas sua generalizao. Seja como for, da lei da
Ao Popular a norma passou para o microssistema brasileiro de processos coletivos, sendo
adotada pelo Cdigo Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica. Mas s o Brasil (no direito
posto e no Projeto de lei), o Projeto de Costa Rica, Portugal e o Uruguai adotaram a regra, assim
como a jurisprudncia da Colmbia.
Sendo assim, ainda no se pode falar de uma verdadeira tendncia, nem mesmo entre os pases
ibero-americanos, no sentido de se adotar a coisa julgada secundum eventum litis, como
temperamento para a eficcia erga omnes do julgado, em caso de tutela de direitos difusos e
coletivos.
3.8 Coisa julgada: direitos individuais homogneos
no campo da coisa julgada nos processos coletivos em defesa de direitos individuais homogneos
que as posies dos pases de civil law se bifurcam vistosamente. De um lado, os pases
ibero-americanos - com exceo da Colmbia e de Portugal -, que adotam a tcnica da coisa julgada
secundum eventum litis. Do outro, os demais pases, que escolhem os critrios do opt in, do opt out,
ou ambos. Portugal junta o critrio do opt out com o do julgado secundum eventum litis, com srias
crticas do relator, que denomina de "inslito" o sistema de seu pas. Mas talvez se possa afirmar que
o critrio do opt out, destinado aos efeitos da sentena proferida em processo em defesa de direitos
individuais homogneos, no incompatvel com a regra da inexistncia de coisa julgada, quando a
sentena rejeita a demanda atinente aos direitos difusos e coletivos, por insuficincia de provas.
Comecemos examinando os critrios do opt out e do opt in.
3.8.1 O critrio do opt out
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Como sabido, o critrio do opt out consiste em permitir que cada indivduo, membro da classe,
requeira em juzo sua excluso da demanda coletiva, de modo a ser considerado terceiro, no sujeito
coisa julgada. Todos os demais membros da classe, que no tenham exercido a opo de
excluir-se, so considerados partes e sofrem os efeitos da coisa julgada, seja ela positiva, seja ela
negativa. O sistema exige ampla divulgao da demanda, por todos os meios de comunicao e -
quando possvel - at pessoal, para que os membros da classe que no queiram ser abrangidos pela
coisa julgada, favorvel ou desfavorvel, possam exercer seu direito de opo, retirando-se do
processo.
Esse critrio sofre srias crticas em diversos pases, porque, afinal das contas, a coisa julgada
atingir (podendo prejudic-los) pessoas que no participaram da demanda. Os relatores da ustria
e da Frana, assim como a doutrina de Portugal, rejeitam veementemente o instituto, que afirmam
estar em desacordo com os princpios gerais e as garantias do processo dos respectivos pases, em
que se deve respeitar o princpio de que s quem teve a oportunidade de ser ouvido (ou seja, a
parte, sujeito do contraditrio) pode ser submetido eficcia da coisa julgada. Ademais,
argumenta-se com a falcia do sistema de notificaes fictas, das quais no pode surgir a presuno
do conhecimento amplo da demanda por parte de todos os interessados.
E, realmente, a adoo do critrio do opt out, isoladamente, raro nos pases de civil law, sendo
seguido apenas pela Holanda, Portugal e alguns Projetos da Itlia. Esclarea-se que o Projeto
mencionado pela ustria, por enquanto, no tomou posio entre o opt out e o opt in.
3.8.2 O critrio do opt in
Igualmente sabido que o critrio do opt inpossibilita aos membros do grupo, devidamente
notificados, que ingressem voluntariamente na demanda coletiva, tornando-se partes e sendo, assim,
colhidos pela coisa julgada, favorvel ou desfavorvel. Quem no manifestar sua vontade de
incluso no processo, no ser abrangido pela coisa julgada, no podendo ser prejudicado ou
beneficiado por ela. Essa tcnica tambm exige uma ampla divulgao da demanda, a fim de que os
interessados possam manifestar sua vontade no sentido de serem includos no processo.
Diante das crticas supra relatadas, em relao ao opt out - que realmente parece vulnerar a garantia
do contraditrio e da limitao da coisa julgada s partes -, alguns pases de civil law preferem o
critrio do opt in: assim a Alemanha e a Colmbia - cujo relator, no entanto, critica o sistema -, a
Frana, a Provncia argentina de Catamarca, a Sucia e a Itlia, para as aes coletivas reparatrias
dos danos sofridos pelos consumidores e usurios.
O relator da Dinamarca apresenta elementos, segundo os quais em muitos casos os membros do
grupo podem se sentir desencorajados a optar pela incluso no processo.
E realmente parece que a escolha do opt in pode, em muitos casos, esvaziar o processo coletivo,
frustrando seus ideais - sobretudo o de resolver, de uma vez por todas, litgios de massa, evitando a
multiplicao das demandas, decises contraditrias, a fragmentao da prestao jurisdicional.
3.8.3 Combinao do opt in com o opt out
Talvez por causa das crticas ao opt out e dos riscos de inoperncia do opt in, alguns pases
combinam ambos os critrios: Israel, Noruega, Sucia e o Projeto da Dinamarca. Via de regra,
nesses pases a preferncia vai ao opt in, deixando o opt out para casos residuais, sobretudo para
questes de pequeno valor econmico, em que diminuto o interesse dos membros do grupo em
ingressarem no processo.
3.8.4 A coisa julgada secundum eventum litis
Completamente diversa a opo dos pases ibero-americanos. Levando em considerao a falta de
informao e de conscientizao a respeito de seus direitos de grandes parcelas da populao, a
dificuldade de comunicao, a distncia e a precariedade dos meios de transporte, a dificuldade de
acesso justia, as barreiras para a contratao de um advogado, esses pases (com exceo da
Colmbia, Portugal e da Provncia argentina de Catamarca) descartam seja o opt in, seja o opt out,
seguindo linha completamente diferente da supra traada: a linha da coisa julgada secundum
eventum litis, s para beneficiar, mas no para prejudicar os membros do grupo. Ou seja, a coisa
julgada, no plano coletivo, atua erga omnes, tanto em caso de acolhimento como de rejeio da
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demanda, impedindo que novo processo coletivo seja intentado por qualquer legitimado. Mas, no
plano das pretenses individuais, a coisa julgada favorvel pode ser imediatamente aproveitada,
passando-se liquidao e execuo da sentena; enquanto a coisa julgada desfavorvel no
impede aes individuais, a ttulo pessoal, dos membros do grupo.
Conhecem-se as crticas da doutrina processual tradicional coisa julgada secundum eventum litis e
estamos cientes de que a soluo supra apontada privilegia os membros do grupo que, depois de
perder uma ao coletiva, ainda tm a seu favor a possibilidade de ajuizar aes individuais
(enquanto o demandado, que ganhou a ao coletiva, pode ser novamente acionado a ttulo
individual). Mas se trata de uma escolha consciente: entre prejudicar com uma coisa julgada
desfavorvel o membro do grupo que no teve a oportunidade de optar pela excluso, pela tcnica
do opt out; entre o risco de esvaziamento dos processos coletivos, pela tcnica do opt in, a grande
maioria dos pases ibero-americanos preferiu privilegiar os membros do grupo, invocando um
princpio de igualdade real (e no apenas formal), que exige que se tratem diversamente os
desiguais. E certamente os membros de uma classe, desrespeitada em seus valores fundamentais,
merece o tratamento diferenciado prprio das pessoas organizacionalmente mais vulnerveis.
Na prtica, alis, a soluo supra apontada no perversa como poderia parecer primeira vista:
perdida a demanda coletiva, ainda so possveis as aes individuais, certo. Mas a deciso
contrria proferida no processo coletivo ter sua carga de poderoso precedente e poder ser
utilizada pelo demandado (no para impedir o ajuizamento da demanda individual, como ocorreria se
houvesse coisa julgada, mas para influir sobre o convencimento do novo juiz). Alis, na demanda
coletiva julgada improcedente, o demandado j ter exercido na maior plenitude possvel todas as
suas faculdades processuais - inclusive as probatrias - e a(s) demanda(s) individuais versaro
sobre a mesma causa petendi, j enfrentada vitoriosamente pelo demandado.
De qualquer modo, mesmo na doutrina, a antiga averso coisa julgada secundum eventum litis
est cedendo h algum tempo, como demonstra a posio de Allorio, na Itlia, ainda nos anos
sessenta. E a legislao de diversos pases, como a Itlia e Alemanha, utiliza o critrio da coisa
julgada secundum eventum litis, quando estende a coisa julgada a terceiros, no caso de anulao da
assemblia, e no no caso de declarao de sua validade. Finalmente, cumpre lembrar a lio do
grande Chiovenda que afirmava que o princpio da limitao da sentena s partes significa que os
terceiros no podem ser por ela prejudicados, mas que podem, sim, ser beneficiados por ela.
Seja como for, a escolha pela coisa julgada secundum eventum litis, somente para favorecer e no
para prejudicar as pretenses pessoais, importante na Amrica Latina: adotam esse critrio o
Cdigo Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica, Brasil (no direito vigente e no projetado)
e Peru, enquanto os relatores de diversos pases, preconizam a adoo do mesmo modelo (com
exceo da Colmbia, cujo relator prefere o sistema ali vigente).
Cumpre notar que o relator da Itlia afirma que a adoo do julgado secundum eventum litis
imperioso nos projetos italianos que no adotam o opt out ou o opt in, pois de contrrio incorreriam
eles em flagrante inconstitucionalidade.
3.9 Coisa julgada secundum probationem
Afora os casos clssicos de resciso da sentena passada em julgado, previstos em todos os
cdigos processuais, incluindo a hiptese de prova nova, autorizando o iudicium rescissorium, alguns
pases da Amrica Latina prevem, em seus sistemas de processos coletivos, que a prova nova,
superveniente sentena, e que por isto no foi possvel produzir no processo encerrado - desde
que idnea para modificar seu resultado - pode ensejar a propositura de nova ao, idntica
anterior, baseada na prova nova. Trata-se da denominada coisa julgada secundum probationem,
segundo a qual a coisa julgada incide exclusivamente sobre as provas produzidas, no colhendo as
supervenientes sentena. A hiptese no exclusiva dos processos coletivos, sendo vistoso
exemplo do que se afirma a prova cientfica do DNA, que pode alterar o resultado do processo
anterior de investigao de paternidade.
Para o ajuizamento de nova ao, previsto o prazo de precluso de dois anos, a partir do
conhecimento geral da existncia da prova nova.
Estamos conscientes de que a medida no necessria em todos os ordenamentos, pois h pases
- como a Itlia - em que o prazo da chamada revocazione straordinaria, baseada justamente na
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pases de civil law
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descoberta de prova nova, comea a fluir a partir dessa descoberta, e no do momento do trnsito
em julgado da sentena rescindenda.
Mas, como muitos ordenamentos sul americanos fixam o prazo inicial para o iudicium rescissorium a
partir do momento do trnsito em julgado da sentena, a soluo da coisa julgada secundum
probationem pode ser interessante. Adotam-na o Cdigo Modelo de Processos Coletivos para
Ibero-Amrica, a Colmbia e o Projeto do Brasil.
3.10 O aproveitamento da coisa julgada coletiva para beneficiar as pretenses individuais
A coisa julgada que cobre a sentena favorvel proferida num processo coletivo pode ser
transportada para as pretenses individuais, encurtando o caminho processual pelo qual se pretenda
fazer valer os direitos individuais.
Isso no vale apenas quanto sentena favorvel que decidiu a respeito dos direitos individuais
homogneos - alis, nesse caso, o transporte da coisa julgada constitui quase um trusmo -, mas
tambm em relao sentena que julgou favoravelmente a controvrsia sobre direitos difusos e
coletivos.
Exemplificando: se a sentena reconheceu a existncia do dano ambiental, indivisivelmente
considerado, e condenou o demandado sua reconstituio, as pessoas fsicas, individualmente
prejudicadas pelo mesmo dano, podem servir-se da coisa julgada coletiva para encurtar o caminho
processual voltado indenizao pelos danos pessoalmente sofridos. Pareceu a Liebman, quando
escreveu a respeito do antigo regime italiano do transporte da coisa julgada penal para o campo civil,
na reparao do dano ex delicto, que se teria nesse caso a extenso da coisa julgada penal aos
motivos, o que seria "abnorme". A doutrina brasileira prefere hoje explicar o fenmeno - tanto da
eficcia da coisa julgada penal no campo da reparao civil, como da eficcia da coisa julgada do
processo coletivo em defesa dos direitos difusos e coletivos, para beneficiar as pretenses
reparatrias individuais - como uma ampliao objetiva do objeto da demanda, pelo que quando o
juiz afirma "condeno a reconstituir o meio ambiente lesado", est implicitamente afirmando que
tambm condena a indenizar as vtimas do dano ambiental.
O reconhecimento da possibilidade de transportar a coisa julgada coletiva para beneficiar as
pretenses individuais constitui sem dvida uma tendncia pondervel entre os pases de civil law.
Reportam-se a esse critrio os relatrios da Alemanha, Itlia e Sua, na Europa; e, na Amrica
Latina, alm da previso expressa do Cdigo Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica, os
relatrios do Brasil (direito vigente e projetado), Chile, Costa Rica, Uruguai e Venezuela.
3.11 O direito transnacional e os sistemas dos Estados
3.11.1 As diretivas da Unio Europia
No questionrio dirigido aos relatores de pases pertencentes Unio Europia, perguntamos se, em
seu entender, devia esta indicar aos Estados os caminhos a ser seguidos nas legislaes nacionais
voltadas tutela de todos os direitos difusos, coletivos e individuais homogneos, e no apenas a
setores especficos - como fez at agora a UE.
Nem todos os relatores nacionais responderam e, entre os que o fizeram, as respostas foram
divergentes. Manifestou-se contrariamente a uma diretiva que estabelea alguns parmetros para os
processos coletivos dos Estados o relator da Blgica, lembrando que Gr-Bretanha, Holanda e
Blgica acabam de adotar regras para os processos coletivos, sendo conveniente que se avaliem os
efeitos das novas leis antes de se pensar em regras uniformes. No entanto, o prprio relator da
Blgica lembra que, na UE, juzes de diversos Estados podem ser competentes, aplicando as regras
nacionais diversas s mesmas questes, preconizando portanto a adoo de uma legislao
europia capaz de coordenar internacionalmente os processos coletivos.
At o relator por Israel, que no pertence evidentemente UE, manifestou-se contrariamente a uma
diretiva que estabelea algum parmetro para os processos coletivos dos Estados.
As razes foram, preponderantemente, as de que os Estados devem ficar livres de desenvolver seus
prprios processos coletivos, at porque diversos pases da UE acabam de promulgar suas leis,
sendo prematuro estabelecer regras e at mesmo princpios a serem seguidos por todos (relator por
Israel).
Novas tendncias em matria de aes coletivas nos
pases de civil law
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Mas o relator da Holanda v vantagens em a UE delinear princpios para a defesa dos direitos
individuais homogneos; e o da Espanha pensa que seria conveniente a ao da UE para
desencadear a adoo de processos coletivos nos Estados membros.
De qualquer modo, o relator pela UE lembra que a atuao desta meramente subsidiria, em
relao legislao de cada Estado, e que as diretivas sobre processos coletivos por ela editadas
deixam aos Estados uma discricionariedade muito grande para legislar. Mesmo em tema de
legitimao, as diretivas so muito abertas, no indicando esquemas precisos, assim como acontece
com a coisa julgada, sequer tratada nas referidas diretivas.
Isto posto, no se pode afirmar que exista nos pases da UE a tendncia no sentido desta traar
princpios e regras para os Estados membros legislarem em matria de processos coletivos.
3.11.2 Influncia do Cdigo-Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica nos sistemas
nacionais
Completamente diferente da situao encontrada nos pases membros da UE, quanto emanao,
por esta, de uma diretiva geral sobre processos coletivos, a posio dos pases ibero-americanos
em relao ao Cdigo Modelo, que consideram um repositrio adequado de princpios e regras para
impulsionar as reformas.
certo, porm, que as diretivas da UE se impem aos Estados membros, enquanto o Cdigo
Modelo, como o prprio nome diz, no se reveste de qualquer carter coercitivo, permitindo que cada
pas o adote se quiser, e na medida em que quiser. Com efeito, diversos relatores ibero-americanos
(assim, especificamente, os de Colmbia, Espanha, Mxico, Paraguai, Peru, Portugal e Uruguai)
apiam, alguns integralmente, outros com algumas ressalvas pontuais, os princpios e regras do
Cdigo, considerando-o modelo a ser seguido nas reformas legislativas de seus respectivos pases.
O resultado dessa postura que possvel que no futuro o sistema processual ibero-americano de
processos coletivos se torne mais harmnico e menos dissonante. No se trata, evidentemente, de
buscar a uniformizao, mas somente uma possvel harmonizao, livre restando cada Estado para
adequar o modelo do Cdigo realidade nacional que lhe prpria.
Essa harmonizao parece configurar uma tendncia, que poder se concretizar a longo prazo.
4. Concluses
tempo de concluir este panorama geral, apontando para as tendncias que se podem vislumbrar
em relao aos processos coletivos nos pases de civil law e que, em alguns tpicos, podem at ser
identificadas como representando um caminho evolutivo.
De tudo que se relatou, extraem-se as seguintes concluses:
1. O atual estgio dos processos coletivos nos pases de civil law. Os processos coletivos, nos
pases de civil law, ainda no alcanaram o estgio de amadurecimento e evoluo das class actions
norte-americanas, mas a tendncia no sentido de cada vez mais pases criarem verdadeiros
sistemas de processos coletivos.
2. As tcnicas de common law e de civil law. Os pases de civil law no adotam as mesmas tcnicas
utilizadas nas class actions norte-americanas, cunhando institutos prprios, mais aderentes aos
princpios de seus sistemas processuais.
3. Direitos tutelados. Pode-se detectar uma forte tendncia nos pases de civil law no sentido de a
tutela jurisdicional coletiva abranger quer os direitos difusos e coletivos, quer os individuais
homogneos. Quanto a estes, a tutela jurisdicional mais ampla do que a prevista nos Estados
Unidos da Amrica pelas class action for damages, de natureza condenatria, como se v na
concluso seguinte.
4. Aes cabveis. A preocupao com a efetividade dos processos coletivos aponta para a
tendncia de contemplar a tutela jurisdicional mais ampla possvel. H aqui um claro caminho
evolutivo, que levou da concepo de uma tutela meramente inibitria inicial para a utilizao de
todas as espcies de aes - condenatrias, constitutivas e meramente declaratrias.
Novas tendncias em matria de aes coletivas nos
pases de civil law
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5. Novos esquemas para os processos coletivos. Tambm existe nos pases de civil law um evidente
caminho evolutivo, no sentido de abandonar os institutos do processo civil clssico e individualista,
inadequados para fazer face aos conflitos de massa, partindo para esquemas prprios dos
processos coletivos, que demandam a revisitao de institutos tradicionais. A legitimao e a coisa
julgada so os exemplos mais clamorosos nessa matria.
6. Legitimao ativa. Poucos so os pases que atribuem a legitimao para agir apenas pessoa
fsica e/ou a entes privados, como as associaes. Existe nesse campo uma clara tendncia
abertura da legitimao tambm a instituies e entes pblicos, com o estabelecimento de controles
por rgos pblicos especializados.
7. Representatividade adequada. Raros so os pases que adotam o pr-requisito da
representatividade adequada a ser aferida, caso a caso, pelo juiz, como acontece nas class actions
norte-americanas. Todavia, muitos pases de civil law atribuem lei a fixao de pr-requisitos sem
os quais vem a faltar a legitimao. De nada mais se trata seno da representatividade adequada,
embora sem a utilizao dessa denominao.
Assim, pode-se detectar, nos pases de civil law, a tendncia observncia da representatividade
adequada, mediante critrios pr-estabelecidos em lei.
8. Ao coletiva passiva. A ao coletiva passiva ainda uma raridade nos pases de civil law, no
se podendo apontar uma tendncia para sua adoo.
9. Coisa julgada: direitos difusos e coletivos. A coisa julgada erga omnes a regra praticamente
constante em relao sentena que julga a respeito de direitos difusos e coletivos, seja ela
favorvel ou desfavorvel. Existem alguns pases ibero-americanos que limitam o rigor da regra,
quando a sentena rejeite a demanda por insuficincia de provas, caso em que poder ser intentada
ao idntica, com base em novas provas. Mas ainda no se pode falar numa verdadeira tendncia
nesse sentido.
10. Coisa julgada: direitos individuais homogneos. Existem duas tendncias opostas nesse campo.
Os pases ibero-americanos (com exceo da Colmbia, Portugal e da Provncia argentina de
Catamarca) preferem, em geral, a coisa julgada secundum eventum litis, s para favorecer, mas no
prejudicar as pretenses individuais: desse modo, a sentena coletiva de improcedncia no
impedir que as vtimas do dano ingressem em juzo exercendo a ao individual reparatria. Nos
demais pases, a tendncia no sentido de adotar o critrio do opt in ou uma combinao do opt in e
do opt out, mas deixando este para casos residuais, freqentemente consistentes em causas de
pequeno valor econmico.
11. Coisa julgada secundum probationem. No se detecta ainda a tendncia no sentido da adoo
da coisa julgada secundum probationem, que permite reapresentar a demanda, dentro do prazo de
dois anos a contar do conhecimento da prova nova, inexistente poca do primeiro processo e que
por isso no foi possvel produzir.
12. O aproveitamento da coisa julgada coletiva para beneficiar as pretenses individuais. Existe uma
tendncia pondervel nos pases de civil law no sentido de a eficcia da sentena favorvel
prolatada a respeito de direitos difusos e coletivos ser aproveitada para encurtar o processo
individual em que se faz valer uma pretenso indenizatria.
13. A UE e os processos coletivos. A maioria dos relatores que se ocuparam da questo contrria
adoo de uma diretiva que oriente os pases membros no sentido de legislar sobre processos
coletivos, em reas no especficas, preferindo deixar discricionariedade de cada qual a deciso
sobre os rumos a serem tomados.
14. A influncia do Cdigo Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica sobre as legislaes
nacionais. Existe uma tendncia consolidada nos pases ibero-americanos no sentido de adotarem,
com algumas ressalvas pontuais, princpios e regras do Cdigo Modelo nas reformas nacionais.
Pode-se, assim, prever que, ainda que a longo prazo, poder haver nesses pases uma
harmonizao de princpios e regras em matria de processos coletivos.
15. Concluso final. Finalmente, pode-se afirmar que existe uma clara linha evolutiva na situao dos
processos coletivos nos pases de civil law. Em trinta anos, partiu-se do nada para chegar a um
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ponto de efervescncia legislativa, doutrinria e jurisprudencial que indica um futuro rseo para a
tutela jurisdicional dos direitos transindividuais. Certamente dever ainda haver amadurecimento a
respeito de certos institutos - a prpria coisa julgada, principalmente para a tutela dos direitos
individuais homogneos, a coisa julgada secundum probationem, a ao coletiva passiva etc. - mas
a situao atual indica uma elaborao prpria do regime de processos coletivos que, afastando-se
em vrios pontos da tcnica das class actions norte-americanas, aponta para solues mais
consentneas com os princpios do sistema jurdico romano-germnico.
Deve-se ressaltar, ainda, o empenho comum no sentido de aceitar e resolver o desafio dos novos
processos. Encontros como este, que se multiplicam em toda parte, serviro para comparar institutos
e experincias, indicando o melhor caminho evolutivo sobre o assunto.
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