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CARLOS JULIO LASCANO (h)
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Derecho Penal

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Crdoba
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La reproduccin de este'libro, ya sea total 'o. paicial, en forma idntica o COII
sistema Mul tigraph, mirne6grafo,
impreso, e'te., que no fuera autorizada por esta
derechos reser,vados. ulilizacill debe ser solidtada anterioridad.
1" edicin: setieinbre de 2002
' i :,;j ,o, :":
Dcreho" penal:" 'parte "general: IIbref.' de .-e1stiJdo '/, Carios: :.:li.dio
(h) Lascano ... [et.al.].". 10 ed. 1
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reimp.
Crdoba ; 2005, ',," '
833 p. ; 23xf6:,c
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Jt /' ,;' 'c ;',,1,,:'
ISBN 987-551:'018:""
1, Derecho Penal ,. Titulo
COO 345. l' ,. Fecha de catalogacIn: '28/07/2005
Duarte Quirs 51 J - Crdoba
email: advocalus@sinecris.com.ar
Queda hecho erdepsilo que previene ia leY,11.:723
I.S.B.N.' 987,55'-Ot8-1
Impreso en Argentina
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PROLOGO
A comienzos de,1999 'asumimos el inquietante desafo dedirigit un
libro sobre la Parte General del Derecho Penal, cuya preparacin, discusin
y.revisin elabor,amos los d?,\entes de nuestra ctedra de Derecho'
Penal} de la Uniw!rsidad Nacinal detrdoba, con el propsilo de ,;ubsanar
la carencia en nuestro 'pas de un texto que desarrollara los contenidos del
nuevo programa de la
En ese entonces ramos plenamente conscientes de las dificultades que
deberamos afrontflf, en.especial,'los riesgos de incurrir er(ciertas:asimeirfas .
conceptuales que son inevilables en toda obra colectva,.EI esfl,erzo y vocacin
de servicio puestos de manifiesto por el equipo <Je trabajo durante un ,aio Y ..
. medio, en cuyo transcurso y .
(mclific en la publicacin, cuyo primer tomo.aparefi.en el mes de agqsto
de 2000, bajo el ttulo Lecciones de Derecho f';enal Parte General;. el.
segundo tomo vio la luz en octubre dei mismo ao. ....
. E,aquelentonces, al p;'oloMr el pn?ducto pusi!'os
de nuestros colegas)( de los estudiantes, expresamos ql\e n'uestra i,*,.n9iqn
haba sido elabora, un libro de estudio; q,pe a
sin laslimitaciones
Pero la utilizacin de diho texto cO.->10 h'Ha,!l'entq bibliogrfica,p'a,;a
eproceso de de nuestra asignatu,a a\o largo de '
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dos. aos nos ha permitido advertir que en realidad, por su ex\ensiiS y por
abordado de ,;,aneri lOS detalles de ;nateria, tvo
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las caractersticas de "11 tratado.
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.. 6 Prlogo
Por tal motivo hemos querido llamar a este libro Derecho Penal.
Parte General - Libro de Estudio. y ubicarnos a mitad de camino entre
un manual Y.e n tratado. con una obra que ponga de'reliev'e lo esencial de
la anterior. y sirva para "estimular al jurista al estudio en el campo del
derecho pena.
l
y ayucarlo cuande lo realiza". Esas eran las palabras con
las que EOM'JNO MEZGER explicaba la .adopcin del nombre de su
Studiellbuch. cuya sexta'edici5n aleiPa'la (1955) fue traducida 'al
castellano por el DR. CO'IRAOO A. FINZI. a quien tuvimos cl privilegio de
ConOcer cUDnc1b se desempeaba eom.o traductor del Instituto de Derecho.
Penal de ", Facultacl-:le Derecho Sociales de la Casa de Trejo.
con su clida at;"ist<.d y la de SI'. familia.
Han sido resumidos los contenidos de algunas lecciones. en la medida
de lo pos.ible sil! losconcep\os; suprimido algunos
temas qv" se sl:petponan y la explicacin cje:algunas leyes especiales; se
procedi a refc-nJ:lular los. puntos oscuros y a corregiralgunos errpres; y -si
,1. ':,.. bienmantenelllos el o.bjetiv.o de ayudara nu.estros lectores a aproximrse a
''::: las ideas que enla actualioad se e):ponen en el derecho penal comparado,
hemos tomado sonia punto de ref,encia y eje conductor al Cdigo Penal
"".' argentino. actu,lizando la bibliogrnfa y lajurisprudencia.
'. , ." '.' Los conteriidos especficos de la Parte General del Derecho Penal se
inciancop'el estudio del de cOltrol social .. dentro de cuyas
. ". expresiones-.t j ms enrgica po!' sllsefectos- se encuentr el derecho
:., . pena):Esta premisa es esencial para 'Mticula'rla reflexin de su epistemologa.
laque des1acaln 'preePlibencia que se ha brindado, a los prilicipisdel
. ,_o derecho pel'al dur"f'te el desarrol'Jo del' prOgrama. . . " . ,
Elplanteo"tradicional.que cOllfronta el saberjurdic del dercchopen"1
. ". con el de las.deriir: .... ..dascienc.t'lsiiuxiliares. es superado mediante la
r. iritroducci6ri de referen'cias explki.tas a 13 Criminologa y 'sUstliversos
I pata'dig'mas, cc>'.1O ? la perspectiva poltico-Crimirial. todo ello
l.. .,o, vinculado a la '\l,Jeva concepc.;n dE: la dogmtica las
,.-c. cOnsecuencias. Eternos agregado breve exj;litacirt sobre la Vittimooga.
clIyos'estudios fueron hnpulsados por RICARDO C. NEZ. segdn 10 'sostuvo
, .DANIEL P. CARRERA SU generosa ayuda Hilda Marchibri -otra
persona preocupada por los problemas' par? estructun;f tantb la
.. .. . . .. .... ..",
lOstrumentacJn legal formal como el logro de la del gobielO de

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Prlogo 7
esta provincia. con el findecrear una institucin que enorgullece a Crdoba:
el Centro de Asistencia a la Vctima del Delito". "
Luego se avanza hacia el tratamiento .de la temtic'a de
la asignatura. que segn la doctrina dominante abarca las teo.ras de la ley
penal. del delito. de las formas ampliadas de responsabilid;d y de la sancin.
Para el desarrollo de los contenidos se sigue adoptando el sistema
moderno basado en la.funcin dda norma jurdico-penal como.motivadora
. de la cOlleJueta humana. De llI modo, Gil consonancia COI). el abandono de
argumentaciones ontolgicas que condicionaban el modelo de comprensin
del delito y la bsqueda de otras referencias teleolgicas verificabl<,s
racionalmente. se intenta abordar el estudio de la responsabilidad personal
apoyada en las nuevas construcciones preventivistas. .
El eje cOllceptual estar dado por los principios generales del derecho
penal. derivados del Estado constitucional. social y democrtico de derecho.
Los ejes temticos de las 'd,istintas unidades sern: Unidad 1: Introduccin;
Unidad U: Teora de la ley penal; UI: Teora de los elementos del
delito; Uiridad IV: Formas ampliadas de responsabilidad; Unidad V: Teora
de las consecuencias del
Como en esta oportunidad hemos intentad.o unificar ciertos criterios.
entre ellos la terminolo.ga. que haban dado lugar,a algunas asimetras no
deseables pero explicables enuna obra colectiva. el autor la Leccin lO
acept utilizar los trminus tradicionales "culpa" y "culposo." en lugar de
"imprJldenci" e "imprudente" (por l preferidos). pues aqullos son los que
emplean tanto. el programa de la materia co.mo los dems autore's dellibro.
El estudiante debe tener presente que en dicho captulo en'contrar todos
los temas incluidos en la Leccin 10 del programa (a excepcin del punto Il:
Los tipos complejos. La preterilltellcionalidad. Los delitos calificados
por el resultado. Consideraciones sobre la responsabilidad objetiva).
ms all de que no haya una coincidencia exacta en el orden de aparicin
de los tema.s. lo cual resulta irrelevante.
Debemos agradecer las observaciones de algunos colegas a nuestras
Lecciones y los diverso.s aportes de otms a esta obra. al igual que a los
profesores Ana Mara Corts je Arabia, -Fabin l. Balearce y Mara Ins
Despontin. que tuvieron especial protagonismo en la revisin de la anterior
y en las sugerencias para su reformulacin.
Prlogo
Tambin expresamos nuestro reconocimiento a Ed'itorial Advocatus'
por la esmerada edicin de este libro, que aspiramos sea un instrumeriio '
didctico que. facilite la comprensin de Jos cQnceploSy estrctr'as , '
bsicas de la asignatura.
Crdoba, 11 de agosto de 20Q2,
Dr. Carlos JlllioLasCQIIO (h)
Profesr litu/ar de Derecho Pellal' i
U";l'etsidad Naciollal. de
Crdoba
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UNIDAD TEMATICA 1
INTRODUCCION
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LECCION 1
Conceptos fundamentales del
derecho penal
Carlos Julio Lascano (h)
1. DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL. CONCEPTO
y FORMAS.
2. FUNCIONES DEL DERECHO P,ENAL. 2.1. Funciones de
tutela de bienes jurdicos y de motivacin. 2.2.
F.uncin d'e' tutela de valores tico-socia'ies. 2.3:
Funcin oe tutela de la de la norma.
3. FUNDAMENTACiN ANTROPOLGICA, Los PRINCIPIOS
"
fUNDAMENTAlES REGULADORES DEL CONTROL PENAL.
3.1. Fundamentaci6n antro"poJgica. 3.2. Los principios _
fundamentales reguladores del 'control penaL
4. CONCEPCIONES DEL DERECHO PENAL. 4.l.,Derecho
pC11':t1 "de hecho y de 4.2. Derecho penal de-:'
culr.abilidad.y de' peligrosidad. 4,3, Derecho penal
literal y autoritarIo. .
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Ei pcrecho es la rama oe1.ordenamienfo jurdico i"jJC "regula 1ft
potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible. Y'sus
consecuencias" l.
Estas no se reducen en 'Ia actualidad a la pena -nica consecueilcia
represiva en un sistema monista cuyo objetivo er&el castigo, pues .a
principios del siglo XX -como aporte del positivismo,criminolgico italiano
receptado por la Tercera Escuela- se incorpo.raron las medidas de seguridad,
como consecuencias preventivas de la comisin de un-hecho ilcito ti?ificado
penalmenle, fundadas en la peligrosidad de su autor. aplicables en reemplazo
de la pena a tambin como complemento de sta; se pas as.a dn-sistl'ma
dualista dotado de una doble va de sanciones, que.ha predOf\nd "n la
mayora de los cdigos . ';" ..... ;., .
En los ltimos aos se discut<;. si la reparacin del dapjrqyeniente del "
delito puede constituir una tercera va del derecho penal: As como la medida
de seguridad sustituye O complementa la pena cuando. debido' aIprincipio
de culpabilidad, sta no se ajusta o slo 1'0 hace en forma Iimit,da a las
necesidades de prevencin especial. la reparacin debera sustituir la pena
o atenuarla complementariamente cuando con:ribuya a satisfacer .lp,s fines'
de la pena y las necesidades de la vctima igual
El estudio de la Parte General nos plantea cuatro preg';ntas Jis,icas;
a) qu es el derecho ,penal; b) qu caracteriza a suS'noIl11as;,c) qu' es el
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I NUEZ, Ricardo C., Manllal de derecho ,;enaJ, Perle geneiuJ, '4" c<1. por
Roberto E. Spinka y Flix Gonzfilez, Marcos Lerner Ediror:! .C6rdoba, Crdqba.; p: '1'5., '
l ROXIN, Clnus, Derecho pellal, Parte general, tr-ld. y 1.1Otas Dicgo:.M,anuel
Pea, Miguel DIZ y Gan:a Conljedo y Javier de Vicente Remesal, Civitas: Madrid, 1997,
t. 1, p . .108y ss. ,. '"
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14
(arios Julio Lascano (ti)
hecho punible; d) cules son sus consecuencias jurdicas. Cada una de estas
cuestio'nes pretendernos explicat,as mediante las elaboraciones de: a) la
teora de ,la ciencia del derecho ")cnal; b) la teora r'e la ley penal; c) la
teora del dcl;'o; d) la teora de la:; consecuencias del delito',
A 1, hablar del derecho penal se 10" puede hacer usando tres
acepe.iones: a) como cie'1cin o dogmtica jurdico-penal, es "la
disciplina que se preocuoa de la intpretacin, sistematizacin y
desarrollo de les preceptos legales y las cientficas en el
mbito del I)e"al" '; ,b) como derecho penal en senlido
subjetivo (ius o potestad punitiva) alude a la facultad
estatal de cas\igar; e) como de,:echo pepal en sentido objelivo, esvi
consti.tido Dor las normaS del ,jerecho positivo que regulan aqueHa
potesiad punitiv. para proteger la convivencia humana en comunidad,
distinguinqose de las dems rllmas del derecllO por las especiales y
,ms enrgicas cons,ecueneias jurdicas iniponibles' 'a' los
comportamientos socialmente r'si,nsoportables.
"Antes "e consideraba 'que el poder punitivo del 'Estado era
absoluto, debdo a su soIJernn.:L Hoy, sin embargo, todo Estado ha
de aceptar lill1itaciones de 'su 'llItonomaen el reajurdico penal,
tanto por la ;,:stencia de r.ormf's jurdicas superiores como tainbi'
por la de un poder jurisdicciofl"l supi'aestatal, aunque ste se
:-111-\ en SIlS cmie"nzos" s.' "h.;,
. . "'.' '.' .': ._ ", ' 1'0 j' :1',.,
. J :?AFfARQNI. Eugenio Rnl, Tratarlodederec11O penal. p'arte.gef!eral.
Aires, 1987,1.1, p, 13; VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, ';,rie
ge11eral: )"ed'l Temis. Bogo, 1991; '0.5 y'ss. . ,,'
.. 4 ROXIN, Po/ftjen t:rimi"ai y del deJiio; p.r.u. Dnrcclon\, 199,2, 'p.
35. Otro lutor disrngec el derecho l,lcl\al, dogmtica y la penal: el p;-imero.
como l'Sfudiado por h dogmtic1, es el conjunto de normas dotadas de suncin
retributiva; "In :-cgl' hd:J. no es una I)',no un estudio emprc"ndido dando por sentada la
existencia de un ,lerecJ10 Jr lll\'nn; sin alarl!Jras a un derecho vigcnle deternlinado,
es un "cOnjlJllh
l
ue indagaciones Jibremc'ltc nrticu.ladas sobre la central de la ilicitud
penal y sobre implicancias de elb' (SqLER, Derecho pellarargell!illo,
4' ed" TEA, Buenos A;res, 1970,,1.1, pp. 13 Y 14).,' "
Hans-Heittrich, de derecho Parle gelleral,. 4: ... ed., ,
de JOS. Lus Manzanares Samf\ntego, Comares, GnuHlda, 1993, p. 9, . :
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Conceplos fundamentales del derecho penal 15
1. Derecho penal y control social. Concepto y formas
Es preciso ubicar el derecho penal en el marco de las ciencias penales,
media!\te un enfoque dinmico o sociolgico, comO uno de los mecailsmos
de contro' social, el ms fuerte y formalizado.
El control. social es una "condicin bsica irrenunciable de la vida
social" 6 mediante la cual todo grupo o comunidad asegura las'nom,as y
expectativas de de sus miembros indispensabie"spara seguir
existiendo como tal, a ia par que pone lmites a la libertad del 'hombre y
conduce a su socializacin como integrante del grupo: ,,', .',' '
Abarca las normas colectiv':';s, la sallciones sociales y los procesos
de control que presionan sobre el comportamiento humano sus
aspectos exteriores, para lograr la adecuacin.a 'ci<:rtas
que protegen los interese,s fundamentales para la
La conducta desviada dda norma social est amenazada conJa imposicin
de sanciones sociales que llevan implcita la estabilizacin
normativo mediante el proceso de control. Ejemplo: la que
infringe la prohibicin de escupir en el' suelo'establecida por la madre (nonna)
es castigada con la restriccin de actividades sociales. con susamig(),s,(sa(1cin)
impuesta por el padre que regresa a la noche a casa (proceso de:cnlroi).
Las distintas formas de control social se diferenciar entre,s segn
. . .. ..". .
el grado de formalizacin que presentan: ,o.,:, ' "," '
1) Por una parte, encontramos medios de control social inforinales
como la familia, la escuela y la educacin en sus distintos :niyeles, el
trabajo, la profesin,'las costumbres y usos sociales;las nmmas, mmales,
las ideas religiosas, los sindicatos, las asociacionesdeportivas;.losmedios
masivQsde comunicacin. . '.. : ...... .
2) Por otro lado, el control social formal representado po(las
reglas jurdicas en general, y las del derecho penal en particular, que es' un
medio de cOl1lrol jurdico allamellle formalizado, 'que constituye tan slo
una parte del sistema penal integrado por las normas, las sanciones, los
6 HASSEMER, Winfrid, Fllnqamentos del derecho pellal, Iraduccin y notas de
Ml'oi Conde .x,Luis Arr.oyo,'zapatero, Bosch. Darcelona,1984, p" 390.
. i ti Carlo.s Julio Li.lsc;:no (11)
procedimientos y el aparato institucional encargado d(, su aplicacin.(po'ca,
ministerio pblico,tribunales, servicio penitenciario, institutos psiquitricos).
La nonlla define el comportamiento desviado como delictivo, la sancin es
ia reaccin' generada por aquella conducta y.el procqopenaLasegura su_
aplicacin siguiendo los'procedimientos que garantizan la in';JarcialCac!,y
razonahilidad de la decisin del rgano,judicial, conforme.alos valores
emergentes de la Constitucin. . .. .
Si bien todos los instrumentos de control sobal pretenden ci.ertas
socialmente ,o
comportamientos expectables socialmente, mediante la' amenaza' de la
imposicin de sanciones " el derecho penal se caracteriza jlor 'prever las
sanciones ms drsticas.de que dispone el orden social (pes las penas y
medidas de importantes derechos com
[onl1a de evitar la comisin de delitos;que re'sultan altameriti, i'ntolenibles
para la convi venci'a en sociedad,por trararse de
desviados, especialmente peligrosos O lesivos de los ms festacados'bienes
jurdicali1ellte protegidos: , '.
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2. Funciones del derecho penal
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La 'funcin del derecho penal "depende de la'concepcin de la pena que
se Siga': " pudiendo dar lu'gar a tres enfoques' principales que'puedel
sintetizarse 'en los siguientes: a) Para las teoras absolutas la-pense agota
en s misma y en un mal que se il!'Ponenecesariamente pata lograr
justicia, como retribucin por haber cometido el delito; b) Las teoras relativas
pretenden alcanzar finalidades preventivas que estn fuera de la misma' pena:
proteger la convivencia social evitando la futura comisin de hechos'delictivos;
e) Las teoras mixtas o de la unin sostienen qUe la esenciacte.ilpenaes
retributiva, pero debe perseguir fines preventivos, con locualse combinan la
realizacin de lajusticia con la proteccin dela convivencia social. Este ltimo
7 Si, embargo,llay quienes distinguen entre control social primario (que impone sanciones,
como ct derecho penal) y secundario (que no recurre a sanciones para intemalizar los modelos
de comportamiento social, como el sistema educlIivo). Canfr. BAC,IGALUPQ, Enriqlle,
Mallual de derecho penal. Parle general,)" reimpresin. Temis, Bog'ot, i996,p, J:.
BACIGALUPO, ob. cil., p. 5. '. .
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...I:.),1,i'
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Cnccpl"OS fundamelltales del clerecuo pellal i
es el punto de vista dominante en la actualidad, por jo que se asignan 'al
derecbo penal fUlciones represivas y preventilas al mismo tiempo.
?ero.las funciones de retribucin y de prevencin -general (negativa
o Ro.sili_va) y eS]lecial- que en distiillo3 mocner,tos histricos
ai:ribuidas al derecho penal -
del Estado, que modernamente mOllopoliza la pbleitad punid;b; pc,r ello,:
las teoras del fundalllci,to y 1:,1 de la "enano [lueoen 'resolver
su funcin, I<sin relac:onur la nisi;l m6ddi.i:l d
Es.tado al que perlclleee" "
Eil tal sentido, un Estado teocrlito se COi.1"lpaJeCil cbh
retributivu ele la pena, que su legiti macin en ia
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jil3iicin, 'CI.(J
OCllne con eI.castigo divinQ. Una monarqua ,'lbsoluta, con a:1a teera de la
prevencin general sin lfmites.
1
que impona penas corporales para e::ic,annentar.
a los sbditos y lograr as la '[innacin '::el ESlado,como :in ell s niismo .
'En el Estaelo liberal clsico la peaa file coriceb:da
de la potestad represiva estatal al c,,,e haba '1ue ponerle .n"tes jurdicos;
surge as el llamado Estado de derecho, cuy,. esencia en .qU el
poder est s";bordinadb o por debajo del elered.o; era
beneficiar a la burguesa ya asentada,'lnitardo el pod,
por las'condiciones sociales; pero slo impor.a lmites [rirde's',ne'diallte'
los principios de legalidad e igualdad, sin atender a'la eficacia del derechO
penal, o sea, la prevencin del deliro o la defensa,socil;issjli'ntipales'
defectos eran su rigidez y la extensin de la pena a en las que
no.erarealmente necesarl, . ,. , ...... ;: '.' ... -1:".
En el Estado social de comiellzos del siglo XX:. ,d.esarrO\1 el
intervencionismo estatal que toma partido a favor delasoci,eda,!" cual
importa ms que el indiyiduo; los Gel hombre. son
resabios b<lrgueses que hay que dernllnbar;la misiCn del .. eree.,19 pi!nal
pasa a ser sodal al delito yla
la 1I1corporacll.1 de ll1strumelltosde
medidas de seguridad. Dicha tendencia interveilCioilista' :lev 'aleXlrem8cie
caer en Jos sistemas loralitarios que condujeron a hi Segubda'Gub'niMundial
con sus gravsinlas vio'laciones a los derechos fundamentales del hotnbre.
. ' . ,
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MIR PUlO, Santiago, Derecho pella/. prte gel/era{, S- 'ed.; !c;cfoto, Ditt'celon:r.
1999, p. 64. .






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.18 Carlos Julio Lascano (h)
Por eJlo, concluido aquel conflicto blico, la Federal de
Alemania ,iJesmembrada y ocupada por los ejrcitos de las potencias
vencedor,,- consagr ea su n '.leva Constitucin cl modelo del Estado
social y rif:mocrtico de derlFho .-;.uego seguido por olros pases- en
e! cual la jcmocracia se con'lierte en' el elemento de enlace el
Estado de derecho y el Estajo social. Al ser un Estado democrtico.
sigliifica Estado de derech" re01, no formal, donde el Estado respeta
los derechos del y a la vez interviene en la
sociedad, pero dich.::t intervencin es por el individuo, cuya
dignidad cama persono va a imponer los lmites propios de una con<;epcin
gara'.ltista de los derechos fundalllentales,
2.1, Funciones de /llIela de bienes jurdicos y de motivacin
. ,
"Un Est"do social y democrtico de derecho slo deber amparar
como, jurdicos 'la' social, en 1,a
que afecten 'las DosibilidCldc:: de individuos en l
sistema se'oial.'y para que dichosbieries jurdicos merezca1 ser
protegidos' penalmente . y cO:lsiderarse b{e,nes jurdico-penales, ser
preciso t,engan Todo 'ello puede verse
como una exigencia del Estac''l sO,cial y democrtico'. El derecho penal
l' . , .
de "n Estado social :-rO ha "e ocuparse en' respaldar /liand%s
", jJuramente. formales, valon:,' 'pUrlJlne11Ie ni- 'no
no cotnprl,met?n seriamente el ele!
sistema social. El'postulndo " que las condiciqnes'social(;s
deban servir d bo.se a la posibilidad de partiCipacin de individuo;' e"
el sistema socil'l, puede fundarse el Es/ado delllOcrlico. ...
encuentra en este ltimo la exigencia de que sean I()spropios
ciudadanos quienes decida!! qu obj,etos renen las condiciones
requeridas para bien':sjurdii:o-penales, Por ltimo, el Esrado .
de derecho y el principio de legalidnd material que impone, aconsejan
que los distintos objetos Cllya lesin pueda determi-nar la intervencin
penal, en forma bien diferenciada en.un catlogo de bienes
jurdicos especficos correspondientes a los distintos tipos de delito, sin
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Conceptos fllndamentales del derecho penal 19
que bns.le una referencia. a clusulas generales como del
orden social, perjuicio social, etct.era" 10.
Este modelo de Estado nos aconseja decidirnos por la prevencin
limitada postulada por MIR PUlG, que combina la proteccin 'de la'sociedad
frente al delito, no slo con las garantas que ofreCa la concepcin retributiva,
sino tambin con las de otros principios de tal modo;.un derecho
penal de una sociedad laica y pluralista no se basa en la pura. retribucin,
sino en la prevencin de delitos, y para evitar un derecho penal de.terror se
le imponenlmlles,
as la afirmacin de los valores jurdicos"de la sociedad mediante
la prevellcil' general positi.'u, didgida a. todos los integrantes. de la
comunidad -no slo a los potenciales delincuentes mediante la intimidacin
que busca disu,dirlo.s para que se abstengan de delinquir- incluidos)os
ciudadanos honrados.y cumplidores de a quienes sta ls dira:'/lo se
preocupen, su conducla es la correcfa-y no sern castiga.ds;,'slo lo
sern los que delinquen. , .. :'
De tal manera, en dicho modelo de Estado que reconOce una.finalidad
garantista al derecho penal, las funciones de ste son a)a: :vez')as de .
de bienes juridicos mediante la prevencin limitada y de motivacin
a los ciudadanos para que nO delincan. . . <".,,-., i;"., .. ',
El derecho 'penal intenta evitar "que se produzcan' ,aquellos
comportamientos que importan una grave perturbacin ... para..la
convi'vencia en sociedad, las expectativas'de 'los)ntegrantes
de esa comunidad.' ;,.,:i' .... ""-:
Dicha pretensin articula en dos aspectos concretos,que
constituyen funciones interrelacionadas: a) en primer lugar, han' de ser
tuteladas aquellas condiciones que son esenciaks para la existencia y
'evolucin del sistema sodal, lo que constituye la dnominadafuncin de
proteccin de bienes jurdicos; b) en segundo lugar, ha de actuarse
sobre los miembros del grupo social para evitar, a travs de incidencia
, en los mecanismos determinantes de la conducta;, qu .'realicen
comportamientos lesiv.os o peligrosos para los bienes jurdicos
lo que se denomi,na funcin de ,modvacin. ,
"MiR PUlO, Santiago, ob, ciL, pp. 92 Y 93.
,,20
Carlos Juli Lascano (h)
':Ambas fllJ1cian,s, como ha puesto de relieve Muoz Conde, estn
ntimamente unidas, la proteccin supone.Ja motivacin y slo dentro de los
lmites en los que l motivacin puede evitar determinados resultados, puede
tambin lograrse la proteccin de bienes jurdiC0S" IJ.
La funcin de motivacin fue expuesta inicialmente por GIMDERtlAT
ORDEIG ", partiendo de las tesis psicoanalistas, con estas palabras,: "De la
misma manera que el padre castiga al nio' pequeo -evidentemeLte
inculpable- cuando se comporta 'mal, a fin de, mediante'la privadn de
cari1o, forzarle a repril11ir aquellos,impulsos cuya salisfacdn perjudi.can al
nio o a los dems, as tambin la Sociedad, aunque no se puede constatar
si el comportamiento prohibido tiene su en ulIa libre decisin de
voluntad, tiene que acudir a la pena: para reforzar aqueJlas prohibiciones
cuy'a observancia es absolutamente necesaria, para evitar, en la mayor
medida posible, la ejecucin de acciones que atacan las liases,de la
,convivencia social, para conferir en fin a tales prohibiciones -COn la anlenaza .
y con la ejecucin de la pena cuando no sean respetadas- un especial vigor
que eleve en la instancia de la conciencia su efecto
El concepto de bien jurdico -cuya funcin protectora subsidiaria se
asigna al derecho penal de hoy, mayoritariamente en las corrientes que
aceptan un concepto material de delito, previo al Cdigo Penal- le brinda al
legislador un criterio poltico-criminal acerca de los compottamientos que
puede amenazar con pena y los que debe dejar libres de la intervencin
punitiva estatal. En esta Inea,'algunos reconocen gile "la nica restriccin
, previamente dada para el legislador se encuentra en los principios deJa
Consti tucin" ".
11 BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPA1'ci,
GARCIA RIVAS, Nicols; FERRE OLIVE, Juan Carlos; SERRANO PIEDECASAS, Jos
Ramn, Lecciones de derecho pellal. Parte general, Praxis Universidad, Barcelona, 1996,
p. 5. La remisin corresponde a MUOZ CONDE" Francisco y GARCIA ARAN,
Mercedes, Derecho pella/. Parte general, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p, 54. .
11 "Tiene un futuro la dogmtica penal?", en Estudios de derecho pe/lal, 3"
ed" Teenos, Madrid, 1990, p, 140 Y ss,
D. ROXIN, Claus, Derecho penal. Parle general, t. 1, p. 55 Y ss., citando COmo
posiciones prximas a la suya, las expuestas por Rudolphi, y Michacl Marx.
.
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':oni::c,Jtos fun,drl'Jlcr .. aics (Ierec;ho peii .. :
21
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,Otros autores optan por construccione.s sociolgicas' d"(lificultosa
complensin: as AMELuNG--quien recurre a la teora de los sistemas sodales,
en especial la de PARSONS- vinc'ula el bien jurdico con ladaiidsdd social
y CAl,LlESS con la-participacin en wsociedad.- I : .......
Por su palie, HASSEME. defiende una teora personalista'd61 bienjurfdico;
desde una visin aritropocntrica del mundo: ".o. mi conccp'to' persoiiI'de
bien jurdico no posibilidad de' biene;; jurdicos 'o
pero funcionaliza estos'bienes desde la person: solamente l"cejitarHis
con la condicin de que brinden la posibilid"cJ de servic a'losi,nierss del
'hombre" l4, Ejemplificando su posidn, didu) illltot rcchaz" gil!! s,.: l;tii1i1
protcgerpenalmente el 'ambiente n'aH,fal por .:! mismo, adf!1itienq6 sti-ela
como medio para satisfacer las 'itales del hOnbre,!,,,\ .:: ..
Sin embargo, la Ilocin de bien jurdico no tuvo unsehiido
poltico-criminal, sino una siglilficacion 'f!ogn.lticil 'objeto: de
protecci'n elegido por la ley penal. As ocurri cori su formulacin inicial
que se atribuye aBIRNBAUM (1834); quien consideraba que 'el bieI) juti&'o
era trascendente Pllrque estaba ms all del derecho, quedeba'recnoter
su existencia anterior derivada de la y eldesarrOllo:sciat,:' !'.i
De aU en su entendimiento tonlo;
planteamientos de Binding y Von LiSlI: Para el primero, la
de ques bien jurdico es inmanente al propio sistemapenaiy
lln creacin del legislador, Para Von Liszt, por el contratio','eI'conepf8e
bien jurdico determinado socialmente es ant.erior. al
puede desarrollar, en consecuencia, una funcin crtica
'este conten:lo material (antisociai) del illjusto es
correcta,valoracin por el legislador, es metajurdico, LarJ,(ajfdi"a'ki
encuentra, no lo crea' 15. Tena su origen en un
surge de las relaciones sociales".
. ' ': - :,:.: ... :', .' \' ,,'; l .
14 HASSEMER, Winfried, "Lineamientos de una teora personal del bien jurdico", en
Doclrina Penal, ao 12, Depalma, Bs. As., 1989, p. 282. Adhieren a es la poslura: MUOZ
CONDE, ob. cit.. p. 56: BUT'ELER (h),Jos A., "Garantas y bien e.n Teor[as
aclJlales en'eI derecho pellal, Ad-Hoc, Bs. As., 1998,' J. 405. Y el ,
cankler de cOllstitucional argentillo ". ,...
, "BERDUGO GOMZ DE LA TORRE,'Ignaeio y otros. op, eil., p, 6,

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22 Carlos Julio Lascano (h)
2,2, FUllcill de tutela de valores tico-sociales
, Si parta de una com:epci6n trascendente del bien jurdic,o.ccomo
las de BiRNBAUM y VaN Lts, WELZEL sostena que aqul estabp sujeto a la
supremac:a de la lesi6n del deJer, pues la misi6n del derecho penal
e'ra asegurar "la vigencia de los valores de acto tico-sociales de
positivo, ':01110 el respeLO a la vida ajena, a la salud, a la liberta?, a,la
propiedad, etctera. Estos valo::es del actuar a derecho, arraIgados
en la pcn::\anente cOIlclencia jurdica (es decir, legal, no nece.sariamcntc
!n,oral) constituyen el trasfond,) tico-social positivo de las nonnas jurdico
penales ... ': Al castigar el dereello la de lo.s 'valares
de la conciencia jurdica, protege al mismo tieinpo los bie,nes jU,ddicos a los
,que estn referidos aquellos de acto, As, por ejemplo, la fidelidad
atEstado ,'St referida al biep, del Estado; el respeto a la la
vida, a la salud y i honor del pr6jimo;Ia honradei, a la propiedad,ajena,
etc'tera. La misin del d'echo pellal consiste en lti proteccin de
19s elementales de de (ico-:social" y.' spfo
por inclusinl'a !,roteccin dE los jurdicos 16. ' ' .
ROXI'1 rechaza cOP. aciertr) la implJtaciri que se,Dj:u;:e,a dicha conGepcin
de sGiuido de 'lue se apartadcI deihopenallel hechoy
p, derecho la actitud i"terna o de autQr, a
haber afinnado el Que a proteccin se criJ\1ple
al prohibi< acci<;>,nes dirigidas "lesianarbienes parlo
ma.:rialo deresultado
desvalor d,e acto, Sin e!'lbargo), el primero reprocha a
qe 'y rines: ..... de respeto a la vida o
etctera, liD se 'produce C0l!l0 fin en s
'daos a jurdicos; lo que s610 es f[ledio para el fin de laprstecci6n
bienes jmJdicos" 11.. . .
En una posicin eclctica se ubica JESCHECK ", quien Iguala
jerrquicamente la infraccir del deber y la lesin del bien jurdico: "El
lti Derecho penal alemn, traduccin de Juan Bustos SergioY 4- .
cd. castellana, Editorial Jur[dica de Santiago, 1993.:pp. 2n. . . "
17 ROX1N, Derecho penal. Parte general, t. J. p, 69.
.
18
0b. ci!., pp. 6y7 .
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Conceptos fundamentales del derecho penal
23
derecho penal realiz.la del os bienesjutdicosen tarito procur?
que la voluntad de los ciudadanos se acomode a d'el
ordenamiento jurdico, El delito ap'.rece as como lesin simultllea
del'biell jurdico y del deber". En esto coincide con WELZEL, pero
"con la diferencia. d'e que renuncia a' con'cederle' priqri"dad l
aseguramiento de los valores de la accin" 19. .
Partiendo del enfoque modelo jllrdico IIIl1ltidil1lfiTlSIOllal de
FERNANDp MART!NEZ PAZ, creemos que ambas fuciooes penal
de bienes'jurdicos y de valores ticos- no son incompatibles e;ltre s y
se condicionan recprocal)1ente, toda vez que derecho -uno ,de los 'catt"o
, componentes fundamentales de la red de relaciones complejas que ccinfigui'an
el mUlldo junto a los conceptos de persona, sociedad bl
sus dos como derecho positivo y como conjunto'de p\rilldJios
tico-jllrdicos, ci1figura'y perfecciona las relaciones jurdicas y soCiales y
las formas de convivencia. Tales principios ticos -que con'stit\ryen" el
fundamento integral y los criterios,estimativos del mundo jurdico: soh'pautas
valorativas aceptadas por la sociedad y por la concienciajrifrdici(ind'Yidual.
'que "legitiman la coacci6n y la sancin 'jurdicas, en cuanto soCial
depende tambin dela apliaci6n de un derecho jristo y eficaz"";"' "
Lo anterior no implica que aIderecho penal"en un'Est,ado"$Oclal y
'democrtico de derecho., le podamos asignar como misin','a m"r!.iizacin
de loiciudadanos (por ej, penalizando lBS relaciones homosixuaies'eritre
adultos) o 'el mejofaniierito tico de la soeiedd (por ej,;o.prbi'i6viendO
determinadas pautas de moralidad administrativa en la friii'pbllca),
porque de tal manera estaramos confundiendo derecho con ianiOfill;que
es autnoma e incumbe a la conCiencia individual de c'ada :uno:"'" " : .....
Por ello, tomando como base que un moderno sistema: de derecho
penal debe orientarse teleoigicamente, es decir, atendiendo a las finalidades
valorativas rectoras de ndole poltico-criminal, concluimos que elderecho
es una fomia decontrol social que tiene como funcin
jurdica mediante la tutela de bienes jurdic,os, previnielld,i1arepetidn o
19 ROXIN, ob. y'!ug" cits. en nota 17, ,
MARTINEZ PAZ, Fernando, "EI mundo jurdico miJltidimensionnl", en Elmtndo jl/rfdico
multidimensiollal, en coautorD con Daniel P. Carrera, Advocatus; Crdoba, 1998., p. 34, '
' ..,
.',
',calizacin 'de conductas que los 'afeciall en fc..rJ"l',,:: ;'ntolerable,.1o que,
ineludiblemente, implica una aspiracin tico-social" 2i.
2,3. Funcin de utela de 'la vigencia de la norma
Desde el funcionalismo radical o sistmico, GNTHER JAKOBS "leniega
importancia a la teora del bien jurdico para configurar la del derecho
pen"!: "Correl"ti vamente a la ubicacin de la infraccin de la norma y de la
pena en la esfera del significado, y no en la de las consecuencias externs
dela conducta, no puede considerarse misin de la pena evitar lssiones de
bienes jurdicos. Su misin ms bien reafirmar la vigencia de la n.?rlTIa,
debiendo equipararse, a tal efecto, vigencia y efecto .... Resumiendo; misin
de [a penll es el mante!limiento de la lIormn como modelo de
para los contactos so.dales. COlltel/ido .de la pena eS una, que
tiene lugar a COsta del infractol; ren.te al cuestionamiento de la ll,?rma,".
Por ello hemos sostenido 2J que laiuncin del derecho penal para J AKOBS
e., restablecer en el plano de la comunicacin la vigencia penurbada de la
lJonlla, cuando existe lln procedimiento a de la,infracci.n ti ...
proteccin y Confirmacin de las normas, que configuran la identidad social,
se logran a travs de la pena, que sirve para.ejercitar a los ciudadanos.enla
confianza hacia la norma, a .tener fidelidad al derecho ya: las
consecuencias de la infraccin a sus preceptos. Esto se on el fin de
la pena, entendido como prevencin general positiva. Comparto reservas
de quienes consideran que las de estas ideas
mediatizacin de algunos individuos para afianzar el sistema .. : , ...
lrZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado qe derecho pellal. Parte general, t. 1, 50.
En sentido similar se ha dicho: "La fW1ci61.1 morivadora que aquf defiende;
persigue, en definitiva, el reJprzamitmlo de los valores /jco .. que
Welzei.,." (MUOZ CONDE. Francisco - GARCIA ARAN, Mercedes, Derecho penal.
Parle general, Tirant lo Blanch Libros, Valencia, 1993, p. 60).
21 Derecho pellal. Parte ge/lcral. FUI/damentos y teora la imputacin, traduccin de
Joaqun Cuell.o Contceras y Jos Luis Serrano GnzJez de Marcial Pans, Madrid,
1995, p. 13 Y ss. .
1) LASCANQ (h), Carlos Julio, "Los paradigmas funcionalistas ene1 derecho penal.
actua!", Cuadernos de Derecho Penal y Criminologa, N 2, 1996, Univors!dad Nacional de
La Rioja, Lerner, p, 50.
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"
".
C.\mcl!ptos flllldarnt::llt:tes dei 25
. Tai conrigu:'acill de la social no se a de bienc$
jrdicos sino de' Por ,ello, el.! JAKOUS se.dc:.dibuja y pierde relevan-
da el discurso del bien j/lrdic.'o, calificndo C011l0 "melq!'rico de Jo
g'(!l/cin de las l/Dimos "., signjJicn qu.c. el derc.cl.lO. vi .. ,
de las normas, y sta es d bien jUl'ftlico del l/cree/lO pe"rd .. ' .
3. Furiclamcntacin fllIlropolgica, Los pr'incipios fllllamcnul(!s'
regll13dores control penal
3. j. FlIl1d{{l1Iel1 tdeil/ all! ropolg ca
El derecho es una herra1Jde,a en la mano del hombre ,Y tiene por
finalidad introduci,: un orden en h\ vida socpl. Sil .no puede
aislad;unel1l,c de la soci.cclad, lo presuvone,
tne'amcnte en la IlHlraleza de quie,nes la cor,lponcl;. " .
La ley peilal -como' producc'in hu 1ll!.1Ila que es.-
jurdi<;:o-penul, implic;, la an!ropolgica
accionar. hUlllnno. La ley penai no puede decirnos qu'es el_
co lo sino' que es un instrumento para el .holl.lbre y no. puede aspirar
ms que::1 reconocer ni hombrctal cual es, simplcmcui:e l!1l h.lI.ma.ii:J,.,
El derecho penal da una comprellsin no li
bre sino cotidiana Y dinmica, es decir histrica y
jurdko se va 'modificando a .los
hombre tanlo en s mismo cuanlo en sus circul1snmcias. Aun GuanU.o no se.
modifique'el texto del Cdigo su f'ignificacidnVa e I,n
medid en que se Irasforma el ordenjurdico del c,1 formap"o'te'. .....
Si sepralllos al derecho penal de su signiricadn, le sU ca-o
rcler de hecho humano, razn por la cual 'es llIi'con:lprensin
'teleolgica del derecho pcnalfuncjad en lo antropolgico ...... "". .
E;ta' necesaria fundamentacin nnlropol6gic"t1 'del derecho t1
implica desembocar en posiciones jusnalllralisins. Por el contrario, obviar el ,
sostn ontolgico que 'por naturaleza el derecho penal posee -aunque siga
,icndo'vlido-Ie resta erecti'vidad, es decir, la capacidad de cumplir la fun
BACfGALUPO, Enriqlle, LiI/l'fI/llicl/to,l" de la teorfa dehlclilo, y cel., renovada y
ampliada, Hamlllmabi, llut::nos Aires; '1 99 ..L p. 3 J. '






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26
Cartos Julio I...I1SCIIlO (h)
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ci n eJe I?osibilitnr las condiciones externas de realizacin del
los bienes jurdicos i.ndispensables para la fibertad de cada lino, de
la rn:mcra en las CirCtl1stnncias dad;is. . .:!
Segn ZAFFARONI tI derecho penal -para ser nlltropolgicamcnte flln-
dado y efectivo. y no 1I!1 mero ejercko dc'podcr- presuppne las siguientes
condiciones,plninl<lS: 1) ser un orden reguJl(.1or de conductas humanas; 2)
que no I.laya entre sus, des valoraciones .de conductas huma-
nas; 3) glle no pretenda reglllnr conductas ignorando las leyes del mllldo
fsico; 4) que recollozca la aulodelcJ'!ninacin del hombre 25,
],2, Los principios I'ndamellte/es reglllC'dores del cOlltrol pellal
El derecho penal es una fornll de control Socilllnn sign:ficativa que
. hh sido mcnopolizada por el- Estade' pero, al mismo tieinpo, In po!eslnd puni-
tiva de st,:! debe ser deli!-.,itnda COI': clnridi.\cl posible conl.o garan-
ta del ci,'dada"!,, De al! la exigencia del winciiJio de legalidad en la repre-
sin que iPlpOI.1C I.a rcgl"aci:l rle la 1ll.1lcri:l per.q! mediante normas apI'<?ba-
das por 105. j'epr,esenlanles 0(,1 pueb!o, que determinen'con precisin)as
const\Llllivns de deJit0S.y ls penHS apl!cab!cs a renj,-
cen 2(" Por e!lo, los COlJseDtos fundamenlales del derecho penal soi, el d
e
-
lila, 0, 1.1 cspecil! (.le : ... la que las reaccione's,.y I,,-
pella me'!irlcl.': de seg:ffidnd); en. olrns palabnls, la 'especie ce co'ri-
cantt:terii-,lO del'echo peJl-al 27:..."
l1jrpas ddl,.I"S siglo XX se h:m regis-trado relevaies'
I;'ios al s.er hUl11ano en .ses ml1ltiples (antroP9fgicn .
sQcial, culllir:-l.y jur.fd.ica), EII esta el derecllo aparecc,'en
casos, eemo l.!!' insfrlJlne!lto cor..trol.soci,de .efic,clcia y.
otros, '.!n ('lctO: ele "tancia :--c1nth'a para sQlucionar los rlistiros
tipos de c(>'.,flicfo, habie/ldo aS\1I;,ido di,'hn responsobilidad:diversos
res como econor"flrI, '::t polfcn o In 28,
. 11 Tl"lllar!o de derecho ,;ellol. Parle gel/eral, Ediar, lluerios Aires, 1987, t. JI. p, 487.
2/0 MIR PUlO, Santiago, ob. cit., p. 5, .
!7 DACIGALUPO . 1tlallllal, iJp. 6 Y 7.
MARTINEZ PAZ, Fernnnd.o, EllIIlI1ldojul"ttico mlf/lidimclI.rional, p. J2.
. .
i.. :
t
'.\ ,.,
" ;.
:
" .
-, i
I
."!
Conceptos fumJul1lentales {Iel derecho penal
27
, Ello obedecera a dislinlos factores. entre los cuales cabe des lacar
por ulllndo, ql1ejl1l1lo c0l119s.conlroles soci:lles coactivos como el
se.han incorporado mecanismos persuasivos a travs.de los medios.masi-
vos qe cOlllunicacin y, po'r otro, que el derecho se ha ido c.onvirtiellclo
pnulalinumente.en un recun;;oprventivo 19, ., '. ,l, , ....
', ..
4. Cnccl'ciones del :derecho penal: de hecho. y' de autor;' de,
cull",bilidno )' de,]Jcligrosid",J: liberal y autoritario ; . ':.,
Los distinta, concepcioncs del derecho penal -que inciden
conceploc fLinda mentales de riel i toy de pena y medida de seguricjadc cstn
fuertemente !I gadas a.las J(le<lS que se. tenga con respecto de la:fllncill 't;!e.
dicha :amu del ':Ierecho. . 1, ... :..,,' ,,'
Los puntos -le visla del derecho penal de hecho y ele clllpabilid:\II.per_ .
mitcn desarrollar principios del penal liberal. Por el conti'ario, el
qcrecho rem.!! ele y de peligrosidad, si ponen en peligl:O'o anulan .tales
principios pl'ecle:t d3r lugar <.lun'clerech.o penal autoritario 30, . .
4.1, .1)erecho p{flal de hecho y de aUfor
",.
Tapto quienes entienden nI cielito como in!rQ.cciII de.debere.tttico-
sociales, como los que lo c.onsideran una conducta ..
porque lesiot," o p'ol1e'en peligrq bienes jurdicamenle proteSi.dos,
en ligar 1(1 defi,nicin de delito n la comisin de 1111 !Iccho )/. .. co,is.iderar
las caraclerstkas personales de su autor,' q.ue sq6 se:!50dr{n
tOllJar en cuenta para la individ.ualizacin judicial de.la pena ;',t,5e lral" del
derecho penal de hecho o de acto 32.. ". r ':>
, .. ', .. :
: .. '
29
13'08 BIO. Norbrto, "Derecho:y ciencias C(;I//,.,,;;d;, (/ de;
r/('recho, lA ed., Il":1d. de AlrtHlSl1 Ruiz Miguel, Madrid, Debate, 1990. p. 2J9 Y ss.,
.'0 BACIGALUPO, Mal/l/al,. p, I J. '
JI BACIGALvrO, ob. cit., p. 7.
)2 La llirn, denomin:lcin corresponde n ZAFFARONI, Mallllal de dl'fec:lw pellal.
Par/e g'clleral, Ediar, Buenos Aires, 1977, p. 46:
28 . C<li'JOS Jldio i..asl:Jno (h)
Por el quienes ven en el delito ia eXI?resiqn 'de UII
to jUI'dico.depravado (ERIK WOLF) o de u1faforma de Ser de aulOr, sostie-
"e" I"concepcin del derecho pellal de aUIOI; para la cllal el hecho slo
tiene UII valor sinlOlllMico de la peligrosa de nutor,.'qu_c es lq
reprl1chable )' debe ser corregida. Por ejemplo, se Jo. castiga .por ser la-
drlI, 1I1'\S qlle por haber cometido IIn hurto )]
. 'EI derecho penal de alltor y el de peligrosidad'coinciden cuando parten
de lIn concepcin determinista o biolgica del hombre, que le niega la libre
determinacin pnra elegir entre el b}cn y clmal y lo sancionan por su modo
de ser, por su mal carcter o por su vida mal orientada (por ejemplo. vaga-
bundo, prostituta o proclive al delito). .
De lo contrario, .estaremos en presencia de un derecho penal de cul-
pabilidad "que puede ser de autor O de hecho- cllando reconozca la autono_
ma moral de la persona y regule la conducta exteriorizada y no los
merQ"s pensamientos O ideas. Por ejemplo,"cuando se impone una pena a un
neonazi pOI"haber cometido un atentado terrorista con una bomba de 'alto
poder destr;,ctivo, en virtud del hecho realizado'y no s610 atendiendo a la
ideologa del alltor.
4.2. Derecho pellal de 'culpabilidad y de peligrosidad
. L<l .primera concepcin sostiene que para que a un _
entcdido como persona dotada de dignidad- se le puedareproehar una
conclueta, .es imprescindible que tenga la posibilidad de el?gir; osea, de
autodeterminarse. : ,,:,_: .. , _. .
En cambio, si se piensa qlle el hombre slo aeth.ipovido por causas
que lo detern,inan y qlle no es posible distinguir la conducta hmana ddos
restantes hechos ele la naturaleza, estaremos 'en presenc,iil de Ufla cracte-
rizaein peligrosista del derecho penal. Un lamentable y reciente ejemplo
de discriminacin racial, file la condena a muerte del cordobs Vctor
Saldao por asesinato -robo y homieidio- de un vendedor de computadoras
en 1995: La sentencia impllesta por Un tribunal de Texas UU.):-basada
J.I ZAFFARONI,.ob. y Jug. cils.

) .
::1'
::'1:
;
..
, ':":'onccplos fUlldalllClHaie" oel dcrcciu, pellu. \ 29
en el de qn psiclogo (llIe ai"inn la lel igrosidnd del
imputado I)or su "origell hi.spano- fue .tululada por la eOde Suprema de
tSlados Unidos, que ]; consider violatoria de los derechos hUm?IlOS,
Pensamos con-NEZ que si bien no es posible afirmar que al comeler
.. el.delito el"autcir rudo realinenre-(lelCrmil.l<ln:e tle ex p.c-
riencia permite' sostener. que.olros indiYlcluns, su cojlcienci.y
voluntad, se han cOlliponado de m:lera disliltf.\ en c.-:sos seinej';\lllcs.
Agrega dicho 'illItor que el pl'llct'IJio_dt? clI/lwbi/;dad tiene,jerarqua
conslitucinal en virtud de la garanta para la :ibertaJ que deriva de la
,cl:usula del. arto' 19 C,N" seg'n la Cl:al"llingll habitnnte de la Nacin ser
obligado a hacer lo qllc no Illanda la ley,'ni p,ivado de lo que ella 110
be".'Tanto la obli',mcin como la prohibici" excluyeilla rcsponsaLJilidad
yexigcn 1.1 rcsponsabilidad runda,la subjetivamente ":
:' -.1
4.3. penal liben!' y oUloricaro.
'. Sostiene NEZ que un derecho penal es liberal rep.rcsent,a Ull
sistema de seguridad jurdica frente il lo ptinible: y sus a ,la
par que cuinplc l1!'w funcin de ga'i.lilla de I"os derechos de gobernados
frente n los gobernanles. " '._.
. . ' Para que un uerccllo penal pueda encundraF,Cll
el punto de vista sustapcial- debe excluir el (:c :.;:-,3 'y'.SCI:tl,::;
mientas (3rt. 19 C.N.); no ha.de un cujclivo lJc.o',
de las cOllcicr.cins y volunta.des; y t;cne consagr.'.1r e:'p:r;.lcipio segn.,
el cual su lnica es la ley previa ai hech:J conletid.:, cri-
men, III/I/a paella, sine prae\'itl legt; poellnJe). Desde adjetiva,
debe traducirse en.la exigencia del debido proceso-j ... diciaj C0l110 presu-
pueslo de sentencia condenatoria 35,. " '
El derecho pena! es autoritario 'si su objeto de Jroteccll")n no .son los
intereses de los individuos. sino los deberes de stos con el Estado; ei
eho penal deja de Llll:! funcin de garanta para los gobernados -pues.
NUEZ, MI/I1I/(II, p. 178.
MWII/al; p. 17.















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30
Carlos Julio Lnscano (h)
prescinde del principio de lqalidad al admitir que los delitos y las penas
puedan dedcirse P9r al}alogin o sustentarse en'el postulado del "sano
tirilielllo popular", como en e: nacional sociaVSnio alcmn-y re-,
presin coilVcnienle para el a la qlie.se le asigna fines ticos,
COmo el -internacionalismo proletario y el humanismo socialista de las deno-
minadas democr(/cias populares de la Europa Oriental anterior a la cada"
del muro de Berln; o la "doctrina de la seguridad nacional" aplicada por
di versos gobiernos ele facto lntinoamerieanos, entre 1965 y 1985.
. "El derecho 'penal argenlino debe ser sustancial y procesalmcnle
liberal (18 C.N.). l'ueqe ser compatible con un derecho penal
::iUslanciallllcnl.e ndi vidual,isr.a o socialista, aunque el marxismo lo, resista
como un liberal" 36,
ZAFFARONI entiende que es absurdo pretender que los sistemas pen.les
respetan los principios de legalidad, reserva, culpobilidad, humanidad e igual-
clnd ponlLle, estructuralmente, est,n armados violarlos Lo que
puede lograrse -y' debe hace,.,,',- es que la "agencia judicial" ponga en juego
todo su poder en forma haga descender hasta donde su se lo
pennita el nmero e intensidad de esa.s violaciones, operando como contra-
dicc'.i!l ':Iel mis'llo sislcma P'!1.:1I y obteniendo.de eS,te modo una, constante
elevacin de Jos !liveles de realizacin operativa real de esos Vrincipiqs
, En Irl aCI'Ja!ided se torna 'imprescindible, a la luz de 10$ postulados deJ
modelo de Eslndo cOllstiwcionnl de derecho, la construccin ele un derecho
penal respellloso de 19s.derechos y la dignidad humanos,'
que evite la :Irbitrarieund y elterror.ismo.punitivo, para la cOl1vi-
vencia democrtica, pluraJist"y tolerante. '. ! .J," , ':, "
I . . ,
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3" NUEZ, ob. y lug. dlso.
"EII b/fSC(I de !aspellllJ perdidas. Ss. As., 1989, p. 242 Y ss.
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LEccmN 2
El modelo integrado de
ciencia penal
, Mara de las Mercedes Surez
1. EL DERECHO PENAL, 1.1. Concepto. 1.2. Caracteres:
1.1.1. Derecho pblico. 1.2.2. Exterioridad. 1.1.3 ..
Judieialidutl. 1.2.4. Sancionalorio. 1.3. Fines. 1.3. J .
Eficlcia. J .3.2. J.4. Relaciones con lits res-
t:.1nlcs ramas- ordcn:ulliclHO jurdico ..
2. EL DERI:CIIO PENAL EN SENTIDO SUUJET/vO: CA
TESTAD PUNITIVA DEL ESTADO. 2. J. FundamclH?S.:
2.1. J. Material. 2.1.2. Poltico.
3. EL DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO. 3.1. Con-
tenido. 3.1.1. Derecho peu,,1 sustanlivo o material.
3.1 .2. pellal. 3.1.3. Derecho pena)
ejeclltivo. Especies del derecho pemil s.lIslnn!i-.
va: 3.2.1. Derecho penal codificudo y CO,ll1plemcn-
tario. 3.2.2. Derecho penal comn y especial. 3:2.3 ..
El art. 4" c.P. y el sistemu represivo. 3.2.4. Derecho'
pellal comn, eonlr:lvellcionnl y disciplinario. -3.2.5.
Delitos comunes. pblfticos y conexos.
4.' EL ESTU[)lO CIENTfFICO DEL FENMENO PENAL, 4. t.
Ln pe n:.l 1. 4.2. La poltica c.riminal. 4.3. Lu
criminologa. 4.4. LiI victimolog:t. .
, ,
5. LAS DISCIPLINAS AUXIUARE,"i. 5.1. Medicinn legal.
5.2. Psiqldatra forense. 5.3. Criminalfslicn.
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::. pl!llZ:
1,1, COllcepto
El-c!crecho, per.al es la parte del derecho conipuGsia por ei co'nj 0
normas dotadas de sancin retributiva l. Esto porque lX) todas las canse-o
cuencia's determinndas' por el de (sail'-
cones) son iguales o de la misma naturaleza; tInas Hender) a produ-
cil: directamente la situacin'que e} precepio qLlera )' que desoy;
otras veces, procuran una satisfaccin peiO a a debida;
finalmente, importan, dems, una consecuencia no deseada y gra'i/osa para
el t'ansgresor. Las jt;rdicas procul'an, pL.eS, reposicin 'eal
de las cosas al estado anterior (p, ej,la devolucin del objetosustraclo lt1:L
dueo); ora una reposicin sim.blica que 'asume la fo.n
1
c..e.
(la entrega de una SUin3 de dmero en lugar deJa cosa IDI3f11&);:ora, una
retribucin (la disminucin de un bie"jt.rdico del .
Se 10 define como una de las ramas.del oerecho,eslO cs, del
sistema normativo de las sociales de jllrdic0, 10 que es .
lo mismo, de las relaciones externas de los individuos enl;e s ocon el Estado),
Conforme se ha expresado, el derecho penal regula la potestad estatal de
castigar, determinando lo que es punible y sus que r,o se ago-
I SOLER, Sebaslin, Derecho pellal argentino, Y ed, actualizada por Guill,ermo.J.
Fierro, TEA. Buenos Aires, 1987, 1. J, p. 3. .
2 SOLER, Sebastin. Derecho penal argentillo, 1. J, p. 2. '
1 NUEZ, Ricardo c., Manual de derecho pellal, Parle general, 4& ed. nctualizada por
Roberto E. Spinka y Flix Gonzlez, I;--erner Crdoba, Crdoba, 1999, p. 15.





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34
Mara de las Surez
lan en las pe'nas;, la finalidad ounitiva representa el objetivo en
todo el mbito de IHlestro juridico Como suceda con las h'yes
y con las legislacion" clsicas, cuyo nico objetivo era el castigo del
delincuente pero como aport', de la escuela positiva, de la que opoltLlnamen-
te noS ocuparemos, comprende tambin las medidas de segulidad, medio
jUldico utilizable por el Estado contra la delincuencia y cuya aplicacin presu-
pone la comisin de Un delito.y un delido proceso judicial.
De esta maner\, el derecho penal, como larca legislativa, ya no se limita
a asociar al delito consecuencias esencialmente represivas, sino tan).bin,
consecuencias exclusivament:! preventivas. Es as como, CIl relacin
lT'.i . .,in, en el derecho penal y2. no predomina el "monismo", sino el "binaris-
,s, vale decir, seg(ll )_35 c,irctlllstancias en algunos casos aplicar penas y
?" otros de seguridad corno por ejemplo las previstas en el 34
Jnc. 1, prJlncr parrafo CE o la del art. 52 del mismo cuerpo legal aunque
8r!]lJnS a razOIles de poltica criminal absoJutamente distintas.
f2, Caracteres
1,2.1. Derecho pblico
E" esta de Estado /lO deja librada a de los
individl'Os la creacir. de derJ.chos; obligaciones yresponsabilidades, si/lo
que fija nbr!"as directon'enti' destinadas a la generalidad yprocede cama
poder reguladJr de la conducta de los ciuuadanos, .. ' .....
Al fuentes .'-Ie producc;l) de .Is vere-
mos qtle soIamente el Estado asume modernamente eSe carcter." La Crea-
cin de 1<1,5 figuras delictivas y la amenaza de imp.oner"una pe.na al
gresor es IIna actividad tpic, mente pblica del Estado: es la 'expresin de
su mximo poder interno 6,. ' " .. '_ ..
Por esa razn, cuando NIEZ define al derecho penal diciendo, entre
otras cosas, que'regula "las relaciones externas
4 Ricardo c., Tralado de derecho pellal, Marcos Lemer, Crdoba, 1976, t. J, p. 9.
'NUNEZ. Ricardo e .. Manual, p. 16. .
6 SOLER, Seblstin, ob. cit., p. 16.
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.. El modelo 1egrado de ciencia penal
35
.s ... ",. est aludiendo nicamente a los delitos de accin (arL' 73
C.P.), aun cuando esta dase de acciones tampoco.pucd'm dirimirseclirecta-"
mente entre particulares sino siempre con medh"ici6n estatal.' C.onsecl!ente-
mente, dicho autor dice que las personas privadas "slo intervienen en la
esfera del derecho penal comn como sujetos o pasivos'de delitos" '.
J,2,2, Exterioridad
Aun cuando el derecho en general, es un sistema regulador del compor-
tamiento de los hombres en sus relaciones eXternas, enelderecho penal
conviene subrayar ese aspecto, porque en este campo delderecho UlI crac,
ters'ica es el resultado de una l.abOlios": cOIiquistade la cUltura humana,No
se trata de un atributo formalmente inherente a toda nonna sc'gun
decimos, de una caroderstica que adquiere 'esta rama del dere'ho 'sobre'
todo bajo la influencia de la filosofa del siglo XVIII, y que consist'en hacer
depender la punibilidad de la constante exigencia de una auCi'n'extew.:'.
El derecho penal, con su conjun.to de incriminaciones,'.nO: 'OnS"tituye un
orden puramente moral; lbs hechos que castiga no pu,iaiegaCiri
terica de un valor jurdico; son hechos afirmados 'eil 'l :miildo 'e:xterioi:
que vulneran objetivos importanteS para la 11.;
roan bienes jurtdicos o intereses jurtdicos. '. " .. '1',:,".1 .. "
El derecho penal se caracteriza como un conjui1\b
nidas que tienen por objeto la de
de no hay accin, exteriorizacIn, alteracIn l11urdb
externo, no hay represin" "Las acciones
ningn modo ofendan al orden y a la m,oral ,a, n'
tercero, estn slo reservadas a,Dios, y exentas, de ,lar.
magistradqs" (art. 19 CN,)', . '.' , ... ":;.J .. \." ': '
. 1.2.3. JudiCia/idad
Como se sealara anteriormente, el derecho penal
legtimamente frente a !In conflicto, en .forma priv,ada, t?dqslos el
1 NUEZ, Ricardo c., Tratado, t. l. p. 37.
a SOLER, Sebastin, /Jerecho pe/!Cllllrgelllino, t. 1, p . .17.
IISOq::R, Sebas,tin, ob. y lug. cits.
", ,-
3G
;vlara de (as Mercedes Sutrcz
prOllLl.llciamiento sobre una situacin creada de' la existencia del
delito,..la responsabilidad y el castigo del autor, debe' em&nar de lo" rgano
pb!ico, aunque ms no sea paradeclarar el hecho no ES perseguible.
Segn. nuestro derecho positivo, los rganos encargados de conocer y resol-
:"r en las causas por responsabilidad penal son los tibunales judiciales que
con ,m'eolo a la Constitucin Nacional, constituciones provinciales y leyes
o .'
reglamentarias, forman los poderes judiciales naci(:mal y provinci'al.con COm-
peten\=_ia penal.segn la materia, de las personas. y el
Segn lateora constitucional (arl. 10 C.N.), .que debe ser
tas prvincias'(arts. 5" y 123 C.N.), el Poder Judicial debe ser independien-
te. p()de;es.Ejecutivo y Legisalivo, lIry principio fUI)da-
mental denuestro sistema poltico la divisin delgobiemo en tres grandes
deparralr;
ent
9s, d Legislativo, el Ejecutivo y elluoicial, independieIcs y .
'sy sigu.e las
uno le,son. peculiares y exclusivas, pues el uso concurrente o GOln.n de
, .' _. . .. -, .. ., .. ".'" .. , ... ,-.. ",
ellas. necesariamente hace desapar:ecer la lnea de entre los
'altosj'oderes polili,cs ydestruye la base r6publicana, gObier,-
no 10(art. 120; C.N.). ... .. '. ... . .......
.... judicial dea ley :ienal no
"Juicio ley anterior al proce,so,i,
servar las formas. sustanciales ele.i.a acusacin,
dictada de iniputado;y n el,'CLlal es inviolable la
... I . l ,',", : .. ',.' , -., ,. -', .', '.' .. :: r.," ',', \ .i.:t'., ..:.-'''.:'"
defensa' ddnperscina y de los derechos (ait: 18 C.N.); defensa'q'e supOne
pa el hputhdo posibilidad de antealgnganb
, cura de Justicia, para' ser oid, en un
ar'regloalas leyes de pracedirnielito: demane:fir que suparticipacilefec"
ti va en el proCso le d una-razonable oportuiJidadparaprodcir'i' prueba
de descargo; lo que exige la leal informacin del'interesad:de
de la cuestin que le, incumbe y de las pruebas su contra 11,
,".;
1.2.4.' Saricionaiorio
La funcin de la retribucin penal respecto de la vioiacin de los pre'
ceptos consagrados por las otras ramas del derecho, es lo que ha dado
10 NUEZ, Ricardo C':, Tratado, t. 1, p. 38.
11 NUEZ, Ricardo e .. Tratado, t. 1, p. 39.
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..:;.:'. : ..
, ,
, ,
J:!i modelo : .. :egrado de ciencia pellt; 37
lugar a la discusin fundada determinar si el oere.cho penai -posee o no
respecto de aqullas, una autonoma sustancial. ' ... , ..
las definiciones delcierecho ;lenal dan lugar all..ci.miento
de una forma de ilicitud espeCficamente pe:)fil,.de manera que f:ste
cho tiene una funcin constitutiva, creadora de ilicitudes. Lf\ ilicilud penal.
sera IJ.na forma Hutnoma de ilicitud 12.
Para los otros, el derecho penal; al cllal slo ;e conesponderfa 13
definicin (ie ia m'faccin y la ueterminaci6:1 de la ,ler"l, no ler._dra m's
funcin que la de las acciones qt:;e descubie como ,?unibles,
-qebrantail UBa norma.de derecho pt:eeslabieciaa Sitll.hJ/uera
de l. Deesta manera, el penal slo sera un Jerecho sin sllstancia propia,
meramente sancionador, secundario.o complementario, respecto otras
ramasjurdicas.principales ". ':.,- ",
LQ que h:lce que qna ilicitud sea de derec.ho no. e:s una
terstica sustancial, especfica de esa sino el carcter de
la sancin pelO"I, que la distingue de todas las jurdi-
del acto ilcito 14. .,:,:
Los partidarios del carcter aut,lOmo c. principal el derec!lo penal,
sostienen que ste comprende no slo la sandn sino rambinel; precepto
penal, y que protege talllO los intereses qloe ya loesth por <jr."s ralllas
jurdicas, como los que no lo y.encuentral\ eir er
prnera y nica proteccin IS, _. .: :".- "
Lo real es que si bien el derecho pem.1 est sometido , . pr;llciJ;o (.e
la utlidad dej sistema positivo, nt.rc.
sus disliulas ramas respecto de. la hc;o
chc;>s, goza qe aUlonomia para configurar y e defi,tos)>in
de la de especiales regulaciones prohibitivas de)os lros Sec'
tares del derecho ": .; '.. .."
La funcin lpica de la ley penal es la de.creartipos que
acarrearn lll1u.pena cuando sean ejecutados antijurdicamente. Para efee.;
11 SOLER, Scbastj{n, Derec.ho penal argentino, l. l, p, 21.
11 NUEZ, Ricardo c., 1imado, t. J, p. 40. '-..
S'oLER, Sebasti.1n, Dercc:ll1o pellal argentino, l. 1, p. 22.
15 NUNEZ, Ricardo c., ob. y lug. dlS.
16NUEZ, Ricardo c., Mallual, p, 17,

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, 38 Marra'de las Mercedes
-tuar esta el derecho todo fopna Ulla lmidad,"La consideracin
de leyes cD,mo aulm'mamenle constitutivas de uila ilicitud especl-
.flOa crea" a pOClblhdad de d.1:;crepanclas entre las dIversas regulaciones y,
por lo tan,o, U.'la positiva inseg;uridad, La prohibicin penal es la culminacin
y no el comienzo de la ilicitud ",
1,3, Fines'
, El derecho penal sustenta su legitimidad en la necesidad de mantener
condiciones "que son para la convivencia dentro de tina
determinada sociedad. La vinculacin del contenido del derccho penal a un
sislema social por los principios de la Constitucin, se ve refle-
jaela en un conflic:to entre los fines que aqul debe,cuml/lir, lo
qu.e genentull'. ',ensin dialctica, entre el inters de disminuir la violencia
social extrapeJial (la bsqueda de eficacia) y el inters de reduc,ir la. propia
violencia del sistema penal (la bsqueda'de garnra), que ha ,sido explica-
da por SILVA SNCHEZ "; ,
, Lograr la vigencia equi.librada de ambos fines es uno de ,los grandes
desafos para el Estado le derecho. ' '," ','"
1.3.1. La eficacia se en la pretensin de prevenida comi,
s16n de es.decir, aquel tas representen na per-
turbacin rle los presupuesto:; bsicos,para la ordenada convivehciasoci,II,
el control de la,viobncia informal. ' '.,;, ' ,:,:.ri/ ,t,,: ""
" ,1.3.2: La finalidad de,garanr(a, que est ligada cneJmodelo
personali1ta de' sociedd,(ji,"damelltacin alllropo/g"ica) apunta:a
, limitar la pO,testad punitiva dol Estado estableciendo los presup",!stos [or-'
males y IM,teriales deja il>leivencin del derecho penal; pafa asegurar la
11 SOLER, Sebnstin, Derecho penal argentino, t. 1, p. 23.
IS SILVA SANCHEZ. Jess M .f(n, Aproximacin al derecho penal contemporneo,"J.
M. Bosch, Barcelona, 1992,- p. 18 Y ss. ,
IIIZAFFARONI, Eugenio Rnl,.',Mat:uaI de. derecho penal. Parte general,'Ediar. B.ue-
1105 (\ 1979, p. 236.
"
'. ' .
I
El modelo 1ntegrado de ciencia penal 39
libertad. Ello es asi porque cuando se delimitan los mbitos en los cllales se
va a justificar la utilizacin del instrumento represivo, tambin se estn
reservando como zona de inipunidad, aquellos comportmie,ntos que pl\e-
den ser realizados libremente. . ,
1.4: Relaciones COIJ las restan/es ramas del ordenamif!1!.to
El derecho penal como cienciase relaciona: _,
1.4.1. COI; el derecho consritucional. As pues en Constitucin
de un Estado liberal como el nuestro, es donde se encuentran' ios principios
de derecho pblico y aparecen consignadas todas las garantas
debe proveer el derecho penal. " ,
La Constitucin argentina es en primer lugar fuente'de la ley'
As lo establece el .rt. 75 inc. 12 como atribucin del Congres de la
cin: "Dictar los cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minefa ydel y
Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin qu tales
alteren las jurisdicciones locales ... ", . , .,"',,', " '
, Consagra principios fundamentales como son el de legalidacj (<irt.
18) y el de reserva (3rt. 19). Estas garantas reafirman el mandato'categ-
rico de todo sistema republicano sintetizado en el /IId/ui" drimell, nu/lr.
poena sine praevia lege poenal. No obstante su .
principio tiene vigencia histrica relativamente pri-
mera vezen el Cdigo de Eaviera (que fuera obra del geni6dePLL'ANsELM
FEUERBCH) en 1813. A nosotros llega por medio de la
Estados Unidos de Amrica, la que muyd,rca '''ri''ia
redaccin de sus Bases y pulllOS de para la 'pal(-
o "\"
tica de la Repblica Argenrma. , ' : :.. ..' ,:,. " '
Al tratar la Leccin 4 (Derecho penal y Constitucin) pr:,-
este tema. ,':',,;"',
, ' ,
1.4.2. Con el derecilO civil. La relacin entre el civii Yel
derecho penal es armnica.'Oecimos est\,J.1' razn de la
ascendencia romnica el primero y gennnicadel'seguiIdo:," " "
Con relacin a la obligacin de reparar los daos causados por el de-
lito, ambos ordenamientos coinciden: el Cdigo Civil establece que el delito
es fuente de obligaciones (art. 1077) y extiende la reparacin a las prdidas
e intereses como \ambin al dao moral (art. 1078). Por su parte, el Cdigo
'. ,4
Mara de las Mercedes Surez
Penal faculta al mismo juez del proceso a ordenar la ildem'nizacin del da
material y moral causado a la vctima, a su familia o a un tercero (art. 29).
. Ambos Cdigos establecen la solidaridad por el dao causado por el
delilo para autores, cmplices e instigadores (art: 1081 C.C.; art. 31 c.P.) ..
El Cdigo Civil establece adems el modo de. indemnizar el dao causado
ror determinados delitos en particular: delitos contra las personas (Seccin
Segunda, Tttilo 8, Captulo 2); delitos contra la propiedad (Captulo 3).
Pei'o estas no son Ins nicn$ coincidencifls existentes entre sendos
cuerpos normativos; as re'conocemos tanto para la ley Civil'comp para la
ley penal la exigencia la ley previa (art.l066C'.C.; 3rt. 18 C.N.); 'S dos
'Ieg'itiman las conductas que importan el ejercido regular de"los derechos
(art. '1071 C.C.;art. 34 inc. 4 C.P.); al momento dO! hecho'ambos
ordenamientos exigen sana ineligencia y libre voluntad (art. 1076 c.G.; art.
34 incs: 1 y 2 C.P.); el Cdigo Civil establece cuestiones previas y
prejudiCiales que suspenden la prescripcin de la acci6npenal(:irts. 1101 y
. Ji 67 c.P.) y la independencia de amb'os fuCros':ihra 1'6s casos
rib contemplados en la'excepcin (arts.' 11'05 Y'1l06C.C.).Existepor lti-
mo, correlacin del valor de la cosa juzgada respecto a la prueba sobre la
'tlllpabiiidado Ia'inocncia del acusado (arts. 1102 y n03 c.e.)";
," "", ..
1.4.3: Con' 'el derech administrativo. Las' relacio'nes 'del
pelial coliel'derecho administrativo sori de muy iliverso ordell." ",' . '"
'. As el C6digPenai en la Parte Especial, p'iev bajo eI.T\'ioXI,Un
catlogo de -delitoscntra figuran
algunos que los funcionarios
de aU(Qridd'(arC248); et cohecho paSivo(rt. 256); elpetulado' ({t:}61
prirller prrf) y el prevaricio(art. 269 pri;er pmifo ),' .....
_ Porotra parte, para la realizacin d'
miilUda de'instrcci6n penal preparatoria, fa justicia de la
colaboracin policial (entidad de orden administnitivo) sill cUal la iilvesti-
'gacin de I,?s hechos delictivos no p()dra llevarse a cabo. ,
, Hay adems olras instituciones de orden' administrativo qe'cplabo-
ranen la apiicacin de la ley penal. En el deprisiqn
. .' , '-
. . 'lOPara una amplia comprensin de estas disposiciones la extensa nota del

\,
"
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EllllodeJo illiegl"iliJo de ciencia penal
41
. ,
como en el cumplimiento de la pen;:!., los in:ernos dependen c:d ,Servicio
Penilenciario en lOclo lo a los n:quei'imierAos personales que
surjan dU:'unte el tiempo que dure la condena 2,1, Slo de-
de sil juez natural, vale decir, de quiel] tiene jurisdiccin para re-
. solver los incidentes de ejecucin comOSO,1 las revisiones de cmputos
de la pena, la libertad condicional, etctera. '
Podemos cilar t:lJi1uin el Patronato de Presos y Liberados y el Con-
, 'sejo Provincial del Mellor, entre otls instituciones de orden
que intervienen en la aplicacin de medidas "Jrevcni.ivas o represivas,
Por ltimo, existe como una d las divisiones del dciech,ipennl, de
. acuerdo a su cartcnido, el derecho penal admini.st:ativo _<?
del que nos ocuparemos 9portunamcntc.
1.4.4. COII el derecho cOl1lercial. Las relaciones del
con el derecho comercial son bsicamente del mismo orden que con el
derecho civil cuanto n que uno y otro ;on de e
tuciones que el derecho penal sanciona con normas de
As, por ejemplo, la ley 24.522 establece las nOI'l::las.que rigen los
COllcursos, en cllmito a la apertura, y el acue[dq:,,, ..
racin de I.a quiebra, los efectos y exlensin de sta; liquidacin, conclu-'
sin y clausura. " ,
Por su parle, el Cdigo Penal contiene en el Libro Segundo . bajo el
Ttulo VI, Delitos conlra la propiedad, Cap:tulo 5, figcras espeCficas que
comprenden las conductas de los "quebrados y otros deC!ores' punibles"
(arts. 176/180), independientemente de su posible v;nculaci,la la figura de
la estafa (art. 172).
La ley 24.452, modificada por'ta ley 24.760, juhtani'entc con et e-
creta del Poder Ejecutivo 347/99 y las correspoilClientescinu'ni;ici6nes
del Banco Central de la Repblic" Argentina a las entidades finaricieras,
establecen las condiciones de circulacin del cheque, de s'u transmisin,
presentaC"ill y P:l,go,
'. 11 Las pautas esHn fijauas en la ley 24,660 de cumplimiento de la pena privntiva de la
libertad .




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42
Mada de l<ls Mercedes Slllrez
El Cdigo Penal contiene en el Libro Segundo, bajo el Ttulo XII; De_
litos contra la fe pblica, Car!ulo 6, las sanciones retributivas para los de'
lit.os relacionados. Con la emi,;in de cheques (art. 302),. "
COIl el in./ernocipnal. entre..el
fecho penal y el derecho internacional surgen ;l.JaJ;lclo se cpnsi-
deran los problemas que plantea la aplicacin de la ley penal el espacio,
segn qlle los intereses iJrccwdos seall los un indiv.icluo (derecho nter-
o 1l1lcional penal) o de un Estado (derecho internacional pblico): .
. El derecho internacional penal (como parte del derecho pblic<l), ti.-
"ne C0l110 principal. cometido el eSIU(q d,e la tipificacii.l
delitos por va de tratados y el establecimiento de la jurisdiccin
internacional (tratados y corles internacionales), Se lo defineII;,b'in O;110
el conjunto ai'mnico de nOl'lllas que tienen por regular
de c;:mJcter represivo en I:.i 'esfera internacio'nal n, Pode'mos citar este
orden: 1;, DeClaracin Amer;cana de los Derechos y Debe-res 'der Hon,-
breo la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; la
de ,los Derechos !-Iuilulns; CI Pacto lnleF'uiciOlial de ls'De-
rechos Econmicos, Socii.llt( y Culturales; 6.1 Pacto hlteniacinn(dc los
Derechos Civiles 'y Polticos )' su protocol,o facultativo; l ConvenCin
hllern'acionarsobre la elimirwcin de lada fonna',de disci-iriljnaCin 'racial;
la COllvencinlnlernac,ional 'iobre la Eliminacin de toda-Forma de Dis-
crimin:.Jci'6n contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otrOs Tra-
tos o Penas Crueles, )nhullhlOoS o Degradantes;,y: la
los Derechos del 'Nio, Ms recientemente se sancion',la,ley,,24,767.,
sQbre cOoperacin internacio.lal en Innter.ia penal . ,: '
, El derefho penal internacional determina el mbito d,e ,la ley
penal de cada Estado ,y la wC1pe,tencia de ,sus tribunales;pena!cs, ha sido
tambin COI'!lO el que
de la a:Jlicacill de laky penal en el espac:;io En el, sist,e,ma
posiLi va argentino su' contenido se inrlere del ort, 10 CY'-y ;J'e l nQs
req')os e)uelisnmenle ;l,;s ' ...'.. , '
.
:: FIER.RO, Gl:iJIeJ"110 1., La/e." pellol y el tleredw ill/('J'/Iom/{//, Dep:dllll, B.ienus
Aires, 1977; n.
, .r.IEHRQ, J" ob, cit., p",?'
El modelo integrado de ciencia penal
43
2. El derecho penal en sentido subjetivo: la potestad punitiva del Estado
, .. ,.!" : "',
La potestad represiva del Estado es el derecho-deber deJ. Estado de
aplicarle ia pena establecida por la ley al partcipe de un hecho,penaln",nt
tpico, nntijuiidic? y culpable. ','
2.1. Fundamentoj'
Esta cuestin est relacionada con lo expuesto en la Leccin l;apar-
tado 2, bajo el epgrafe F/lnciones del derecho penal, "'"" ,
En efecto:
2,1.1. E.I fundamento material del derecho penal en sentido subjetivo
responde a la pregunta acerca de por qu se pueden imponer
penales, La respuesta ,depende de la funcin que se lesas'iMe. a stas, la
cual est nmamente ligada a"la cOI.1.cepcin que ,se tenga"d.lci pena,
Esta ha ,dado lugar a los enfoques delas teoras absol,utas, de,Jris teoras,
relatiyas y de las teoras mixtas.' " :. ; ,/: .,;.', _,
El fundamento poltico del derecho penal subjetivq
el inten'ogante sobre por qu el Estado est habilitado para .
Las funcioiles de retr,ibucin y de prevencin que en distintos m'omen ..
tos histricos han sido atribuidas al derecho penal estn' yin,cu,la9a,? ,.a' las
diferentes, concepciones polticas del Estado, pues la misin del derecho,
penal se con l modelo de Estado al que
Polticamente, el derecho penal puede teller una ,o au-
toritaria ", Nos remitimos a lo estudiado supra (Leccir 1,:4.3,)..,:,
" . ,
3. El derecho penal e11 objetivo
.t', .
3.], COlltrido
, 3, ],], El derecho 'penal entendido como el dot.i-
das de sancin ,'etribu(iva es una potestad del Estado que presupone, por un
Ricardo e, Mtllwol, p. 17.
, '
. Mara de 1:15 Mercedes Surl:!l..
de regular lBs condiciones del castigo.o de In aplicacin de;una
lllC!cJld,a de scguriJjel. Esto es lo que se denomina derecho penal slIstanri-
po,o derecho pellol propiamellte dicho" contenido',rnaterilmenre en el
Cdigo Peil<ll, In legislacin complementaria y especial, Wnto en relacin a
los delitds cuanto de las contravenciones. .
3.1.2. Per OLI'O lado, esa misma potestad supone la de regular juicio
es, el {,.!onj II 1110 ele procc"dilllicnts parn declararquc lIna
es ele un delit'O y castigarla como (,11 y, si es el caso, someterla
a I11cdidHS ele seguridad. Esta es 1[1" tarea que al derecho pro-
ceso/ pel1al. ' . . . .. '. . ,
].1.3. POI' su parle, 'el derecho penal ejecutivo detenn'ina los modos
de apl icacin del" pen" o de las medidasde seguridod. La sentencia lenal
u,e condena es slo de,clarativ; I1o'ejecutiva .. EI deredlO peilitellcia,-io'es,
Sin IlIgar a dudas, la parte ms importante del derecho de ejecucin penal.
Es eSle derecho el "egula, como eliJpa final, efectiva 'tealizaci6n del
penal. Sus disposiciones estn contenidas en'la ley 24:660 de eje-
cuelOI! de "la peno privativa de la libertad',25,. "
3.2. E.\'/1ecies del derec/io pel1'al Sustantivo
3.2. j. Derecho penl codJ!icQtliJ: jI comjJ/menlario .. , ...
. EICbilgre'so de la Naci6n iene fatultadde ilictar'lCdigPenal
75 lnc. 12 C.N.). Como ley natiohal1uees,ese C6digo se aplicn el
all1blto de su materia propia, en todo el territorio de la Repblica, dando
lugar al denominado derecho pella(:codificado o cOl11ln.
El derecho penal
cOll1plell1ema al Codlgo Penal. Podemos citar, a 1l10dode ejemplo, la
anllgua pellltenctnna nacIOnal que tuviera origen en el decr.ley 4'15/58 y
fue,"" ratlllc,odapa.rley 14.467; la ley20.429 de armas y explosivos; el decr.
ley 6582/58, r"ttllcado por ley 14.467 ele Registro de PrOliiedacl Jel Auto-
. , ' . . " '"
'.' U.O., 16/6/96.
. "
El modelo integrauo de penal
motor; la ley 13.944 le inetimplimiento de les deberes de asisleucia fami-
liar; la ley 12.331 de profilaxis antivenrea; la ley 24.270 sobre el impedi-
mento de contacto de los hijos menores con sus padres no con'vivientes; la
ter 24.660 de ejecucin de la pena privativa de la libertad, entre otn;s:
. ,
3.2.2. Derecho pellol comln y especial .
Esta clsificac;in se distingue de la aLterior en razn' ele llue l:.hna-
teria que trata deviene de los textos consticionales, .0 (le
cicdr.qe su proviene de regular a travs'de flormas penales
"Igono elc)os puntos especialmentel:egidos por la Constituci6n NaCicinl:
Si esto ocurre, la ley ha de ser considerada especial, cOllcrricni.:lo la
jurisdiccin ardi nada o federal, segn que las cosas o las person<is' cnigah
bajo SllS re.spcclivos '
As, podemos ciiar como ejemplo la ley 346 y SllS sobre
cidadana; la ley 4144 y sus sobre exttunje-.
ros; la l<;y SS7 J y sus modificatorias, sobre rtgimen electoral; ,i'tV'\ L386
de enrolamiento, entre otras. . '.! .
En la opinin de NEZ, que no compartimos,la atribuc(}!1 CO!lgre-
so de la N:.icin de "diclar sanciones punitivas para asegurril c.i deyid6 clll-'
plimiento por parte ele sus destinalarios de las obligacio,les que les ii\ipOlii:
las denominadas leyes federales o leyes especiales del o', "si,ii'-'
plcmente, leyes nacionales", "no tiene su fuente
su por parle de' las ptovincias, sino que emana del
tradicionalmen'te y recollocido por la Co.te Sl:premd, de.que In cccest"li d:
un poder de legislar implica ia de tHlCer efeclivns
tas disposiciones legales para cuyo cUIl1})limiento lio'hay olro m'edi' ..
VO, pues de otra Jnanera se 'tratara {Iel eje'rcicio l,;-'I':t
imperium, lo que es lo mismo que decir' sin pod efectivo de 'ejecdll
l
'.
Dice el citado aUlor que la l11at,,,i de esos de
legislacil y cjecl . .:::in represivos Crl'-
gleso y al Pot);r Ejecutivo Naci'onai, e.s ele
contravenc;{JIlol pena.menle. si.! se el1
Ricardo c., ""La cuestin de los delitos y con.r;Lvenciones. Su bnse constitu-
donal", Opsculos ele Derecho PeLlal y Cr;minologa. N6, Marcos Lemer, Crdoba" p. 24.






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46
.M.ada.de las Mercedes Sun!l..
uqa contrnvenc,in O desobediencia i1 leyes ,o
ministrarivo que regulan relaciones entre In administrl.cin pblica y los
adminisll'i:HJoS. cia de la Corte Sllprcnla. dice NEZ, ha .cali..,
ricado como conlnlvenciQnes de esa especie, entre otras H las previstas en
las leyes de m1uana, rditos, il:lpUCSlQS internos, identificacin de mcrcade-
carnes, sellos, descanso y lrnbajo de mujeres y nios 27,
Considera que las federalc:-; (tal cpmo este <:IU-
lor por la reue.ral de la legislacil) que las regula
110 pueJclI integrar elCdigoPenal y cita como ejemplo de mala
los arls, 189 bis; prrafos 3, 4 Y 5"; 205, Y 206 que castigan, seg,n aJjrma,
a la ley de arlllas y las sanitmif!s y que 208 reprime
hl.conlravcllcin a Ins leyes que regulan el de .I.!-
.., . - . . .
3.2.3. El arl. 4 c.P. )' el.,rislema . ., . .
.Una funcin gen;rnl 0rdenadora del sisLcmajurdicocs la que
el ari, 4 c.p" Esta jU,ntu con el art.'31 (,N" qu" establece la
jeri.lrqua de las 'leyes, deiennira la existencia de un .. sis,lcm.l ..
gislacin para todo el nv yn solamente con ,..e.spcEtp.a princi-
pips que illlIJOrtan Pl.'evit,l,. dc:d.e-
fe;"a, etc,itera), sino para t9(lo ese ,conjunto de que
integran c1 sistema p,cnaJ. Claro qlle plicntras es!.de:. por
oanlnta constilUcionnl,ltls provinGins
1
en. la csfem de derechos. que
. .. .' ..... ,.. .. . .. .... .
p.uecle.11 pri no
te pCIl.al .. ejell1pI.9.; ...
contravenciollnl, no hace! .105. p1tncipios.de
cidad "los de .. En
Ic}os las
. t.tuclOllnlcs esta'1 Slcnloi'e 1l'1I" cel:cn de 1LS penales.. ..
Como cc,isec;,en'cia de ie eXpl\"sto, art. '4; ,p,
d tlplicable n;sola.!nentc
. tlllllbin II que dic;] .bis lJJ'oviricitls en rhaterib
tras b;tas.r;o estabieica'l 'o cor trario y siempre
n{)pnns cc:1"Jlles no:v .. pr:.ncipios : .
( 27 t'IUEZ. ob. cil. p. 26.
. r; ..< 1)
j
El modelo integrado de ciencin pennl
47
Ese punto de vista,.dice NEZ, resulta contrario, por un lado, nI
sistema constitucional construido sobre la base de que las provincias
se han reservado materias de gobierno Jacal exentas oe:lfl jurisdic-
cin nacional y totaimente sometidas a su regl.llaci6n, efectividad e,
incluso, destruccin por Jasjurisdicciones locales, sin limitacio-
nes que la supremaca de' la Constitucin, Orhita aqlla en la que
enlran tanto la represin contravencional pder de
policll loctll -tal C0l110 lo htl reconocido In Corte Supremade.Justici;'l
de la,Nacin a partir de sus primeros [allos- C0l110 la proleCfor"de
las propias instituciones provinciales.
, Por otro lado, ese punto de vista, al reconocerle al Congreso inh
perio sobre la materia contravencional, desconoce .que entie..los dyli-
tos, entregados a la regulacin del Congreso mediante el Cdigo,Pe-'
nal (arL75 inc, 12 C,N,) y las contravenciones o faltas, media 'In o
diferencia jurdica sustancial. ,. .
,Otra cosa distinla a reconocerle el art. 4" imperio en el crculo de la
represin reservada por las provincias, es la de si los vnc;os.:de .la Parte
General de esa represin pueden ser llenados por la aplic;acin de las dispo-
siciones generales del Cdigo Penal, por representar una IH La
aceptacin de tal punto de vista depende si, in bonam prlem, eljuez prq-
vincial, considerando a las disposiciones generales del CdigoPenal c;omo
principios generales del derecho penal argentino, puede'.uplirJas,hlgunas
del derecho penal provincial argentino. .: .... : .': .. : .. ,
De lo dicho reslilu que las disposiciones generales del Cdigo Penal
rigen en virtud de su art. como derecho supletorio". slo: de Ja,:;.
leyes del Congreso, con validezo con alean.ce para.los
les. La vigencia supletoria no funciona cuando esas leyes disp.onell lo
contratio, vnle decir, cuando disponen la 110 vigencia de
generales, Esto puede hocerse de una manera general, excluyndose en
olobo la aplicacin, o de una manera parlicular, slo respeclo qe ciertos
" , 1'" ''::1
institulos, La disposicin contraria puede ser expresa o Imp cIta' ,
2'.1 NUEZ, Ricnrdo c.. Tratado, t. J, p. 195; p, 116; Lo.f dispOJiciollfs
generaleJ del Cdigo Pellal, Marcos Lerner, Crdoba, 1998; p. 30 .
MlIra de 1:15 Mercedes Suflit!1
3.2.4. Derecho pellal comln, conlravencional Y'disciplinario
". Segn la naturalezn de la.s infracciones que J'egula cada un'a de esas
df;1 derecho penal' suslantivo, se suele distinguir enlre derecho 'penal
COIIlII, contravenCional y disciplinario ..
3.2 .. 4.J. D,ere.chopen.al comln
Es el conjunto de disposiciones que se ocupan de los delitos, infraccio-
(jlic'impjiC<lI1-segln N1JI\r:z-lIna "ofensa a los hiene.s de los indi\iiduos
C0l110 tales (vida, integridad corp0nll, honor, libertad, propiedad, etc.), como
miembros ele la sociedad (seguridad poltica, seguridad y tranquilidad comu-
nes; saiud.pblicn, fe pblica y ad.minL"itrnci,6n 30.
La facultad de legislar sobre los delitos corresponde al COllgreso de la
Nacin (ans. 7S inc. 12 CN. ) pues -Con la nica excepcin de los delitos
de' irnpren.ta, que ti art..32 C.N. re'serva a las provincias..: le compete a
aqul dictar el Cdigo Penal y las leyes complementarias.'
. A ns provincias que eSluvieron mttorizadas .para sanciOlial' cdig9
s
penales'loe;,les hasta que el Congreso. dict el general para toda 1" Ncin,
aliara es 'es, absolutamente vedado legislar en materia de derecho penal
comn, Jlor lo 'que no slo no Jlueden hacerlo.respecto pe los' delitos. ya
tipi ficados por el Poder Legislati va nacional, sino que.fampoco pueden lle-
nar los vacos dejados' por el Cdigo Penal.dela' Nacin y leyes comple.
menta)'ias;.ellb.es as en virtud dela prohibicin deLart. 126 eN.;:'::
Nuestro derecho positivo, pese a algunas referencias 'cor:tterri"das ell'la
Nacional, no admite In divisin del derecho periiil.:cbrin en
crlnenes y delitos, que' no obedece' a una di ferencia de lQs
hechos, sillo a la g.raveda.d de I.as ,En las legislacines que'la
accptan, cSlil.dislincn tiene slo un inters prctico, referjdo a la conlpe-
lencia de Jos tribunales, a la extradicin, etctera.
. 3.2.4.!2. Derech"O iJenal cOl1trapencional
.. ;.!
Esta rama, tambin denominada derecho peiiai adi,illi'\'/rc/livd,es el
"conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el cumpli-
miento de UIl deber de los particulares frente a la administracin. Los
3u NUEZ, Mal/I/a/, p'. 38.
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El rhoctelo integrado de ciencia penal
destinatarios de estas normas son los habitalll'es en general. Es' totalmente
inaceptable; dice SOLER, la distincin intentad 1 porI. GOLDSCHMIDI ;segn la
cual "las normas del derecho penal administrarivo se dirigen al ho.:.ibre como
miembro una. comunidad, a diferencia .de lIS del derecllO crim:.Italc)ue se
'dirigen al hombre como individuo. Todas las norinas jurdicas estn dirigicias
a seres sociales" 31. . .
La contravencin, dice NEZ, es una' infracci6n a 105 de.beres :In- '
puestos a los individuos por la legislacin que regula la actividad hcJllliliistra.
tiva estatal ".
Sobre estas .disposiciones que tambin revisten c!lrcte{]Jf:j1[l[ por la .
naturaleza de sus normas, se ha suscitado entre los doctr,miris disclI-
sintelldie'nte a determinar si entre stas y los existe o no " . .la distin-
cin ontolgica, esto es, de naturaleza o escncia:.
As, SOLER niega la autonoma de esta clase 'Je iOrmas;'a dc 'h',
efectiva exi5encia de algunas diferencias tcni,:as c;;re las Ir"rlta!;
bIes en arresto y las inconvertibles, las pr.imeras de las cuales ..
mente a los prillcipios generales del derecho penal cOIT,:.n y';;:;) scgUu"13S
Para NEZ, la posiciG correcta exige l"na
los delitos y las cOTli.ravencio.nes, sin que el c3mpo d slas al
de las faltas o transgresiones policiales, sino que de ve a [od,) ei
mbito de las transgresiones a los ... prendidos,
por cierto, los de polica local 3". ' . L. '.' '''-::, .. :<.,.' ...... '
Es mrito de la Escuela Alemana, sostiene l\'EZ, 'es-
pecialmente por JAMES GOLDSCHMID.\ habe'l(:!ncOIllraoo
para la determinaci.n del contenido del derecho penat Clllrll':e;,Cionl
(o administrativo) frcnte al derecho penal cGly,n . Esta;'sc,j"'l . "lisca hi
naturaleza especial de las contravencones en la ti-ansgresi6d a lIla dispo-
sicin mediante la cual la adrni,,;stracin estatal busca iog,el hienestar'
pblico. Desde este nuevo punto de vista, pu'es, lo dctenriiri"ht.: iara sa:
ber si una infraccin es una contravencin, nc se t.1lIE. posicin .
especfica de una accin respecto de un bien' que la adminiStracin deba
JI SOLER, DaecJw pello/argellli/w, 1.
,
I, p. 10 ..
n Ricardo C., MUI/ual, p. 41.
l.\SOLER, Sebasti,\,,, ob. y Jug. cilS.
,. NUNEZ, Ricardu c., Tratado, 1. I. p. 20.

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50
Mara de Mt;!rcedes Sutfez
tutelar, sino. en,la posici.n de cs.! accin de la actividad admi- '.
nislrativa cOJ.lsiderada en rf . "
El derecvo penal corr,n reprime, porque determinadas le-
siona'n o P91le)1 en peligro real los derechos nat.urales o. sociales de los
indivic'.uos, alterando osr de manera directa o inmediata la seguridad de
estoS cerecbos; en tanto que el derecho penal cOlltravenci9nal, aunque
indirectamente, en mayor o medida, t:tl11bin protege la seguridad
jurdica, reprime porque ceterminadas acciones transgreden -al no co-
operar ::Oll en a - la acti v dad ad millislrali va, cuyo obje.to es la prosperidad
social () bienestar colectivo. ?6.
Por eso es qvc la co.ntravencional puede como
la .omisin de prest.ar a la actividad a favore-
cer el t'lellestar pblico o estataL Se puede aceptar como una definicin
que ser ala la particularida esenciol del derecho penal contravencional o
admini,arativo, lo de JAME" GOLDSCHMlDT que dice quees tal: "El conjunto
de ngue.Ilas disposiciones la adnlinistracin estatal
cargad, de favorcer o estatal," a la transgre-
sin qe ,tqla de.hecho; una pena o
37, .1,.. .
(l. las atri.bu.ciO:1es .legislatiyas por.la Constitucin
Nadon,,1 al. gobierno federa', las provincias conservan todoel poder legisla-
tivo necesario para su Clesef/\'olvirniento, lio comprendido eQ esa delegacin
y, ademtis, sucede.con la provlcia de Buenos el reservad'o por
pactos al ,t.iempo de su. incorporacin (art. 121 CN): Entre esos
podere$ fuerll Jas. materias
(arL 125 CN), estn las correspondientes a las propias instituciones foca-
les (3rt. 122 CN.). Aqu'tanb.in, en. virtud del principio,de Ia inherencia
represiva, el ejercicio de es" I atribuciones Iegislativas la potes-
tad delos gobiernos locales 'oara mediante sancior.es de ndole
penal. En conse<;.lJepcia, CQJro -ti la legislacin sobre
cales ni J" sobre hitas locales la orimer; ser federal.
y la segl(nda 'por corresponder a la competencia local, incluirse en 'uDa ley
33 NUEZ,h{icardo e, Trn/ado. 1. .1, p. 22,
Ricnrdo c., ob, y lug, cils ..
J11'rUEZ, e, ob. y Jug. cits.,.y nota .64.
.,'
'0' .
El modelo in.tegrado de penal
51
comn como es el Cdigo Penal, los delitos que constituyen la materia pro-
pia de ste no pueden tener la estructura de una Contravencin o falta, es
decir, ser ulja desobediencia a una ley_ federal o local que impone a sus
destinatarios, bajo amenaza penal, una obligacin de hacer u omitir para
garantizar su debido cumplimiento 38.
3.2.4.3. Derecho penal disciplinario
La concesin de un poder lleva implcita la facultad de utilizar los
medios para lograr su efectividad. La facultad de establecer y'mantener
el orden jerrquico, de servicio, profesional o, en general, de sujecin de
carcter pblico cualquiera que sea su causa, autoriza al sujeto'titular de
esa para reprimir las transgresio/les al orden 'de la:sujecin.
Este derecho represivo tiene, por consiguiente, la finalidad de mantener la
disciplina que el orden de la sujecin supone para que el organismo ci
institucin se desenvuelva con arreglo a su propia estructura y finalidad,
Ese orden puede ser transgredido mediante actosque lesionen cualquiera
de los aspectos que un orden de sujeciri pblica presenta, COmo son la
diligencia, la fidelidad, la obediencia, el respeto, el decoro y la moralidad
que cada relacin de esa especie implica ".
El conjunto de preceptos y principios punitivos reguladores del orden de
la sujecin pblica cOlstituye lo que se denomina derecho pl1al disciplina-
rio. Es la expresin normativa de una potestad pblica que regula!a accin
disciplinaria de los organismos del Estado o de cuerpos privados. a cuyo cargo'
est la realizacin de actividades pblicas o vigiladas por lapoistad plblicti;
comO son los colegios profesionales y los sindicatos legalmente del
gobiemo de la matrCula o de la afiliacin
Segn NEZ, los organismos estatales de que hablamOs son slo
, aqullos que forman parte del poder administrador, sino tambin del Judicial
y del Legislativo. Y el orden de sujecin regulado en relacin i ellos por' el
derecho penal disciplinario, no es tan slo el ligado a una relacin de servi,
.18 NUEZ, Rjcardo e, Mallual, p. 41.
39 NUEZ, Ricardo C., Tmtlldo. t. 1, p. 30; Mallual, p. 43.
Ricardo e, ob. y lug, SOLER, Sebastin, Derechopenal w'!;r!II/iIlO,
t. 1, p. 8.


52
Mar;} de las Mercedes Surcz
eio; ni nicamenle el detenrtinndo por relaciones de sujecin permanentes
de otra ndole, como son las de los detenidos y lasde los sonietidos a
das :Ie seguridad; sino, tambin, el arcteI,1 de la sujecin emergente, circuns-
tancialmenle, de la S91a situacin de presencia de los individuos en el mbito
del ejercicio material de una funcin pblica. De tal modo, 'los 11am,ados
poderes de pOlida y disciplina punitiva de los rganos judiciales en las au-
diencias y de los cuerpos legislativos en sus sesiones, son verdaderas facul-
lades represivas disciplinarias. En estos casos, no se lrata de la proteccin
del rgano actuante, supuesto en el que la l'.epresin coo"espondera al dere-
cho penal administrativo. Se trala, por el contI'ario, de la accin de los rga-
I,OS judicial"es y legislativos tendientes a proteger su propio desenvolvimien-
to funcional, frente a desrdenes que lesionan el mbito de respeto necesa-
fio para la actuacin material del rgano estatal 41,
Para SOLER, en cambio, no entran dentro del concepto ,de, derecho
disciplinario las medidas que, a veces, un rgano del Estado
,)ara tomar Con 'respecto a particulares no sometidos a la relacin jerrqui-
ca, aun cuando tales medidas son admisibles en cuanto las haga. necesarias'
la polica del propio poder que el rgano ejerce y considera inconveniente,
desde el punto de vista republicano, cpmprender como destinatarios del
derecho penal disciplinario a extranellS de una adm,inistracin dada 42.
, NEz en el Manual cambia de opinin sobre, el particular y dice:
" ... el mbito del derecho penal diss'iplinario es ,ms reduc;ido, pues no '
corresponden a la relacin amplsima del Estado con personas en
general, ni a la relacin del Estado con las personas a los par-
ticulares actos de la administracin, sino a la ms restringida relaciri,del
ESlado con las personas sometidas a .. un orden de,sujecin pblico"".
Las penas disciplinaris,. dice el citado autor, yapli-
cacin, representan coerciones tendientes a evitar esos.actos,y pueden
consistir en sanciones como, la .elllamado de:.atenci60, el
apercibimiento, la suspensin, la cesanta, la exoneracin, la multa o
arresto de corta duracin. Salvo si, como sucede con los dos ltimos esas
coerciones afectan el patrimonio, la libertad u olros derechos constil'ucio-
NUEZ, Ric<lrdo C., ob. Y Jug. cits ..
SOLER, Sebaslin, Derecho pena/ ... cit., p. 9 Y notn 6.
H NUEZ, Ricardo C., Malllla/, p. 43.
:N;
.. ,: .
21 moc.lelo integrlloo de cienCia penal
53
nales del sujeto pas'ivo, no requieren ni la delerminacin especfica de las
'infracciones, ni la dete;minacin especfica ele la sancin correspondiente
a cada infraccin. Basta que la Constitucin, la ley o el reglame nto, esta"
blezcan los lmites del poder disciplinario cCll1cedido a cadargano y de-
terminen genricamente las sanciones aplicables. Frente a la gran magni-
tud de una sancin privativa de la libertad n puesta por convenin de li.:
multa, la Suprema Corte de Justicia ha exig: do "la ms estricta y amplia
observancia de los principios constitucionales que asegu;an laplenitud de
la libertad de defensa en juicio" "".
Dadoque as illfracciones af orden discipEnario lesionan un vnclo .::
sujecin que no tiene nada que ver con el c:culo de intereses ;,otegidos
por el derecho perial comn y por el dereclio pena'! cOritravenci:irlal, las
sanciones disciplinarias pueden concUl rir con las
c'ontravenclonales las respectivas infl dJ.1 iniStilO
hecho, sin que se viole el principio 1I01l bis in idem "j .. Sin enbmgi), le
decisiR del juicio penal.o que i,(...IA:.
justificaci6n del hecho principal que const;lll)" su '<;)jet0 o el ,: "putado
no es su autor o partcipe, excluye la posibilid'I.:t'cic una .:onQena icipttna-
ria por el hecho principal objeto de ambos juzgalllielhos. Por con:: giIiente,
salvo cuando se fundamenta en Lechos o sh.uaciolies .I. 'decisin
. disciplinaria debe esperar, par.a
tencia del tribunal penal o contravellciooal. :>t:ro ei)o no :lllp)t\c, siH
go, en el ,caso de una en de p:.IiO
penal, 'que el tribunal disciplinario examine:' decida su caso,en de
consecuencias uisciplinarias distintas derivadas para el imeresadodel.iis-
mo hecho sometido a lajurisdiccin comiL . . . l
3.2.5. DelitosCOlll1llleS; polticos y'conexp.\ "',
La doctrina del delito poltico no ,puede ser construida sino del'de den'
lro de un sistema jurdico-poltico deteaninado. '
Nuestro punto de vista con respecto a estJS delitos, no es, po,: lo canto;
una construccin abslractamente histrica: es la teora que corresponde al
sistema poltico de nuoStra Constitucin.
44 NUEZ, Ricardo c., ob. y lug. cits. y nota 17. .
Esto eS,n:ldie puede ser juzgado dos veces por el mismo














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Mara de las Mercedes' Surez
A los fines de formular un concepto de delito poltico se lian propuesto
dos aspectos abarcativos de .tema objeto de consideracin;'por un lado est
el deno'ninado criterio obJ"tivo, segn el cual por delilOS'polticos han de
entenderse aqudos tipificados por el Cdigo Penal bajo el Ttulo
X. "De.litos contra los poderes pblicos y el orden constitncional'.', en sus
form'as de rebelin y sedicin,
Lr. doctrina constitucicnal y penal de n"estro pas incorpor la catego-
ra de de/itos p<?lticos sub/etivos,' al hacer prevalecer por sobre la mera
conlcl11porancidad del delite, comn con el delito poltico objetivo al cual se
vinculaba, los fines, mviles ,,'intenciones de sus aulores, que por su politicidad
lo absorban dentro de la ltima categora nombrada.
4_ El esindio cientfico del fenri1eno penal
4.1. La dogmtica pellal
'El considerar objeto del estudio del derecho penal a las normas
jurdicar es caracterstico de un enfoque dogmtico, porqu'e presupone
la exislenciade u".a ley, y se propone su interpretacin
y cor'ectas.
E[l pr.ir.ler lugar; pue:; estos .estudios se por el objeto
sobre ellle yersan, por los '1ater.
i
ales que manejan, esto es, UP 'conjunto de
leyes. un sistema vigep,tes, cuyos
'Lo fue '",da jurdica, no y' solamente'a la
Fenal, cop.siste ';n el objeto estudiado
Un dercc'lC ,?ositive dacio. ex;tencil .,0 es U!1 accidente o el frlllo l;Ie
Ulm o!J!nin n-::rso"r''", s;.ro t._na se lo hecho d
que exista:l derechos posit\vos,yigentes, porq.ue el reconocimiento
. de stos aceplar la rosibi1:1.ad de I? eJcis\encia de otro derecho' no
positi va, sea o no ste l!P ideal. La dogmtica SUpone ladistin-
.,
cln entre el derecho que ",; {de.lege lata) y eJ-derecho posible' (de lege
ereflda) }' se ocupa del primero ". . .
46S0LER, Derecho penal argell'hlO, 1. 1, p. 29.
47 SOLER, Sebasjn, ob. cit.. p. 27. ."
.:
;':
El modelo in.tegrado de ciencia penal
55
La dogmtica estudia un sis!elna de normas no ya en su momento
esttico, .como fenmeno" sino en S1,1 momento dinmico, como vo)ulltac!
actuante. La ley, as considerada, no es un modo de ser, sino del deber ser.
Por eso juzgamos tan gravemente perturbatoria la $Uperposicinde puntos
de vista normativos y causal-explicativos. Por una Parte, la interpretacin
sociolgica de la norma puede conducira negarla; por laotr.a; ..
confusiones tambin se pureza a las ciencia,s
El derecho como ciencia normativa, segn sabem'os, fl.1
grupo de ciencias denominadas sociales y cuyo d es
el racional deductivo. ,. . '", ..
En lo que al derecho penal se en particular, q'ue
explicacin cientfica slo es posible mediante el mtodo 'dog(l1dcoqie
consiste en tom,ar el conjunto de preceptos vigentes y constru"f un 'sisteI113
cD,n ese material. Este jurdico presupone
cia de normas de las cuales se parte, para inferir
un sistema. Naturalmente, las normas estn compuestas 'p-oi":'cqncei;t6:s
abstractos; son en s mismas abstracciones y como tales deben 'ser'nianeja'
. das en ,la tarca' sistemtica. Las operaciones necesaria"s ei
resultado san: la descripcin y el aislamiento de' cada figura jurdica; 1"
comparacin,jerarquizacin y agrupamiento de'eHaspara inducitp'flrcipios
generales o criterios sistemticos y distributivos. Finalmente;"!a deiltitcin
verifican!e de la exactitud de los principios alcanzados". '. ';. "-c ,'.:'.',
La teora dogmtica slo puede alimentarse del derecho
las elaboraciones que se hagan de lege lata deben' extraerse'de-Ia,ley,'Para
el estudio dogmtico es un dogma el principio de la orderijrdico
estatuido. Esta afirmacin 110 importa negar que el .derecho .vigeijte; 'nO
dogmtica, tenga por objeto el mundo real, pues su referencia SOI1
las de los hombres. Pero s importa sostener que la
dogmtica debe adecuarse a la que ha estructurado el legisldor, y n"u la que
resulta de evoluciones escolsticas, porque stas un' ,arden
ms justo que el legislado, que deje ver los defectos o injusticias de ste ".
SOLER, Sebastin. ob. cil.. p. 34.
49 SOLER, Sebasrn, oh. cit., p. 35.
- . ,
.' NUNEZ, RIcardo C:. Mal/I/a/, p. 57 .
'Mara de las Mercedes Surez
4.2. Lll Joltica criminal
En un primer sentido, se afirma 'que el material que ras ciencias
criminoigicas le proporcionan para su estudio al legislador penal, resulta
mejor el auxilio de la poltica criminal. Esta;que
;ecibi un verdadero impulso a travs de la Unin internacional de Dere-
cho Pe"al (1889), por obra de VONLISZT, PRINS y VON HAMEL, y cuya
tarea-ha sid concebida de maneras 'dife'rcntes, en,'e'r campo
de la prevencin del delito, propio de la poltica 'social, ni en el desu
descubrimiento, que corresponde a la criminalstica, lltilizada en especial
por la investigacin pocial. . '.
En esta primera' la potica c';/1illal se a los crite-
rios a emplear para abordar 'el felmeno de tiene por
finalidad .adecuar la legisl.acin penal a necesidades de la defensade
)a sociedad frente.a) delitO,:mediante de los
delitos, las penas y las medidas de seguridad y las reglas que los.rigen,
como el mejoramiento del procedimiento penal y de la ejecucin:de las
penus y de las ,'medidas de seguridad y correcoin. A. estos
poltica Cl'iil1inal, haciendo un examen crtico de la legislacin vigente,
aprovecha para niejorarla, los datOs de la criminol'ogayde:todos aquellos
aportes que, como los delajurispr.udencia y doctdnapenales, de la
riencia carcelaria, dela poltica social, de la tcnica legislativa, etctera,
considera'tiles para cumplir su inisin SI. '. ,.' .;' .'. ,','
Pero con frecuencia se habla de pdlticacrimindl en otro sentido,
. .
como rama del saber que tiene p'or olijeto de estudio.Iapoltic& criininal
efectivamente seguida por el'derecho penal o que stedebera expresac
Desde 'este punto de vista, ra poltica criminal puede Ser concepuda tam-
bin como una disciplina que se ocupa ile!' derecho 'penal desde unpiisma
distinto y al de la dogmtica jurdico-pnal y la criIDindiog
como sociologa del derecho penal". . .,
"
l\"UEZ, Ricard C" MallllaL, p. 20.
MIR PUlO, Santiago, Derecho pellal. Parte general, Y ed .. TecfotO. Barcelona,
1998, pp. 16 Y 17,
".
. ,
: !
El modelo integrado de,
57
4.3. La criminologa
La criminologa es una disciplina nacida de las del
tivismo criminolgico, influenciado por la corriente filosfica surgida a fines
del siglo XIX, que aplica mtodos biolgicc's paraeJ conocimiento ele'ls
fenmenos sociales, que asimila la socjedad H un organismo, qc'e trHa ss
cuestiones con trminos mchcos, s0l11etindla al mtodo ?,-plicati-'
vo y que al determinismo de las acciones hllnianas.
En eslos trminos, la criminOloga, ::on sus mtodos cientficos
cririnol6gicos, a los que nos hemos referiao precedentemente"cn forma
conjunta con la antloJlologay la sociologa ciminal, comprensivadel dere-
cho penal, se construye como una ciencia en,:' clopdica del delilo, equiva
lente a la "Ciencia de la lucha contra el delit.),'. Pero esa idea irr.plica COIl'"
fundir el delito como institucin estructurad, y regbmentaJa po,.' la ley
nal, con el delito como fenmeno patolgico individual ysocia!.
Para VON LlszT, lacr;'minologa es ei ,,:;lucio del delito c.)mofen6
. meno, adiferencia del derecho penal que lo estudia en/l! juridico.
Trtasc, segn l, de una ciencia va il,lt(;gracla flojo e: estu-
dio del proceso de causacin. La para VON LlsZT. ,s eolrr
ga criminal y est illtcgraua pOi el cxamclI de'dos rdenes de f3ctorcs:
Los subjetivos (antropologa criminal) y l0" objeyos (;ociol.:!;ti
nal), disciplinas stas entre las cuales no eXlstirn de
lOS, sino solamenle de mtodo; en la primera. el mtodo dc''!.
de casos' y, en: iR segunda, la obscryacir. de
:nasa. Lejos de ser incompatibles, 'estos dos ",ihtegi'-
ran recprocamenle para resultJds
dos, integracin que puede llevar a un Coa:'cimie.,(Q riis'ccirrectoJd
delito, que es el objeto comllO a ambas ' ,.' " .. ,
Aun cuando en sistemas posteriores se a veces
el predominio de la idea de construir la criminobga cqmo etiologa, ,.). cierto es
que, adems se ha destacado la importancia dc la f.ICi,l meramen desc'ip ..
tiva de los hechos y de las relaciones que entre media, SOJl'e todo por
considerar que la inveStigacin causalista pura del Lipa de la empleada por las
5J SOLER, Sebaslin, Derecho penal argelltit!o, L l. p, 49.
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58 . MarIa de las Mercedes Surez
ciencias fsicas o biolgicas puede no constituir en este caso otro sector de la
realidad, h mcj('r; de cr mprender y de explicar el fen.meno estudi3do 54.
La t:riminologa no rer'resenla, en. s misma, ciencia autnoma
(para una hiptesis de trabajo), porque lo,s mltiples aspectos del
delito que deber estudiar co.!I0 "cienci,a de la "ciem;ja del
delito", 110 permiten un mtqdo ni,co de investigacin, necesario a la par de
la unidac' de objeto (delito), r ara que una disciplina constjtuya una ciencia,
La ':ondicin de la criminologa de ser auxiliar del derecho penal, no
implica '1ue slo deba ocuplrse de los hechos que ste, considere como
ideade que el objeto de conocimient9 de las ciencias criminolgicas
est delimitado pqr la previa va.lorall. jurdica, p"!rqueel deHto, es,'ante
todo, un C'J!1cepto jurdico, olda que el auxilio de la criminologa al derecho
Penal no se traduce en valoraciones y calificaciones de los fenmenos' indio
viduales y as! sea q>:mo delItos si,no'el) su
causal, d?Scriptiva 'y funcional, quedando a cargo penal su
" valoraci6r: poltico-criminal. ".......: .. :....
,El a_ xilio de la crJrn.inologa al maJ)ifiesta aS,
parte, en de pOf,el
'legislado" de realidaues operilIltes en el mbi(ode 'los de ma
y, pafte, 14. pacra el de .(."S
realid1de, ya carta,das represiVaS, Essecundarioq;;e, en '
ra,zn del priner tipo de aux; lio, d la
ci qry-Ci a le proporciona ,:.. ..... . . -. .', .... ,.".,.. .. '! ....... \.
, La cdnlinologa, qu s propuso bajo diferentes nombres, c?mo fue
el de ':Sodologa el poslUvistTl0'pe-
nal que le es negad" si 'ella podra de
objtotlc exisj',a unded df'iridagaci6n y, pOr IOianio, de niodoc tuvo,
hasta hacz tntly poco iiempo" Ya marca de i.s
sakxplic"tivuc: pretenda elil6g delo criminal
ez" y y, er . lU CflSO. stablecer ia's leyes que
regan la lp"r.ic.iii de ella er ;aies ,t' .. ' . , ........ ." ..
. : Pore" desde hace 1'1' t;e 'ipo "ct'enbininain se
. 'liza "na t"re; que tradicional no hab-a en
Sebastin, ob. cit., p. 50.
.!!' NUNEZ; 'Ricardo c., Mallual. p:)9.
; '.
El mo/jelo integrado de ciencia pe"ial
carado, En primer lugar se vara su enfoque: en vez de estudia; la crimina-
lidad, estudia la crimillaliwcin (constitucin en criminal), que depende
bsicamente, de la reaccin frente a determinadas conduelas, los
sistemas de controlepociales y, dentro de ellos, el sistema jurldico penal.
Por consiguiente, esta nueva criminologa ya no puede ser abastecida por
examen causal-explicativo de lo criminal; tiene que introducirse en 1a
a la legitimidad (social) del sistema, programar el derecho Penal necesario
para la sociedad (poltica del derecho), e introducir ese pro$rama en la
concrta aplicacin elel derecho vigente (aplicaci.n o interpretacin "criti-
ca" del derecho legislado). obra, encarada en general por la Ilamaela
corriente o escuela de la criminologa crtica (que el rtulo de la "so-
ciologa crtica" -ADORNO, MARCUSE, etctera), tiene el efecto de esfumar los
lmites entre el estudi del delincuente como persona individual, la sociologa
-sobre laque insiste' y el derecllO penal, aspirando a sustituirlo todo por una
"criminologa" que reconozca e imponga un nuevo orden de valores.
Polticamente la crimin910ga c;tica actual purece estar unida a una
ideologa neomarxista, en tanto que el marxismo de cuo ms tradicionnl (p.
ej" NOVOA MONREAL) la mira con desconfianza o la combate sin piedad, La
levadura ms importante de esta corriente se encuentra en el centro univer-
sitario de Dologna (BARATrA) y, ahora, se reduce a discusiones. acad,
micns que han en la literatura hispanoamericana a lmvs 1e au-
tores espaoles (en de los cuales la postura crtica es de ,igll':l algc
diferente) y recalado entre nosotros a travs de una difusin de ,apoyo )'
debates ("doctrina penal"),Aungue nuestro pensamiento no ha sido bien recio
bido, seguimos sosteniendo que cierta ec!osil de esta nueva forma de encarar
los planteamientos debe mucho a la obra de ruptura de ROXIN 56,
4.4, La vietimologa
El derecho penal sustantivo se ocupa, esencialmente, del estudio oel
delito, la del delincuente y' la victimologa de la vctima y su rol
en el hecho,
.16 CREUS. Carlos, Derecho pellal. general, 2" ed. actualizada y ampliada,
!-strea, Buenos Aires, 1990, p. 26.
60 Mara de las Mt!fccdes Sufire'z
La denominacin de la disciplina se debe a BENIAMIN MENDELSIION
quien, desde la dcada del '40 del siglo pasado, estaba aboc,adoal nlisis
de estos temas.
El objeto de las ciencias penales esjuzgar, castigar, prolegery reinsertar
al delincuente omitiendo el tratallliento de la vctima como tal; sin embargo,
ella era ampliamente conocida en el instituto de la composicin y es consi-
derada implcitamente en cada figura delictiva de la Parte Especial del c.P.;
en situaciones cuando el consentimiento juega un papel decisivo; en el per-
dn, respecto al ejercido y extincin de las acciones penales, et.clera.
En el Primer Simposio sobre Victimologa' celebrado en Jerusaln,
en 1973, se conceptual iz a la victimologa diciendo que ."es el eStudio
cientfico de las vctimas del delito"; hoy se ampla a toda vctima social y
por abuso de poder.
El vocablo "vctima"deri va de' vinciTe que recuerda a los animales que
se sacrificaban a los dioses y deidades o, que representa al ,sujeto
vencido en la lucha. La vctima es el sujeto perjudicado, el ofendido para la
ley procesal, es quien sufre el menoscabo o destruccin de sus bienes.
,En ciertos casos) puede constituirse en,el factor desencadenan te en la
etiologa del delito 'j su papel, como sujeto pasivo' del 'hecho, no siempre es
inocente en la comisin del injusto.
Es interesante distinguir la "pareja ,penal" de la "pareja delincuente".
En esta ltima existe un mutuo y pleno consenso (entre el ncubo y el scubo)
para realizar; el,delito; en la pareja penal, en cambio, los intereses' de los
sujetos son 'Contrapuestos cumpliendo 10Holes de vfctimay victimario. ",
Aunque los factores casuales influyen en el autor en la eleccin de
su vctima, puede decirse que existen algunas con ciertaprdi'sposicin
para serlo ", como los menores, los ancianos, los discapacitados. De la
nlsmn manera se habla de la "vctima nata'\ por ej.: Jesucristo; quien
naci para cumplir COn su destino de muerte de cruz; Pero, as como no
todas las personas devienen en delincuentes tampoco todos los sujetos se
constituyen en vciimas. , '-:,
Las diferentes tipolbgas dependen de las relaciones entre el autory
su vctima, si es conocida o desconocida, del plano en el que se mueve el
,7NElJMAN, Elas, Viclimofoga, Universidad, Buenos'Aires, 1984, p. 71,menciona
ti los Kcnn,edy COmo ejemplo dado por Drapkin.
o:,:
El nl?delo iutegr:wq de ciencia penal 6,
delincuente, de su ubicacin familiar o social, Su interaccin
con el autor se observa en HANS VON HEN:no" quien divide a las vctimas
en: resistentes y cooperadoras.
Sin referirnos a una Clasificacin espec:ica puede mencionarse a
la vctima: a) inocente o ideal (es la vctima annima que no desencaden la
situacin);' b) por ignorancia (la pareja que SE, detien6 en un lugar oculto y .
,es atacada por !lila pandilla); e) voluntaiia por adhesin, eutana-
sia); d) provocadora (homicidios pasionales); e) por imprudencia (<:.Jien deja
el auto en la va pblica con las llaves puestas);.I) infractop (agresora en la
legtima defensa), elctera. .
Ya"110 es preciso interVenir en la estril discusin de si l,vic.imologa
es .una ciencia autnoma (MENDELSHON) o una rama de criminOloga.
pero s debemos considcrar la relevancia de su aporte para el,aborar pol-
ticas de prevencin. '
S. Las disciplinas
5.1., Medicina legal
En la medicina legal se sistematizan todos los coocimicn,los de natu-
raleza mdica a los cuales el derecho hace rcfercI:cia.' y .'1ue se hacCn
necesarios para aplicar la ley.
Las obras ms difundidas de autores nacionales son Ids dc NEI<iO Ro-
JAS (Medicina legal, Buenos Aires; 1959) y la de EMILIO F. P. BONNET
(Me'dicinalegal, Aires, 1967). Cabe advertir que el: Latinoamric" '
frecuentemente I,an sido juristas quienes se han dedicado tambin a csta
especialidad, por ejemplo LUIS Cousn;;o MAClvER, quien publicara cn CLile,
en 1974 su Mallllal de medicina legal. ' ,
,. VON HENTIG, Hans. The crimimlf cmd bis victim, Universid"d de Yale, 1948; y
"La estafa", Es/udios de pSCo!ogfa criminal, m, Espasa.Calpe, Maqrid. 196(,. p. 25 ..
MENDELS/iUN, Beniamin, "La victimologa y Ifls tendencias de la sociedad
contempornea" I Rey. llanud al da, San Jos de Costa Rica. ao 4, abril ,981. NID. pp ..
55 u 67 y mencionado por NEUMAN, ob. cit.: p: 57 y ss. . ,
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62
de las Mercedes SuMcz
5.2. Psiquiatra forell.'e
Forma parte de medicina legal y constituye nna gua indispensable pilm
establecer la imputabilidad o la inimputabilidad del autor de un hecbo delictivo y
aconc::ejaJ' la imposicin de la :orrespondiente medida de seguridad.
5.3. Crimilla/{stica
Comprende el estudio de los procedimientos cientficos de investiga-
cin de los delitos, y que, en consecuencia, se integra con muy variados
aportes (:?cricias grficas y qumicas, interpretacin de documentos, estu-
dio "'acro y de rastros, dactiloscopa, planimetra; etctera),
El ::: stematizador de la criminalstica, conocido como prcticamente el
primero, fue HANS GROSS DE GRAZ autor del Mall/!aldel jl/ez para liSO de
los juete.s de instrucCin)' 'n1llni,dpales. jefes polticos, alcaldes, es-
cribano.", oficiales, ngel1les de polica, etcJtera. traducci911 de Mximo
de Arrecondo, Mxico, 1901.
En Ilucslro pas las obras ms impo!-tantes' sobre la 'r:nateri:, pertene-
cen a RoeERTo ALBARRP,cfN (/o.1anual de criminalistica, Benos Aires, 1971)
que cond'!rie gn1n infonnaci6Il soure ]05 orgenes de la mateda; y a LADlStA:J
THOT (C;:millalica,-La Plato, 1934) 60
'fOZAFFAJlONI, Eugenio R .. Tmlf'do,de derecHo pella/. Par/e general, EdifJr, Buenos
Aires, 1980,1. I,n. i75, "ola 296.
lECCION 3
Evolucin histrica de
las jdeas penales
Carlos Julio Lascano (h)
1. BREVE RESEA HISTRICA DEL PENSAMIENTO PE-
NAL. 1.1. Derecho romano. 1.2. Derecho germ:lnico.
1.3. Derecho cannico.
2. LA DENOMINADA "ESCUELA CLSICA" y SUS
DECESORES.
3. EL PosrrlVISMO CRIMINOLGICO y SUS MA"NIFES-
TACIONES. Principales expositores.
4. ESC.UELA DOGMTICA. 4.1. Los mtodos naturalis-
. ta, ne.oknntiano, finalista y
.. LAS cormIENTEs CRiTICAS y sus' CRIMI-
NOLGICAS Y ABOLICIONISTAS. 5.1. El nbolici.onislllo.
5.2. El garanisnlo penal.
.,
1. Breve rescila hiSil"ca del pensamiento pel.al
Este resumen no pretende agotar la historia de as ideas pecales, sino
trazar las grandes direcciones en la evolucin desde un dereche penal de
carcter religioso a otro de carcter laico, desde uno de ndole pdvada a
otro pblico, desde la responsabilidad colectiva y obje(iva hasla la admisin
de una responsabilidad individual y subjetiva, y desde una punicin "asada en
el arbitrio judicial ilimitado hasta un sistema de legaidad en la replf.sin ':
Si bien cielto que Jos derechos romano, geannico y canllico fu:ron fuer) .
. tesde no pocas instiluciones penales, el moclemo derecho penal ha sido oonstmido
sobre la base de los postuladosde la I1uslracin o lIumirusmo y legislali.v:1Jnenle se
fue plasmando en el proceso de codificacin posteliQr a la 2.
La evolucin del pensamiento penal desde la lIuslracin a :a actuali-
dad no ha seguido una lnea homognea, pues hubo cortes qLle
un paso atrs, y muchas veces el rechazo de las cor.c1usioes <.k las ideas
precede.ntes constitua"el punto de de bis nuevas 3.
1.1. Derecho romano 4
Sus rasgos nis destacados fueron: laafirnHicin del carlctc,' pub;co
del derecho pen.al (!uranle el Imperio, antes distingui entre los deliCIa
I CREUS, Carlos., pellal. Partt: gel/eml, ASlrea, Buenos Aires, p. 25.
2 BACIGALUPO, Enrique, Manual de derecho pellol. Parle gelleral, 3" (eimpresi6n,
Temis, Bogot, 1996, p: 40. . ,.
) BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio el al., LecciOlles de derecho pen,al.
Parte general, Praxis, Barcelona, 1'996, p. 63.
4 VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Derechopella/. Parte 3
a
ed., Te,n!is,'
Bogol, 1997, pp. 182 Y 183. .
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66
Carlos Julio Lascano (h)
privara y los crimilla publica '; la diferenciacin entre hechos dolosos y
culposos y entre delito consu:.llado y tentado; eldesanollo de la imputabilidad,
. la culpah:lidad y el error CO/110 causa excluyente de responsabilidad; la
misin de. la prescripdn de I.a accin penal; la aceptacin de la analoga en
distintos perodos en los que se apart del principio de legalidad,
Se.consagra el sentido laico del derecho penal, pues en las legislacio-
nes antigllas (por ejemplo, el Cdigo de Man de la India o la ley mosaica o
Pentateuco de los hebreos) estaba impregnado de un fuerte contenido reli-
gioso, donde se confunda el delito y el pecado, el derecho y la moral; al
ofensor se lo castigaba por voluntad,divina y como ,expiacin . .
1.2. germnico 6
,
Su influencia en el derecho penal de hoy fue menor que la del dere-
cho romano. .
Segn las fuentes de la "poca, in.icialmente imperaba la institucin de
la Faid" o venganza de la sangre, que determinaba que frente a ciertos
delitos f}I) habfa at'ra alterna!:iva qu'c iesiollnf o matar al ofensor y se'exten-
da a toda la f.n1ilia del infm;t,:", sometida a la potestad punitiva deI'pa/i-
familiae (Sippe), . '..
La prdida de la !,az cmsistaen que se privaba aireo de.'i
de.su grupo y se lo en poder del ofendido, ' ...
En 1, evolucin uller'''', para evitar le venganza, se p'iil"i un."
suma a la vctima de.! <Jelito D a su grupo familiar, no's10 par compen-
sar el daro siro ',ambir CrIno castigo, Tambin rega el de la
paz corn'J sistema compos"donal consistente n el pago por el delin-
cuente d" uria pecunir,ia a favor del Estado como retribucin por
la prdid" deta paz; cuando las infracciones ein de escasa 'gravedad
se ')agabr multa!; .
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DEASUA,"Luis. Principios de derecho pe,wl. lA ley y el delito, Abeledo-
Perrol. Ai ...e's, 1990, p. 32. '_ '. . . .
(o N0EZ, C" Manual-ie derecho pellal. Parte general, 4" eet. actnnlizada por
Roberlo E. Spinkn y.Flix Gonzfile,l, Mflrcos Lerner Ediloo:a Crdoba,"Crdob.a, J999. pp.
22 a 2"; VE'_ASQU'!Z VELASQUEZ, cil.,op,.183 y t84, .
Evolucin'hiSlrica de.las.ideas penales
67
Dado que lo relevante era eldao,causado ynola situacin.subjetiva
del delincuente, no se castigaba la tentativa,delictual y la responsabilidad
era preponderamente objetiva: "
1,3, Derecho ca/lnico 7
Durante la Edad Media -debido al poder poltico que tena la Iglesia
Catlica durante el Sacro Imperio Romano-germnico- el derechocanni-
ca no slo disciplin;rio sJs
sinogue ambin abarc al resto (le la sociedad, es decir, )Qs laicos; en'
materia si bien distingua pecado y delito, considerq\,e'la fin",
lidad. de la pena era la enmienda del condenado a 1'; peniteqcia:
. Sus caractersticas salientes Jueron:' ' . '.
a) Se trat de un derecho eminentemente subjetivista"pues,estable.ea
.reglas sobre la culpabilidad, en contraste con el derecho germnico .di;cOf"
te objetivista; sin embargo, hubo vestigios de responsabilidad objetiva:.la
de la pena a in'ocentes. como los hijos incestuosos alcanzados' roO'
la infamia; las interdicciones parlas delitos de hrej y apostasa,que recoan
. sobre'los descendientes del autor; la responsabilidad penal de las corpora-
ciones; la vigencia del ,re ' . "
b) Clasific los delitos en'tres,categoras: ls'eclesistios;qu'etctac
ban contra el derecho divino y slo c:'inpetari a la Iglesia; 10S'll;eramenle
. que lesionaban y
los mixtos, castiga!:>les poi el poder civil y por la
terio, incesto),' ,. ,. - ... '," ",' . .
.,c) La pena -que no tuvo carcJer mereci
ci n y ,diferente la vieron retribUCIn
divina; otros, CO(I1O SANTO T0tAS,DEAQU1NO, como Yenganza,
enmienda derivadas de la justicia connlulativa, penas se
dividieron en espirituales y t:mporales, .. "
'Consut'"' NUEZ, ob, c;t., pp, 25 a 28; VELASQUEZ ob, dI., pp,
184 Y 185,'
. ,
Carlos Julio Lnscano (h)
d) Introdujo algunas illstituciones de carcter human.itario que
atemperaron el rigor del derecho germnico: la denominada tregua de Dios
evilOba o suspenda la venganza del ofendido, propia de la Faida; el dere-.
de asilo en ciertos lugares, como los templos, protega a personas fugi-
tivas de sus perseguidores.
e) Reconoce la igualdad de los hombres frente a I,a ley penal, pues
todos'son hijos de Dios, '
2, La denominada "Escuela Clsica" y sus predecesores.
A partir del siglo XVI hubo varios fenmerios que produjeron cambios
sustanciales en el derecho penal. .'
En primer trmino, se oper la recepcin del derecho romano eillos
territorios que tres siglos despus constituiran Alemania, por obra de los
glosadores y pos glosadores italianos. Como consecuencia de dicho proce-
so, en 1532 en Regensburg se sancion la COllstitUlio Criminalis Caroli-
110, que pese a la vigehcia de algunos estatutos locales, fue el nico derecho
penal hasta que entr a regir el Cdigo Penal de 187 I Y contribuy a cOl)so-
lidar elmonpolio del Estado en materia represiva' ..
La Carolina contena disposiciones de derecho penal de fondo y de
, forma (regulando los requisitosde la tortura); aceptabala analoga,. consa-,
graba el principio de culpabilidad y sus dos formas, el dolo y la culpa, pre-
vea la la indetel111inacin de ... .... .., .
Pero el penal del entra en crisis terminar la
"paricill dellnovimiento'filos'6fico del Iluminismo (siglos XVII y XVIII)
que culmin'polticamente Con la Revolucin Fiancesa del789, con Sil
DeclaraGll 'de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, Ello tu'v'o
importantes repercusiones jurdicas: el surgimiento del coostucinlismo y
l manifestacin de un derecho penal liberal, a tivsdd Cdigo fnincs de
1810 y del Cdigo de Baviera de 1813, elaborado porPAuL ANSELM'VN
FEUERBACH, que fue una importante fuente del primer proyecto de Cdigo
Penal de nuestro pas, el de Carlos Tejedor. .
,
'JESCHECK, HansHeinrich, Trawdo de derecho pellal. Parte general, 4- ed., Com<lrcs,
Granada, 1993, p. Y ss.
Evolucin histrica de las ides pcni:lics
69
Lr. inlluencia de los pensadores de la
GROCtO, MONTESQUIEU, ROUSSEAU, VOl:rAtRE, entre otros- ech las bases,de
la Escuela Clsica del Derech() Penal, como la llam peyon;t:'amente
ENRICO FERRI. para ellglobar a tocros los autores con qilterioridad a la
aparicin del positivismo criminolgico se haban de
jurdicos. penales, en realiciad no se de UI.la doctrina
El ms destacado de .los precursores de dicha escuela fue e. inilans
CESAR!! BONESANA, HHLqus de BECCARIA, que a- Jos Ifas, en
1764, escribi un pequeilo libro que tuvo gran- repercusin,-el 7ic.'tad(J de
Ls delitos y de fas' pellas, donde atac. duralr,ente .las arbitrariedades de
las prcticas' penales imperantes, exigiendo ulla reforr.1a de fond.
Esta oblu -priller intento de explicar et.deri:cho penal s.obre .. bases
racionales- combina el contractualismo de LOCKE y HOBO ES yelutilitarismo
de HELVETlUS 9,
Las ideas de DECcARIAse limitaron a postular los principios sobre
el fundamento y el fin de la represin penal, Pero no contenan los
elementos para constituir u,na ciencia del "oerecho penal hay
delito, qu es la pena, cundo se la puede aplicar- que r,ecinaparecen
con la Escuela Toscana, que abarca la teora del delito y tyora de la
imputacin o 'de la pena,
Tales principios fueron: '. . .. : .. .
a) Principio de legalidad de los delitos y de las pellas: nadie poar Sel
castigado por hechos que uo hayan sido previstos con anterioridao pbl una
ley y. a nadie podrn serie imptlesta uua pena que no est lxeviamente esta-
Necida en la ley;
b) ProhibicilI de la interpretaci,; judicial: a los jueces 1", deba
estar prohibido inlerprctar la ley, que se supo.1a clara y fCilmen,te cOln-
prensible, po!' lo misma razn que 110 son legLlladores. Con ello s".preten-
da las a'rbitraticdades de; absolutismo y garantizar la
seguridad jt:rdica, . .
c) Clara disl/JciII e/Jtre delito v pecado, afirmando la independen-
cia del poder civil pJra .c.onfigurar los primeros;
ALVAREZ GARCTA, Francisco Javier,!II(rodIlCcil! al tratado de los delitos las
pellas, Comares, Granada, 1996, p. 29. .













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70
Carlos Julio Lascallo (h)
d) Proporcionalidad' entre delitos y penas: criterio utilitarista se-
'gn el cual el dao casac10 por el delito debe determinar la intensidad o
cuanta de la pena;
e) El sentido fundamental de.!a represin penal es salvaguardar a la
sociedad: la verdadera '-'Jedida de ios de/itos es el dao hecho a la
sociedad, y por esto /l.an" errado los que creyeron serlo de intenci6n
"del que los cOmele 10; .
f) La pena no es para atormentar al delincuente ni deshacer un delito
ya co.metiuo, sill\)'para al reo haccr,IIUCv'os dailOS a sus conciu.da-
danos -prevencin especial y apartar a los dems de cometer otros iguales
-prevenciil general-; .
g) Publicidad y ster.JO acusatorio de la justicia penal, para erradi-
car los p:ocesos secretos y h tortura del sistema inquisitivo medioeval, que
buscaba'1lu confesin del r,o, como reina de las pruebas;
h) Igualflad de todos) os ciudadanos ante la ley penal, sin d'istingos
'entre nobles, burgueses o plebeyos; .
. i) F'echazo de la pe;w de muer/e, por considerarla injusta, innecesa-
ria e slo la admit,:; excepcionalmente para-casps,'extremos.
. Oteo precursor de la t.'flmanizacin penal fue el ingls JOHN HOWARD,
quien e.1' su libro State of Prisons postul la reforma carcelaria sobre las
siguienre.ibases: a) Higiem y alimentacin; b) Disciplina distinta para los
detenidos y los encarceladc"; c) Educacin moral y religiosa; d) Trabajo; e)
Sisteme. celular dulcificadc 11.
La Esc',la Toscana file iniciada por GIOVANNI .CARMIGNANI y culmin
con su dIscpulo FRANCESCO ':::ARRARA, ambos de la Universidd.de Pisa. Sus
postulados influyeron deci,;!vamente en d Cdigo Penal italiano de 1889,
. una de'las del Proyecto argentino de .189.1, que inici el
en ;!l Cdigo Penal de 1921. .' .'.
. de una teor<' pura del delito con' pretensiond de validez
universil, pues establece le'/I del derecho vliq<is en todo.
tiempo y l(gar. Es. una doct"jna ontolgica la
l.
10 BSCCARtA. Tratlldo de 1m (!e[jtos y de las p.ellOS, Coma.res, Grnnnda, p, 15 .
.. !tMGNE7. DE ASUA. ab. dI., p. 36.' .
Evolucin histrica de-las ideas penales
nocin del ser del delito y de la pena, para que el legislador -al definir los
delitos y castigar a sus autores- proceda con justicia y sin arbitrariedad 12.
Emplea un mtodo racionalideductivo, que afirma axiomas. generales
y abstractos que se aplican a casos particulares: existencia de una ley mo-
ral, anterior y superior a.las leyes positivas; presencia de Un derecho natu-
ral, superior a la organizacin poltica, que deja de lado la tesis del contrato
social de Beccaria; reconqcimiento del principio de capsalidad;"concepcir.
del hombre como un ser inteligente y libre .
Sistematiza el delito y la pena sobre la base de las teoras de las fuer-
zas, desde el doble punto de vista de su causa (subjetivamente) y de.su
resultado (objetivamente): ,
Sostiene CARRARA en su obra principal, Programa del curso de dere-
cho criminal, cuya primera edicin data de 1859, que el delito llQ es IIn
ente hecho sino un eflle jurdico, pues resulta de una serie de fuerzas
que chocan con la ley (relacin de entre el hecho del hO!r.bre
y el derecho positiv):
al. Fuerza fsica subjetiva: una accin exterior (acto exter-
no .del hombre, positivo o .
b) Fuerza [sia'- objetiva: tal accin debe ser contraria al derecho
(infraccin a la ley general del Estado) y ofender'al derechoin'di'vidual
atacado. Se trata de la actual antijuridicidad.
e) Fuerza moral subjetiva: la accin debe ser moralmente
ble al sujeto, dotado de libre albedlo. La violacin del derecho debe'prove-
nir de una voluntad libre e inteligente. I;:quivale a la actual culpabilidad ..
d) Fuerza moral objetiva: debe mediar un dao' poltico O sociaL es
decir, ei inters protegido. '
Como criterios comprementariospara la imputacin criminal estable-
ce .Ia cualidad, la cantidad y el grado de los delitos. Seg' el primer
criterio, el hurto es una especie delictiva distinta del homicidio; pero
es necesario saber cul de ambas especies de delitos es ms grave, para
11 "En la ciencia -dice 'Carr"ant- no debe buscarse lo que haya dispuesto un legisla-
dor terrenal; sino lo que un legislador terrenal puede disponer sin chocar COII la razn y
,sin lesionar ajuslicia" (Opuscoli, 1, 5- ed., p. 569). Ver NUEZ. Ricardo c., Manllal,
p. 47, nota 6.
CilJ'lOS Ju"lio L:J.SCanO (h)
adecuarle ut\a imputacin justa. lo que se logra eOIl el criterio de, la canti- ,
dad, que detei'nina que el homicidio configura un mal poltico mayorque el
hurto. porque la vida es el bien ms importante del'ho'mbre; finalmente,
cuando las fuerzas del delito estn completas, su grado ser perfecto (con-
s!>mado), pero si a cualquiera de las fuerzas le falta algn elemento integrador,
e,l,grado del delito ser imperfecto (lentativa).
3. El positivismo criminolgico y su's manifestaciones. Principales
expositores
En la segunda mitad del siglo XIX, el gran desarrollo alcanzado por las
ciellcias de la naturaleza repercute en la cienciadel.derecho y, en particu.
lar, en el derecho penal, que a travs de la escI/e/a positiva va a pretender
adoptar ellllrodo indl/ctivo y experimental propio de aquellas ciencias.
Surge una concepcin con pO,stulB:dos diainetralmente opuestos
. a los de la Escuela Toscana, pues si para sta el delito era un ente jurdico,
para el positivismo criminolgico italiano se tratar de una elaborac,in ine-
ficaz para la defensa de la sociedad frente al delito, que ser entendido.
como un ente de hecho, cuyo factor causal no es el libre albedro del hom-
bre. sino el modo de ser del delincuente y la influencia del ambiente: que lo
determinan fatalmente a cometerlo.
Por tal motivo, el criterio de la responsabilidad moral e individual sus-
lentado en la culpabilidad, que es-retribuida mediante la pena, ser reempla-
zado por la responsabilidad social que surge del hecho de vivir en sociedad,
la cual debe defenderse como organismo, imponiendo medidas de seguri.
dad que reemplazan a las penas.
El fundamento de la intensidad de la pena en la gravedad de la conducta
delictiva, es sustituido por el criterio subjetivo de la peligrosidad del sujeto, qllien
puede ser neutralizado mediante la aplicacin de medidas o sanciones
En suma, el delito como ente jurdico deja (Je ser el centro de atencin
<lel derecho penal, cuyo protagonista principal y objeto de estudio pasa a ser
el delincuente y su personalidad anormal o desviarla.
U NUEZ, Mallual, pp, 49 Y 50.
EVO)LiCin !listrica llS ideas pl!lwles
Las .pel de <;:ESAim
al de'obscryaci611 lo en
. El hombre delillCllente (1876), u'na con,ep:in Cl"l0p+,ada "ll/."Opqlo-
gll criminal, fllndada 7n el y sicolgico?e lm.seres hu-
manos, segn la cuul.c.xiste una lCls .. que na-
cen y fatalmente -tarde o
sociedad les d las condiciones necesrias. Tal del gne-
ro humano es reconocible exlerior y corpora lmente
nes de la forllla del crlneo, en el cerebro y ell Olras partes del (uerpo ".
El organicista de hl. ,wr;iolog(c:
crimilll ele ENRIQUE FE"RI, judsta para quien el delito lyna cono causas,
individuales (orgnicc)s y squicos),Jsic:os (ambiente y so-
ciales (familia, sociedad. ed'lIcacin), que ,tI deIlncllente a
meter'o. Este era un' sujeto' anormal "por ce o !ldqm-
o . .
U no de los puntos da ves de la ferriana tue la el, slhca,ln
de los delincuentes -apoyada en un en
natos, locos, habuales, y " ..
RAFAEL GARc'FALO aport el concepto el"pelig/."Osidad elel delincuente
y su cOmo f\lturo autor de delitos, que exigan que ,fut,ra neutra-
lizado con medidas que importaban la vulneracin de sus rterechos, aunque
,no hubiera cometido ningiln hecho tipificadQ c()mo delito parla ley ..
lugar al estado s.ln ((elil,? '. . L . ",.,...... ..
Desde un punto de Vista se ha sostellIoo la talacl.a
estas tesis, que nunca tuvieron comprobacin .pues 110 eXisten;
mtodos para demostrar que cierto individuo est prcdestmado a cometer
delitos en razn de sus caractc.rstica"5 .. ?,:de sus
condicionamien'tos econmicos, sociales, familiares o cuitllrales,
Si bien tuvo importancia en e.1 peluamiento l1e mitad'
del sigloXIX y. primeras del s}gl.o >qc, el.;xito d.l.
livismo criminolgicu fue l,-.;nimo, dado l]llo no igr impOller el
pelig .. oso prede/ictlwi, que fue rechazad" po,- los uefensoresde un slste,
. . .
NUEZ, M(1II11111, p. 49.
u CREUS, ob. cit., p. 3 f,.
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74
. 3r10S Julio Lascano (h)
m de derecho penal liberal, respetuoso ,le l;dignidad illlm"hay del princi-
. plO de legalidad, Sus idea:; organicistas de la sociedad repercutieron en
totalitarios e racistas.'; ..
, La Gonciliacin 'de pO,siciones extremas de las escuelas clsica y
posrtJva:l travs de la llam'lda Tercera Escuela, deterrriin que los princi-
, pales del positivismo criminolgico fueron la admisin -junto a las
p<nas- ,I-! las medidas de s!guridad, y la necesidad de tomar en cuenta
ciertas r-autas para formular un pronstico sobre la peligrosidad del conde-
nado a b hora gue cljuez de'Ja indi vidualizada pena,
En tal VON L1S2.T -exponente de otra posicin eclctica, la Es-
cuela de Poltica ,CrimiJwl- en con las categoras de deHn-
cuentes ce FERRI, postul en su famoso P."ogramG de Marburgo la vincu-.
, lacin de.aquellas categoras con 1" finalidad preventivo-especial de la
, la cual ('cba servir para: a) -;orrecGn del delincuente capaz de
i.uimidacll del dd,inclIcntc que no ,necesita correcci6n; e)
","0CUlZDCil1 del delincuentf! qu.e carece de capacidad de-correccin 16.
Adems, ra Escuela Pc'sitiva contribuy al estudio ,del delito y sus
causas 1:>, jo el de la(,"iminologa, Esta disciplina; en la concepcin
de FERR' ,de h sociologa cr'minal termin'aba absorbiendo al 'derecho pe-
nal, estu tlando al delIto -cono fenmeno social- con el mtodo inductivo
En ca,,?bJO, VON LISZT ente.Il,a que la Ciencia total del derechopeni
no debla '."odrflcar la tradie! Jnal separacin de la explicacin jurdic.del
derecho y la emprico-causal de la criminologa, debiendo utilizarse a sta
para la reforma del derec110 penal ",
. .
Contrariamente a lo sucede Con la Teora Pura del Delito de la
-que f,0nten
f
l.elnborac.iqnes de validez
lo Dogmicn se ,car:lc'eriza porque su objeto en el.
1/0 RAC[GALUrO, Manual, pp. 14 Y 15.
)1 'JAC'_GJ\t.IJPCI, ob. cit, 1). 21.
Evolucin hist?rica d.e,las penales 75
derecho penal conforme surge del ordenamiento jurdico Vigente en pas
determinado, mediante ptincipios que .
El dogma proposlqn que se
una determ1l1ada CienCIa. En consecuencia, se podra
del dogmtico" es ley penal que integrad derechopositivQ .. :':, ."
FEUERBACH ech bases del mtodo' dogm4tko
del derecho penal al idw
mediante definiciones rgidas, E jue.z .. l ley:
diFerencia del pensamiento mayoritario en la ustraci'n- con
para intetwetarla cientficamente, Ss deba
no ,eOIl .casustica lt. " . . .....
1,3" p,ofO
criminoIgic.q italiano :-9ue,
ente de hecho, individual o social- pues. una lar;a tradicin, de
comentaristas de cuerpos jurdicos haba preparado intocJos
de la ley que evitaban su deformacin, Entre fin"s del sig'loXrX ypri'ndpi;"
del XX,BINDlNq, BELlNG.y autpres encararon
,mtlca dando a la denominada jurisprudencia de .
. Literalmerne, el vocablo dogmtica significa ciellcia, de los
es decir, de las normas jurdicas como verdades in9iscut.ibles, Por ello, des--
de una perspectiva tradicional, esta un
. ,." . -.'. '.' '. l.'. . . _. .
determinado derecho positivo.y tiene porfinrilidad
t,m"tizar la normatividadju,rdica, tratarido de descifrarla,cons(l1yendo {In
sistema unitario y.coher.nte; su objetivo es PQs/vo
sobre el cual opera con conceptos jurdicos:
generales que sealan las lneas,dOInina,ntesdei enfo-
que, la dogmtica es. ciencia, pues poseeUll objeto .. erechopQsiliv,o,,:"1
mtodo -el dogmtico: y unos postulados generales .. ,
Las elaboraciones actuales le. c0Irt0 tarea .la, intro-
duccin de v.l<{raciones en el sistema planteando
ca crtica .
la NUEZ. Mamwl, 51.
19/deas penales contell;porneas, ASlrea, Buenos Aires, 1985', p., 32.
" VELASQUEZ VELASQUEZ, ob, cil., P: 12,
76
Carlos Julio Lascano (h)
"Si eijuezest vinculado al orden jurdico, y no s610 al orden legal, la
aplic"cin de la ley no se puede desentender de la 'signific'acin que la mis-
ma lengrespecto de los valores fundamentales del orden jurdico, particu-
de .la justicia" 21. .
. Para Roxin la doglllticajardico,pellal es la disciplina que se ocu-
pa de la interpretaci6n,sisterilatizacin, elaboracin y desarrollo de las
posiciones legales y opiniones de la doctrina cientfica en el campo del de-
rechopena\. Su mtodo tiene tres fases momentos: interpretacin, siste-
matizacin y crtiCa.
J .. a ciencia del derecho penal es una ciencia comprensiva porque in-
tenta interpret.ar de determinada manera su objeto de estudio ,..normas e
institutos de un derecho positivo- que se encuentra delimitado por ciertos
mbitosde validy al cual-pese a que vara con el tiempo-le corresponde
siempre im pcdal significado: es expresin o muestra de la idea del de-
,'echbque.perctura ", .
,. De tal modo, desde las elaboraciones de la dogmtica podemos captar
el concepto' dedelito como un co'njunto, mediante el estudio de los elemen-
tos COinunes que debe tener cualquier comportamiento para Ser considera-
do un hecho punible, ,. '
Ello' permiti que :dejanclo de lrido el de las reglas genera-
les del decho penal slo con motivo del estudio oe las particulares figuras
delictivas de la Parte EspeCihl (homiCidio, hurto',estafa, violacin',etcte-
ra}- se :'p:(idiera formular, lria teoda y si"stemtica de la PArte
General ";'con hn'a finalidad prctica: la aplicacin certera y racional de la
ley penal a cada cbiieto: . .
:,.:. Si'bien los dos grandes captulos de la Parte General del derecho'penal
son la teora del deli to y la teora de la pena y de las medidas de seguridad,
tradicionaltTiente la atencin de la doctrina estuvo centrada en el prim6,
en cuyo campo se lograron los mayores avances,
llACIGALUPO, Enrique, "Sobre la vinculacin del juez penal a la ley", Cuadernos
de; Depal1amemo de Derecho Penal y Criminologa, Edicin Homenaje n Ricardo C: Nez,
Nueva Serie, N 1, 199j, Universidad Nacional de Crdoba, Crdoba.
21 LARENZ, Karl, Metodologa de la cienc, del decho, Arid Derecho, Bnrcelona,
,94. pp, 26 Y 27; VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, ob, cil., p, 13,
13 NUEZ, Ricardo c., Mallllal, p. 104."
Evolucin hlstricl de las ideas 77
En materias es tan la ltct3cdn entre elderecfl y otras
de conocimiento cOlno en la teorajurdica.del. de\ito, pues
les fonTras de concebir el delito han sido histricamenteinlluidas por algn
tipoepensamientofilosficoocientfico", :', ." . " '
, . DeSde el punto de vista dogmtico', " entiende parddito :dda LOII--
(icta tpica, antljurfdic y culpable, sealr.dose as to"das camele.:
ffslicas de la accin .amenazada con pena cux.,) estudio en;conju) consti-
tuye el objelo de la teora del hecho pu,ible,
Es preciso pues 1:1 conjuncin dos cf15e.s de caracteres
uno genrico que la conducta humana, y tIes especficos.cuales son, el:
su orden, la tipicidad, la alltijuridicidad y la c"lpabilidad" .
La teora del delilo representa un concepto analtit;o.y.estI"l2Iificqdo
t
.
pues se construye conlo llll mtodo de de distintos -accin:
tipicidad, "/ culpabilidaL. cactu UIl(,.:..e lo ......... prC$uh)nc.t...;.
anterior, como los distintos peldaos de una escalera se . ir .Str-
hiendo un.o a uno. As, carecera de selHido si el tor de u
determinado comporta.miento es cL11pnt?lc, si n.o e.st.q-
blecido que se t(ata de un hecho tpico y
examcn del hecho resulta quela copdllcta no es ya qu,e..
.. si es antijurdJca, y an si. . . .:: .... : ....
Tales categoras del hecho punible na 1.e
entre s, .. sino una a continuacin ge la otra e,n orden Y ..
jnterna que se de ac;,erdQ a lasleye,s lgicasde
posicin y la subordinaci6n, j al principio de a regla y la excepcin ", .
a) Frente a un determinado hLlmane. 16 piL.1ero qlle
debe hacerse es comprobar si se o nq;\ tina.?
ciones contenidas en la ley penal a travs de 103 tipos delictivos, toncluyen-
. dp <!icho juicio con la afirmacin de i o
t?1 caso; . j. .:," . ;_" .!.:...
.. ,' .,.,.
24 ORTIZ DE UR1l(NA GfMENO, Iiiigo, "Evolllci6n de las del
delito: Las teoras tc.Jeol6gicas normativas", en Revista de la vo.I. .. 5,.: .1, .
Serie, Universidad Nacional de Crdoba, Fucuh::ld de DeredlO S?clles'/ .
. . .. " .' ... ,1"" " ,
Crdoba, 1997. p. 93 Y ss, . ,,, .
" JESCHECK, ob. eil., pp, 178 Y l79, ,
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78
Carlos Juliu Lascano (11)
b) Luego -si ello contredice tanto formal como materialmente el or-
denamiento jurdico- se t!1l nuevo juicio y se sealar que es
anti,iurCica, o en casO contrario -si media una causa dcjustiJicaci6n- que
es conforme a derecho;
c) PDr ltitno, si al auter le era exigible un comportamientO distinto
del que realiz se emitir el juicio de culpabilidad y en caso contrario ,-si
Concurre una causa de ininrJutabilidad o de exculpacin- se dir que la
conducta es inculpable.
PO::.'CIlIOS ver as Cmo fUllcioIlH el principiu tle la regla-excepcin
que .a:,t.es mencionbamos, lo q:-ze nos muestra la necesidad de -Ja
truccin lgica mediante la subdivisin en diferentes categoras. Es una'
secuencial l'u"s el' peso de la imputaCin va aumentando a
medida '1 Je'se pasa de, un,,' a otra. Se trata de una ordenacin
slStem.tica que tiene la ver.taja de asegurar coherencia, racionalidad
)' seguridad fl la aplir.acir. deL" derecho penal.
Desde ot1'O IYunto de vista, las teoras totalizadoras, pretenden el abo,
rar un co.1cepto tOfal o sin',ftico del. delito, que s,e resume en idea
sobre aq""lIo que dege consti 'uir el punto de partida de la teodajurdiCa del
delito, (> lo que se entierde globalmente como merecedor,de castigo.
Las dos ideas bsicas que tradicionalmente se han contrapuesto son;' a)'e!
'delito es .la infraccin de ult deber/feo-social; bl trata de tina 'lesin
o puesta el1 peligro de un l,ien Ellas se" reladonan, Cdn' ei
lema ele l. funcin dd.derec'lO,perpl, que la leccin
,
4.1. mtodos n.atura!sla, '"}.t:okantiano! finalista y 27
Ca estrw:turaolw"'tico. y de' delito ha servido como
pUnto de a la ciscusi'Sn dagmtica a lo largo siglo XX, aunq'e
el contendo de SIIS c"tegorfas fia varindo en la medidn en que el pnsa-
Enrique, af/ual, pp. 68 Y 69.
)7 ORTIZ DE URJ3!NO GT\1Ei!Ci, ob. Y !,rg. eies.; NUEZ, Ricardo" e .. Tendencias
de 'hrdoctrinn ilrgertir<!, Oprh'culos de Derecho Pen:1.I y Criminologn. NI. Marcos
Sdi:or;> r:,(. .. Crdr
'
J1.1984. . .
Evolucin histrica de las ideas penales
79
iniento penal ha ido evolucionando en c'onsbnancia con el cambio de las
ideas filosficas o cientficas. 'o'.
, La Escuela Dogmtica-para la sistematizacin del 'derecho penal,'."
. base a los principios derivados del ordenamie'nto jurdicvigente en' Un de-
pas' ha utili'zadolasmetodologas iiaturaIlsta, neokailtiaria; fina-
lista y teleolgica, que repercutieron, respectivamente, en las formuladones
tericas del positivismo jurdico, el n;rmativismo, el finalismo ontolgico y
el func,:ionalis'1io.
4.1.1. El positivi$l1lO jurdico
Desde fines del siglo XIX el positivismo imperante, que
ge su inters al delito regulado por las normas del 'derecho positivo, excl'J-
yendo toda valoracin metajurdica, aplica un mtodo cientfico-naturalisto
y experimental propio de la corriente rriecanicista, y llev a afinilar laexi,-
teneia de contcnid,?s'cOInunes en todos lbs delitos; sus elementos.
Ello se reflej en ,una divisin del delito en catlfgor(as que pretcil'
dan sostener la dis,tincin entre la objetivo-externo (accin - I,ipicid,c -
antijuridicidarl) y lo subjetivo-interno (culpabilidad). ESta concepCin ,Id
delito fue llamada Positivismo Jurdico y ha sido seguida :en nuestro
pas, entre otros, por NNEZ, BALESTRA, TERN
LAJE ANAYA y VIDAL: ... '
accin es ,concebida causahnente
voluntario (BELlNO) o conducta humana vol.llf1:taria un,'.
bio el' e/mundo exterior (VON. LszT), que una ambos elemento.s -movi-
miento corporal y resultado,- pare) vnculo de causalidad, explicad. a travs
de la teora de 1,a equiyalencia de condici,ones; lo que a l,a,accin
es el impulso voluntad -definido fsicamente como inervacin mus-
cular y.psicoJgicamente como aque/fenmello de la COI/ciencia por d.
cual establecemos las' .causas- sin tener en cuenta su .contenido, 'que eS
analizado dentro del dolo -jaforma mds grave de la clllpabilidad- enten-'
di do como dollls maitu, es decir Como una relacin sicolgica entre el
sujeto y su conducta .. consistente en querer realizar algo que se conoce
como antijurdico, incluyendo -junto al elemento volitivo- el intelectual o
cognoscitivo. La forma mas leve de clllpabilidad era la clllpa;
8') Carlos Julio Lascano (h)
La capacidad de wlpabilidad (imputabilidad) fue entendid como
presupuesto de dicha categora subjetiva y sicolgica, comprensiva de' los
procesos espirituales que se desarrollan en el interior del autor.
El tipo -entendido objetiva y descriptivamente- era un indicio de 1&
alltijuridicidad, y sta era concebida en sentido Objetivo y normativo
como una relacin de contradiccin con el ordenamiento jurdico 'de
le formal-negativa (regla), que se exclua si mediaba una causa justifi-
cacin (excepcin).
En relacin can el carcter objetivo y formal de este concep-
to de delito se halla la idea del Estado de derecha, que encontr expre-
sin buscando la seguridad y caJculilbilidad del derecho, y haba de realizar-
se ep la vinculacin del juez a sencillos y verificab,s conceptos sistemti-
cos (idea de la Carta Magna) ". '.
. . Tales categoras sistemticas naturalistas -accin, tlpicidad, culpabilidad-
podan ser con'statadas por eljuez, quien poda obtener el sentido de la ley penal
mediante una interpretacin que no necesitaba incorporar juicios valoratlvos
VuriJprudencia de cOllcepros); nicamente la antijuridicidad'constitua un
cuerpo extrao de naturaleza nomultiva en el seno del sistema naturalista.
4.1.2. El normativismo penal
. A princip'ios de nllestrosiglo, tuvo honda repercusin el derecho
penallaiIifluencia del pensamiento. filosfico neokantiano en la versin de
la Escuela Sdoccidentalalemana (RICKERT, LASK y WILDELBND, entre los
principales) Con la distincin las ciencias de la naturaleza -tuyo objeto
es y las' ciencias del espritu o culturales -que refie-
ren su obJetll a los valores y tienen por tanto sentido- y la orieni'cin
subjetivista desu mtodo segn el cual el conocimiento derobjeto estaba
delerminado por las categoras a priori de la mente del sujeto.
. Se trata del O 'sistema neoclsico, al 'que adhirieron' en
Argentina, JIMNEZ DE ASA yFRfAS CABALLERO, en'el cual-si bieri se man-
tienen las 'categoras trad;i;ionales antes mencionadas y el concept causal
"JESCHECK, .Tratado, 'p. 183.
. Evolucin histrica de lasideas penales 8 I
de accin- se las va a dotar -especialmente ;,1 tipo y a la antijuridicidad,
nnieriormentc' de modo formal y objetivo- de' lIn contenido
material concreto: la accin pasa a ser un concepto .referido a un valor y
no un simple concepto natural; el tipo rasa de mero indi:io de la
antijuridicidad a. ser el fundamento de :;ta (tipo de i1ljusto, o sea,
alltijuridicidad tipificada) y se propugna la a.dmisin de elementos subje-
tivos del injusto; .la a1ltijuridicidad se concibe materialmente, en lo qe
nlarle a Sil sustancia, porque vil <l importa'!, mfb el porql; del juiCio negativo
de contradiccin de conducta con la norma Egada a los valores cultura-
les que la sustentan (costumbres, religin, moral), por lesionar bienes jurdi-
cos o por ser socialmenle daosa- que la mera constat&:::in de la contra-
diccin formal de ella. La,consecuencia de ello es la aceptacin Cllusas
supralegales de justificacin.
Se pasa de la concepcin sicolgica de la cu'pabilidat -(,ue no
haca comprensible el carcter culpable de la culpa inconsciente don-
de precisamente falta la relacin psquica entre el autor y el resulta-'
do- a una teora normaliva, queen'tiende la culpabilidad como algo
valorativo y. no descriptivo, que incluye C(,1I10 'elemeillos del juicio de .
reprochabi/idad del comportamiento del suj ,to '-jllnto a la impL.tabilidad .
ya la no exigibilidad de otra conducta- al dolo separado de la concienda
de la antiju'ridicidad y a la culpa.
En sntesis, el sistema neoclsico al injusto de modo predomi-
nantemente objetivo y a la culpabilidad como un elemento subjetivo referido
a lo normativo.
4.1.3. El JinalislIlo
Esta corriente hace su apariciI\ luego de la Segunda Guena Mundial,
en el marco de los planteamientos fenomenol5gicos de los a(os veinte, ip-
fluido por las 'nuevas direcciones de la psicobga del pensamiento y de la
teora s'6ciolgica de MAX WEBER.
Su fundador, HANS WELZEL, cuestiona la diferenciacin impuesta en el
positivimo juodico entre elementos subjetivos y objetivos, y sostiene que ya en
el primer elemento del delito accin- debe di:;tinguirse entre las consecuen;
cias del obrar del hombre, dominables por su voluntad y las que no lo sean.
Esta teora, cuyos primeros y ms conoddos representantes en nues-
tro pas fueron I3ACIGALUPO y ZAFPARONI, rechaza el procedimiento de val 0-

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82
Carlos Julio Lflscano (h)
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racin del sistema. I!cpkant,iano, la existencia de categoras
ontolgicas, que Son previas y provienen del campo de] ser, que determinan
el sentid,) de la valoracin. el legislador quiere ser coherente debe respe-
. estructuras lgcc objetivas reales, previas al derecho, las
cuales se encuentra la final de la accill, es decir, que "la
accin h'lOJana es ejercicio de actividad final", La accin es por eso acon-
.tecer "final", no solamente "cailsaJ", ..... es un obrar orientado conscien-
I.emente desde el fin", y que ji", el .'lombrc
t
gracias a su saber causal, puede
prever, dentro tle ciertos lmites, las consecuencias posibles de su actiyidad,
propone.rse, por tanlo, fines diversos y dirigir su actividad, confor.mea su
plan, l Ir consecucin de estos fines"; ..... la finalidad es eil
grfica- la causalidad, "ciega" 29, i . .
Dic'JO postulado, si bien no altenIlas calegoras elel gelito, pro<!l1ce una
distorsi.1 sistemtica al incluir el dolo y la culpa en el tipo subjetivo, que
ju;.!O allipo o:bjetivo dan tl.l tipo complejo o quedando red!Jcido .
el concepto normativo ele la clllpabilidad -al ser depurada de los elemen-
tos de cootel1ielo psicolgicc'- a I,a reprochabilidad, cuyos
son la im!,ulabilidad, la posih;.Iidad ele conocimiento de la antijl1tidicidad y
ausencip de causas.de de la culpabilidad. . '. . .' .
, De tal modo, se mater,I,lIiz la voluntad de la accill, sustituyendo 'el
movimienio corporal volul1(ario pOI: el elerc;io de.' aCliv(dad final. El
concepto de lipa -que vuelv"! a ser uo indicio de la.antijtiridicidacl- inedian-
te ia tipo wbjeLivo con el ncleo' situado en el 'dolo que
habra de todos objetivos 'del tipo,
soporte d" una de pr\'hibicin especficamente que,
-y sta fue una de las .... ariAs1 Jciopes del finalismo que ha permaneci'do- en
ningn caso puede consistir '''.x.clusivamente en la calIsacin de la lesin o el
peligro de dao aJ bien !l"t,l,co protegido penal mente (el del re-
sllltado), ,;ino que, debido a k finalidad del ilerecho de influir sobre el
comporlnJlier.to siempre' presupone tarrlbin l)n: d.esvalor. de la
:, WELZEL. 1-13n5, IJaecho pellal alemll. Parte gel/eral, 11" ed., 4" ed. c351ellana
"'lL(iucci'h del cEe JS Ramfrez y Sergio Yez Prez, Editorial Jurfdica
pp. 39 Y 40. .
Evolucin histrica de las ideas penales
83
accill (la finalicl'ad de la accin del "utor, desyalorada por,el derecho),
dando lugar a la eonqepcin del injusto persollal 30.
vertiente subjetivista del 'desarrollada porAnnin
KAUFMANN, DIETHART ZIELlNSKI y EUERHARD y seguida en Argen-
ti1a por MARCELO SANCINETII, 's10 admite el desvalor de la accin.
4.1.4. lAS tendencias fUllcionalislas o prevenlivistas
El enfrentamiento entre las sistemticas causalista (positivista jurdica
y normativista) y finalista ocup.!a tencin de la doctrina durante
aos. Pese' a que dicho debate llev a la 'dogmtica penal a un nivel de
'desarrollo superior al otras ramas ctel derecho -lo que'permitip'j\11itar
mediante'criterios seguros' la intervencin punitiva estatal sobre los derr.-
chos individuales- sin embargo tuvo un aspecto negativo: el temli-
'06 cayendo en la actitud de aislamienlo de la realidad, que es comn a 1m:
corrientes doctrinarias del positivismo y la jurisprudencia de copceptos, pe;'
su rrol1is11lo metodol6gico propio un modelo jurdico es-
,trictamente normativo y del paradigma retribucionista puro que ccrir.ibe n h
. pena como la mera imposicin de un perjuicio a su destinatario, sin
Cin de sus consecuencias. ni brindar alguna posibilidad de exchlir
psicolgicas, antropolgicas, culturales y de la condllctadlicliv:L ..
La crisis del concepto de ciencia del derecho penal heredad0 (:e1
neokantismo es el rasgo ms caracterstico de la actual sitmici6n de l dog .. '
m>tica penal delposfillalismo. La causa directa sera la mutacin que'ha'l
sufrido las perspectivas desde las que debe considerarse cl objto'del dere-
cho penal, pues Se trata de evitarla;visin parcial que consirlera exclusi"o-
Jnente a dicho derecho comoiconjunto de normas.
El derecho penal como sistema.normativo que iritegra un ordenamicn-.
to jurdico contina siendo el punto de partida de,la dogmtica penal, pero
no puede adoptarse una actitud positivistaJimiindose a ello,
sino que, al cOlitrario; se afirma que el derecho penal es UD instrilmento de"
control y de incidenciasocial. '
SCHNEMANN, Bernd, "Inlroducci6n nI siSlemlicu en sierecho
penal", en El sistema moderno del penal: clIestionesfimdamf!ntales; Ma-
drid, 199t, pp. 56 Y 57. '
H4 Carlos Julio Lll$GmO (h)'
Si se c'ollsidcra que el eje central para la concreCilI :ue su coiltenido
es la funcin que desempea en la sociedad) la consecu.encia."es que el
derecho penal ha dejado de reducir Su investigacin a la aceptacin acrtica
de la lelra de la ley; y va a tener en cuenta.'tambin lo; que deter-
minan',los preceptos positivos y su aplicacin a los casos que juzgan los
tribunales para evaluar si son adecuados a los fines del derecho penal, en el
marco del proceso de control social del cual el contenido concreto de la
norma es slo' tina pnrte.
Sill ab.andonar la irlea de 'sistema, se trata de establecer la conexin
enlre ef.anlisis jurdico y el anlisis emprico y valorati vo, entre el ordena-
o lnieIlto penal y hl' realielad social: abrindola a las poUti-
co-crimwles; con la :jneta de soluciones viables en la prctica.
-{ 1.4. J. Fiu..;tores "desencadenall/es'
'Lldea de estudiar el derecho penal :en sus mltiples dimensiones
-jurdica, antropolgica, sociolgica y y de revisar el pensamiento
dogmtico es el restlltado de una suma de factores 'JI: '
A. Factores histricos
, ,:
"a) O!<l,Segunda
Guerra )v!undial y la posterior ocupacin de Alemania por paseidena
tradicin distinta a la yeron '1!1 d ahal;-
dono dei la bsqueda rqlos'j;lristas d6
del 'queles'permitieran, situncion,es an'iogas, ha-
cer algo ms que alegar suniq aliextO de ,iley y p'oder
cuestionar,su objeto de lo que l!n temP9rario
renacimiento deljusnatur,alismo. , , ''',' "",,' "," , '
..'. .. . '! . "', . . . .' , .. . :. . '. . .
. b) El segundo [actor h,istrico est dado por la ocupacin
. ' ',' , '" o"' .',
ricapa.de A1emc;mia, ql,le puso a Stsjuristas. en contacto, con el pensampto
problemtico o tpico, que frente a la validez de los grandes sistemas prioriza'
el e,tudio del caso concreto, El reflejo ms claro lo encontramos en
31 Seguimos aqural cntcdrlico de Salamanca, Ignacio BenJugo G601CZ de la Tom:, en el
. de Derecho Pennl dictndo en dicha universidad en enero de 1995.
_ Evolucin hiSI<liea de las ideas penales 85
'{IElIWEG, que en 1953 )Jt.lblica:slI obra Tpica y jurispnulellcia, que ac-
tualiza la tpica ar,isttlica.
Segn KARi. LAI<ENZ 12 la obra de VIEHWEG destaca la insuf:ciencia de'
'la lgica de la subsuncin, o sea, de la derivacin deductiva de resolucio-
nes l partir de norri1:.ls jurdicas previamehte cadas de contenido ms
ral. Sostiene que la jursprudencia slo pued" satisfacer su 'pecu ti al' prop-
sito si en 'lugar de proceder lo hace
fpicmilellle, es decir, buscando \n solucin adecuada al caso particular, a
"la pregunta: qu es pues 'lo justo ?qu y ahm en cada caso".
En el campo penal presenta dificultad e: rechazo del pensalLiellto sise
temtico y su totni sustucin por el pensamiellto problemtico o
pues las especiales exigencis de seguridad jurdica propias (kl derecho
. penal deri,vadas d,ei principio de legalidad, requieren la permanencia del
sistenla, lo que 110 dche obstculo para indicar la (le' revisi6n
,de algunos puntos que antes no haban sido cuestionados .
. En lnea, un sector doctrinal qU\! c;
pensamiento tpico debe ser utilizado para slucionar'problenuis concretos
del derecho penal, como OCurre en aquellos p-'ntos en los'que el n.rco de la
ley concede grar capacidad de decisin al juez. Valgan cemo ejemplos: los
tipos penales abiertos (en nuestro Cdigo Penal, los tipos culposos que exi-
gen que el resullado se vincule a un oorar del autor con imprudeflcia,
gencia, impericia o inobservancia de reglamentos o d'eberes); Jos
normativos de ciertos tipos (abuso deshonesto, exhibiciol1ts ou,;.:enas, e,(-
,ctera); el y naturaleza Jurdica de distintas (pr
ejemplo, obediencia debida); la asimilacin ,de la omisin impropia a los
delos comisivos sin una cxpe.sa de equiparacin X1a
cin de las situaciones 'que, configuran.L.1 posi,cin de garante ,que
responsabiliza por el resultado que el sujeto La omitido impedir). En el ,m-
,bito de la enseanza del derecho penal es impc.rtante la metodologa basada
en el anlisis de. casos -jurisprudencialcs y c.e que permite la
integracin "de 1:1 teora y la prctica. '. .
Metodologl! de la ciencia del derecho,traduccin de Mnrcelino Roddgllez
. ro, ed,., Ariel Barcelona, 1994, p. 152.

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Cnrlos JuJjfJ Lascano (h)
u
B. Fact?re.s c;ie-nqfic?s: el auge de las .sociales
A partir de los aos cincuenta gran desarrollo las ciendas 50-:
ciales -fundamentalmente la rnodema psicologa, la filosofa analitica, la so-
ciologa } la teora de los sistemas- dotadas de un instmmento conceptual
metodolgico y emprico que Jes confiere un estatuto propio en la teora de las
ciencias. El mejor conocimiento de los sistemas sociales, de los elementos
condicionantes de las relacior.es individuales y de grupo, coincide a fines de
los -60 y de la mano de la ceisis poltica e ideolgica representada por el
Mayo jiollcs de 1968, COn el impulso de refomlas sociales y polfticas. El
pensamiento crtico propio de las ciencias sociales se traslada al derecho
penal, llegando al extremo del utopismo ingenuo del progrnma abolicionista.
. Sobre estas bases se sientan las propuestas de integracin entre cien-
cias sociales y cicnc"iajuridica, inc1uso la consideracin de sta como cien-
da social, que' tiene como que 'el derecho penal, deje de ser
visto Gomo un sistema normativo cerrado y compIe,to en. s mismo, y pasc'a
ser entelldido como instrul1limto de control social.. . .
Aquella reladn Interdisciplinaria de integracin de nuestra materia con
las ciencias sociales se refleja en los tres momentos por los que pasa ia vida
de la non;', penal: elaboracin dela legislacin, detenninacin de su conteni-
do y aplic, cin de la sancin l,enaL Solamente si se establece estos vnculos
se lograr no slo la aspiracin de aproximacin de la cienciajuridico-penal a
la realidati en que debe actu"r, sino que, se evitar la contradiccin entre lo
es verjad jurdicamente:y lo que es exacto
El complementar la teora cOn estudios de ciencias empricas y!de la
aplicacin prctica del derecho hande ser los ejes de la nueva dogmtica
pena
t
., que significa Lln gran d$afo por la difIcultad de combinar adecuada-
. !nente el estudio de. las POllTI."s y el de la realidad social: .
C. La reforma.de las Ie!'slaci0nes penales,
La superaCin del Ilh,', .'.) de Estado !ibernl decimonnico, l evolu-
cin de la:; relaciones econmicas y y las nuevas concepciones
tico-soci"les, deterrninaron.m Jasegl'nd1 ",itad del siglo XX, el proceso
dereforme o de lil" iegisl.cione's penales en los principales pa-
ses del mOljelo jurdico contin,ntal europeo. .
Afr:ollflr tarea produjo un increl1:ento de los estlld.!os' de po-
[(Iica crinlifJ,a!, y IIna revalorizacin de la Constitu-
ci6n criterio repto"r de .los de reforma. Tambin se
Evoluci6n histrica de las ideas penales
87
loma conciencia de carga ideolgica y poltica que tiene. el derecho, con
lo que resulta cuestionada la pretendida neutralidad de los planteamientos
eslrictamente positivistas,
En los ltimos aos co.bra singular relevancia:la internacionalizac-in
del derecho penal a travs de los pactos internacionales de derec'hos hu-
manos -a los que la reforma de 1994 de nuestra Constitucin Nacional ha
dotado de jer<\fqua constitucional- y el proceso de integracin 'regional
(Unin Europea, Mercosur, Nafta, etclera) que en forma indirecta con-
diciona a nuestra materia, en especial en ,el mbito de las infracciones
administrativas, econmicas, financieras, tributarias, aduaneras, sanit;:l-
das, nmbientalcs, etctera,
4.1.4.2. Los paradigmas funciona/islas de la aClual dogmlica penal
La confluencia de los factores antes en l1n(' 'J-
lema al propio der.echo pemil -el caqsancio de los estudiosos. por 'n
poca de estriles disputas entre' causalistas y finalistas- y. otro exlerno -Ja
, '-
aproximacin y apertura del derfcho penal a la. realidad. la mano de C'.\
relacin interdisciplinaria con las cienc;:ias sociales y la .mayor
que se le da a la solucin del caso concreto, los aQs.'-70, lugo'c;Ie 11"
perodo de transicin donde han 'predominado corrientes el
camino a lID.a te,nden'ca del1lro c!e la ,dogmtica que ..
prevalencia a las consideracio/lp
majurdico del delito, prqduciendo la sustitucin del modeloonlologista del
finalismo de WELZEL y,sus discfpulos, por los paradigmasfill.l,cimialistas,
de CLAUS ROXIN y GONTIIER JAKOBS. .. ..
Segn Jl, el mOder!lO .pensaf!1ien'to teleqI6gico:
comn con el la ctduccin de :sistemti-:
cosde los valores y fin"s.que desempean cl papel rector, pero se distingue
sustancialmente del ltimopor la Sliperacin del relativismo me-
diante una diferenciacin apoyada en las ciencias sociales, en base alfin
. de prevencin de la pena: que constituye' el preponderaritede ta
. administracin de lajusticia penaL
33 Ob. cit, p, 67.
Canos Julio Lascano (h)
. Para este llueVO model.o, que can la obra de ROXIN, Poltica
crimillal y siste"na de derecho penal (1970), no se'presentauna alterna-
tiva litre sistema penal y decisiones Correctas, sino
que introduce razonamientos poltico-criminales en cada una de las catego-
ras de la teora del delito, para acercar derecho penal a la realidad, al
C3S0 concreto, pero sin renunciar la seguridad jurdica como meta ltima
de la elaboracin del sistema. La particular forma de organizaci'n socio-
poltica de la comunidad en que haya de ser aplicado el derecho con
sus-pautas elnergentes de l'.l Constitucin, determinar qu c.riterios poltL-
ca-criminales sern preferibles.
Aunque ste no es el nico modelo funcionalista ele la dogmtica penal
de nuestroS das, porque el discurso de ROXIN p'resenta profundas diferen-
cias con el de JAKOBS, razn por la cual nos hemos referido a paradigmas
en existen aspectos comunes que vinculan el pensa-
mIento de ambos autores alemanes. '1
Tal vez los ms relevantes sean' -por una parte- el abandono de ulla
dogmtica de base olllolgico-naturalista, en la cu'al el legislador deb
atenerse a estructuras previas, importando la falacia de derivar"def ser el
deber ser, enfoque que se desentenda de las repercusiones que el sistema
penal poda tener en la realidad social; por otro lado, el intento de cOllstruc-
cin de un derecho penal orien/adp a las consecuencias, es decir, a
ios fines y valoraciones politico-criminales, que conformar un
sistema abierto con 1In contenicto racional, que resulte adecuado a las nece-
sidades preventivas de la actual sociedad,coo;plja, y globalizada.
Para ello utilizan el mtodq leleol6gico'fllncioal, que incluye :aporla-
ciones axiolgicas provenielltes de la po/ttl'ca criminal. L
Eso es.lo que expresa JESS MARIA SILVA SNCHEZ": ..... l orientacin
de las'decisionesdogmticas a fines y valoraciones poltico-criminales se
ha revelado, paradjicamente, como la nica forma de atribuir un contenido
racional' al Sistema ante las inseguridades que produce la argumentacin
ontolgica en una sociedad plural y plllricullllral. En efecto, 'en Ulla
Aproximacin al decho pellal cOIltemporlleo, J. M, Bosch Editor, Oartdona,
19Y2, p. 67.
L-______________________ . __ __
l!vu,Licin histrica de las il.leas penales
89
s.oc:iedad asr Se hace extraordihariamente difcil. sostener argu ...
mentacin apelaiulo a" ciertas 'estruc/ura.' inmurables.delsi'!r."'. .
La perspectiva funcional-teleolgica implicara un etorno al
neokantismo y u/"lare,iormativizacin d.e ir:.s categoras d.dito, pero
con una disposicir. ;: la resolucin prctica de los problemas planteados,
que atiende "a la misin del derecha penal antes que alas encantos de.su
alquiniadeductivh" )5: . .. l ..
trata pues' de Iicvar a cabo un program:;t que des,"
esquema ms concreto que el meran .. ente
r.ealesde H; instituciones penales contexto jurd;cp, sociai, Y.
poltico en el que tier,en su origen y desarro.l J. . .' . ,
. Las prinCipales vertientes del {Jllcionalista pt:!llal,' qll!=!se
cuenlra an en plena elaboracin, son las sigLieiltes: . . .'
4.1.4.2. , Flll"lciollalismo sistmico o r:ldical
En la ltima dcada se prod<ljo una trollsfc,(maci" radic&L 'il1e .l1U_.
dejado de ladQla dog,r,tica de ontolgioo .prcPia fi .. malis:.
l1
o, i.,.
sando a una etapa de rellOrll1allVlzacln, corr,o lo exph'la el propo J"KOBS
en el prlogo a pri:nera edicin de su De/echo pe ,ni. Parte.geltu:al};.
En su opinin, dado que la dogmtica de base ontolgica.se ha. 1uebrad.c-,
para llenar de contenido la totalidad de conce;tos las
fllnciones del derecho pellal; as, conceptos como (oS
der, capacidad, culpabilidad, entie otros, perderan su contenido.prejurdico,,:
surgiendo nicamente por relacin con las .. ',;.,
Las principales raZOI1es que explican la modificacin del f,aradigma
imperante son:: .. ..'...
a) POi un lado, la influencia de la sociolc,ga en la
la sociedad moderna de alta complejidad y de ; nteracciones indi viduos ,
qe tienen contactos annimos, para cuyos prClblemasson las.
pautas tradicionales. Se trata de sociedades de "riesgos" que
J' ALVAREZ, Ricardo, Sistema pellal: del naturalismo la .ji;; ..
Temas dI! Derecho Pellal, N" 39, Universidad i.Jacional del Litoral, fe, p:.) (l .. ,. . .. _ ..
. .. ' ': ....
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90 Carlos Julio Lasc,ano (h)..
, creadores a veces no pueden controlar (ejeIilplos, elusodda energra at-
mica,ellrfico automotor), " '
b)'P'J' olra purte, la crisis de la, filosofa del Sllje/o, donde'!a razlI
derivada de HAim-'J\NN -que caracleriza la acci6n desde
el punto de' vista de 'los vaklres tico-sociales- es sustituida 'por la' razn
cOI;micariva, .que es una fj losafa cOl1lrainiitiva, es decir, opuesta a la
,ill/uitiva del sujeto, que tuvo su inicio en KANT. El derecho penal no, se
'dsarroll) en la conciencia individual, sino en la cOlii.unicacin. Sus actores
personas ctanto el autor, la vctima, el juez) y sus condiciones no
las estipela un sentimiento individual, sino la sociedad, La principal condi-
cin para Una sociedad que eS respeluosa 'de la libertad de actuacin es la
de los sujeto's JO: '
'Esta nueva concepcin, que se,inspira ,en la teora de l(ssistemas
sociales NIKLAS LUHMANN, no tiene su punto de pflflida en las percepcio-
nes del sl'jeto, sino en un conjunto descentralizado de condiciones objetivas.
Ellas.pernliten describir detenninados procesos de cOlllllnicaci;z, pero no
ind'iCan c{mo se',debe aCluo>' 'en cada caso concreto. '
LU!1t\IAr'ni entiende' que las 'nornis de un 'sisleJila jurdico tienel], lII'l
sentido ct'I1mnfcalvd:' Las' l:tnnnicaciones relacionadas'con el derecho
tien'en, -en talllo operaciOnt?f ,del sistema 1lI1,a doble /iidn:'
como'factores de producci/}oz 'y' como SOj01:tes de la' estrclura;'
'En esa lnea de IJeZiSaln' ento, de inddable complejidad porque no io-
das "las' iall>stiones han' sido '''',l1cientemerlte expicitadas; JAKOBssbstiene
que h! soldcin de'un prob1ena social a tra,'s derecho'penal se produce
,por:'jlie9iJ de: u:n'--siStema ji'
r
dico: en deaillo'. sisiil1a social'parCial: que
- tiene lUg," deritro de la por la c'ual nO se puede'desgajar al
de,reclw .If!ftal de la socieda('. "Por ejemplo, que la pena mxima' se im-'
ponga'por brujera, chistes 'sobre el-FUhrer o' por asesiim't.J, ca-
racterizanarilbos,' al detech,; penal ya-la sociedd'; ", Lasfu'i:inesson
prestaciOJl;5 que -solas 'o manliilen 'un " "::" '
, , , ' " f-r' ::. ; ,
36 Traduccin de Joaqun Cuellf) y Jos Luis Sc;rrano'Gonzlez de Murilio,
Marcial Pns, Ediciones Jurdicas. Madrid, .1995,
. " :17 JAKOB$, Sociedad: rionna,:v persoliti en una teorfa de de''echo pellql
fU,"dolla!, Civiras, Madrid, 67:' " ' , '
Evolucin histnca de las ideas penales
, -
91
a) La funcin del derecho penal es restablece; en el plano de la
comunicacin, la vigencia perturbada de la norma, cuando 'existe, un
procedimiento a causa de la infraccin de ella,
b) La proteccin, y confirmacin de las norlllas que configuran la
identidad social se Il'gra a 'travs de la pena que sirve para ejercitara los
ciudadanos en la confianza hacia la norma, a tener fidelidad al dere-
cho y aceptar las consecuencias de la irifr:accin a sus preceptos (pre-
vencin general positiva). '
c), La configuracin de la id<:ntiJild social 110 Se realiz.a a lrav)) de
bienes jurdicos, sino de normas. Por, ello, en JAKODS se desdibuja el
discurso del bien jurdico, calificado como metafrico de la vigenc;"
de las normas .
La p'osiein' extrema del funcionalismo sistmico produce hondas re-
percusiones en las categoras de la teora del delito. Podemos
entre las principales:
1. La renormalivizacill de ,los contenidos de !as categoras, que
, plicara un regreso al neokantismo. Por ejemplo, se abandona el concento
ontolgico de accin, pata vincularse a niveles de cOl;,petenci(!,
2. El delito deja de ser un suceso captoble'c:ognitivamente a travs de su
causalidad en la configuracin del mundo exterior, y se cpnvierte en "oa'
"comunicacin defectuosa" que realiz,a 'un agente social, consistente en ti!:
comportamiento individualmente evitable del sujeto responsable .. ' ,
3, Siguiendo la lnea trazada por GF.HLEN (acciones son los actos del
agente que implican su toma de posicin hacia el exterior),JAKOHs
sostiene que existir conducta humana cuando un determinado COnl(\orf:':.
miento tenga "sentido" en un esquema social
la expresi6n de sentido jurdico penalmenle relevante implica de 010(10
necesario la toma de posicin del sujeto re;pecto' de la vigencit ne la
norma, entendida como criterio rector de ordenacin social: el agente no
ve ninguna que obstaculice su actu,acin,ni constituya una regla de
,su comportamiento" sea porque no la conoce, sea porque -pese a cono-
cerla- se ha propuesto violarla,
Los sucesoS nat4rales -como los cursos causales o los hechos psqui-
no son per se integrantes de. la conducta delictiva, sino en su carcter
de portadores de un smbolo, Se excluyen as los acontecimientos q,Ue, no
obstante ser expresin de la voluntad humana, no puedan ser evitados por
el agente, La evitabilidad afirma la tom de posicin frente a la norma
y, por 'ende, forma parl de la accin y no de la culpabilidad. Son:
;u_ Carlos iui Ln:scnno (h) ...... .
cVltable$'las causacones que no producira 'SI'co'ilcuiese ilna'motiva-
cin di-igida a evitar las consecuenCias,.' .':.' .. '
La cvitabilidad define la 'accin hmana tantden el delit doloso
como en el culposo, donde el ae-tuar iljlprdeilte es lina tonia depOsicin
que impli(a la faita de reflexin 'sobr"las'dnsecuecis del obiar; ciIyos
costos no han' sido tomados en cuenta;' por ejempl, el cnductor d' un
automotor que lesiona a otro por no haber observado quesuperaoa el lmite
legal de velocidad, eSl revelando Con su conducta que ese
no tiene significacin para l. .
. 1. En 'tal teora ele la acin la distin1 entre comportamiento"ac-
tivo y pierde importancia,' )Ia que '(milbin en el ,primero e's
'elcl'allte la posicin de garante, siendo decisivo si el sujeto ha asumido
el rol que funcionalmente le corresponde como persbna, es decir, si ha teni-
do competencia o-gel;ti,ativa sobre determin'cio' mbiio. " . ,
2. Se concibe a,la calpabilidad .como infidelidad a la nomla y:;lt
ql fin ,de la pena, e,ntendido' _co;t prevencin
po.iitiva, puesto que eI fin de la pena :ontradecir'la de'];\
IOfma para confinnr su vigencia y.establli'zar' las expectativas
de los ciudadanos- lilla
de otro modo, De tal forma, el, que aptes
cuando su autor haba podido comportarse de una manera diferente, porque
representaba alternativa s'pjet,?,
lo en funcin ,de las,alternativas tenga para resolver,el
oonfliclo. Si,ella,no dispone de tal solucin.,
trnrio, si existe otra alternativano tiene sentido aplicar la pena:
las cunsec.uencias respecto de los no
Jor un podrn ser culpables cua'n,do
ello resulle necesario para'estabilizar la'confianza,en la vigencia del dere-
cho. Compartimos las reservas de quienes consideranque ello importara
\ ulla mediatizacin de -alguHos individuos -para ,afianzar el, 'sisf({ma.
4.1.4.2.2. Funciollalismo moderado o valorarivo de RoxIN
'La versin moderada deHuncionalismo 'penl est 'representada 'por
ROXIN, quien -aunque contina Imismas categoras 'de
teora del delito que el casalismd o el finalisrrio- postliJ'acontinud;O'o la
obra inconclusa del neokantismo, pero reemplazarid la difusa orientcin
hacia los valores culturales por un especfico criterio jurdico-penal de'sis-
Evoluci6u hist6ric,_:II! as ideas penaies
93
temaLizadn: los fimanu:ntos poltico-criminales de la moderna 'teora
de los fines de lapena. Ello, sin duda, import[, unajerarquizaci" del bin
jurdico, que traduce la I"idad sistemtica " derecho pellal )' poUtica
crimillal dentro de 1" del delito. '
En el campo de ia teora del ilcito, las :ategoras bsicas del delito
(tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) pem,anecen, pero debe contern-'
plarse, desarrollarse y ,'istematizarse a partir su funcin poltico-crimi-
naL "En lnea, asocia al tipo, como motive, central, la deterrhinabilidad
de la ley penal conforme al principio delnllllulIJ crimen; a la antijlll i1icidad,
el mbito de soluciones sociales de los conj1,'clos; y ala citlpabilidad, la
necesidad de pella resultante de consideraci.)nes preventivas;' '
Luego de criticar las concepciones caL1,al, final, social y la de la
evitabilidad de JAKOBS (el concepto de no evita",n s6l.0 tendra se.;ido bajo
el presupuesto del previo deber de evitar que sLrge de/lipa I'e,.al.:, ROXIN-
bajo la influencia det espaol ENRtQUE G'MBER"AT ORDEIG- entie,",e que 'lo
decisivo para el concepto de ncci6n es que dehe tmtai'se de
que importe la exteriorizaciOI1 de la persCJllidad h,plmana, 'decir,
todo lo que puede ser atribuido a ww como cellirc(a'e actos
anmico-espirituales, que tenga su origen en d' yo_
Este concepto de accin abarca .odas la, formas de cvmportamiento
delictivo: delitos dolosos, culposos y omisivos; t.mbin j'[tS omisiones culposas
inconscientes -que se producell en estado de ,error ele prohibicirSn inevit,,:
ble- allnque no sean reprochables,
Los dos aportes ms significativos de ROXtN a la reora del delito sor.
los siguientes:
a) Mientras en las doctrinas causal. Ilorrntttiva y final de la accin, tu
relacin entre sta y el resultado era r,esuelta la categorfa cient-
fico-natural de la causalidad, ROXIN se r.clina por criterios de valoracin
jurdica al retomar la antigua Teora le la impllTacili obje{iva dei
neokantiano HONIG. En adelante lo decisivo para la imptacin del rbullado
en el tipo objetivo pasar a ser la creacin, pr.r medio de la accin, de un
riesgo no per/IJitido del. fiT! proteccill de la /Orilla.
"Oh . '
. Clt., p. 22.
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94
Cado,s Julio (h)
b) Introduce-como categora la ,"resPC?llsttbil.iqad", eri)a euaJ !.rata
de saber si el sujeto indiviq,lIal JPerece ,una pena por. ,el. injusto que ha;realiza-
do, El presupuesto ms imporlante de la.resP\lIlsabilidads la cl!lpabilidad
t(el aUlOl; que se configura :uando ste se encuentra condiciones
les y anmicamentc. par? ser motiyado p,?r la ItOl7na. .
Pero a la vez, debe mediar ull e,decuada y ,mutuavinsulacin entre
culpabUidad')! prevellcin en Ji de la pena como unidad,sistem-
tica enlle del'echo penal y poltica Criminal. La culpabilidad ,es la condicin
necesaria pero Ilo'stlficient.! de la pues no es su nico pre-
sup,uest'), ya qlle adems l;j imposicio, de l,a. pena debe estar iuslificada en
la medida ne y especial- de punicin; pero
las necesie'ades estn 'Jl1itadas pOr la culp,bilidad, Esla rec-
y Jimilacir' entre culpabilidad y prevencin repre-
f>cntl l!'l garantista de la misill, del
5 L
' 't s crticas y sus verti,entes crim",i,tlol,"g, ,e,as, y , as, cornen e , ' "
aboUcil'uistas. El garantismo peita!
I
Jess MARtA SILVA SNCHEZ" entiende queson fun-
damelllJes se en qecidir
punlo dI' el fenmero son la Jlbolicio-
nista, la rcsocializadora y le. garants1ica., .'" _ " (o
, , L? primera se opone toda pen,al" prete
l1
diendo,
como se ver, consl.ruir al siste.ma punitivo. I.a
tercerrt,
. la cO']secucj<?n de, mejar
,SO;] posturas reforJP;"j as"ql!e sin negalivaIuenle la e,volucin
habida en el ,pene! m,?qemo, co.rnel.lfe,s <;rltlCas del.
'!?istemn "Jenal, qlle"n.o.
tnte, se' mantengan dentrc propio ' , .'
, De,staca el profesor cataln ,que un aspesto comn alas tenden-
cias resocializadora y garr,htstica la aceptacin del sistema en prin-
" SCHNEMANN, op, cie., p, 64.
Evolucin histrica de las ideas penales
95
cipio sobre la base de su eficacia preventivo-general, algo que ]05
licionistas
5.1. El abolicionismo
El abolicionismo es el modo ms radical de afrolllar la realidad riel
derecho penal, pues rechaza S,l! existencia y propone sustituirlo por olras
formas no punilivas de resolucin de los confliclos que llamamos delitos.
Constituye la manifestacin contempornea esencial del fepmeno, en cie.rto
medida permanente, de la crtica al derec!lO penal. ,
Es significati'.'o que su aparicin 'se haya produido en pases lo,
que la tendencia predominante ha sido la-resocializadora (Estados l)n;do, ..
Holanda, Escandinavia), y sin duda como una reaccin al .fracaso
Sin embargo, en el plano le'rico, es decisiva la vincu,lacin que snrge
entre la propuesta aboliciOnista y la argumentacin de la corrie"te
criminolgica que hoy conocemos como criminolog{a radical. ,'E'':"''l
criminologa, o cri111inolqga crtica .10. _
Esta posicin -abandonando el paradigma etiolgico, esto es,la ex
plicacin clsica de la criminalidad como un individual, CJebidO a
razones O social,s, propia de una crimillologa positivisre-
centra su anlisis en el sistemR penal, como generador de crimiralidnd
radigma del control). Su fundamento terico 1,0 obtiene de, goctrlllas
xislas as como del interaccionismo simblico f!n
del.etique/amiento (/abelling approach), Segn estaslltimas, el delitoll?
tiene lugar corno tal en la realidad, sino que surge por ,medio, de lInij ntrih:",
ci6n de status criminal, que tiene Jugar eri.forma y dlscnrnmatona.
Agrega SILVA SNCHE,Z' que -pese a sus esfuerzos a favor de la
humanizacin der sistema penal- las propuestas se-
rias objeciones. A este respecto, seala que, IIldependlenlemente de SI son
buenas o malas, resultan u'tpicas. .
La utopa de las alternativas al sistema penal desarrollado por los au-
tores del abolicionismo "moderado" (HULSMAN o <?HRISTIE, frente a
40 Aproximacill al derecho pellal cOlltemporneo, p. 17 Y ss ..
Cnrlos Julio (h)
puya postUf.i radical r.echaza,todo de
"e ilUce patent tan pro'nto como se advierte su 'pretensi6n de sustituir 'el
sislema penal poruna solucin privada de los conflictos (delitos) en
el principio del resarcimiento civil del dao, a la que se aadiran ciertos
pn:,ced'imientos de arbitraje. Como apunta KAISER, .es inevitable 60ncllr
que tales soluciones. en cuya ideacin pudieron presentes ciertas
cvfnqnidades altcfDutivas los valIes de son.inco.mpatibles con
el grndo. de complejidarl y desarrollo alcanzado en las sociedades .. moder-
naS. A este respecto, no .debe estimarse meraniente casual el hecho de que
el abolicionismo haya sido elaborado ante todo en pases como Holanda
(por I-luLSMAN) o Noniega (por.MATHIENSEN O CURISTIE), "pases pequeos",
en lOS que el problema de la criminalidad es reducido, el sis-
tema penal tradicional se'muestra conservador y la posibilidad de una reso-'
lucin autnoma Y' descentralizada de los conflictos es relativamente alta.
Pero incluso en pas'es como los citados la creencia en la factibilidad del
esquema abolitioi1ista de solucin de los estimarse
. 'extremadamente ingenua)l. .' ..
, Adems, en. vez de ejemplificar con casos del derecho penal nu-
dear (homicidios, 'robos, Violaciones) se lo hace con casos' de' bagatela,
alejados de la realidad del sstera pnal, laqUe demUestra
las liniitaciones de la alternativa abolicionista para resolver'hechos oe cric
minal(:iiiI patiiinonlal o scloeconn1ica. ....
Ello se coihgru;'baert el EnLriplso
lqs el u.no .
de los pt(OS cuatro de forma hecho:unopwpone
castigarle (estilo punitivo); otro, que lo pague (estilo eompen'satoi-io
mico); l tercei-o opina que se ha vuelto ,loco y hay. que traiarlo (estilo tera-
putico); el ltimo, en fin, entiende,que deben
de conciellc.ia para cmO se ha llegado a. esa situacin (estilo
ciliador). Aquel autor se inclina por esto ltimo. . .........,
J, . .. . .. ...
ConclUye.SILyA SNCHEZ que la perspectiva abolicionista no puede ser
decisiva en el penal actual: "En tanto lo que cQnocemos
H Ob. cit., p. 18:
Evolucin histrica de las ideas penales 97. '
como derecho penal,); persQllalmel,te entiendo, con Gimbernat; que 'hay
dere:lO penal pan: raLO' o 'que la pena es IIna amarga necesidad, que
una sociedad que prescindiese ella tendra das contados'. resulta lo
ms coherenle que el eje de nueSlra ccnsideracin venga dado por pers-
pectivas que'tratall je que el sislemn pend realice sus funciones 'necesa.:.
ri3mentede la ms humana posible'" 42,
5.2. E/. garallliSlllo IJ""al
El garantiSIl10 penal exige conciliar la l"vencir; general (proteccin
de la sociedad mediante la inti.nidacin de delincuentes) CO.1 :us
pi os de proporcionalidad y humanidaJ, ponhi :ado, y'do (esocializacin, por
el otro. Esta ltirr.a entenderse comO el t.ratami.ento ql,e se ofrece al
condenado; quien es libre ge aceptarlo o no; adems; mediante la If.dtlccil
de las penas privativas de libertad a. impresc:ndibie ya travs de.
alternativas a la pena(por,ejemplo, imJemnizacin CIvil). .
tesis de a.,tores co,no LI.hGl FERRAIOLl sobre el derecho pella.
mnimo sostiene que la func,n preventiva es ,!.)ie: pre,e"cit. de los deli ..
'tos y ele las peloas pri vaaas '" desproporc\onac3S o Jrbi"df 3S; y se" iO que
legi<ima ai derech" pe .. al es l.minimizac:lt de la violenci'en :;ociedad.
Vil sistema pella[ est justificado L'nicamente si :a 311mb de las viOL.:. .. - .,
cias -delitos, vc,gallzas y ].'unlciort'es (l}'bitrarias- ql)e l puede PI ve-
nir. es superior a la de las violencias constituidas J>or. los ,Jelitos no
prevenidos y Jor las pellas por ellos conn,inadas.
Estamos viviendo tiempos en que se percibe en la sociedad )na cre-
(.(:1 incremento c,e ola ?e
vlOlenc13 deilct1va. La lransnllsln de este ftumei10 a travJ de los me-
dios masivos tle comunic[\G;3n y el recurso f,lasencucstas de opinin,
traen como consecuencia 'le "las de drat;wtizar la vio- .
. lencia y hacer poltica por medio de ella SOL buenas: los medies atribu-
yen l ejercicio de la vioiencia un alto valorc Jmo.noticia e infor,na sobre
ella;sin embargo .... en forma altamente selectiva; la amenaza de violen-
. " SILVA SANCHEZ, op. cil., pp. 20 Y 21.














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98 Carlos Julio Lascano (h)
cia -sea real o slo supuesta- es un regulador mediantl"; el cunl puede ser
fomentada la poltica criminal (tpicamente restauradora); aquello que vale
un bien jurdico que refluiere.proteccin penal (y CJue por tanto pue-
de ser portador de amenaza peila!) se decide por medio de un acuerdo
nonnativb social, para el de lUeVa, resultan constitutivas las
ciones de amenaza de la potlacin" 43. ,
La sociedad, pl'esta co"tra la ,po.red por la amenaza del delito, se
encuentra en un encrucijada que exigira mayor efjcacia de la persecu-
cin puni',:va que no puede seguir dndose el lujo de un derecho penal
entendido como proteccin de la libertad (la Carta Magna del'de/in-
Cllenle de que hablaba VaN LtsZT), pues lo necesita Como un instrumento
efiCaZ de lucha contra el delito, dando lugar a un derecho penal del
e1lemigo, c!; decir, el" pelincuente.
Esta suerte de guerra sqnta -Ilegarh a justificar polticas criminales
de seguridad dudadiuia. :posmoderna de las. antiguas campaas
de lPo)' )' prdelJ:,.que as se transforma adualmente en el nuevo bien jurdi-
co, que alimenta la creCiente: ndustria de la seguridad,
De tal forma se postulan cursos de accin que reflejen e.I modelo de la
celV. del alcalde neoyorquino Giuliani -caraCterizado como
lnea de "Iallo'dura- con algllnas propl'estas COmo las siguientes'; dotar de
mayorpoc'er a los organismo.; policiales -no slo en cuanto id inqemento
de que les pel'mitan "contar con mayores y Illej0res
eIe-mentos, tCCnlCOS y humano:,;- a la par que reducir los lmitesmPllestos a
su aconar preventivo y repr',sivo; disminuir la edad para'la adquisici de
laimpura':>Hiddpenal; eleva: laseveridad de las escalas rir a
testigos de IdenlIdad reservuJa, agentes encubiertos e iI ror-
mantes esti'!1Uladbs por recOlrpensas econmicas; admitir ia validez de prue-
bas ob(enidasen v.iolacin de! garantas constitucionales, 'etctera. De aqu
a la justificaCin del gatillo Fcil existe poca distancia, ,', ' '
, En plano internacionaI.iambin se de cruza-
dt;lJen la lucha contra el narcetrfico, el comercio ilegal de ni'os, mujeres,
rganos humano$ y armas, cc,mo asimismo el terrorismo'y los de
lesa huma:lidad (genodio, forzada de persnas,
.} Ob, cit., .P, 26,
Evolucin histrica.de las penales
99
etctera), cometidos por organizaciones criminales o por del Es-
tado. En pos de lograr resultados en este terreno, se ha llegado a postular
la aplicacin retroactiva de disposiciones represivas contenidas en nor-
mas .internas o en convenios internacionales sobre derechos humanos
(como en el caso de los tiradores del muro en el ex Berln Oriental) o se
cuestiona el principio de territorialidad qe la ley penal frente al reClamo de
juzgamiento por tribunales espaoles de hechos ocurridos en Chile bajo e.!
gobierno de facto de Pinochet. '
Frente a esla realidad debemos pregulltarnos: dnde se sitlJan los
principios de un derecho penal de intervencin 111nima, basado' en el
respeto de las garantas constitucionales, con sus subprincipios do
fragmentarie<;lad y subsidiariedad del derecho penal?; cul es su rol en la
actualidad ante la potenciacin de .sus efectos .,imblicos que propoccio-
. nan a la opinin pblica la ilusin' de que la ley penal puede resolver o
el problema de la criminalidad?
Podemos contestar con Jos L CAFFERATA NORES 44 : Si bien no SOl;
.temas fciles, no claudicar frente a semejantes ele
derecho de excepcin que yulneran garantas constitucionales, porque si
justificamos estas excepdones, las excepciones se van a ordinarizar}' ;"$!
como se empez aceptndolas sin lmite alguno para el narcotrfico, y a"0-
fa quieren imponerse tambin para el t.errorismo, despus se, van n
extender pum la delincuencia administrativa, tributaria para cmllqu1er
lito organizado, Y luego, p,ara todos. Creo quc esto tambin tenemos
'advertirlo porque lIi la illusitada gravedad de UII de/ilo puede
la ilegalidad para investigarlo y castigarlo,
. Corresponde tambin reflexionar si es convel1ienle una '
que -en lugar de un sistema ele garantas mediante derel'fn'inados contenidos
del penal definidos por la ley- pase a 'una ciencia que
intente proteger las condiciones de funcionalidad de sociedadpluralista
y de riesgos, en desmedro del principio de legalidad, .
H HASSEMER, Winfried, Crtica al derecho penal de hoy, trad, de Patricia Ziffer,
Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 46. .
'" Cuestiones actuales sobre el proceso pellal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997.
p, 142,
LECCION 4
Derecho penal y Constitucin
Luis M Bonetto
1. EL DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL. 1.1. Los
cipios generales de la Constitucin. 1.2. Los
ehos fundamentales del hombre. 1.3. Los preceptos
constitucionales que expresamente reg"ulan conte-
nidos del sistema penal. Tratados con jerarqua cons-
tiHleionn!. .
2. PRINCIPIOS DE DERECHO I'ENAL. 2.1. Principio de le-
galidad. 2.2. Principio de reserva. 2.3. Principio de
mnima suficiencia. 2.4. Principio de rroporciol\di-
. dad. 2.5. Principio de lesividad. 2.6. Principi.de cul-
pabilidnd. 2.7. Principio de judicialidad. 2.8. Princi-
pio del bis in idem. 2.9. Principios de humani-
dad y persorialidad de las penas. 2.10.- Principio, de
resocializacin. 2.11. Principio de prohibicin de pri-
sin por deudas.
3. EL PROCESO LEGISLATIVO PENAL ARGENTINO. 3.1. El
Proyeclo Tejedor. 3.2. El Proyeclo de 1881. 3.3. 'EI
Cdigo de 1886. 3.4. El ProyeclOde 1891. 3.5. El Pro-
yeclo de 1906.3.6. El Proyeclo de 1917.3.7 .EI Cdi-
go Penal de 1921. 3.8. Reformas y proyeclOs de re-
formas ilr Cdigo Penal. 4. La actual dispersin le-
gislativa penal.


















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L El derecho penal constitucional
En los ordenamientos jurdicos de los modernos estados de derecho, la
Constitucin, cuanto ley suprema, se erige en el marco normativo de
referencia insoslayable, regulador y limitador del sistema de control social
llamado sistema penal. Es la Ley Fundamental la que marca allegislarlN et
sistema axiolgico en el que deber inspirarse al dictar la ley penal.
delimitndole, adems, su mbito de actuacin .
En nuestro pas, a partir de la Constitucin de 1994, la doctri,," y l.? .
jurispruqcncia comienzan a construir un modelo constituciollal PC!If'.'
que integra la dimensin antropolgica, social, cultural y jurdica dI fem-
meno penal. Desde esta perspectiva multidimensional, el n10delo
de: 1) Los principios generales de la Consrit",cin, que indican direcl.ri-
ces de polftica criminal, las cuales inciden en el sistema penal y lo legitiman
antropolgica, cultural y. socialmente. 2) Los derechos fllndamenrales del
hOlnbre, consagrados 'en la Constitucin de 1853 y enriquecidos con el
paradigma constitucional de 1994. 3) Los preceptos constitucionales que
I Siguiendo a Marlnez paz entendemos como modelo a todo t<esquema interpretativo
y explicativo, que acta como .mediador entre la realidad y el pensamiento. Es tambin
aproximativo, provisional y sClmetido a revisin./'> (Confr. MARTINEZ PAZ, Fernando, El
mundo jurdico muldimellsiollal,.Advocatus, Crdoba, 1998, p. 14). Igualmente, entiende
el autor que la Constitucin Nacional constituye un paradigma de la funcin del de.recho
como proyectos de convivencia capaces de organizar y planificar el futuro, orienfDnr:lo el
obrar humano hacia elrespeto de la ley (Confr. MARTINEZ PAZ, Fernando, La eflse/lallta
del derecho, Modelosjurdico didcticos, Garca, Crdoba, 1996, p . .20).' ..

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Luis M. lloliCo
expresamcllle re,gulcm contenidos del sistema integrado po"r el
derecio penal, procesal penal y penitenciario.
La aludida pretensin de elaborar un diseo constitucional de dere-
cho penal no debe entenderse, sin embargo, como un proyecto desde
afuera de la Constitucin, sino ms bien como una suerte de
dn de las normas superiores vigentes con' al derecho penal,
procesal penal y penitenciario, es decir, una elaboracin in/racons-
rilllciollal de lo pennl: Sistematizacin que deber tener el) cuenta, por
cierto, los contenidos de los tratados internacionales de derechos huma-
nos enumerados en el art. 75 ine. 22 CN., en tanto dicha nOrma les ha
.asignado la misma jerarqua que la Carta Magna.
E, en este marco, que puede hablarse de un derecho constitucioiwl
.llenal, como el conjunto de valores y principios generales que surgen de la
Constitucin Nacional, y de los concretos preceptos de ella vinculados al
sistema penal.
El concepto estudiado abarca distintos aspectos.
l.]. Los principios generales de la Constitucin
En primer lugar, los principios generales que la Constitucin consa-
gra y que tienen relevancia para el sistema penal 2.
Del Pre:mbulo de la Constitucin argentina, se extraen como fineSde
la COnstiluci6n: bienestar general, ase-
gurar los beneticios de la libertad. . .
)...a Primera Parte (Parte Dogmtica) de la Constitucin Nacional, en
su Captulo .Primero titulado Declaraciones, Derechos y Garantas, con-
sagra entre otros: adopcin le la forma representativa republicana fede-
ral de gobIerno (arts. l' Y 5'); principio de igualdad ante la ley (art. 16).
Mienlras, del Captulo Segundo de esta Primera Parte, titulado Nue-
vos Derechos y Garantfas (arts. 36 a 43), se extraen: consagracin nor-
mativa del sislema democrtico, al que denominamos principio democr-
! UEROUGO GOMEZ DE LA TORRE Y otros, Lecciones de derecho pellal, Pane
general, Praxis, Barcelona, 1996, p. 34 Y ss. . .
i)erecho pellal y ConstilucilL
t05
tico (arts. 36, 38 Y 75 ines. 19 y 24), el principio de soberana popular, 1a
iniciativa'y consulta popular.
A s- vez, 'estos principios, no. se encuentran n,
como suceda en el pasado, en 'la Primera P;.rtt! de la Constitucil} Hacional'
sino quese extraen, adems, de la Segunda h.rie (o Parle Orgnica) de la
Constitucin: tal el cas(J' por ejeillplo, del arl, 75, que en s,., inc. 22 otorga
jerarqua'constitucional un grupo de lratado) en los se C0I10(,115anlos
derechos fundamentales del ser hurn:\llo;.del ir.c. 23 que consagro la
dad real de y trato, el ,Ae/'.o goce y e-jen.:ic."l) de tu . .)"
derecllos re.col1ocidos, ,una particulr prOteccin respecto ae ]lillus.
las mujeres, y las persollas ce,1 4,iscapacidad, ck! ne. 19
que ratific1 el fin de promocin de tus valores democrtzcos, etctera ..
1.2. Los' (l,erechos fUI1(lamentales del IlOmbr,!
- Respeto a la di"llidad Illlmalla (arl. 33 C.N.; art. 11. i. Conveil-
ci6n Americana t;obr'c Derechos Humanos; art. 10.1. Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos; art. l' Universal de Dereclios
Humanos; art 37.c. Convencin sobre los Derechos del Nio).
- Rpeto a la illtegridad fsica, psquica y moral (art. 5.1. Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos).
Se encuen!ran tambin 'reconocidos en' C'onstitucin A-rgeritilul el
derecho al hono( y la intimidad, la libertad personal, la igualdad (art. 16),
la propiei:lad pbvada (art. 17), los derechos de libre y libertad
de prensa, de de comerciar, de,profesar
culto, de ensear y aprender, cfe libirlad grerrtial y dehelga, etctera.
Los nueVos arts. 41 y 42 contemplan el derecho al ambiente sano, los
derechos de los consumidores y usuarios de bieres y servicios; el art. 43
recepla tambin el derechoa la i'rifbrrrtacin (habeas data) y el habeas
corpus. especfico para el caso de agravamiento 'ilegtimo en la forma o
condiciones de delenoin.
Sin embargo;no deben identificarse los derechos fundamentales con-
sagrados en la Constitucin y en los pactos internacionales sobre derechos
hllll1anos,inc0rpolados con jerarqua constitucional (art. 75 ine. :!2 CN.), .
con el bienjurclico propio del derecho penal. P.qullos seran slo un marco
de referelIcia indiscutible, pero dentro ele ste su proleccin no siempre

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106 Luis M. Boneuo
requiere del derecho penal, que habr ql!e analizClr la eficacia de otros
recursos r1CnO$ gravosos para los derechos "ndividuales, como los sistemas
sancionat-Jrios civil, mercantil, administrativo,. etctera. Slo una vez com-
probada I a necesidad de al derecho penal, se puede acometer el
proceso criminalizador de conductas ilcitas,
I
13. preceptos constitucionales 'que expresamente regulan
eOlltellidos "del sistema pellul
.. . ,
. 1
a)Eneste pun'o, podemos situar a las llamadas gara/ltas penales:
. ,
'Exige/lcia de ley previa (art. 18 eN:; 3rt. 9 Convencin AJl1erica-
na sobre Derechos art. 11 ,2. Declaracin Universal de Dere-
chos Humnnos;art. 15.l.Pac:o Internacional de Derechos Civiles y
co's; art. 40.2, Convencin scbre los Derechos del Nio),
> "[rretroactividad de la severa' (art. 18 C,N., 9
Convenc;';,n Americana Derechos Hunuinos; art. 15.1. Pacto Inter-
nacional o.e Derechps Civiles y arto 11.2. Declaracin Unive;sal
de Derechos Humanos). . > .
*Retl'Oactividad y ultralctividad de la ley penal ms beiglla (rt.
9 Convencin Americana Hu;"anos; a;l. 15.1. Pacto' In-
ternacionJ de Derechos Civi:es y Polticos).
'\ *j,,:ecllO a la /utela efectiva' (art. 25 Convencin Ameri-
cana sobre Derechos ; art. 18 Declaracin de Is
. y Oeberes del 8 Universal 'de
. chos Humanos; arts, 12.2, y 3,> .. Convencin sobrelos Derechos del Nio) .
. . *Pro.'riqicin de njere.7ca en l'l Vida privada (3rts, 18 y 19 eN.;
arto 11.>2. Con AI"leriennl Humanos; 17 .1. PaciD
Internacional d Derechos. y 9, l()
Americana de los Derechos y Deberes del Horr:bre; ort. 12 Declarac.in
Universal de.Derechos Buflltmos). > ., . , . ,> >. .' ..
de prisil' por deudas (art. 7.7, Convencir. America-.
na sobre Derechos Humano, I art. .11 Pacto de
viles y Po.ffticos;. art. 25 Americana de los Derechos y Debe-
: ,es del Ho">':>re
Derecho. pennl y Constitucin
lO,?
*Dereclto de c{Jntrol, por. 1m tribunal de alzada,' de las 'sell/ellcias
condenatorias (arl.8.2, lee h' Convencin Americana sobre Derecho/,.
Humanos; art. 14.5 Pacto InternaciOlwl ele Derechos Civiles yPlticos):.
"Derecho del detenido a ser.juzgado en un plazo 'raZOliable :(art:
9.3, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos)!'> .: > .. , .......
*Respeto del pl'incipio del jl/ez natl/ral (art. 18 C.N,; arL8.I.Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos; art. 26DeclaniCi6nAll'or>:-'
cana de Ips Derechos y Deberes del Hombre).
*Consagrocill del principio de inocencia, mientras 110 <se:}a.ylz
dictado coildel1a (art. 8.>;<'. Convencin' Americana sobie Derechos Hu-'"
manos; a. 14.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y PoltiCos; ar',
26 Declaracin Americana de los Derechos y de Hombre;' 'art:
11.1 .Declaracin niver;al de. Derechos Humanos; rirt. Ab,2:inc'::' :Con-.
sobre los Derechos del Nio). .! . '. ,::"
*Derecho proceso regular (art. 18 eN.; art.26.Decl"ci""
Arilericana'de los Derechos>y Deberes dC! Hombre '. '.'
*bircho: de defensa (art.' 18 eN.; art.> 8.2. ines: a,.b;' ,:; >d: e, t'.
Co'nvencin Americana Derechos Humanos; art. 14.3. ipcs. ". b. d.
e, f. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos),' "
*Eablecimiim'to de la libertat! como regla, durante ia r'r.n.n1itr-
cin del proces,o penal (art. 9.3. Pado Internacional d'DerGh>?sCi">:6;
y Polticos).
'Prohibicin de detencin arbitraria (art. 18 eN.; 3rt. 73> Con-
ve'nci6n 'Americana sobre Derechos Huriianos; art.
.. : ,'. " . :. '.,',. , . 1 ,.' ",',' ",.;
nal de Derechos Civiles y Polticos; art 25 DeclaraCin Americana:de los
Derechos'y Deberes ejel Hombre; art. 9 DeclaraCin
chos Humanos). '. > .... .
. Derecho del a no ser obligado
llIismo (art. 18.eN.;art. 8.2.inc. g,
chos Humanos; aft.143. inc. g, PactoInternacional de Civijes,;y_
Polticos), . .
, . "Elerecho a ser 'inden;nizado para el c,!so de detencin ilegai'(ri.
10 .Convencin Americana spbre Derechos Humanos).. . ..
, . del procesado a estar de los (art.
5.4. Americana $obreDerechos .Humanos; art. I
Pacto InternacIOnal de Derechos Crv]es y Pobtlcos). > .... >. ,'"
Luis M. Bonefto
, ,*l)erecho de Jos menores a ser juzgados por tribunales' especiaU-
,zlldos ya estr,detellidos separadamente de los adultos (art. 5,5. C9n-
vencin,Americana sobre Derechos Humanos; ano 1'0.2. inc. b Pacto In-
ternacional de ,Derechos Civiles y Polticos; a,rt. 37.c Convencin sob.re los
Derechos del Nio).,
, ':,' ,*Non bis ill idem, (art., 8.4. Convencin Americana snbre Derechns
Hum,allos;art..,\4.7:Pacto Internacional de Derechos Civiles iPolticns). '
*Neeesariedad de la pena (3rt. 37, b. Convencin sobre los Dere-
chos"del Ni.o)." ','
'"I,! la imposicin,de la pella de !",erte (art. 18 C.N.;
2, 3, S, 6, Convencin' Americana sobre Derechos Humanos'
3;<6" ,2, 1:, S,pactn Internacional de Derechos Civiles y Polticos). '
;'flu,lIollid(lIl de las penas (art. 18 C.N.; art. 5.2, Convencin Arne-
ricaua sobre Derechos Humanos; arts, 7 y 10.1. Pacto de
Derechos Civiles Yo Polticos; arts. 25 y 26 Declaracin Americana delos
D";'echos' y Dberes del Hombre; art. 5 Declaracin Universal de Dere-,
, chos art. 37.c. Convencin sobre los Dere,hos del Nio).
las pellas (art. 5.3. Convencin
umanos) , , " ' ' ,
" como Jin de la de
5.6. Americana sobre Derechos' Humanos; art. Pacto
de'Derechos Civifes y Polticos). '
, b)Un,segundo aspecto'se haIa,c6nfigunido por
excepci; oplohibitivo, referidas al funcionamiento de instituciOnes
con el sistema . , . '. ': '
", Se)"l'dfi citar: prohibici6n de iniciativa
ley en materia pemll(art. 39, ltimo prrafo, C.N.); se prohbe al
de l Nacin dictar hOrf113S que regulen materia p'enal, a travs del dictado
de'decretds por razqnes de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3'C:N.);
padamentarias (yen relacin al defen'sot del
Pueblo), establecidas en resguardo de la funcin (arts. 68, 69 Y 86 C.N.).
Pinulmente, tambin se infieren del texto supremo, los llamadds '
delitos constitucionales, tales como la compra, y venta persons (art.
15 C.N.), sedicin (art. 22 C.N.), concesin de poderes tirnicos (art. 29
C.N.), atentados contra el sistema democrtico (aft: 36 C.N.), traicin
Derecho penal y Constitucin
tm la Nacin (art. 119 C.N.), iortura(art. 4' Convencin contra la Tortura
, ,
y otros TI'atos o Penas CICleS, Inhumanos o Degradantes; art. 75, inc. 22 "
C.N.), y genocidio ,(art. l' Convencin para la Prevencin y la Sancin del
Delito de Genociio; arL 75, inc. 22 C.N.).
Tratados eOIl jerarq:J'{1 constiiuc:ioi/Q
La ly 24.309 de necesitlad de reforma le la Constitucih l\'aciomll.
estableca entre las temas de w,tamiento p(,sible (o habilitado.,) en la
Convencin COI,stituyente, el de los insti(K(,s 1e integracin y tratados
internr..cionales.. .
A partir de la lauor realizada en la Corrii"in respecliva, se 1 )gr, sir.
o dudas. una de las ms importantes moJificaci.)nes a,l texto consti :tJcional,
cuya real trascendencia slo podd ser attaJiza:la el paso del :,,:mpo. '
Remitimos ai [CXlO del art 75 'C.N. reforrnada en 1994', que {. su jee.
22' enumera los dOCUll1cntas intcrhacionalc5 iLcorporados expres;:'lllcnte y.
regula los procedimientos relacionados CO,l la aprobacin, el y la
denuncia de tratf.l(:C?s coa las dems nacioilcS, O:gi,lzaciotlCS inCcm3ciona-
les y la Santa Sede.
Dicha disposicin de la Carta Magna h suscitado discusiones
y distintos enfoques en {aMO de la
cin del subSIstente art: 31 C.N., en cuantH;al orden de prelaCIn que aeoe
establecerse en lo relativo a la triloga,Consiitucin-leyes nacionaks- trat.a-.
dos internacionaies, a CL)'O fi"l1a distingllitlo dos grandes grupos de trata-
dos intemacioua:cs: ."'.
a) En primer lllgar ("rt.75, ine. 22, primer'prrafo), se ha wferido'a
los (ratados y concor;"tns en general, a los'que otorga jeiarqua supialegal;
esto es, un ra,l[;O superior a las leyes, pero a la Constituci5n.
b) El segundo bloque est formado por les tratados sobre ,krechos'
humanos, especfic.ll11ente enumerados en el prrafo segundo de la novel
norma constituci0t:tal, "que les asigna jerarqua constitucional. j)e estos
tratados, qU pose,,: caractersr.icas que los cJ::'erencian del resto, ha dicho
la Corte bteramericana ele Derechos Humanos, en su Opinin CCllsultiva
2/82: (<los [ratados modernos sobre derechos humanos en gene,:al, y e!"
particular la Convencin Amcrica'na, no son 'tl-atados tipo
tradicional, concl.uidos en funcin de un iriterca.mbio recproco de derechos,
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110
. Luis M.,. Bonetlo
para el beneficio mutuo-de los estados contratantes. Sil objeto y su"Jin son
la protecGin de los derechcs fundamentals de los seres humanos;'
pendiel1'.<,mentc de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado, como
. frelite a los otros estados contratantes'.' . .
De'.al manera, el concepto de derechos humanos se equipara al de
derec/o'fLllld(lIl1
e
lllales o e.lIciales del hombre; vinculados a su dignidad
de ser 11I.:lI1aI10. cuyo respeto es, por ello, erga Ol1l1les; Son universa-
les, a di''ei'encia de los derec.hos patI'imoniales que son eXc/Hendi altii .
Es ['or ello <da prcteccin de los derecJlOs humanos o derechos
... va. ullioa necesariamente. a la rcsh:iccin del tjercicio del pod,er
estatal. Lu comunidad internacionaL obliga objetivamente a los estados
vulnerar ni obstaculizar su pJello goce y ejercicio. as Como a la
. vigencia sociolgica de aqulbs en su tenitorio, por el bien comn; so pe'Jia de
y "espondei' frente a la internacional 4: .
'. Distintos .aspectos mcrecfn ser analizados; en relacin la reforma'
introducida: ,: ' . " ' , '
_ . En primer lugar,'slo 'los tratados enumerados en el segundo'prrafo
del ine. 22, tienen jerarqua co,istiflicional, por'Jo cual,"gozan dc"supre-
maGa st're el resto de los (:tados celebrados por el Pas (aUli tmtadds de'
derechos lllmanos) y sobre 1 iley interna.' .
A pa.rtir de esta equiparacin, surge la posibilidad de conflicto 'entre
los pactos citados y nOrmas de derecho interno que contraren sus disposi-
ciones, si.tuacin que ha llev ldo a pi1rte de la doctrina a pronunciarse. por la'
'derogacin, virtual del ,derecho interno aue incurre en tal contradiccin .. ,
.. .Un deJo dicho .10 encoqt;amos en.el fallo de la Sal.a,U d.e la
Clrara Criminal y Correccic.nafFederal, que \1 izo lugar al pediqo .
tencia letnda para la defensa de un menor, por'aplicacin de 10 normado en
la Conve"cin 's9!]re del que, en este
lo dispuesto por# ley de ):>al'0\1ato 10.903 '.' . . .... ..
: Olro aspicto a serefieq' a h del principio p';
homill,is, cua\ d:e el
caso conc':eto. la flOJ!,BJ ms' favorable aJ ser hlJina'no." ' . ,,'
'l' ': ,,' i
,1,'
, \1 en Iq;, ,
VEGA)' Marrsa Adnana cllreclares, A's!rea, Buenos Aires, 1996, pp,,32 Y 33.
Iqdem,r,301, :,' " ,"" " , .:" ,', :, ' I :;, ';1, ,:,::
',CaIJsa JO.883. eI,el 4/5/95, autos .Jei'ez,:Nalalia, ' , " . ': .. ; ,,: ,'"
Derecho penal y Constitucin .
111
Por otro lado, las normas contenidas en los tratados de derechos:hll-
manos, gozan de la presuncin de operatividad, .es decir, s'e
considerarn operativas, salv,o que de una estric-
ta surja, sin lugar a dudas, 'su carcter programtico. '
A este carcter de operatividad, qlle surge de la doctrina y.judspnh
dencia internacional, se lo ha visto consagrado en la Convencin America ..
Jla sobre Derechos Humanos, a partir de la interpretacin complementaria
de los rts. 1, primer prrafo y 2 del tratado referido '. :
Finalmente, mereFe destacarse qlle la Constitucin reformada de J 99.4,
'ha establecido un mecanismo limitador, que exige una mayora
(las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cma-
ra) para que el Poder Ejecutivo pueda denunciar un tratado c;onjerarquh
constitucional (ar1.75, inc. 22, 2 plTafo, ltima parte) ..
2. Principios de derecho penal
In legrar., tal como enumerramos, el modelo constitucional penal,
un conjunto de princi:'os, que se constituyen en lmites de la potestad puni-
tiva, es'encialesa todo Estado de derecho, y que se traducen en condiciones
necesadas tanto para la atribucin de responsabilidad penal como p'''" .Ia
imposicin de la pena '. ,
2.1. Principio de
2.1.1 El Je.legalidad de la represin, como conquista trascen-
dental de la filosofa de Ilustracin, se vincula a'la funcin de garanta
individual que tiene la ley penal frente al poder del Estado, ESleprincipio
lixpresa, en su aspecto fOffi13l, con aforismo nullwn crimen, poenn
sine lege (formlilacn originada en FEUERBACH), que consagra a la ley pe-
nal previa como nica del derecho En su aspecto mate.rhl,
6 VEGA, Juan Carlos y GRAHAM, Marisa ab. cit.,' p. 44.
? Confr. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn, Teorfa del penal, Trattn,
Madrid, 1997, p. 91 Y ss.
112
Luis M. SoneHo
sigilifica que el contenido de dicha ley debe sujetarse a los lmites constitu-
cionales lit Supra descriptos. " "
Los antecedentes anteriores a la Ilustracin ms importantes -la Magna
Charla Libertatlml inglesa de Juan Sin Tierra, de 1215" y la Constilutio
Criri.i,/{/lis Carolilla germnica, de 1532- no poseen el septido moderno
del principio de legalidad. .
, ,La.regla mencionada adquiri la categora de garanta limitadora de la
ley.r
enal
, en el derecho constitucional norteamericano (1776) y en la De-
claracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolucin
Francesa (1789).
.'Entre nosotros, se halla consagtado como garanta penal por la Con s-
t;lucin Nacional, la que en su art 18 reza: Ningn habitante de'la Na-
puede ser penado sin juicio previo fundado en ley al
hecho del proces ...
. Se explicita, adems, en los siguientes trat'ados internacion'ales COn
jerarqua consttucional (art. 75, inc. 22 CN.): Declaracin Universal de
Derechos Humanos (mt. 11,2); Pacto Internacional de DerechosCiviles y
Polticos (art. 15, 1); Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(art. ,9) y en la Convencin sobre los Derechos del Nio (art. 40','2).
2.1.2. Del principio de legalidad surgen los siguientes a COn-
siderar: una garanta criminal, una garanta penal, unagarantajl,lrisdiccio-
na} o judicial y una garanta de ejecucin. ' ,
2.1.2.1. La garanta criminal exige que el delito (= crimen) se halle
determinado por la ley (nl/l/l/Ill crilllen sine lege)., ' ,
, 2.1.2.:<. La garanta penal requIere que la ley ea'le la pena que co-
rrespollda a! hecho (nl/l/a poena sine,lege).
" 2, La garanta jurisdiccional ojudicial exige que la del
qel:to y la imposiciin de la pena se,determinen por medio de una sentencia
judicial y segn un procedimiento legalmente establecido. . .
2.1,2.4 .. La garanta de ejecucin requiere que ta,mbin el cumplimien-
to de In pena se sujete a una ley que lo regule, ',', ,
Estas distintas garantas tambin deben exigirse respecto d'e l;impo-'
'sicin de medidas de seguridad '. ,
:: MIR PUla, Santiago, Derecho penal. POrle general, PPU, Darcelona 1996, pp. 76 y 77:
Derecho penal y ConstiLucin , [13
2.1.3. Asimismo, la lloLmajurdica (ley) rculadora del hecho deliciivo y
su sancin, debe cumplimentar los requisitos de ser ley previa, escrita 'Y estricta.
2.1.3.1. La exigencia de ley previa consigra de la
irretroactividad de la ley penal mis severa, ya que es preciso que cJ.sujetQ
pueda conocer en el momenlo en que 'si H. a incurriremm d lito y,en
su caso, cul ser la pena. Contrariamente, en heneficio impu:ado rige
el principio de retrorict,ividad y ultraa;,tividad de la ky p1na. ms .Jefilgna
(art. 9, Americ[!na sohre Derech6s H,,manos; !<lrt. 15.1, Pac-
to Internacional de Derechos Fviles y Polticas; are. 2 c.P.).
2.1.3.2. Conla ex:gencia &0 ley escrila, q.leda excluida la costumbre
como posible fuente de delitos y penas. Es pr,dso que se Iratelde una ley
emana&a del Poder Legislativo, en su copdiciiJn de representante del'pue-
blo, sea nacional, provincial o ffiullicipar
2.1.3.3: En tercer lugar, el requisito de ky estricta, impone ;n cier.o
grado de precisin (te ia ley penal y exchlye la analog,a en pel.j .licio del
imputarlo (a:laloga iI, malan. partell1). La pre.;isin,seexi;,e tru\(q respec,-
to de la delimitacin de la tipicidad como respecto de la determinacin de la
pena (rnanda/o. de determJnacil1
2.2. Principio de reserva
Conforme a nuestro sistema constitucjonal, Nifi.gn haoiturue de h,
Nacin ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que
ella no prohbe" (art. 19,2 prrafo, C.N.)
Este principio, derivado del principiode legalidad, implica la idea pol-
tica de ... reservarles., a los individiws, como zona exenta:lle castigo,'
la de aquellos hechos q"e porjn/llorales o perjudicialeS. ql/e .,ean, no
estn configurados y castigados por una ley previa a su acaecer 10,'
Tratndose de una garanta individual, debe estar cl,ramente trazada.
Esto se logra, fundamentalmente, mediante la enumeracin taxativa por laley
..
9 Ut!m, p. 78. :.
10 NUEZ. Ricardo C., 1i"atado de derecho penal, Bibl:.ogrfia Argent'il"!a, Buenos.
Aires, t. l. p. 105.
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L.lli5 M. Baneno
de los hechos punibles)' de las penas peni"uentes, de ,,"al1era que aqullos y
. stas rer:resenten un 'numenJf cla,/.isus en recproca e inalterable corrspon-
dencia., Es, en palabras de SI)LER, un sistema discontinuo de Uicitdes.
A !.lenar esa fin.lidad tienden las !,'eglas consagradas por el derecho
penallit:eral, a saber: la -regla liullun' cr;;nell Illtll(l paella sine praevia lege
poenali y, como consecuencia de este prin<;ipio, la irretroactividad dela ley
penal m(" severa y la prohibicin de la aplicacin de la ley penal por,analogn,
, " El estructuradosobre el principio de reserva, se opone al
edificado sobre el principio rector de una justicia penal sustancial, inspirada
en la lucta efectiva contra lo:; llamados enemigos de la sociedad o del Esta-
tia: Esta idea,revivida en el aspecto poltico por los est'telos totalitarios, 'lile ve
,e11 el penal un medio utilizable libremente" por la sociedad, sin obst"-
culos legales, par ltichar contra el delito, modifica radicalmente la posicin
. de las que estn en juego en la realizacin de la facullad punitiva. As
erodemo!j diferenciar un sistema penal fu'odado en el prjncipio de
reserva, 'lue opone,,,l poder punitivo la valla de un legal de delitos y
, pellas abwlutamerite circun:;,;ripto, haciendo prevalecer la idea de libenad
sobre la,; necesidades" de la autotidad, de otro fun'dado en el d
justicia l>!"al sustancial, que dejva ese poder punitivo de ulla legalidad ampljable
por anak,ha o en vit1ud de fuentes represivas independientes, de la ley misma,
esforzndose por represin ,de todo conlralor legnI.
Este princ'irio ... supoqe aceptar un cierto nivel de conflictividad sin
las instancias de control jurdico-penal, pese
a !la habe., ttdas sobre la les:'xidad del comportain;"-nto,", Ello se asume a
11 ESle,princir-io ha sidO reconcr;ido jurisprudencillmente, sin :It=ignnrle rango constitu-
cional, en materia de suspensin d!! jtticio n rr'lf!ba 'por el Tribunal Superior e Justicia de
Crdoba en el rallo N" 47, P. 262, T.S.J., Sal, Pella1, autos: 'Boudoux, Fermn p.s.a. de'
hOmicidio culposo - Recurso de :-asacin e inconstitucionnlidfld, Sent. N 36, 7/5/01.
,Con fr. VALDES, Eduardo Rodolf"., Resulta positivo que los jueces introduzcnn en sus
. (Idlos valoraciones sobre fines de pcdtiea criminal?, en Pensamie.nto penal y criminolgico,
'uo Ur,-ND.d. Mec'iterrnea, Crdoba, 2002, p. 289.
Derecho penal y Constitucin
liS
cambio de los beneficios en libertad individual obtenidos, los posibles en'o:
res en las decisiones penaHzadoras que se pueelan producir y la potenciacin
de una sociedad dinmica abierta a la eventual modificacin de ciertas
perspectivas valorativas [2.
. S,e trata, siguiendo a FERRAlOLI, de restringir numerosos tipos
consohdados, partiendo del principio de lesividad, y tomando como parmetros
lo siguiente: un carcter cuantitativo (que afectara a los de bagnte-
la); un carcter cualitativo (que afectara a delitos en lasque no se concre-
le lesin alguna a personas fsicas) y una restriccin estructural (que "fec-
tara a los delitos de peligro abstracto) 13, '.
No obstante, en esta tarea de deflacin legislativa, .. , el" alcance del
principio no debe rebasar los lmites existentes de cara al mantenimiento de
elementos esenciales .para la convivencia ... 1".
" El principio en estudiohal1a su razn de ser en los de lesividad y pro-
porcionalidad y en las normas constitucionales que los fundamentan, SOLER
lo acepta en relacin con la pena luego de desarrollar sus caracteres",
Se trata de un principio general que se integra con dos subprincipios: el
de subsidiariedad y el de fragmentariedad del derecho penal, que se tra("'l
independientemente,
2.3.1, Principio de subsidiaricdad
En virtud de este principio, y a de proteger los derechos fund.men"
tales, en la realizacin estatal de un programa de derecho p!'nlmnimo <L
Deber preferirse ante todo la utilizacin de medios desprovistos del carlic-
, ter de sancin, como una adecuada poltica sociaL Segtiirn a cont;nuacin
las sanciones no Penales: as, civiles,., y administrativas.. .. Slo
j} DIEZ RIPOLLES, Jos, La contextualizaci.n del bien jurfdico protegido en
derecho penal garantista, publicado en Teorfas actuales el derecho penal, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 1998, p. 445 ..
"Confr, FERRAJOLl, Luigi, ob, cit, p, 447,
"DI,EZ RIPOLLES, jos, ob, citip, 445"
" Ya Soler expresaba .... In mnima es de9ir, la eleccin de una pena debe
representar el mximo de eficiencia con el mfnimo de lesin ... , Confr, SOLER, Sebastin,
Derecho penal argenrillo, TEA, Buenos Aires" 1978, l. 11, p. 350. .
lI Lus M. Bonctto
ninguno de: los medios anteriores sea suficiente, esta,l:.legitimado el recur.:
so de la pella o de la medida de seguridad 16 .'
El principio en cuestin, se encuentra ntimamente conectado con l
",sutado de Un juicio de /lecesidad acerca del derecho penal, en virtud dd
c"ol, SI la proteccin de los bienes jurdicos' puede lograrse a' travs de
medios no penales -menos lesivos- aqul dejar de ser necesario.
2.3.2. Principio de fragmentariedad ,
En su funcin de proteccin de los jurdios, el derecho penal
ha de limitarse a sancionar slo las modalidades de ata;lue mspeligrosas
para aqullos. Con otras palabras, no todos 'los ataques a los bienes jurdi-
cos deben constituir delito, sino s610 las modalidades consideradas especial-
mente peligrosas.
Este carcter de fragmentariedad, al igual que el principio de
subsidiariedad, deriva de la limitacin del derecho penal a lo estrictamente
lIecesario (principio de mnima suficiencia). " ,
2.4. Principio de proporcionalidad
Se trata de una exigencia que naci para ser aplicada a las,medidas de
seguridad, pero que luego se extendi al campo de las penas.
Si el principio de culpabilidad nos dice c"ndo una persona podr scr
co"siderada responsable por un hecho delictivo;el de proporcianalidadlimi,
t" la eSpecie 'f medida de la pella a aplicar en el caso concreto.
La gravedad de la pena debe resultar proporcionada a la gravedad del
hecho cometido.
En este sentido, seha dich", La especie y envergadura de la pena
conminada, debe tener cierta correspondencia con el hecho daino
por el tipo bsico, agravado o atenuado, con las caractersticas criminolgicas'
. del autor, can Su estado anmico al momento de cometer el hecho, con los
lb MiR Santiago, ob. cil., p .. 89.
uereclLo penal y COllstitcin
<17
peljuicios indi vidualcs y sociales causados .. con la tiascegdencia p..blica de
.la ilfectacin ilcita, etctera) 0.
Tambin se producir una violacin del principio ... cuando castiga
a delitos de gravedad y circunstal1cias simrlan:s con JThtlas extraordinaria- .
mellte desproporciolladas' entre s ;;.
Se ha sostenido 'llle tamoin lo valoraciones sociales han:le servir
como parmelro a la hra de la imposicin de medidas de as que
debern guardar lroporcionalidad con el grddc de pelil',.-osidad criminal del
sujeto y con la graveduLI del hecho c6/r..,tido.
Pueden cilarse como ejemplOS <le desproporcin en lo relativo al::.'
pena, lo previsle 'po: el ano 872 de la lej 22.<15 que
establece la misma l)cna para la.te.llativa de la .?revista
para el hecho consumado. Igual s-ituaci,t da con ei-3: ... 18 del tiecrcto-
, ley 6582/58 (que fllera catificado por ley ,4.457), hoy dellog,'dO, '1ue esta-
bleca un mnimo"mayor para el delito de en ,a va
pblica, que el mnm? previsto para bi. homlcldic.., lo que vulnbraba ra 4xiologa
de la Constitucin Nacional.
25 Principio de .Iesividad
'El principio "e lesinjurfdica o lesividad (alt. 19, lrimer prrafo, CN.),
configura la base de un derecho penallibera/. y tIene como regla esencial
aqulla que impide prohibir y 'castigar un:, nccin humana"si sta no perju
e
dica o de cualquier modo ofende los derechos ir.jividdates de un
tercero, la moral o el arde,l pGblicos.
La separacin axiolgica entre derecho y mora\ veda, por otra parte,
el castigo de meramente inmorales o de estarios de nimo
pervertidos, hostiles o, i:lcluso, peligrosos. COlTelativamente, impo,le la to_
lerartciajurdica de toda actitud o comportamiento no lesivo para t,!rceros.
S. trata de un prillcipio que tiene su origen en ARISTTELES y que se
constituye en un denominador camllO en toda la tradicin ilustrada que ve,
17 VASQUEZ, Roberto, La raciollqliddd de la pella, Alcin, Buenos Aires, 1995, p. 39.
18Ib!dem.
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Luis t<1 .. Hof'etlo
en el daiq causado a terc.=!ros a.travs de actos humanos, las razones y las
medidas de las prohibiones y su castigo.
. La r.cces"ria lesividad del resultado constituYe' el principal lme
o'xiol;ico externo al derecho penal, concebido con'o instrumento de tutela.
2.5.J. Principio de accin exterioridad ,
Ensea SEBASTIN SOLER que, aun cuando el derecho en general es un
. sistema rejsulador del comporlilmiento de los hombres en sus relaciones exter-
nas, cn' el mbito del Derecho Penal conviene,subrayar este aspecto, pues es el
resultado de una laboriosa conquista delacultura humanaque se patentiza bajo
la influen:ia de la filosofa de la'Jlustracin Y que consiste en hacer depender la
punibilidnj, de la constante ex;gencia de una actuacin externa I?
El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes defi-
nidas, qu,. por objeto '.a prohibic.in de acciones determinadas, en
tanto' slo a 'travs destas se pueden lesionar los bienes jurdicos objeto
de protecc:in penl.' Por lo CJal, donde nq hay accin, como exterioriza-
cin,'no Iny delito. La sanci-:Sn slo puede ser impuesta a alguien por algo
reahnent" hecho por l Y no por algo slo pensado, deseado O propuesto.
Ello ponpe slo meuiante LcCin externa, puede un hombre provocar
lesiones a un bien jurdico .. :F'Or lo que nuestro derecho penales un
cho de 11''':ho (o de responsai,ilidad por los. hec/IO,'" cometidos) Y no un
derecho penal de autor.
Constitucion'almente, este principio surge de lo dispuesto por el art. 19,
l' parte CN. y'se desprende 'Tlplcitamente del principio de legalidad.
2.5.2. Principio de pril'acidad
. Esta COl1stitucirnaJ, tiene su fuente en lo preceptuado por el
arto 19; 1" parte C.N.; este ltimo expresa en genrica: Las accio-
pes prvadas :de los 'lud de ningn modo ofendan al orden y la
moral ph .. ica, ni perjudiquen a ntercero, estn sl() reservadas. a Dios, y
, o,' I
exentas <.k la de 10,1) magistrados. . ",'.1 ,IJi' ,., lO,
Se desprende tambin deo los arts. 14, 17 infinf y, especialmente, del
arto 18 de 'uestra C;rrga MaglH. Este ltimo reza: ... El domicilio es iuvio- .
19 so.'_ER. Schaslih, DerecllO pena} orgenlillo, TEA, Aires, 1989. t. J, p. 17.
Derecho penal y
119
lable, como tambin la correspondencia epistolar y los papeles.privados; y
una ley determinar en qu casos y. con qu justificativos podi''procederse
a su allanamiento y : f .::.Il. '. ,o-.:.j :-','1.' \,: ,';.)j
En igual sentido se pronuncian, la Declaracin Universal de Del'echos
Humanos (art. 12); la Declaracin Americana .de Derechos y Deberes del
Hombre (art. 50); la Convencin Americana soore Dere::hQs Humanos (mt.
11.2) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 17) .
Se ha. consagrado as, una zona de intimidad
duo), que no puede. ser amenazada ni le.si,onad.a por yl iInpH.-
ca, en ltima instancia, un respetoa l dignidad
se encierran en esta garanta 'constituciopal: . , ",':1; ','. .',';
1. Conforme con el art.19 C.N., esta ZOna de
, , ,- '. ' '. . _'" :" "'0;;', .. ,,:,: ....
por una parte, el fuero interno del hombre (ideas, pensmieptos, creencias,
etcterai que no trascienden 'al y po:
personales que, aun con trascendencia al exterior, no.
cial, la moral pblica, ni perjudican a terceros. . .... " ." .......... '.' ... : ... .
. -' '.' -. '.' I!' "'!,., 1:'",
2. Pero, adems de loexpuesto, la garanta se a .u.n.a.s,erie de
mbitos vinculados ntiinaincnte con la vida privaaa dl 8
se refiere 'expresamente al 'domicilio, y pJp/;.:
les privados). En estos mbitos, para que la privacidaq Jtie'da' ;,';tidiU
da legtimamente, se requerir d."pe-
ten te, conforme jurisprudencia de la C.S.J.N. 20., u ... ' .. ''' ..... ,
. Aunque esta garanta constitucional as consag&ada;:aparcd'"
burdamente menoscabada con la teora del consentimiento, por
la C.S.I.N. 2i, en virtud de la cual, si media consentimiento para el ;ngreso
al domicilio, no se requerir ordenjudicial, puesto que nO estaram<Js'atite'"
verdadero allanamiento; as, el funcionario policial qUe ingrese al domicilie
consentidamente. n.o estar sujeto ni a las
que surgen deJa orden de,allanamiento. . "'" ... ;. ", .'
Finalmente, se ha conceptualizado este principio c;!c'Privajidad,como
l derecho a que se respeten por el Estado,
donde sus titulares han exhibido un inters en que asf,s'ernantenga;>. ", .. ".
20 Es la Ifnen seguida n partir del caso Fiorentino, Fallos 306:1752.
Caso Fato, Fallos 311:836.
n CARRIO. Alejandro, Garan,"as cOllstitucionales en d proceso Hnmmurnbi,
Buenos Aires, 1994, p. 251. .. ','" .." ;-:. ; .":':'1-:;"11(.1
12e
Luis M. BonelfO
El.princiiio, aSI fOlmulado, nos pone de cara aaquellos mbitos cuya
privacidad no ha sIdo resguardada como garanta constitlIcional especfica; pero
respecto de los cuales existira el mismo inters de resguardo (art. '33 C.N.).
2.6. Principio de culpabilidad
Al igua.l que las otras garantas penales, o quizs ms, este principioes
tambin unaconquista moderna ignorada por la mayor parte de los
ordenamien'tos primitivos. El principio de culpabilidad exige, como presu-
puesto de la pena, recoilOcer la capacidad de libertad del hOlribre.
, .. ,',' :, . -' \
. Debe remarcarse, por su trascendencia, la vigencia de un derecho
penal'de culpabilidad por el.hecho, el que excluye toda posibilidad de san,
cionar h persona en de creencias, perso-
nalidad supuesta peligrosidad, que han sido el fundamelito delos sistemas'
parlas regmenes'autoritari'os.' , . '.".
. En intima la responsabilidad personal del individuo (culpabi-
lidad) se en virtud del cual, es .l quien elige deln- '
quiq)no ". . . . . .
el principio en estudio halla Stl fundamentacin en
los arts. l' Y 33 de ia CMa Magna y en el legalidad, recenocido
en,los arts. 11 y 8, apartado 2, del Pacto de San Jos de Costa Rica ".
2.7 .. Principio, de judicialidad
Lajudicialidad representa para'los acusados una garanta respecto de la
. imparcial y correcta apliccin de la ley penal. Tiene su fuente' constitucional
en los principios de juez natural, de divisin de poderes' y de juicio previo.
:" El" derecho pena!" na puede realizarse legtimamente frente a' un'con-
flicto, en formaptivada, <<. la responsabilidad y el castigo del autor, deber
emanar de un rgano pblico, aunque ms no sea para declarar que el
II Confr. BUTELER,los Antonio. actual del principio de culpabilidad)) en .
Buteler, 1. A, Y Olros, Temas de derecho penal, AdVOCnlus-Alveroni, Crdoba, 1999, p. 50.
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Derecho penal y COllititucin
, 121
hecho no es perseguible. Segn nucstroloerecho positivo, los' rganos
encargados de conocer y resolver en caUSas por responsabilidad
penal, son los lribunalesjudiciales ", que, conforme al sistem_, republi-
cano de gobierno (arls. l' Y 5'. C.N.), deben ser independien:es de los
poderes Ejecutivo y Legislativo. . ',1 '.;' .'. '.
. A su vez, ... la realizacin judicial deJa ley penal no es libre:, sino que
exige un juicio previo fundadoen ley .. al del proce,;,J (art. 18
C.N.), que debe observar las formas sustanci,!les de la acusacin, defensa,
prueba y sentencia dictada por los jueces naturales <lel imputado (art. 18
. C.N.) y en el cual es inviolable la defensad la persona y de sus derechos
(art. 18 C.N.> ". .
2.8. Principio del nOIl bis in idelll
Este principio, por el que se prohbe perseguir Ir.s de llla
vez por el mis,mo adquiere el.rango de garanta.c;:onstitucicnal a par-
tir de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.4),
como por el Paclo de Derechos Civiles y Polticos (art. 7), ..
a la Constitucin Nacional (art. 75, inc. 22).
El primero de los tratados citados prohbe que el inqllpado absuelto
1 . . . '. .,
sea procesado de nuevo p0.r el mismo hecho; mientras que el segundo abar-
ca la doble hiptesis del condenado:y el absuelto,
casos que se proceda a posterior juzgamienlo y sanci6il. ,. , I '
De esta manera queda, en nuestro sistema constituCionaL la
prphibicin de nuevo juzgamiento, tanto cuando en uno sobre los'
mismos hechos, ha recado absolucin, cOlno cuando ha condena.
Asimismo, la C.SJ.N. ha entendido que se vulnenlra dicha gara;jta, rio .
slo para el caso de cosa juzgada, sino tambin par'a' el.splI"est& .d
propiciarse unjuzgamicnto por separado 'de preSuntos deiiios
un Inico hecho (caso Rava, del 9/2/88).1 ' .
'.-1 i
, . NUEZ; Ricardo, ab. cil., p. 38.
H Idem, pp. 38 Y 39.
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t22 Luis M. Bonetfo
Adems de los tratados expuestos. la garanta del non bis in idem.
linede ser 'oonsiderada una derivacin del principio de inviolabidad de la
defensa (3rt. 18 C.N.).
Proce,almellle, a los fines de la aplicacin de eStH garanta, se requie-
re la concurrencia de las tres identidades: persona, causa y objeto.
2.9. Principios de hum.qnidad y pe"'sonalidad de las penas
2.9.1. Humanidad
El sistema penal contemporneo naci, en gran medida, de la mano de
la reivind'r.acin de una humanizacin del rigor de las penas previstas en el
derecho penal anterior a la Ilustracin.
Un primer paso en l evolucin de las penas, fue la sustitucin de un
sistema penal que giraba en torno de las penas de muerte y corporales, por
otro cuya espina dorsal han ,;ido las penas privativas de la libertad. Las,
penas cot,paraJes desaparecieron primero, mientras que la pena de "muerte
va siendo ,\bolida en los ltimos aos en muchos pases civilizados.
COJT 'nna:connuacin Je,la evolucin' apuntada, en nuestros das se
observa u:in progresiva sustit"ci'n de las penas privativas de la libertad por
otras ,!leh')s lesivas, como la 'nu!ta' o el trabajo en beneficio de la comuni-
dad. En lnea se 'ambin la tendencia a la 'despenalizacin de ,
a'ntes punitles. Tambin se la gravedad de la pena
prey,sta para ciertos deUtos, mientras se ,busc'an disminuir'los mxi-
mos de las penas privativas c',da libertad. , ,
, se han ,Izado en favor de la humanidad de las penas:
en un primer sos-t'!na que era consecuenCia dei piintipio ,uti1l ..
tarista de necesidad, coilIon;e ai cualIa rena ha de ser la estrii:JarnCilte
necesaria, ':especto, del fin d prevenc'n de delitos. Posieriorrr.en- ,
te, corno el 1 argumenta decis '/0 en cmitra de la inhull1ilnidnd de '
se erigi e! Qrincipio m0ral ,jel respeto a In persona humana, cuyo valor
impone url lmite fundamenl'1 y aiol6gico p,la calidad y cantidad de las
penas. ESle argumento un carcter po1.ftico. a.:J,ems de moral:
.. sirve ia.legiti'f jdad del Estado nicamente en laSfuncion'es
de tutela di, l'a vida y los derechos fundamentales; de suerte que,
confort"" p, ello. un Estado que mata, que tortura,'que humiIia a un ci\ldada-
Derecho penal y Constilucin
123
no no slo pierdecualquiei legitimidad; sino que contradice su rizn de ser
ponindose al nivel de los mismos delincuentes)26, '-" ' .;
Nuestro derecho 'constitucional consagra el principio aludido, n travs
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos(art 10, ap. 1), ,la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art 5, ap: 2) y .\a
c1aracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (XXV).
2.9,2. Persollalidad
Este principio, que es una consecuencia del de culpabilidad, impide
castigar a alguien por un hecho ajeno, esto es, producido por otro. Recono-
cido modernamente, fue fruto de la larga evolucin del derecho penal hasta
nuestros das; evolucin a superar el principio'de responsabilidad
colectiva que, en otros tiempos, haca responsables atods los
'del grupo familiar o pueblo, por el hecho de uno de ellos.
En la actualidad se plantea la cuestin tie si deben responder
penalmcnte las personas jurdicas y las empresas 0, alternativamenfe; s'.'s
directores por los hechos ometidos por aqullas. ' " . .
La responsabilidad penal por cl'hecho de otro, es propia de las formas
primitivas de cultura, cuando en el seno de una sociedad dada, no se hebia
operado et'proceso de diferenciacin individualizadora. .
Ei pri'ncipio de personalidad excluye toda posibilidad de extender'for-
mas de responsabilidnd penal a grupos sociales conjunto, o de imOC.nt: ..
'penas sobre personas no individuilles.
, ,En la Constitucin Nacional sehalla la baseal principio depersOI;ali-
dad de la pena, en cuanto el art. 119, que tipifica el delito de lo
'Nacin, establece que la pena no podr"trascende"[ directamente O"C" k! per-
sona del delincuf;llle (igualmente, Convencin Americana de
Hum;ulOs, art. 5, al'. 3). ' '
2.10. Prillcipio ,de r,-socializacilI
" . .La exigencia democrtica de que sea posible la participacin de todos
los ciudadanos la vida social, conduce a reclamar que el derecho penal
"FERRAJOLI. Luigi; ob. cit., p. 396.
Luis M. Bonelto
evite la marginacin de los condenados, Ello hace preferibles', en limedida
de lo posible,.!as penas que no impliquen separacin de la sociedad, Pero,
uando la privacin de la libertad sea inevitable, habr que configurar una
ejecucin de' forma tal que no produzca efectos desocializadores, y que,
adems, fomente cierta comunicacin con el exterior y facilite una adecua-
dareincorpo'racin del recluso a la vida en libertad, '
, La ,,:socializacin constituye la finalidad de la ejecucin de las penas
privativas de la libertad (art. lO, ap, 3 del Pacto lnternacionalde Derechos
Civiles y Polticos; art, 5, ap, ti de la Convencin Americana sobre Dere-
chos Humanos; art. O,ley 24,660),
Se postula, en ",lecuacin a este principio, la importancia de trabajar
,en UI' Programa de Readaptacin Social Mnimo, concepcin que tiene
COhlO eje central el respeto a la dignidad humana'(art. 11, ap, 1 y art. 5, al',
6 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; art. !O, ap, I del
Pacto de Derechos Civiles y Polticos; y art. 33 C,N" conforme interpreta-
cin de la C,S,I,N" caso Costa), por la cual pertenece a todo ser humano
una personal que le permite adoptar libremente.us propias deci-
.siones sobre s mismo, sobre su eoncjencia y sobre la del
mundo que lo rodea,
La resocializacin no puede estar a imponer un cambio en
el sujeto, en su personalidad y en sus convicciones a fin de obligarlo a
adoptar el sistema de valores que el Estado tiene por mejor 2'.
Su objetivo es ms modesto: se trata de ofrecer al interno, a travs del
tratalilienlo penitenciario, una ayuda que le permita comprender las causas
tle su sin alterar coactivamente su escala de valores. bus-
ca hacer comprender al sujeto que ha delinquido (violando as las normas)
las expectativas que dichas contienen, evitando en el futuro la co-
misin de flllevos delitos.
2,}], Prillcipio de prohibicin de prisin po'" deudas
Este principio, consagrado modelllamente, s,e ha incorporado a nuestro
derecho constitucional a partir de la Convenci6n Americana sobre Dere-
;', MI" PUlG, S.nliago, ob, cit., p, J01.
Derecho penal y Constitucin, t25
chos Humanos, la que en su art. 7,7, expresL:Nadie' ser detenido p'OL
deudas, Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial
tente dictadaS po'r incumplimientos de deb;res alimentarios;'y 'de lo
preceptuado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y?olticos
(art. 11) y la Declaracin Americana de Derechos y Deber del 'Htn"
bre (art. 25, 2 prrafo), . "
3. El proceso legislativo penal argentino
El proceso de codifictlcin del derecho argeqtino,
con el fenmeno sudamericano recepcin de la legislaciu penal euro,
pea, no abrevando en-fuentes nativas. . l" ,
Con el proceso de codificacin, que er,tre ,nosotros rien" 'suco-
mienzo con el 'Proyecto Tejedor (1866- 1868); se inicia e c'ambo hacia
la unificacin de 'la legislaCin penal dei pas, Antes de ese 1'0<000';,,"'
legislacin'penal se compona, por una parte, de las "atiguas le)"" ,spa,'
olas; y por aIro lado, de las distintas resoluciones de'arct"I' penal;
de las autoridades nacio.\ales Y'_p'rovinciaies; qe en
regulaban delitos especffic0s (robo, abigeato, lesiones, horricidio:conj:
cio de esclavos, , ' . :,':" '" ",:',""
'Entre la legislacin ms sanciniada en este Pf,ro}lo;,
sedestacan las leyes 48, 49 Y 50, del 14 de setiembre_ de
estableca la jurisdiccin y cOlilp';tencia de lbs tri"unales,
federales; la ley 49 tipiUcaba los delitos [;Jerale;;; la ley 50, por su
consagraha,el proceoimiento federal. La ley 49, una.suerte de,
Cdigo de los delitos federales, qued vigen,:e hasta 1922; legisindose
por separado los delitos de competencia Jderal y ordinaria, fue J
Corte Suprema, la eilcargada de r'edaclar.lc.,; proyectosorigi'u.llS de"
las tres leyes citadas.
. Como primer antecedente en el proceso ele codificacin inie,lado por
el Proyecto Tejedor, se ha destacado el' proyeelo de Cdigo Penal para el
pas, obra del francs Guret Bellemare, en de1822, y c,llyo'
texto se ha perdido, Este utorrealiz adem,'' por del 'e
gobernador de Buenos Aires,'Manuel Dorrego; un P'an,Genera1deOrga-
nizacin Judicial para Buenos Aires. ..'" ,""',
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126
3,1, El Proyecto T.ejedor
,1
Luis M. Bonetto
El p imer pn;>yecto de Cdigo Penal argentino fue el de Teje-
rlor. Naci,:o en Bu'enos Airet', form parte de la-Asociaein de Mayo; abo-
gado de p,:ofesin, tambin s.: dedic al periodismo; fue doeente de bere-
eho Pel,,1 en la Universidad de Buenos Aires; oeup numerosos eargos
pblieos" neluyendo el de gobernador de la Provincia de Buenos Aires,
El Poder Ejeeutivo Naeionalle encomend a Tejedor, el5 de dieiem-
bre de 1864, la redaeein del proyecto de Cdigo Penal que deba ser pre-
sentado d Congreso,
, El prayeeto se GOmponfade dos partes y un ttulo preliminar, que esta-
:bleda la d:.fereneiaentrecrmenes, delitos y eontravenciones, asignndoles
la jurisdicein respectiva, Pero slo regula sobre ermenes y delitos, La
primera parte trata de los prineipios generales, mientras que la segunda se
ocupa de los crmenes, delitos y sus penas,
El poyecto de Carlos Tejedor se inspir fundamentalmente, en el
Cdigo Penal de Baviera de J gJ 3"sobre todo en las disposiciones genera,les
de la primera parte, Se ha di.,:ho que esta eleecin de la fuente bvara no
fue 'arbitraria, puesto que, si bien Tejedor no pOdia comprender
'las ideas del autor del Cdigo de Baviera, pues nobe
al eastell"!lo suficientenenle, el auto' ,,, intuy el profundo sentido libe-
ral del tex,tohvaro, que lo nitidtimenie del bol13partista,:.
el texto d,: Tejedor es ms reprlblieano, en este sentido,'que los de verliente
francesa ". A su vez, la eleccin de' esta fuente apart 'de la tradicin
latinoamricana; que, en general, s orient6 hacia 'el Cdigo espanOI !Ie'
1848ys, reformasde'l850 y'18?0." "'.' ,/,.,
Se Je reprocha haber' nuntenido las' leyes federale,s sobre crmenes y
delitos cor tra la Nacin; come una su"-rte de al por l.
proyectado. ,
El pr')yecto, que no lleg a ser sancionado p'or el Congreso, fue sin,
embargo a,joptado Cdigo local por onc, pr9y:,'cias 29 e, incluso, una
. :,'. .
l.
II ZAFFARONI, Ral y ARNEPO', M-gue"., 'de co"dlf,cacin .
r'gell'i/la, AZ Editora, Madrid, 19S6, t: 1(, p. 18. ,.' '" .
29 La Rklja, Buenos Aire's, Erwe Ros. :Srm 'Juan, Corrierits SaTo Luis, entamarea;
Santa :;"e;:Saha y TuclImn. 1, .
.':!
I?erecho penal y.Constitucin tP,
vez federalizad la ciudad. de Buenos Aires, obtuvo sailcin fedenillimitada'
al mbito de la Capital. ". "1',":,' 'y' ",,'\,,\'c"/)
3.2. El Proyecto de 1881
. ,- ",' .. ,"; '}' ':;;
El Congreso autoriz al Ejecutivo n de setiembrede,18,68),'a nom"'
brar una comisin de 'tres miembros para examinar Proyecto Tejedor.
Luego dc succsivos rcemplazos, la comisin qued conformada con Sixto
Villegas, Andrs Ugarrizay Juan Agustn Garca:'Los'autoies,eratHom:
bres formados en la actividad judicial, graduados en la Universidad qe BJ.'e-
nos Aires y ocuparon impdriarites cargos ,ir;,"
,El 3 de enero de1881la comisin present al PodEjecurivo l iestil"
tado de su labor. ' , , " "" """':" .;" .,,:
, El proyecto se 'compone de dos Libros'y unTtulo PrdirT'nrlr y: aFigm\V
que en el de Tejedor, se mantienen independientes los deiitos'de'fero'hc','
por 'leyes especiales.' , ,. "',:" "," ,,,!
: Este proyecto; que conserva la pena de muerte, inc6rpor.nloO:ib'no,\it!;
dad ell I Segundo Libro, referido a los ,ielitos, lhechodeihicitla
racin por aquellos delitos que afectan ins direcntnle1a]i
sti colectividad,;, relegando a Un 'segundo
mina el ireres privado, 10 ,que constitye \tmiextepcin'ert;UI&tili
. . - ',. ,. " - . .,., .. ', > ',' ',.; ::,-<,! ; ,-;. ",'. !
dtfIcaClnpenalenelpats.' , ' '"" "',' " ..
,'. !.En su ahandonan la 'fuente 'pr
en el modelo espaold.! 1870',"; , , ,','" "':" :,.,
EI no' logiGsancln per fue' ]:r'r'
C;',loba cciin cdIgo local. ". ' . '," , : .'J "
o'. .: ,,'! 1, _. .: '." <'-':'.!:.;.;'>'!!"
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3.3. El cdigo de 1886
; i;' "..' .r " .
Una vez desechado el Proyecto de 1881 y mediante ley 1920 (del? de
diciembre de 1886), ftie sancionado el primer Cdigo Penal de la Nacin,
sobre las bases del Tejedor, entrando a regir el J de marzo de J 8'87 .
El Cdigo sancionado mantiene la estructura del Proyecto Tejedor, a
pesar de las numerosas modificaciones. La propia ley 1920"en su.art. JO,
orden"ba la 'sancin del 'proyecto de Cdigo' Penal 'redactadd, por:'el Dr.
, . '.
Luis 1\1. Bonetto
Carlos, Tejedor. con las ,modificaciones aconsejadas por la Comisin de
Cdigos de la Honorable Cmara de Diputados,
Se le ha recriminado el hecho de haber dejado subsistente la legislacin
penal de jurisdiccin federal y no haber tenido en consideracin las nuevas
instituciones de la poca. como la Iibenad yla condena condicionales,
Este primer Cdigo del pas rigi. con distintas reformas. hasta su sus-
titucin definitiva porel de 1921.
3,4, ,E/. de 1891
;." '
SOb;'e el CdigpdcTejedor. seha dicho que no poda entenderse ensu
en la Argentina. entre otras cosas. por la dificultad para acceder a
las ideas liberales del inspirador de ese texto JO. lo que generaba que se lo
base a doctrinas que, como la francesa. o la 'italiana eran
conL"r.adidori.a.s a las ideas.de FEUERBACH' :.' I
el Ejecutivo. con fecha 7 de junio de 1890. nombr
conlisill,con(ormada por NorbertoPiero.Rodolfo Rivarola yios' Nico-
ls ,N1atienzo, paraprqyectar por primera vez la refOrma al Cdigo de 1886.
presentado al Poder Ejecutivo. en junio de , " ,
" de la ,catedrticos y pbliCistas de
ra .. Piero. doctor en jurisprudencia. fue profesor universitario de
Derecho Penal en la Universidad de Buenos Aires. ocup,nunierosos
lvIatienzo. psr su pane. ocup nU!;nerosos cargos p'blcos y
les; mIentras que Rivarola ejerci la docencia universitaria r Buen'os Aires y
La Plata.} realIZ el comentario ms completo al Cdigo de)886. '
Los tres. considerados los iicleciuales de fueron
fundadores de la Facultad de Filosofa y Letras de Buenos Aires, ' '
, Ri varola. a quien se ha considerado el orientador general del proyecto.
Jeu0ta una Importante influencia kantiana. que lo aleja del positivismo rei-
nante en l P.ooca.
"zAFrARONI. R,l y ARNEDO. Miguel A,. ob, 'ei' .. p, 32,
Derecho penal y Constitucin
Este proyecto es d primero en incluir la materia contenida eh :a ley 49
sobre los crmenes cuyo juzgrtmiento a tos tribunales nacio"ll.9.1s, mar-
cando un avance en el proceso de unificacin de legislacin penal de fondo.
El proyecto. dividido en tres libros. inti'ocluCa reglas sobre ,:a aplica-
cin de la ley penal en el espacio. recep\aba la .ibenad condiciorfal''ntem-
piaba la reincideilcia y la pcna.de,muerte.
Con l se inicia el camino que llevara al Cdigo Pemil de '1921, previo
paso por los proyectos de 1'906 y 9 17. ' ,
Remitido al Congreso el proyecto de 1891. na logr saucinJegislativa,
Sin embargo, sobre la base del pioyectO. rcfdina par"
cial al Cdigo Penal de 1886. a travs de la I<,y 4189. sane.ionadi'el22'd
agosto de 1903. Esta reforma derog todOs los ,rtculs'deITtulo Primero.
salvo la presuncin de dolo, .2 introdujo, den:.ro dernumeroso' si 5tema 'j
penas que prevea. hi figura de la deportacin,
Estando en vigor el Cdigo Penal de 1886. COli''IaS refi:rmas de la ley'
4189. se 'sancionaron otras leyes c'oniplemerta 'ias. cornci ley
ria del trabajo de mujeres y nios (N 5291J'.la'ley sobre 9077.'10
ley contra la prostitucin 9143 y otras disposiciones incorporadas
Penal mediante la ley 9643, " .
3.5, Ef Proyecto de 1906
En diciembre de 1904. el Poder Ejecutivo Nacional la revi-
sin del Cdigo Penal" Ulla coinisin conformada por Roolfo Rivarola.
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Norberto Piero (componentes ambos d, e 1', "comiSin, queJeaa,c,t"el Pro-
yecto de 1891). Francisco Beazley. Diego Saavedra.C.ornelici Moyan()
Gacila y Jos Mara Ramos Meja, Esta p'ryectoal
Ejecutivo el 10 de marzo de 1906. siendo presentado al
Nacin en septiembre de ese ao" ,,'
sigue la orientacin del de i89. se divid(','1 igual
que ltimo, en treS" libros. Insista con la introduccin de tibertaq .
condicional, suprima la [lena de muerte, admit.lla condeNacin cor,dicionai
(propuesta por Lisandro S'egovia en 1895J. unilicaba la legislacin penal. al
, igual que el Proyecto de 1891. pero mantena la deportacin,
El catam"rqueiio Julio Henera. le la que se ha dado en llamar
la ms cientlica crtica registrada en nuestro proceso legi'slativo penal.
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130 Luis M. Bono:rto
A pesar de la, buena Crtica, el proyecto no fue tralado por el Congreso
de la Nacin. '
3.6. El Proyeclo de 1917
En 1916, el diputado Rodolfo Moreno retom6 el Proyecto de 1906 y,
luego d" formularle alguna:; modificaciones, lo present6 a la Cmara de
Diputadc's, Moreno naci en Buenos Aires y fue profesor suplente de De-
recho Pe'.1,1 en la.Universi,lad de Buenos Aires y profesor titular dcDere.
cho Civ.il comparado enla Universidad de La Plata.
El proyecto fue sometido a una encuesta entre prof"sores, magistra
dos y especialistas. Luego, Moreno consult6 con Rivarola, Herrera, Jofr y
Gonzlei. ROtlra, redact el proyeclo y lo present en el Congreso, en 1917.
, . El rroyeclo, en general, conserva la del de 1906, con
libro sobre fallas y la pena qe
te, rebajaba el mnimo de la escald penal del homlcid.io,d'erogabn le'
yes' especialGs, etctera '. . :'
Las principales crticas provinieron del positivismo: 'Ramos,ColI,
Peco y, otros.' ,
3.7. El Cdigo Penal de 192] ,
El Proyecto de 1917 f!'eaprobado libro cerrado en la Cmara de
Diputado;, sierido objeto de en el Senado.' , "
Dict,o,proyecto ;;mbonado por el Congreso como Cdigo Penal
de la Naci6n,el.30 de septiobrede, 1921, mediante ley 11.179, prorriulgada
. el 29 de ::ctubre del mismo ,"DO. ENr en vjgencia el 30 de abril de I
conforme lo dispuesto por S',1 arto 303. ' .
El CdigQ Penal derog numerosas leyesen forrrio especfica" y
tambin e 1 forma genrica todas las leyes penales opuestas a lo preceptuado
por el C6go. ' . ,
" Leyes 49.1920,3335,3900,3972,4189,7029, 9Q77 y 9143.
., .
Derecho penal'Y Constitucin
En relacin con las ideas que subyacen en el texto, se ha 'dicho:l<EI
codificador de 1 921.adopt6 una actitud cientfica prudente, al no ceder al .
fuerte empuje del positivismo que, entonces, dominaba nuestras ctedras
de derecho penal..Ellegislador mantuvo,el principio de la responsabilidad
morl del delincuente,furidada en la conciencia y voluntad del hecho;Ad-
miti, sin embargo, no slo insttucionestendientes a la individulizaci6ri de
. la pena, como 'la la libertad condicionales y la peligros,idad persb-
nal como criterio para establecer, en alguna medida,laespecie y la medida
de la pena, sino que, supliendo el del Cdigo de 1886, acogi6 un siste
ma de medidas de seguridad aplicables a ciertos delicuentes'iniriJj:JUtables.
No admiti la de muerte ". ' '.' . .
3.8. Reformas y proyeclos d,e reformas 'al 'Cdigo Penal'
El Cdigo Penal sancionado en 192 1, ha .mantenido 10
largo del siglo XX, pero se le han incorporado nUmerosas leyes c0mple-
mentarias, Por aIra .. s han diseadO gran c,antidad <je,proyectos
,reforma total o parcial, que no llegaron a cristalizarse,
Entre los proyectos de reforma parcial al Cdigo Penal,'merecen des
tacarse losi mbuidos de la doctrina del estado peligroso de los aos"9?.4,
1926,1928,1932, Y el Senado de 1933; entre los de reforma f"l, se?n-
cuentran el de Coll-Gm'ez, de 1936; el d Peco de 194,'., el de 1951' Y:'I
redactado porSeb,astin Soler (1960). Luego de ste; vinierori el ve ]1\!31
(redactado por umi comisi6n nOInbrda por el Poder Ejecutivo), d l'ro)'eci,
de 1973 (es el Proyecto de 1960 corregido y mejorado),
1974. Pinalmente, estn el Proyecto de 1979 (Soler, Aguirre Cabral Y Rizzi)
y el de 1994, propiciado por el Poder sobre la base de las innova-
ciones sugeridas por Eugenio R. Zaffaroni.
, ' Veamos slo un repaso de los proyectos
. . . ,
.<: .
.. ,
, . i :.'.f .'
)2 NUEZ, Ricardo, ob. cit:. p. 83. l:. 'i "
Luis M. BOlLetto
!J.S.1. Proyectos de 1924, 1926, 1928,1932 Y 1933 (de refolma parcial)
En pleno auge del positivismo en el pas;, el Ejecutivo nombr, en 1923,
\<113 comisin que elabor un proyecto de reforma parcial al Cdigo Penal,
. sobre la base del proyecto de Eusebio Gmez. El proyecto, conocido como
Proyecto de 1924,'propona la incorporacin al Cdigo Penal de un Tnllo
XII bis llamado Del estado peligroso. En l se. Incluan una serie de medi-
das para iriimputables, enfermos mentales, multirreincidentes, vagos ymen-
digas habituales, toxicmanos y ebrios, vivan o'se beneficiaban del
coh1ercio sexual y los qUf; observaren una desarreglada y vicios.a.
El proyecto, remitido por el Poder Ejecutivo, no tuvo recepcin.en .el
seno del Congreso.
En 1926 se insisti con un nuevo proye.cto de estado peligroso, quese
ocupaba de la peligrosidad post delictua!. . ,
Este proyecto, Can modificaciones del Poder fue elevado al
Coogreso en 1928.
Nilguna de estas reformas parciales propuestas, sobre la base del
pensamiento positivista, tuvo recepcin legislativa. .
Los'Cuestionamientos ms importantes hacia las ideas del positivisrno,
por esos aos, provino del entonces profesor de la Universidad Naciorial'oe
Crdoba, Sebastin Soler, quien enunci demoledoras crticas al concepto
del es(ado peligroso, en sus versiones integral, predelictual y delictual.
El 29 de noviembre de 1.932, el Poder Ejecutivdinsisti con elPro-
yecto de 1928, y en forma inmediata; el6 dediciembre de ese ao, remiti
un nuevo proyecto de reforma parcial.. Este obtuvo media sancin ,en el
Sellado (1933), el que le incorpor modificaciones, como la introduccin
de la pena de inuerte por electrocucin .. La Cmara de Diputados no
tr"t ei proyecto.. . . . .' . '.. . .
3.IU. F:l Proyecto . ..'
Eusebio Omez naci en Rosario, se gradu en de
Buenos Aires, y ocup Illimerosos cargos pdblicos. JorgeE. tOIl, nacido 'en
Buenu; Aires, se dedic' fundamentalmente, a la problemticade'la' delin-
cuencia de los menores. Confesos positivistas, trabajuron por encargo' del
Podee Ejec),l.tivo (19 de'setiembre de 1936), en la redaccin de un proyecto'
de Cdigo A pesar de su ideologa positivista, no alteraron demasia-
Jo la estructura del Cdigo vigente.
El proyecto no fue tratado por el Congreso.
. .
Derecho penal y Constitucin t33
3.8.3. El Proyecto Peco
Jos Peco se oradu en la Universidad de Buenos Aires, de
o ! . .
donde era oriundo. Fue profesor de Derecho' Penal en las idades de
Buenos Aires y La Plata. En septienibre ;941 prese'iltsuProyecto de
Cdigo Penal, definid. como de oricntacin neo-positivista: " . "
Este proyecto, al igual que el anterir, no tu va IrltamieiltO parlamentario.
. ' , , .' ,
3.8.4. El Proyecto de 1951
Con la rcfomia constitucional de 1949, sa inicia un intento'oe adecua-
cin de la legislacin vigente en el pas, a la necva Ley Suplema. Isidoro
Benedetti, profesor de Derecho Penal en la 'Jniversidad Litoral, pro-
yect la reforma total del Cdigo Penal, la fue remitida al de
la Nacin, ellO de agosto de 1951. . . .. .' '..'
. Este proyecto, que no tuvo reCepcil\ legi;lativa, segu(ajos
neo-positivistas del Proyecto Peco de 1941.
3.8.5. El Proyecto de 1960
Sebastin Soler naci en Espaa, pero vino de nio.al pas. F"e profe-
sor en las universidades nacionales de Crdoba y Buenos Aires. E.n 1958 el
Poder Ejecutivo le encomend la redaccin oe un proyecto. de C6digoPe-
nal. En cumplimiento del decreto respectivo, fue nom.brada umi comisin
asesora, integrada por representantes de la Corte Suprema, de.las . .faculta-
des de Derecho de las universid,desrlaciona:cs,de la Federaci61,Argenli-
na de Colegios de Abogados y Je la Sociedall Argentina de CriOl;nologfa.
E! proyecto, elevado J 2jecutivo el 3 de marzo de 1960, fue sometido a la
revisrtsn de la comisi6n, para ingresar lbego al Congreso dela Nacin. El
golpe de 1962, interrumpi definitivamente el tratamiento' del J,iyectoc.,
. ,. l." ' , : .
3.8.6. Proyecto de 1963 (de reforma parcial) , .,.
E! gobierno de facto nombr, en 1962, "ua comisin conforrnadlpor
Argibay Molina, Oderigo, Gonzlez Milln y lea i;Juzmii, encargad,a de
proyectar re faunas 'al Cdigo Penal. El lrab'jo dela 'fue
mente cuestionado Ricardo C. Nez, pnfsorde la Unlveri.;dad. Na'.
cional de Crdoba, quien fue integrante del.Tribunal Superio'r de Justtpa de
esta Provincia. Enjunio de 1963, se incoIporarnal CdigOfbnal, las
mas propuestas. Aunque quedaron sin efecto pocos meses despus. .
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3,8,7. El Proyecto de 1973 .,. , .... ,." .
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"J'l,?5.de .pct\J.lJre una comisipn iJara,q4e
un pro)'ec.f.O de Cdigo Penal: la qlle se conform con SebastinSo)er Eduar-
.do Agulr!'e, Obarrlo, Eduardc H, Marquardt y.LuisC. (:;abral., E
elaborado por es la comisin, qued en suspenso en virtud de la asuncin'de
las en 1973. Sus resultados cO;lOcieron
'aftos 'ms al ser publicados en el Cuadernos de los de la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional.de Crdoba en' 1976, Se
trata del Proyecto Soler, mejorado, ..',
3,S:8. El Proyecto de 1974
La ley '20,509, dictada por el Congreso Nacional reinstalado en 1973',
prescriba .la formaci6n de una comisiri reformador de la legis)acinpe-
nal, la que fue integrada al aJ10 Esla comisin elabor un anteixo-
yecto de p1fte general en 1974 y, luego de una encuesta, se redact el te.,to
definitivo, en 1975. El tratamiento del proyecto, una vez ms, fue suspendi-
do por la ;nterrupcin del orderylfonstitucional, en marzo de 1976,:
3,8.9, El Proyecto de 1979
En abriLde 1979, se encarg auna comisin supervisada por Soler, la
redaccin'j':Un nuevo proyecto de Cdigo Penal, el que fue presentado en
noviembre de ese mismo ao, Contina la lnea iniciada por el Proyecto de
1960. No Uva mayor repei'cu:;in ..
Apartir,de'1950, el Cdigo Penal ha sufrido numerosas modificacio"
nes a travs de leyes y decre1os-leyes, Pueden citarse como ejemplos, la.
ley 17.567 (12/l/l 968), inspin.da en el Proyecto Soler, que reforn\ el Cdi'
go Penal, pero dicha refornJa fue 'dejada sin efeclo en lneas generales por
la leY,fO.:;')9 (28/5/1973); la '.ey 21.338 (25/6/1976) restableci todas las
reformas de la ley 17.567, la democracia, el Congreso de la
Nacin restableci la mayora de los texlos de la leY 1 1:179,a de la
'.' . .' . '
. Finalmente, luego de op"rada la restauracin. republicana enl983,el
Cdigo Penal' suh importa"!es modificaciones, entre.ellas.las produci"
das por las. ley"s 23.057 (51;11198,4),23,468, (261l11987), 23,47Q(2'6tV .
23, 588 (24/8/1 988), 7i,91J 99 1): 2f198
(3/6/,993), 24,286 (;19/12J} 99,:3), 24) 16
24.453 (12/3/1995), 24.454 (7../3/1995), 24,721 {15(1l/
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Derecho penal y Conslitucin
135
1996),,24,760 (131111997), 25,087 (14/5/1999), 25.173 (8110/99), 25.188
(1/11/99),25.189 (28110/99),25.246 (1115/2000), 25.297 (22/9/00), 25.326
(2/lUOO), 25.456 (111512000), 25.528 (711/2002), 25,601 ci 1/612002) ",
25,602 (19/612002) 34, entre aIras, .
4 . La actual legislativo penal
La sabia expresin pocas y c}lrasn, parece hoy desatendida.
Elliempo actual del saber penal y la poltica crirrtinal, se encuentran inmersos
en una paradoja, En efecto, en momentos que cobra mayor vigor el pensa"
. miento de un derecho penal mnimo, esto es, enlender lo penal como lli"
mo recurso del Eslado frente a afectaciones,socialmente intolerahles de
bienes jurdicos, y en eL marco de los lmites formales y materiales de! /IlO-
delo constitucional penal, antes descripto; se advierte, paradjicamente,'
que la legislacin penal tiende a expandirse 3l. Se intenta, a nuestro modo
de ver equivocadamente, resolver por medio del sistema punitivo y SI.! .!"('l
simblico, vacos devaloresy conflictos sociales y clllturales que
en la sociedad y .que responden a diversas causas: Se verifica as una fuga
/
JJ Incorpora el inc. 8 del art. 80 del Cdigo Penal, por el cual se agrava el homicidio
cuando se matare a <<un miembro de las fuerz.as de seguridad polic.iales ooen:.tc:n-
ciarias, por su funcin, cargo o condicin.
34 Esta 'Iey vetada parcialmente por e-.l Poder Ejecutivo CI'l su inc. 4 que incorporaba un
tipo culposo de defraudacin- deroga la ley 20.840 (cuyo remanente contenra In
da subvcrsin agrega el siguiente texto como inc. 6 del art 17d del CdigCl
. El que maliciosamente afectare el normal desenvolvimiento de un e
explotacin comercial, industrial, agropecuaria, minera o destinado a la prestacin de senij.
cios; destruyere, daare, hiciere desaparecer, ocultDre Qfralidulentamente disminuyere e!
valor de materios primas, productos de .cualquier naturaleza, mquinas, e'luipos u otros
bienes de capital.,,; modifica el ltimo prrafo d.d nnkulo 174 del Cdigo Penal el que queda
redactado de la siguiente Inanera: CIEn los casos de 16s tres incisos precedentes, el culpnble,
si fuere funcionario o empleado pblico, sufrir adems inhabilitacin especial perpetua)),
.13 Confr. SILVA SANCHEZ, Jess Marfa, Ln expansilJ del derecho perla/, Cuadernos
Civitas, Madrid, 1999. p. 21 Y ss .. Para el autor, las principales causas de expansin del
derecho penal son: 1) la efectiva'aparicin de nuevos riesgos;.. 2) la sensacin social de
3) la identificocin de "la mayora so.cial con la vctima; 4) el descrdito de otras
Luis Vi. BOllct(O
(// derecho penal,. que se agrava por la mala tcnica legislativa en la for,
mulaCln de las leyes penu!c,s, y el recurso, cada vez ms frecLiente, a leyes
.de excepcin y leyes especiales, luera del.sistema del Cdigo' Penal.de la
N?ci6n, As, por ejemplo, el proyecto de ley que el ho-
pOI." .OdlO deportivo, como consecuencia de la violencia imperante
enlus estadios de.fatbol, procura slo penalizar ms severamente el delito
de hon1icidio, sin atender a las'causas de este conflicto, Los desequilibrios y
VIOlenCIas estructurales de la sociedad no pueden resolverse can ms dere-
cho. penal. mejor po.1tic.u criminal, COmo dijo VON LIZoST, es una.polti<;:a
socHlI, y hacIa ella debe propender la tarea pr,"ventiva que contenga los
conflictos sociales, haciendo del recui'so al derecho penal, s610 una ltima
ratio, all donde fracasen los otros medios de control social formal sin caer
en posiciones ingenuas o utpicamente abolicionistas Jo. ' .
, La ,tensin entre legalidad y garantas, entre defensa. de la sociedad y ,
raclOnalldad en la respuesta punitiva, es Una antinomia intrnseca e inheren.,.
te a todo sistema penal. Su solucin no es faci!, especialmente 'en momen-
tos de crisis.y emergencia, en que la sociedad derrianda al sistema.punitivo
mayor segundad y eficacia, juzgndolo demasiado tolerante y exigiendo
lJ1crementar la gravedad. de. las penas. La manipulacin de los medios de
cOlOunicacin, tambin acrecienta la sensacin de inseguridad ciudadana y
de disfuncionalidad del sistema penal para contener el delito, generando un
cLudr,o de situaci6n propicio para la dispersin legislativa penal", En lugar
de mas derecho penal es, en nuestra opinin, fundamental e impostergable
Ge proteccin; 5) los gestores atpicos de la moral; 6) la actitud de la izquierda
E.I desprecio por las Snchez el derechopenal de
, .. ser en temas de.crimirialidad.organizada,
y corrupcin (p. 64). Claus, La evolucin de la po/{rica
"mll,,,a,, t!/ derecho penal y el proceso penal, Tlrant lo Blanch-Altemativ3, Valencia 2000
,;, .7 Y ss,; LASCAND, Carlos J, -ZAFFARDNI, Eugenio y CAFFERATA NDRES Jos
de [apoJica c:fimillal, el derecho y procesal pe/la/,
Ik" 2002, p, 72 ] ss..' ". .' '. .' '... .. _, .'
mejor poltica eliminal consiste, por tanto, en conciliar de Ia 'mejor fima
la 'revene.ln general, la prevencinespecial oneOlada a la integracin soCial y la limitacin de
en un Esta.do de ROXIN, Cbus, LA evolucin .... , p. 34. El
tamblen ra reparacin del dano, como una tercera va de 'solucin del conflictope 1
. na.
, ...
... penal y Constitucin 137
combatir la impunidad)' la corrupcin'apiicnc:o las leyes ya existentes y
desarrollando polticas sociales y fundamentalnente educativas, '1,le con-
soliden una responsabilidad ciudadana de resptto a la ley, pues la crisis de
la legalidad, especialillente evidenciad& en el ejercicio del po&.r pblico, es
un problema cultural y tico.3
8

Desde un enfoque crtico a los criterios de (.tolerancia lase mirdda sobre la
inseguridad de Marcos aCAMPO y Jorge PERAN. La Voz de Interior, Crdoba, In/02,
Ag. Silva Snchez es escptico en relacin con la poltica criminal de la globalizacin y entiende .
que la misma ser ',enos garantista y se flexibilizarn los criterios constitucionales de Umiles,
especl:lImente en materia de criminalidad econmica, corrupcin y crimen organizado.
JI En el Congreso de Academias Iberoamericanas de celebrado en Crdoba, en
1998: se deslac la importancia del modelo 1:1Ultidimtnsional en la enseanza del derecho,
como una forma de abordar la.complejidad de ia realidad de las actuales. Asimis-
mo, en orden al se Ahora bien, por.lo q\
7
a la temtica
deJictual,"slo un cambio en las condiciones sociales y en la formacin cultural y tica de la
poblacin permile vislumbrar una transformacin (Confr. Congreso de Acade-
mias iberoamericanas de Deoccho, Hildegard RONDaN de SANSO, Las ttmdenciasfllnda.-
memales en la del derecho, Academia Nacional de y Cien,cias Sociales de
Crdoba, p, 764), . .
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UNIDAD TEMATlCA 2
TEORlA DE LA LEY PENAL
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lEcmON 5
La penal
Carlos Julio Lascano (h)
1. FUENTES DEL DERECHO PENAL: DE PRODUCCIN Y
DE CONOCIMIENTO. 1.1. La costumbre. 1.2. Los prin-
cipios generales del derecho. 1.3. La jurispruden-
cia. 1.4. La analoga.
2. LA LEY PENAL. 2.1. Concepto. 2.2. Elementos de la
ley penal. 2.3. Caracteres de la ley pena). 2.4. El
federalismo y la ley penal. 2.5. La ley penal en blan-
co. 2.6. Los denominados lipos abiertos: 2.7. La
. delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo. 2.8.
Los .decretos uc necesidad y urgencia.
3. LA'U;Y y LA NORMA PENAL. CONTENI-
DOS Y DESTINATARIOS. 3.1. ley y la norma penaL
3.2. Estructura. 3.3. Contenidos. 3.4. DestinatarioS.
3.5. Norma primaria y secundaria. De valoracin y
determinacin. .
4. INTERPRETACIN DE LA LEY P.ENAL. 4.1. La Consti-
tucin como parmetro interpretativo. 4.2. Concep-
necesidad, objeto, mtodos y Ifmites; El princi-
i/l dubio pro reo.
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1. Fuentes del derecho 'penal:, de produccin y de conocimiento
La expresin ji/ente sirve para designar el lugar de donde mapa un
lquido. Referida al dereCho, es multvoca porque tiene varias acepciones.
Una de ellas, fuelIteS histricas, alude a las disposiciones leg;cles
concordantes, los precedentes legislativos -nacionales o extranjeros- y los
antecedentes doctrinarios o jurisprudenci;les que han ilustrado al legislador
para la formulacin de las normas jurdicas; tambin al conjunto de ide,as_
valoraciones y creencias que influyeron en aquL Todo ell.o ser motivo de .
anlisis en uno de los mtodps de interpretacin de la ley penaL
En el 'sentido jurdico que aqu nor. interesa, aplicada al derecho ep
general, tiene el significado de origen de, ste, pudiendo distingUj'se ,los
clases de fuentes: de produccin y de conocimiento. a) La primera alude
a la voluntad ,que origina el derecho, o sea, a la autoridad que dicta las
normas jurdicas; b) la segunda, a la manifestacin de dicha voluntad, e;'
decir, a la forma que el derecho objetivo asume ee la vida social o, e,
trminos, dnde se conoce el derecho.
En relacin al derecho penal, modernamente el Estado es su l;'Jica
fl/eme de produccin, ya que -una vez eliminada 'la potestad de crear
nonnas jurdico-penales que anteriormente tuvieron el patet famili"., ','
Iglesia Catlica, los seores feudales y las corporaciones- dicha facultad
slocorrespond en la actualidad al Estad, quien tieneel moriopolig la
potestad punitiva. Tambin debe descartarse como fuente de produccin al
pueblo, que en otras del derecho lo crea en forma directa a travs de
las costumbres, pues ello vUlnerara el plncipio de legalidad en la represin,
Si bien se puede sostener que las normas del ordenamiento jurdico
general se pueden conocer -y por ello constituyen fuentes de cognicin- a
travs de la ley, la costumbre, el contrato o la jurisprudencia, dicha afir-
".
Carlos JulioLascano (h) .
macin nO es vlida lo glJ"C al derecho fuen-
te de conocimiento es la ley. . . . .
Ello se debe a que el principio constitucional crimen, ntdia
pOella, si"e praevia lege cumple una funcin de garanta poltica de liber-
tad, certeza y seguridad jurdica para todos, pues restringe el poder estatal
de coercin penal al exigirle que nicamente pueden ser consideradas como
delictivas las conductas descriptas en el texto de la ley y reprimidas con las
penas que sta conmina en abstracto,
, Al tiempo emana de la ley penal prelensin subjetiva a
fav?r de los Ciudadanos, quienes no podrn ser castigados ms q;"e por las
accIOnes y omisiones que aqulla establezca, ni sufrir una pena distinta de
la pr:vista legalmente para cada infraccin, POI' eso VON LISZT ha dicho que
el Coctlgo Penal constituye la Carta Magna del delincuente. I .
aquel principio constituye exigencia para
la construccin de la teora del delito, el cual segn FRANCESCO ARRARA es
una !fraccin a la ley del Estado, es d'ecir, una conducta an(jurdica; y
como a puede atribursele la voluntad de violar'una ley'que no existe,
tampoco su comp0l1amiento puede serle reprochado sin una ley que' pre-
lo haya p/;'hibido. . . , . :
En consecuencia, no pueden considerarse fuentes de conocimiento
del derecho penal los principios generales del'derecho, ni las leyes anlQ- .
gas, como sucede respeclO de otras ramas del derecho, segn lo dispone el
art. 16 e.e. argentino; tampoc lo pueden ser lajurisprudencia de los tribu-
nales, ni los usos y costumbres, .
j .1. La costumbre
. ' El uso Constante y general de' una regla de por de 'los
r,uemb .. os de la.comunidadconstituye la costumbre, que adquiere el qrc-
ter de fuente de cnnocimi.ento del derecho, ,sin la'intervencin de un rgano
del Estado que realice un acto de creacin (fuente de produccin).
, Pr(!grtll/J(I del Cw'so de derecho criminal, bajo la direccin Sebasli6.n
Scler, Depal1l1a; Buenos Aires, 1944, 21, 34, 35, 125. . . ' .
La ley penal, t45
Sin emhargo, el derecho consuetudinario .. espomne,o y no e:crito- no
es una fuente autnoma (cstumbre contra hgem), modificatori'l o dero-
gatoria de la ley, s610 si se refiere a t.lla o se trata de sillJaciones
no contempladas por la ley, la costumbre puo,e tener capacidad creadora
de derechos y obligaciones, segn el art.17 e.C. aigentino' (costumbre
seclllldunI legem y praler legem, respectiva:lIente).
En el derecho penal argentino, dada la \ igencia M los prill ;ipios de
legalidad y reserva, qt:e exigen la ley escnta pre.'ia, 1.1 costc/nbre w
constituye una fuente inmeoiata de lo .,J"puede
. dar base a la creaciil de tipos delictivos, l",nas o medidas ) seguri-
dad .. El art. i8 C.N" al disponer que "ninpn Habita:nre de k Nacin
puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterioral ,ocho del
proceso", ha limitado el poder de coercin pena. a lo estableci(. por un
acto concreto emanado del P'rlamento. Y el arto 19, in Jihe, prescribe:
"Ningn habitante de la Nacin ser obligada a hacer lo que no manda
la ley, ni privado de lo que ella no prohibe".
Tales pautas constitucionales excluyen que la costumbre illtegrativa
pueda ser fuente mediata de conocimiento del derecho penal, en el caso de
las leyes penales en blanco que se remiten a disposiciones extra penales
-derecho civil, comer.cal, administrativo, etctera- integradas po-
'contenidos regidos por normas consuetudinarias, que operan de modo com-
plementario. "La ley a la cual se refieren los.arts. 18 y 19 C.N. es ley a
secas, y no ley complementada por una costumbre" 2 En igual sentido,
NEz sostiene: "No resulta lcito que en las leyes penales en blaqco, por
ejemplo, se llene el Crculo de lo punible mediante un precepto consuetudi-
nario;o que la especie'o la cantidad de la pena quede en alguna medida,
supeditada al derecho de costumbre'" ' .
Sin embargo, la [alta de valor de la costumbre como fuente jurdico-
penal no impide que ella pueda tener influencia",n el juicio sobre la licitud o "
ilicitud de una conducta, que resulta de la regulacin efectuada por otras
! TERAN LOMAS, A. M" Dcreclo pel.ll. Parte general, Astrca, Buenos
Aires, 1980, 1. 1, p. 124: .' .
J "L. ley,.nica fllente: tlel derecho .penal argentino", de Derecho Penal y
Criminologa, N" 50. Lcrncf, Crdoba, 1993,.p.:25.
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Carlos Julio Lascano (11)
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del ordenamiento jurdi,;o general. Ello puede cuando el tipo
c(jntierie elemetos,flormativos de ndole jurdica (p. ej.;la costum-
bre comcrcial para fijar los plazos de cons,;gnacin de mercadera; 'a falta
de una conencin expresa, en caso de de'fraudacin del art. 173, inc. 2,
c.p, argentino) o de carcter cultural (1" cj:, eL,significado de conceptos
como ponlOgrafa y obscenidad, arts. I28 y 129 c.p, 'argentino, respec-
tivamente, en su actual redaccin segn la ley 25,087) '.
J .2. Los principios gellerales del derec/1O
J "
En el derecho argentino, el art. 16 c.c. establece: "Si una cuestin
civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni par el espritu de la ley, se
atender a los principios de leyes "nlogas; y si an la cuestin fuere dudo-
sa, se resolver por las prilzc:ipios getiera/es'-del derecho, . teniendo. en
las circunstancias del caso:',
Estos principios, ,que deben ser extrados ior el juez en cada caso
particular, de la concepcin 'de vida que sustenta el derecho positivo vi-
gente, cojPrenden tambin las ya mencionadas garantas constituciona-
I . ,
les de legabdad y reserva, que excluyenJa utilizacin en materia penal de
cualquier al,ro principio qu!(:n;:ulte contradictorio. Por ello, los principios
generales del derecho s6lopu"den tomarse en cuenta pOr el rgano juris-,
diccional d" aplicacin dd .ley penal, como un medio' de-interpretacin
tclcolgica; pero como fuente de conoCimiento. -inmediata o
del derecho penaL
J .3, La jurisprudencia
, A la expresi6n jurisprudellcia se le han: asignado distintos 'Sig'nifica-'
dos, Antiguamente era em;>leada para de1ominar a In cienda efel derecho.
, '
1 Antes de la reforma de la ley.25.0B? Que la denominacin de les delitos COl/tra
la honestidad por deli/os COI1I!-D la ni !gridad.sexllal. el art. 140 que la vctima del.
estupro ftlerrl.l111lje:- y el arto J 28 aludll al cCllceplo de ob,ff:el?idad.' ,:.,"
La ley pci131
147:
Hoy en da se la entiende e.n un selltido amplio como las sentencias.de los
rganos jurisdiccionales (judiciales o administrativos) que aplican el dere-,
,che a cada caso concreto, y. en un sentido estric.to como
de los ms altos tribunales de justicia.
Sin embargo, el significado actual, en relacin a su re](:vanc;acomo
fuente de conocimiento del derech'o, slo es adecuado cuando hace refe-
'rcnca a un conjunto de sentencias numerosas y es decir,'
repetidas y en sentido concordante sobre cierta materia. Ese dercc/10
judicial deriva del hecho de que ciertos fallos de los jueces pueden ac,
tu al' como modelos y ser utilizados para resolver en el futuro casos seme- '
jantes en igual sentido,
Las soluciones .con una ,misma orientacin sentadas por los pro-
nunciamientos judiciales en reiterados casos, puede teiler en el 'ordena:
miento Jurdico general destacada. importancia c6mo precedente p(lra la
tarea de interpretacin de la ey que el juez puede aplicar a un c'"so
singular sometido a su
Sin embargo, tal jurisprudencia no puede,;onstitJlir en nuestro sistema
. jurdico el carcter de fuente de conocimiento del derecho penaL "el.
que conforme los principios de legalidad y reserva (arts. I,8y 19 Cons!;t:':-
cin argentina), los hechos delictivos y sus penas deben ser eslab'e.i,!os
por una ley previa emanada del rgano legisferante y de
al procedimiento de sancin, promulgaci6n, publicacin y puesta ect vige,-
cia establecido por la Carta Magna, requisitos que de ninguna .;;.
nen las sentencias dictadas por los distinto.s tribunal.es -"1i . :;." rlc
mxima jcrarqua- que componen el Poder Judicial., " " . ,1"
La necesaria labor de interpretacin de la ley ,penal 'qere,alizdn 10<
magistrados en sus sentencias, slo tiene fuerza p.I
concreto sometido a juzgamiento y no puede tener efeclo vinculante pltra
otros supuestos similares que se decidan en el futuro, pUes'en nuestnrr','!e-
ma republicano de gol;>iemo eljm,z no puede atribuirse la funcin legislativa,
que es la exdusiva fuente de produccin de la ley penal, sin que ello
s JIMENEZ DE ASUA, Luis, Principios de derecho pellqf. La ley y el delito. Abelerlo .
Perrol, Buenos Aires-, 1990"p. 87, .
Carlos Julio Lascano (h)
un grave lenoScabo al recproco control y equilibrio entre los distintos po-
deres del Estado de derecho.'
. , ., El control difuso qe la Constitucin Argentina reconoce a los
CeS de cualquier jerarqua para declarar la inconstitucionalidad de las le-
yes, no puede tlerogar los delitos ni las penas establecidos en ellilS, pues
el cumplimiento de dicha obligacin q'le emerge del nor-
mativ9 emimado ele los arts. 31 y i5 incs. 22 y 24de aquella Constitucin;
s6lo puede prQducir el efecto de invalidar tales disposiciones en relacin
31 ca.socoqcreto, pero de ninguna manera puede ser. entendida camo creQ-
de penales, .
.1 Tan claras oremisas. sin emhanw,'resultan puestas en eI).tredicha cuando.
co.ntradictorios sobre una mismacuestinjurdjca, emanados
9 de las distints salas de un mismo tribunal,
serfan:;ontrarios a la .seguridad jurdica, se .ha propugQado la necesidad
de logra: la;miformidqd de la jurisprudencia a travs de la fueaobIgato-
ria que se asig'ne pronunciamiento de un Tribunal Superior (,
Corte -por yadela casacin u ot;os extfai)rdinarlos- o a
la' decisipry 1,i1aroritada. de los de las crnarasd2 apelaciones de
la misnia 'proyinCia' de las distintas salas de un iitism tribunal colegiado,
n1eidnt!" is acuerdos , .' .. '. " .' .,'
, .. ,., i
'
... ."t.,'., " .' ' ,.:,.. ... , ..
'.. Lo'ltimoha ocrrido en Argentina con las leyes nacionales 11.924
(nit.'23),:/ IZ:3Ziri:'5'j: Similarsituacin se plaritea en la
rts. 10 yl , de la ley 24.050, que la sentencia
pI2na'r,:d' l'C'ama;a' NaCional de CasainPenal sea deaplicaciri'obli-
trib"lal,i'ilependientes'de ella. '. "..... ,.,,, ."'.
Un importante sector de la doctrina argentina ha considrado que lit
obligatoriedad de los fallos plenadosen materia penal es lesiva del ptiricipio
de' legalidad', porque implia lacreaci6I de una norma general esiablec
ce la interpretacin vinculanU!de ltn tipo delictivo'o de la pena abstnicta
COllliida para l, en relacin' a conductas no. omprendidas en el caso
sometido juzgarnieto; para los tribunales que en el fututo deban
rt:oolver sitmicio,nes fcticas semejantes,.
1\1 analizar la noturaleza del acuerdo pIel/ario, NEZ 6 entiende que
na se salvan las objeciones anteriores diciendo que no se trata de,una ley,
, t:. 'L. ley, llica fuente del derecho penal argentino", cit" pp, 73 Y 7.4.
".:...a ley penal' 149
sino. de un ncto del rgillien de Se le'l'ecotl6-'
ce los efectos de la misma al afirmarse que obliga a todos 'los jueces
superiores e illferiores yextiellde Sil 'mitoridad sobre todas la,i persa-.
nas y hechos jurdicos. . " _ ' .....
Agrega el maestro cordobs que el sistema de la dIVISIn dt,' IOS'PO- .
deres del gobierno y la imposibilidad de delegacin redpwca 'mt/e los
;;'ismos de las facultades conferidas por la pWI"" ConstlulCn Nnponal,
impiden la nsimilncin de la decisin Jel t.ribulHit a ulla ley . ... no
.puede equipararse a la ley, es aQvio el pr:munclamlentaplcnana no
puede ser fuente penal. Lo que quiere decir: a pesar de los 'Iegales
contrarias .. rue losjuece.s en los casos pasterIores al,c,tle acaslona el acUer-
do, deben buscar el tipo penal y la pena en la ley mISma y no en la resolu-
cin del tribunal en pleno" ': .
Compartimos la siguiente canclusin: ... .. ' ,
La observancia obligatoria por los inferiores'de la ':;octnna
de los fallos plenarios es inconstihlcional; coLlraria , disposiciot,es de la
Convencin Americana sobre Derechos Hum,nos; propIa de sIstemas to,
talitarios, no democrticos, de gobierno; entorpece el de la mter-
pretacin de la ley, impidiendo su enriquecimiento. La doctnna slo se Im-
pane por su valor cientfica y su fuerza moral
1.4. La ana/og"
, . ': . .
En el derecho penal liberal, por impedo de' los principios de legalidad y
reserva, el juez debe descubrir la voluntad de la ley, que .. la
nica fuente de cognici'll, por lo que se le permite tanto la tnterpretacn
extensiva -cuando d sentido literal de su texto es'insuficiente yhace entrar
en su regulacin hiptesis fcticas que s6lo han sido contempladas'de modo
implcito- coma' la interpretacin analgica ordenada por la mIsma l,:y pe-
. . .
1 Ob. cit., jJ. 75. .' .. d'. I ." en .
a GARCIA VITOR, "La obligalOnedad de la encla p enan.a .' s a
Planteas Penales Coleccin Jurfdica y Social, N 14, de Posgrado y. Serv1.lcSIO .
. .,', . . tU' ersidad Nacional del Lltora. anla
Terceros, FacultaJ de Clcnclils Jundtcas y SOC13 CS, OIV .. . . , ."
Fe; 1994, p. 138.
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150
Carlos Lnscano (h)
",,1, cuandola nescripcin casusiica no comprende todl\s las hiptesis, pero
adICIono, una expresin que exige al juez aplicarla a hechos,similares alas
previstos (por ej" el art. 14J C:E argenno casti'ga al que redil jera a una
persona a servidllmbre O ,1 olra condicin nloga), En am,bas clases
d,p ,el lmite (:1,1tre lo tolerado y lo prohibido estar dado por el
,sentido l'teral y lingUstico l))sible del texto, ' ,
, Per') dichos supuestm; de interpretacin de l ley peA al 110 deben ser
contundidos con el recurso a.la analoga como fuente del derecho penal,
para II
c1
i
ar
los vacos de punicin o zonas de que se
. generan euando la conductl! que el analiza en lln caso concreto no
guarda (!,Hricta concordancia COn la descripcin abstracta contenida en el
tipo pena.l que primafacie "odra serie aplicable, , ,
" En tal situacin, en que el hecho es atpico porque la ley penal no ha
quendo alraparlo, no podr el tribunal aplicarle ladeterminacin legaI'de
otro tIpO de!Jctlvo previsto para regular otra hip6tesis fctica distinta, por la
sImple nnn de guardar similitud con aqliL ' , '
Admitir lo contrario, e" decir, la allalog(a legal -que el art 16 e.e.
argentino reconoce como fuente para !>olucionar las del derecho_o
sera suplantar la voluntad qe la ley por la del juez, ya que en materi penal
ste nunca puede crear una norma copiando otra " vlido
a co ..mportamiento previsto por un determ.inado tipo penll}. una
consecuencIa mas graVosa. . .'



e "
Por :IOS motivos que' al referirnos' a los
del derecho-a los que tambn remite el art. 16 e.e. argentino-' no
duda' de ('ue la analoga jurfdica est igualmente vedada en el mbito
jurfdico-p,nal para atpicas o para hacerlo con mayor
sevendad, en base a las oriqt.ciones teleolgicas del sistema normativo
, pu'es ella importara una verdadera creacin del derecho por
-; te, para regir sI(UI'::iones que no han sido reguladas epresa ni
I/IlplIcltaIr,ente en la ley punillva, ,'" : '
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Ello es as por cuanto ex iste consenso doctrinario sobre
de la analoga in 1IIala1ll par/lml, O sea, la utilizada por el juez en perjuicio
'1 Carlos Derecho penal. Parle geneml, 2" cd. y
Buenos AI--CS, p. 50. '. . . ". ,
La ley penal 15.1
del imputado para extender la zona de punici6n definida taxativamente por
la ley penal. Por ello se ha dicho que, dado que el ar!. 127 c.p, argentino
-en su redacci6n anterior a la ley no haba tipificado el simple
manoseo, pues al remitir expresamente a las figuras de la violaci6n, el toca-
miento imp'dico por sorpresa, sin ejercicio de violencia; no cons.titua el
delito de' abuso deshonesto',
Es controvertida en la doctrina la aceptacin de la analoga in bOIWm
partem; algunos autores que se p.fonuncian a favor la os princi-
pios generales Jel derecho,
, Adherimos a ln()pinin de para quien, dado que la garanta del
arL 18 e.N, funciona en beneficio y no para perjudicar al imputado, "es
admisible la aplicacin,de laley penal por analoga ill bOllan; parlem, vale
decir, la que se hace para excluir o minorar la pena o mejorar la situacin
del interesado: as, para eximir de castigo a' los contraventores de leyes
policiales locales, se han aplicado por analoga las'reglas del Cdigo Pel,"J
sobre prescripcin y cau.sas de inimputabilidad" ".
2. La ley penal ,
2,1, COllceplo
La ley pellal es aquella disposicin escrita y general, emanada dcl6rga-,
'no del Estado,que constitucionalmente est inve,tidode la potestad legi,h';-
va, que tiene por objeto establecer los principios que deben regir el deree
l
1?
penal, definir COITl.O delitos determinados hec;hos. ilcitos y conminar 1'(\8
pcctivas penas o las medidas de seguridad 'para Jos partc,ipes de stos, ' ,
, Tal es la penl ell o formal por ser la '
ca que el prillcipio de legalidad de la represin- constituye}a '
nica fuente formal de cognicin del.derecho,peIJaL Carecen de taIGl'At-,
10 Velo disidente del pro Ouvia, <;NCrim. y Corree., Sala VII, 6/4/95. "P . H.A.", L,L,.
1. 1995-D-532, " ' ,
II Mimual de'derecho pellal: Parte general, 4
1
ed. actualiz.ada por Robe.rto E.
y Flix. Gonzlez., Marcos Editora'Crdoba, Crdoba, 199:9. p. 69. .' '

,.".
'. '.
152 Carlos Julio L:J.scano (J)
dad todas aquellas normas jurdicas que si bien configuran la ley en sentido
amplio o material (Constitucin, decretos reglamentarios, resoluciones,
etctera) y son fuente de derechos subjetivos y de deberes, no h;m sido
sancionadas por el Poder Legislativo mediante los procedimientos y los
requisitos establecidos en la Carta Magna, ni han sido p,cimulgadas por eJ
Poder Ejecutivo ni publicadas debidamente,
J' Sin embargo, estas ltimas normas pueden constituir leyes no pena-
les y-en ciertos casos tener estrecha vinculacin con la represin punitiva,
como se puede apreciar en varias cuestiones: naturaleza sancionatoria 'dl
derecho penal, consideracin pretpica de la antijuridicidadYsu' carcter
unitario, leyes penales ell blanco, retroactividad de la ley ms beligna,
elements normativos jurdicos del tipo Objetivo,justificatn por cumpli-
miento del deber, ejercicio legtinio de un derecho, autoridad o cargo, auto-
rizaciones legales de actividades curativas o prcticas' deportivas, tipos
culposos por inobservancia .
2.2. Elemelltos de la ley pellal
Las leyes penales no tienen elementos diferentes de las.oom1as de las
restantes raIDas del ordenamiento ... ya que a la realizacin del supues-
to ele hecho "COmnmente denominado preceplO- se asocia una detennina-
da consecuencia jurfdica, a la que muchos designan como,sancin. La
nota distintiva debe ser buscada en los contenidos especficos ambos ele-
mentos: el tipo delictivo como supuesto de hecho descripto parla ley penal 'y
la pena o la medida de seguridad como sus consecuencias jurdicas ..
Tales elementos -que se relacionan como antecedente y consecuente-
. san imprescindibles, pues una regla de conducta desprovista de sancin
'retributiva sera como una campana sin badajo (BINDtNG)'-Y umi pena que
no sea cgull1inada abstraetamente para asegurar el acatamiento de la pro-
hibicin p' el mandato nsito e,n cierto precepto, carecera de razonabilidad.
La ley penal indica en cada tilla qu conducta est prohibida u
da y amenazada su realizacin u omisin con Una 'determinada consecuen-
ciajurdica negativa para su autor,'que por lo general'est contenida'en la
mislD disposicin que enuncia el supuesto de hecho, a diferencia, de la
sancin civil de nulidad que es comn a varios pre.ceptos. tal conoci-
La ley penal
JUAt\ tlORACIO DAY
Abogado
Mal. 4471 - 1" 76 F" 121
153
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.,
rniento na surge de la consideracin aislada de nn solo art(clilo del Cdigo'
, Penal, por lo ste 110 debe identificarse COLla 'normajurdico-:)cnal.
Por el contrario, para conocer el contcni(o total de sta, es preciso
relacionar artculos ubicados en la Parte Especial con otros de la Parte
General del Cdigo Penal.
As el artculo que describe el tipo del homicidio y le asigna;a escala
penal en abstracto, para su aplicacin al caso c.)ncreto -la muerte de Pedro
causada 1101' Juun- requiere ser vinclIlado c"en que prevn los <lgm-
. vado -por ejemplo, p'arricidio- o -por ejemplo, homicidio emocio-
nal- y tambin con los dispositivos de la Parte General referidos a las cau-
sas de justificacit; como la legtima defensa, da impu:.abilidad d,l sujeto
activo, a las reglas sobre participacin criminal, :1: plazo de prescripcin de la
accin penal, a las pautas de individuaLzacin judicial de la pena, etctera,
2.3. Caracteres de la le)' pellal
Sin perjuicio de otros, se suelen asignar a la ley peltal los siguientes'
caracteres: . .
2.3,1. Escrita: para proporcionar la seguridad jurdi9 del principio de
legalidad que pretende que sus destinatarios "puedan tener delante de lbs
ojos especies de .exactamente dcterniinados y penas Crelimitadas con
igual exactitud" (BELlNG). . .. , '.
. 2.3.2. Estricta: debe tener precisin tanto respecto de la descnpctn
tpica delsupuesto de hecho conio respecto dela pena
(mandatocle deterlllinacin), lo cual excluye la ana.logta en perJUICIO del
imputado (analoga itl malam par/em): .' .'
. 2.3.3. Exclusiva: slo ella tiene el monopolio en la 'creacin de los
delos y sus consecuencias jurdicas, en virtud e,e los principios de l,'galidad
y reserva (arts. 18 y 19 C.N.).Luego, ciertas conductas ilcitas (dao no
intencional, adulterio) o inmorales (incesto), es ':in libres derepresi5n perial
porque no se encttentrati actualmente descriptf.s en los tipos delictivos del.
Cdigo Penal.. '.' .. . " . ,
. 2.3.4. Obligatoria: todos deben acatarla: los 'particulares qte deben .
abstenerse de realizar la conducta activa u'omi::;iva que ella considera :ielictiva '
y los jueces que deben aplicar la sancin a quienes delinquido, En .'.
bio, en el derecho civil, salvo cuando se trata de ,cuestiones de orden publt-
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154
Carlos Julio (h)
CO, en virtu9 del principio de la autonoma de la de las partes, stas
pueden apart,arse del cumplimiento de ciertas disposiciones. '
LJS rganos del Estado que tienen a su cargo el ejercicio de las accio-
nes pe"'lles -salvo en las ("pendientes de instancia privada'y en las priva-
, das- fre,r:te. a la hiptesis c:e un hecho ,que podra consttuir delito estn
obligados a perseguir la aplicacin de la ley penal al cru;o concreto,la cual
'no adIie restricciones, pl es el proce,o debe ser iniciado sin esperar la
decisil de un6rgano poltico, dad que no rige el principio de oportunidad .
La excc?cill est oristilllida por los supuestos dohde la Constitucin de
cada Estado exige un antejuicio.
2.3.5. lrrefragable: mientras dure su "igencia ser ineludible su apli-
cacin a todos los casos cQncretos que se produzcen, ya que slo otra ley
posterior de igual jerarqua podr derogarla o modificarla, expresa o implci-
tamente. No se admite pues, su prdida de vigencia por el desuso. Laley de
amnistf1 no plantea Un prob.'ema de sucesin de leyes penales en el tiempo,
ya que h ley penal bajo la cual se cometieron los hechos alcanzados, no
resuH<;t de ninguna manera: :cctada en su validez y vjgencia; en realidad, la
amnistL; slo se 'liIilita' a :Jroyectarse s.obre la eficacia pasada de la ley
penal, cl'ya fuerza ejecutoria queda suspendida. , '
2.3,6. Igualitaria: e;"irtud del principio de igualdad ante la ey, sta
no puede individualizar a . .s destinatarios. ,como [ls tampoco se adiniten
fueros o prerrogltivas por los que algtinospuedan quedar ex-
cluidos de su alcance, q!.K abarca a todos los que se en .las
mismas (p. e:., comerciante declarado en" quiebra, Ilrt. i 76
C:P.). N: obsta a lo antes e;\?uesto.Ia determinacin judicial de lapchaen
base a };s 'ci.rcunstellcias r.grav.antes o atenuan,tes de cada 'caso (art. 40
. C:P.) y a las condiciones I'"rsonales que demuestren I."mayor '0 menor
, peligrosl,jarl del autor (art L"I del ,"1isino Cdigo)., , '
2.3.7. Constitucional: debeajus'a'r8e a expresas directivas de la
Constitucin. Por ejel"'plo, .rts, 16, 18, 19,29,31,36,41,42,75 "cs. 12,7.0
Y 22, 119, 127, Constitucin Nacional, 1994).."
2.3,8. de. tipos. no en"lre por ser el
derecho penel un "sistema disconti'luo de ilicitudes" (SOLER)" o, can ms
11 Dereclio pelf'r./ argentino. Tipogrfic1 Editora Argentina, Buenos Aires, 1970.
l. 11, p. t45.
La ley.penal
. ":
55
. precisin, "sistema discontinuo de' penalidades" (CREUS) ,\ nb exis(en'la-
gUllas del derecho. que puedan ser iil\egradas mediante l. analogacclIl
otros 'preceptos de la ley penal'"ilaldg(a' legal- 'pues no 'existe
comunicabilidad entre los distintos lipos, ,;al'lo el caso de lstij:>6s espcia-
les vinculadosa un tipo bsico (por ejemplo, homiddio simpli:;hoinkidio's
agravados y homicidio atenuado por emocin violenta:, 'arts:' 79,80 y 81,
respectivamente, del Cdigo Penal) .
2.4. El federalismo y la' ley penal
La Constitucin Nacional de 1853-1860 adopta en snart. 1 la
forma federal de Estado. Ella importa (art. 5 C.N,)' qil'" el poder se
descentraliza polticamente con base eminc'ntemeIl"te teri"it?'ri.al,
tres rdenes de gobie'rno. '. " . ,
En el reparto de competencias e.ntee la Naci!) y las proy"inc.i(!s. el
121 de la mencionada Constitucin ;,stliblece; "Las prov'ncias co'nsn"ui
todo el poder no delegado por estConstituci6n al gobierno fede.r
i
, .. : .. ":110
-importa la existencia.de facuHades reservadas por las :"""lderC?f
limitados otorgados por stas a favor del gobierno'federaL
Segn su fuente produccin las leyes
" : .... ' ' .. ,"
2.4.1. Legislacil1emanada del Congreso ,de Ja, Nvciq'. '
a) Leyes comunes (art. 75 ine. l'2 CJ,!.);
leyes complementarias 14. '. ' ;,' ,
, 'b) Leyes penales, especiales o federoles o naCionales (art.75 '1:
7., !O, 14, 18 Y 32 CN.): en virtud de h potestad del Congreso "e:
r
. .'. ,
, .1, ."
D Ob. cit.. p. 50. .
. Son ejemplos: profilaxis antivenrea, ley 12.331; los deberes de
a1\istencia ramiliar. ley 13.944; violencia en espectculos deportivos; ley 23,184 'i su
modificatoria 24. l 92;-discriminacin y persecucin racial o religiosa, ley 23,592;
Cientes, ley 23.737; trasplantes de rganos y material anatmico', ley 24.
de contacto de menores con sus padres no convivientes, ley 24.270. . ..
Carl:> Julio L.;.scano'(h)
para asegllIar el cumpliDient por pane destjna-
tarios de'las obligaciones impuestas por dichas leyes ,IS. ' '
El art. 4' c.P. argentino -para unificar la legislacin penar del Congre-
de la Nacin- dispone la aplicacin subsidiaria Parte General de
dicho Cdigo as infracciones previstas ,por leyes especiales, en cllanto
Stas 110 dispusierqll /0 con/rarro. " " '
:.' '.
2.4.2. Legis/aCin dic/udapor /as/egiS/aturas 'provincialeS:
a) Leyes provinciales de ini'prenta (mt, 32 C,N,),
,b) Leyes Contravencionales provinciales de'los poderes'
locales de polIca (art. 121 C.N.; ejemplos: cdigos de faltas'y rurales) y de
la proteccin de su propia actividad administrativa (arl. 122 C.N.).
, ' VI.'3, iJ;cienanzas diCtadas por los, rganos legislIivos munici- '
poles: provincialesdelegana los municipios y
,el eJerCICIO de poderes locales de polica a travs de ordenanzas qu coniie-,
disposiciones represivas. Ejemplos: cdigos detrnsito, de
espectculos pblicos, de higiene de los alimentici<is, etctera.
!'" . ' .. : . " .. ;
2.5.' La ley penal en blanco
De los principios.'constitucionales de legalidad, y reserva penal -ley
penal previa- derivan como importante consecuencia vinculada con.la fun-
de la tipicidad -adems,de la irretroactividad de la ley
y de la prohibicin de la in. malam partem-Ia exigen-
Cia de la predeterminacin legal del delito y de la pena, que impone un
de certeza y taxatividad dil-igido al legislador para impedir que los
o. ,'dS sancIOnes penales sean formulados en forma amplia que so
al'llCaCln dependa de una decisi6n libre y arbitraria del juez. Por ello, aqul
debe emplear Un lenguajelo m:s claro, preciso, compl,eto y objetivo posible
en la descripcin de ambos elementos componentes de la ley penal.
" '
pe,!1al defensa
de, la competenCIa, ley 22.262: rriarcas y designaciones, ley 22.362; Cdigo ley
22.415; lealtad comercial, ley 22,.802; peligrosos. ley 24,051; defensa del consumi-
dor, ley 24,240; armas y explosivos. ley 24,492; alcoholes, ley,2"4.566,, ", .:.
':"flley penal 157
Serdll vioiatori.s de' tal exigencia, pues n: permitiran a ros ciudada-
nos predecir qm suficienle ,grado de los comportami,entos
punibles "supuesto de hecho- y las penas o med .."as de seguridad aplicables
-corisecuenci,u jurdica- las leyes penaks qKC por ejempkJ-
con prisin de 6 meses a tres aos al que aledare eOlltra e/'derec/IO de
propiedad ajeno, o ser penado 'el que matare otro. N!.Cl'e pOdl '
que el empleo de vago e iildeluminad,)desca-,
lificara constitucionalmente tales hipotticas d:sposiciontS lega'les,
No tan claras resultan las sl(l.nciones en las cuales es inevilnhle
para el legislador -por tratarse de lIlaterias d, conten,do fluc,uante que
requieren una regulnei6n flexible, como laS econmicas, .,a'nitarias.'o
bientales- remitir a otras normas para la conf.guraci6n de las r.cciQnes L
omisiones punibles,' como ocuf!e con. la 'lcr.ica }.e.gisla.va leyes
pella les ell blanco. . , f'
Dicha expresin ,:'ue acuada IJar KARL BINQING I.",;;:c ... ei<ljlicana
delegacin que hada laley del ,"perio alemn cst4dos jl muni-
, cipios,los cuales a de nbq ..
si se tratara de un docllmento fIrmado en blanco, y nuentras ello nd ?curra,
la ley penal busca su alma como un cuerpo era ulla
tin de competericia legislativa. .
MEZGER 17 se encarg de comprender el; dicha
situacioneS en las cllaies la coris'ecuenchl pena: se -"inculta a la
de una orden o prohib;cin slo genricament.: designa"a, cuyo contenido
debe ser llenado por distintas normas penales o no penales. .'
En rigl)r, 9ichv autor distingda dos formas de ley penal en banco: a) ,
En sen/ido amplio: que el tipo (complemento) est contenido en la misma ley
que la pena, aunque en distintas partes; o; por lo menos, qlle,dicho
complemento se encuentre en otra ley emanada de I,a 'misma instancia legis-,
lativa el Parlamento. b) Que seencuentre en oa norma jurdica emanada de,
distin;ainstancia legislativa, es decir, d'e una aGtoridad del Parla-
mento. La"ltim s'era la ley penal en en sentido estricto.
16 Die Normel/ l/lid ihre Ueberlrelllng, 1, 1922, 24.
11 Derecho pellol. Libro dt! estudio. Parte gneral, traduccin de la 6- ed. alemana por
Conrado A. Finzi, DIN Editu'ra. Buenos Aires, 1989. p. 154.
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v .!58 .".'!jo LaSC31l(l (h)
. Por ,su pmite, NEZ J81l:lce las sigl1i.cntes distinciones:'
a) La ley penal en bl, nco en sentido propio, eS,iluctllrada mediante
actos de legslaqi6n, uq) de deter"minacin genrica" y otro de creacin
especfica de la conducta pu ,iJIe por la instancia legal complementaria, que
cambiar el nmero y calidad de hechos t'ipificbles, sin ms lmite
que la materi.a sealada por :'a ley priricipaL Ejemplo: el art. 206 c.p, argen-
tino sanciona cQn prisi'n de uno aseis meses al que violare las reglas
!:stablecidas por las leyes de polica 'sanitaria animal, .
Djc:ho supuesto -glle cJlclH1dra en la primera categora de MEZGER- no
entra en cbJiflicto con los de leg'alidad y reserva
y se diferencia de las leyes i;lcompletas imp'erjectas -que' veremos ms
porque la ley en blanco puede variar indefinidamente su conteni-
do dentrJ del matco trazado por su enunciacin' genrica, y":de esta manera
puede r"sultar que conforme a la misma ley sea delito hoy lo que ayer era
permitj'Jo y maann sea pet.Jilitido lo que ayer era prohibido.
b) La ley penal en blahcoell sentido improjJio,' que s'lo castiga
determinac,as conductas violatoras de lo que en algunas.
materias ordena la ley, el reglamehto, etctera, sin' posibilidd creadora a
favor de estas disposiciones, Ejempl,,: el arl.143, inc, 4, c.P, que
reprime "Ijefe de prisin u (01 ro establecimiento penal qlle colocare al detni-
do e/l lugares del esiiJbleci"ienlo que no seall sealados
SolJmepte se plantea su adecuacin o no a la garAnta constitucional
de legaliJad yla consiguier,!e prohibicin de delgar la facultad legislativa
penal qll" le con'esponde e,dusivamenle al Congreso (arl.'18 eN,) cuan-
do la en'Jt1ciacin ge'nrica la ley.penal remite:l normas"de ialgo in'ferior'
, -como lo es un reglamel'to [1 le el Poder Ejecutivo puede dictaren'virtud de
la facuh, d conferida por el orl.'99 inc, 2 del'teito reform;(do'en' 'i994; para
caractelhar el supuesto d hecho pvnible (segunda dtgora'de MEZGER).
'En 'al scntid, cabra'Jregurilarse sielar!. 2b5 'c.p, atgntinb("Ser
con prisin de sei s rness' a dos aos' e' que violare' las' mediilas
addptad3.s por las autoridades Competentes, para'hpedir la intioducin o
propagacin de una epidemia",) resulta o no violatorio del
. 11 Derecho pellal argelltill'o. Parte Argentina, Buenos Aires,
, 1959, t. 1, p, 100 Y ss, " ""
, ,
La ley penal J59
cido por In Corte Suprema de Justicia en el caso Moul'i'el ":.,'-aconfigu_
racin de un delito ppr leve que sea, as COmo represiqn, es materia que
, hace a la qencia,del Poder Legislativo y escapa de la de'las faculta-
des 'ejecutivas, Nadie est obligado a hacer lo que la no manda ni pr;va-
do de lo que eUa no prohibe (arL 19 de la "
Aunque dntro de las medidas adoptadas por las altrridades
competentes pudieran comprenderse los reglan\entos si s-
tos se limitaran a operar illl ra legem, decir, realizando"la .indi.vidual i-
zacin uc las especies cumprendidas en el gnero descripto por la ley
penal 20 -en este caso la prohibicin de introduccin o propagacin de
una nO,ex'istira inconstitucional de
legislativo-penald del Parlamento, ,
En otras palabras, el- ncleo: esencial de:la materia prnhihirla
(concrecin del desvalor del acto de ,la 'norma) debe quedar fijada
por la ley; el reglamento ... 'slo lendda por fUllcin se
1
lalar'cl?nrl.icio.
nes, Umites y otros aspectos claramente complemenio.
rios, pero 1tlmca entrar en definir lo' prohibido mismo']I.
En igual sentido sepronuncia BIDART CAMPOS, para QlIien deben !!le-
dial' dos ','a) la norma complementria'siempre debe ser (:'l/e-
rior al hecho punible; b) esa norma no requiere f'Ccesariamente '.laa
ley; pero si quien queda.habilitado para dictarla es el Poder <llln
organismo administrativo, la ley penal en blancO debe fijarle con
los con lomos" 22. " .,
Lacuestin de las leyes penales en blanco l,ambin tiene
en la aplicacin de la ley permanente ms benigna en (elacin ;\1(\
ci6n transitoria, como asimismo'en la proplemtica de! urc: .
Se habla de leyes peliales en blanco al revs Dr, "S,\) rilan-
do nicamente el supuesto de hecho est determinado, mientras que slo
existe un reenvoa otra ley en lo rc.lativo a la pena. Ejemplo de 'l:'Er..N
"CS" 17/5/57, L.L; 1. 88: Fallos 237,636,
10 NUEZ, Manual, p, 66,
21 BUSTOS RAMIREZ. Juan. Manllal de derecho pellal. Parte general, 3" ed., aumen-
tada. con'egida y puesta ni dfa, Ariel Derecho. Barcelona, 1989, p, 7f," ." " .
12 Manual de la 'CoIIstlucin 1. U. Ediar, Buenos Aires, 1997, pp. ''14
95
'.
\ -------_ ...
Carls Julio (h)
LOMAs":el art..110 de la ley argentina de matrimonio civil2393 que remita
a la pena del art. 147 del Cdigo Penal de 1886, cuando los ministros, pas-
tores o sacerdotes de religin procedieran a celebrar un matrimo-
nio religioso sin tener a la vista el' acta de' celebracin del matrimonio ivil.
Se trata una psima tcnica legislativa 24,
2.6. Los denominados tipos abiertos
Esta.problemtica -que tambin plantea su posible conflicto con los
\ principios constitucionales de legalidad y reierva- no debe ser conflindida
con la relativa a los elementos normativos del tipo,. que obligan al ju.ez a
remitirse a normas na penales del ordenamiento jurdico para precisar con-
ceptoS de diversa ndole, como ocurre con el delito de hurto que el art. 162
C.P. argentino describe como el apoderarse "ilegtilllamente qe una casa
mueble, total o parcialmente ajena".
WELZEL 2.5, quien acu la expresin lipos qbiertos, sostiene: "Una
considerable restriccin sufre el principio de la determinabilidad legal de la
punibilidad en los tipos 'abiertos', en especial en los delitos de omisin im-
propios, ya-que en ellos slo una parte del tipo qt legalmente descrito,
mientras' que la otra parte debe ser construida' por el juez mediante
complementacin del tipo". .
Tal situacin se asemeja a la de las .leyes en blanco porque
en ambas se requiere complementar el supuesto de hecho genricamente
enunciado en el tipo. Pero, mientras en las segundas la tarea complementa-
ria es realizada por una norma jurdica jerrquicamente inferior ala ley
penal, en lostipos abiertos lo es mediante la jurisprudencia; que segun ya se
ha visto, no es fuente de cognicin del derecho penal.
, Encontramos otro ejemplo de tipos abiertos en los delitos culposos
la ley penal se limita a referirse en forma genrica a la "imprudencia,
23 Ob, cit., t. 1, p. 135.
"CREUS, ob, cil., p. 60.
2!1 Derecho pellal alemn, Parle gellertll, traduccin de Juan Bustos Ramrez y Sergio
Yez Prez.. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1983, p. 28 ..
o',: o,"
La ley penal, , t6t
negligencia, impericia en su tirte o profesin o inobsclyancia de .los t'egla- .
mentas o de los deberes de su cargo" (art. 8', C.P. argentin'o); sin describir
especficamente la conducta prohibida, razn por la clial, el juez debar.a
determinar en cada caso particular si ei comportamiento del irrip'ulado
fringi o no el deber objetivo de cuidado. . ..' .. , '. ' .
STRATENWERTIl 26 ,se interroga si en ,los. casos' de' apertura 'de 'su-
puesto de hecho tpico se ha superado la m"dida de' ihdetermir,acin que
todava es compatible con la fu'llcin de garanta de la ley pen.'1. La res- .
pU,esta depender de cada situacin: ser afi:mati va slo si. el Li;?o no des-
cribe el ncleo esencial de lit conduct prohibida, p"es le exigir ,ijuzgador
una labor de complemcntacin no slo cu'antitativa, 's'ino cualitati'va;. ; .. :.'
En tal sentido, BUSTOS RAMIREZ" menciona como eje,nplo1mite la
omisin impropia, cuando los tipos deIictiv3sde la PrteEspeclal io ha'
cen refere,;cia a la posicin de garante ni a sus fuentes. P'or ell'o en el
derecho comparado -prrafo 13 C.P. alemll, art. 11 del nuevo C.P. espa-
ol, entre otros_o se ha recurrido a la introdccin en la Parte. General d
una clusula de equivalencia con' los' 'tipos corhisivos, As'lo hacen e.n
Argentina el Proyecto de Cdigo Penal de SEBASTIN SOR de 1 ?60 y
otros proyectos posleriores, para salvar la objeci1 constitucional'cte1afec-
tacin del principio de legalidad. .;: '" '
2.7. La delegacin legislativa en el Po.der EjeclIIivo
La Constitucin reformada en 1994 prohibe expresamente la delega-
cin legislativQ a favor del Poder Ejecutivo (art. 76f yla emisin por ste
de disposicioneS de legislativo (ait. 99, inc .. 3; 2pIT.):' ..
Se vulnera el principio de legalidad'en la si mediante
normas jurdicas emanadas' del poder administrad(se:'i:infg!,.ra el"
tipo delictivo o la pena, o se ampla o modifica algun'de
de la ley penal. . . . .. . ',. .
." - .
26 Derecho penol. Parte gel1eral. l. El hecho punible, ,de' Gladys Romero,
Edersa, Madrid, p. 124. . .
n Ob. cit.. pp. 76 Y 77. ',", ..
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. 162
Carlos Jlllio Lascno (h)
I .
Por ello resultan 'nconstitucionales los decretos del Poder Ejecutivo
en Il1flteria penal o los edictos policiales. -disposicioneS de"carcter general
dictadas"por"d jefe de Poli ch- creando contravenciones y sus sanciones,
porque Poder Legislativo JO puede vlidamente delegar en aque! otro
poder del Estado ni en administrativas el establecimiento
de las illfflcciqnes de derechtl.penal y SllS consecuencias jurdicas. porque
dio importara atribuirles [acdtades que por su naturaleza SOn indelegables.
Tampoco el Poder Ejecttivo, s pretexto de ejercer la facultad iegla-
menfaria"cllorgada por el art. ne. i de tia Constilll.cin argentina -que no
. illlplica excepcin de aquella :ndelegabilidad- podra por s arrogarse lapo-
testad represiva penal q"e le al Congreso, pues la definicin
de la conducta punible y la conminacin de su correlativa sancin,."no re-
presentar. pormenores o deta!.'es .indispensables para la ejecucin de la ley
penal, sini> la esencia de ella, El reglaPlento ejecutivo de]a ley penal debe
operar mia legem y no extra O contra legem, pues de otra manera, la
vez qde desconocera la prela:in de la ley respecto de Sllreglamento eje-
el espritu de aqulla, contrariando lo dispuesto por la Cons-
titucin Nacional en su <lrt. 2H" 2B.. ' . . . . :
por consiguiente, no p""de el reglamento acordar jurisdiccin para
imponer los penas establecida:: por la ley, ni a personas distintas.
de las por ella ". .
2.8. Los decretos de necesidad y w'gencia
. NEz se refera a esta r.uestirt cuand.o sostena que el "decreto-ley
. era una ve,dadera ,ley elllanac:a del poder forma 'de
en casOS excepciollales o urgentes, pero que rgimen carece
de validez coma ley, salvo qUf su apnibacin ulterior poi el Po.derLegisla-
vo le d ese carcter" JO . . ..
.BIDART CAMPOS afirllla q',e desde 1989 el nmero de los
Ilecesidad y urgencia -se los :,ubiera llamado as o no- habfa aumentado'
la NUEZ, Mallual, p. 65 .
29 Corle Suprema de la Nacj6n, Fapos; '143:27l.
)/1 "La ley, nica, fuente del deret::ho argentiro.", cit., pp. 54 Y 55.
.. ;.,,""
. La ley penal )63
significativamente en comparacin ,con transcurrido desde 1853/
60. Agrega su juicio adverso: "No podemos obviar la valoracin negativa
de la situacin, Ilo.obstantc el reconocimiento que la sentencia de la Corte
prest a normas .de este tipo en el.caso .'Peralta', de 1990" JI
Con la finalidad de poner lmit.cs a dicha realidad, la reforma constitu-
cional de 1994 circunscribi la atribucin presidencial con el siguiente texto:
"Solamente cuando.circunstancias:cxcepcionales hicieran imp.o.sible seguir
los trmites ordinarios previstos por Consti.tucin 'la sanc.in de las
leyes, y no se trate de normas que regulen la materia penal, tributaria, _
electorai o el rgimen de los partidos polticos, podr dictar por'
de y urgencia, los .en acuerdo gene-
ral de ministrqs que debern refrendarlos, conjlllltamente con el jefe de
gabinete de ministros" (art. 99, inc. 3, tercer prrafo), El prrafo s;guiente
. impone al jefe de gabinete'el deber de someter la medida a I .. Comisin
Bicamenil Pennanente, para que eleve despacho al plenario de 'cada C-
. mara; dems, dispone que una ley especial regular el trmite y los
ces de la intervencin del Congreso. .
<;:omo vemos, entre los temas expresamente excluid9s de la
presidencia1 que tratamos, se encuentra la materia penal, es decir. la
guracilI del tipo delictivo o la.pena. o la amplidci1t o'
de algllllo de elemelltos de la ley penaL Ello obedece .. s;n
principio de legalidad del ar1.18 CN.: . . "' .
La importancia de aquel principio tambin determina dicha Cnlls_
tilucin reformada en 1994, en el art. 39, glle
sean presentados proyectos 'de ley sobre materia penal, Inediante el.nc"co,
dimiento de iniciativa populqr, que ese mismo texto 'introdujo'. . .
,3_ La ley y la nornia pella!. Estrnctura, contenidos y destinat"dl\<
3.1. La le:v y la norma penal
. El derecho, a diferencia de la moral, es coercible porque, adem.s de
ordenar o prohibir conductas, dispone las q!le
JI MallLlal de la COllstitucin reforlllada. t m, p. 250.
Carlos Julio LusclLno (h)
se derivan del incumplimiento, que les pueden ser impuesta,s al infractor
aun en contra de su voluntad. '.
Sin embargo, la calidad de dichas consecuencias' nO es igual en todas
",las ramas del jurdico, pues se distinguen'las' consisten'tes en
la reposicin de las cosas a su estado anterior, las que exigen la reparacin
del dao causado y, finalmente, las que constituyen una retribucin o casti,.
go por el hecho cometido; nicamente estas ltimaS son propias de las nor-
mas jurdico-penales, e implican una privacin o menscbo de. un ,bien
jurdico que debe sufrir el transgresor.
.Ha sido y contina motivo de debate en la dogmtica penal la
cuestin de la naturaleza jurdica de la norma jurdico-penal y su relacin
la ley penal. Las principales teoras formulaclasson las siguientes.
3.1.1. Teora de las normas de Binding
Segn esta posicin, se debe distinguir la norma -que ordenao prohibe
determinada conducta- dela ley penal, que describe er>'su precepto la ac-
cin o la omisin violatoriade la norma y establece en su sanciori la pena
correspondiente al infractor.
En contra de lo que comnmente se .cree que el delincunte viola la
ley, esta concepcin afirma que en realidad la cumple, 'conducta
se adecua a la descripta en el precepto. Sostiene que lo transgredido por
aqul es ra norma que est implcita y es anterior a la ley 'penal, y no perte-
nece al derecho penal sino al pblico 'genera/, aunqu'
te llega a decir que no siempre debe encontrarse formula?';,en el ordena-
miento jurdico, admitiendo una imprecisa zona de que daa
luga. " posicin de MAYER sobre las Ilormas de el/I/l/ra.
Conforme a esta teora -que fue actualizada por ARMIN MUFFMANN a
medianos delsiglo XX "- mientras la norma que prohibe, elhprnicidio expresa
/10 debes matar a ta prjimo, la ley penal dice el que matare a otro ser
repfimido con reclusin o prisin deS a 25 aos (art. 79 c.P. argentino).
Para algunos )J se trata de una posicin monista emparentada con la
que ,eremos a continua'Cin, que considera a la norma jurdica como un
n Teor(a de las tlormas, Depalma, Buenos Aires. 1977.
II BACIGALUPO, Enrique, Manllal de derecho pellal. Parte general, 3
a
reimpresin,
Temis, Bogot, t996, p. 27. .
...... .:;..-
La ley penal 165
imperativo, que tiene la de motivar a los destinatarios de aqulla y
es independiente ele la amenaza de sancin no integra la norma sino
constituy uno de los elementos, de la ley penal.
Otros 34 la dcnomi'nan teora dualista de'las normas; 'sealando que
BINDlNG la concepcin in'zptrativista monista como e.1
";lOnstruo,' dog'lIItico ms raro que seJwbc.:d.ado,en el mundo (Nonuen.
IIl, {J. 307 ss.), pues si la 'nica tarea de las noit"s jurdicas se agottlra en el
deber, entonces desaparecea el concepto ded"echo subjetivo.
Entre las principales objeciones a la teo,-/a de las tlOl,-m,as, co-
nexin con lri concepcin retributiva la pena es indudable )5, merecph
destacarse las que 'enumera FERNANDO VELSQlEZ ": a) 4'e la preexistencia
de las normas 'con respecto alas leyes penales conduce a un derec:lO penal
accesorio del ordenamiento jurdico geucral, linitado 3 imponer sanciones
penales por la infraccin de normas que le son ajenas.y lo preceden
cronolgicamente; b) que como no se ha podido determinar fehacierltemente
. que tales normas estn expresamente formuladas en el derecho positivo, que
daran flotando eH una imprecisa zOlla metaleful; c) que resulta absurda la
pretensin de excluir de la aplicabilidad de la norma a los inimptables.
3.1.2. Teora monista de los imperativos
Conforme este punto de vista, originariamente expuesto por A. H.
VON FERNECK, A. TIlON, E. R. BIERLlNG Y 1. AUSTlN, que consideran a las
disposiciones penales como )lOrmas subjetiVl:s de, deterrllillacill, la
ma es unimperotivo -mandato o prohibicin' cne expresa la voluntad esta-
tal, dirigia a todos los individuos, que'estn obligados a cuinplirlo. .
, 'Nuevamente adherimos a p:lla :resllmir 13s efec-
tuadas al pensamiento monista: a) que,subyace un enfoque absolutista de)
Estado; b) que no es exacto que el vnculo obligacional sea lo esencia? en la.
norma, pues el!3 vincula a todos los slljetos,' as no' se 'sientan
14 BUSTOS RAMIREZ, 'Malltlal, p. 9.
" BACtGALUPCJ, .9b. cit .. p. 27.
l6 VELASQUEZ VELA5QUEZ, Fernando, Derec1IO,pem./1. gelleral. 3
1
ed.;,
Temis, Bogot, 1997, p. 97 Y ss ..
J1 Ob. cit.. pp. 99 Y IDO,
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166 . Carlos hliio Lascano (h)
como sucede con los i',imputables, Fues "no hacen distingos segn la edad, la
salud mental o la capacidad dI: comprensin del destinatario de la norma" 38;
c) que .de acogerse enplen:.Jud esta teora "se llegara a una concepcin
puramente subjetiva del injusto penal (entendido como desobediencia al
derecho); para la cual no pude afirmarse que la lesin de'bienes jurdicos
es la tare'1 prioritaria del derecho penal, sin olvidar que puede tomar inoficiosa
la distincin ""tre antijurididad y culpabilidad; agregamos que la normajuri-
dica no s0lo eS norma de valoracin respecto al des valar de la accin, sino
tambin en cuanto al'desvalor del resultado"".
3.1 J Teorfa dualista
Tiene su punto de partida en la rplica de FRANZ VaN LISZT a la teorfa
de los imperativos, que aparejaba desconocer que la pella est al servicio
de la proteccin de bienes JurdiCQS. Sostiene que la seleccin de' los
intereses dignos de tutela pellal implica unjuicio de valor, razn por la cual
el derechJ penal 'est compeesto por objf?tivas de.vaLoracin: la
anlijllridicidad contiene Wl juicio. de des vaLor' sobre el" hecho, y la
culpabilidad, un juicio de desvalor sobre el autor .
Pero quien formul la fue quien'distingui "una nor-
ma objet:va de valoracin oIel derecho que materializa esa ordenacin
de la vida y una !lOl1na sul?Jetiva de deterlllina.c(n que se dedu-'
ce de aquella norma y que s'o dirige al individuo y le y le quiere decir
lo que debe hacer y omitir nra dicha norma deyal.oracil1. Lo
que contndice la norma ob,,tiva de valoracin e.s 'antjuridicidad obje,
tiva', o como se acostumbra en la 1". 40,
gamos ql'e la norma subjeti"{a de determinaci(m de incide
sobre el elemento culpabilidad.
Esta posicin basada en una teoria mixta de la pena -retribuGn y pre-
vGncin al mismo tiempo- fue la prevaleciente eli el C('.usalismo, y luego de la
JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de derecho penal. Parte'general, 4- ed. corre-
gida y ampliada, tr .. de Jos Luis Manzanares Sarhaniego, Comares, Granada, 1993.
p. 214.
)9 JBSCHECK. ob. y lug. cits.
40. Derecho pf.flol. Parle gel/eral. de eSlIIdio, p, 134.
La ley pell.al 16/
etapa finalista donde se impuso la teora monista de rafz bindigniana, parece
haberse consolidado en la en la orientacin de la ."teoria de la
unin, pues ni los partidatios de la norma penal como nonna de valoracin
niegan que ella sea, adems, nonna de determinacin, ni estos ltimos,niegan
que la idea de valoracin es lmu especie d prius lgco de sta" ".
3.1.4. Teora pura del derecho de Hans Kelsel1
Este autor realiz una a"guda crtica a la teora de las llomzas de BINDING,
afinnando que ella importaba!a aceptacin de normas jurdicas sin sanciones,
con lo que se produca su indiferenciacin con las normas morales y su
tacin de un derecho supralegalla haca incUlTir en .
Sostiene KELSEN que todas las normas judicas -sin' particularizar en
las de derecho penal ... tienen una misma estructura y que Stt"
imposicin de deberes y la de a su
to, motivo por el cual'carece de sentido 'la distincin entre norm'a y
(1 . . " . " .
postulada por BINDlNG. ' .. .
. Pese a coincidir eoil el monismo imperativist.a en que todas ilOnnas
jurdicas tienen la misma estructura, KEtsE,,! se diferencia de teora "
tambin de la dualista, al introducir la coaccin o sancin' como Clemento deci-
sivo de la norma como juicio hipottico (si A es, debe ser B): si se
cierto comportamiento indebido (condicin), debe ser determinada
. cia (sancin). Distingue entre'llOl7na primaria -que establece la
el hecho ilcito y la sancin- y Ilorma secundaria, que prescribe la
que evitar la sancin. Se elimina as la cuestin ne los
las nonnas;que asulla importancia esencial en 1a peJas .
Tambin disiente con hi. concepcin dualista distingue:cntre
secuencia juddica y nqrma objetiva. de valoraGf}- c.uando 0.VI;':
mientras el juicio constituye una funcin del intelecto, el la
expresip direcla de una voluntad dirigida al comportamiento de olro.
La crftica ms importante a esta concepcin qU,t:? s'u
miento de la pena como prevencin general cuya, esencia e.s .la aCll'-'iaa4
cOaCciO{ladora o intimidante' del Estado. puede conduci.r a. un
penal autoritario 42.
41 VELASQUEZ. ob. p. 101, quien remite a ROXIN; Claus, S.trafrec/ll: ... 200".
BUSTOS RAM'IREZ, ob, cit., p, 9, quien la considera doble .: ..
. ". "'-
Carlos Ju'lio Lascano ctl)
Compartimos la conclusin de BACIGALUPO ", para quien la adhesi6n a
alguna de las concepciones sobre la jurdico-penal depende de la
" orientacin que se adopte en materia de teora de la pena. La opcin por la
, prevencin especial o la teora de la unin pareciera'conducir a la teora
. . .
dri,lista, mientras que la concepcin se inclinara por el
monismo imperati vista.
3:2. Estructura
Segnsu estructura 16gica . las leyes penales suelen ser distinguidas en
completJ ,o pelfecias e incompletas o impelfetas.
'3.2 . .1. Leyes pellales co'mpletas: las que cO,ntienen ambos elementos
constitutivos, es decir, el slipuesto de.hecho (precepto) y la consecuencia
jrdica (sancin). Por ejemplo: el que matare a otro s,er reprimidq con
o prisi6n de 8 a 25 aos (art. 79 C.P, argentino). .
Leyes pella les incompletas: las que contienen uno
de los elerilentos constitutivos. Para algunos pueden ser de dos' das'es:
sQ!Icionat9rias, cuando contienen en .. 'completa slo la
s:.ncin perola descripci6n de la conducta est enunciada genricamente,
ley; b) meramente preceptivas, cuando contienen nica-'
. menle el pre.cepto, cuya sancin Se encuentra en otra ley, porejedplo art.
181cy 12.331, que castiga con la pena dd art.202 C.P., a quien, sabin(1ose
afectado'de'una.enfermedad venrea transmisible, la contagia a otra perso-
Sir; embar:go', ,no debemos ,confundir las leyes penales en blanco -que
hemos estudiado antes" con las disposiciones legales "i/1cO/nplets o im-
peljcctas; en.las que se 'Contiene tan slci una palte,de la norma penal,y
,tra en que' el :pnal se
reuniendo diversas dlSposlclOnes de leyes, a las que el artculo san ..
donador hace referencia. Estas leyes invocadas no son flltlfraS 'sfno
ysi cambiaran, forzaran a variar tambin el texto 44,
" .'
.:. p,r alllw? p. 28.
" J1MENEZ DE ASUA. Luis', ob. cil., p. 96,
... , .
L: iey
169
Otros autores, cor11O LARENZ 45 , cata;Qgan de -[Ilcompletas a las leyes
que no 'obstarHe ser gramaticalmente comple:ns. no 'contienen por s mis- '
mm) un de hecho o'una consecuel\ci:ljurdica. Distingue entre: .
a) Aclaratorias: las qile sirven slo p-a;-a' determinar ms concreta-
mente el supuesto de hecho, un eleme,lto del s-'puesto de'hecho, o la conse-
cuenciajurdica de una ley penal completa; ejemplo: arl. 77 C. P. ,;rgentino
define qu dene por fllliciQw.io pblico y '"plcadp pbli-
CO, en los,tlpos espeCiales que eXigen (chas calIdad'es en actIVO,
. b) Restrictivas: ldS que reducen el alcance de u\\..1 jurdica
ampliamente concebida al exceptuar (fe su aplicaci6n' cielto grupo de ca-
sos; ejemplo: mt: 132 C.P. -en la redaccin anterior J I;a reforma (le in ley
25.087- que eXima de pena por violacin, eSlepro, rapto o abuso cJeshones-
to de una mujer soltera, en caso' de Inatrimonic ofendida'.
e) RemislIms: aqullas que -para evitar ,:>(;peticioncs- envan en rda- '
cirra un elemento de'j supuesto de hecho o en relacin qon la consecuencia
jurdica, a otra norma; ejemplo: art. 133 C.P .. que rer.lite a la pe.la de los
. .
autores, a ciertos parientes IDliy prximos de vctima,'tutores, curadores
o a las personas que, con abuso de una relacn de dependencia, de autori
dad, de poder, de confianza o encargo, cooperan en a perpeiraci6n de los
deli\os.contra la illlegridad sexual.
3.3. Contenidos'
Los contenidos de la ley penal estn determinados por las funciones
que debe cumplir el derecho pe"a! como instrumento de' control social: '.
3,3.1.Establecimiento de los principios gellerales que
sistemMicamente sUIl.,necesarios para una re'presin justa y racionalmente
adecuada: ml;>itos de validez espacial, temp,al y personal dela ley penal,
teora, del delito, y sus elementos estructurales, teora de la's consecuencias
jurdicas del'injuslo (pena y medida.de seguridad),
3.3.2. Definicin 'de los distintos lipos del:ctlvos en su individualidad,
a l,1artir de conductas que el ordenam,iento jurdico ya"
de la ciellda del derec}o, Ariel Derecho, Barcelona, 1994, p. 249 Y ss,
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170 I Carlos Julio Lascano (11)
considel:a antijurdicas y de diferentes a las que -por su
gnive lesividad de los bienes jurdicos que I.a sociedad protege por consliwir
condiciones bsicas ue convivencia entre micmbros- se les adiciona la
pena como castigo especfico del derecho penal. ' ,
3.3.3: Determinacin ('te la pena conminada abstraclnmel.lle para
cada tipo delictivo, por !m c::pecie y por su cantidad, teniendo en cuenta
tambin las circunstancias qlld producen suagravacin,O atenuacin .
3.3:4. Previsin de las medirlas de segllridad. que modernamente
represenlal! otra conscccncia del injusto sustitutiy de la pella ell algullOS
casos, compl.ementaria en oll"OS- y un sentido preventivo fundado en
la peligrosidad deliclual del sujelo aclivo .
1. 3.4. Desfillatarios
No tratamos aqu el problema ncerCa de si la extensin de In obligato-
riedad de las penales de lira desu mbilO lerrilorial de validez abarca
. o nu a todos los habitantes de! Estado -ciudadnl1OS o cxtrunjeros- sean resi-
dentes o transentes; tampoc de.dilucidar si el principio constitLlcional de
igualdad ante'J" ley puede ad 11itir o po que algunos funcionarios pblicos
queden eximidos de la aplicar:in personal del derecho penal. Nos ocupare"
mas de e'los nis adelante (Leccin 6).
. La cuestin de los destinatarios de normas y leyes penales encierra un
doble interrogante: 1) A quii:nes se dirigen? n los miembros de la COmu-
.nidad y a los rganos eSlatale:; encargados de su aplicacin.o nicamente a
n'lgunos de esos exlremos de la l'elacin jurdico penal?; 2) Se dirigen a .
lodos los miembros de la corrunicJad o slo a un secta/de ellos?
3.4.1. La primera luyO inicial en l teora de BTNDING:
las normas -implcilas en 'el .6receplo de la"ley penal, n la que preceden.
se dirigen a I'os .i.ndividuos que deben de. los
comporlam'ienios prohibidos; la ley penal, a travs deh sanci6ri, se orienla
a los magislrados que deben oplicarla toda vez que algn individuo realice'
una infraccin de aquellos rrnndntos mediante una
que implica el cumplimiento del precepto. . .
A panir de all, las soluciones a e.Sle inlrogante se han diVidido en
dos . .
La penal
. a) Una de ellas, derivada de la lesis monista o imperativista:prxima
al esqema bindingnianoi sostiene que el precepto se "los
rhiembros de la comunidad, mientras que la va destInada al Juez.
que debe aplicarla. .' . . . "',' ," "." ",',,' "." .'
MIR PUla -aclarando que no coincide exacfamen,le con lateona?e las
normas de BlNOiNG- 46 al explicar el concepto de
tiene .que el eIiundado' legal que caStiga' un
interpretarse Como forma de comunicacin de
distintas: de una norma prqhibitiva dirigida al a la
norma prinlQ'ria, y de uria norma que bliga a
que designa, norma seculldaria. 1'\0 debe confundme esta
cin con la de KELSEN. -... . ',,' ..
b) La otra posicin 'entiende qtie ia 'norma peal es unilaria y se di.rige
a todos los alCanzados la amenaza de la pena,.es decir, los, individuos
que cQmponen la sociedad la sufrirn si delinquen y a los es'':l.-
tales que deben imponerla en cada caso concreto. .
Como bien CHEUS 47 la no es de
eUa dependera la exigencia no del conocimiento de punibil!da
4
;. sl)",1e.y
slo la norro.a- tiene como al .. este que
conocer]a para ser responsable,
en general, la doclrina, aunque veremos que en este.
sentido no puede ser apl.ica.c1a sin gr.aves .
304 .. 2. La 'segunda pregUIHa, vinculadaa la anlerior, tambin l'sino
respondida de dos maneras:. . .' .' .. .
a) Slo son deslinalarios de las normas penales los
de sus mandaros y 'prohibiciones, qUIenes estan somelldos, a
sus imperativos, quedando excluidos los inimputables (BINDlNO). .
46 Derecho pellaf..Parte gene/al. 5" ed ,Tecnofolo, Barcelona, 1998. p. 28 Y ss .. En los
11 12 f
' ,d ferencla de BINDING quien negaba el carcter de a
puntos y n Irma que - I , . . .
la ley pellol que establece la pena- el dehncuente infringe una norma que se le dmge -dlstmta
11 es Una norma)'urfdico-pellal, ponl\lc se
de la que establece la pena- y que aque a norma .
halla apoyada por la de una pena. .'
. H Ob. cit., p. 64. .
I
, ; 72
Carlos Li::;cllno (h)
b) Ln corriente mayoritaria entiende COl'reClnmente qlle existe
zn panda exclusin los inimputables, que poddn po{elio no ser s0111e-,
Ljdqs a. una pena, pero' s a una medida de seguridad postdelictuaL Por ello,
el penal' se dirige a tcidos los miembros de la co'munidad
1
sean
. capaces o incapaces de culpabilidad. '
En sntesis, ambas preguntas pueqen contestarse diciendo que .son
destinatarios de la ley penal tanto los habitantes del bstado -todos en'los
.lipos comunes o tan slo los que tienen la calidad.funcional, pro-
el Vll<ulo de parentesco exigidos para ser sujelos aclivos el.1los
'- lipos. cspeciales- quit.:lll.!s deben. aj listar sus conductas a los mandatos.y
prohibiciones dcl derecho, cuanto -L1na vez cometido el hecho ilcito penal-
los rgahos eStatales encargados del ejerciciocle las,aociones penales y de
la aplicacin de las penas o medidas de seguridad.
3.5. Norma priJ/1aJ"l'l} y secundaria: De valoradn y determinacin
'3.5. J. El derecho penal cump.Ie sus fines merced a la mediacin de las
nOl"II13S jurdico-penales, existiendo en la actualidad consenso doctrinar'io
en distinguir dos clases de nOrmas: a) las normas ;rimaras
1
dirigidas a los
ciudadanos a quienes prohiben la realizacin de ciertas conductas; b) las,
HorlllOS secundar/as, dirigidas a los jueces ordenndoles la imposicin de
sancio1les penales en el caso de que se cometan delitos 411;
Mm PUIG, para quien la norma jurdico-penal cumple Una funcin de
enlace"entre el delito y la pena; entiende que un legal puede
servir de base a ms de una norma jurdica. Tal sucede en los preceptos de
1" Porte Especial del Cdigo Penal, cada uno de los cuales COntiene las dos
clases de primaria' y seculldaria.
Lr. existencia de la norma primaria no deriva del texto legal, que slo
!>e refiece a la norma secundnrin, pero es ad"nlitida por ll doctrina como un
presupuesto de la teora del delilO concebido como in.fraccin de una norma
dirigida al ciudadano. Por ejemplo, la disposicin que conminaabstractamente
---._--
$ANCHEZ, Jess Mara, 1"1pmxiwdII al daecho pel/ol cOlHemporilleo; .
Bosch. Barcelona, 1992, p. 310. ,.
La ier penal 173
la pena del homicidio, literalmente slo expresa la norma queoblga al juez
a castigar al homicda (secundaria)l pero .al rr:ismo tiempQ ,cont.iene Qtrfl;
norma (la primaria) que pretende prohibir a los ciuda,danos,que maten a
otro, salvo qlle concurra una causa de ju.stificacin 49.
3.5.2. El profesor cataln se pregunta si as normas, penales que
establecen' meras valoradone.s sobre la.s c.ondcctas por
el contrario carcter i,nperativo, o cxicten lt.ormas penales . .de una.y otra.
naturaleza. Agrega que la discusin ele n'ternativas s610 lielle senti-
do con relacin a las normas primarias; r.llles ft.suHa obvio normas
secundarias liencrl carcter i.l1perativo
1
. pues juez la imposi-
cin de una pelia 50.
, Se plantea la cuestin que introdujo la eora dalista de MEZGER,
quien contemplaba la antijuridicidad emo la viola.ci,n de obje-
tiva de'valoracin sin destinatario, de la cual lanonna subjetiva
de determinacin, en la que se basaba la culpabHidad,diri'gida
imperativamente nI cc,.creto sujeto sometido.u! derecho, -a"quien:k impb-
na un mandato o lIna prohibicin.
MIR PUIG no coincide con la construccin de MEZGER, en cuanto atribu-
ye el carcter de norma a la mera;valorac"in: cnviencdistin ...
gur entre valoraciones y normas
1
Y el derecho penal est integrad.o
por ambas, adems de constar de principios, englobndolos dentro del tr-'
mino genrico prescripciones: ' "
Entiende que las normas penales p'imarias y secundarias;aunquepre:..
suponen dciermilladas valoraciones, simpre tienen carcter':imprativo,
que es l q'ie permite. distinguir entre una "norma vig'enle y una valoraciri
jurdica, La!) normas primaras estn destinadas a apelar a la motiva,,:i6n del
ciudadano, prohibindole delinquir. Las norma.:; secundarias refuerzan esta
motivacin mediante la aI1:tenriza de la pen.a" 51,
. Derecho pelll;Pnrte gellcral,p. 26 y ss.
MIR, or. eit. p. 36.
ji MIR, op. cil., p. 37. En el prlogo a la Cl1arta edici6n:sc hace cargo' de la cdtica a la.
excesiva enfatizucin dcl des\'alor de acci6u en las anteriores ediciones, 2n.perjuicio de la'
importancia ud del n::sultado. Trata de conciliar .:tmbos ext'remos distinguiendo los
conceptos de norma y de valoracin, allrall:lf la naturaleza valQrativa o imperativa de la: . -......,.-------
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,
. , 174
Carlos Julio Lnscilno (11)
Siguiendo a entendemos que. las nOrmas primarias -constitLi-
por .. las pt:ohibici.ones 'y los m<lrJdatos cuyn violacin dete'rmimlla
de In conclm:la- junto al c<lrctei' imperativo propio de la
I/orma de determinacin, que se dirige a hl volu'ntad del ser humano -sea
o incapaz de culpabilidad- y 'le dice lo' que debe' hacer o dejar de
bucer, la presencia de una 110rl11a de valoracin, en cuanto 'que
" "la realizacin antijurdica del tipo se desaprueba por el derecho como
algo- que no debe ser. Segn esto: mientrns que la infraccin contra lu
norma de determinacin fundamenta el dcsvalor de: la iJcci!1 y se ngota
el mislllo,.la norma de valoracin tambin abnrca adicionalmente el
resultado. de tal.modo que el delito consumado supone IIn injusto ms
grave que la merp tentativa" 52.
Veremos en la Leccin 1I la doble naturaleza valorativn y determinativa
de las Ilqi'mas jurdico-penales primarins, que constituyen el primer estrato
de la teora ayalticadel delito -antijuridicidad y el carcter imperativo de
las normas secundarlas que confluyen en el segundo estrato de la estructu-
ra es decjr; 1:)- responsabilidad personal.. (.
4. InteqJretacin de la ley penal
. .Como result,ado d.el positivismo Jurdico imperante .en la primera parte
del sIglo XX. la interpretacin de la ley penal concentr un alto grado <le
atencin en la doctrina. '
Aunque Ins nuevas acentuaron los aspectos extraIegales
de que seyale la interpretacin- paiecieran haber descuidado un tanto la
norma pennl. Sostiene se debe exigicl1do en el delito lit presencia. de un
de resultado suficiente pa'<I que intervenir la valoracin jurdico-penal. La
delimili.lc;il1 de 1<11 uesvalor de rC!iuhada constilUye el cometido primordial de los tipos
/la concurre e.ste desv:l"orde resultado tpico, no esl:1mo.s frente a un hecho que
Import\! de ;t!,gn modo al dereclw'pcnal. Eslo vale liI.nlo para el delito consumado como .
pura la tenhllivn, incluida la 'In inidnca punible. Slo cuando_se co'mpruebu In reuli .
. zacin un resultado tfpico!le mita tle :;eguir, indngnrldo si el mismo es imputable a lino
que infrinja la norma prillltlri:t'I. '.
Derecho pellal. P(r(e gel/en,l, Pp. 322 Y 323. En sentido similar, JESCHECK. ob.
cil., p. 21d. . .
Lrqey 175 .
importancia de jabor ello no es conveniente. en
regido por el principio de legalidad". .
Segn elslljero distinguse: .
a) Interpretacin autntica: es la que efectla el Poder Legislativo. ya:
sea dentro de la ley "interpretac.in contextual:.ej. ar(s. 77 y 78 C.P.- o
por medio de. otra ley -interpretacin posterior:.ley de fe de erratas 11.222-.
Se trata de na norma que tienefnerza obligatoria para todos los. casos que
sucedan a partir de la entrada en vigencia de la ley. .
b) Interpretacin (ioct,-inal: es formulada por los autores para desen-
traar el contenido de. la ley penal y lograr su exposicin sistemtica; .
carece de obligatoriedad. pero suele influencia en la interpretacin
judicial cuando sus .argumentos son convincentes' o quienes la reaI.izall
gozan de prestigio intelectual. .
c) Interpretacinjudicia!: es'lIevada a cabo por los rganos jurisdiccio
c
nales para aplicar la ley pe,nal al caso concreto, descubriendo la vohil,'"d'
contenida en ella; su obligatoriedad se circunscribe a dicho caso y '110 puede
extenderse a otros: Ya.sn,bembs,que en materia penal PD son fuente de CO;1("\-
cimiento la jurisprudencia ni los acuerdos plenarios (ver supra. 1.3.). Deesta
tercera categora de interpretacin lOS ocuparemos a conti.nuacin.
4.1. La Constitucin com.o parmetro '
,
Entre los criterios y principios de la dimensin! tica de' un derecho'
penal que tenga como centro'u la persona humann erl.slI realidarl
dual. social y cultural. a lasque hade orientarse la interpretoc:n: '0'
ren'singular relevancia' las p'atas expresadas en los derechos
fundamentales c01agrdos en la C01istitucin, 'es decir, 1" nrec
r
':"
nencia de la dignidad del ser hurilano, la proteccin de sti marco de I:b
e
,. ..
tad. el.principio de igualdad y la idea de Estado de
aqulla lo concibe.: ". ..'
El modelo del Estado social y democrtico de derecho que consagra
la Constitucin en i 994, d.etermina ll,na concepcin poltic
p
. 'j;
" CREUS. ob. cil.. p. 65.
\
Cal:los Julio Lascano (h)
social que Se debe traducir en las leyes penales, imponiendo ciertos lmi-
tes a su interprelacin.
,
. Tales lmites no se slo a las normas que regulan el procedi-
mIento de sancin de las leyes, sino que se reflejan en disposiciones COn-
cretas que ufeclan el contenido del derecho penal.'
"La exigencia de respeto a la dignidad de la persona humana es con-
sustancial con. la idea del Estado democrtico de derecho y de .ella surgen
los pnmeros IJmleS para el derecho penal" ;14.
Por ello, la comisin de un hecho de!cti vo genera la rcacciori del dere-
cho penal, que no producir un menoscabo a tal dignidad, Para mayo-
res detalles nos remItImos a lo expresado en lu Leccin 4.
Coincidin'lOs con LUIGI FERRAJOLl, en el prlogo a la edicin espaola
Derecho y rmll. Teora del garnlltislIlo pella! '-'. en que el cumpli-
miento del pnnclplo de legalidad no puede llevarnos a confundirlo can la
sacralizacin de la ley como expresin de la omnipotencia delleoislador
de Inayora: "En esta primaca de'la Constitucin como sistema
y de vnculos para la mayora, contra las recultentes tentaciones de in-
verlirlo poniendo las re,glas constitucionales en manos de. las mayoras,
debe reconocerse una esencial de la democracia' no menos e
ms que su poltic'a, En la l'tima
libro he llamado sustancial>? a esta dimensin, en oposicin a la
'1 por el principio de mayora, porque,
en etecl, gracias el derecho vincula a los podei'es pblicos no slo
1,0 a ln de su ejercicio, o sea, a los procesos de toma de
.decIslo"CS.' SlllO tambin en su sustancia, es decir, en lo 'que se refiere a
:los corlLenl,dos que las decisiones no o deb,en tener.Estos vnculos
, .... no son Olra COsa que las garantas de los derechos funda-
los derechos de hastu los dere.chos sociales, cuya
,.,aCiOn, ha Introducido, en la estructura mis'ma del princi"pio de leoli-
del actual Estado constilucional de derecho, racionalidad
ha aadido a la formal propia deL viejo po-
sr (JI JU(Jd,co y del pa!'adigma roussoniano de la denlcraeia poltica,
basados ambos en la ol11nipotenc\ del legislador mayora", .
-----'--
DACIGALUPO: Mallllol, p: 29 y ss,
2' ed" TrOllI, l\1driJ, 1997, pp, 11 Y 12.
'. :}.,
. ',
La ley pem] 177
Sostiene NOR"ElHO 00"810 en cl Prlogo de la aura ya citada de FERIWOLl "
que ste "es un positivista bien consciente qe que producida en la
mayor de las constiluciones modernas.la constitucionalizac';;;n de los.
derechos naturales, el tradicional conflicto derecho positivo:y derecho
natural y entre positi vismo jurdico y perdido gran parte
de su significado, con la consecuencia de que la divergencia entre 16 que el
derecho es y lo que el derecho debe ser, expresada lradicionalmer,te bajo la
forma de contraste eiltre la ley posiliva y la by natllral, se ha ido .. ransfor-
mando en la divergencia entre lo que el dereC:lo es y lo que er derecho debe
ser en 'el intet:ior de un mismo ordenam.iento jurdico, O con palabras
usadas repetidaniente por el ent,e 'efectividad' y 'normati (idad''' .
Por todo ello, eslimamos necesario que los eSludios penale, .;e orien-
ten 'con un sentido pr:ctico de trascendencia forense, que no .1:erda de'
vista su sustento en los principios y.valores y Ll imprcs-'
cindible vinculacin entre derecho penal de fondo) de forma .. os que en
verdad, la (eora del pelilo parte de Ur.3 teo"ra general de la re, ponsabi-'
lidad, que se caracteriza sustanci.:tlmente en' razn ,de: las fLlalidades
preventivas de la pena y procesal mente por las garantas que configu-
ran la estructura del jicio penal. .
Slo as podrcmos alcanzar el punto de equilibrio entre el derecho
penal como manifestacin del ills pUllenc(i de] Estac/o que busca preser- .
var el inters sociallllediante la prevenci" y la retribucin de las conduc-
tas antisociales que generan inseguridad en la comunida.d, y la reglamen-
tacin garantsticr. del debido' p'oceso fundado ell ley GII/er'or al he-
cho, que asegure d resguardo de la dignidad de la perSona y susdere- .
chos fundamentales.
4.2, Concepto, necesidl/{4 objeto, mtodos y llllites. fl principio ill.dubio plU reo
4.2.1. ConCepto:
La interpretacin' de la ley penal consiste en la tarea de buscar la.
voluntad de la ley,co'n el fin de aplicarla a un caso Concreto de la vida real. '.,
'60b,ciL,p.17,
..
:'. \.
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' .
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,.

.,
Cados Juli.o
Se (r:Ita de una operacin .lgico-jurdica de carcter. sistemtico.
a) S, dice que es.unaoperaci, 16gica pprqu'e se deben aplicarlas
reglas de dicha disciplina filosfic,;, y no -pmp dice MANZINI la.,
COJlSUluWnarias que siempre se ha'l1 para la 1egal.
. b) Pero miSI}1'J tiempo es una operQcIqn jurfdica,porqu"c, sobiOc"la
'base de 'I se buscan jurdicos. ' ..
e) El carcter sistemtico impca que. debe encl"ad;arse
dentro del sistema normativo que implica todo el ordenam'ento jurdico y no
disposiciones aisladas.
La ley esuna expresin de voluntad: como expresin debe ser canaci-:
da y como voluntad es obligatoria. .
La interpretacin judicial abarcados mOlneptos: a) la intelecl'in, que
. pretende descubr la voluntad Hbstracta contenida en la disposic n legal,
es sell/ido,; b) la que persigue de'termina( s alcallce
pra ver d aplicable al caso concreto..
"A los efectos (je esta doble exigencia y particularmente en el mbito
de la adecuacin del hecho ju"tici.al:ileal hecho punibleen cuestin,
no validez el silogismo cuya :remisa generala mayor esla ley; .Ia
o menar es un hecho detern:.jnadO y la consecuencia es la o
inadecuacin de ste a aqulla" 51.
4.2.2. Necesidad
Un importante fundamento del principio delegalidad radica en uno de
los basamentos del rgimen republicano y democrtico degobierno: ladiyi.:
sin de pcderes. La imposici.n de la pena es una en la
libertad dd ciudadano que la li'gitimacin p,ara determinar..sus presupuestos
slo puede estar en manos del Parlamento, por ser el Poder del Estado que
en forma ms directa al pueblo. Mediante la divisin de poderes,
'. que se eXl,resa en el principio <le legalidad, se prohibe alju';z.!a creacin del
derecho, limi.tndolo a la f:me; n de aplicarlo.
Algunos autores como lIEcCARIA y MONTESQUIEU entendieron que el
juez 110 poda illterpretar la leY"porque rlicha tarea slo le ilrtesponde al
legislador.' . .
. }1 NUEZ, Mallllal, p. 79.
La ley penal !79
. La razn de tal negativa erij orden histrico, surgi duranle
la Ilustracin como una rea'ccin contra la arbitrariedad absolutista qlle ha-
ba imperado hasta entonces en la interpretacin de las leyes. Por
en Roma se admita la analoga para castigaI: ad exemplum legls: algo
similar sucedi:en Grecia, en los derechos germnc yen la
COllsitutio Criminalis Carolina.' . '.
Evidentemente se tra't6 de una posicin e incorrecta, dado
que la,ley es norma general y abstracta que expresa.\na vohll1tad
que el juez debe desentraar para hacerla efecl va eli el" qso cOJlcleto
sometido a sU" decisin. .
En la actualidad hay consenso en que resulta impracticable la concep-
cin mecanicista del jue'z derivada de BECCARIA, 'que se'plasm
legislativamente en el"CdigoPenal bvaro de 1813- que le negaba la facul
tad de interpretar la ley. . ..,.':.
La actividad mental cognoscitiva a cargo del Juzgador es Il.ecesana
aun en los en los que el texto legal es claro e
inequvoco, pues el el
.Ia ley y avanza haCia el desentranamlento de su flllahdad, el tradlclo.m
aforismo segn el cual lo. que es claro no necesit.a ser
tituye una falacia pues todos los conceptos que ley excep-
cin de las cifras, fechas, medidas y .simiJares- admIten en ma}:?!' o ero
menormedida varios significados. .. . .... ' .
En consecuencia, el contenido de la ley penal slo puede ser
mediante la interpretacin judicial, 10 que no s.e opone a l.::'.
predeterminaciQn legal del hecho punible y de la pena, denvadadel pnncJ-
pio de legalidad del arl. 18 C.N ..
4.2.3. Objeto '.,
. La interpretacin j udicialtiene por objeto el d la I'C ..
IUJlwdde la ley y no del legislador. Al insertarse la ley conter'o.
social e histrico., su voluntad se independiza de la delleglSlac'or, q'Je h \a
creado. Por ello, cuandil se trata de inte'1'retarla para aplicarle al <aso
concreto, el objetivo de' la 'interpretacin es determinar el sentido nC'l/nl de .
la ley, np la voluntad del legislador ".
CREUS, ab. cit.. p. 65.
>.lISO
Carlos Julio (h)
Tal es' la $ituacin quese plantea a,los 'nuevos aportes de
investigac.iimes del derecho y las modificacipnes de sus
dos 'V.aI9fn;ti.'os. Las nor.mas deben interpret::,trse p'rogresivamente teniendq
, en 'situaciones que se en la vida real,
pues no existe, Una il)terpretacin definitiva y vlida en todos los tieIT!PQs;
la vari'edad inabarcable y la fluctuacin'de las relaciones y cir-
cunstanciaspe,la vida, ponen constantemente al aplicador de la disl,<)si-
cin .Iega(ante cuestiones 59.
Por e!lo el juez tiene que aplicar cl dcrecho legislado tal como ste rige
en elmomentode su aplicacin (derecho positivo) que puede ser diferente
al dc su o al de los momcntos intermedios, sea 'poda inserdn de
la norm.a en las nueva's realidades. de la interaccin social o en un sistema
juddico que sufri alguna modificacin legal, o por los huevos conocimien-
tos' p; la cienciaj urdica.
. El.sentido .literal posible de un texto normativo es el del lenguaje tal
cono ste eXiste en el momento de aplicacin de la regla, salvo que pueda
mostrarse su, (por ejemplo, la aplicacin de una pena
desproporcionada en relacin a la afectacin del bienjl;rdico,
como sera ellllJrto de un caramelo o de mi moneda cte 10 centavos, o fa
lsin c,onsistente en arrancarle un cabeiJo aotro).
Algunos onceptos empleados por el legislador son capaes de abar-
car cualquier modificacin a lo largo del tiempo, sin a,un
de rcgulacin, pero otros son ms rgidos con relacin a sus representacio-
nes: lo cual depende de su grado de abstraccin.
.Las'modjficaciones de las ideologas socialeSitlfluyen
los cambios de'significados de las al desplazarciertos a p'riori
-COlllq el conCepto de accin- que justificaron' las estructuras 'de ellas en el
momento en que fueron elaboradas.
4.2.4. Mtodos
'Para descubrir elsentido de la ley y su alcance al caS9 conCreto '$(;
deben 'tiJizar:distintos procedimientl?s, que parten de los o
siones con que ha sido redactada, hasta liegar a la finalid'adprotectora de
bienes jurdicos'que la inspir.
j9 LARENZ, Karl, Metodologa.de la ciellcia del derechq, p. 311.
;,
. La ley penai
t8t
a) El punto inicial es el procedimiento gramatical que, a la
legal, procura desentraar su sentido segn los significados de los
vocablos que emplea y su 00. '
Ello es as por cuanto "el legislador clea con el tenor literal de un
precepto un marco de regula6inque es rellenado y concretado p)r el juez.
A ese respecto el marco es delimitado por el sentido literal posible en el
lenguaje,corriente eleI texto de la ley, mientras que el juez efecta dentro ele
ese marco''Ia interpretacin, considerando el significado literal ms prxi-
mo, la concepcin del legislador histrico y el contexto sistenllico-Iegal, y
segdn el fin ele la ley (interpretacin teleoigica). Por lo dems, segn el fin
de la ley la interpretacin puede ser tanto restrictiva como Por el
contrario, tina aplicacin del derecho al margen del marco ele la r'gulacin
legal (praeter legem), o sea una interpretacin que ya no est cUJiCl'ta por
el sentido literal posible de un precepto penal,' constituye una analoga
fundamentadora de la pena y por tanto inadmisible" ".
La funci6n de garanta que en el sistelO" penal cumple el principio
constitucional de legalidad, hace ilTenunciable la labr dogmtica, pues sta
favorece la seguridad jurdica al fija!: el contenido de la ley y los criterios de
su aplicacin,
..Sin embargo, no debemos olvidar que la dogmtica cumple asimismo
una funcin de elaboraci6.i del derecho, al proceder a la creacin de institu-,
ciones y a la formulacin de conceptos en el ,marco'mximp e.sta-
blecido por la ley. , " , .
Slo a travs de esta labor creadora -de reflexin y reformulacin de la
se posibilita la obtencin de la a la que refera-
mos. Asr, por ejemplo, mediarite criterios dogmticos sedetennina la diferen-
cia entre el compoi'tamiento culposo y el doloso, o se 'establecen los lmites .de
la imprudencia, o se deteriniria en qu casos existe uria posicin de garante
de la que emana la obligacin de actuar y en cules no. El dogintico ejerce
pues \in poder de definicin sobre qu es delito y qu es pena paca la parte
Qenpral del derecho penal y ha de tener en cuenta su rol protagnico en el
Slsten'.de control social que constituye la totalidad del sistema penal.
., CREUS, ob, cil., p. 67.
61 ROXIN, Derecho pella/. Parte general, L 1, pp. 148 Y l49.
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\82 " Carlos Julio Lascano (h)
Aunque el auxilio de la Iingsca -ciencia del lenguaje- es importante
para una adecuada elaboracin e. interpretacin de los textos legales que
permita superar las problema3derivados de la ambigedad yvag""dad de
los trminos usad.os enel lengllaje normativo, no debemos creer que ella es
panace' .. En .efecto: pese a que una correcta :tcnica legislativa facilita la
, cuestin, dado que las)eyes se dirigen a una de supuestos, n.o
sieinpre pllcden prever la de las situaciones que la rcalidad PUC9C
preselltar, y el juez que debe aplicarlas a cada caso particular al dictar
sentencia, deber recrearla, Ello ocurre con la individualizacin de la pena
conminada en por la ley penal, mediante las pautas objetivas y
subjetivas de los arts, 40 y 41 c.p" .
ROXIN 62 sostiene que la labor dogmtico-penal es "mucho ms que ,i
aplicacin, SL\bsumible en el procedimiento de conclusin lgica, de una ley
ya determ:nada en sus deiUes; IJl:s bien es la concrecin del marco de la
regulacin legal, y en la elaboracin creadora (o sea desalTollo y sistemati-
zacin) de las finalidades legi:;lativas ella misma es poltica criminal reves-
tida del ir.anta de la dogmtica, Por tanto, la misin interpretativa de la
dogmtiCa requiere ya una sistematizacin bajo aspectos teleolgico-polti-
co criminales. En consecuell::ia, el derecho como esy el derecho'como
debera no son aspectos ""ntrapuestos en la medidaenque lo que,hay
que el abalar interpretativamente como derecho vigente supone el'esultado
de la ulter;or reflexin quehay que efectuar sobre las concepciones y;fina-
lidades del legislador. El dog:ntico (sea ientffico 'o jue'z) debe por
argumentpr poltico-criminalmente como el legislador; -en cierto modo tierle
que acabar de dibujar en toelco,' sus detalles la imagen o modelo '(jelderecho
vigente que el legislador slo puede trazar a grandes rasgos", .
La g"neralidad de los tbos penales se forma con de
conceptos abstroctos (expres.dos literalmente) correspOndientes a otras
tantas representaciones.; muy .rara vez se presentan' tipos formados
can una sola representacin manifestada.en' un concepto.. ,',;,' .
Si bien exihen expresicnes del lenguaje vulgar donde las representa- .
ciones del legislador quedan c:laramente dibujadas por el uso corriente del
Ob ell" p 224 Y ss.
La ley penal
'lenguaje, tambin se .presentan proble/l1as derivados del uso dllengua'
je en rnchas hiptesis textuales, distintas literales.
un O cOITespondiendo L1na misma designacin plurale$'
representaciones, el texto nos plantea la posibilidad
ciones o la dificltad de determinar con precisin el
ce de ciertos trminos, como el estado de emocin violenta que el
homicidio (vas L/edad); que en no pocas oportunidades el legislador emplea
termi.nologa tcnica atendiendo a representaciones que 59" las
olros sectores del dere.ello (cuma el bien jurdico
tutelado contra el hurto o elrobo en nuestro Cdigo Penal, con una concep'
cin distinta que en el Cdigo Civil; o el concepto.de
a los fines de las falsedadCs documentale's del art. 292 c.p, qu{ Pi:>' est
subofdinado al significado de tal expresin en el Cdigo Civil), .. ".
b) Otros procedimientos; cuando existen plurales sentidos posibles,la
decisin de cul es el texto legal depende de otros criterios de interpreta-o
cin: lgico-formal, sistemtico, teleolgico, principios jurdico'ticos,
, histrico, comparativo. , .
La ficcin, aun la legal, no tiene campo propicio en el derecho penal
-como la voluntad de las personas jurdicas-; sin embargo no son pocos 1m
ejemplos de ficciones legales aceptadas en el derecho penal y la tarea
jurisprudencial no est exenia de eJla (por ejemplo, la capacidarl de cut.pabi-.
lidad adquirida al cumplir el sujeto la edad de 16 aos; el principii> ;,,"or
itlris nacet excluir el CITor de derecho en IDlll.eria perial). . .
Frente al texto de la ley p'enal argentina, son posibles distintascons-
trucciones del delito, sea, que se opte por una conce.l!cin
fina1ista o funcionalista. Lo nico decisivo es el intrpr'!te respete
las exi gencias del mtodo dogmtico mediante u'l1a constnlccin cohe-
rente Y. 8:rmnica, compatible con premisas filosfjcas,
lticas'previamente dadas, "
. Un excesivo apego a'la dogmtica tradicional que postula que ellegis-
lador ha asumido una determinada sistein"tica que impide al
mular elaboracin no coincidente con el pensamiento oflcial,
conduce a la castracin del empleo de la interpretacin comiJ herramieJta
con el riesgo de llevar al derecho a un estanca"ll' .... .
terico y a un divorci'o de la realidad social que debe regular. "
Sin que ello implique calcar el pensamief\to penal europeo cohtempo-
rne.o con olvido de nuestro con,texto [lI1tropolgico. soci.al-y cultural,
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,
'184 Carlos JulioLsc3no (h)
mas inadecuado pensar que cada norma ''susceptibleo'de' una sola
pretacin y que las dems slo son la expresin de un.error lgico'carente
de validez cientfica, pues son aceptables las concllisiones que se "obtengan
sin violar los principios constitucionales y del razonamiento.
En consecuencia, sin dejar de lado los momentos de lainterpretacin y
sistemalipcin propios de toda dogmtica jurdica, el enfoque del modelo
permite construir Una ciencia imegrada del derecno
pena! de (".-en/acin crlica, mediante el ingrc,so de elaboraciones de
:1tros campos del saber: la poltica criminal como disciplil)a que busca COn-
figura;' el derecho peqal de la forma 'ms eficaz posible para cumplir su'
misiu de'proteccin de los bienes jurdicos indi viduales y sociales ms valio-
sos; y la criminologa como eie,ncia emprica de carcter interdisciplinario 'que
estudia el delito como un hecho individual y social, la personalidad del
cuellle,la de la vctima y el control soci,al del compor'tamiento,desviado.
.. El profesor RrcARDo C. NEz no fue. ajeno a tales inquietudes, pues
recurri a criterios polticoHcriminales en la iHerpretaci6n del dercch6
penl;ll positivo, como se puede apreciar en el siguiente ejemplo: "La fr-
Ill,da 'secuela 'del juicio' no admite slo una limitacin respecto del senti-
do de los actos que la constituyen, sino tambin en lo que atae al mo-
menfo procesal de los mismos. A favor de esta limitacin habla ms cla-
ramente la propia frmula legal. Esta, para determinar los actos interrup,
tore::" remite a la frmu'ta particular en que las leyes locales, sobe'ranas en
la Il:.<lteria, han eS[fucturado el juicio penal. tomado en el de etapa
'cnlradictol'ia y con intervencin plena e igualdad de. condiciones de las
parte!:. Tal. interpretacin r,esulta tanto ms admisible ante la necesidad
de que la interpretacin limite en la mayor medida posible,. un instituto
anliciontfico insertado en la legislacin mediante una frmula terica-
merlli:. defectUosa. Aqu s que la verdadera cuestin no es si es factible
'-'na Interpretacin dis"tinta, sino si es conveniente hacerla ante la posibili"
dad de que ella, alterando el real e intencional sentido histrico de la fr-
rtlula, conduzca a excesos lamentables" 63;
' ..' j'\j iJEZ, penal arge/lIiIlO. Par/e gellt!ra/, Bibliogrfica Argentina, Buenos
Aires, 1960, .. 11, p. 190.
'::.," , ,.:
La ley penal
4.2.5. Lmites
Los principios de legalidad y reserva pt:nal que se desprenden de los
arts. 18 y 19 C.N. imponen lmites infranqueahles'a la interpret,cin judicial
en materia penal, entrc los cuales, el ms significativo es ta pi"oh.bicid de.
recurrir a la analoga in JIIala/Jl partem, eS'dfcir, en peljuicio' del imputa-
do, tema del cual ya nos hemos ocupado en esta leccin (1.4).' .
Adherimos a la afi;'macin de ROxIN .... e01 el sentido de que el intrpre:
te debe pollico-criminalmente como ellegislado:, per que "eso
no significa qu.c la pollica criminal dogmt:ca y 10.\ legislativa tc.ngan las
mismas competencias; dicha hiptesis"equipa::ara al juez con ellegisladol' e
infringira el principio de divisin de poderes) de legalidad. Por el contrari;
la dogmtica (incluyendo la sistemtica de 1a gcne.ral del delito)
que ejercer poltica criminal en el marco de la ley, es decir dentro de Jos
lmites de la interpretacin. Por ello choca el'. la interpretacin dd derecho
vigente con dos barreras que ya conoce.mos: :10 puede ks coilcep-
ciones y finalidades dellegis'ladar por las suyas, y tampoco alldonlle'
en la Parte General rige cllmite dellenor lite'al-del principio de legalidad,
procurar imponer el fin de.la ley en contra de un tenor literal opuesto a ello".
a) Con respecto a 10 primero, de la vinculacin de la dogmtica a las
finalidades poltico-criminales del legislador se deriva, por ejemp:o, que'en
el anlisis de las soluciones aplicables a los conflictos de intereses' que
ciden sobre la ulilidad o lesividad social y con ello sobre la antijuridicidad.de
una condUt;ta,lo importante .son los principios emergentes del oidenamienlC?
jurdico y-no las valoraeione, personales del intrprete. . .
Como excepcin al primer lmite, ROXIN indica la libertad de la dogm- .
tica de elaborar nuevas perspectivas, pues.en la Parte General ellcgishidor
ha regulado muchas Illllerias 'slo con rasgos vagos'. En tal sentido, pense-
mos en algunos ejemplos: la expresin seclU!la del ju icio intro-
ducida como causal ele interrupcin de la de la accin penal
por una ley complementaria de "nuestro Cdigo Penal, la naturaleza jurdica
de la eximerite obediellcia debida, el" conce'pto de delito imposible, la
nocin 'de delito cOlllilllltldo. Qtras materias rlo han sido conterrlpladas en
absoluto por generul del Cdigo; como el concepto de
fH Ob. cit., p. 225.
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accin, el de omisin impropia, la teorfn de la actio liberq in causa,el dolo
eventual, la cptcg9ra del autor mediato y talltas . .'
a menuelo e[cientfico o el juez al legislador
sobre los principios que se desprenden de sus normas pero que l mismo no
ha tenido presente con claridad; como. en Alemania donde el desarrollo del
estado de necesidad supralegal fue un ,producto. de la' do.gmtica creadora
que, aunque se dentro del marco de la ley, ha hecho posible
ciones de conflictos' so'ciales que 110. habaprevisto el legislador,
Respecto del segundo lmite de la interpretacin) siguiendo a CREUS 65
admitimos queen derecho penal es por la va del semido literaz'posible
, (dentro de las posibilidades expresivas de representaciones) que laS des-
;le los tipqs a distipguirse enlre s. ..
5,2,6, El principio in dubio pro reo
Segn NEZ 66 hay discrepancias'acerca de,si dicho principio -admi-
tido en el derecho procesat"penal respecto de la de la responsabili-
dad penaI- ta,mbin es' vlido .como c.riterio rector deja interpretacin la
ley penal de fondo,
autor se pronuncia cuando sostlc;=.ne.que as
como la valoraCin de la prue'Ja puede conducir.a l,a incertidumbI.".e sobre
la responsabilidad del acusado, la interpretacin tanpoco est exenta de'
llevar a igu.al situaci6n sobre voluntad la ley, Concluye: "La'restric-
cin interpretativa por duda no s'lo opera para evitar la
nalgica de la ley penal o su extensin interpretativa mqs,all del marco
real del hecho, sino, tambin: en la situacin de ,incertidumbre del nimo
sobre la pena referible a l" ",
. "Seminario de sobre Nuevos e11foques de la eoda del delito, dictado
en,la Facultad de Derecho'de la Universidad Nacional de Crdoba en el mes de noviembre
de 1994, juntamente con el ProL Ellg'enio Rnl ZAFFARONI.
66 NUEZ, MallLlal, p, 78.
61 NUEZ, ob. y Jug. dlS. en nota precedente. En contra, CREUS, ob. cit., p. 75,
quien lo limita al mbito procesal y .. firma que en nuestro sistema penal de fondo no es
obligaloria la de la inlerpre'llcin !'estricriva en caso de dl'da
LECCION 6
Ambitos de validez de la I,ey penal
I
Mara Noel Costa - Enrique R, Buteler
1. Af\.1BITO TEMPORAL DE VALIDEZ: PR1NCIPjO GENERAL;
APLICACiN D LA LEY VIGE,NrE EN EL MOMENTO DE
COMISiN DEL DEUTO. CONCEPTO. 1.1. El rnomenta de.
cornisin dcl delito. Consideracin del delito conti-
nuado y el perm;:nenlc.' 1.2. Principio de excepc;n.:
retroaclividad y ul.traactividml. . . .
2. SUCESIN DE LEYES PENALES EN EL TIEMPO. HIPTESIS.
3. LA LEY PENAL MAS BENIGNA, SU .
3.1. Concepto de la expresin "le)''' en el Cdigo
PCIl<11 ::ugent.ino, en el POlctO Interail'lcricao de Dc-
rechos del Hombre y del Ciudadano (Pacto de. San
Jos d.e Costa Rica) y en el Pacto Intern<lCiono\ de
Derecho Civiles y Polticos. 3.,2. Ambito d,e
cin del principio de extraactiv.idod de In'ley I>enai
m:s benigna, in csa juZg'_dil. 3.3 L:'lS ley'es inle.l'-
medias, tempandes )' excepcioqales. 3.4. Las
interpretativas. 3.5. Las medidas de segurichct el
principio ge la ley penal !11:s benigna.
. 4. VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY rENAL. EL PRINCIPIO DE
IGUALDAD 'ArirE Lo\ LEY. 4.1. Limitaciones runcionilles
p;'ovenientes'del derecho interno y del derecho in-
ternlCional. 4.2. Inmunidades de (ndole procesal.
'5. VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL. 5.1. Concepto.
j.2. Los principios reguladores)' sus alcances en el
derecho penal argentino. 5.3. Lug:Jr de cOll1isi
I

del delito: teoras.,'_AplicaciI1" el derecho penal
gentino. l,.n cuestin en los 'delitos a distancia y de
trnsito. 5.4. L extradici6n. .
;,-' . .-' .. ' ..
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.. -! ,
-----._. --
"El dllllhill CU{1II10 e:'i colI:;ider{/(/o COIlIO eiue jllrdico. cOllslilitido
por la relacin de contradicciolles ei1l1y el /ecJlO-y la ley, se poarfa dedr que.
igualmellte, .bajo ese aspecto fIIvo SI/ pel.fecciOfltll1liemo eH el da eH que I/aci.
Pero el eme jlfridico debe SI/ I'irla hasta el ,;omellto eH el cl/(/1 opera
Sil /tilllo efeclo. Si el/ esle mOI!lellfO mIl/ella vida se ha modificado, porque la
ell1re el hecho y la ley ha cambiado, la vida del ente concluida
o miJdificada, 110 se encuentra ya eH aquellas condiciones que le JOIIneceSarias
partl (.'tlllsaraqucl efecto dado: y )'t1110 debe-producirlo" l.
1. Ambito tempora', de validez. Principio general: aplicacin de la
ley vigenle en el momento de comisin del delito. Concepto
El principio general que gobierna la validez temporal de la ley penal en
el sistema positivo argentino es el ,:egit actus-.
1
es decir rige la I.ey
que estabfl vigente almomenro de In comisin del hecho delictivo. Ello es.
as, toda vez que las leyes penales slo alanzan a los hechos cometidos
durante su yigencia, esto es, en el pericldo comprendido desde su entrada en
vigor 2 hasta d momento de su derogacin: no pudiendo. aplicarse, como"
general, retroaclivamente.
J CARRARA, rralll.:csco. Programmn dd Corso de Dirifl() Criminale, pargrafo 741.
l Conf. lo eswblec: t'.1 mI. 2" C.C., t! ley comienza a ser obligDloria despus de su
publicndn y desde c1 da que determine, y si 110 lo determinara, s'cr: obligatoria despus de
los ocho das siguientes su publicacin .. ts. 2" y 3" C.c.).
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.190 MOlda Nocl Costa- Enrique R. Buteler
Este principio y, en consecuencia, la C:I,e la ley penal, se
,deriva del ya analiz.clo princi;Jiode 'legalidad " que exige' a los 'fines de la
imposicin de una sancin pe.nal, la existencia de una ley previa que deter-
mine el hecho purlible, la sancin penal a aplicar y las consecuencias acce-
sorias del oelito, ello en virtud de que "Slo si una conducta est previamen-
te prohibida puede el ciudadaco saber que si la realiza incurre en responsa-
bilidad, slo as puede acomodarse a la ley y disfrutarde seguridad en su
posicin jl'rdica, A su vez, slo si el legislador se acomoda a este principio
,podr estimarse que acta racionalmente y de acuerdo con el sentiqo mate-
'rial de su p.copio instrumento jurdico: motivaren el ciudadano un 'comporta-
miento determinado de u algo',' 4. ':,
En efecto, la prohibicin de retroactividad; se encuentraintimamen-
te vinculada al significado material de dicho principio, pues en el.hipotti-
CQ caso de que una ley posterior declarara delictiva una conducta que en
su rnamento lo e'ra o apLicara a uria- conducta anterior una pena no
prevista en e:l momento de SIl comisin -aunque formalmente se respeta-
rla el principio de legalidad, .l'ues se habra cumplido con la exigeilcia de
que slo el, Poder Legislativo estaolezca la responsabilidad penal-, mate-
rialmente se habra vulnerac10 la garanta 'de seguridad jurdica para
los ciudad lnosde no 'poder ""1' sorprendidOs postiori don ua' prohi-
bicin o ill niCHOS en cuanto la' das.e y'grave!
dad de la en el momento de actuar '.
Sin enbargo, el princip:'o geneeard'e aplicar Jil'ley vlgnie al mo-
mento en que el dencuent') hizo,la inaterializacin de' su volu'ritad
delictiva, tiene exCepciones cleraigaillbre constitticiom fundadasen la
aplicacl:l de la ley ms las males-retroactividad y
ultraactividaQ-, .
) Establecido en el art. 18 C.N. y Sl;I aclual consagracin en el arto '9<1 de la Convencin
Americana sobre Derechos Hu.man'); (inc. 22 del art. 75 C.N.). .
4. BERDIJGO GOMEZ DE LA TORRE. "Ign3cio al., Lecciones. de derecho penal.
. Parte generar, 2- ed .. Praxis, 1999, p: 50.
. -En. LUZON 'iego Ma'1uel:' .C!irio. de' derecho peital: Parle
general, Univeisitas; Madrid,'1996, t; .
:Ambitos .uevalidez de la ley penal
1.1. El momento de comisi/l del delito. COllsideracin del delito
con.ti/luado y el permanente
.191 '
La validez temporal de In ley penal exige determinar cpl es el .ilo-
mento de comisin del delito, a los fines de eSlablecercul era la ley vjgente
en ese momento y en consecuencia la al caso. En nuestro ordena.-
miento, a diferencia de la legislacin comparada, e.) ef Cdigo no se en-
cuentra preyj'sto expresamente Glicho criterio 6. Sin' cmbafgo';'Ia doctrina
dominimtc sostiene que debern teners.e en cuenta: en el caso de tipos de
comisin, el momento de ejecucin de'la ncdn y'en el caso de ,tipos de
omisin, el momento en que deba realizarse la accin on1itida.
Sin embargo, la determinacin del momento de comisin del, delito,'
plantea una problemtica especial cuando nos encontramos frente a un'
delito continuado, e.s el formado con un solo delito a partir de suce-
sivos hechos 'idntiCos '0 similares que se extienqen en el
tiempo, o frente a un .delito permanente, el cual no se corycluye con la
realizacin del tipo, sino ql,le se mantiene, por la voluntad delictiva del autor,
tanto tiempo como subsiste en el estado antijurdico por l.
En estos supuestos, determinrll' cul es el momento de comisin uel
delito adquiere especial re.levj:ncia en el caso de que ,mientras .. se
cometiendo los hechos :..,6 presente .una de leyes
Ejemplificando: X cometiq L1n<1 privacin ilegtima de la libertad conl.ra p\
desde comienzos dell11e's enero hasta fines del mes de marzo. En
estaba vigente una ley que lio la pena por el tiempo de
de'la privacin y a comienzos de marzo se dicta una nueva ley que agray".
,la figura bsica si la 'privacin dura ms de 30 das 1,
/o El Cdigo ..t1em{n, en su pmgr:l(o 8. estublece: "Se considernni cometido e! dcJil1l en
el momento en que el autor o partcipe haya <lctundo, o en el CilSO de la omisi6!l; ,
haber actuado. El momenlo en el que se produce el resultado 110 es ':\ :,:<;ros
ereclos"; Asimismo, el Cdigo espafiol, prescribe en su urL JO: "A los eFectos de deterrninar
1 ..1 ley nplicable en elliempo. los delitos y (:l113S se consitleran cometindose en el mame.n.to
en queel sujeto ejecuta la ,ccin u el neto que est01b01 obligado a realizar", .
1 En rclOlcin con esta hiptesis, sostiene LUZON PEA (ob. cit.. p. 199) que 101
cuestin es dudos"l en lu creacin o ngrnvacin de una mera cualificacin por el trunsclIrso ele
un cierto tiempo en los delitos permanenles, afinnOlndo que los dlidos
192
Marl Noel Costa- Enrique R: utcler'
Dei ejeJilpl,O anterior'surgeri los siguientes interrogantes: a) Cul fue
el momento de comisin del delito? Al comenzar la privacin de libertad
. en el meS de enero, concluir dicha conducta en el mes de "marzo, o, en su
caso, durante el periodo comprendido ehtre Ios meses de enero y marzo?;
b) C1u leydebe'aplicarse?'la que estuvo vigente en los ini:ses de enero y
febrero, qtie :s'ms benigna, o la que' empez a regir en el ines de inarzo?
N6iste \ma regulacin expresa en nuestro ordenartliento' para ta-
les hip6tesis', :Autores Como ROXIN 8, sostienen, tal como se encuentra
regulado en dCdigo Penal alemn 9,. que en tal supuesto se aplicar la
ly vigente en 'el momento de terminacin del hecho. NO'infringe la prohi-
bicin de irretroa'cti,iidad la imposicili Mna pena cuand el hecho, en
entre sil comisin y la resolucin, hubiera dejado de
estar su"ncionado con p'ena ..
Eida dctrina'naciorial se puede distinguir unapostuni que sostiene que
debe aplicarse la ley vi'gente, ms desfavorable al imputado, existente al mo-
mento su"actividad"delictiva, si ste persisti en la comisin del
detito cuarid ya estaba vigente la ley menos benigna. ASI'EuSEBIO GMEZ,
sostiene que: ",:: en el supuesto del delito permanente, nada obstar a la
aplicaCin de la ley nueva, si desp"sde entrar sta a regir, el agente persiste
en 'su anteriobnente" 10. En el msmo sei'ttido s'e pronuncia
el' t,iempo para la cualiric'acin la $lnO parte
del tiempo"era anterior a la nueva ley y tras sra slo se completa el tiempo'restanle'hasta
el tol:1 requerido para la cualificacin, sosteniendo que por una parte se puede argumentar
que es ciespu,s de la nueva ley y cuando ya se la puede copocer, cuando el sujeto decide
completar, aunque sea por pocos das, el perodo anterior hasta llegar al tiempo requerido
ahora por la ley que prev la cualificaci6n, de modo que sta no se aplica de y por
:,,) laillo na es retroactiva, pero tambin, y en lo que parece ul13 pOstura ms acertada,
1l:.... hasta la nuev .. ley el tiempo transcurrido era irrelevante (o insuficiente) para
1oIla'l.:u::.:;fica..:in, por lo que el momento para apreciar sta debe'comenzar a corirarse a
partir b vigencia de la nueva ley. - "
ROXIN, Claus, Derc.J1O p.ma/. Parte general, Fundallienlos. L('estructltl-a de la
leo' ll clel deJi/o, y notas de Diego Manuel Luzn Pea y oU'os, C';'as, Madrid,
J 1. 1 .. p, 329. . ,
') alemn. prgrnfo 2.2.: "Si la conminacin penal fuere nroMfi.cada durante
la comisin del hecho, se'aplicar la ley vigente en el rpornento de la termin'ci.6n del rr\ismo".
11} GOMEZ, Euseb,io, 'Derec/w pe/ral, Ca: Ar'g. de S.R.L., Aire's;
1939,1. 1, pp, J531l57. .' .'.,..'
Ambitos de validez de la !e"y penal 193
GUILLE:RMO J. FIERHO, al ll1anifesta.r-quc qeb\"! aplicarse la ley 'ms
si l sujeto persisti en su condllcta punibl'-e, sasten:endo que
" ... invocar como argumento conLrario a la que defendemos, la "unidad','
del concepto de cIelito permanente,.es hacer IJrev'aleccr, indebidaLlente n
aspecto secundarib y formal sobre un elemen:o esencia}" rr.
La postura contrada, que aparece como sostiene que se
debe aplicar la ley rlls benigna, existente al comienzo de la actividad volun-
taria, en preferencia :l la ms gravosa vigente al moinento,cn que :.os actos
delictivos dejan de cometerse, razn por la cual el caso de su::esin de
leyes ms desfavorables, a los firies ne su aplicacin, debe I,'nerse en
cuenta elcomielZo de le; actividad voluntaria. As, FONTN ;3ALESTRA
sostiene que la aplicacin de la ley ms benigr:a "cubre todos los momentos
del delto, desde el comienzode la accin has'a el de la cohsumacin y aun
los de la prolongacin de la segunda, caracle:'stita esta de los dditps per-
manentes y continuos" 12. En el mismo scntiC:,))E LA RA 13 sostiene: liLa
sucesin de leyes ell el curso de la cOllsumac'.n(permanenia) '" dalugar
a la aplicacin de la ley ms benigna, pues los lmites temporales '.el art. 2
se inidan en el tiempo de comisin (art. 2,-prr. 1), n? de consurr..acin":
Esta ltima postura, es tambin sostenida por ZAFFARON1, ("tien en un
primero momento" apoyaba la postura de EUSEBIO GMEZy FIRRi"i,
recientemente ha cambiado su -postura al .sostener que " ... en el caso' de
delito permanente hay que aplicar la ley ms benign'a, y .no la ms severa,
que sobreviene despus de iniciarse la consumacin y que est vigente'
rl FIERRO, Guillermo J., La. ley penat'y el derecho trmrsito";o, Depalrna, Bueno3
Aires, 1978, pp. 222 Y 223, ! . '.
12 FONTAN llALESTRA, Carlos, Derecho penaL Parle general, 2-.. ej:l.,
.Perror, Buenos Aires, 1970,1. 1, p. 297 Y ss.
o DE LA RUA, Jorge, Cdigo Pellal argentiml. Parte general, ed.,
BlIenos Aires, ,1997, 'pp. 74.y 75. En el mismo sentid(: BID.(\RT CAMPOS, Germn, el .
Derecho,.1. 140, p. 579. Tambin, por 'la aplicacin de I:t ley ms benigna, DE
ASUA, Luis, penal, Losada;' Aires, 1964, t. 11. r. 636: "por
nuestra parte, preferimos la solucin de Liszt-Sch'midt (p. 351),'en lodo Caso se debe aplicar .
la ley mtis favorable, porque el delito perm<ll1cnte y el ("onlinl,lado, en pura' doctrina juris[a,' .
es un delito nico".' .' .
u ZAFFARONI, Eugenio Tratado de derecho perla/. Parte general. 'Ediar, Bue-
nos Aires, 1980. L 1, pp, 477/9, _. ..
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cuando cesa de cometerse". '5,'afirmando que una ley ms gravo-
sa en vigencia en un morhenlo posterior al comienzo de la accin,
' ,existe ur. tramo de ella que no est abarcada por la tipicidad de la nueva ley,
o sa,lvo 'que se haga Uf1ll retroactiva", la cUll est
1.2. Principio de excepcin: retroactividad y u/traactividad
'. como expresamos, el principio general d,e la apllcacin tic la ley
vIgente al momento de la comisin de hecho delictivo no es absoluto, pues
('econoce lo que en doctrina se denomina la extraactividad de la ley penal, es
decir, 'la aplicacin de la ley fUera de su nomlal de vida legislativa, '
sIempre que resulte ms favorable al imputado o, en su caso; condenado.
Estos supuestos de excepcin al principio general se dan cuando al
fallar se "plica la ley vigente a dicho moment procesal, pero es 'distil)la
a,la que rega en el moment')'de la comisin del hecho(retroactividad) o,
por el. cuando aplica uria ley que no est vigente al ni'omento
de la senlencia, pero que s l) estaba al momento de la comisiri del hecho
o en la epa intermedia (uJi.raactividad), ..
.I?s decir . que el principio "geern! analizado en el apartado 'precedente,
Como excepciones:' .
La ,.'etroactividad que la aplicacin"de [lley a hecho ocu-
.rrido Con anterioridad a su f:ntrada vigencia, siempre que al
acusado' y ", " ,
La ;tltrwctividad que permite que la ley vigente'al empo de la comi-
sin del delito o en el tiempo intermedio entre el delito y cHalla, posterior-
mente sunituida por otra mil'; gravosa, siga rigiendo pa la reglllacin del
" hecho aUn despus,de su derogacin. '.. ',,','
> Estas excepciones, que no implican una contradiccin al principio de
legalidad, como algunos aut'lres han sostenido ", tienen un '''fundamento
.
'"ZAFFARONI, Eu!!;enio Rat1l; y SLOKAR, Dere:
cho pellal. Parle general, Ediar, E'Icnos A.ires, 2000, p. 116; 2" edicin, 2002, 'p. 123. .
.16 esta discusin, confr. C/\SABO RUIZ, Comen/arios al Cdigo Penal, t. lIt p. 46,
con bibliogrficas; citljO por BACIGALUPO,- Enrique, Derecho penal.
2" ed. totalmente y ampliada; Ham":lurabi, Buenos 1999, p. 188.
Ambitos de. validez de In ley penal 195
poltico social, dado que carece de' sentido dictar o mantener la ejecucin de,
penas por hechos que ya no se consideran delitos o cuando la gravedad ,
. aqullas aparece como desproporCionada" 17.
La extraactividad de la ley penal ms benigna, regulada enel art. 2
C.P., el cual ser analizado' supra, reconoce en la actualidad fundamento
constitucional; sin embargo, resulta distinguir distintas'etapas en
la evolucin de la legislacin y del constitucionalismo
En un primer momento -durante la vigencia del texto 'de la Constitu
cin de 1853- la base era meramente de carcter legal; es decir, no tena
ningn fundamento de tipo constitucional. 'Durante este perodo tanto la
doctrinp como la jurisprudencia eran contestes en sostener que, por encon-
trarse regulada nicamente en el 3rt. 2 C,P., la extraactividad de la ley
penal, poda ser modificada, derogada o dejada de lado por otra ley".
Este fue el criterio que sostuvo la propia Co'rte Suprema de,Justicia
de la Nacin, en la causa "Muler, E.icardo" 1', donqe expres que el art.
18 eN, slo proscriba la aplicacin de leyes ex post Jacto y
qe ninguna manera la garanta de la ret:oactividad de 1,. Iey
penal ms benigna, '
En 1949 se produce la sancin de una nueva Constitudn que "3
tener una vigencia hasta la revolucin de 1955; es el te;t0'de la
denominada Constitucin de 1949, en la cual se recepta la retroactivided de
la ley penal ms benigna en el art. 29, establecien10: "Siempre se apUcar v
aun con efecto retroactivo la ley penal perm:mente ms favorable /:tI ir,!}\,-
tado", Es decir, que entre 1949 y 1955 el prinCipio s tuvo jerarqua c0",,:i:
ciomll. La Corte en 'numerosos .. precedentes reconoci la raigambrl!
tucional del principio y as lo dijo, poI' ejemplo, cuando fall en'la:call$a'
"Compa.a Azucarera Concepcin c'o'ntra Provincia de Tl!c,-!.m.n
h
er>
\.
11 BACJGALlJPO, Enrique, ob. y Jug. dts.. "
II En este sentido FIERRO, Guillermo J.,LA ley penol y el derecho transitorio. Depalma,
Buenos Aires. 1978, p. 237. era categrico cu'nllf"jo afirmaba que ..... el principio de .Ia aplica-
cin de la ley penal ms benigrfa no ICanza en nuestro rgirnen juridico vigente lajerarqura rle
una 'regla constitucional y" que no se puede sostener que l est implcito o comprendido
dentro del nI/l/un! crimen n/lUa pella si/le lege previa estipulado en el nrt. 18 p.N.".
19 Fallos,' vol. 260. .
.. 96
lVJara Nod Costa- R. Bureler
Luego, en 1955, se retorna al texto constitucional de,18S3,cuyo arto 18
no <.onsagraba el carcter de garanta constitucional
,
para arribar as a la
reforma constitucional de 1994, por la cual se incorporail distintos docu-
mentos internacionales con jerarqua por imperio art. 75
ine. 22, entre ellos, la Convencin Americana de los Derechos del fIambre
(Pacto de San Jos de Costa Rica) y el Pacto Internacional de' Derechos
Civiles y Poltios, los que consagran, en los respectivos arts. 9y 15, la
de la retroactividad y ulli'aactividad de la ley penal ms benigna.
ArL 9" (Pacto de San Jos de Costa Rica): "Nadie puede ser conde-
nado por acciones u omisi.ones que en el momento de no fueran
delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms
grave que la aplicable en el momento de la comisindel delito. S.i con pos-
ierioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin d u'na pena
ms leve, el delincuente se beneficiar de ello"., ,
ArL 15 (Convencin de Derechos Civiles y Polticos):' "Nadie ser
co.ndenado por actos u omisiones que en e! momento de c.ometerse.no. fue-
,ran delictivos segn el derecho nacional o Tampoco" se im-
pondr pena ms grave que la aplica\Jle en el momento de la comision del
delito, Si can posterioridad a la comisin del delito la ley dispolela imposi-
cin de una pena ms leve, el delincuente se bneficiap de ello".
Sucesin de leyes penales en el tiempo. Hiptesis
EstablecidQ el principio general y las excepciones, la cuestin,de la
jamada de las leyes penales en el tiempo se plantea "siempre
quc er,tre el momento de la comisin de un hecho punible 'j la extincin
de la pena impuesta, han regido sucesivamente en Tela,cin a l, dos
ms leyes penales" 20,
28 leci! que el problema de la sucesin de las leyes penales en el
tiempo abarca el perodo comprendido entre la comisin del hecho delictivo
yel Inom'ento en que se extingue la pena, dndose as distintas hiptesis
entre las que se pueden diferenciar las siguientes: '
ZII NUEZ. Ricardo c.
,
Derecho penal argel/lillo. Parle general, Bibliogrfica Argen'.
tina, iluenos Aires. 1959, 1. 1, p. 132.
Ambi\os ti'\:: validez de In ley penal
197
"Que la nueva ley cree hila figura delictiva que ano\:es n? exisa ...
Que la nueva ley desincriminc una condu:ta que era delIto.
Que la nuevH ley la especie o es.cala penal llna figura ya
existente.
Que la nuev'a ley disrilinuya la especie'o escala penal de una figura ya
existente.
Que la nueva ley exija ms requisitos que la ley derogada a los fines,
de la configuracin de la figura delictiva . . ,
Que la nueva ley exija menos requisito, quela ley eroga a los IlIles
de la configuracin de la figura delidiva. . ..
Que la nueva ley exija ms O menos condiciones de aplrcabllldad
de la sancin (forma de condena, rgimen de prescnpcln de la accIn
y de la pena)" "., . , :'. .' ,
En el caso de que se den algunas de e:)tas hIptesIS, resu,ta nftpres-
cindible deter,ninar cul de las leyes en ju,'go es la ms beni;na, laque
implica un proceso ele cOIT\pqracin entre dos o ms normas, el que ana-
lizaremos a continuacin. . .
3. La ley penal' ms benigna. Su determinacin
A los tlnes de delermi:tar qu leyes ms benigna, puede que
se den hiptesis siml;les o sencillas, como ser que una ley penal que .ha
derogado a otra, desi:'.crimine una conducla: por ejemplo, la1ey 24.453 de-
rog la figura del adulterio; esto significa que el legislador conSIder que n,o.
existan motivos para tutelar penal mente esa conducta.
Otro caso simple son aquellas parciales que se.
en el Cdiao Penal en donde se disminuye el quantm de la pena S10 modI-
ficar los de la Parte General; por ejemplo, si un delito estaba cas-
tigado con una escala penal de 4 meses aQS prisin, y. tilla ley
posterior, qe mantiene la misma figura sustituye la con-
minndole prisJ.n de 3 meses a 2 aos, evid.::.ntemente en ese ca.w vamos a
estar frente ley penal ms benigna, porque' la nueva escala penal
, '. , . 1970 l86
SOLER, Sebastill, Derecho pellal TEA, Buenqs AIres, t. 1, ,po. .
. '\".
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198 MlTi,a Noel COStl- R. Butder
t' '<c..,
1" '.; " beneficia al impu1tl:do; lo mismo ocurre cuando se cam1ia,.- la especie de
pena, por ulIa de entidad (por-ejemplo, prisin por multa).
Pero' :ueden darse casoS en los cuales no es tan'simple determinar
l.::..., cU.lI es la lel ms benigna. puede sucede.e que una ley sea
te ms gravo que la otra y ms benigna en otro aspecto; as por ejemplo la
hiptesis que plantea CARRARA 22: "Supngase que la le)' de 1872, castigase
('. un hecho cc'n crcel de un me" a cuatro aos, y la ley de 1873 lo castigase
Con crcel de uno a tres aos. Si se mira los. mnimos, es ms benigna la
(
'.'
antigua, si mira los mximos es ms benigna la llueva" 23.
',:. O en .el siguiente ejemplo': hay 'una ley A vigente en el momento del
hecho que determinado delito con una escala penl de 6 meses a 4
aos de pe'Ja privativa de libertad, pero esa ley no permite la condena de
" ejecucin ccuidicional(esto si,gr.ifica, conforme al art. 26 C.P., que en deter-
minados cmos sea posible que. la pena sea impuesta pero no se ejecute, es
...... deCir, que no se cumpla el encierro, sino que el condenado permanezca en

'-.:. . libertad ba;,o determinadas reglas de canducta )' el control judicial); luego,
.er) el transcurso del proceso, comienza a regIr la-ley B que establece una
',,' escala penal de 2 a5 de igual de pena, pero establece la
'de la de ej.ecucin es decir, que esa
sea cumphdaen hbertad; que ley vamos a,aphcar7 .
En pri1ner lugar, es advertir que no existen criterios gene-
rales y uniformes para determinar la ",ayar benignidad de una ley sobre
'-'.... otra, sino qt'e ser, en cada caSO particular,'cl juez quien
qu ley a,pli'::ar, debiendo tomar en cuenta las pena<: principales, las con-
',. .,,".. secuencias '.ccesorias, las modificaciones del tipo penal y de'las reglas de
, ,,' . la parte general, como la prescripcin, la causas de justificacin, las cau-
.. _. sas de inculpabilidad, etctera ". .
.


"
.
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-..;;:.
\:",
.(2
':2'
1:
II CARRARA, Fra'ncesco, ob. ct., pargraf9 762.
similar man.era; en e'J cD..mb.in de'la art. 172 c.P., por la ley Ms
detalles, Semann:ri,o Jurdico, t. XXXI[, 1981, p. 21, fallo del T.SJ. de Crdoba, Can nota de
Ricardo NUEZ, "La omisin de rc:stituir defraudatori.(.
. 24 Sobre lB detenninadn de la ley penal ms benigna, en caso de sucesi6n,de-Jeyes
pt;nales y espedficainente al5 ",sociacin ilfcHa: -Suplemento de Jurispru.:
denciu Pen.:Ii a cargo de Fra'ncico J. Dnlbora, Bs. As., 5 de julio de 2002, pp. 45/54. En el
caso ondenado'por ,Trib.unnl Ora! en,lo Criminal Federal N. 6, por
"f "o'.
Ambitos de valide7. de la ley .199
Sin embar&o, el jllez no puede' una combinacin entre los
aspectos las dos leyes; es decir, tengo una ley A -vigente
el momento del hecho- que otorgaba cierto beneficio al imputado y.una ley
B -vigente en el momento de la sentencia-, que otro
tajoso: a veces la comparacin integral dt:'los institutos nos que
para algunas cosas es ms favorable una:ley y para o!ras cosas no:lo es
tanto; en ese caso, el juez podra combin3l: los aspectos fa,vorables ne
ambas leyes? No, el juez no puede hacer tal mixtura de leyes. sino que tiene
que aplicar ulla sola ley, A o n, porque, si obrara de .alfa IIWnCn\, eSlara
construyendo una. nueva ley, 10 cual 'est prohibido por tratnrse de una fa-
cultad al legislador ".,
La nica exce'pcin que tiene este principio que prohbe la cOlnbina-
ci6n de leyes penales, est establecida en el art. C.P.: el cmputo de la
prisin preventiva 26, donde s le. es permitido al juez combinar dos leyes
porque la ley. expresamente est' autorizando' tal excepcin.
Resulta dable destacar en este anlisis el criterio seguido por IR legis-
lacin espaola, que en el art. 2' c.P. (1995), establece: "En caso de nuda
sobre la determinacin de la ley ms favorable,-ser odo el reo ... ", prt'1.rnetro
,ste que parece razonable toda vez que.es eI.condenado quien en definitiva
suJrir la pena impuesta.
particip'ar en una asociacin ilcita que cOlltribufa a pOn'!f en .peli!;fc:'lln vigencia de la
Conslilcin Nacional. El abogado defensor interpuso recurso de casa.cin, por: c;)nsiderar'
errnd.a la aplicacin del art. pues, en la poca de :omision de.1 il:cito -197.
11
a ! 9:3-
la ley que agreg dicho artculo todav no estabn vigenfe y no I'CSUltabo ms C-::nl(l
para excepcionar In regla de aplicacin lemporaJ de la norma. La Cmarn de Cnsnci(l:,
hizo lugar el recurso y sobresey al imputado por prescdpcin de la n'ccin pcnal.
n En este sentido: "Para decidir sobre In vigencia de una.determinnda ley, seg:', el
principio de benignidad (nrt. 2 c.P.), debe tenrsela en Cllentn en su y PO
fnigmentariamente", T.S.J .. Crdoba, Sala Pennl, Sent. N 15, causa ":
Rolando Ricardo", er. Semanario Jurdico, N 689, 26/5/88. p. 19 .
26 La prisin preventiva es un' instituto de carcter procesnl que importa una excepcin
al principio; esta prisin supone la detencin cauti::!nr del imputado mientras dure el proce- .
so; es' decir que el procesado aun cuando no se haya dictado una senten.cin oovimnenfe
condenatoria, est detenido por seguridad proces,,', pc:.ru que no eluda o entprpezca la
invesligncin de la justicia. Luego, si es condenado se le computa eltierrypo de privnci6n de
libertad a 1m: efectos de la peno,
Noel Costa- Enrique R.,Bule)er
Finalinente,. es necesario desticar que el concepto de benignidad que
goza ele rango constitucional solamente comwenc!e al tipo penal y a la pena,
.pero no :ll;s causas ctejustificacin, ni als de,inculpabilidad, ni a la pres-
ipcirt Oe I,a aCClOn pen'al y ele la pena. Estas ltimas' estn comprendidas
dentro del concepto de benignidad que brinda el art. '2' C.P., que siempre
utlhza el trminO ley, y no el limitativo concepto de tipo penal o pena, como
lo hacen los pactos de San Jos de Costa Rica y el Paclolnternacional de
DerechosCivilesy Polticos.
Ello, en virtud de que los pactos refereociados (arts. 9' y 15 respecti-
vamente), al referirse a la ley ms benigna y asu posible retroactividad, en
sus frmulas slo se refieren al tipo penal ya la pena, de la'siguiente mane-
ra: "Nadie condenado por actos u omisiones que,""en el momento de
cometerse, no"fuera,n delictivos", haciendo alusin as al tipo penaL A su vez,
disponen que tampoco se impondr "pena ms grave" que la aplicable en el'
momento de la comisin del delito, haciendo alusin a la pena; por ltimo
sealan que si can posterioridad a la coinisin de" delito la Icydispone la
imposicin de una "pella ms leve", el delincuente se beneficiar con ello.
'" En este sentido se afirma que "cuando la ley posterior ms benigna
tal no por referencia a la pena ms leve sino a otros aspectos penales
diferentes de la sancin y del tipo, el principio de aplicacin retroactiva
110 queda impuesto por los Pactos, y depende excluSivamente de nues-
tra ley interna" 27.
3.1. COllcepto de la e;q,;esill "ley" ell el Cdigo- Penal argentino, en el Pacto
,Il1termneriCQIlO de DelecllOs del Hombre y del Ciudadano (Pacto de San Jos
de Costa,Rica) y ell el Pacto Internacional qe Derecho Civiles y Polticos 18
" l....l doctrina y ia jurisprudencia no han sido pacficas en "esta nl"ateria,
plautendose interrogantes sobre si la expresin ley utilizada'en las normas
bajo anlisis se refiere a una ley penal que sucede a otra en el tiempo, o
, 17 D.IDART CAMPOS, Gennin. Tratado de constitucional argw-
lino, Edlr, Buenos Aires, 1986, t. fIJ, p. 225." "" "
" 21 An. 2
P
c.P,.: "Si la ley vigente alliempo de cometerse el delitQ fuere""disli"nta de l 4ue
eXlsr[a al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna.
Ambilos oc validez de la ley penal 201
tambin se debern tener en ,cuenta aquellas mOdifi,caciones"'que inciden
sobre una ley penal pero devienen de otras reas del derecho, como por
de) derecho ci vil, administrativo, comercial, etcter:l.
Es decir, si una ley posterior civH o modifica una estruc-
tura tpica "de lIn ley penal anterior, se debe tener o no por incorpofJ.da esta
ley dentro de ley penal ms benigna ".
Partiendo de un mtodo de interpretacin sistemtico y gramqical, la'
jurisprudencia ha sostenido que el concepto.de ley penal ms benigna slo
alcanza a las leyes penales, ello en virllld de qu::! el art. 2, que establece su
aplicacin, se encuei,tra en el Captulo 1, Ttulo 1 c.P., que reg,la 1" aplica"
cin de la ley penal; adems que'los propios en que se encuentra
concebido el referido artculo, disponl que la pena se liinitar a la
cida por la ley ms benigna, donde claramente se pone de manifif'sto que
hace referencia a una ley penal. ' ,
Lo anterior ha conducido a expresar que una modificacin"de tina ley
extra penal -aun cuando tenga ilicide"ncia una norma penal-:n:l queda
comprendida en el principio de retroactivid"d de la ley penal ms tenigna.
La doctrina, pOI; su parte, ha sido mcho ms cuidadosa al desarro-
llar estos aspectos;" as SeoAsTIN SOLER entiende que la ley no solamente'
est integrada por la sandn sino tambin por el precepto y ste puede
" Si durante la condena se diclare una ley ms benigna, la pena se limi!ar a la establecida por
esa ley. En lodos los casos dl presenle artculo, los efeclos de la nueva ley se operan1n de
pleno derecho". Para los lexlOS del 3rt. 9 de la Conveilcin Americana,sobre
Humanos y del art. 15 del Paclo Internacional de Derechos Civiles y PoHticos. ver supra 1.2.
1'1 El primer preceden le jurisprudencial que se planle sobre esta es el.fallo
""Santoro la hiplesis Lle hecho fue que se haba violmlo.la ley de mximos" "
que se haba ftjado, pura delenriinados arlculos, el Poder Ejeculivo en virlud ce lo dispues-"
10 por la ley 12".8"30; con puslerioridad, el Ejecutivo produjo "In ab,olicin "de ese
precio mximo y" al ser Juzgados los impulados re"sullaron absueltos, por aplicacio"del art.
2" c.P .. El caso fue resurrido aote la Carie Suprema de Justicia de la El. procurador
general dijo que la Jel tribunal que haba absuello los condenad9s por violuci611
a los 'precios rnximos'"a'plicando lo dispuesto por el ur!. 2" era incqrrecla"y qe:i:lebfa
revocOIda; soslena que las incidencias del Poder Ejecutiv9,sobre la ley J2.830 no pod(i
computarse en favor de los imputados; el argumenlo el procurador y qut:: "la C"rle" "
sigui cuando revoC falJo absol';lforio fue que la e:ar!clu inlerpretacin del nrt. 2" seala'""
-en efeclo- que l alcanza a la sucesin de leyes penales. '
202
Marfa Nocl Enriqtje R. Buteler
condicionado por aS"pectos qu'e provienen otras ramas
dd ordenamiento jurdico; esto s'e ve mucho en el derecho penal econ-
en I.a con el derecho administrativo 0, por ejemplo, con el
derechJ cIvIl o el derecho comercial.
as el autor citado que yaiaciones en estaS leyes ext'rapenales,
es declr,las leyes civiles, administrativas o que incidan sobre las
leyes deb,en ser computadas como leyes ms benignas: en tanto que
esas Vanaclones .Importen una variacin de la figura del derecho penal en
es decir del tipo penal al cual se refiere, ejemplificando de la si-
gUiente manera: si una exige -como elemento integrante qe la figura delictiva
contra. la hbnestidad- la mayora de edad de la vctima, si se produce una
modIfIcacIn en el Cdig<;> Civil de manera que la mayora de edad de lil
vctima pasa a ser de.21 aos, como es' ahora, a 20 aos por ejemplo, aquella
debe ser telllda en cuenta a los efectos' de evaluar la mayor o menor
de la ley penal, es decir, que estn comprendidos en la comparacin.
. . SI-porel q"lntrari,o- como lo soslienen SOLER y NNEZ, las variaciones
. .el tipo penal abst(acto y el motivo mismo de la represin (por
ejemplo, en el caso de falsificacin de monedas, si determinada moneda
com') deja de ser ce cur,o legal) no par ello desaparece la figura
de falsJJI:3cln de ello porque se trata de una circunstancia que no
'. altera el ':lpO de represIn prnal que establece la falsificacin de la.moneda
de all 9ue. el hecho de dej:?I: sin circulaci6n determinada moneda no
esencial B los fines de la con lo cual no estara computado dentro
del conc"pto de ley ms be.1igna. .
. :;ntesis: en principio la de ulla de"
que 111clde sobre la estrucwra de un tipo penal de manera tal que altera la
fIgura atstracta del tipo perlll,.debe cOiprenderse dentro del concepto de.
)" ley pena, .. msbelllgna; en CIS0 contrario, si'se tm'ta de una mera Circu'ns-
. tancia que dejisubsistente el motivo dela incriminaCin,no debe aplicarse.
. En "S te sentido, la Con, Supremase ha expedido en lo concerniente a
la influenoia yalcahce tieren estas de extmpenales,
sostelllendo que constituye Inahiptesis de ley ms benigna,'cuando revela
una nueva orientacin en la. f.l:ltena, cO!1'el co.nsiguiente cambio de criterio en
cminto a la incriminacin'de las hechos' considerados punibles .<C.SJ.N.,
Hos 229:160 y 364, 81.6 Y 1"14). IOn cambio, rechaz la aplicacin de este'
cnleno .cuando no produce modificacin alguna en la norma penal implica-
da, SIIlO que se trata -por ejelr plo- de cambios en las disposicioneS'arancela-
rias y coeficientes de tributaci.n(C.S.J.N., Fallos 293:672).
Ambftos de validez de In ley penal 111)
3.2. Ambilo de aplicacin. del principio de exlraaclilJidad de la ley
penal ms ben'igna, la juzgada
Como ya las excepciones al principio general, es decir
la retroactividad y la ultra actividad de la ley penal, se dan en el perodo de
tiempo comprendido entre la 'comisin del hecho y la extincin de la condena ..
Ello implica, tal C01110 lo prev el art. 2 i;,. 2, c.P., la posibilidad que una
sentencia firme puedp. ser modificada por una ley posterior ms benigna.
La sentencia firme es aqueJla resolucin, que por haberse agotado -o
no utilizildo- las VfilS recllrsivas previstas por la ley procesal, no puede 'ser
objeto de impugnacin pasando a ser lo que se denon1ina cosa juzgada.
As, por ejemplo, si una persona es condenada por la comisin de 1111
delito, supongamos adulterio y luego, tal como sucedi, se deroga esa figura.
Qu pasa con dicha persona? Se puede beneficiar con. esa ley posterior?
No ha sido pacfica en la historia de la doctrina penal moderna la preponde-
rancia del principio de cxtraactividad sobre la cosa juzgada o .
Unos, profundlmente arraigados a conceptos formales de segurjclad
jurdica, sostienen la intangibilidad de la 'cosajuzgada y en consecuencia se
oponen a la posible modificacin de una sentencia firme 30; otros
que la retroactividad de la ley penal ms benigna debe primar siempre
brc la c,osa juzgada, hasta el cumplimiento de la condena o hasta ?IJC
extingan todos los efectos sta.
Este ltimo, como expresramos supra, es el criterio sostenido por
nuestro ordenamiento al' establecer: "Si durante la cOIJdena Sy
ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley".
Mediante este precepto el Cdigo opta por la tesis ms liberal (1" il
constante prevalencia de la ley ms tal como .Ia hace, enl:c
otros, el Cdigo espaol". .
Ahora bien, cabe interrogarse en este estado del anlisis: ante la
cosa juzgada, resulta necesaria o no la peticin del condenado para la 1pli .
cacin de la ley .penal ins benigna?
:tIl Asr, por ejemplo, el Proyecto (arlo JO) no estableca la posible retrolctlvirl,u1
de la ley penal benigna, frente n una condena.
Art. 2" ine. 2: "No obstante, tendrn ('.recto relron:::ti'{o aquellas leyes q
l1
e
favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiere recafdo sentencia firme y el slIje.IQ
estuviese cumpliendo condena ......
201.1
Mara Nod Cosla- Enrique R. DUleler
La respuesta la da el prrafo tercero del arL 2
0
C.P., al establecer que:
"En todos los casOS del presente artculo, los efectos de la nueva ley se
ope!'arn de pleno derecho". .
La doctrina, en Sus orgenes, inteipret el. concepto de derecho
como sinnimo de oficio; as lo hicieron autores como MAUGARRIGA, G6NZALEZ
ROURA, etctera. Por su parte, RICARDO C. Nz sostiene que no se debe
sinonimizar de pleno derecho con de oficio, sino que el prrafo transcripto
implica que In ley ms benigna tiene virtualidad en s misma, sin necesidad de ,
cOlldicionamiento, 110 es necesario que lo picla el imputado y ningn otro tipo
de requisitos y, como consecuencia de ello, surge el carcter de oficioso. '
En este sentido, se ha afirmado: "Dicha aplicacin debe hacerse de
oficio cuando la nueva leyes notoriamente ms benigna, suplindose de tal
nrodo la eventual ignorancia del condenado" ".
Por ltimo, cabe resaltar que parte de la doctrina considera que la .
retroactividad beneficiosa debe aplicarse'incluso tras ,el total cumplimiento
de la condena, modificando o suprimiendo los antecedntes penales, dejn-
dolos de tener a efectos de reincidencia u otros ",' ,
",3.3. Las leyes intermedias, temporales y
3,3,1. Las leyes intermedias
nasta ahora, hemos analizado la hiptesis ms sencilla, de la sucesin
de la leyes en el tiempo, Es decir, una ley A, existente al momento. de la
comisin del hecho y una ley B, vigonte al momento de la sentencia. Por
ltilllO. en el punto precedente, se analiz la existencia de ley D, poste-
rior a la condena firme . .
;;in e,,]bargo, puede suceder, que entre la ley A (vigente al momento del
hecho) y 1" ley B (vIgente al momento de la sentencia), exist,a Una f,y C, que
tuvo vigencia en el tiempo intermedio entre la comisin del hecho y su juzganuento.
Esta ley e, es la que la ha denominado ley penal i/1tennedia.
H lUGI-II, Esteban - AlberlO, Derecho penal. La ley. El delito. El
proceso y/a pelTa, Hnmmurabi, Buenos Aires, 1996, p. 103,
J.' Ms LUZON P.EA, Diego Manuel, ob,cil., p. 184.
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Ambitos /le validez tic la ley penal
205
En este caso, es de aplicacin la ley penal ms benigna; :,,1 como l'
prev el Cdigo Pena!.'en'el art. 2", prr. 10. "Si la ley vigente al tiempo de
Gometerse el delito fuere distinta de la que exista al el fallo o
en el tiempo iNtermedio, se aplicar siempre la'ms benigna''.
Estamos frente a lo que se denomina 11 IIltraactividad de : a ley penal
ms benigna. Pues aUD'cuando no es la ley vigente alfIlomento de la comI-
sin, ni ia vigente al momento del fallo, pues est derogada por qtra ley, al '
ser la intermedia ms benigna,.se permite cue actle ultraactiv::.mente.
Esta solucin es la nica que puede. evitar la injusticia comparativa de
la desigualdad de trato que se prodl,cira en caso de lentitud <el proceso
frente a los sup'uestos de mayor celeridad :}ue permitiere!"} ...111:\ sentencia
estando an vigente 1" ley anterior. 'En efecto, sera inadmisibie (l'.1e habien-
do cometido dos sujetos una conducta idntica en el mismo perioo o de tiem-
po, por ejemplo en el mismo mes, bajo'la vi;encia de la ley "", y habiendo
entrado en vigencia una ley "2", ms favorable a uno de ellos, cuy) juicio'no
, se prolo;lgn, i'uera condenado por esta segunda ley, mien(ras que al otro, por
dilaciones del proceso no imputables a l, no se le senten,iara hasta despus
de haber entrado.en vigor una ley "3". menos favorable que la. (inteff!1e-
da), y que por esa razn sufriera una condena mayor que el 01[(:) sujeto 34.
3.3.2. Leyes transitorias: leyes teillporales y leyes excepcionales
En primer lugar, debemos distinguir las leyes temporales de las excep-
cionales. Las primeras, son aqullas que establecen ellas mismas sus pro
pios perodos de vigencia. Las segundas son aqullas en las cuales su vi-
gencia est supeditada a la persistencia de la situacin especial por la cual
fueron dictadas.
La circunstancia de que estas lyes sean sancionadas -por la general-
para situaciones excepcionales y que al ser trahs.itorias tengan un periodo de
vigencia ,determinado O no-, plantea la cuestin de si ellas son o ni> aplicables
-luego deslrderogacin-a los hechos cometidos durante SK vigellcia.
Con anterioridad a la reforma de 1994, la mayora de los autores y la
jurisprudencia sostchan que una excepcin al principio de la retroactividad
.
.J. En este sentil.h>, LUZON PEA, Diego.Manuel, ob, cit., p.'188.
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20p Mara Noel Costa- Enrique R .. Buteler
de la ley penal ms benigna es (aba dada por las leyes penales excepciona-
les y temporales. en las cuales no rega dicho principio. .'
: Ello er virtud de que, (om2lldo como punto de partida el mtodo, teleo-
-lgico de' in:erpretacin. se afir:11aba que en'la medida que estas leyes per-
dern vigcllda en un determinado lapso de tiempo ante las leyes permanen-
tes, por lo general ms favorab,les, su autoridad, es decir, su capacidad
intimidaloria, se vera anulada o afectada :15,
Otro argumento que se utiliza, a los fines de sostener la ultraactividad
de la ley penal transitoria ms gravosa, es In interprelacin que se realiza
del art. 32, apartado 2, de la Convenci,n Americana sobre Derechos Hu-
manos, que establece: "Los derechos de cada persona estn limitados por
los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las exigencias
del biencomn en una sociedad democrtica".
En este sentido se sostiene que, en aras a la seguddad debe
establecerse la ultraactividad de las leyes transitorias, critefio este seguido
por el Cdigo espaol en su art. 2 inc, 2, al establecer que: "Los hechos
cometidos bajo la vigencia de una ley temporal sernjl.lzgados sin embargo
,conforme a dla, sal,vo que se disponga expresamente lo contrario"; y por el
Gdlgo alemn: ':Una ley que deba regir slo por un tiempo determinado se
aplicar a IJs heGhos co:netidm: durante su vigencia, incluso aunque. haya
dejado' de estar en vigor, a no ser que uila ley establezca lo contrario",
Sin embargo, con posterioridad a la reforma de 1994, las circunstan-
cias han cambiado sustancialmente, en virtud eI,e que -conforme el art. 75
inc. 22 CN" que incorpora los ya analizados Pacto de San Jos de Costa
Rica y COnl'encin de Derechc's Civiles y Polticos- rige con carcter de
garanta cmstitucional el principio de ia retroactividad de la ley penal ms
benigna, sea sta permanente o transitoria 36.
Es decir, que si en el momento de la comisin del hecho hubiera una
ley 'A tnuisitoria, y luego se dictara una ley Bque deroga la ley transitoria
vol viendo al rgimen anterior del Cdigo, se deber aplicar la ley penel m&
J' BACIGALUPO, Enrique: 'Derecho penal. Parle geller:(/I, p. 130 Y ss.
)<'i Asr, BACIGALUPO: Enrique)' ZAF"'"ARONI. Eugenio Rul. En COnlrD. CREUS,
Carlos. Derecho penal. Parle geneTllI, 4- ed. actualizada y ampliada, 1- reimpresin,
ASll'ea, Buenos Aires,"t999. p. 104.
. de validez de la ley pena,' 207
imperio de la garanta constitucional establecida en el ;rt. 9 del
Pacto yen. el art. 15 de la Convencin ",
3.4, Las leyes in/elprefatvas
. Son leyes interpretativas que determinan el conte-
nido de otra ley que puede entenderse de varos modos o admite distintas
interpretaciones. Por el contrario, no constituye-una ley interpretativa
que -'aun cuando el legislador haya manifestado su intencin
modifica el a\cance posible del contenido de la otra ley, como' sera el agregar
supuestos no coniprendidos en ella o alterando los comprendidos ",'
En el caso de las leyes interpretativas, tambin rige el principio gene-
ral de la irretroactividad de la ley penal y sus excepciones la ultraacfividan
y retroactividad de la ley penal ms benigna, sierl1pre que se trate de
interpretacin autntica, es decir,,Ia realizada por.el propio legislador, Dis-
tinto es el supuesto de un cambio en la jUdicial de norma
que ,nunca puede tener efecto retroactivo.
, '3,5, Las medidas de seguridad y el p;'incipio de la ly pena/ms
" i
El Cdigo Penal, al establecer las consecuencias del delito, "gula ,
to las penas (art. 5) como las medidas de seguridad, Estas ltimas, q'le no
son penas y que tienen una finalidad distint, pueden
vas, educativas y eliminatorias. I
Con relacin penas y tal como se analiz no
existen dudas?e la aplicacin de la ley penal ms benigna', ,1" ..
31 Sin e'mbargo, la Corle Suprema de de la Nacin, 16/4/98, la cimsn "Aye,rza,
Diego Luis sI infraccin 011 rgimen cambiario", en concordancia con 10 resuello en F?lbs
293:522 y 313: 153, sostuvo que en principio las leyes transitorias siguen send
ciones.a la ley ms benigna, aun con la jerarqufa cOlOslitucional nsignada a tales p,l:>s
sobre d'erechos humanos.
la As, NUEZ, Ricardo c., Derecho penal wgenlillo, 1. 1, p. J 53.'
i .,
Marfa Noel Cosw- Enrique R. BUleler
Sin embargo, no existe en la doctrina un criterio unnime respec':'
to de las medidas de seguridad.
La doclrillH 111ayoritaria sostielle que -en lo atinente a las medidas de
seguridad- es necesario diferenciar previamente los objetivos que.persi-
guen en cada caso, esto es, si tienen una finalidad tutelar o eliminatoria,
As, en las medidas curativas y educativas no rige el principio lempus
regis aClLis. Es decir, si con a la,comisin de Un hecho' el
legislador establece una nueva medida de esta clase, un hecho que
antes no'la tena prevista, esta medida -educativa o curativa- se aplica
retroactivamente, aun cuando sea ms, pe1judicial para el .reo. Ello' se
fund.imenta en que si bien es una medida conectiva que supone una carga
pa.a la persona que est afectada por ella, "se parte de la hiptesis de que la
nueva Ie.y recepta los ltimos y ms adecuados para el 'tratamiento
del imputado, logrando de esta manera su res:uperacin o educaci6n.
Por ejemplo, si luego de la comisin del hecho, se crea una medida de
I seguridad, que por los avances cientficos, permite un mejor tratamiento
para un imputado adicto a los "estupefacientes, se la tendr que aplicar, pues
::;in duda es para su mejor tratamiento y recuperaci6n.
Por el'contrario, si la medidn de seguridad no es curativa ni educativa,
sino que tiene un fin eliminatorio del delincuente, es decir es una medida
puesta en defensa eJe la sociedad frente al sujeto peligroso, en tal caso se
sostiel1e que rige el principio ele la retroactividad de la ley penal ms benigna.
Es, por ejemplo, el caso del art. 52 c.P., que :iigunos autores llaman
med,ida para la reincidencia mltiple; aqu hay accesoria tiempo
ill(:elc.nninado a la pena que viene cumpliendo, la cual ha
po\' :.ligllnos autores cerno medida asegurativa, otios dicen que una
PCtO q'..lienes sostienen que se lrat.a de una medida de seguridad van
a C'onciuir cn que su contenido es ms gravoso y como no tiene"n fin de
d3Llraleza ni correctiva, sino que simplemente est' puesta en
,JefelJ3 .. Jc I sociedad, debe aplicarse el principio de la de la
ley benigna.
"or ltimo, cabe resaltar que en la legislacin comparada tambin exis-
cli,crepancias en cuanto a la regulacin ele este punto. As, el Cdigo
alemn, en su art. 2 pargrafo 6, establece: "En cuanto a las me.di-
Jas de correcci6n y seguridad, si no se dispone legall.nente otra casal se
dCl.idit segn la ley vigellte en el mom.ento de la sentencia"; ello implica
acepLar la retroaCtividad de la ley que las regula. Por el contrario, en .el
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Ambiros de validez de la ley pCl'la.l 209
Cdigo Penal espaol, tambin en su.art. 2, 1, se les niega el
carcter retroactivo, al expresar: " ... Carecern, igualmente, de efecto re-
troactivo, las leyes que establezcan medidas de seguridad".
. 4. Validez personal de la ley penal. El. principio de igualdad antCla ley
4, J. Limitaciones fU1lciona/es prol'ellicllles del ticrec/ro y del
derecho internacional
4. J. J. Inviolabilidad o indem1lidad parlamenlarit.'
4.1.1.1. Conceptualizacin
El principio de igualdad de hombres ente la ley, constituye una de
las reglas constitucionalesfundamentales de los estados civilizado; mQder- .
nos. Sostiene la eliminacin de lada ,discrimir;acin arbitraria, a partir del
de una correspondencia o igualdad de status entre. los se-
res humanos, (u.e extrae de Sll idntica de personas dott1das de
libertad ". La mxima de validez general de la ley penal con relacin a las
, .
personas, en cambio, constituye un derivado de aqul, e implica el imperio
de la norma penal para todas las personas por igual.
. En consecuencia, la estrecha vinculacin de ambos principios no debe
llevar a confundirlos, porque no toda excepcin personal a la validez ge-
neral dela ley penal, importar necesariamente una restriccin al princi-
pio deigualdad. Ello slo ocurrir, cuando se trate. de una "limitacin o
beneficio que excluya a unos de .lo que se concede a otros en iguales
circunstancias" 40, como sucede cuando las. personales obe- .,
decen slo a calidades individuales del sujeto activo del delito, como en
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39 Confr. BIDARr CAMPOS, Germnn J., Mallllal de 'Ia COllslilllcin reformada, ,-
reimpresi6n, Ediar, nuenos Aires, 1998, r. 1, p. 529. .
Fallos, t. 16, p. 118, 1/5/875, cit. por NUEZ, Ricardo G., Manllal de derecho
pellal. Parte gelle/'{;, ed. actualizada por Roberto E. Spinka y Flix Gonzlez, Marcos
Lerner, C6rdoba, 1999, p. 95.

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MOlda Noel COSttl- Enrique R .. BUleler
. los Estados monrquicos en los que el derecho penal nq es apHcable al
,rey. en razn de su investidura 4 1 ..
En un sistema ,democrMico, representativo y I:epublicano de gobierno
C0l110 el :1ucstro, que niega IJS fueros personales y consagra ampliamente
el principio de igualdad de los hombres ante la ley -mts. 16 y 75 inc. 23 y
cones. C.N.- esta ltima de excepciones inaceptble. Al-
guien podra preguntarse qu sucede ante el art. 68 de nuestra Carta Man-
o b
'na l1aclOl'ul, que consagra la llamada inviolabilidad o indemnidad parlamen-
taria, prohibiendo que los miembros del Congreso, sean acusados, interro-
gados j udici ulmente o molestados po'r las opiniones o discursos que emitan
desempeando Su mandato de legislador. Pues, se tratn de una excepcin al
postulado de validez general del derecho penal con relac'in'a las personas,
que no lo es al de igualdad ante ]a ley, porque no se asienta en la calidad
personal o la investidu.ra del autor, sino en la funcin que 42
No es que "un privilegiq.persona,1 haga impune el acto, sino que es el
carcter del acto el que hace impune. a la persona" '13, y en ello no se
r.na discriminacin a:bitmria .. sera, si los hechos quedaran
exenlos del mbito de aplicacin dela ley penal, por la sola razn de haber
sido cometidos por un legislador "". .
4.1.1.2. Procedencia
La inviolabilidad parlamentaria slo frente a opiniones o dis-
cursos y no ante otro tipo cO/ductas que pueda 'desarroliar el legislador. Por
lo tanto, g'Jedan incluidos en el conceplo lodos aquellos
. . . ,
. "En Inglaterra, es una antigua' regla de derecho pbl ico.ia siguiente: "The killg cant
do no (El rey nO puede obrar mal), y de ella deriva su penul".
conrl". NUNEZ, Ricardo c., Tratadc.,.1e derecho penal. Parte general, 2- ed., 2-
Marcos Lener, Crdoba.!. J, p. IB, 'nota N 225. .
41 "Lo I!sponsabilidud por es la base del sistema democrtico y
a ello no se substraen los runciOm'.n05, cualquier .. sea su jerarqua. No debemos, pues,
buscar en nuestro sistema jurdico ningn nlstro de privilegio o exencin que sea estricta-
mente peisOllllJ. .. ". Confr. SOLEH. Sebastin, Derecho pel/ol argelllil/v, 5' ed.,
acwalizndo por Guillo:rmo J. Fierro, TEA,Buenos Aires, 1992, L J, p. 266.
Auto Y ob. cits., p. '. .
Conrr. BJDART CAMPOS, Germn J., ob. Y" lug. dls.
Ambitos de validez de la ley penal 211
o calificaciones 015 emitidos por los legisladores a travs de sus votos, ponen-
cias (verbales o escri,tas), actitudes (entendidas como las seas
con los miembros, cabeza o cuerpo 46) y toda otra fOlTIla de expresarse 47
Pero es necesario. adems, que dichas sean vertidas como
pat1e de la aClividad funcional del legislador. Ello suceder, cuando el pensa-
miento, juicio o calificacin, se emita qci;arrollo de l'as -sesion.es
parlamentarias, de. las aclividades propias de las comisiones no 1'1 Cmara o
de ls investigaciones parlamentarias ". djcho marco funcional y,
por lo tanto, se sometidas .a 1!1 ley. como la de
cualquier aIra persona, las expresiones vertid')s poxel legislador 90mo doceri-- .
te o disel1anle en aclos protocolares, polticos, culturales pblicos o privados ".
.. . '.
4.1.1.3. Na/uraleza
Se trata de una excusa absollltoria de que, como tal,
slo beneficia al autor del delito y no a los e instigadqres SI. SU razn
poltica, estriba en que, siendo la libertad de l'hfbase' de1
democrtico, ha sido preferible cOITer el riesgo excepcional de.uq abuso, )'
soportarlo, que el de establecer un conirol de los que tienen que aplicap la ley'
sobre los que tienen qe hacerla, con grave peligro de estancamiento" :" .
4.1.1.4. Caractersticas
La inviolabilidad o indcmnidad parlamentaria es absoluta y permanente.
Absolllla, porque 'el privilegio ha sido instituido para proteger la fun-:
cin y no a la persona .. quicn
45 Con fr. NUEZ, Ricardo C" Manual, 96 .
46 Autor, ob. y lug. eits. ,
47 Confr. CREUS, Carlos, Derecho penal. Parle general, 3" ed. nCllHllizildn )"
1" reimpresin, ASlrea, B.ue!l0s Aires, 1994, p, 123.
4' Confr. NUEZ, Ric3rdo C., Malll/al, 96.
NUEZ, Ricardo e, Las disposicivnes gellerales del CdiS(' Penal, M3rcos .
Crdoba, 19BB, p. 1 B. .
.!lO Conrr. NUEZ, Ricardo C., Malllla/, 96.
.!ll En contra, ZAFFARONI, Eugenio Ral, Md,iwl de derecho penal: Parle gellern1,
6' ed., Ediar, BlIenos Aires, p. 185. quien entiende que se Irata caso de
atipicidad que, como f31, excluye la responsabilidad'pena1.ue los .
'2 SOLER,. Sebastin. ob. cit., p. 273. . .
Mara Nocl Costa. Enrique R. BLltele.-
Tampoco se ha previsto para favorece'r a la respecti-
va, que en consecuencia, no puede restringirlo; excepto en los casos de
traicin a la patria del are 29 C.N. 53. Y permanente, porque aunque slo
protege las conduelas realizadas desde el inicio hasta la finalizacin del
respectivo mandalO legislativo, lo hace indefinidamente hada el futuro
4.1.1.5. Alcances
Aunqe se trata de, una garanta constitucional que inicialmente se
dirign slo a los legisladores -a ellos se refiere" expresamente el art" 68
su campo de accin se ha ampliado y en la actualidad comprende,
con vigencia en todo el pas, las opiniones vertidas por: ' ," .
a) los legisladores nacionales y provinciales (diputados y senadores) ".
b) los candidatos a legisladores de Crdoba -desde la oficializacin de
listas hasta la proclamacin de los electos (art. 96 hc. 1 Const. Pcial.) 56.
) los convencionales constituyentes nacionales y provinciales 57.
. d) los defensore, del pueblo de la Naci6n (ar"!. 86 C:N.) y de la provine
c!a de Crdoba (art. 24 Const. Pcia!.) "... '
e)el gobernador y vicegobernador de la provinciri de Crdoba y los
can(lidalOS n'esos cargos -desde la oficializacin de listas hasta la procla-
macin, de los eleCIOS- (art. 137 Corist. Pcia!.)".
f) los ministros de la provincia de C61uoba (art. 145 Const. Pil.) "'.
4, j .2. lnlJlnidcides
Las inrnuidades diplomticas no verdadas 'excepciones
a la validez general de la ley penal con relacin a las personas, porgue no
imporlan privilegios de irresponsabilidad penal ". En efecto, si el Estado
,',< Con fr. CREUS, Carlos. ob. cit., p, 123.
!J Autor, ob. y [ug. cits.'
'J Confr. NUEZ. Ricardo C" Mallual, pp. 95 Y 96, nOla pie de pgina N 30.
AutCJf, ob. y [ug. cits,
,Heonfr. SOLER, Sebnstin, ob. y Jug. CilS.
Confr. NUEZ. Ricardo c. , Manual, Jug, cit.
'9 AUIOI, ob. y Jug, cits.
60 Autor, ob. y Jug. dlS.
61 COllfr. NUEZ, Ricardo C., Ma/lual, 97.
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Alflbitos de validez de l:! ley pen.:tl
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acreditante Tenuncia al benefici, el derecho PVnal nacional recobra plena-
mente su validez para ser actuado por sus tribltna;es 61 y si 'no lo hai;e; -rige
penal del pas de origen 63, cuyos en'repres'en-
tacin de la ley nacional 64. Se entonces, de excepciones
pero '''a otro principio, el de territorialidad de v.lidei espadar de la ley pe-
nar' 65, operan como inmunidades de 'ju'risdicci6n 66 de naturabza pro-
cesal inter'nacional 67, parIa que sus alcances de lo d.spuesto
por los tratndos y convenciones internacionalas 68. , ' "
consecuencia de ello, slo henefielan a quienes 'gOZ111: de un
"status diplomtico", es decir: a) a los jefes y 100ximas autoridad" . de un
Estado extranjero 6', su familia, los funcionarios y dems integral:tes del
squito que lo acompaa 70, y b) al personal diplomtico de diferente jerar-
gua, acredilado, transiloria o permanentemente, ante el Estado al que se
Posicin sustentada por Hippel, V. Liszt. Schmmidt, Maurach; Zipf y Welzel, eutre
otros. Confr. JESCI-lECK. HnnsHeinrich, Trawdo de derecho pe'lOl. Pa'rte general, 4- ed.,
traducida por Jos Luis Manz.anares Samanicgo, Granada, 1992, p. 168, nola pie
de pgina N 13'.
63 Con fr. ZAFFARONI, Eugenio Ral, ob. cit., p. 187.
64 Confr. CREUS, Carlos, ob. cit., p. 124,
FIERRO, Guillermo J" Cdigo Pellal y normas complementarias. Anlisis lJoclrina
rio y jurisprudencial, dirigido por David Daigtn y Eugenio R. Zaffaroni,' Hammurabi,
Buenos Aires, 1997, pp. 28 Y 36.
66 Confr. CREUS, Carlos, ob. y 1ug. cits.
61 Tamhili en el derecho alemn es la posicin de Baumann, Weber; .Beling,
Binding, Wengler y otros, Con fr. JESCHECK, .HansHeinrich, ob. cit., p. 168, E'n nuestro
pas, niegan el carcter material de esta excepcin diferencindola de la inviolabilidad O
indemnidad: SOLER, ab. cil., p. 286; NUEZ, Mallllal, p.97; CREUS,'ob. di., p. 124 Y
ZAFFARONI, Mallllal, p. 187, entre otros.
68 Ya que "la aplicacin de la ley penal y el sometimiento a lajurisdiccnJocal en lodo
el mbito del territorio argentino, no S, .. total' y absoluta, pues reconoce limitaciones
fundadas 'en el derecho Confr. FIERRO, Guillermo J., ob, cit., p. 28. ,;.,
6!1 Es Jefe de "la persona que representa y ejerce el poder polftico supremo de
determinado Estado'y.kicmprc con alTeglo a sus propias normas constitucionales, cualquie
ra sea el ttulo que invistJ, el origen y fOima de adquisicin del cargo, alcance de sus
atribuciones y forma de desempenarlo". Con fr. FIERR, uillermo J:, La ley pellal y el
derecho internaciollal, Depalma. Buenos Aires. 1977, p, 115. ' "
1U Autor, lIb, y Jug, cits.
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encuenlra destinado 7J, (embajadoT'es. ministros, cnsules
diplomfi':icosl personas que comp0nen la legacin 72)._. .... .'
Sujustificacin se en la necesidaa de "preservar el respeto
y la ,Ill 1I '.1.1 a consideracin los Estados; asegurando para. sus represen-
tantes di ploqtticos. las garantas que, con arreglo a prctica
unifonl:.e de las nacior:leS, para el ms eficaz cumpli-
miento ce sus funciones" 73. Siil.embargo, las inmunidades diplomticas
pueden renunciadas por el Estado acre,ditante, supuesto en el que, la .
ser competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin (CSJ.N.). As lo establecen los arts. 116 y In C.N .. Pero el Esta-
do tambin puede renunciar'este pfjvilegio para q'ue el sea
por los jueces nacipnales 74.- . '.
4.2 . .Inmunidades :de fndole procesal
Tampoco constituyen verdad.eras al imperio general de la
ley penal con relacin a las personas 7
5
, sino obstculos constitConales
'que han sido impuestos al iricio y desarrollo del proceso contra un
'Iegisladr, miembro del Poc'.<!f Ejecutivoo del fodee Judicial (entre otros).
Su objeti'W no es otro qne la proteccin del funcionamiento, independencia
y de tale,s poderes frente '3 eventuales judiciales infun
dadas; y no el beneficlo part::cular de integrantes 77
71 AUIOI:, ob. y Il;Ig. j::its.. , . '. .'
7! Fallos, 244:124. Confr. BOGGIANO, Aptonio, (:urso de derecho il/temaciol/al privado,
Abcledo-Pellut Aires, 199J, p. 163. En contra: Ricard9. C." ,,!anual, p. 97:
1) CS.;., J 7/3/87, Fallos: 31 Citado por FIERRO, Gu'illenno CdigoP!nal)'
cOI:lpleme'.llar;as, p. 36. '. . ,
H NUEZ, Ricardo c.. ob. y lug. cits., .
n :iOn casos de real abstencin de la ley penal rc::.pecto de todos (, de algunos nct9S
de ciertas p"!rsonas". Confr. NUEZ, ob. y lug. cits. . .' .
1(',E1 Cdigo Procesal Penal de In pJ:ovincia de Crdoba (ley 81231.al re{erir'se a estas
inmunidades en el Ttulo 11. Seccin 2-, las denomina "bbstcuios fundados en.pri'lilegios
, constltucicnales", .. I ' .
. 11 Expos'icin de del e.p.p. Crdoba - Ley 3831 de la, de la ley penal
(as( tambin, los 'proyecros de 1941 y 1951). . .
Ambitos de validel. de la ley penal
215
obstculos consis'ten en:
4.2.1. Inmunidad de arresto: prevista por los arts. 69 cN. y 94 de la
'Constitucin de Crdoba, establece que ningn senador o diputado, desde
el da de su eleccin hasla el de su cese, puede ser arrestado; excepto en
caso de ser sorpren"dido in fraganti en la ejecucin de algn crimen que
merezca pena de muerte, infamante,' u otra aflictiva, de 10.que se dar
cuenta a la Cmara respectiva .
4.2.2. Desafuero: regulado por el art. 70 CN., consiste en el proce-
dimiento necesario para suspender en sus funciones a un legislador, a fin de
posibilitar que se inicie un' proceso penal en su contra.
1.2.3. juicio poltico: lo contemplan los arts. 53, 59 Y 60 CN. y 119
de la Constitucin cordobesa y consisle en el procedimiento previsto para
destituir a los miembros del Poder Ejecutivo, sus miniSlros y los inlegrantes
de la Suprema de Justicia, a Jin de someterlos a proceso judicia
1
4.2.4, Jurado de Enjuiciamiellto de miembros del PoderJudicktl:
.regulado por los arts. 115 CN. y 159 de la Constitucin de Crdoba, con,is-
te en el procedimiento necesario para remover y posibilitar el sometimie.!1t0
a un proceso penal de los jueces de los tribunales inferiores de la Nqcin 'v
de los dems funcionarios designados con acuerdo del Senado.
5. Validez espacial de la ley penal
5.1. COlJcepto
Bajo el [tulo de validez espacial de la ley penal, se ,'-1
conjunlo de disposiciones legales dictadas por los Estados,.co" el objeto
de determinar el mbito espacial de imperio de sus leys penaks " Se
trata de normas "seculldarias" o "integraqoras" del detecho pemd,
no se refieren ;:t estatal misma de castigar (ius 79,
'1 Con fr. FIERRO, Guillermo E, C6digo Penal y flon1lfJS p. \'5
79 Confr. NUEZ, Ricardo C., Tratado de,derecho peflal, t.l, p. 157,
'"
,:".J Maria Noel Costa- Enrique R.
sino al mbito de validez de las normas que s lo hacen so. Se disute su
carcter nacional o internacional. Sin embargo, cualquiera "sea el punto
de vista terico que se sustente ert torno a la ubicacin sistemtica de
esta porcin del saber jurdico, su anlisi. en una oba de derecho penal,
resulta insoslayable en virtud de la trascendencia y repercusin que. tie.
nen este tipo de normas" 81.
Desde la perspectiva aqu sustentada, salvo las disposiciones referi-
das al principio universal o cosmopolita -que luego se estudiarn en detalle-
se lrala d.e normas de derecho inlerno (no internacional), constitu-
yen mdnifestaciones unilaterales de la soberana de los Estados, que deter-
minanla validez de sus propias leyes penales (con exclusin de las de otras
naciones)'2 Sin perjuicio de ello, event\lalmente pueden operar coma nor-
de col iSin, al referir el derecho vlido cuando resulta posible aplicar el
derecho de otro,Estad.o 8], circunstancia generalm.ente aducida para soste-
ner el internacional de sus normas 84.
Dadas las dificultades que las numerosas denominacio;es asig-
nadas a esta temtica, resulta til distinguir entre las siguientes.expresiones:
5.1.1. Derecho penal la denomi'naci6n em-
plean para aludir a las normas que regulan la validez espacial de la ley penal
quienes se pronuncian por el carcter internacional de stos. .
Como para nosotros constituyen disposiciones de derecho interno -ver
s"pra- en esta categora slo consideraremos las e,stableci-
COllfr .. FIERRO, Guillermo F., op. cit., p. 16,
!I Autor, ob, y 1ug. cils. ' .
u Confe FIERRO. Guillermo J., La ley pllal y el p.S. Es la
p03ici6n de 1<1 "mayor de los penalistas alemanes, como von Liszt, Be1ing y otros ms
\llOC1JIOS COmo Mezger, Welzel y Mouracli".
Rl BACfOALUPO, Enrique, Principios de derecho pellol. Parte ge1leral. 5& ed. actua-
liz.ul':'. Aleal: Madrid, 1998, p. 112.
-.'11 En ese sentido, JESCHECK, ob. cit., p. 146, sostiene que "bien visto, no afectan,en .
9:: .. :,.e: 'rigor ai m.bito de aplicacin del derecho penal maceridl propio, sino ni problema,
prcvl,j ;l esa clIesun. del aleanc: del poder punitivo del Estado, cuya existencia puC'de
manifestarse asimismo en la remis;6n a otro derecho. Slo en segundo lugar el derecho penal
t!S derecho de aplicacin de derecho penal". En nuestro mbito, considera que .
:;e trala de derl':cho internacional: ZAFFARONI, Eugenio ob, cit.1 p. 113.
tle validez Oc la ley penal 2t7
das IJar convenios celebrados entre dos o ms Estados -sin que lleguen a
la comunidad d naciones o una parte importante de ella
l
porque
.que en esos casos estaremos ante normas de internaciona:. penal-
con el objeto de unir esfuerzos y generar cooperacin y asistencia e"tre las
naciones, para la lucha contra la delincuencia. Tales seran, por ejemplo, las
i disposiciones de los tratados de extradici.6n.
5:1.2. Derecho intemacional penal: se emplea para denom:nar los
llamados delicIa /Iris (9 cielitos Es nquc-'
Has infracciones-que por afectar ada co.munidad de I)aciones en su,:onjun-
to, han sido de elaboracin internacional a ,travs de conver.ciones.
Es decir, aquellas cuya validez se rige por el principio
5.1.3. Derecho illtemacional pblico: se refiere a las
cometidas, no por un individuo sino por un Estado, y'que son sanc.onadas
por las diferentes organizaciones internacion"les (O.N.U., O.E.A., etc.).
Es el caso de los crmenes coHlra la paz, por ejemplo 8:;.
Finalmente, no puede dejar de sealarse, por fas implicancias pue-
.de tener en esta material que las Naciones Unidas, a travs del Esthtuto de .
ha dispuesto la creacin de una Internacional, que juz-
gar !a responsabilidad penal internacional de los individuos respeCto de
aquellos "crmenes ms de trascendencia internacional", que
clasifica como: 1. Genocidio; n. Crmenes de lesa humanidad' m: Crme-
., ,. ,
nes de guerra; y IV. Crimen de agresin " ..
5.2. Los principios reguladores y sus alcances en el derecho penal argentino .
Se cuenta con diferentes criterios para establecer el alcance espacial
del derecho penal:
a) Principio territorial.
;
.
u Confr. FIERRO, Guillel:fllo J.. Ln ley pellal y el tltrecho:illlernacionol, pp. 33/43.
Con fr. Lilia R. y V; eJe Corle Pellll/lnternacional Permanente (Estatuto
de Roma), partes r y 11, El Derecho; diario de jurisprudencia y doc[rnn, N 9723, ao
XXXVIl, 3 t/3/99. . - .

.
,.

.









.'
".,
\"1" p ,
218
.,
b) Principio real o de defensa.
e) Principio de personalidad (activa o pasiva) ...
rl)'Pri.lcipio unive'rsal.
A..unque estos punto3.de, vista suelen ;:ombinarse para posibilitar una
luch., eficaz cO;ltra el delito ", siempre hay .alguno de 'ellos que predomina;
En 11 JSlrO derecho positivJ vigehte, como_en la mayora de los ordenamientos
com!Jarads, la regla es la territorialidad de la ley penal argentina 88, Fren-
te a cHa, las dems pautas, slo actan como excepciones que buscan salvar
Las falencias que podran derivarse de Su consideracin aislada 89,
5.2.1'. Pril'lcipio lerritor{ll
'Segn este es vlidl1 la ley penal del lugar don.de' se' comele el
delit/)o No interesa dnde deba producir sus e(ectos, ni la nacionalidad de su
autor.o elel pasiv'J. Su origen moderno; se encuentra:en las ideas
,iber:lles de la Revolucin Frances''':X y como henos dicho; constitllye la
coI.un:na vertebral en nuestro sistema positivo vigente 91."E1 fundamento' de
'este :Jostulado descansa en' qu, siendo l potestad estatal de castigatuna
'jndiscutible'rnal]ifestaci:,l de la sf?berana' de un 'Estado, tambin . .lo'es su
imperio dentro delterritcrio que conforma esa unidad poltica". En efecto,
sera' nadmisible "que ur Estado se desentendiera' de la repreSin de he'
chos dentro de su jurisdiccin tenitorial y ellos queda-
ran irt'punes o sujetos al por parte de' un extranje'ro" 93.
El pr,i1.zcipio de ttritorialidad, se encllen-a receptado: como regla
de nuestro "Ordenamiento posit'tvo vigehte, en el arto 10 CP., que
prescribe la validez de ley pehal argentilla, parfl los delitos "co.metidos
... en el territorio d la N,lciqn Argelltilla o en los lugares someticfos, a su
Uf sido' reconocido por nuestro "pas en el
do de Derecho Penal lnlemacional de MOlllevideo de 1889.
87 FIERRO, Guillermo J" Cdigo Penal y IIwmas complementaria.f, p. i2.
Confr. FIERRO. Guillermo J" La lev pella! y el derecho i/l/ernaciollal, p. 64.
a>, Confr. SOLER. ab, cit .. t. 1, p. 207, ". '
9Q LUZON PEA. Diego Manuel, Curso de derecho penal. Prle geueml, l. 1, p. 202.
'111 Canfr. FIEI{RO, Guillermo J., La fey pellal 'Y el derecho illfernacinai, p. 65: .
91 LUZON PEA, ob. cit.,p: 202. ; ."
9.1 Canfr, FJERRO. Guillel:mo J., Cdigo Pellal y nonllD.f p. 23:
Ambitos de validez. de la ley penal
219
Para poder comprender acabadamente su ser me-n,ester un
anlisis particularizado sobre el contenido de la "territorio" y ele
lo que debe entendcl'se por lugar de Gomisin de un delito, Ello es as. toua
vez qucJla legislacin' vi&ente ad.opta,un concepto jurdico de "territorio",
comprensivo tanto del territorio argentino propiamente dicho -o
fsico-, como de los lugares sometidos a lajurisdiccin nacional 94
.5.2.1.1, El territorio argelllino propiamente dicho comprende:
a) La superficie de fierra ubicada entre los Jmites establecidos con
los pases colinda,ntes 95.
b) Las aguas illteriores de la Repblica. Es decir,las situadas en el
interior de las lneas de base del art. 1 de la ley 23.968 (art. 2 de sta).
e) El mar territorial, conformado por las' aguas ubicadas entre las
citadas lneas de' base y las 2 millas marinas, por
la milla nutica internacional equivalente a mil ochocientos cincuenta y dos
metros (art. 7 ley 23.968). En este mbito, el Estado argentino goza de
plena soberana .. con excepcin 4el "paso inocente" ext"ranjeros,
en tanto se practique de conformidad con las normas de derecho jntcrn'l:-
cional y las Ieyes'y reglamentos eI Estado A-rgenti.no dicte en
cin de ribereo (art. 3' ley 23.968). ,
d) La zona comigua argentina: consiste en el espacio martimo
do desde las 12 millas marinas -donde finaliza el mar lerritorial- hasta td, 2"
millas marinas de distancia a partir de las lneas de base. E.n.este o":lbi!.p,
Nacin' ejerce "todos sus poderes"fiscales y jurisdiccional,es,
represivos. en materia aduanera, . .,
inmigratoria, sin'perjuicio de las parciales o totales que !ega:-
tnente se' determinen" (art. 4' segn el decr. ky 26Z3i91). '
e) La zona ecorlmi.ca exclusiva. Se trata de las aguas ..
. entre las 24 millas marinas -donde finaliza la zona contigua y
9-1 En contra, DE LA RUA. Jorge, Cdigo Pellalllrgenti"o. Parte 2" ce!., p. 8, p:lra '.
. Quien los lugares somelidos a la jurisdiccin del Eslado estn fuera del concep!o de ler.::<.c ...
I
? .
9,5 Conrr. NUEZ, Ricardo C., Mallual, p. 82. '
,,220
Mara Noel Costa- R. Butelcr
};:LS 200 marinas de distancia 'J6. E,n este sector al igual que
cnla zona contigua, la Nacin ejerce "todos SllS poderes fiscales y jurisdic-
cionales, preventivos y repres'ivos, en materia iinposjtiva", aduanera, sanita-
,fia, 'cambiaria e inmigratoria, sin .peljuicio de las cxcnc,iones 'parciales o
totales que legalmente se determinen" (art. 50 decr, ley 2623/91),
Las disposiciones nacionales relativas a la,conservacin de los recur-
sos, tambin se aplican ms all de las doscient,as millas marinas, cuando se
trate de especies de carcter migratorio o que sean parte de, la cadena
tr6fica.cl c las esp,ccies de la zona econmica exc'lllsiva ue'gentina.
f) El subsuelo del territorio, Se [rata del espacio comprendido
bajo ge la capa de 91.
g) La plataforma continel1ta!, Abarca 'tanto el como el
de lilS reas submarinas que se extienden desd,e e'l de la
superficie de tierra. hasta el borde extedor del margen continental; o has-
ta las 200 'millas 'n;arinas a contar desde 'las lneas de base estab'lecidas,'
por el art.1 o ley 23.968 ", , ,
h)EI espacio areo, Conformado por el mbito entre el terri-
torio nacional y el espacio exterior, que comienza entre los 100 y 110 kil6-
de altura 99. No debe confundirse el espacio 'con el aire que puedn
contener esos lOO, Sin embargo, cuando los hechos en
una aeronave privada extranjera, el Cdigo Aeronutico (ley
17,285) aplicacin de la ley penal nacional,a cuando:
- EI'primer aterrizaje al delito se hubiera en nuestro
pas y no haya pedido de extradicin, , '
-Se iirrinjan leyes de seguridad pblica, militares o fiscales,
- Se infrinjan leyes o'reglamentos de circulacin area,
- S Comprometan la seguridad o el orden pbliCo, ' , ,
- Se ,afecte el inters del Estado o de personas dorrciliadas en l 101,
96 NUEZ, Ricardo C., ob. Y lug. cits.
91 Dicciol/ario de la Real Academia Espmiola. 21" ed., Espnsa Calpe, Madrid, 1992.
95 Confr, NUEZ, Ricardo C., ob. Y lug. cilS. .
. Can fr. SOLER, Sebastin, ob. cil., t. 1, p. 204.
roo Confr. FIERRO, GuiJlermo J., La ley penal y' el derecho internacional, p. 81.
ror Confr. NUEZ, Ricardo C, ManLlal, 82'
'J
:j:
'. !'
Ari-jbilOS validez de ley penal 221
5.'2.1.2. Lugares sometidos a la jurisdiccin' de la Nacin Argentina
Son lugares sometidos a la jurisdiccin de la aqu-
llos que se encuentran .amp.arados p'or el pabellI,1 nacional, aUf. estando
. fuera del territorio propiamente dicho 102.
Pueden enumerarse los siguientes: , . ..
a) Las sedes diplomticas argentinas en el extranjero .. Bn efecto, no
constituyen parle del te'rritoro arge.ntino propiamente dicho 1,03, sir.o
gar sometido a la jurisdiccin nacional. El fundamento de la aplicacin de,
nuestra ley penal ;: los hechos all cometido:;" radica en "la nec(;!;illad de
resguardo de la [uncin diplomtica y, ... la .
de dicha funCin a los estados extranjeros" 104.
b) 'Los territorios enemigos oCllpados por tropas argel\tinas eH
tiempo de gllerra (arts, 111 y 112 C.1,M,), En los casos 'de territorios de
Estados amigos o neutrales, habr que estarse a lo dispuesto por las
venciones internacionales respectivas IOj. .
c) Las y Q'erOIlQves plblicas que se encuentren
en territori'extranjero (art. 37, disposicin C. Aeronutico). En eSe.
sentido, el carcter pbl.ico de nave o no 'depende ,de su
a UIl Estado, sino de su al servicio .UII poder
'plblico de 'ste' 106. .
d)i Las llaves privadas argentinas qtie s'e encuentren en aguas o .
atmsferas libres o neutras. O las que estn. en el extranjero, en tanto' la .
slo afecte la disciplina interna de la nave o aeronave (arts. 2; 8
y 10 Tratado de Montevideo) J01, '
e) Las aeronaves privadas argentinQs en: territori,O extraJJ}ero,
cuando los delitos cometidos a bordo de ellas hubiesen lesiondo un inte-
rs legtimo del ESlado argentino, de personas domiciliadas en l, o' se,
IUl Colifr. NUEZ, Ricardo C . Tratado de'derecho pellal, l: 1, p. 1,68,
rOl Corno se so'ste;lfa;lIltiguamente. . .
tll-I e., Los disposiciolles gel/erales del Cdigo PeT/al, p, 14 (citando
a Jimnez de
1o, Confr. NUEZ; Ricardo e., Tratado, t. J. p. 170. _.
1U6 Confr. NUEZ, Ricardo c., Mallllal, p. 83.
rOl AUlor, ob. y lug. cits.
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",222 Mara Noc:1 Enri,que R. Bule[er
hubiese realizado en el pas el primer atelTizaje posterior al delito (arL 199
'c. Aeronutico) 1"; ,
5.2.1.3. Lugar de comisin del delitoJloClfS de/eti .
Delitos a distancia y de trllsito .
Es frecuente que. el supuesto de de la,l1onna penal secundaria,
se integre tanto con un comportamiento, como con un resultado material
consLlHlfHivo (v,gr. en U'l delito' de"homicidio, comportamiento la
conductlletal desplegada y"' resultado material,la muene de su destinata-
rio). Est'! material no debe.confundirse c;on el resultado jurd.ico o
efecto de un delito, que consiste en el peligro o dao sufrido por el bien
jurdico que se intenta proteger a travs de la respectiva figura penaL Mien-
tnis este ltimo concurre eJl todo ilcito penal -principio d,e lesividad- la
necesidgd de un re,sultado consumativo, depende,de las exigencias
de la respectiva figura delictiva, pudiendo (} no '. . ,
No se presentan In ayo res incO!lvenientes cuando el comportamiento
. Y el mateda.l -en qq"uellos delitos quy 10 en un
misl1lo IJgar:.Sin embargo, en ocasiones el y el.resultadq
, &contecen territorios estatales distintos, conformeUldo los lJamados
delitos e distancia, v.gr. el iisparo efectuado desde un lado de la frote:
m, que z.lcanzna la.vctim,) que se encuentra en el otro pas y :viceversa;
o, en los delitos ecolgico! no previstos en nuestro pas- losver-
tid9s, o actos contaminantes, ,que realizados ,desde \.111 pas. o
, desde uas acaban por el. t.erritorio, CQS-
'tas, .frQS, etctera, de otro ps 1("'.. '"',,., " '
,,', Para determinar si en estos ,casos, a los fines de la, ley penal aplicable
interes,a i!l comportamiento o el del resultado deliciivo, la doctrina ha elabo-
rado tres teoras principales: la teora dela accin, la teora del resultado y
la teora mix.ta o de la ubicuidad.' .
Para la teora de la accin el delito se comete en el telTitorio en el
que se desarroJla el comporte,miento delictivo, siendo irrelevante el lugar en'
el que Se produce el resultado. A sus partidarios slo les inteiesa el lugar de
101 AlItot", ob. y lug. cits.
, II1J CO'lfr. BACIGALUPO, Enrique, Principio.s de derecho p. 210.
, "
Ambitos de validez de la ley penRI 223
actuacin de la volu!1tad del sujeto activo, porque entienden que los criterios
que acuden al resultado consumativo no brindim respuestas a los delitos
tentado,\) y a los de un resultado conmutativo (delitos de simple
. actividad). Adems destacan los inconvenientes que se presentan en cier-
tos delicti\los para d6terrninar su lugar de "0.
La teora del resllltado, en.camb.io, slo tiene en cuenta el lugar en
el que se produce el resultado material' del delito, omitiendo toda conside-
racin del comportamiento, Sus sostenedores apuntan a que el hombre
recin ha obrado cuando las fuerzas naturales que emplea y que operan'
segn las leyes de causalidad, han alcanzado su meta produciendo el re.
sultado, m,nterial
"'
. Asim'ismo, sealan que resulta absurdo,que el.Estad.o
que ve perturbado su orden jurdico a causa del delito, sea privado de su
derecho al castigo pe;,l 11'. .
En tercer lugar, la teora mixta o de la llbicuidad que
es la adoptada' por el ordenamiento argentino \IJ y que' por: su criterio
eclctico, brinda respuestas a todos estos planteas, aventanqo toda posibili-
dad de que pU9iera resultar de un conflicto etc .
SU acierto radica en advertir que' tanto el comportamiento como el
do del delito -cuando la figura lo exige- integran el supuesto de hecho pre-
visto por la norma secundaria y que, como consecuencia de 3')"b05
tienen la misma relevancia jurdica y resultan para determinl.lf la
ley penal Por 1-0 tanto, es i,ndiferent.e s'i en nuestro pas J;e
rroll el comportamiento o el resultado material, porque en arr.bos casc .....
ser aplicable la ley penal argentina. Su recepcin suele argumentarse
diendo a la expresin "efectos" del citado ait. 10 c.p" por entenderse
, . I
, ..
110 Autor y ob. cits., p. 114.
111 Se trata de la posicin de Von LisZI, que difcilmente podra superar las c":'in:' r"':
se le hacen desde la contrari.a, Confr. BACIGALUPO, ob. cit., p. I t5.
m Autor, ob. y lug, cits.
11.\ Este criterio mixlQ o de la ubicuidad es el punto c'e vi!oita predominante en '!e
connictos internacionales (e.SJ .N" caUSRS "Brunello" (Fallos 275:361); "Villarre<ll" (Fa-
llos, 295:693), "Balenzaurn y otros" (Fallos 302:515), "Fernndez y
306: 120), 'orregiani" (Fallos 307: I 029). C.onff. FIERRO, r:;digo )'
tlormaf complememarias,. p. 27. ' , ,
114' Confr. FIERRO, Guillermo J., La ley penal y efderecho internacional, R.
Mara Noel Costa- Enrique lt Buteler
stal adems de receptar el principio real o de defensa, importa la adopcin
del criterio de ubicuidad elleJ de territorialidad (aunque estimamos que el
trmino slo puede referirse a uno de tales extremos) Jlj,. .
Otra cuestin que ha generado dificultades, es la de los de/itas de
trnsito, es decir, aqullos en los que el proceso ejecutivo recorre ms de
un"jurisdiccin (para que ello sea posible, debe tratarse de delitos permanen-
, tes, lnicos en los que tod,os los momentos son igualmente consumativos) 116.
Sera el caso de un secuestro en el que la vctima'es trasladada distintas
alo dicho, consideramos que si una parte del estado
se concret en nuestro pas, resultara aplicable la ley penal
'" ",rgentin" en virtud del principio de territorialidad.
J..L. Principio ret!l, de defensa o de proteccin del Estado 117
?ropono la validez de la ley penal nacional para los delitos cometidos
extranjero, cuando stos deban afectar bienes jurdicos .cuya titulari-
dad ejerza el Estado Nacional y puedan incidir en su integridad Como tal.
en nuestro pas constituye el segundo criterio de dela ley.
penal del espacio en importancia, slo opera en forma frente a la
regla de su territ<?rialidad 118. . .
Su justificacin estriba en la obligacin que. tiene todo Estado de de-
fel.?er su integridad, a travs de la proteccin de bienes que. constituyen
los pilares de toda sociedad organizada, como sucede con sus
fundamentales. la salud pblica. o su estructura poltica, econmica; finan-
ciera y cultural. Se considera que frente a la importancia de esos bienes
para su soberana, resulta irrelevante que los ataques provengan de hechos
cometidos en el o en el extranjero 119. Incluso hay autores
como LUIS C. CABRAL, que siguiendo a BIND1NG, sostienen que como la fina-
lidad esencial del dtlrecho penal es la de defender'bienesjurdicos; debe ser
111 'Autor y ob. cits., p. t'l l.
116 Confr. autor y ob cits., p. 103.
117 Esm ltima es la denominacin empleada por JESeHEcE(, Hans-Heinrich, ob. cit., p .. 152.
118 Con fr. FIERRO, Guillermo J., Cdigo Penal y Ilormas complementarias, p. 29.
autor y ob. ejts., p. 30.
Ambitos de vi.llidez de la ley penal
225
el principio real y no el de tenitoriltlidad, el c;iterio cientfi&o determinante
para ]a validez espacial del ius puniendi .nacional 120.
. Este principio encllentra recepcin en el art. 1 incs. r (2supjesto) 111,
y 2 del C.P., que establece la validez de la ley penal argentina para los
delitos "cuyos efec!Os deban producirse en el territorio de la Nacin Argen-
tina o en los lugares sometidos a su jurisdiccin" (art. 1, inc. 1, supuesto, .
c.P.) y para los '.'cometidos en el extranjero poi agentes o empleados de
autoridades a,gentinas en desempeo de su cargo" (art. 1. inc. 2 c.P.).
Sin embnrgo, resulta poco afortunada Ir, tcnica legislativa ,mpleada .
en la frmula del art. 1 0. inc. 1, 2 supuesto, c.P., porque la. e.xpresin
"efectos" adolece de extrema de vaguedad y exige importantes esfuer,
zos dogmticos' para ser precisada m, Incluso nos obligar a efectuar
una 'serie aclaraciones.
En primer lugar, no deben confundirse los efectos de un delito con.su
material consumativo, como se ha visto a.I..tratar los {klitos a
"distancia!!, Este ltimo se ,conlorma con la que el comporta-
. miento del sujeto activo debe producir en el mundo exterior Cll'l1do as lo
exige la figura legal. y su prduccin en el pas hace aplicable la ley penal
nacional por el principio de territorialidad y no por el o .de defensa.
Los efectos de un delito ("resultado jurdieo"). en cambio. consisten en el
menoscabo 6 la puesta en peligro del bienjurdico qlif, e( leghlador ha
pretendido proteger a travs de la respectiva figura delictiva:' v.gr.: ek el
delito de alteracin de moneda de curso legal (art. 283 C.P.), el resultado
material consistir en la modificacin sufrida por el circulante autntico:
mientras que su efecto o resultado jurdico, estar conformado por la COn'-
secuente afectacin produeida a la fe pblica.
Pero no cualquier efecto resulta suficiente para justifica> lavalidez de
. la ley penal argentina frente a un delitO cometido en e\ trnjerii,De otro ..
modo, podramos llevar su aplicacin a e.xorbitantes :2\ .. ..
.:."
110 Con fr. r=IERRQ, GlIi'llermo 1., ob. cit., p. 19.
III El primer supuesto se refiere al principio de territorialidad. .
Jll SOLER a las numerosas crticas que se le han formulado 'y 'propone su
modificacin en el proyecto de 1960, ob. cit., r.,I. p. ,209. " .
BQGGIANO, Antonio, ob .. eir., p. 808: "baste pensar que el.hurtq de una
billetera si.lfrido por un argenrino en Pars, sera ttulo suficiente p1ra reClamar eljllzgamiento .
del autor". Confr. FIERRO, Guillermo J., ab. cit, p, 30;
-
./
226
, .
Mada'Noel Costa Enrique R. Duleler
dindolo con el.principio de person?lidad pa,siV3. se. ver en deta-
lle 124, Debe de'un delito que proteja un .bienjurd!cO naturaleza,
pblica In de tal entidad, su reperc'u.ta integridad del
Estado "ugentino,J26, como cuando se atenta contra Hla seguridad
de la Nacin, los pacieres ph'.icos y el orden constitucioilal, el patrimonio"el
crdito:l la fe 911blica de la Nacin, las provincias o municipios""'.
Por otraprte, el principio real o de defensa tambin se aplica ,r los
delitos pi'evistos por el art. 10 inc.2 C.P., es decir, "los cometidos en el
extranjero por agentes 6 empicados de autoridades argentinas en desempe-
u de Su cargo", aU11 cualluo no se.trate de delitos "peculiares a los funcio-
narios pblicos", como la usurpacin de autoridad u otros de aqullos que
slo pqcden ser cometiqos'pr funcionarios pblicos 128. En estos casos,la
. afectacin al inters nacional que justifica la aplicacin de la ley penal ar-
. gentina frerite a delitos cometidos en el extranjero, radica en el carcter
oficial de la funcin cumplida o transgredida '29: .
Prillcipio de p,erso/lllidad D lI(lcionalidad
" , t
I " . .' " . . tl
5.2.3:1. Pril'r;ipio personai o de ti!
Po:r:ula como criterio de validez]a IIacionalit(f!d del sl:ljeto activo del
delito. "N J le .inlPoa el luga de comisiil.O en el debe prodcir sU,S '
. -' ' ": '.
FIERRO, ob. cit., p. 21.. . , . '"
m SUS lcances n bienesjurfdicos importuria: adems"de
, 10"con"eI de la pasiva, mi error ya que"introducira "umi
contradic<:in dentro de la an'nOl:fl que debe' prevalecer en la coexistencia de mltiples
sistemas [\unoJT)0s, creando urya ,zona de continuos'conflictos con al aplictl<;i6n normal
reconocida del principio por parte de los Estados ex.tranjeros y viceversa". Confr.
FIERRO, (iuillermel J., La ley pelwl y; el derecho internacional, p. 137.
116,Corfr. SOLER, Sebnstin, ob.- cil., t. 1, pp. 207/9:'
111 Asf 10 especifica la frmula de! Proyecto-de Reforma de 1960. Confr. autor y ob.
cit., t. 1, p. '209" .,
118 NUEZ. Ricardo c., Las disposiciones' gellerales.del Cdico Penal, p. 22.
.
129
'y no al carcter oficinl Confr: SOLER. Sebastin, ob. cit., t. 1, p. 211.
no' Se tratn de un principio que' I:omo secuela filosfica del idealismo kantiano, domin
. en Alemania hasta el segundo terdo del siglo pasado. C;onfr. JIMENEZ DE ASUA, Luis,
ob. cit., t. 1.1, p. 759; JESCHECK, Hans-Heinrich, ob, cit,; p. 152,') , .
','
. , "

Ambitos de validez de la ley penal - 227
efectos el ilcito, rii la nacionalidad del sujeto pasivo. El oIigen de
se encuentra en las' fuentes romanas, habiendo sido, hasta antes de]a Revo-
lucin Francesa, la principal regla de validez espacial de la ley penal'''. La
idea subyacentes es que ley penal del pas debe seguir "al sbdito, donde
\ quiera que ste vaya" 132., como consecuencia de .Ias implicanci.as que se
asignan arvnculo de nacionalidad que une al autor del delito con su Estado
(res publica imerest habeFe bonos,stlbditos, BARTOLO) 133. Como varian-
te de este criterio, la legislacin comparada suele receptar el principio del
domicilio, que"se diferencia porque se toma en cuenta el lugar oe domicilio
en vez de la nacionalidad del autor "'. .
. Es cierlo que el principio de la personalidad nO,rige en forma
directa en el derecho penal argentino. Pero indirectamente encue.ntra aco-
gida a travs del art; 12 de.la ley de extradicin (24'.767j, que al
nacional que ha delinquido en el extranjero a ser juzgado por los tribunales
y segn la leyargentina,aunque,slo cuando no exista un tratado intec",-
cional que obligue a entregarlo." Pero aun as, se de una,
que numerosas c(ticas. En ese sentido, se seala que 'no s610
'afecta el 'sistema de solidaridad entre las si,no que, en
conduce a una desvinculacin dei delito y y una}ris-
. diccin y db'il que, al negar la entrega del naci!mal, totoa difi
cultosa la investigaci,n 'de un hecho cometido en' el extranjer,o"'corl ";":';;.'!'.'-
do la nacionalidad ':en un injustificable foro de refugio" "' .
5:2.3.2. Principio de la personalidad pasiva o de prolec
r
''"
individual 116
Sostiene el imperio de la lCy penal d! Estado frente a los deEtos co-
metidos contra sus nacionales, aun en el'extranjero:'Resulta irrelevaJ"lte e.l
.lugar de comisin o en el.que producir sus efectos el delito, O la nacio-
nalidad del suje'to activo. Se trala de un c,riterio que no ha sjdoTec'-ptad0
,
131 LUZON PEA, Diego Manuel, oh. cit" p, 206.
"1 Confr. FIERRO, Guillermo J., Cdigo Penai y normas p. 3!.
m Con fr. NUEZ, Ricardo c., Manual, p. 85 .
Confr. JESCHECK, Hans-Heinrich, ob. cit., p. 152 .
m ConCr. BOGGIANO, Antonio, ob. cil., p. 809.
Esta ltima, denominacin empleada por JESCHECK, ob. dt" p. 152.'
nR Mara Nocl Costa Enrique R. ButeJer
por Iiuestro derecho positivo vigente lJ7 y que, en aquellas legislaciones.en
las ptieda tener algn grado de aceptacin, no debe hacerse valer cuando el
hecho sea impune segn el derecho del lugar de comisin del delito. Deotro
moclo, stl aplicacin terminara por violar. el principio de "prohibicin de
abuso" del derecho internacional (requisito de la idenlidad de la norma), al
intederirse en la rbita de otro Estado"'. .
5.2.4. Prilcipio universal (o dejllsticia universal .. mwulial o cosmopolita)
Propone la validez de la ley penal de un Estado para todos los 1",
sir. mpo'flar el lugar de .comisin b en el que deba producir sus efectos el
delito, ni la nacionalidad del sujeto activo o pasivo'. Se tratade un principio
que, debido a la coexistencia de las distintas soberanas, resultaprdiCa y
cieiWficamente insostenible como regla general 1". ror ese mismo nloiivo,
sb imperio requiere de un acuerdo previo entre las tlifetlentes n'acianes para
(ILlle nio se en intervenciones jurdicamente infundadas de l,ln"Esta-
do .sobre las cuestiones: interiores de otr 141, .' .,'
. \ En consecuencia, rige para Ios llamados delitos el derecho
d gntes (deliCia iuris gelllium), es decir,
internacior:tales, con el objeto de proteger b'ie'nes jhr9icos
supnlcionales 141, Su fundan)ento descansa en el de
intenladonal, que 3ut9riza la mundial de aquellos que
. \.31
r
nt?n contra los intereses jurdicos comunes a 14].
, , .Hay quienes argmentan que la regla 'de la solidaridad persecutoria
inter.nacional y, por lo tanto, el principio universal, tambin resulian aplica-
ble:s a delits que no afectan pienes jurdicos supranaciona1es,
la (inalidad perseguida o por su forma de ejecucin, demuesuan peligl'o-
',.11 Conre. NUEz'. Ricardo C" MalluaC87.
11f JESCHECK. ab. cit., p. 153.
m Con fr. NUEZ, Ricardo e., ab. cit, p, 86.
As lo en'rendan Van Liszll Schmidt, citados por JESCHECK, Hans-Heinrich, ob.
cit., p. 153, .' . : .t
14.' BACIGALUPO, ab. cir ... p. 119.
FIERRO, Guillermo J., Cdigo Penal y normas complementarias, p. 31.
HansHeillrich, ob .. y Jug. cits.
Ambitos de validez de la ley penal 229 .
sidad de sus autores para la generalidad de los estados civilizado:; 144.
este criterio con el anterior,. se aun tratndose de cnc;epcio-
nes distintas del derecho penal; ambas -resuaan vlidas porque mientras
protege bienes jurdicos amenazando con la sanCin "otra .los
protege sancionando a los autores peligrosos" 14.5.
Por ltimo, debe destacarse que a pesar de .Ia escasa cqnsideracion
inicial de este principio-se aduca, C'ltre otras cosas. utpico .que resulta-
un verdadero derccl;o penal 146. su importancia se ha
incrcmcnt<lOO sensiblemente como consecuencia del gradual lumcnto del
catlogo de infracciones internacioiwles que lo comprenden 147. Se trata
del resultado del fenmeno de "globalizaci'l", que "caracterizado por la
interdependenciaen los campos social, poltico, y jurdi-
co, y por la facilidad y celeridab de los rnedios tianspqrte de' y
bienes, al igual qtle de las comunicaciones de imagen,.soniqp . informacio-
nes y datos", ha llevado "a la internacionalizacin de ciertos bienes ptelados
por el derecho penal, en desmedro de las fronteras nacionales y del con-
cepto de soberana, y a la concrecin de Una vasta trflma (.le conven.ios y
tratados bilaterales y multipartitos de asistencia judicial y de
los distintos pases para el prontoy adecmido juzgamient9 y sancin de los
delitos que corresponden a su respectivas .
El principio universal encuentra acogida en el art. 11.8 (ex,102) .de .
nuestra Constitucin Nacion,}I, que hace alusin a "delitos come.Lidos fue- .
ra de los lmites de la nacin contra el derecho de gentes", f"cullando al
Congreso de la Nacin para dictar una ley especial que establezca el
lugar er que haya de seguirse juicio a los mismos. No.obstante, la falla de
enunciacin expresa por parte de ]a ley, argentina ob.lga.a su ".inaividuali.-
zacin a travs del examen de los insttunicnts internacionales celebra-
.. ., . ... .
144 Posici6n de ObJer, Ituernacionale.\' por. BACIGALUPO, Enrique,
ab. cit., p. 118. .
Confr. BACIGAL.UPO, ab. y, lug. cits.
H6 Con fr. JIMl:;NEZ DE ASUA, Luis, op. cit., 1'. 11, p. 775. .... . .
1
47
Confr. FJERi(Q, Guillermo 1., Cdigo Penal y Hormas comp(en./e'}lqrias!. p. 31.
148 Con fr. LASCANO (h), Carlos Julio, "La cooperacin penal il)ternac!onal. La extra
dici6n (anlisis ue la ley nacional 24.767)", Semanario Jurdico, Comercio y t. 79
19988, pp. 225/34. .
230
"
."-1""
, ..
Mara Noel Costa-Enrique R.
,_dos por la Rep.blica '49; A partir de all, se sostiene queconstituyell deli-
tos cOllri-a el derecho de gentes, para los que rige el principio de validez
de la ley penal: el trfico de drogas, el c0l11etcio de esclavos; la
trata de jlrinc,as. el con pubJicaciones pornogrficas, "la lucha
elJOtra la falsificacin de moneda, la defensa de los cables submarinos, la
Icha contra.1a piratera area,' la toma de rehenes, la. t.ortura, el trfico
. internacional de menores y' el terrorismo 1.10,
5.2.5. Derecho pellal por representaci6n
No se trala de un postulado relativo al mbito espa,ial de validez de la
ley pe-naJ, sino de un criterio en virtltd del cual, cuando por aign motivo no
se puede extraditar al acusado de un delito"'; el tribunal en cuyo poder se
erlcuentn podr juzgarlo aplicando la ley de su pas 'representacin de la'
del Esta, O requirente "2, AlI:Jque este instituto encuentra fundamento en el
principie de solidaridad interestatal, el respeto a las soberanas nacionales
: que prctica se rf;duzca a los casos de protecCin de los biens
jurdjcos ms importantes 15J. ,
Nuestro derecho positi-o lo recepta'en elart..l:2 de'la ley de extradi-
cin (2
l
-,767), que' regula el supuesto de opcin del nacional ser juzgado
p()r la ley argentina por hechos en e extranjero, cuando no exista
. \nternacional que ob';ig1,le a lo contrari. En estos casos,' la vadez
.'de la ley penal argelina sh:J'se explica en Cuanto represnta'a la extranje-
ra que rige en el lugar de cOI:1isin del hecho p'unible.' ','"
" '
Aplicacin de la ,ley extrcmjera y de,' '
sentenc1s penales extrafJjeras ..
En :iertos casos; el ES.ado :e'conce ios efectos de
. jurdicas O sentencias penales extranjeras, sin que ello, de ninguna manera,
,implique el imperio de leyes forneas en nuestro 'pas 1>,. En ese sentido, la
CREUS, Carlos, ob. cit., p. 116.
IjO Confr. FIERRO, Guillermo J., Cdigo Pellol y 'complemelUarias, p. 3 L
m BACIGAI::;UPO, Enrique, ab. cit., p. 119. '. .'
m Confr. CREUS, Carlos, ob. y Jug. cits. ' .
UJ Enrique, ob. cit. . p . .120.
1}4 Con fr. NUEZ," Ricardo c., Mnnal, p. 89.
, '
.Ambitos la ley penal 23t
ley de extradicin (N" 24,767, art, 11 inc" a), exige como, requisito pora
qt.orgar una pasiva,.que el tribunal argentino a.nalice la subsis-'
tenda de la accin pen:al pde la pena prevista para e.I delito, seg.n his leyes
del Estado extranjero solicitante,''', Por su parte, el art. 50, C.P., establece
que, a los fines la reincidencia, se debe tener en cuenta la 'condena
cumplida en ,el extranjero .' . .
5.3. Lugar de del delito: teorfas el! el derecho G/'gentil/n.
La cuestin en los delitos .a distanc;ia y de trnsito
Constituye una que no ser tratada aqu, por haber sido abor-
dada al tratar el principio de territorialidad (punto 5,2, L).
5.4. La extradicin
5,4.1. CO.J.lcepto
Se trata del "acto por el cual un Estado entrega un individuo l otro
Estado que'lo reclama, a objeto de someterlo penal o a la
ejecucin de una pena ... conforme a nonmis preexistentes de valitiez,.in-
. terna o internacional" 157. Aunque por su naturaleza interntlc.io-
na! no pertenece a nustra rama jurdica (sino al derech.o .
privado), haremos un desarrollo de este instituto, 'l\tendiendo a que
sus fundamentos se askiltan en las pautas de cooperacin internacional
, en materia penal ISil qucJradicionalmente han sido. abordad::l.s y ..
validez espacial de la ley penal. ' , '
.Hay dos clasesde La extradicin activa que, consiste en
el procedimiento previsto para psibilitar la entrega al fstado Nacional; de IIn
In Confr. ob. y 1ug. dlS.
Confr. autor, ob: y lug. cits,
'-,
Ul Conrr. LASCANO (h), Carlos Julio. ob. cit., p. 22S:"quien conslrllye este cpnceplo
n partir del elaborado, por Sebaslin Soler, agregndole la nola de "juridicidad ", que're:;cflln
Quintan Ripolls (por ello alude a normas preexistenles).
". LASCANO (h), Cartas Julio, ob. cil., pp_ 228,y 229,'
Mara Nocl COs.a- Enrique R. BUleler
que se encuentra.en un pas extranjero. Y la extradicin pasiva
que regula el trmite que debe seguirse para lograr la entrega a un Estado
extranjero, de un delincuente que se en<;.:uentra en el Estado nacional. : .
En nuestro pas, la primera fuente legal relativa a la extradicin est
constituida por los tratados intemacionales. Slo en seguhdo lugar y en
forma subsidiaria de aqullos, rige la ley 24.767 ,,'.
5.4.2. Condiciones respecto al delito, al a la
punilJilidad, al proceso y 1I la L:ollveniellcia polf(ca en la ley 24.767
La ley 24.767 establece las siguientes condiciones respecto de la extradi:.
cin pasiva (entrega del delincuente de Olestro pas a up Estado extranjero):
5.4.2.1. Relativas al delito: el delito debe estar comprendido en el
tratado o en el" derecho interno, en forma taxativa o no, como susceptible de
extra.dicin (principio de legalidad o nl/Ila Iraditio sine ege) '60 Asimis-
mo, debe tratarse de un ilcito incriminado en ambos bstados (principio de
"doblc incriminac.i6n" o de "identidad de la norma") 161 y de' cierta magni-
tud. Esto es, que la infraccin constituya un delito propiamente.dicho en
ambos Estados una contravencih- que est pr:evisto cOn 'Una sancin a
pena privativa dda libertad y q'ue la semisuma del mnimo y del'mximo de
. ella, Sea de por lo menos un ao.de encierro (art. 6) '62 . Pero' an no ha-
br extradici6n cuando se trate de delitos' 'ide delitos
exclusivamente' por la ley penal militar (art 8); Por delitos polticos delien
entenderse aqullos conetidos por los gobemados;'qe lesionan "directa'
mente el orden'poltico vigente o los poderes de gobierno en su constitucin,
eslabilidad o facultades o el ejercicio de la soberana popular" 163 ..
No lo Son: "a) Los crmenes de guerra ylos de "lesa humanidad"
como el genocidio; b) Losateniados Contra la vida, la integridad corPoral o
laliberlad de unjefe de Estado" de gobierno, odeun miembro de su
. familia ... ; e) Similares ataques a personal diplomtico u otras personas
IH Confr. BOGGL.\NO Antonio, oh. cie, p. 812.
160 (h), Carlos Julio, ob. cit.., p. 230.
161 J\.Ulor, ob. y Jug. dls.
J6l Confr. NUEZ, Ricardo C" Mamw/, 88.
163 Con fr. NUEZ. Ricardo C" Tratado, t. n, p. 353.
Ambilos validez de la ley penal 233
internacionalmente protegidas; d) Hechos anlogos contra la poblaci6n o el
personal civil inocente nocomprometido en la violencia generada. por un
conflicto armado; e) Los delitos contra la seguridad de la aviacin o la
. navegaci6n civil o comercial; t) Los actos de terrorismo; g)Los delitos por
,
los que la Repblica Argentina asumido internac;;ionalh1ente una
obligacin convencional.de extraditaro enjuiciar, c0!D0;sUcede en el caso
de la Convencin'de,l,ts Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estu-
peFacientes y Sustancias Sieotrpicas (Vien", 1988, ley 24.072)" 'M
Por otra parte, la persona no podr ser encausada,
guida ni molestada sin autorizacin de la Repliblica Argentina, por
hechos anteriores y distintos de aqullos por los que se concedi61a extradi-
. cin '''(''principio de especialidad", art. 18, 1" prrafo).
Finalmente, aun cuando el delito cayere. bajo lajuriscticcin j"gentina,
el Poder Ejecuti vo" podr :llItorizar la extradicin, si aqul integra una con-
duela punible s.igniTicativa ms grave, ajenq a lajuiisdicci6llgentina o en
el que sea competente el Estado requirente (art. 23 inc. a) 'o.
5.4.2.2. Rlativas al delinCllellte: es necesario que, a( momento de
comisin del delito, el autor del hecho haya (:ontado con edad exigid por
la ley argentina para ser imputable (art. 11 inc. c.) '6'.' '. . ..
. Adems, el requerido seude riacionalidu.d arge.lllina,:talltoen
el'momento de la solicitlld ele extradicin, como en el de cOInisi6n
por el que se lo solicita, podr optar por ser juzgado por
en tant'? no medie UIl tratado internacional que a
nacionales (art. 12) "'.... .. ' .
, .......
5.4.2.3. Relativas a la p",'bilidad y a la pella: )1.0,
extinguido la accin penal o la pena, segn lo que disponga la,legislaci6ndel
Estrido extranjero (art. 11 inc. al.
16-1 Carlos Julio, ab. y Jug. cits ..
t6:i Confr. NUEZ Ricardo e,: MmuU/I, p. 89.
166 Confr. aUlor y ob. cirs., p. 88.
167 Cenfr, nulor, ab. y lug. cits.
J6S Confr. aqlOr, ob. y l1g. cils.
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"1 a la a dxtranjea se dict en rebelda la
,pre1cripcidh se considerar,cQA relaci\' a'la accin y el Estado solicitante,
tle q:e s,e reabri.r a,l "
su de defensa (arL II inc, b) "9,,', I '.,' ,
tampoco proceder cuanUo se trate de delitos por los que 'pueda ser
. !somtido'a iorturas u otW$ tca,tos o penas crueles" inhumanas o
o que tuviesen 'pena de muerte en el Estado requirente y no diere'
seguridades de que na ser aplicable,
5.4.'2.4. Relativas al proceso: .ser necesario que se 'cumplan una
serie de requisitos de forma expresamente establecidos por la ley (arts, 13,
14, 11 inc, d, y concs,) '70, , ,
Por otra parle, la no se conceder si se :advierte. que el
deJincuel;te solicitado: '
- Va a ser juzgado por una comisin especial (art. 8"),
... Va a ser sometjrjo a torturas II otros tratos o pe,Has crueles, inhuma-
nas Q degradantes (art. 8"), .
, -Ji" sido juzgado por el mismo hecho en Argentina o en otro pas
. (principio delllon bis ill idell1) (arl: 11 inc, b) "',
- Es reclamado por persecutprias motivadas en opiniones
polfticas, nacionalidad, raza;sexo o religin (a(l, 8")0 que stas den moti-
vos fundudos de que podrn perjudicar el ejercicio del derecho,de defen-
sa en juicio 172. . .
- FUe condenado en ,rebelda y el Estado requirente no da seguridades
, de que se reabrir el caso para or al condenado y permitirle ejercer el
derecho de defensa al!tes de dictar una nueva sentencia 11) .
,No cuenta con garantas de que s le computar el tiempo de per-
manencia en encierro el trmite extraciitorio y. el proceso que
motiv c.l requerimiento
'''C "f b 1 " 011 r. rlulor, o . y ug. CH,.
lO COI\fr. autor y ob. cils., p. 89.
111 Confr. LASCANO (h), Corlos Julio, ob. cit., p. 231.
m Con fr. autor, ob.y lug. cils.
l7l Confr." autor, ob. y lug. dlS.
. 174 Canfr. autor, ob. y lug .. cils.
, ,
,1
Amb.ites. de validez de la ley penal
, ,
'fiPallnente, deb'sealarse que aun cuando el
jurisdiq:in argentina, exista o no tratado, el Poder EJeclitivo
ellr.so 'lfl extra.di,cil.si ei Estado tuviese aIOlllo"de'$,)HJI'q,'
riamente' mayores que la Repblica Argentina para w .. ",;,,,, 1',,,Jilr!"":
ba,s (art, 23 inc, ti):
"
5.4.2.5. Relativa.s a la conveniencia poltica. Como la ,extradi-
,'cin puede afectar derechos individuales de los habitantes de'la'Nacin,
es el" Poder-Juclicial quien, en resguardo de stos, actuar antb un re-
querimiento extranjero y su decisin denegatoria obligar al Poder Eje-
cutivo, No obstante, si declara procedente la extradicin pasiva, ser el
Poder Ejecutivo quien, como encargado de las relaciones exteriores de
un Estado, podr'imponer su criterio,
Sin embargo, para revocar la decisin judicial que conceda la extradi-
cin solicitada, deber atender a los siguientes criterios de com.:enienda
poltica 175: a) que no exista oftecimiento de reciprocidad (art. 3);y b) que
eXistan razones de soberana nacional, seguridad u orden pblicO, y otros
esenciales que 10 (1;1rt: .'10) 176
11' Cenfr. LASCANO (h), Carlos Julio, ob. cit., p. 229.
176 Canfr. autor y ob. CiIS., p. 231. .
. -
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UNIDAD lEMATlCA 3
TEORIA DEL DELITO












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lECCION 7
La accin
Jos Ricardo Piero
,
1. LA ACCiN. 1.1. Caracterizacin de ,su contenid.
1.2. La voruntnd para un esquema causal o' persa
nal de lo injusto. 1.3. Las estructuras 16gico-objti-
lA. Concepto social de accin. 1.5. Responsa-
bilidad penal de las personas jurdicas.
2. FAZ NEGATIVA DE LA ACCiN, 2.1. Factores exter-
nos: 2.1.1. Fuerza fsica irresistible (vis absoluta) ..
2.1.2. Movimientos reflejos o involuntarios. 2.1.3.
Los comporwmientos utomatizados: 2:2. FactC,{cs
internos: ,estado de inconsciencia. Supuestos.
1. La accin
1.1. Ca/:acieriiacill de su cb111ellido
El desnirollo del concepto de accin, como primer elemento del delito,
ha ido eYolu.c.ionand9 paulatinanlentc en la ciencia' del derecho del
sig'lo XIX. FEUERBACH no Ii: brind especinl atenciln, correspondiendo a
I-IEGELI,;'formulacin del coqcepto jurdico-penal de accin.
.Lasconcepciones analizadas discrepan en cuan'to' al contenido que
deba atribursele a la nocin de accin. Por otra parte, han sido y son nume- .
Tos'as para referirse a este eemento delito: MAYER
fa palab'ra Gaontecimienlo; otros .autores hablan. de 'condl;Cta
ZAFFARONI); algunos emplean el vocablo hecho VON
't . .IszT),heclO pUllible(MAuRAcH) o hecho legal DE ASA
de .MIR PUlO .parece por la va? pero
la nombre accin (JESCHECK, BAUMANN.
entre ,asOlros SOLER, FONTN TERN LOMAS). .
Sin perjuicio de las posturas por la dogmticajur-
dico penai. pueden sealarse algunos ras'gas distintivos del 'concepto de
accin, a saber:
. - slo pueden ser alcanzadas por el derecho penal aque-.
:llas que trasciendan la esfera' interna de la persona, en
tanto slo a travs de ellas es factible lesionar los jurdicos que la ley
tutela. Constitucionalmente, el principio de exterioridad surge de lo dislUes-
to enel a;t parte, de la e N. ne implcitamente. del
principio de ..' '. . ...
- de accin: slo las personas fsicas pueden ser sujetos ac-
tivos del penal, pues slo a ellas se les puede atribuir la comisin de
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Un h.echo delictivo_ Se excluye as la responsabilidad penal de las personas
jurdicas, como se ver ms adelante en la presente lecdn.
- Formas de conducto.: La conducla -Qccin en sentido amplio- en
tanto primer elemento del delito, es susceptible de asumir dos modalidades:
o bien, bajo la forma de accin en sentido estricto, o bien, como una
omisi1I. El primer supuesto implica una actividad de la persona que vulne-
fa una norma prohibitiva. La omisin, por su parte, se configura como
inactividad violatoria de una norma' preceptiva, es decir,:de una nOrma que
manda implcitamente realizar una conducta determinada por ejem-
plo, los arts. 108,249, 250 c.P.). . .
Hagamos un repaso de las principales posturas en torno de la accin:
a. Concepcin cQusal de accin: a esta concepcin corresponde
uria visin mecanicista de la accin. El causalismo abrev de dos fuentes
principaies, 'a saber:
'a.,l. Positivislno juridico o sistema clsico: fueron sus principales
exponentes VON LISZT, BELING y RADDRUCH 'y, entre nosotros, es la concep-
.cin sostenida. por NEZ; SOLER y FONTN BALESTRA, entre otros.
La accin se concibe como "toda conducta humana"voluntaria que
causa Un cambio en el mur.do exterior" (VaN LISZT). De lo dicho se des-
prenden sus elementos: 1) manifcstaCinde voluntad, y 2) resultado.
Se entiende por man,f"staci6n de voluntad, toda'conducta defhom-
bre comisiva u omisiva que, libre de violencia fsica o psicolgica, est
determinada (motivada) por las representaciones. Consist<; en la. inervacin
, Inuscular proveniente de lo" centros superiores del cerebro. No debe cri:
fundirse esa manifestaci6I1 de con su ontenido; 'qbe:pertenece
al campo de la culpabilidll:l. De esta manera el causalism gener una
voiuntad contenjdo, re(:urso que fue objeto' de las' ms"iPportantes
crticas'que reCibi esta corriente. ..,'
Por otra parte, slo el hombre es capaz de realizar una' manifestacin
de VOlUntad que trascienda al derecho. ' .
En cuanto al resultadoi ste cnsiste en un cambio en el mnndo exte-
rior cau"ado por la mariifestacln de' voluntad, o lana mutacin de ese
mundo externo, por la accilin esperada 'y que no se ejecuta. El efecto de!'
delito puede consistir en un cambio fsico o psquico. A su vez, son resulta-
dos el dao y el peligro. .
El resultado ha de estar vinculado con aquella manifestacin de volun-
tad del sujeto. La existencia" inexistencia de ese vnculo es lo que tratan de
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I .'

Lit accin 243
expicar las teoras sobre la relacin de causalidad. Esta, efectiv'amente, trat
, de determinarse a travs de la teora <de la delas condiciones
(VON BURI). Luego se formularon otras teoras como correctivos de aqulla,
como la de la causalidad adecuada (VQN KRIES) y la de,," relevancia (MEZGER).
El concepto de accin as entendido es comprensivo tanto del hacer
(accin propiamente dicha) cuanto del no hacer (omisi<)I.').
a,2, Normatil'ism neokaHtiano o sistema surge a prin-
cipios del siglo XX, bajo la influencia del pensamiento filosfico neokuntian
cn la versin de la Escucla Sudoccidentaf alemana', La acci6n pasa'a ser un
concepto referido a valor y un simple concepto Su'princiiJaI
expositor, MEZGER:'coilsidera a la accin como la "conducta humaria'yal.dii-
zada de detennimlda manera"; este concepto engloba el hacer y,eromitir,
Pero MEZOER aclara que la valoracin del contenitlo de 'la volun{d 'deoe
dejarse para el momento de la culpabilidad, llegmdo a sostener'que'i:! don-
ceplo sea estructutad"o y construido' cino u'n'
Es decir, que a pesar de su refc'rencia el concepto
sigue sien,do causal. ." -
b. Concepcin finalista de' accin: el descubrimiento de ls ele,
mentos del inj usto facilit el desarrollo de la teora fin.lista del
accin, concepcin que se inicia con la obra de HANS WELZEL il'comienz6s
de la dcada del treinta del siglo pasado. Entre nosotros los pripcipales
sostenedores de esta corriente son BACIGALiJP, ZAFF..\RONI y.SANCINETTI ..
. \ I origen filosfico dsta 'encuelHra el' ARlSjT,L&,
quien no ninguna con9ucta voluntaria Rl:1e no" fuese .. ,. ...
. ' WELZEL rechaza' la concepcin de Ia accin, del
causalismo, con el arguniento que d de del.?erecho
penal; ha de ser un ontolgico, pro.veiente del dd .ser ),
por ello: preexistente a t,oda valoracin; concepcin que fon SIJ
de las estructuras lgico-objetivas. Es decir,este autor'considera que
no hay un concepto jurdico-penal de la accin hum'ana distinto del concep-
to ntico-ontolgico. . '
Para el finalisIT,lo, ia esencia de la accin humana no reside en tlna
causalidad ciega que prescinde del contenido de la voluntad, sin? .en
lidad que constituye ese contenido. ", , ," .. :"
Dice WELZEL: "accin humana es ejercicio de actividad finar'.:
finalidad consiste en que "el hombre, gracias a su saber causal, puede pro!
JoSt Ricr.rJo Piero
VCf"del)tro, de ciertos lmites, las consecuencias posibles de su"actividad,
pac(se, por tamo, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan,
a ia consecucin de estos fines". Por ello, ..... actividad final es un obrar
orienta90 desde el fin" J.
Conforme al concepto finalista de accin, sta. abarcados etapas. La
primera transcurre en la esfera del pensamiento y comprende la proposi-
ci" d'el fin po'r c"I autor, la seleccin mental de los medios para obtenerlo y
la consideracin de los efectos concomitantes. Luego' viene la segunda eta-
pn (rcaJizaci,n externa). en la que el pone movimiento, conforme a
'. un plan, los medios de accin (factores causales) escogidos con anteriori-
dad, en direccin a la produccin del resultado: .
En COntraste con la relacin causal, en la cual todas las consecuencias
estn determinadas causal mente, pertenecen a la relacin final sloaque-
lIas que hansido incorporadas a la voluntad anti"cipadora de realizaci!l.
. Confon],e a lo visto, el finalisnio traslada el dolo y la cuipa desde la
culpabilidad a la accin y los agrega al elemento subjetivo del tipo, <\1 que se
considenfun tipo de accin, un tipo final. . .
El desarrollo de la bio-cibemtica ha puesto de manifiesto queeri toda
conducta hay una programaci a partir de una anticipacin del resultado.
Por ello WELZEL, en sus ltimos aos, consider ms conveniente hablar de
una "anticipacin del resultadO",'e], lugar de .c.cin final.
" " , , ':
c. 'Esquemas fWlciorwlistas: se desarrcJllan a partir de los 70, otor-
gando prl?valenchi a ias consideraciones teieolgIco-n,orrnfl:tlvas e'n el siste-
rnajudico del delito. Se ha dicho que implican un retomo. al neokantismo y
una renormativizacin de las categoras dol delito. El,funcionalismo busca
abrir el derecho a los criterios de que proporcina la P9
l
-
tica criminal: Deben mencionarse: ". .' . .
moderado (ROXIN): "Concepiopermal de
accin 11 2:'
,1 WBLZEL, Hans, Derecho penal alemn. Parte general, Ed, "Jurdicas Chile. San-
. tiago, t 97, p. 53. . .... . '.
, lROXIN, Claus, 'Derecho penal, Parie general, trad, por Diego tuz6n'Pea, Miguel
D!az y Gurda Conlldo. Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997.,1, pp; a 266,
, :;
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La lcci6n' 245
'El profesor alemnn CLAUS ROXIN eiabora un concepto ;norn1a,tiVo de
accin, carac'te'rizndola'como "manifestacin de -la pe.rsonalidad'.', Del
concepto as expuesto se sigue, en primer'lugar, quc"slo pueden COIl.l
sideradas acciones las, conductas exteriQres -manifestadas- del sujeto,
excluyndose los procesos que, como los pensamientos en
faz interna de la persona. . <, '. ; , '
.Por otro lado, conceplo abarca slo las manifestaciones que'
p'ueden ser atribuidas a un ser humano como centro anmico-espil'ital de
accin, excluYGlldose de su mbilo uqueJlos efectos que nO
nados por "la instancia coi1ductor anrnico-espiritual del' ser 'humal)o" ,
, (efectos provocados por fuerza fsica irresistible, en el transcurso del sueo, ,
en un delirio, etctera).
El concepto de accin analizado configura un elemento bsicoo
s,upraconcepto que abarc' todas las manifestaciones de la coneJucta delictiva:
acciones dolosas e imprudentes, as como las omisiones,
Dicho concepto de accin, opera, a ,su vez, como eleme'nt?' sistem-
tico de enlace o uniIJ. pues permite vincular a ladas las concretas' cate-
gorasi:Jel delito. La accin es el sltstantivo que se va dOlando de predica-
dos valorativos cada vez ms ricos en contenido, como accin tpica,
antijurdica, culpable y punible. . . . . . .... .",
, El concepto de accin debe ser neutral frente a los dems- el'ementos.
del delito, a los'"que slo se relacionar en etapas ulteriores, 'en las que,
recibir el aporte valorativo de cada ull'de dichos elementos.:No obstante,
ROXIN advierte que en el caso de ciertas conductas.omisivas no puede con.!
siderarse a la accin en forma neutra al tipo, pues en 9ichqs'casos ':no hay,
accin antes del tipo, sino que el es el de aqulla". Se trata
de omisiones que- tienen 'como base expectativas de n<?"fundadas
socialmente, sino exclusivamente en el preceptojurdico. ' . .
Por ltimo, el concepto de manifestacin de. la personalidad describe
tambin el criterio decisivo para la' delimitacin entre accin y falta de accin,
c.2. Fulcionalismo radical y sociolgico (JAKOBS) ': para JAKOBS
la accin concebirse como "expresin de sentido'.' .. Accin consiste
JAKOBS, GU;llher, Derecho penal. Parle gtmeral. y
lacin; Irad. por Cuello Con1reras y Serrano Gonz:ilcz de Murillo, Mardal rons, Madnd,
1995, pp. 156 a 182. . . .
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JosRicardo Piero
en la causaci6n individualmente evitable, esto es, dol,osi:l:.P individualmente
imprudente de d.etenninadas consecuencias, que no se' ,produciran si con-
c!Jrriese na motivacin'dominante dirigida a evitadas.
/>. partir del concepto de accin como causacin evitable del resul-
tado y del correlativo concepto de omisin como no evitacin evitable
de un resuItado, se puede formar un supraconcepto de comportamiento
que en la respectiva diferencia de resultado, evitable, abarque la comu-
nIdad entre actuar y omitir. .
La expresin de sentido jurdico-penaImcnte" de una accin
. injusta, est en la toma de postura frente a la vigencia de la norma, que no .
es reconocida por el autor; esta falta de reconocimiento de la vigencia de la
norma, es lo que constituye el resuItado especficamente jurdico-penal: lo
graveno'es el sUCeSO externo, sino la actitud del autor ante la norma, puesta
de manifiesto en el hecho de la ejecucin de la accin. El no reconocimien- .
to de la vigencia de la norma puede ser completo, sin se produzca un
. resultado externo del delito. .,' ,
-Finalmente JAKOBS, ql\ien esquema compaq,ble
con la concepcin hegeliana. que "no ,existe impedimento lgico
alguno en llamaraccin slo al hechb 'nteramente imputable, es decir, cul-
pable. Un comportamiento a.lltijurdico, pero no culpable; para este' modo de
.hablar, no' es una acciQ completa, sino imperfect;;t".
d, Olros conceptos de conducla: Junto a las concepciones expues-
tas, el desarrollo de la dogmtica presenci otras posturas, entre las que
pueden citarse: . -. "
d. L Concepto social de accin: ver el desarrollo' especfico de este
tema en la presente Leccin.
d.2 .. La. absorcin de la accin por el tipo: se trata de abandonar el
concepto de accin pretpico y en su lugar erigir a la tipicidad en concepto
. fundamental del sistema de derecho penal. La accin pasa a ser realizado-
ra del tipo penaL En esa Inease ubican RADBRve"; (en su ltima versin),
vaN WBER y otros.
. 1.2. La volult/ad para un esquema causal o personal de lo injusto
Se llama illjusto penal (o ilcito penal) a la accin la accin tpica y
antijurdica. Configurado un injusto penal, no estamos an en presencia de
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La accin. 247
.u,n delito sino quet.para que' ste se concrete ser necesario que ese.injusto
le sea jurdicamente reprochable a su autor, o sea que su autor sea cuip,ble.
En Ci desarrollo de la dogmtica, han confrontado dos posiciones en
. .
relacin a la forma de en.tender el injListo: concepcin causal y
cin personal del iIijusto '.
Una primera posicin -hoy superada- parta de la divisin objetivo-
subjetivo en la consiperacin de los elementos del.delito. Mientras 'que al
injusto pertenecan caracteres externos objetivos. del delito', 10s elemen-
tos mmicos subjetivos deban constituir la culpabilidad; de este Illod(l se
incluy todo lo externo en el injusto y todo lo interno en la culpabilidad. El
, fundamento doctrinal de esta concepcin er suministrado por teOrta de
la accin causal que, comp ya vimos, conceba a la accin.en forma mer3-
"llente mecnica, como un impulso de voluntad, pero sin tener en cuenta el
contenido de.esa voluntad que se desplazaba hacia la culpabilidad. En esla
.concepcin, el tipo era un concepto objetivo, que tena por funcin.la-des-
cripcin formal de la conducta humana punible. Tambin la antijuridicidad
era en forma objetiva, como oposi'cin fonnal de.la 'accin al
derecho no amparada por .causas de jusqficacin.
Si"conforme a'esta cO[lcepcin, lo ilcitO.se refera al proceso causal
externo, sin importar en este momento los factores internos' del'autor, la
'doctrina dominante tena que concebir lo injusto como lesin o peligro de un
bien jurdico (disvalor del'resultado).
El desarrollo de.la teorfa normativa dela culpabilidad yel descubri-
miento de los elementos subjetivos del tipo, resquebrajaron estaconcepcin
del injusto, dando paso a una nueva sistemtica en teorfa del delito, la llama-
da teorafil1a/ista de la accin, cuyoinspirador (WELZE\,) formul la ccn-
cepcit1 personal del illjusto.
Observaba WELZEL que "al examinar los tipos' penales en de
los elementos subjetivos delo injusto, se advirti adems que en la tenta-
tiva el dolo es uno de ellos .. . la consecuencia lgica de ello debera ser ...
que si el dolo pertenece al tipo y no slo a la culpabilidad en l"tentativa,
4 En la discusin sobre la esen,:ill del ;[(ciIO se n las primeras
formulaciones del derecho penal y relaciona, con el contenido que le
nsigne a la no'fmajurdirco-penlll y a Quien se considera su destinatario.
Jos Ricardo Pieco
liene que conservaF la misma funcin la tentativa pase al estado
de consumacin .... Lo injusto nose agota en la callsacin del resultado
(lesin del bien jurdico), de'sligada en su contenido dela persona del au-
tor, sino que la accin es antijurdica s610" como obrade'un autor determi-
nado .... La antijuridicidad es siempre la desaprobaci6n de un hech'o refe-
rido a un autor determinado, Lo "injusto es inJusto de la'accin referido al
'autor, es injusto
A partir del concepto personal de lo.injusto, se deja atrs la antigua
concepcin bipartita del delito, Conforme' a esta postura, el injusto
penal se conforma de una naturaleza mixta{objetiva"y" subjetiva), puesto
que el dolo y la culpa se han trasladado'a la acci6n e integrariel tipo subje-
tivo el que,junto al tipo 'objetivo, conforman el tipo complejo.
Es decir, la materia de lo ilcito requiere que se tomen en considera-
cin elementos que pertenecen a la persona que realiza la accin. Para la
"teora de la accin finalista esos elementos son la direcci? de la acci1n a
un flO prohibido (el dolo) en los delItos dolosos'y la IOfraccln del deber de
cuidado en los delitos culposos. Otros puntos de vista no 'se conforman con
ello'y reclaman para,el concepto personal de lo,ilcit algo ms que el dolo
(concienciil.de la antijuridicidad, conciencia de la significacin social, con-
ciencia de la antijuridic'idad material, etctera). '
Estos dos puntos de vista se' diferencian en lo que exigen que el juez
compruebe para determinar la tipicidad 'f la justificacin: can el concepto
causal de lo ilcito, latipicidad de la accin depender de <ue haya causado
la lesill, del bien jurdico. A su vez ,la antijutidicidad depender de si la
lesin est o no autorizada.
Por el contrario, con el concepto personal de lo ilcito, 'la tiicidad re-
querir ,comprobar no slo la lesin del bien jurdico, sin tambin que el
autor quisg Tealizar la accin; la justificacin requiere, 'paralelamente, no
slo la autorizacin,de la lesin del bien jurdico, sino talribin que el autor
haya conocido las circunstancias que determinan la justificacin:
Por lo tanto: la teor!a causal de lo ilcito 'agota este Concepto en la
comprobacin de un disvalor del n;sultado de la accin (importa lo que el
autor hizo y no lo que quiso hacer); la teora personal de lo ilcito, por su
, WELZEL, Hans, ob. cil., p, 90.
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l.a ar.:cin
249 ,
parte, requiere junto al disvalor del resultado un disvalor de accin -lo que el
quiso hacer importa tanto como lo que hizo 6, .
Si bien el concepto personal de lo ilcito naci como urr concepto
bidimensional: junto a la lesin del bien jurdico (disvalor de; resultado)
i'ncluy los elementos personales que fundamentan el significado social ne-
gativo del comportamiento (disvalor de accin); en la actualidad hay u'na,
fuerte corriente que estima que, en verdad, el concepto personal de lo ilfcito'
debera agotarse en el disvalor de accin y que el disvalor del resultado
nada agrega,'a ste (KAUFMANN, ZIELlNSKI, cntre nosotros SANClNE'ITI),
En eSt;rSenlido se pronuncia SANCINElTI, quien dice: HEI ilcito est cons-
, tituido y siempre, por la voluntad de realizacin, el dolo; no
por la realizacin de la voluntad ... Imputable al autor es slo su decisin <le
accin, su acto lo que exceda,je esto constituir u,n elemento
, . casual respecto drl aut()r imputado ... Que el resultado se prodmca efecti-'
vamente o np ... no agrega n,ada 1.3 tenclenda. de la hacia ese
tado, del modo que el fraqFo de la aocl" le sta un pice
de voltmtad!JLa decisin de voluntad perm.1nece lnvanada .
Se dicho que la principal consecuenda de este pL,mto de vista extre-
mo, sera que "la distincin entre delito y delito carece
de toda significaCin: el delito frustrado contiene ya todo el ilcito y por lo
tanto no debe ser necesariamente menos punible que el 8.
1.3. Las estructuras, lgico-objetivas
Esta teora se halla encuadrada dentrodel movimiento que en la pos-
guerra tendi a buscar alaactividad del legislador, basndose
en la Ilall/raleza de las cosas, es decir, la naturaleza del objeto con que el
6 BACIGALlJPO, Enrique, Lineamiel/tos de la tepra del delito, Hnmmurab, Buenos
Aires: 1994, p, ' .
1 SANCINE1ti;'Marcelo, Teora del delito y disvalor de accilI, Hammurabl,
Aires, 1991, pp. 42, 62, 63, " '. ' .
s DACIGALUPO, Enrique, Derecho pellal. Pai,te gener:,al. Hammurabl, Buenos Al
res, 1987, p, t53, ' .' ,',
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750 Jos Ricardo Piero
legislador se vincula. Se trata de una reaccin anti-posiliyista jurdica
responde a la problemtica que dejaba planteada la guetr y sus preceden-
tes ms inmediatos, esto los regmenes autoritarios. Dentro de este
cabe mencionar, 'entre otros, a
STRATENWERTB, LARENZ y, lgicamente, al propio WELZEL.
P"3ra WELZEL el mundo emprico est ordynado previamente al cono-
cimiento humano, en estructuras lgico-objetivas. Lgicas, porque desde
el punto de vista del derecho, su inobservancia trae aparejada contradic-
cin interna y falla de unidatl en el orucllumicnto jurdico. Objetivus,
porque una vez conocidas existen independientemente de toda acepta-
cin o rechazo posterior.
La teora de las estructuras lgico-objetivas puede sintetizarse as:
a) F'artiendo de que ni el conocimiento ni el mtodo crean el objeto,
tampoco lo crea el juicio de valor, y ni siquiera lo modifica.
b) La valoracin debe respetar la estructura del ser del objeto que
, valora, pues el desconocimiento de esta estructura har que la valoracin
recaiga sobre. un objeto Qistinto o en el vacCo.
e) Conrorme a ello, Haman estructuras lgico-objetivas a las que
. vinculan al legislador con el objeto que desvalora: la relacin no puede alte-
. rar el ser del objeto con el qu e se relaciona, porque de lo contrario se rela-
cionar con otro objeto.
d) Una de las estructuras lgico-objetivas es la accin, la cual tiene
por la finalidad del autor, concepcin que no puede ser modificada
por elleg.islador.
e) El desconocimiento por el legislador de la estructura lgico-objeti-
va, har imperrecta la legisladn, pcro no por ello dejanl der vlida.
f) Hay supuestos en que dicho desconocimiento invalidarlanor-
ma: esto sucede cuando el legislador desconoce la estructura que lo
vincula a la persona humana,> es decir, el concepto de hombre como
persona, o sea, como ente responsable y capaz de autod.eterminacin.
No considerarse sometido al deber ser a quien no es capaz de
autodeterminacin.
De esta manera, la teora de las estructura"s lgico-objetivas no puede
hacer ms que sentar algunas premisas generales limitativas del poder del
Icgislador. De all que se haya hablado de un derecho natural negativo,
concepto que rechaza WELZEL.
..
Ln accin 251
1.4. Concepto social de accin
Esta teora, que es expuesta de muy diversas formas, ffe desarrollada
, por vez primera por EDERHARD SCHMIDT en 1932. Mas la nocLn quepropor-
dona este aulor dista mucho de ser la nica, ms bien de v.arios
conceptos que ternlinaron adoptando una similar denominacin, cuya carac-
terstica unitaria residira;en la relevancia social del hacer u. omitir
El concepto social de accin se presenta como una super,!cin de las
insuficiencias del concepto causal y del concepto fina'} de accin, huscando
explicar satisfactoriamente todas las distintas formas del comportamknto
humano, relevantes para el derecho penal.
Esta teora entiende: que la nica forma de encontrar un concepto de
accin comn a los delitos dolosos, los culposos y los de omisin, es
'tarse a un denominador comn que pueda aglutinar las .distintas modalida-
des comportamiento que dan lugar a cada una de, aquellas clases de
delitos. Ese denominador comn no puede hailarse en el ser; sino
que para reunir en un concepto unitario dc'accin, hay
que remontarse a UIl punto de vista superior de naturaleza valoratiVf;Z: la
perspectiva socia/. Vemos as, que el concepto de accin que'
esta concepcin, es valorativo .
Para uno de la autores ms destacados de esta corriente, lF...sCHECK,
"accin es toda conducta socialmente relevante"; esta conducta
socialinente relevante puede consistir en: a) en el ejercicio:de una aCtividad
finalista, b) en la causacin de consecuencias dominables por el autor, y c)
en una inactividad a una determinada expectativa de accin. De esta
manera, elabora un concepto de accin que le poner orden entre
causalidad, finalidad y accin jurdicamente esperada (omisin).
Al incluir la finalidad en la accin, JESCHECK se ubica en la denominada
. . ,
variante stlbjetiva del concepto ',social de ac"cin.
Frente a -esta posicin se 'alza la variante objetiva, uno de "cuyos .
exponentes es MAIHOFER, para quien "accin es todo d.ominio de la
accin de un hombre con direccin a un resultado social previsible", Con
esta versin objetiva, la concepcin social de accin se asemeja a la teorfa
causalista. Igual pos'icinque MALHOFER sustentan ENGLSCH y DEL ROSAL.
Se ha cuestionado a estas teoras diciendo que: .
- El hecho de que la conducta penalmcnte relevanle requiera una sig-
nificacin respecto de otro (social), no hace a[concepto de acCin Siro a los
252 Jos Ric;,rdo Piero
1illlitf:s de la lipifica'lin: si as' no fuere, la conduda nunca se;ra tpica
porque no habra bien jurdico afectado (BAuMANN, ZAFFARONI);
- el concepto social ele accin no puede cumplir COn la funcin
delimitadora, ya que, buena parte-de lo que se busca exCluir del concepto de
accin (actos de personas juridicas, efectos de la vis movimien-
tos reflejos, etctera) s que son socialmente relevantes, por lo cual los
defensores de este concepto, se .ven forzadbs a desplazar la funcin
delimitadora a un elemento situado al margen de'lo social (ROXIN);
- el concepto social de accin en el derecho penal aparece im-
preciso en el plano terico y peligroso e inltil a nivel prctico (ZAFFARONI).
1.5. Responsabilidad penal de las personas jurdicas
. El problema de la ,llamada responsabilidad penal de las personasjurdi-
cas -tema arduamente debatido en la historia del de'recho penal- ha cobra-
, do una inusitada importancia en las ms recientes elaboraciones de'la cien-
. cia jurdico-penal. Este fenmeno se ex'plica debido al creciente papel
protagnico desempeado por las grandes corporaciones, principalmente
en dos mbitos de la criminalidad: la delincuencia'econmica y ambiental:
El de,bate se en el marco de la teora de la delictixa,
campo en el que buena parte de la doctrina propicia la perse-
cucin penal de los entes jurdicos.
1.5.1, Las respuestas en legislaci6n y en doctrina
La magnitud del fenmeno tratado ha llevado a poner en crisis el prin-
,cipio socielas delinquere non pOlesl y a la elaboracin de distintas alter-
nativas tendientes a la criminalizacin de la personajurdica.
En efecto, se acepta la 'responsabilidad criminal de las personas,jur-
dicas en sistemas legisiativos del Common Law (Gran Bretaa, -EE.UU.,
Canad y Australia).
En el, mbito europeo la tradicin ha sido contraria a la admisin de
dicha posibilidad; no obstante en los ltimos aos se advierte una paulati-
na reversin de dicha tendencia. As, admiten l responsabilidad penal de
personas jurdicas: el Cdigo Penal de Francia de 1993, el Cdigo Penal
hlands (1976), el portugus (1983).

La accin
253
En lneas generales, la responsabilidad penal de las personas jurdicas
;' no _excluye la de ls personas fsicas a quienes se les atribuya mismo
hecho delictivo. Asimismo, se adopta un sistema de sanciones pf:nales ade-
. cuado a esta nueva 'categora de sujetos: multa, disolucin de la persona
Jurdica, colocacin de sta bajo vigilanciajt:.dicial, etctera.
Una modalidad distinta se ha adoptad) en el derecho ale:nn, en el
que se prevn sanciones de naturaleza penal-administrativa con:ra las per-
sonas jurdicas. As, la responsabilidad de sociedades responde, en Ale-
.mania, 'a un sistema estructurado a moclo de parte general en el Cdigo
, Contravencional Federal. .
Aparte de estas legislativas, se esbozan otras posibles so-
luciones: en Espaa,'la tloctrina mayodtaria, parece inclinarse por la posibi-
lidad de imponer a los entes ideales medidas de, seguridad. La lnea mgumental
,se complementa,!6gicamente, con el reconocimiento de una llamada peli-
grosidad objetiva'de la corporacin .
1.5.2. Las crticas
Las soluciones legislativas referidas 'han recibido numerosos
cuestionamientos, entre los que se pucden'sealar:
Se ha dicho que la penalizacin de las'personasjurdicas quebrara los
principios de culpabilidad y de person'llidad de las penas, que impide que el
castigo recaiga sobre todos los miembr'os de la persona jurdica., como su-
cedera en caso de imponrsele una a ella.
Esta apreciacin vale asimismo para los sistemas que, como el ale-
mn, propugnan la sancin contravencional de los entes ideales. Ello por-
que es sabido que -para la mayora de la doctrina- la distincin entre delitos
y contravenciones no es cualitativa, sino simpleI11nte cuantitativa. De roa_'
nera que, si la persona jurdica no puede cometen!n de/ito,'tampoco podr
ser sujeto activo de una contravencin.
En relacin con las propuestas de combatir la delincuencia
aplicando a las personas jurdicas medidas de seguridad, se ha dicho que tal
posibilidad requiere la existencia de un fundamento de carcter subjetivo, al
que se ha llamado principio de peligrosidad: slo se pueden imponer
medidas de a un sujeto que manifiesta peligrosidad criminal, esto
es que sea capa'z>de cometer un delito. Y si se establece que s16 las perso-
nas fsicas pueden cometer delitos, no las persJnas idea-o
les, ser slijetos peligrosos. De all que algunos autores como MIR PUla; pre- ,
fieran hablar de consecuencias accesorias del delito .
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254 Jos Ricardo Piero .
),5.3. Las respuestas en l1uestr,o '"",
Existe consel,1so eilla imposibilidad de\ltilizar el sistema de imputacin
del Cdigo Penal vigente. para atribuir responsabilidad a los entes ideales.
Podemos decir que, salvo el antecedente del proyecto de 1951, ha sido
invariable en nuestro proceso legislativo el principio socie,las delinql/ere
IJ01lpotest. Aquel proyecto de 1951 estableca en su artA2: "Las disposi-
cio.nes de este Cdigo se aplicarn a todos los sujetos de derecho, con
excepcin de las personas jurdicas'de existencia ,necesaria",
Respecto <lla imposibilidad de peilar a las personas jrdicas, nuestra
doctrina mayoritaria Se inclina por negarles capacidad de accin (NEZ,
SOLER, FONTN BALESTRA. ZAPPARONI. CREUS, LAJE ANAYA, etctera). Por su
parte, LUIS JIMNEZ DE ASA les niega capacidad de culpabilidad.
Adems, debe tenerse en cuenta que nues(ro sistema constitucio-
nal ha consagrado el principio de personalidad de la pena. En efecto, la
.. Convencin de Derechos Humanos (con constitucio-
nal a partir pe la reforma de 1994, conforme al arL 75 inc; i2 C.N.), en
su art. 5", apartado')", reia: "La pena no puede trascender de la perso-
na del delincuente!'. ' ' ,1,
2. Faz negativa de la accin
Durante mucho tiempo, las causas que excluyen la accin fueron tra-
tadas en distintos captulo,s de la teora del delito, particu}armente entre las
que tien-,n por efecto la declaracin de inimputabilidad ode inculpabilidad;
es de data reciente su sistematizaci6n como causas excluyen(es .de) acto.
Se trata de supuestos.'en donde, por motivos c"xtenlos o inteirios,
no hay a';cin -desde un punto de vista jurdico penal- y, por' ende, tam-
'poco hay delito. ' , .
'2.1. Factores externos
2.1.1. Fuerza fsica irresistible (vis absoluta)
Est prevista como causa de exclusin de pepa,en el arL 34 inc. 2;,1'
, parte, C.P. y corresponde a lo qU,e tradicionalmente conoce como--vis
absoluta. Por fuerza fsica debe entenderse una fuerza de
255
entidad tal que haga al sujeto incapaz de dirigir sus movimientos, o sea, que
.; lo haga obrar mecnicamente. '
El sujeto no domina la accin, sino que es un instrumento de un
cero, y aqulla es la resultante de la impulsin de una fuerza natural' o
mecnica extraa. Con lo dicho queda claro que la fuerza' fsiql'qlle se
torna irresistible, puede provenir de una tercera persona (que asume as
el carcter de &utor del hecho), o de una fue{za de la ilaturaleza (aluvin,
carda de un rbol, etctera).
Se distingue de In vis relativa (amenazas de sufdr un mal grave e
inminente) regulada en la 2
a
parte del mismo inciso del art 34, situi\cip que
podr darlugar a la inculfabilidad del sujeto, pero que no excluye!a accin.
.. Uso de medios hipnticos o narcticos
Durante aos se debati el verdadero alcance del hipnotismo y la medida
en que el hipnotizador pc(da aduearse de la voluntad del hipnotizado. con-
frOlllando, dos posicione's que estaban' representadas por las llamad" es.-
. 1,'
cuelas de.Pars y de Nncy.
1 i Si bien la discusin tuvo sobre todo una importancia ladoctri-
na ha dado cuenla de casos reales qlle suscitaron arduol;'debates en su
oportunidad. " '
'En nuestro derecho positivo, porexpreia disposicin del art 78 C.P.,
"el aso de hipnticos o narcticos" el
concepto de violencia.
En consecuencia, los actos en di.chos
dentro de la causal de falta de accin, regulado en el,art
c.P. (vis absoluta). Es sta la opinin
entre otros).
Por su parte, ZAFFARONI opina que tan vilentado est el que sll.freuna
fuerza fsica irresistible, como el que obra coaccionado ante las
de sufrir un mal grave e inminente, por lo que puede haber viole1lcid -en la
propia concepcin del Cdigo Penal- que no excluya la accin. Luego de
esta observacin, este utor se inclina por considerar al hipnotismo como'
un supuesto de falta de 'accin, en razn de las dificultades ,clnicas para
establecer su verdadera esencia. Mas, en relacin al uso d_e narcticos,
habr que"ver en cada qu tipo de incapacidad le .han , provocado al
sujeto, pdiendo segn los casos, configurar una situacin devis'absoluta
'o bien una .situacin de vis relativ. :',.,' . ::.; " .. , ...),
256 Jos Ricardo-Piera
2, J. L. A1ovimie1ltos reflejos C! involuntarios
Se definen como la "acti vidad o inactividad atribuible a Una excitacin
de los nervios motores debida a un estmulo fisiolgico-corporal, interno o
ex,,,rno, ajeno a la impulsin voluntaria de la persona': (NUEZ). Al nO ser'
uua expresin.del psiquismo del sujeto, resulta incuestionable la falta de ac-
cin. Estosactos pueden ser espontneos, como el "stornudo o los movi-
mientos del epilptico, o provocados, como los producidos por las cosquillas.
.t.1.3. Los olltrJ17!ntiz(ldos
Se ubican en una discutida zona lmite, al igual que los hechos produci-
. dos bajQimpulsos afectivos de alta intensidad (corto circuito) o en embria-
guez sin sentido. . .
Se eutiende por accin ;3utomatizada, "una disponibilidad de accin
adquirida mediante larga pictica y que llegado e' Caso se transforma en
movimientos s,in reflexin consciente" (ROXIN). E.n el ser humano
ampliamente los movimientos constantemente repetidos y
su cursq-(caminar, conduccin.automovilstica, etctera).
En el caso normal 'ello es absolutamente adecuado,-pues acelera
,la reaccin en situaciones en que una re'flexin durara demasiado tiem-
po; pero en fas casas concretos pueden produCirse reacciones equivo-
. cadas, que en tal caso tienen lugar tan poco conscientemente, como
las rni.J.niobras con xito.
La opinn dominante admite el carcter de acciones de estos com-
portamientos, en virtud de que "'as disposiciones para la accin aprenlidas
pertenecen a la estructura de la personalidad, y su' desencadenamiento es
manifcsiacin de sta, con independencia de si en determinadas situacio-
nes condce a consecuencias provechosas o nocivas" (RoXIN); o bien so-
bre la base de que es posible que tengan lugar en forma consciente
(STRATENWERTH); o bien que es posible interponer la voluntad consciente
orientadora del comportamiento (RUDOLPfll). .
2.2. FactOl:es intemos: estado de incollsciencla. Supuestos
Desde Un punto de vista clnico (el que aqu i,roporta); la conciencia
es el resultado de la actividad de las funciones mentales; no se trata de
Una del psiquismo humano, sino del resultado del funcionamiento
de todas ellas. .

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La accin 257
., . La conciencia puede estar perturbada: en estas ocasiones, no hay au-
. sencia de conducta, porque no desaparec\, la voluntad del sujeto. Estas
situaciones, generadas en una perturbacir. de .la conciencia, podrn dar
. lugar a la inimputabilidad de la persona, pero no a la falta de accin.
En cambio, cuando la conciencia no porque est transitoria o
. permanentemente suprimida, no puede hablarse de voluntad y
r la"condllcta. Entonces, "hay cuando en el hecho no inter-
vienen los centros altos del cerebro o cuando lo hacen en form'. altamente
discontinua o incoherente" '. Ejemplos de esta situacin lo configuran los
casos del sujeto afectado de crisis epilptica, desmayo, estado de coma,.
sujeto privado de sentido por una fiebre muy aHa, sonambulismo .
En relacin con la embriaguez, se busca distinguir la ordinaria de la
sin senti1o, afirmndose que slo en' este Himo caso habr
falta de accin. .
ha1 ciertos estados del sujeto cuya naturaleza .es muy
discutible, hallndose sometidos a continua investigacin: son los casos.de
sueo fisiolgico y el trance hipntico. En relacin al sueo, la doctrina se
inclina por la falta de accin. En cuanto al tranc!= hipntico, remitimos a lo
dicho al tratar la fuerza fsica irresistible.
Cuando hay inconsciencia no hay voluntad y, por ende, no hay conduc-
ta. La inconsciencia expresamente prevista en el inc. 1 del arto 34 c.P .
De inmediato se apr.ecia que estos estados sern,. por lo comn .. fuente
.de omisiones. Se excepta, sin embargo la particular situacin del sonni-
bulo. Este puede realizar movimientos propios de un delito de comisin y es
respecto a stos que no hay accinde su parte.
El sujeto que se procura un estado de inconsciencia, realiza una con-
ducta (la de procurarse ese estado), que podr ser !fpica segn las circuns-
tancias. As, el sealero del ferrocarril que toma un fuerte narctico para
dormirse y no hacer las seales, para provocar de ese modo un desastre, se
vale de s mismo en estado de ausencia de conducta; en este caso la con-
ducta de procurarse la inconscieIicia causa direc"tamente el resultado
vo, pues el individuo se vale de su cuerpo como si fuese u.na maquinaria.
9 ZAFFARONI, Rai, Tratado de derecho pe/IlII, EcHar, Buenos Aires, 1981, t. m. p. 154
-
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LECCION a
El tipo doloso de comisin
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.. crr10s Julio (h)
1, .
1. EL . TIPo GARANTA. TIPO SISTEMTICO. 1.1.
El tipo. 1.2.
1
Ti"P9 garanta. Tipo s,istemtico.
2. FUNCIONES TIPO. 2.1. .Indiciaria. 2.2. Vinculante
(<<figura rcctota): i.3. Didctica. 2.4. Limitadora.
3. Su CONSTRUCCiN COMPLEJA. -3.1. Tipo objetivo.
3.2. Tipo
4. FALTA DE AtIBICIDA. 4.1. Evolucin de la
tcora del al error sobre las circunstancias
del tipo objetivo. 4). Error in objecto. in persona,
sobre el nexo causal, aberratio iCIUS. do/us
generalis. 4.4. "E' crror de tipo, sus modalidades y
sobre los elementos normati-
vos y nrmas penales en blanco. Error' sobre los
elementos' accidentales. 4.5. El error sobre-los pre-
supuestos objetivos de urta causa de justificacin
y su relacin con los elementos negativos del tipo.
4.6. El sobre los presupuestos objetivos de
-una excusa absolutoria.
"
.,
.,
1. El tipo; Tipo garanta. Tipo sistemtico
1.1. El tipo
Luego de habe .. estudiado la conducta comocaracterstica bsiCa y .
genrica del delito. debemos analizar su primer elemento especfico, el tipo
pellal qU.e es la descripcin abstracta de la conducta prohibida parla norma
que efecta el legislador.
El tipo equivale a Tatbestand, . .o sea, aquello en que el hecho con-
siste, el supuesto {re hecho; por ejemplo, el matar a otro que describe el
art. 79 de nuestro e.p"
NEZ ensea que el tipo delictivo no es el hecho punible, sino uno de
sus elementos, pues el hecho punible comprende el hecho como soporte
real del delito y todos los caracteres que lo convierten en el presupuesto'
legal de la aplicacin de la pena. Que en ese mbito, "el tipo sC'llnita a la
determinacin conceptual de la figura formal del hecho punible, La frmula
con la que'la ley expresa el tipo corresponde al siguiente esquema: 'El que
haga.es'to ... " o "El que no esto"'" l., ','
Agrega que no se debe el tipo con el artculo; inciso, pr:afo,
parte o disposicin legal que lo contien. Estos pueden vincular unoo varios
tipos a una pena. .
La tipicidad es el resultado de un juicio u operacin mental llevada a
cabo por el intrprete.o el juez, que permite 'determinar que. la conducta
objeto de examen coincide con la descripcin abstracta. contenida en la ley"
I Mall'lIol de derecho peJlC:!, Parte genera'/o 4- ed. actualizada por Roberto E. Spinka y.
Flix Gonzlez, Marcos Lerner Editora Crdoba, C.6rdoba, '1999. p. 139 ..
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262 Carlos Julio Lascano (h)
pe;nal. el contrario, si realizado dicho procedimiento.s,urge que el
tado es f!c:gatlvo porque el comportamiento en se adecua al
respecti vo tipo delictivo, se dir que estamos en presencia de la atipicidad.
. Por ende, la conducta ser tpica o atpica subsuna o no en
la descripcin abstracta del tipo penal.
!-2. Tipo Tipo sistemtico
"
De acu tdo con su contenido. es factible distinguir -por 10 menos- dos
I .
conceptos de tipo: .
1.2.1. 7ipo garanta: contien la totalidad de los presupuestos que
la aplicacin de una pena.
algo similar,a la figura delictiva total -rectora- de la que nos
hablaba BELlNG en 1930, a la q4e entenda wmo. un' Cl/adro normativo que
se distingue del tipo,que se inscribe en el'vasto dominio de la conducta
culpable 'y antijurdica: el tipo de ilicitud esla especfica conducta valorada
coma antijurdica; el tipo de culpabilidad es el doloo laculpa especficamente
. requeridos en cada delito. .
Daba el siguiente ejemplo: para el tipo "lesin segida de muerte"
-similar a homi.cidio esfLindamcntal el "dao en el
cuerpO o en la salud", y ste' debe primero segundo estar
apoyado en el dolo del autor y, de ello, tercero haber sobrevenido la muerte.
Es .sa forllla bsica o esquema (Leitbild. /a.imag'lujfigurarecto-
ro), que denomina delito-tipo (en aquel caso, inferir un dao en'eI cuerpo
o en la salud), lo que indica, en general,que un tipo de iiicitudy un tipd'de
culpabilidad juntos, pueden constituir estti figura de deI'to ': En
. .. . ,. . . ' ,r'.. ..
la muerte de la vctima es un 'eleniento constitutivo de la figura tala!, pero
'no del delito-tipo. . .' ...
, La fazobjetiva y la debel
.tanto aqulla como sta (dolo, culpa) sean regidas por un idntico
1 Esquema de derecho penal- La doctri"a del delito-tipo, tr:tduccin de Sebastin Soler,
Dep.tma.Bs. As.; 1944. pp. 6y 7. .
El tipo d91oso de comisin
263
Slo el realmente a un hombre y la intencin dirigida a la muerte de
un hombre hacen posible que' surja la figura delictiva "asesinato". El con.
. cepto abstbctode matar a un hombre es el delito-tipo. .
La funcin garantizadora del tipo -en sentido amplio- deriva del
principio de legalidad (nullum crimen sine lege) que asegura que slo
lbs comportamientos descriptos previamente en la ley penal sern so
;netidos a castigo '.
. Este Jostulado de un derecho penal liberal exige al legisla.
1or:a? pre' i.sin y uso del lenguaje en la redaccin de 1. ley penal;
. conductas,\\,specficas (derecho penal de acto); c) .fecw-.
de (desvalor de accin y des valor de resultado) .
1.2.2. Tipo sistemtico o en sentido estricto .. es el que deScribe .1(1
conducta prohibida parla norma. . .
En opinin de BACIGALUPO 4 el tipo sistemtico se obtiene mediante una
delimitacin de sus elementos -descripcin abstracta del comportamiento-
respecto de los de la antijuridicidad -no autorizacin de la conducta por el
orden jurdico-: por ello la falta de a11lijuridicidad 110 eXc/llye la tipicidad,
pues la relacin entre ambas categoras se expresa en que la tipicidad r.s
slo un indicio de la antijuri1icidad, que cede frente a una causa dejustHica-
cin. Esta. posicin se enmarca dentro de la estructura tripartita dp.l deli-
to -tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad- que se contrapone a teori. de
los elementos negativos del tipo. .
2. Funciones del tipo
Dentro del denominado tipo se han encontrado diferentes
funciones. a saber:
} ROXIN, Claus, Derecho pellol. Parre general, traduccin y notas de Diego Manuel
Luz6n Pea, Miguel Draz y Gar.cfa Conlledo 'j Javier de Vice,nte Remesal, Civitas;
1997. pp, 277. Y 278; BAtIGALUPO, Enrique, Manual de derecho penal. Parte general,
3- reimpresin, Temis, Bogot, 1996. p. 80; DE LA CUESTA AGUADO, Paz M., 1ipicidad
e imputacin objetiva, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendozil.; 1998, p. 69.
40b. Y lug. cits.
264
Carlos Julio Lascano (h)
2J Indiciaria
funcin, con'el humo que es
un indicio del fuego, el positivismo jurdico, el finalismo y algunos
autores enrolados en posIciones postfinalistas. ' . .
_, ,Quienes ,afirman el valor indiciario del tipo penal -como ratio
coglloscendi de' la antijurdicidad- sostienen que podemo,s encante,af
duelas lpicas que,no son anrijurdic,as porque en el c;ol1c;reto
algu,na justificacin, que qetermina que el comportamiento,tpico
es permitic;io P9r e.1 ". ,.' . " .
"A I'ncepcin se oponen quienes defienden la teora de los
tos negativos 'del 'tipo," En este sentido, MIR PU'G ' entiende que la tipicidad
penal es la base de la antijuriqicidad penal,lo cual no o,bsta a que la xigencia de
1;; tipicidad -c6rilO parte positiva del su'puesto de hecho penalmente antijurdico-
n.o .ba,ste requiere de de
llarte negativa del supuesto de
ye que la tipiciclad esratio esselldi n,ecesana pero no
penal." Oel rusmomoclo que no.todo hecho antijurdico es pe,nalmente tpIco, no
tpico es' antijurdico.
" ..
2,2,Yi/Ui.'/Q/]le(''jieura rectora")
El Leitbi/d delito-tipo de que nos hablaba BELlNo,'para las figuras
nomas de delito de que se trata en cada caso, ten'} el significado de un eS9uema
regulador, ya que, por ejemplo, en el homicidio, al analiz,;,:"la
deba advertirse que no era cualquier antijuricidad sirio la que corresponda
preCisament. ese delito-tipo; lo mismo OCUlTa con la culpabilidad,." ,
' Por 'ello el delito-tipo importaba un concepto que
na el derecho penl en toda su extensin y profundidad, pues si" referen-
cia a una figura autlloma de delito, toda disquisicin jurdico-pellal
cae en el vaco 6.
Dcrec'"o pellal. Parte general, 5" ed., Tecfoto. Barcelona, 1998, p. 131.
6BEUNG, l doctrina del delitO-lipo, Ir. 5, p. 12.
El tipo dqloso de comisin
265
Tambin es vinculante para las formas delictivas accesorias como la
tentativa y la participacin, en las cuales resulta imposible prescindir del
concepto ,ipificante. As, por ejerilplo, en la tentativa de homicidio el sujeto
debe comenzar a ejecutar la conducta descripta en el tipo (mat:!: a otro),
que no es 'la misma del tipo del hurto (apoderarse ilegtimamenle de una
cosa mueble ajena), Del mismo modo, ser coau"tor de'homicidio aquel que
toma pae en la ejecucin del comportamiento descripto por el art. 79 C,P.,
y cmplice el que aporta al hechq comn una coopraci6n, auxilio o ayuda,
que no impliquen ejecucin de la conducta tpic<l.
" I
2.3, Didctica
La exigencia del tipo implica que los destinat,;ri"os de la ley penal de-
ben tener la posibilid<.td, antes realizar determinada conducta, de conocer
si eUa est o no prohibida y amenazada Con una pena; slo as podrn
internalizar en su conciencia la exigencia normativa y ser motivados a res-
pet<)r el bien jurdicamente protegidb en cada caso. .
" De tal modo, la funcin didctica o pedaggica del tipo penal y el
principal medio de coaccin jurdica -la pena- sirven para mot.ivar a todos
los individuos que. in.tegran la cOI"flll.nidad a abstenerse de realizar el COffi-
pottai1ento prohibido (prevenci6n general).
2.4. Limitadora
En el momento de la sancin de la ley penal el "legislador selecciona
-de entre un conjunto de comportamientos, antijurdlcos- con un criteri de
intervencin mnima, aquellas conductas que atentan ms gravefl.lente con-
tm los bienes jurdicos rns importantes y las sanciona COn una pena.?,;"
, Los hec;hos tpicos no son valorativamente neutros -como en.el
finalismo-' sino configuran comportamientos penalmente relevantes, .
cOIl significado vlofativo propio, pues suponen una l(sin o puesta en
, DE LA CUESTA AGUADO, paz M" ob, Y Jug, cits,
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Carlos Julio LaSC8nO (h)
. riesgo de 1m bien jllddico valioso para el derecho -que constituye
el davalor del resu/tado- que debe ser impuable un comportamiento
desvalorado ex ante -desvalor de la conducta- '. Por ello, la exigencia del
tipo limita el castigo del delito imposible.
3. Su construccin compleja
Partimos del tipo complejo cuya construccin se efectll1 la
descripcin objetivo-subjetiva de la conducta '.
En el tipo doloso la realizacin del tipo es querida por el autor, de modo
tal que existe coincidencia entre los dos niveles que lo integran: el tipo
objetivo y el tipo subjetivo. En cambio, en el tipo culposo no existe il co-
rrespllllencia entre lo ocurrido y lo conocido y querido por el sujeto 10
3.1. Tipo .objetivo
El tipo objetivo comprende el aspecto externo del comportamiento
huma;lO prohibido por la nonna, que abarca no slo su descripcin abs-
tracta sino tambin valoraciones de distinta ndole. Se excluye puesio que
se enGuenira situado dentro de la esfera animica del autor, que corres-
ponde al tipo subjetivo.
3.1.1. Elementos objetivos o descriptivos
El ncleo del tipo objetivo est por la conducta o la accin
descripta por el verbo (matar, apoderarse, defraudar, falsificar, etctera).
Pero encontramos adems -como elementos que describen procesos u
objetos captables sensorialinente que acompaari' a la accin,- diferentes cir-
cunstancias como su relacin.con personas o cosas, su vinculaci11 con el tiem-
'M!R PUIG. ob. cit., pp. 13J.a 133.
9YELASQUEZ VELASQUEZ;Femando, Derecho pena/. 3' ed., Temis,
Bogol, 1997, p. 380.. ".
'OBACIGALUl)O, Malllla/, pp. 82 Y 83.
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El tipo dolosu de comisin 267
po' y el espacio, la fonua y modo de ejecucin y sus nexos con airas acciones .
" Al margen de la acciI), algunos tipos'exigen la produccin de un re,ullado ".
'. ,
3.1.2. Tipos de pura y de reslIlrado.
Esta bnsa en .?eterniinar si para la consumacin del
respeclivo deliclivo es la realizacin de la conducta prohibi-
da, o se reqili"re algo ms.
. 3.1.2.1. Los tipos de pura actividad son aquellos que s610 requieren
el comportamiento del autor, sin exigir un resultado -potencial o
separable de aqul. Por ejemplo, la violacin de domicilio, art. 150 c.P ..
. 3.1.2.2. En los tipos de resultado la modificacin sensible del mundo
exterior -tanto en el plano fsico como psquico- est. separada esp::.cial y
lcmporalmente de la accin del sujelo.Yara-que exista homicidio na basla
la condllct" del autor tendiente a p'rivar de la vida a otra persona, p'.'es
el tipo exige resultado la muerte de la vctima. '.
El resultado puede consistir en una lesin.o puesta en peligm del
respecti vo hien jurdico. Conforme a ello, se
3.1.2.2.1. Tipos de lesin son aqueilos en que la conducta debc haber
producido la lesin del biknjurdico median le el dao o la modificacin del
objeto material sobre el cyal recae. Por ejemplo, la estafa exige un perj'Jicio
patrimonial derivado de la conducta engaosa del autor; el abcrlorequiere
la muene del feto. '
3.1.2.2.2. En los tipos de peligro no se exige que la conducta haya
ocasionado un dao sObre su objelo, pues es suficiente que el bien jurdica-
mente protegido haya sido pueslo en riesgo de sufr.ir la lesin que se quiere
evilar. El peligro puede ser COllcreto, cualldo se produce la posibilidad real
y efectiva de lesin al bien jurdico (ejemplos, disparo de arma de ft:ego,
art. 104 c.P.; incendio, 3rt. 186 C.P.), O abstracto; cuando el tipo se lim;!"
a describir un comportamiento que generalmente representa en s mis.mo
un peligro para el inlers penalmenle tUldado (ejemplo, el arl. 200 c.P.) ".
II JESCHECK. Hans.Heinrich, Tratado de derecho pellol, Parte general, 4" ed.
pletamente corregida y amp.liada, traduccin deJos Luis Manzanares Samnniego. COlllares.
Granada, 1993, pp. 247 Y 248. . ,
" BAC1GALUPO, Manupt, p. 85.
Carlos Julio Lascano (q) ..
3.1.3. La causalidad. Principales ieorfas ,
Los tipos de lesin reqltieren la constatacin de que la accin y el
resultado se en una relacin que permita afirmar que el resul-
lado es produCIO de la accin.
El punto de vista clsico afirmaba que resultado era el producto de
una accin cuando ambos estaban uni90S por una relacin de causalidad
en sentido natural 13.
. 'La problemtica de la causalidad plante;el interrogante sobre cun-
lInn l1lodl,ficaci6n en el mundo exterior, relevante desde el punto de
penal, puede serie atribuida Q. una persona, endilgndole a su
acclOiwr el mOle de "callsa". "Las respuestas dadas a la cuestin han
sido variadas 14.
3.1.3.1. Teora de la equivalencia de condiciones
. Para algunos -GLASER, VON nURI- todas las condiciones que determi-
el tienen idntica y equvah.:nte calidad de causa. Esta es la
teSIs ms vl/lculada a las ciencias de la naturareza.
Ya dentro del derecho penal, se hace us(J de la doctrina de. la conditio
siile qita non para verificar si la condicin ha enumerado como causa
ha contribuido a la producciqn.del resultado. No obstante, se
adVierte entre los juristas tina confusin entre ambos mtqdos, pues la conditio
slo puede ser utilizada cuando se conoce de ,antemano la causa1idad por
. haberse comprobado que la condicin ha sido realmente la causa. .
A hiere a B, el que es trasladado en ambulancia al hospital, en cuyo
trayecto se produce un accidente en el c'ual B fallece (O se produce un
Illcendio en el hospital que deviene en su deceso). Si a ttulode hiptesis se
supnrne mentalmente el comportamiento deA, seelimina la muerte 'de B,lo
que significa, que la conducta desplegada por A es causa del resultado letal.
La teona no permite resolver los problemas derivados de
Cal/sales hipotticos o de doble causalidad, toda vez que la supresin
1:' BACIGALUPO, Lineamientosde [a teorra deliro, 3" ed. renovada y ampliada
HanUllurab?,.Buenos Aires, 1994, p. 72. . '
. Fabi.n l., La relacin de causalidad en la doctrina penal argent:.
t,a, Ferreyra Bdltores, Crdoba, 1998, p. 25 Y SS., cuyo tomamos
base. .,
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El tipo doloso de cOll1isin 269
mental de una condicin no hace de.sapare'cer el resultado, puesto que
te otra condicin que ha Gooperado Jimultfleamel1/e y cqn la msma efi
cada en su produccin. Ejemplo: un conductor de camin se adelanta a un
. ciclista sin respetar la distancia reglamentaria, y en ese momentc;>, el ciclista
completamente ebrio gira su bicicleta en direccin del camin'y mucre atro-
pellado: El resultado mortal tambin se. hubiera producido aunque el con-
ductor hubiera respetado la distancia exigida 15.
3./.3.2. Teoras individualizar/oras
Luego se suced.ieron distin.tas teoras causales denominadas
individualizado ras que (>retendkron limitar la excesiva amplitud de la pri-
mera (pues en ei primer ejemplo se podra llegar a decir que tamb'n fueron
de la muerte de B la conducta de quien vendi a A el arma o de
quien la fabric, COIllO igualmente el acto sexual de los padres 'lile engen-
draron a A). Se postul as la necesidad de efectuar una seleccil\ entre las
condiciones segn diversos criterios valorativos jurdicos (condicin ms
eficaz, la ltima condicin puesta por una conducta humana, la condicin
promotora, etctera).
Entre las principales, podemos referirnos a las siguientes:
3.1.3.2.1. Teora de la causalidad adecuada
Segn no todas las condiciones son del sino
solamente aquellas que, de acuerdo con la experienCia ge'neral, habitual-
mente producen el resultado (causalidad adecllada). Por ejemplo, el dis-
paro de aima de fuego norma!mente la muerte o iesiones a
otra persuna, por lo que siendo. adecuada a tales resultados, es causa de
ellos; pero no se podra decir lo mismo en relacin a una simple bofetada.
. Al aplicar esta teora se pasa por dos fases claramente diferenciables:
primero se debe comprobar tina relacin de causalidad, y segundo, exami-
nar si esta relacil. es tpicamente relevante. En Lecciones de Derecho
Penal, aceptbamos la conclusin de Fabin BALCARCE de que la teora
Ij BERDUG'OOMBZ DE LA TORRE, 19nncio et aL, Lecciones de derecho pellal.
Parte general, Praxis, Barcelona, 1996, p. 139. .
16 Ob.. cil., p. 26, donde adhiere a la opinin de LOPEZ DJAZ, Claudia,Introducci6n
a la imputacin objetiilQ, Coh:cc;in de Estudias, NI> 5, Universidad Externado de Colombia, .
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,270 endos Julio Lascano (h)
de la adecuacin no era. una alternativa de la ms bien su,
Pero, los buenos argumentos de FIERRO 17 nos han hecho
cambiar de opinin: ...... cuando una teora parte de la pren1isa de que todas
las condiciones no son iguales, porque enlre ellas a alg,unas se le asigna un
valor causal ms importante que a otras, ya en ese m0l1nento hay una clara
diferenciacin que impide llamar a la una complemento de la otra",
La teora de la causalidad adecuada no puede superar la crtica en el
sentido de que "segn la experiencia general tambin los comportamien-
tos illadec/lados producen resultados no habituales" 18.
3,1.3.2,2, Teora de la relevallcia tpica
Tambin se pretende limitar la desmesurada extensin de la teora de
la'equivalencia de condiciones mediante la comprobacin de -la relevancia
tpica del nexo causal, segn una correcta interpretacin del tipo (MEZOER),
La relacin causal importante para el tipo del homicidio (art. 79 C.p,)
no es la entre la lu'ertc y otros hechos que de algn modo hayan
PQsibilitldo.que]a vctima muriera' en tales'circunstancias, como por ejem-
, plo la cil:a que un tercero le dio en el lugar o la invitacin del pulpero que
impidi que se fuera antes, Por el contrario; la relacin causal captada por
aquel es ':la que' demanda el concepto de matar socialmente aceptado
como atentado criminal contra la vida de otro" 19.
de la evolucin histrica, esta teora es clasificada, lo mismo
que la teora de la c0l!l0 precursora de una concepcin integral
de la imputacin,
3,1.4. La imputacin objetiva del resuitado
En la actualidad tiendc.a imponerse un punto vjsta .. distinto -la impu-
tacilI objetiva del resultado- pues lo decisivo no es ya la causalidad desde
el punto de vista sino la relacin que resul.ta para
Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del Derecl!o, Bogot, 1998, p. 42;
dicha autora sigue la opinin de ROXIN, ob. cit., , 11: N 33, p. 361.
11 FIERRO, Guillermo Julio, TeorflJ d la participaci611 crimillal, 2- ed. actualiz.ada y
'. ampliada. Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 259.
IB,BACIGALUPO, Lilleamientos ... , p. 75.
19 NUEZ, R.icardo C., Manual, p. 130.
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El tipo doloso de comisin. 271
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I 1:
..... lo ilfcito de acuerdo con criterios de la naturale7:3 de la norm'a y
de su finalidad protectora de bienes j,urdicos '".
Confonne con este punto de vista -que expuso ROXIN eri 1962 COliJO la
teora del del riesgo y tiene sus precedentes en los trabajos
de LARENz (1927) y HONIO (1930)- "se intenta establecer ciertoscriteris
valoralivos que permitan, especficamente en el mbito del derecho penal,
esclarecer cundo .una ca'usacin se puede calificar como accin tpica
desde el punto de vista objetivo (imputacin objetiva), Para esta concep-
cin existen dos categoras sucesivas e independientes en el tipo pen(l]: la
causalidad y la imputacin, La primera es condicin necesaria pero no su-
ficiente para la tipicidad, haber causalidad sin imputacin pero no
imputacin sin causalidad" 21.
La teora de la imputacin objetiva establece la necesidad de pelermi-
nar la confluencia de dos niveles O escalones:
1. Si la accin ha creado 1m peligro jurdicamente desaprobado.
2. Si el resultado producido es la realizacin del mismo peligro, am-
bos deducidos del fin de proteccin de la norma,
Se ejemplifica diciendo que conducir un automvil constituye una
conducta peligrosa, pero si ef autor produce lesiones corporales a ot.ra
pers!=ma sin haber infringido los reglamentos de trnsito -mantenindose
dentro de los lmites del peligro permitido: el resultado no le ser objeti-
vamente imputable 22. .
, De la misma manera, no habr imputacin objetiva de los
mortales en los conocidos ejemplos del sobrino que desea heredar a su to
millonario y lo induce viajar en avin con la esperanza de que se estrelle,
lo que acontece; o del que enva a una perspna a 'al bosque en medio
de una tormenta, siendo alcanzada por un rayo. ,
En ambos casos nos encontramos frellte a cursos causales irregula-
res donde el riesgo creado no est jurdicamente desaprobado,Tampoco
lo est en la denominada prohibicin de regreso, como en el caso del
comerciante qiJe'-,cumpliendo los recaudos legales que lo autorizan- vende.
lOBACIGAUjpO, ob. Y lug, cits. en la nola 18.
21 BALCARCE, Fabin. ob. ciL. p. 27, quiencila a Claudia LOPEZ DIAZ,lflroduc-
cin n la imputaci611 objetiva, p. 23.
n BACIGALUPO, Lineamienlos .. , pp. 76 Y 77 ..
;-
272
Carlos Julio LascJno (h)
a un comprador aparentemente normal; por ello, no:le es imputable
objetivamente el homicidio que el comprador ejecuta usando el arma i3,
elaborado los siguientes criterios o pautas, que tienen carc-
ler enuncIativo: .
, 1) No imputable el resultad6 producto'de una ac-
cin que dismilluye el riesgo. Tal el caso de A que aparta bruscaOlente a
B -el est a punto de ser cnibestido por un automotor- quien 'cae y
sufre'lesiqnes leves, '
TAlllpoco la accin no cree el riesgo paj'a el bitJl/ jurdi-
co. Esta pauta permIle resolver los, casos de la mUerte del herido leVe, tanto
en."' accldcnte que sufre la ambulancia que lo llevaba al hospital, como en
, el mcendlO, que se desencadena en el nosocomio (supra 3.1.3.1.).
, ' 3) Cuando el objeto de la accin ya estaba expuesto a un riesgo:
a) SI el resultado era probable (cl/rso casal hipottico) es inlputa-
ble SI sealllllellta el riesgo. Con este criterio se puede solucionar el ejemplo
ya exa.mmado (3.1.3.1.) del camionero que se adelanta antirregla-
al CiclIsta ebrio. .
, b) Si el resultado era segl/ro e ,inevitable habr imputacin objetiva si se
. adelallla su produccin -causalidad- como sucede si A dispara sobre B -que
anres ,haba -ingerido una dosis mortal de ve.flenO- y le produce la muerte.
, 4) Las nOrmas jurdicas no prohiben las lesiones de bienes respecto de
los cuales el titular tiene la posibilidad -jurdicamente admitida- de consen-
'lirlas; ROXIN ilustra el supuesto de la puesta en peligro de un tercero acep-
tada porsle, con el ejemplo del acompaante que incita al conductor a
. que vaya a velocidad excesiva porque quiere lIega.r a tiempo a una cita; a
c(.IOseeu.enCa de la conduccin imprudente se produce un accidente, en el
( q.ue resulta muerto el acompaante.
, .' imputacin objetiva en los supuestos en que el propio
titular del bien jurdico lo ha, puesto en riesgo con su conducta intencional
(cooperacin en una aUlOpuesta en peligro dolosa). Ejemplo de ROXIN:
A entrega a B para su propio COnsumo herona, cuya peligrosidad tienen en
claro B se inyecta la sustancia y muere por ello 14.
1" lbidelll, p. 79.
H Vanse ambas situaciones en:ROXIN, Clutls. ab. cit., pp. 386 a 398.
/.
El tipo doloso de comisin 273
5) No hay imputacin objetiva si el resultado quedafitera de la esfe-
ra de proteccin de la lIorma. Por ello, A, el conductor del automvil que
imprudentemente atropell al peatn causndole la muer te, no-debe res-
'ponder por la muerte de la madre de B producida por un sncope. cardaco
sufrido al enterarse de la mala noticia. La tutela del bien jurdico -en este
cas la vida o'la integridad fsica- slo bL,ls'ca impedir consecueqcias direc-
tas lesivas de aqul y nq incluye preservar a personas distintas del afecta-
do, de is repercusiones psquicas del suceso 25. .
El momento en que dehe hncerse el juicio sobre el peligro para el hien
jurdico es aquel en que el autor ha obrado, pues all -ex ante- deben tomar- ,
se en considerac,in los conocimlcntos de que dispona el agente
3.2. Tipo subjetivo
En el conjunto de conductas lesivas de los bienes jurdicos
distinguir dos diferentes clases segn la actitud subjetiva del.a.ulOr res-
pecto del bienjurdico y la direccin de su voluntad 2'.
En un primer grupo -tipos dolosos- el es plenamente
te de que 'su actuar lesiona el bienjurdico y quiere afectarl9. Lo sucedido
debe haber sido conocido y querido por el autor (por' ejemplo, ia'mur.rte de
'la vCctima y la conducta letal del sujeto que la produjo). .'
En el otro grupo -lipos culposos- el agente no pretende lesionar el
bien jurdico, su conducta descuidada produce su
plo, el conductor del automotor -con la intencin de llegar a destino antes de
cierta hora- aumenta la velocidad por encima del1mite" reglnientari.amente
admitido, causando la muerte del peatn que cruzaba la resultad() que
aqul no quera alcanzar. ,
Ambas conductas son estructuralmente distintas, pues las dolosas son
dirigidas por la voluntad contra la norma que le prohibe daar'e! bienjrdi;
ca de que se trate. Por su parle, las culposas 'se "limitan a tina
'norma de cuidado.
-----",/,'.,
HBERDUGO, Ignacio el al.,.ob. cit., p. 145.
"BALCARCE, ob. ciL, p. 93. .
nnERDUGO el aL, Leijmes de derecho pellal. Parte general, p. 159 Y ss.
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274
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Carlos Julio Lascano (h)
Como se advierte, tales.comportamientos tienel1.l;1Il8 gravedad dife-
rente, que se traduce, en la intensidad de la pena, la generalmente es
. inferior'para el ti"po culposo; as, el homicidio doloso castigad9 en nues-
tro Cdigo (art. 79) c.on una pena de reclusin o prisin cuyo mnimo es de
ocho aos, mientras que el homicidio culposo (art. 84 c.P.) tiene conminada
pena de prisin cuyo mximo es de cinco aos.
La mayora de los delitos de la Parte Especial del Cdigo Penal son
tipos dolosos, pues el dolo es el elemento subjetivo por excelencia que -por
razones de economa legislativa- est implcito en todos eltos. Cuando el
art. 79 c.P. define al homicidio tan slo como matar a otro, da por sobre-
entendido que debe tratarse de conducla dolosa, es decir, conociendo y
queriendo matar a la vctima.
Los lipos culposos constituyen Iacxcepcn. pues son menos numero-
sas las conductas descriptas en el Cdigo que expresamente contienen esa
exigencia subjetiva.
3.2.1. El dolo: concepto. Teoras tradicionales sobre el dolo
El concepto de doloy su'contenido estn ligados a su ubicacin sis-
temtica dentro de las categoras del delito.
Hasta ia apariCin del finalismo era pacfica ia doctrina que situaba al
dolo er..la culpabilidad, Sea cOllloforma o especie de ella -de acuerdo con el
psicologismo- sea como elemento -en la concepcin normativa-o
. 'La teora finaiista pretendi romper estos esqu'emas, trasladando el
a 'travs de la accin, ltipo, para c()risti'tuir su aspecto subjetivo, a la
, par que redujo la culpabilidad a una ptira reprohabilidad, cuyosprdupues-
tos se limitan a laimputabilidad-capacidad de y alaposibili-
d_ad de de lo ';justo.
1. El primer enfoque analfti<;o, es decir, el c.ausalis!a, haba
adqptadQ el concepto romano de dolo malo " guecolliprenda tanto el
.aspecto. qbjetivo de' la conduct.a cuanto la de su .
antijlll."i.jicidad, pues el d6o n'o consista en la simple intencin, sino en 'algo
ms: quer:er algo que se sabe malo o ilcito. .
11 Canfl". VIDAL, HlIIl1berto S .. (Teorfa clsicD del dolo". en Doctrina Penol. ao 3,
1980. Depalr'm'l, Buenos Aires, p. 265 Y ss. . .
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11
tipo doloso pe comisin 275
Es decir, el dolo estaba compuesto de dos elementos: la intencin de
realizar el hecho y el conodimiento de su carcter il.cito .
2. A partir de FRANi< se produjo en la dogmtica alemana el desmem-
bramiento conceptual del dolo, cuando se advirti que el 59 del
Cdigo Penal de 1870 requera la conciencia de. la antijurididdad, pues
solamente aluda a un error sobre cii'cunstal1cias de hecho.
Este enfoque concibe al dolo como vorsatz (iplencin) -que no es
decisivo para la culpabilidad- puesto que existen casos como 'el estado de
necesidad en que: no obst.unte existir dolo -entendido como intencionalidad-
queda exCluida la culpabilidad. .
Si el dolo ya no contena el conocimiento de la ilicitud y si, dems,
existan hechos dolosos inculpables, el dolo ya no poda seguir tenienno
una posicin dominante en la culpabilidad como una de sus especies y, en
adelante, ser un elemento dela culpabilidad aliado de otros. Lo decisivo
ser lareprochabilidad,juicio sinttico de valoracin -en sentido neokantiano-
que recaer sobre di elementos, uno de los cuales ser el dolo.
. El dolo result as escindido en la teora normativa: se transforma en
itenci6n y conocimiento de circunstancias de hecho; mientras que COI1-
ciencia de la antijuridicidad ser uno de los ekmentos de la culp.abilidad en
los que se basar eljuicio de reprochabilidad.
. 3. El paso final, o sea, el traslado del dolo al tipo de injusto -quedando
en la culpabilidad la conciencia de la ilicitud junto a la capacidad psquica-lo
dio WELZEL cuando repar en la dificultad sistemtica de colocar en un
mismo 'plano l valoracin y el objeto valorado. Se llega as a un concepto
de dolo natural, carente de valor, que'lconsista en conocer y quer-er le
realizacin del hecho tpico. .
. 4. Superada la estril disputa doctrinaria entrecausalismo y finnlismo,
en los ltimos treinta aos se ha dejado de lado el paradigma ontolgico-
naturalista de .Jas estrutturas lgico-objetivas que h'aba imperado hast.
los aos 70, para intentar la construccin de un derecho penal orientado a
las consecu(!Oc'as, es decir, a los fines y valoraciones poltico-criminales,
que implica un retorno 'al neokantismo y una renormativizaci6n de las
categoras del delito.' . .
En este sistema moderno lo importante pasa a ser la funci9n de motiva-
cin de la conducta humana que se asigna a la norma jurdico-penal. El
carcter doloso o culposo de la infraccin depender de cul sea la norma
Julio Lascano (h)
infringida por el sujeto: si la norma es prohibitiva, el tipo ser doloso; si la
norma es de cuidado, el tipo ser culposo 29.
Para comprender mejor las diferentes concepciones del dolo del siste-
ma causalista y del sistema moderno, recurriremos a un ejemplo, el art. 175,
il:c. 1 C.P., que castiga al que encontrare perdida Una cosa que no le perte-
nezca y se apropiare de ella sin observar las prescripciones del Cdigo
Civil, como dar aviso a la auroridad.
Imaginemos que Juan esa conducta desconociendo que es ilcita,
lo cual es bastante verosmil. Si se analiza este caso de acuerdo al $istema
causalista, habra que negar el carcter doloso de la conducta, porque el
,Hitar tena la intencin de apoderarse de la cosa perdida (primer elemento
del dolo), pero al desconocer su ilicitud faltara el segundo.
Por el contrario, si se resuelve utilizando el sistema moderno habra
que decir que la conducta es dolosa, porque basta con la intencin de apro-
piarse la COsa perdida (dolo na/tlral). Sin embargo, al abordar el an'lisis
de la culpabilidad,habra que negar su existencia, porque dsujeto descono-
ce la ilicitud del hecho que realiza, lo que lo convierte en inculpable.
5. El fimcionalismo radical o sistmico de JAKOBS el dol'
sobre la base del elemento cognitivo, pues -salvoel dolo directo donde tam-
bin.sigue teniendo relevancia el elemento volitivo- lo decisivo ser la re-
presentacin y no la voluntad; por ello, el dolo eventual es. Convertido en un
dolo de peligro, para el cual basta que el agente haya obrado con conciencia
de la peligrosidad de la accin en s misma, aunque no acepte sus COnse-
'cuenias,con lo cual, prescinde del elemento volitivo. Desaparece la idea
de Una culpa consciente -con representacin- diferente del dolo eventual.
. La culpa queda reducida a la inconsciente -sin 'representacin- y slo s da
en(easo de error evitable.
3.2.2. Sus elel1l.,lIos (cognoscitivo y volitivo)
Dentro de la concepcin clsica del dolo se habian desarrollado distin-
tas teoras para su contenido, a travs de sus dos componentes: el
conocimiento (elemento cognoscitivo o intelectual) y la voluntad (elemento
volitivo), asignando preponderancia a uno u otro.
BERDUGO el aL, ob. cit., p. 107.
. :.
... "
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... ':.
El tipo doloso de comisin
277
As CARRARA JO ("intencin ms o menos perfecta de ejectar uh act9
que se conoce contrario a la ley") privilegiaba el elemento volitivo.
Por su parte, VON LISZT, con su teora de la representacin, priorizaba
. el elemento intelectual, pues le bastaba la previsin del resllltildo. Defina al
dolo como "el conocimiento de todas las.circunstancias de hecho COITSpon-
dientes a la definicin legal, que a la actuacin voluntaria" 31 .
Podemos ver qtie en el fanClo exista una complementacin entre ambas
teoras, pues si bien daban relevancia a un elemento, nO olvidaban al restante .
La teora del aselltimiento de BELING sostena que lo decisivo parala
existencia del dolo no era la representacin puray simple, sino la actitud del
sujeto frente a esa representacin, hay unagradacin.que va desde
la intencin directa de la voluntad de causar el resultado hasta el
consentimiento prestado a un resultado que se prev s610 como probable".
Intentando sintetizar tales proposiciones, NEZ 3J concepta al dolo
como la "intencin de cometer el delilo o, por lo menos, la indiferencia de
cometerlo frente a su representacin como probable".
En definitiva, podemos decir que el dolo consiste en el conocimiento
y la volulltad de realizacin del tipo pella/. El autor debe saber que
realiza el hecho, qu hecho realiza y las circunstancias gue lo rodean, y .
adems, debe querer realizarlo.
3.2.3. Sus clases (directo, indirecto y eventual)
Los elementos cognoscitivo y volitivo del dolo se pueden dar con dis-
. tintas intensidades. La combinacin de sus variantes nos permite diferen-
ciar tres clases de dolo: directo, indirecto y eventuaL
3.2.3.1. En el mbito de la voluntad, nos encontramos frente al dolo
directo cuando la accin o el resultado tpicos constituyen el objetivo perse'
guido por el sujeto: quiere matar a otro y lo mata.
30 Programa del" de Derecho Criminal dictado el! la Real de Pisa.
Parte gelleral, Depalmn, BLlenos Aires, 1944, vol. I, 69, p. 71.
JI Segn cit.r.J.e SOLER, Sebnstiln, Derecho argentino, Tipogrfica Editora
Argentina, Duenos Aires, 1970, t n, p. 90 Y ss.
11 SOLER, ob. cit., p. 92.
n Derecho penal argentino. Parle general, Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires,
1960.1. 11, p. 62.
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278 Carlos Julio Lascano (h)
3.2.3.2. El dolo ilIdirecto -tambin llamado directo, <le segu/ldo grado
o dolo ti"! c'ollsecuencias necesarias- abarca los resulldos nq queridos
directamente por el autor, pero que aparecen unidos qe modo necesario e
ineludibl,:! al resultado comprendido en la intencin del sujeto .. Por ejemplo,
la actitud de quien colca una bomba en un avin para cobrar el seguro de
vida con,ituido a su favor por uno de los pasajeros: la muerte de los dems
pasajeros y la destruccin de la aeronave son consecuencias no buscadas
porel agente, pero ligadas inexorablemente al efecto querido.
3.2.3.3. Dolo eventual: en ocasiones, quien rcaliza la conducta cono-
ce que probablemente se produzca el resultado tpico, y no deja de actuar
por ello. Estamos en presencia del dolo eventual que significa el umbral
. mnimo del dolo, fundamentado por BELtNG mediante la teora del asemi-
miellto, pues la egosta indiferencia ante la representacin de la eventuali-
dad del resultado, se equipara a quererlo.
Esta clase de dolo -de difcil delimitacin con'la culpa por imprudell-
. cia, conscie1lte o eDil represel1(acilI- ha obligado a la doctrina a elabo-
rar.varias conslrucciones del concepto, que pueden sintetizarse en dos, se-
. gn se pt;:mgael acento en la esfera del conocimienlo del sujeto o en la de su
. voluntad, d.enominndose la primera, teora de ld probabilidad O repre-
sen/acin, y la segunda, /eora de la voluntad o del consentimiel1lO.
El ejemplo de Guillermo Tell y sus variantes 34 nos permiten descubrir
lps problemas que se tratan de resolver. Tell no falla !mnca con su flecha en
una manzana ubicada sobre la cabeza de su hijo, una distancia de
., . veinticinco metros; no quiere en absoluto la muerte del muchacho, pero un
'da, pese a estar en la plenitud de sus facultades, falla y lo mata.
'. Otros supuestos diferentes seran que er mismo Tell dispare la flecha
un da ql'e sabe que 110 tiene el pulso firme por haber bebido, o que un
espectador que nunca ha efectuado esos ejercicios, reproduzca el lance
con su propio hijo. .
a) La teora de la volulItad "exige, que el autor se haya represen-
tldo el n:sultado lesivo como probable y que en su es/era interna lo
.haya COnsentido. No habra dolo, sino imprudencia consciente, si el
..1'1 BERDUGO el ob. cit., p. 161 Y ss ..
El tipo de comisin
279
autor, en caso de representado el resultado como seguro,
biera renunciado a actuar.
El problema de esta posicin, sostenida por FRANK, es descifrar la ac
titud interna del autor, para cuya captacin por terceros no su.ele haber
, indicios objetivos. Por ello, como dice GIMBERNAT. al final eljuicjo sobre 10
que hubiere hecho el sujeto -de haber tenido como seguro el resultado- se
reduce a un juicio sobre el aspecto de facineroso o de buena personfl: del
sujeto y sobre la confianza moral que le merezca al juez, Con lo que se
podra incllITir en la culpabilidad por el carcter -propio de un derecho penal
de autor- y no en la culpabilidad'por el hecho.
b) Un intento de objetivarla configuracin del dolo eventual es la teo- .
ra de la probabilidad, para la cual la definicin del dolo depend.e del
grado de probabilidad del resultado advertido por el autor con el conoci-
miento que dispone de la situacin.
As, se afirma el dolo cuando el sujeto consiPer
que se produjese al resultado y pese a ello no desjsti de proseguir su compor-
tamiento (H. MAYER). En cambio, si el grado de probabilidad)1o es elevado,
nos encontramos ante la culpa consciente y no frente al dolo, pues en tal caso
el agente no tena necesariamente que contar con el resultado (WELZEL).
La decisin en favor' de"ta probable lesin de bienes jurdicos C::;t:l-
blece la diferencia entre el dolo eventual y la culpa conscien.te,justifica"do
el ms severo castigo del primero ".
ROXIN" expresa: u ... hay que afinnar el dolo eventual cuando el cuenta
senamente con la posibilidad de realizacin del tipo, pero a pesar de ellt' sigue
actuando para el fin perseguido, y se resigna -sea de buena o mala
gana- a la eventual realizacin de un delito, se conforma Con ella" 37. '.
De este m6do lo que' importa no es la actitud interna del aut.or -de
difcil captacin segura- sino que, a pesar de conocer el grave peEgro de
realizacin del resultado como consecuencia de su obrar, elsujete: ha qlle-
rido 'seguir actuando, implicando ello su conformidad Con el resultado, lo
que encierra una dimensin volitiva a la que no se debe renu.11:cior.
J' "Acel'ca del dolp eventual",ltn E.HI/dios de derecho pellal, 3" ed., Mnrid.
t 990, p. 253. ' .
... ROX1N, ab. C;I., 12. N' 23, p. 425.,
nOb. cit., 12, N27, p. 427 .
. .. '
28G Carlos Julio Lascano (h)
ello, no basta slo con el indicadot consistente en el nivel de riesgo
conocidamente creado por el autor.
Esta 'teora resulta prefefible porque aporta datos objetivos al juicio
sobre el dolo y responde'a la sobre que 10 que la'norma prohibe, na es
tanto la produccin de lesivos, sino la realizacin conscieilte y
de conductas altamente peligrosas para. los bienes jurdicos ".
3:2.4. Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo
Pese a que el dolo es el ncleo del tipo subjetivo, varios tipos delictivos
de la Parte Especial contienen la expresa exigencia de ciertos contenidos
especiales de ndole subjetiva diferentes de ..aquL ,
Son los llamados elementos subjetivos del tipo o del injusto, dentro
de los cuales VELSQUEZ comprende a los especiales elementos subjeti-
'VOS, es decir. los que "suponen en el autor un determinado prop6sito ti in-
tencin, una motivacin o un impulso, que se s'uman al conocimiento y
voluntad de la realizacin del tipo (dolo))9
Entre nosotros, el secuestro extorsivo del art. 170 C.P. exige que
Su autor obre con el propsito de "sacar rescate''. y el tipo de sustrac-
cin de cadver del art. 171 c.P. que el sujeto activo obre con la inten-
cin ,de "hacerse pagar su devolucin"; el homicidio calificado' del arto
80 inc. 4 C.P. requiere como motivacin que suautor obre "por placer,
codicia, odio racial o religioso". .
BACIGALUPO' 40 los' denomina especiales de la autora,
. - entendiendo por tales los que rquieren que autor -adems de haber
, querido la del tipo- haya perseguido con ella una finalidad
lterior. Ejemplifica con el rapto que, en la anterior redaccin del art.
130 c.P., exiga que su autor hubiera querido'la realizacin del tipo con
"mir"s deshonestas" ". Tambin con el homicidio cometido para prepa-
rar, facilitar u ocultar otro delito (art. 80 inc. 7 C.P.). Agrega que "la
diferencia entre estos elementos y el dolo es clara: mientras el dolo con-
J3Confr: DERDUGO el aL, ob. cie, p. 162.
Derecho pellal. Parle general, 3" ed., Temis, Bogot, 1997, p. 412 Y 55 ..
LiIlt!amieJJlos de la teora del deliro, p. 88.
41 El talO, ahora vigente de dichp artculo, sustituido por el 11 de la ley 25.087,
exige que el autOr obre con la intencin de menoscabar la integridad sexual de la vctima.
.,
." ... )., .. ":' .
El tipo doloso de comisin
281 ..
siste en el conocimiento del peligro de realizacin del tipo, esta finalidad
. ulterior del autor trasciende la consumacin del delito y se dirige a un fin
jurdicamente desaprobado".
NEZ 42 es ,m:'s abarcativo pues afirma qe "representa un elemento
subjetivo del tipo todo elemento slIyo que aluda a una situacin atlmica del
autor del delito, cualquiera que sea su n'aturaleza". Comprende -adems de
los que antes se sealaron-un determinado conocimiento ("sabiendo que lo '
son", en el homicidio agravado por el vnculo, al1 .. 80 inc, 1 c.P.); un senti-
miento ("maliciosamente", art. 179, segundo prrafo, C.P.); un estado afec-
tivo ("estado de violenta", art. 81 inc. 1, apartado "a" C.P.) .
. El mismo autor 4J -bajo el rtulo dolo especfico- sostiene que cuan-
'do el tipo delictivo exige un conocimiento o u'na intencin especial, se
produce la especializacin del dolo, que excluye la imputacin de ese delito
a ttulo de culpa o, cuando consiste en una determinada intencin, la impu-.
tacin a ttulo ele dolo eventual.
3.2.5. Elementos normativos
En algunos tipos nos encontramos, adems de los elementos descrip-
tivos -que nunca pueden faltar, en especial, su ncleo- con
valorall'os, los cuales no san perceptibles por medio de los sentidos y slo
se pueden captar por un "acto de valoracin, que,requiere un
paralelo en la esfera del lego" 44.
Segn la distinta naturaleza de la valoracin podemos establecer la
siguiente clasifica.cin:
3.2.5.1. Va/oraciones jui'dicas: algunos tipos contieilen referencias
a conceptos jurdicos, dentro de lo.s cualt;s podemos distinguir:
a) Las valoraciones de ndole que adelalltan
la antijuridicidad del hecho al momento elel examen de su tipicidad y son
incompatibles con la concurrencia de causas pe justificacin 4S. Ejemplos:
"ilegtimamenie" (art. 162 C.P.); :'ilegalmente" (arts. 141, 145,249 c.P.),
", " ,'':0'.,
41 Mallllal, p."140 y SS.
4} Ob. cil., p. 18,9.
44 DACIGALUPO, Lineamientos .. " p. 65; NUEZ, Manual, pp. 142 Y 143.
4' NUEZ, ob. y lug. cits. '.

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282 Carlos Julio Lascano (h)
"indebidamente" (arts, 143 incs, 2 y 3,153,155 c.p,); ",sin causajustifica-
da" (arL 250 C.p,); "contrarias a la ley" (arL 269 c.P.) 46,
, '
. . l; Las v.aloraciones sobre petermitladas, cuestiones jurdicas que no
deciden sobre la ontijuricidad del hecho, razn por la cual es factible la
subsister:.cia de la tipicidad penal pese a la con:currencia de alguna causa de
, justillcacin, Ejemplos:, "cheque" (arts,,l75 inc, 4, 302 c.P.); "cosa mueble
total o paeci.linente ajena" (arL 162 C.p,); "instrumentos pblico y priva-
do" (art 292 C.p,),
3.2.5.2. Valoraciones cllllUrales: ciertos tipos contienen elementos
con significacin cultural, como la exigencia de que la mujer vctima del
estupro de la anterior redaccin del art 120 c.p, fuera "honesta"; el carc-
ter "pornogrfico" de las imgenes, material o espectc;ulos mencionados
el' el tipo del arL \28 c.p, '
3,2,5,3, jlaloraciones cientficas: algunos tipos requieren juicios de
ndole cientfica por parte de profesionales de la salud, como la determina-
cin de c;ue la lesin produjo "debilitacin permanente de la salud, de un
sentido, de un rgano, de un miembro o una dificultad permanente de la
palabra" o puso "en peligro la del ofendido" Q le hubiere
para el trabajo por ms de,un mes" o le hubiere causado una "deformacin
, permanente del rostro" (arL 9Q C.p,); o la evaluacin que del atentado
contra la integridad sexual result un "grave dao en la $alud fsica o mental
de la vctima" (arL 119,a, C.P,).
,
4. Falta de tipo.. Atipicidad
, '
,La falta de adecuacin del hecho concreto a la descripcin abstracta
contenida en el tipo penal -sea objetivo o' subjetivo- nos pone en presencia
de la aiipicidad de la COnducta del sujeto, que excluye su delictuosidad
'penal, puede quedar subsistente su ilicitud y la consiguiente respon-
sabilidad civil resarcitaria. . j .
La ausencia de cualquiera de los elementos d,eltipo objetivo supone
atipicidad:
ob. Y lug. cilS,; TERAN LOMAS .. Rober.to A. M., Derecho penal. Parle
geIJem[,1. i, As.trea, Bs. As .. J980, p. 322.
, ,
El tipo doloso de comisin 283
'3) Cuando la conducta realizada no coincide con la .
en el del tipo; cuando no se produce el resultado qu.e ste requiere;
o cuando, a pesar de la existencia del comportamiento exterior y del re'sul-
tado tpico, no se el nexo causal entre ambos no 'se puede
atribuir objetivamente el resultado a la actuacin del sujeto,
b) Por falta de sujeto activo ("oficial pblico", arl, i36 C.P.; 'Jefe de pri-
sin",311, 143 ine, 4 c.P.; "comerciante declarado en qQiebra", 311, 176 C.p,),
. e) Por falta de sujeto pasivo. o deobjeto ("orado.r", arl. 160Cp,;"per'
sona incapaz de valerse", art. 106 C.p,),
d) Por falta de las circunstancias temporales o espaciales hempo de
art, 218 c.P.; "en el maro en ros navegables",' att, 198,inc, Le,p,),
e) Por carencia del medio ("fuerza en las cosas o violencia -fsica en
las persoll<ls", arL 194 c.p,; "intimidacin", art. 168 c.P.).
Tambin se puede dar la atipicidad de la sujeto, c:uando
concurren los siguien.tes defectos ,del tipo
a) Por error de ipo que recae sobre cualquiera de los elementos del
tipo objetivo, sean fcticos o descriptivos, sean normativos o Al .
excluir el dolo, no hay lipicidad dolosa, aunque puede subsistir re'pohsabi!!c
dad penal si existe el tipo culposo y la conducta del ,sujeto se adecua a ste,
b) Por ausencia de elementos subjeti vos del tipo distintos del dolQ ("cnn
la intencin de menoscabar su integridad sexual", art 130 C.P,),
4.1. Evolucin de la teora del error 47'
4,],], Inicialmente se hablaba de error de III;cJlO -como categorra
opuesta al error de derec;70 que no exima de responsabilidad l;"
, que no se adverta que en los tipos haba -adems de los elementos
componentes m;>rmativos.
4,],2, En un segundo momento se distingui entre error de hecho,
error de derecho que recae sobre una ley distinta de la pena!,
.. ,", '".:
(1 - i
Conrr. NUNEZ, Mallllaf, p. 190.
". l.
,284 Carlos Julio Lascllo (h)
que le sirve"d.eJundamenro a sta y error de.derecho penal referido a
1" existencia {le la ley penal. Las dos primeras categoras excusaban de
responsabilidad penal, no as la ltima, , '
Como ejemplo'de un error que recae sobre la existencia de la prohibi-
cin penal, podenos exponer el de MUOZ CONDE: Mary, ciudadana britni-
ca, encontrndose de vacaciones en Espaa, descubre que est embaraza-
da. Ha escu'chado hablar mucho de la Unin Europea, de los avances hcia
la unin poltica. monetaria y jurdica. entre los pases miembros y. por todo
ello, cree que no hay ningn inconveniente en qu.c se le practique un aborto,
tal como puede hacer libremente en su pas, Ella conoce lo que hace, pues
sabe.qne est consintiendo su propio aborto, pero ignora que esa conducta
est prohibitla por el derecho espaol.
4,1.3. En el sistema moderno la distincin es error de tipo y errar de
prohibicin. Cuando el autor desconoce (ignorancia) O conoce equivoca-
damente (error) la realizacin de alguno de los elementos del tipo de injusto
-se trate de componentes descriptivos o normativos- nos enContramos ante
lo qne se denomina errar de tipo, que funciona como excluyente del dolo
ubicado en el tipo subjetivo,
Dicha categora debe distinguirse del errar de prohibicin -del que
nos ocuparemos en la Leccin 13- que se refiere a la conciencia de
antijlllidicidad y elimina la culpabilidad.
. 4,2. El error sobre las circunstancias del tipo objetivo
Todos los elementos del tipo sistemtico deben ser alcanzados por el
dolo, cuyo reverso es el "error o ignorancia de hecho no imputable", previs-
to como eximente por el art. 34 inc. 1 C,P., porque tanto el falso conoci-
A un r,ldico s,e le imput el delito de malversacin de cosa depositada porque haba
'\!IJdido propio automolor que le haba sido hurtado y luego entregado en cDlidad de
judicial. Se consider que medi error de derecho eXlrapenal porque el imputado
no supo que no poda vender el vehculo, debido a que la policial que se lo
devolvi' no le explic sus obligaciones como depositario.

El lipo doloso de comisin 285
miento (error), como la [alta de conocimiento (ignorancia) excluyen el
elemento intelectual o cognoscitivo del dolo, es decir, la comprensin de la
criminalidad del acto, entendida como el conocimiento del y sus ca-
caete.res constitutivos que fundamentan el tipo y su antijur.idicidad ..
Expresa que -a pesar de que el. mencionado dispositivo legal
. para caracterizar la" imputabilidad nicamente exige que el autor haya podi-'
do comPI'ender la cl:iminalidad del acto (mera posibilidad)- cuando se trata
. del dolo esa posibilidad se transforma eli comprensin o conocimiento
efectivo, ya que si no flleraTls, el autor ignorara la criminaliclad del acto y
estara en error a su respect9 49.
Este conocimiento,que debe ser real, efectivo y verdadero, abarca los
elementos descriptivos de 19S tipos que pueden captarse por los sentidos y
los elementos normativos o valorativos que a ellos se refieren.
Por ello, es error tipo el que se da cuando el cazador dispam creyen-
do que est matando un jabal y resulta que lo hace contra otro cazador que
indebidamente seha desplazado de su puesto, El del disparo de,;conoce'
que ste se ha proyectado sobre una persona, elemento objetivo o .
requerido por el tipo del arl. 79 C,P, SU'error impide considerar que ha queri-
do matar a otro, con lo que se elimina el dolo del homicidio simple,
Un error de tipo sobre un elemento normativo se da cuando in el
delito de evasin fiscal el sujeto desconoce que est alcanzado por eldeber
de tributar por la donacin de un departamento que recibe de su padre; o
cuando en el hurto 'el autor cree que la cosa de la eu'al se apodera es suya
de acuerdo a la ley civil '0
4.3, Error ill abjecto, in persona,
ictus, dolus generalis
sobre el nexo ClUsal,
Porque .recaen elementos accidehtales del. .. S'?Il. .
tes como eXlmentes del dolo los supuestos de error In :obJeclo y 'error In
persona, como as tambin los de error sobre 'el nexo :causal (aberratio
ictus y dolus generalis).
49 Manllal, p. 188.
ji} Ambos ejemplos provienen de BERDUGO el al., op. cit .. p. 163 ..



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Carlos' Julio (h)
En los casos de error in objecto'y error in pers0l,lQ (sobre su iden-
. tidad), en principio carece de eficacia como del tipo subjeti-
vo, que el autor haya querido apodarse del abrigo de Juan y lo haya
hecho respecto del perteneciente a Pedro; o que queriendo a Diego,
se haya confundido de- vctima y haya privado de la vida a Mario. En
ambo.s casos !1ty un n.ico delito doloso consumado de hurto Y'de homici-
dio, respectivamente. .
I Ordinariamente los errores sobre e/nexo causal son accidentales y.
por -lo lanto, irrelevantes como eximentes del dolo. Estas hiptesis, por lo
general, sepiantean cuando el autor previ el resultado como producto de
su accin segn una determinada niecnica causal, aqul se produjo
por una forma diferente, aunque sin impedir que el resultado sca producto
( de su aCcin. .
En la abenatio ictus (error en el golpe)" el curso causal previsto por
el autor se produce segn una mecnica no esperada, en virtud de la cual el
resultado querido se produce, pero sobre una persona distinta de la tenida
en mira por el autor. Ejemplo: Santiago quiere a Luis. disparndole
con un revlve;. pero el proyec.til se desva en s.u direccin, roza .un pste de
. alumbra.do pblico e impacta contra un peatn, causndole la muerte.
En la d"c'trina tradicional se'considera que en tal caso lln nico
delito d.e homicidio doloso. pues al fin lo que quiso el autor fue
hon:.icidio. Sin embargo, ltimamente 51 se propugna la solucin del COn-
/:rso ideal de 'homicidio doloso tentado -respecto del resultado buscado y
no alf;:anzado- y homicidio imprudente consumado -en relacin al resultado
efctivamente logrado- si era previsible su produccin y existe el tipo culposo.
En el dolus generqlis el procedimiento causal 'es puesto voluntaria-
mente 'por el autor, aunque sin conQciiniento de qu.e ste ha sido el necanis-'
',1110 que produjo el resultado propuesto. Por ejemplo, el que matar
a otro, le dispara, y creyndolo muerto -cuando slo estaba lesionado y
desmayado- la arroja al ra para ocultar el cadver, muriendo ahogado.
31 EllIre otros, ZAFfARONI, Eugenio R., Tratado de derecho penal. ParU gelle,ral, l.
11I, Edir, Buenos Aires, 1981, p. 327)' ss.. '
"

------ ._----------
I El tipo doloso comisin 287
4.4. El error de tipo, sus modalidades y consecuencias. Erior sobre
las elementos normativos y normas penales en blanco. Error sobre lo;
elementos accidentales ' ,
Existe unasola clase de errar excluyente del' dolo. Si en la construc-
cin compleja del tipo, el dolo q\leda comprendido en el tipa' subjetivo, el
error que lo elimine s,n\ error de tipo ".
Como ya vimos (4.2.), la exclusin del dolo generada por la'deficiencia
cognoscitiva del autor puede comprender tanto los elementos fcticos o
descriptivos como normativos del tipo objetivo, de modo,que el error de tipo
bien puede tener una rajz e derecho, teniendo presente que la biparticin entre
error de hecho y error de derecho ha sido abandonada y que estas categorlas
no siempre coinciden con las de error de tipo y error de prohibicin.
4.4.1. Modalidades
El error de tipo puede recaer sobre un elemento del tipo bsico, sin
J cual desaparece la tipicidad -por ejemplo, el autor cree que la cosa de la
eual se apodera no pertenece a un tercero sino que es suya< o sobre una
circunstancia agr"an"te o atenuante del tipo calificado 'por ejemplo,
aunque quiere matar a otro, el sujeto no sabe que la vctima es su padre: en
cuyo caso su error es accidental porque slo excluye el tipo del parr;,cid;o,
pero no el de homicidio simple ".
4.4.2. COlIsecuencias
Si bien el error de tipo trae como consecuencia la exclusin del dolo,
la existencia de cualquier error que afecte los elementos del tipo objetivo no
siempre producir la eximicin total de responsabilidad penal. Para que'
sta se produzca -por exclusin del dolo y de la culpa- debe
un error esencial e invencible.
Si bien el error esencial vencible puede excluir el dolo, no elimina la
culpa, quedando una responsabilidad penal remanente del sujeta si el delito
admite la forma y la conducta de aqul se adecua al resP7ctivo tipo
32 ALVAREZ, Ricardo Carlos Mara, Error y teora del delito, Coleccin Jurdica'y
Social, N JI, Secretaria de Postgrado y Servicios a Terceros, Facultad de Ciencias Jurdi
cas y Sociales, Universidad Nacional del Litoral,. Santa Fe, 1993, p. 28 Y ss.
33 BACIGALtJPO. Lineamientos, .. , p. 90.
Cm'los Julio Lascano (h)
culposo. En el ejemplo del cazador que mata que confunde con un
animal, no responde por homicidio silpie del art. 79 C.P., pero si nO'realiz
las que las circunstancias exig(an antes de disparar el arma,
puede responder por homicidio culposo (art. 84 c.P.).
, 'l errOr se considera invencible o 110 imputable cuando no hubiera
. podido evitarlo una persoila cuidadosa y diligente,en'las mismas circ'unstan-
das que rodearon la conducta del autor.
4.4.3, Envr sobre los elementos 1l0171lativos y Ilonnas penales en blanco
rambin es error de tipo el que sobre los elementos normativos,
sean valoraciones jurdicas, culturales o cientficas.
Cuarido se 'trate de tipos que contienen elementos normativo.r jurdiM
cos que na adelanten una valoracin sobre la antijuridicidad del hecho y que
remiten a disposiciones prescriptivas extrapenales (leyes penales en blan-
'co), el falso conocimiento o el desconoc.imiento de dicha normativa puede
dar lugar a errores de tipo. , .
Esta situacin suele ocurrir con frecuencia en el mbito de los, delitos
'Socio-econmicos, por el empleo, aquella tcnica legislativa, que puede com-
plicar' el acceso al conocimiento de la ley para sus destinatarios, debido a las
remisiones a nonnas de muy distinta importancia y origen, que continuamente
sufren como las tributarias, ambientales, bancarias, etctera.
4.4.4. El error sobre los elemel1tos accidentales no excluye 'el dolo
ili la culpa, porque no afecta el conocimiento del hecho y sus caracteres
constitutivos que fuodamentan el tipo y su antijuridicidad. Son los casos que
hemos analizado en 4,3, Tambin cuando el error recae sobre una circuns-
tahcia agravante o atenuante del tipo calificado (4.4.1.).
. 4.4.5. En el sistema del Cdigo Pelal cii'gelllino el principal p'blc-
ma de la frmula del arto 34 inc. 1 deriva de la limitacin d.e la eximente al
error de hicho, con lo que para muchos ello implica la al
derecho penal del principio error juris /locet proveniente del jrt. 20 C. C ..
a) La teora ms tradicional respeta la distincin de la ley, aunque trata
ampliar la comprensin pel significado de la expresin error de hecho.
, En tal sentido, NEz" sostiene que este concepto no Se apoya en la '
nOCIn de sino que se extifnde en la medida que la errnea'
aplccI3cLon puede lnflulr penal mente corno hecho criminal.
, 1 "
MllIJIlal, p. 192.
El tipo doloso de comisin 289
Por ello, se refiere a .Ia equivocacin que versa sobre los elementos
objetivos, 'normativos, al igual que sobre las justificacin e
inculpabilidad (como la coaccin)
Quedan como puros errores de derecho no excusan, lasque se'
, relacionan con la exislencia prohibici,n penal s1misDla (Gqmq creer
que el apderamiento de la cosa ajena no est castigado penalmer,te) O
pevisin legal que c'rea una causal de justificacin (Como que el
Cdigo Penal contempla un supuesto que de una'
cosa'ajena) o de inculpabilidad.
b) NueStros autores finalistas postularon la viabilidad -dentro del
derecho penal argentino- de la distincin entre error de tipo y error de pro-
hibicin, afirmando que tal conclusin se extrae del elemento subjetivo de la
tentativa requerido por el art. 42 C,P., es la fuente que tal doctrina
utiliza pa construir In nocin legal del dolo Gomo dolo natural, dejando de
lado la fuente del nrt. 34 inc. J C.P" que brinda una noc;in valorada o
valorativa del dolo. .
El error de tipo impide al autor comprender la criminalidad del acto
porque excluye el fin de cometer un delito determinado, o sea, pertenecien-
te a untipo particular; el error de prohibicin, aunque tamoin i!1compati"
ble con la comprensin de la criminalidad,no elimina el fin de ,realizar la
conducta descripta en el tipo.
4.5. El error !;obre los. de de.
justificacin y su relacin COIl los .elenientos llegativos, 4,et. tipo.
es, e} 'error
jetivos de /lIla cal/sa de justificacin. (error de prohibicin indirecto),
como el que recae sobre la existencia de la agresin en la legtima defensa.'
JJ En las anteriores ediciones del Mal/ual, NUEZ admita que el error pudiera afeclar
los elementos sUbjell;V.os correspondientes a la vctima (por' ejemplo. el consentimiento de
SIa en el viejo tipo'del estupro). En la edicin actualizada -pp. 192 Y 193- se rechaza la .
posibilidad ,de error "sobre e' lIam'ado lipo subjetivo: CIja nilo se que se elimina por.
error el agravamiento del por no saber el autor qudu-v(c(ima es su ascend.iente,
el error funciona porque recae sbre el elemento objetivo de la relacin parental'y no porque
"11,'>", ,
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'.'),
Carlos"Julio LBscanQ (h)
Analicemos este ejemplo de Muoz CONDE. Antonil)" opulento banque-
rO que ltimamente vena recibiendo amenazas de seclieslro provenientes
de miembros de un supuesto grupo terrorista,' dispara en la oscuridad de la
noche contra un joven que est escalando la verja de su chalet, causndole
la muerte; luego se desc:ubre que la vctima result ser su hijo adolescente
que no quera que su padre se enterara de que regresaba a casa tan tarde.
4,5.1. Su solucin ha dividid a los partidarios de'la teora de la cut- '
pabilidad, que surgi cunndo se abandon el concepto "de dolas mallls y
se diferenci al dolo de la conciencia de la antijuridicidad; segn dicha teo-
ra se debe distinguir entre el error de lipa -que afecta al dolo ubicado en el
'tipo subjetivo- y'el error de prohibicill, que excluye la conciencia de la
antijuridicidad, uno de los elementos de la culpabilidad,
Respecto del terna que nos ocupa, podemos encontrar en la teora de
la culpabilidad las siguientes posiciones.
4,5.1.1. Teora estricta de la culpabilidad

.', ," Es la sostenida por el finalismo de WELZEL y'sus seguidores, la cual
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. brinda el mi,sITIo tratamiento como error de prohibicin al crror que recae
sobre la exis,tencia, los lmites y los presupuestos fcticos de his causas de
justificacin: '
a) En caso de error invencible no hay culpabilidad y, por ende,tampo-
se puede imponer pena.
, b) En el error vencible, se llega a la atenuacin de la pena, que en el
Cdigo alemn es facultativa y poco utilizada por la jurisprudencia, por la
concepcin amplsima de la potencialidad del conocimiento de la ilicitud, En
Espaa, con la reforma de 1983 al anterior C6digo Penal y con el nuevo
Cdigo de 1995,la atenuacin es obligatoria,
4,5,1,2, Teora /indtada de la culpabilidad
Es la posicin mayoritaria en Alemania (STRATENWERTH, WESSELS y
MAURACH), Coincide con la teora estricta de la culpabilidad al encuadrar
se admita el error del autor sobre su propio cOl1tenido menlal"1 'Se trata de la posici,;'
sostenida por el mismo autor en Las generales del C6digo Penal, Lemer, .
, Crdoba, 1987, p, t27y no 'a al pieW-255,
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, El lipa dQlosp de comisin
como error de prohibicin al error sobre Y.1os de tina
causa de justificacin, En cambio, al que recae sobre los presupuestos
. fcticos de la caus de justificacin lo ubica como error en-el tipo, si es
conduce a la impunidad y. en caso contrario, :ulposo .."
4.5.2. A la misma solucin llega por otra va la ieora de '[os elemen-
'tos negativos del' tipo adoptada por ROXIN . seguida 'en Espaa por
GIMBtRNAT, M'R PUlO yBElwuco, entre olros,
Para esta tesis la tipiciclad siempre la antijuridicid.ad y, vicever-
sa, la presencia de causas de justificacin excluye la tipicidad, Pot' ello el
tipo 'consta de dos partes: la positiva equivalente al tipo con los
elementos que fundamentan el injusto" y la negativa, que consiste en h
exigencia de no mediar una de justificacin. .
La ubicacin sistemtica de la equivocacin sobre los presupuesto,s
objetivos de las causas de justi*acin como error de tipo, ha sido objeto de
atendibles reparos por MUoz CONDE ", quien sostiene que tener
'en cuenta las consecuencias que pueden producirse:
J ') En caso de error invencible -al faltar el tipo de injusto- el hl'cho no
podra ser considerado como antijurdico, con lo que no cabria l la
posibilidad de legtima defensa, teniendo el tercero del error- qU,e
soportarlo como si se tratara de un hecho lcito. El cliente que -por su pare-
cido fsico extraordinario con uno de los sujetos que lo haban asaltada oOn
anterioridad- tirotado por el comerciante que crey ser
pasible de nuevo no podra defenderse legtimamente pprql1e el
error invencible del cOnerciante afectarfa la relevancia .tpica de con-
ducta. La licitud o ilicitud de hecho ipico no puede depende.'"
de las creen.das subjetivas del particular. . ' ,
, 2') En el mismo la 'secretaria del comerciante, que le '!lci),nz el
arma, sabiendo que el supuesto asaltante era uno persona conocida parella,
a la 'que odiaba, no podra ser cmplice, pues no existira el tpico'y
antijuddico p,incipaL
El error en derecho penal, TIrant lo Blnnch, Valencia. 1989. p. 54 Y ss. De clich'l. fJl:>ra
hemos tomado Jos ejemplos citados en el
Carlos JuliQ Lascano (h)
4.5.3. La teora de la culpabilidad que remite a las consecuencias
jurdicas del error de tipo, formulada- por JESCHECK 57, im'plica una posi-
cin autnoma que ubica 'al error sobre los presupuestos fcticos de las
causas de justificacin en el error de prohibicin, pero en caso de error
vencible, en lugar de aplicarle una pena atenuada la teora de la
culpabi-lidad .estricta- acude a la anaJoga in bpnam partem y le impone la
sancin del delito culposo, pese a que subSiste el dolo. Dicha solucin slIi
gelleris presenta la ventaja sobre la teora de la culpabilidad limitada, que
nO excluye la ilicitud, con lo que puede dar lugar' a lnesponsabilidar\ civil y
permite la legtima defensa y las reglas de la participacin criminal.
" . .' . ".
4_6_ El 'error sob,:e los objettvos de /na eXCllsa'abso.lutoria
Sostiene razn SPOLANSKY 58 que en ciert,as excusas absolutorias como
la del art. 18Sc.P. -qe exime de responsabilidad penal,' entre otros, a los
cnyuges, ascendientes, descendientes y afines en lnea recta; por los hurtos,
defraudaciones o daos que recprocamente se cusaren- se puede admitir la
eficacia del error sobre la existencia del vnculo parental con la vctima.
.c Partiendo del principio de la soberana del pueblo consagrado por
'c! 3rt. 33 C.N., entiende el profesor de Buenos Aires que las. leyes penales
"estn dirigidas a todos los habitantes capaces d. comprender su significa-
do, y stos .tienen que conocer: a) los hechos que han sido. considerados
. ""relevantes para: la razn o fundamento de, la inCriminacin ,en cada ca'so
previsto por la ley, y b) poder saber q;le a' esos )Jechos se les asocia
una sancin retributiva_ Precisamente.panl
bjetivo las eyes previas y pblicas .... Por cierto apoderarse de
cosas ajenas esun hecho antijurfdico' y constituye el contenid de la norma
, prohibitiva. Sin embargo, d poder es"ia hrma no eS"s'uficiente;pra
furidar la responsabilidad penal, ya que ella presenta uneconstruccin
egosta:'olvida que el destinatario de la'ley penal tiene quepoder s.ber bajo
qu conditiones se le asocia una pena" 59;' . '. .,'" ":-'i
Tratado de derecho pellal. Parte ge/leral, 4- ed, completamente corregida yamplia-
da, de Jos Luis Manzanares Samaniego. Comares, Granada, 1993. p, 420.
ji "belito, error y excusas absollorias", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia
PeniJl, ao m, Nna 4 y 5, Ad-Hoc, renos Aires, p. 109 Y ss.
"Ob. cil., pp_ 117 Y 118.
1
LECCION 9
El tipo doloso de omisin
Guillermo A. Lucero Offredi
1. CRITERIOS DISTINTIVOS ENTRE ACCiN Y tl1IS,N.
1.1. Su concepto nntural o normativo. 1.2, C1ases d,e
omisin: omisin propia (o simple omisin) y omi-
sin impropia (o corrlsin por omisin).
2_ LA OMISIN SIMPLE.
3_ LAOMISIN IMPROPIA_ 3.1. Objeciones provenientes
del principio de legalidad.Clusula
3.2. Las denominadas "fuenles del deber de (lcluar
(posicin de "garante"),
4. LA CAUSALIDAD DE LA OMISIN, LA IMPUTACIN OB-
JETIVA.
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1. Criterios distintivos entre accin y
1.1. Su concepto natural o normativo
El concepto de accin., como comportamiento humano. ya hasidCl de-
sarrollado Stlpra, en la Leccin 7 de es.ta obra, por lo que remitimos a lo
que -con toda solvencia- se ha dicho arrespecto. Lo que all se expusiera
est referido a la accin en sent(do amplio y. por lo tanto, resl.l.ltr1 extensi-
vo a as dos modalidades con las que -co'nforme se admite unnimemente-
ella puede manifestarse;' esto es, a la acc.in que se expresa positivamen.te,
como un hacer, "llamada accin en sentido estricto,' e igualmente a Ja oue
se manifiesta como ha.cer,
La distincin entre las formas que pl,Iede revestir la ac'cin.(en sentido
amplio)ha dado lugar a discusin entre quienes la'resuelven en el
lIonllativo, por un lado, y los que, por el otro, sostienen que hi accin es "en
sr misma, ajena a I y, as, afirman que una y otra
I Con fr. NUEZ, Ricardo e, Mallllal de derecho pellol, Parle general, 4" ed. actutli-
zllda por Roberto"E. Spinka y Flix Marcos Lemer. Crdoba, 1999, p. 17.3. Este
notable autor no"dej6 de.advertir el ingrediente normativo en la accin, descte que al alur1r a
la relacin de callsalidad"{incluida en aquella nocin), seal que traduda tambin ,'na
en la. ley pedal aprecia como jurfdicame/lte vlido UlI deterflli.,aclo
lipo de relacin causl fctica" (ob. cit.. p, 125); as tambin, ni momento de referirse
"concrelamente a la en "su Tratado de derecho penal (1. 1, Lerner, Bs, As.; 1976, p.
" 237), expresa "es un conceplo normativo, porque s610 tiene sentido cuando la
del se mira con referenCia a una norml que demandaba una aclividad"; e inclusC] en
el Mallual ... -citado- seiiala que "la omisin "no trasciende simplemente como"tal"al derecho
penal, sino como una omisi." penal mente tfpica, vale decir, como una conducta contrarh I!
---------------------------------------------------------------------------------------------------------
296
. Guillermo A. Lucero Offredi'
d"d Se distinguen dntolgicamente. Esta ltima congruente con la
concepcin natural de la inicialmente por el positivisnlO
jurdico o cientfico pretendi encontrar un sustrato fctico a uml y otra
modalidad, lo que impona descubrir la sustancia ntica que las caracteriza-
rse y permitiera distinguirlas. Adems de esta exigenca, que haca a la co-
here'ncia del sistema que se propugn en los 'albores de' esa etpa de la
esciJela dogmtica (cHusalismo), el criterio lIatw:alista fue impulsado tam-
bin por la estrecha vinculacin que de esta cuestin se hizo Con el presu-
pueslo de un derecho penal fundado el! el hecho cometido y no en las
condiciones o cualidadesdcl ailtor, todo lo cualllev6 a recliaz
ar
la idea de
que la omisin pudiera constituir una simple creacin del derecho. A esta
tesilura seguramente ha contribuido la sentenciosa observacin de
KAUFMANN: "El ordenamiento jurdico no i'uede, de niJiguna manera, hacer
nacer mediante exigencias o -valoraciones algo que,' si no, no exist"ira; el
. acento valora ti va no hace un Algo de una Nada, sino que nicame'nte pue-
. de hacer de Un Algo un Algo v'alorado" '. . .
U}l implcilo la ley penal de (ob. P., .1.31) .. En este
senlldo, la visin de Seba;>tin SOLER se muestra destle:un principio, puesbajo el
ttulo de "acci6n y relacin ausal !necanicista', de lo que
ba atribuir a una persona las consecuencias de un techo(OPA.t .. J, p: 329) 'y, as; e-rifatiz
que una cosa eru ser ClHlsa de un resullado y, -o"tfa-'muy distinta, ser autor, pue"S".eo
involucraba una relacin imputativa plena de valoracin. De manera congruente, ni momen-
to de analizar la causalidad en la omisin la circunscribe al acto debido, fij6 el lmite de la
impul.acin del.resultado a los casos en que el orden jurdico impona al sujeto la obligacin
de eVitarlo, y diO la razn a MEZGER, en cuanto a que '_/elestudio de es las condiciones ...
propiamente al aspeclo antijurdico de la accin; pues en l io que se resuelve
es SI el o no tena el deber jurdico de evitar el resultado'' (ob. cit:,.p. 341).
1 Al enunciar los caracteres esenciales del delito,FranzVON LISZT (Tratado de dere-
cho pellal, Iraduccin de la 20 eHicin alemana por Luis Jimnez de Asa, 2- ed., Instituto
Editorial Reus, Madrid, p. 262, t. II), comienza por el elemento.aclo humano; y:al tratar el
delito como acto indica que "se debe partir del concepto general delacto, y. hacerse
abstraccin,. CUanto es pos.ible, de su jurdica. Pues el delito est precisa-
menle COflS[!tuldo por un acto, y debe ser estImado como taL ... En esta consideracin tiene
que prescindirse, en primer trmino, del valor jurdico del.acto: .. " -ob. cit.. p: 295-. .
JCitado por GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, ':Sobre los conceptos de omisin y de
. comportamiento", en Estudios de derecho penal,?- ed., Tecnos, Madrid, 1990, p. 183 ..
....
1
"
Ellipo doloso de omi"si6.1 297 .
Para sadsfncer semejan?e demanda, parte de la doctri"na se ha inclina-
do por identificar la omisin con la ;l1acrividac, y atribuirle -por lo tanto-
una fctica opuesta a la comis!n c.omo actividad 4. As. se expre-
s que mientras la accin es propia del autor cuando su comportamiento
"ha sido impulsado causal mente por su voluntad, eso no ocurre siempre
respect'? de la omisin, porque cmo sllcec.e en los casos de olvido. una
inactividad puede result.ar Jjena-a un efectivo impulso voluntario" 5. Empe- \
ro, el conductor del rodado que por distracci6n cruza una luz roj.l y lesiona,
. a un peatn, al que el" camionero 01 vida cuidar del. Illi.\llle.llimiento
de su unidad y, por ello. provoca un accIClentt! mortal al quedarse SIO frenos. .
tambin incurren -respectivamente- en inadvertencia y olvido, y por ello:
se dir que comportamiento ha dejado de impulsado causa;'.mente por
su voluntad; tanto es as que se les las. acciones coa:.isivas de
causar un dao en el cuerpo o salud de otro (lesiones culposas) -al primero-.
y homicidio culposo -al segundo-'. Otro autor ha sostenido que omisin
"esun ncleo energtico reprimido. pero con posibilidades de
miento", y que objetivamente "es la no realizacin de algo", lo cual le pro-
porcionara realidad ntica 6.
NUEZ, Ricardo C., Manllal, p. 131; en el "mismo sentido WELZELdistinglle nmbas
nocio;les, aunque unificadas en el concepto comn del comportamiento (citado por
Humberto S., Derechq pellal. Parte genel"lll. Teora del delito,. Advocatus, Cba . 1991, p. 93).
, Ibd. .
6 Conf. VIDAL, HlImberto S., ob: cit., p. 94; ms detalles por el mismo autor eo
"Delitos de omisin", Doctrina Penal, 1, N. 0, Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 1.65.
SERRANO PlEDECASAS, Jos Ramn. en Crtica formal del cOllcepto de la omisilI.
AOPCP. Fasc. rn, Madrid, 1993, p. 1007, parece coincidir -por lo menos en parte- con .
Vidal, al decir que "son dos las p-ropiedades constitutivas del concepto; una propiedad de
ser -el comportamiento-, en este caso pasivo" (el destacado en cursiva nos pertenece).
Tambin parece de acuerdo ENGISH -cilado por STRUENSEE, Eberhard en y
om;I;r, delitos de comisin y de omisill, p. 12 (facsmil pie de imprent3)-,
expresa que "actual' es ra apiicacin de energa en una direccin determinada ... omitir, la no
aplicacin de energa en 'un; direccin determinada". De acuerdo a esta visin sera posible
lfirmar que un 'lile permanece quielo omite; empero, aun el punto de vis.tu
natural, se .advierte que el bombre es un ser y que est Inserto en un mediO
iglla!.rncnte dinmico; por consiguiente, para -si ello fuera posible-
aplicar una significativa dosis de energa que contrarreste la fuerza de la gravedad, la fnllga,
elctera,llIs cuales ex.presan factores que necesita ne.utralizar para mantenerse relativametl- ,


















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298 Guillermo A. Lucero Offredi
en que la omisin Sl:Ipone necesariamQPtc un comporta-
miento hmnano voluntario y. en que la libertad qe se reconoce en
la persona humana se infie.re de su capacidad para refrenar los impulsos
instintivos 7. lo que deja Illgtr a la afirmacin de que la omisin responde a
una voluntad semejante a la que se expresa en la accin comisiva. Pero la
pretensin de distinguircomisin (accin_"n sentido estricto) y omisin con
una visin esti"ctamerHe naturalista y. prescindiendo de toda valoracin, no
parece conducente, porque si en ambas existe una manifestacin de volun-
tad equivalente es clara la imposibilidad de diferei,ciarlas a partir dcall. La
identificacin de la comisin con la actividad y la omisin con la pasividad
no parece mcilOs infructuosa. Al respecto MEZGER destac que la alriqu-
. :cin de una es perfectamente con una' actividad muy
intensa por parte del autor y, en el mismo sentido, aunque mirando la otra
car3; de la moneda, STRUENSEE seal que "un tipo. de oon'lisin puede tam-
" bin ser Teali zado omitiendo"8, Para comprobarlo imaginemos un lipa pro-
hibitivo represivo de la conducta que mejor traduzca la inactividad humana:
dormir. El precepto podra construirse de este modo: "Ser sancionado el
funcionara policial que, puesto a cargo de la custodia de presos, duerma
,durante su guardia" 9, Podr decirse que el delito -de comisi6.n, puesto que
viola Una norma prohibitiva (no dormirs mientras custodias los presos)- se
comete median'te una inactividad, olque ella carece del sustento fctico que
exige la preservacin d.e un d,!recho penal del hecho, por oposicin al dere-
cho penal de autor? Pareciera que nO_ El ejemplo dado tiene la Virtud de
mostrar que cualquier conduc'ta humana puede ser vis.ta
como el desarrollo de una actividad positiva; y tambin que la accin (co;"o
comisin) y la omisin, guardan totl cO!"ella (con la ac.tivi-
te inmvil. STRUENSEE -ob. cit., p: 13-, cita aSTOFFERS, Formel, p. 97, en cUimtoafirma
que el hombre "prcticamente nunca se' t;ncuentra en una situacin de completo reposo",
porque nadie puede evit{\r ciertos m>vimientos. Sin perjuicio de que, en cuanto son inevita-
bles. tales movimientos 110 traducen una conducla humana voluntaria, hi observacinsirve
para subrayar que la inmovilidad pm:de demandar una aClividad-'denodada y fatigosa.
'En palabras de Max SCHELLER, en la capacidad de decir no.
I Ob cit., p. 2.
9 Aunque para otros fines (brindar un ejemplo de accin irl/rollsitiv) SOLER cita el delito
en el Cdigo de Justicia Militar, del r.entinela que se durmiese durante su guardia.
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doloso eje omisin 299
dad). Asiste razn a MEZOER cuando expresa que omitir no implica no hacer
nada, sino IZO hacer algo que el derec,ho esperaba y exigfa que se hicie,.
se. En otras palabras, no es posible acceder a un concepto natural de omi-
sin, porque ello supondra remitir al conjunto Il.casi infinito- de actividades
posibles que el sujeto no desarroll !o, ,
En este ltimo sentido la doctrina dominante en el mbito.del sistema
continental europeo entiende que la accillcuanto la om.isin no pue-
den captarse sino a travs de la instancia valorativa, y que slo es
distinguir una eJe otra mediante la regulacin ele la norma rectora ctel C',ISO,
SILVA SNCHEZ lo expresa en los trminos: "En el plano del ser,
slo" hay procesos causales, algunos de loS cuales, 'que son capaces 'de
sentido, esto es, interpretables 'J no meramente explicableS, rc\=iben el nOn1-:
bre de acciones. Estas, ni ser contempladas desde perspectivas
(es decir, a partir de algn siste,ma de normas, sea ste del gnero sea),
Hl Ms an, rcpresc en que mientras algunas de las
entre s, de modo que dejaran lugl)r para sostener que ei sujeto omiti todas ellos
(v.gr.: el agente no camin por el pasillo y tampn.:n J.!rit. dl' ... dc que bien pudo recorrerlo
vociferando), otras muchas resullan absolutarnente c.1 sujeto ql!!!
maneci detenido de pie y conversando amigablemente con otra persona, se podra atribi.lit
. -desde una' ptica naturnlista- adems de aqullas (caminar gritando por el pnsi:o), las
omisi'ones: no se manlUVO callado, no se sent .. no se arrastr por el
descendi al stano de la casa, no se colg del !echo no corri, no asu interlocutor,
etctera, sea porque traducen comporl;nientos naturalmente alternativos (hacer una COSll
impide hacer la aIra, v.gr. caHnrhablar), sea porque implican modalidades alternatiVil'i en el .
desarrollo de una misma accin (con prisa'o sin eHafLa finitud humanagenera la pnradojP
de que la expresin ms ple'na de su libertad, el acto de e.leccin, fatalmente
renunciar a todo aquello que no se ha elegido. Por consiguiente, y aOle el absurdo de
conjunta y simultneamente una pluralidad de omisiones incompatibles: cul ser el
rio pilrn determinar con una visin puramente noturnlisto-, qu ,porCin de las. ar:ClOnes
posibles ser escogido -en desmedro de. las restantes acciones posibles para
imputar.a alguien su omisi6n?-En su caso,'podr usurparse sin ms la del &gcnte,
o deber brindarse a l la eleccin? En uno y 'otro cuso, el absurdo vuelve a
porque la omisin ya n9 habda' en el momento del .en.ln
eleccin ulterior, sea del que juzga, :ien del autor, No dejamos de adverUrque omlSIOnl.'.S'
con las que se ha ejemplificado aqu no-seran penalmente pero se
han mencionado cosos que cQnfiguran omisiones en la primera.a.cepcln del de
la Lenglla Castelltllla, vale decir simples abslellcioiles.de hacer o decir, pues.ello en
evidenc!aque es necesaria una valoracin para definirlas.
]00
Guillermo A."Lucero Offredi
pueden manifestarse como comisiones o cOmo omisiones" 11 12. El" nico
modo de concebir la omisin -por consiguicnte- consiste en la confronta-
cin entre compo.rtarnlento desarrollado realmente y conducta posi-
: ble; yen cuanto omisin jurdicamente relevante, con la condllc/a debida.
y ello no puede hacerse sin exceder el mbito de lo natunil; ser imprescin-
dible acudir a una instancia normativa que permita definir ese algo que el
autor deba hacy que'-pese a que poda- no hizo ".
A de est.3 premisa, la distincin entre accin comisiva (o en
sentido estricto) y accin omisiva (omisin) habr de extraerse de la norma
de que se trate, por lo que conviene remitir aqu a lo expresado al desarro-
llar la "Teora de la ley penal" en esta obra 14. Ms all de tales precisiones
'y de las crticas que "ha merecido Su teora de'las normas, puede ser ilus-
trativo recordar.as observaciones de BtNDlNG " en el sentido de que el
autor deun delito no viola la ley penal, sino que -al contrario- lo que hace es
acomodar su comportamiento a la descripcin 'de la conducta humana que
contiene el precepto legal que la SOrne t a pena. As, el homicida no ha
. violado el arto 79 c.P., desde que se limit a realizar lo que ste prev bajo
sancin retributiva. En efecto, si la ley reza el que mate a o"lra ser pena-
II Confr. ((Comisin y omisin. Criterios de distincim), p. I3 Y ss., Consejo General
Poder Judicial .. Cuadernos de Derecho Judicial, "La comisin por omisin", ,dirigido por
Enrique GIMBERNAT ORDEIG, Madrid, junio de 1994.
, 12 Posiblemente con el propsito de preservar el presupuesto fctico de un derecho
"pellaf.del hecho, en materia de omisin algunos autores optan por la remisin al comp0l1a-
miento positivamente realizado por el autor; de tal manera la omisin no consistira simple-
mente en no haber hecho lo que se exiga, sino en ejecutar un comportamiento distinto al
debido. As, BACIGALUPO, Enrique, Delitos impropios de omisilI, PannediJle, 1 970;"p.
71, dice "la omisin sera la realizacin de cualquier'conducta que no fuere la ordenada", citado
por VIDAL, Humberto S., ob. cit., p. 94: tambin ZAFFARONI, Ral Eugenio _ ALAGIA,
A:ejandro - SLOKAR, Alejandro, Derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires;2000,
p. 544 'i ss., adhiere a-Ia tesis del aliud agere; por su parte MIR PUlG, Santiago, Derecho
pCllai. Parte general, 4- ed., Tecfoto, Barcetona, 1996, p. se expresa, aunque menos
exclllyenlemcntc, en tnninos parecidos cuando escribe "el tipo de omisin ... suele cometerse
mediante la realizacin de llna conducta activa distinta de la ordenada".
IJ Conf. STRUENSEE, Ebertlard en Actllar y omitir, delitos de comisin y de omisin,
ob. cie., p. 15. "
14 Por Carlos Julio LASCANO (h).
.s"Citado porSOLER, Sebastin, Derecho penal argenlillo, TEA, Buenos Aires, 1970. L l. p" 110.
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El tipo doloso de omisin 301
do, y el autor del hecho ha matado a otro, parece evidente que ste no ha
violado, sino cu",plido Ia previsin del tipo penal. A partir de estas
constataciones BlNDlNG desarroll la tesis de que el objeto de la violacin es
la norma penal que esl elpticamente contenida en la ley, y que 15gicamen-
te la precede: puesto que la vida humana es valiosa se prohibe de"truirla (no
matars a otro), y para elevar a norma jurdica tal prohibicin, la ley asigna
una al q"ue lo haga (el que mate a otro ser penado) 16.
De lal modo, y dado que la voluntad de la norma slo pued" expresar-
se ordenando no hacer esto, o hacer aquello, invariablemente habr de adop-
tar la forma de mandatos {para que se desarrolle positivamente una con-
ducta), o prohibiciones (para que no se haga algo en concreto). La natura-
leza prescriptiva o prohibitiva de la normatie extrae de la conduo::ta que la
viaJa, pues slo sta expresada en la ley, desde que .ella "" limita a
mencionar cul es el comportamiento que debe ser penac!o. Por ende, la
norma tendr siempre un sentido inverso al del texto legal: si la ley san-
ciona un hacer algo (natar a otro), es porque la norma es pwh:.bitiva (no
matars a otro); si la ley castiga un no hacer a,lgo (omitir auxilio) es por-
que fa norma mandaba hacerlo (prestars au'ilio). Con este
es posibie diferenciar con claridad los tipos de omisin, de los de comi-
. sin: en aqullos la norma ordena hacer algb, en stos, 10 prohibe ". Como
16 A partir de esta construccin se ha sostenido que la ley contiene, adems de la
, otra norma dirigida II la autoridad pblica, para que" haga" lo conducente a la
aplicacin de la pella que ella conmina para el autor del delito, pero el anlisis de la cuestin
. excede loslmiles del desarrollo que nos hemos propuesto, Circunscripto a la distincin
entre comisin y omisin. Ms detalles proporciona Carlos"Julio LASCANO (h) en esta
misma obra al desarrollar "La ley y la norma penal".
11 Algunos casos pueden ofrecer cierta diti'cultad, v.gr. la retellci" "ilegal de detenido o
preso (art. 143 inc. 1 c.P.), al igual que la omisin de liberar al dele"nido ilegalmente (art.
143 ioc, 6 c.P"), parecen norma que ordena hacer algo. En efecto, el texto de la
primera disposicin reza: funcionario que retuviera a un detenido o preso, wya sol/ura
"" haya debido decrewr o ejecutar"; el de la segunda: "El funcionario competente que teniendo
noticias de una detencin ilega!.oi"iliere, retardare o rehusare hacerla cesar o dar cuenta a la
utoridad resolver". Se han destacado en cursiva"los trminos que pueden
confusin, pues de ellos podra inferirse que la norm_as contenidas en "tales preceptos
mandan desarrollar determinadas conductas: decreta o ejecuta la debida"soltura del detenido
o preso (inc. 1 del arto 143 C.l.l.); y hat. cesar (y sin tardanztt), la detencin ilegal de que
tengas noticia, o da Cllellta de ella a la autoridad que deba resolver. En realidad, debe tenerse
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'302 Guillermo A. Lucero Offredi
puede advertirse, la distincin entre tipos de accin y tiP9S de omisin, se
extrae del sentido prohibiti va o prescriplivo de la nom'!. (segn que ella
mande o vede el desarrollo de determinada conducta); vale decir, la dis-
tincin no es natural, es normativa IR.
De acuerdo a lo dicho, la ornisin se refiere exclusivamente a la COlh
ducta que el. derecho le exiga desarrollar, por lo que en modo
quiere pasividad fsica en el autor 19. Por estas razones, parte de la doctrina
elude tratar la problemtica del a onlisin en el captulo del comportamiento
humallO, y se inclillan por la ubicacin que aqu se le ha dado, al
desarrollar el tipo doloso de omisin'" o el tipo imprudente, Empero, ello no
'"
presente que una y otra son formas de comeler una privacin ilegal de la libertad, por lo que
la norma contenida en cualquiern de estas figuras, lo que en verdad establece es una prohi.
bici61J:' 110 prj'es ilegalmeme de Sl/ libertad a otro, Sea omitiendo decrl!tar o ejecutar la
l:orrespolldiellre soltura, sea por /la hacer cesar oportunamente o por 110 dar Cuenta a la
autoridad que deba resolver sobre una detencin ilegal de que tengas noticias.
:guiente, limbos son tipos de comisin; lo que ocurre es que el se consuma. por la
omisin d;: cumplir determinados deberes que particularizada mente competim al funciona-
rio; vale decir, son delitos de comisin por omisin, cuyo concepto se il/fra.
18 Confr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, i<Sobre los conceptos de omisin y de
comportamiento)), pp. 182 Y 183, en Cuanto al carcter normativo de la omisin, sin perjuicio
de reconocer realidad ontolgica no hacer humano: "Laomisi6n es una especie tlel gnero no
hacer, es;),!cie que viene caracterizada porque, de entre todos los posibles comportnmienlos
pasivos,.,SI! seleccionan (normativilmente), slo aquellos que merecen un juicio nxiol6gico
negntivo: la omisin es un no que se deberra hacer ... un no hacer desvalorado".
19 Conf. MIR PUIG, Santiago, Derecho pellal. Parle general, 4- ed . Tecfoto, Barcelo-
na, 1996, p, 296,
lU Ib(dem. Sin embargo, cabe destacar que pese a que este autorparte de la premiSa de
Que "la prl!sencia de una oOlisi6n no depende del carcterf(sico-natumlstico de una con-
.. ducla cotila activa o pasiva, sino de la del tipo y de su significado COJ.1lO base de
la infrac(:i6n de una norma penal }receptiva",lo cual r'emite al tipo penal;al momento de
ilbordar el tralCllniento de la omisin impropia (o comisin por omisin) s910 admisible en
los delitos de coinisin-Io desarrolla en la leccin correspondiente al tipo de omisin,Esta
suerte de inconsecuencia sistemtkn en la doctrina dominante en Alemania innuencia
es notoria en Espaa y tambin t:n nuestro pufs-, responde a la 'opcin
metodoJ!:ica derivada de la observacin de que "todos lo.f delitos'de omisil1, propios e
impropios ... cO/lstifuyen infraccio/les de normas precefJfil'as" (JESCHECK, HansHeinrich,
Trtlw(/o de derecho pellal. general. 4- ed. completmnente corregida y ampliada,
traduccin de Jos Luis SAMANIEGO, eomares, Grunada, 1993, p.
541). En nuestra opinin. si bien es cierto Q.ue el deber de evitar ciertas consecuencias
El t.ip.o doloso d.e 303,
importa, ni mucho menos, sostener que la omisin. pueda prescindir de las
notas comunes a todo comportamiento humano voluntario. Por.consiguiell-
te, la concurrencia de cualquier causa que lo .excluya impedir que la 'qmi..;
,sin le 'sea atribuible como obra si los maleantes coparon la
comisara -o preGinlO- y dejaron encerrados, a todos los policas.en una de
las celdas, no podr imputrseles la omisin de asistir a los pre-
sos, pues ha mediado lIna fuerza fsica irresistible que, como faz negativa
de la accin, se aplica plenamente tambin a la omisin), "
Con lo dicho hasla dejamos fijadas las sigUIentes premisas:
, a) La accin (en sentido estricto) y la omisin no dependen de que la
conducta del sujeto haya expresado actividad (como movjmiento corporal)
o inactividad (su ausencia) 21. I ... . ;
b) Los tipos de coq,isin se ,distinguen de los tipos de omisin seglli
que la norma prohiba determinada conducta (comisi.n),":! que
ordene cumplirla (omisin)" '
. e) Tales normas se encuentran elpticamente en.1a ley y,
lgicamente, la preceden, carcter (prohipilivo o prescriptivo) se,infiere
invirtiendo el sentido de las conductas descrjp,tas en'los tipos delictivos
respectivamente las incriminan. - . .
1.2. Clases de omisin: omisin propia.( o simple omisin).y ("ri.;i;J1t
impropia (o comisin por omisin)
En la leccin anterior se ha visto que. los tipos de comisin P\J.cden
de pura actividad o de resultado, En el primer c'asola consumacin
delito solamente demanda a realizacin de la conducta prohibid, -v,gr. Vi?-
, lacin de domicilio,art. 150 c.p,- en tanto que en los delitos de resultado les
preciso que la aocin determine una modi:tIcacin sensible de] ey'e-
lesivas es esencial ni momento de la atribucin de ese resultado al autr, nQ por eso deja de.
ser un mecanismo al seryicio de la tipiddud de la conducta que impide causarlo,"por lo que
la norma collfellida en fa ley penal illvariablemellle habr de ser prohibitiva (v,gr .. l1o
matarts); empero, la ubicacin deltratarnierlto de la omisin impropia, como modalidad lle
la omisin, ha sido dominante. antes y ahora.
21 Conf. STRUENSEE, Eberhard, Actuar y omitir, delitos de comisi11 y de cmipn,
cit., p. 15. . .
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Guillermo A. Lucero Offrcdi
rioC" separada fsica y temporalmente dc la acc'in del sujeto 22 -v.gr. la
extorsi6n, prevista en el arl. 168 de nuestro c.P.-, que, como pro-
ducto de las acciOnes tpicas, el autor obtenga que la vctima le entregue la
eos'a, el dinero o el documento exigido. Pues bien, d.el misrno moda, los tipos
de omisin pueden ser tambin de conducta y de resultado; 'pero debido a
que stos se distinguen de aqullos por el carcter prescriptivo de la norma
(que I/Iemda hacer algo), en el primer caso ella se limita a ordenar el desa-
rrollo de cierta conducta, en tanto que en el segundo impone, adems; que
mediante ej desarrollo de la conducta ordenada se. evite un resultado lesi-
vo para el bien jurdico protegido.
Los de. la primera categora reciben el nombre de delitos de omisin
propia (o de simple omisin); los de la segunda, delitos de omisin impro-
. pia (o comisin poromisin). Ahora bien, debe advertirse que por un lado
la ley r.egula casos en los que expresamente sanciona la atribucin de un
. resultado a la de evitarlo (ver los ejemplos referidos en la nota 18
de esta leccin -arts. 143 incs. 10 y 6 c.P.-J, en tant.o ql;e por el otro lado,
todos los delitos de comisin y de resultado, en principio, podran ser
cometidos por omisin, si es c;oncebiblc que una persona quede colocada
en posicin de garante, vale decir, obligada a evitar que la lesin al bien
jurdico se verifique. Por consiguiente, dentro de los delitos de omisin
impropia cabe distinguir los casos expresamente regulados por la ley penal
de aqullos que no han sido previstos de ese modo, al punto que muchos
autores incluyen a los primeros dentro de la categora de delitos propios
de omisin, y reservan la designacin de omisin impropia para los segun-
dos (conf.MIR PUlO).
2. La omisin simple
De acuerdo con la concepcin del tipo complejo,Jos delitos de omisin
cuentan tambin con un aspe;to objetivo y otro subjetivo. A diferencia de lo
que ocurre con los tipos dolo5::>s de comisin, en los que frecuentemente es
posible prohibir de ge.lrica una conducta y as incriminar, de igual
, .
21 Confr. LASCAND, Carlos J. (h), "Tipo doloso de comisin", en esta obra.
,
El tipo doloso de ,omisin 305
modo (genricamente), la accin que supone infringir la prohibicin.("e! que
matare a otro" delart. 79 c.P., "el que' deshonrare o desacreditar" a otro";
110 C.P., etctera), en los delitos de omisin c_abitualmente seliac .. preciso
calificar a.l sujeto activo del delito, para referir la omisin:a la ob:;ervancia
de ciertas obUgaciones a su cargo (v.gr. ar.ts. 274 y. 248
c.P.) o bien definir la situacin tpica en que se impone ,a todos" cumplit
una determinada conduCta (art. 108 c.P.) o bien ambas cosas (art. T77 inc..d
C.P.). Desde luego, tambin es necesario que ella describa apropiadamente
cul es la conducta ordenada; finalmente, la nlribucin de .la omisin que
configura el delito exige que el sujeto haya podido realizarla. Por consiguien-
te, los elementos que estnl(;turan el tipo de simple son: a) la situacin
tpica generadora del deber de obrar, b) la no realizacin de la acci" ordena-
da; y c) poder fctico para realizar lo ordenad" (capacidad de obrc,rl. .'
. La remisin al clsico ejemplo de delito de omisin simple, previsto en
el 108 C.P., Y denominado omisin de at/x.ilio, ser a)l se
reprime con multa al que "encontrando perdido o
de diez aos o a una persona herida o invlida o de, Ui1 pe.Iigro
omitiere prestarle el.auxilio necesaxio, cuando
sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridaq" He all
. '. . ... . J ...
definida la silllacil1 tpica generadora .del deber de obr.a.r., ... .., .... '0)
Como puede advertirse, y conforme a un derecho penal designo
minantemente liberal, la ley no impone el deber genrico de.:aYu.da.r a. todo
semejante que enfrente cualquier necesidad, sino que ha detcfri:ii,nado cul es
'la situacin que hace nacer la o.bligacin de auxilio, con directa vwladn a
los bienes tutelados en ese ttulo del Libro Segundo del
integridad fsica de las personas). Frente a esa situacin de 'necesiclad de-
. mental de una persona (sea por tratarse
desamparado, o porque es alguien que .est herido, invlido o amenazado <le
peligro), la ley impone el deber a
. ...... . ...... I
cuentre con el necesitado (ha existido pOlmic,. entre
autor debe hallar'"o darse ton l, y quienes sostienen e.I
incluye a quieil se .enconlrabacon desde antes que
y tambin pueda asistirlo sin riesgo . . .. ,
. . ... ,
1) Conf. nuestro trabajo "Abandono de personas", en Eswdius de lasfigllras delictivas,
dirigido por Daniel Carrera, 1. l. Crdoba; 1994, pp. 212Y 2.
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En segundo lugar, la ley indica el cQmportamientoqlle debe observar
quien se halle ante'una tal situacin, cual es de presrar'2txilio. Ya se I{a
'dicho ameriormente que la oritisin no se identifica ni requiere la pasividad,
pues lo'v_nico reJevanlc es que el autor no desarroll la 'conducta debida.
En tercr lugar, ser,preciso que el alltar-'haya tenido capacidad de
hecho para realizar la conducta, que es 10 que se denomina capacidad de
obrar. Algunos relacionan, en el caso que usamos de dicha capad-
. dad de obrar con la salvedad que contiene la ley, referida al riesgo personal,
pero entendemos que eHa ms bien afecta propiamente la existencia del de-
. ber de brindar auxilio; en rcalidad, la capacidad de obrar desaparece, y.con
ello la de atribuir materialmente la omisin a quienefectivamente
estaba obligado a actuar, por los mismos factores que toman involuntario el
/, comportnmiento (fuerza fsica irresistible, movimientos reflejos, etctera).
En cualito al llamado tipo sbjetivo, MIR I'UIG cita las'opiniones que
encuentfa" una peculiaridad en el dolo de esta Clase de delitos y las refiere en
'.los siguie.lltes trminos "se alega que con frecuencia falta en el actuar omis"lvo
el momento de decisin activa, caracterstico dchi accin p"ositiva dolosa,
correspondiendo a la pasividad de la conducta externa la pura pasividad en la
'voluntad delator( ... ), v:gr. en el sujeto previamente decidido a no socorrer a
ninguna de trfico que se pueda enconlrar, pues en el en
que efecti'lmnte tropiece eDil un accidentado y anlita pl:estarle auxilio (ni-
co momento de la conducta tpica), nO precisar adoptar higuna resolucin
activa de "aJuntad para ello, sino slo no decidir cambiar de actitud".
Tal observacin condujo a algun.os au'totes a negar estos casos-
lapresrda de dolo, o bien adaptar su conc'epto a la "Iesctu,,; de la
pasividad, presCindiendo enl del requisito -delquereryc'oiltentndose
cOn 'el de, COllocer (JESCHECK)", o bien ustitu "la necesidad de verda:
dero dol,)" (querer lacomisin del hecho), por un no querer razar lo
ordenado (con cita a ARMIN F:AuFMANN, y .WZEL)". MIRl'UIG rechaza
tales plameos con dos a'fgurI!entos: en primer trmino qe tampoco
los delitos de accin rei:uieren invariablemente el dolo directo (de primer
grado en su ierminologa), ya que frecuenteT?eiite el tipo subjetivo se sa:
N MIR PUlO, ;iantiago, Derecho penal. Pane. general, p. 304.
." ,
......
Ellpo doloso: de omisin
307
CO.ll aceptar (asentir) el hecho (dolo eventual);y en 'segundo lu-
gar porque "tanto en los delitos de accin corno en los de omisin ,es
necesario decidir realizar una.conducta", de modo c.onCluye :
atin?damente a nuestro modo de ver- que ,no se ninguna altera-
cin de la estructura misma del dolo en dichos delitos ".
3. La omisin impropia
Ya se ha advel1ido los tipos comisivos pueden construirse de modo
tal que la lesin al bien jurdico protegido provenga de la omisin, por el autor,
de hacer lo conducente para preservarlo. Al respecto, los ejemplos consigna-
dos en la nota 17 son suficientemente expresivos (arts. 143 incs. 1 y 6 C::.P.;
mbin pueden citarse la del abandono a su suerte del incapaz o
incapacitado delart. 106 c.P., los tres primeros incisos del arto 144 cuarto y el
arto 144 quinto C.P.)_ En todos estos crisos la atribu'cin del resultado a la
, omisin de impedirlo proviene de la propia ley penal que expresamente
el incumplimiento del deber de resguardo. por lo que con tpda. Dr('l,
piedad puede decirse que se trata de tipos de comisin por omisin. ..
Pero ocurre que, en todos los delitos de comisir y de resultado, (ma-'
terial O formal), se genera igualmente -en abstracto y en principio- la p<'Si-
bilidad de que alguien afectado porlaobligacin de resguardar el binjur-
dico, haya omitido. pudiendo hacerlo, evitar la lesin respectiva. A.s, pese"
el homicidio (de nuestro art. 79 C.P.); se limita a describir la ,ccin d,e
ma.tar a otrp, la doctrina yextraJi-
jera- no han dudado en reputar -en ciertos casos- autor de: la muerte a
estaba obligado a preserVl1r o cuidarel bie'n jurdico y' omiti' reali;'af "
conducta dirigida a impedir el resultado tp'ico, aunque ste fuera delcrl)1;,
nado -directa e inmediatamente- por un proceso que aqul no inici, . .-
Considerada como una subespecie o modaLidad del tipo de omisin, la
omisin impropia debe las mismas condiciones del gnero a quere,r-
tenece (situacin tpica generadora del deber de obrar, no realizacin de la
accin ordenada, y poder, fctico para-realizar lo ordenado -capacidad de'
13 Ibdem.
308 Guillermo A. Lucero Qffrcdi
obrar-l. Sobre el'primer elemento comln a'lodo gnero de 'omisin, en la
omisin impropia 110 regulada expreSamente (tambin den'ominada, "no
eSGrita") se regislra la particularidad de que.Ia ley no se refiere explcita"'
mente:,-como lo hace'en las omisiones propias- a'la situaCin tfpica'gene-
radora del deber que 'como en todo tipo de comisi6n-se
limila a describir la causacin del resultado; y as, slo indica el bien jurdico
que debe preservarse, el peligro respecto del cual se lo protege y, en su
caso, algn otro factor, de modo que lo que falte "debe completarse
me a sentido" i6 y de acuerdo a las circunstancias. Es muy expresivo JESCIIEK
con al ejemplo del nio que se quema con agua hirviendo, pues reflexiona
"del alcance y grado de la quemadura, de la edad y la constitucin del nio
y del lugar y tiempo del accidente se infiere lo que deba hacerse, o sea, si
basla aplicar Una pomada contra quemaduras, si hay que llamar a un mdi-
co o si es necesario el traslado al hospital" 27. .
Adems de esta paniculatidad, el funcionamiento de' csta modalidad
comisiva (por bmisin impropia!, requiere que s,e trate de un delito de comisin
y de resultado, lo que repercute directamente en el tipo objeti va, pues se pasa a
incluir las condiciones que deben concumr pura que l resultado sea atribible
a quien omiti Tales exigencias e'nlo que se'denomina posi-
cin de garante y 'capacidad (no -ya meramente para obrar), sinO" para evi-
far. La primera de ellas se desarrolla infra, bajo el '.'fuentes;del deber. de
actuar", la restante a tontinuacin suya ("la causalidad de la. omisin"). .
,
3.1. Objeciones provenientes del principio de legalidad Clusula de equivalencia
La imputacin de la comisin de un hecho por va de laomisin de
evitarlo, en. aquellos cass en que la ley nO ha previsto expresamente esa
. forma de cometerlo, ha recibido severos reparos de la doctrina, pues' se
que mientrps los delitos de omisin simpleuhari encontrado su
regulacin en la ley, .... los impropios han sido creados al margen de la ley,
por la jurisprudencia y la lo que implicara el uso de la analoga
lOCOI,f. JESCHECK, Hans Heinrich; TrMado de derecho penal. Parte general, p. 560,
!i Ib{dellt, p. 559.
23 ConEr. JESCHECK, Hans Heinrich, ob. cit., p, 552.
Ellipo doloso de omisin
309
(prohibida en materia penal) para "sustituir la causalidad real del hacer.
positivo por la causalidad'hipottica de la omisin", con compromiso del
principio de legalidad de la represin " ..
Ello no obstante, la jurisprudencia nacional y la
I dominante no han dudado sobre la compatibilidad entre ste y aqullos. Con
mayor o menor extensin, la jurisprudencia extranjera ha seguido un crite-
rio pues no encontr que l<i omisinimpropia no regulada legal-
mente fuera en desmedro del principio de legalidad 30; pese a todo, la ten-
sin que all se registraba -y que [ue destacada por cierto sectores
doctrinarios condujo a que legislaciones europeas incorporaran
:Jclusulas' de equivalencia desde principios del siglo XIX 32,
La reforma de 1975 al Cdigo Penal alemn modific el pad,grafo 13
en ese sentido; por su pane, el Cdigo Penal espaol sancionad) en 1995
tambin incluy -en su ano ll-una deSauivalencia enlos;iguientes
trminos: "Los delitos o faltas que COriSIstan ellla produccin de un\'esultado
slo se entendcr.n cometidos por omisin'cua.1do la nb evitacin del mismo,
al infringir un especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del
texto de la ley, a su causacin. A tal efecto se equiparar la omisin a la
accin:W Cuando exista una especfie obligacin legal o contractual de
actar.<.1Cuando el omitente haya creado una ocasin de:riesgo p31;a el bien.
jurdicamente protegido mediante una accin II omisin precedente" JJ, . .
_19 Confr. JESCHECK, Hans.Heinrich, ob: cit., p. 553.',
JO Ibfdem.
JI Con El'. el desarrollo que al respecto hace ZAFFARONI, Ral Eugenio et al., Derecho'
penal ... , p. 548 Y ss. Y su definida toma de posicin por la 'inconstitucionalidild de la
omisin impropia no escrita; niega en principio la posibilidad de situaciones escandalosas
. por impunidad. y aade que aun' si se presentasen "se tratara de omisiones del legislador
que los jue,:cs no estn autorizados a col.mar por vfa de la analoga, y que no sera diffcil
resolver por legisladores responsables"; y concluye: "La responsablidad legislatiVa no
'autoriza la violacin de la por parte de los jueces y, menos aun, la .
a ella por parle de lu'doct"rina".
. Jl JESCHECK'L'Hans Heinrick, ob. cit.;,p. 554, cita el Cdigo Criminal Holands de
1809, y el StGB de Braunschweig d 1840, Y varios,proyectos o cdigos en el crSD
del presente sglo (el un. 40 c.P. italiano de 1940, la Sect. 2.01 111 b del ModcJ Penal Code
de los Estados Unidos 'de 1962 y el pargrafo 1 1 del StOB de RDA). '.
n Citado por MIR PUlO, ob. cit,. p. 302.

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,310 Guillermo A. Lucero Offredi .
En nuestra legislacin no hay una de cquiva-
lenci,a, a la manera de ,sta, sin pefjuicio de que
algunaf normas que, de modo ms o meno.s 3\.la establecen para
Ciertos casoS. De cualquier modo, la experienc)a. de la legislacin com-
parada (:arcce ihdicar que su servido ms bien 'para acallar
los cueslionm:nientos que se formulaban a la omisin irppropia. (comisin
por omi:;in no prevista expresamente en la, ley) con al prin-
cipio de legalidad, que para avanzat-significativamentc en
de las definiciones formales. .
3.2. Ins denominadas "filentes del deber de 'actuar" (posicin de "garallfe")
Jilli
eW
En algunos cO,mo en el de la madre que, 00 a su nio'
pequeo hasta que muri -desmitrido- por deshidratacin, o de la que -al
(- cabo del dej el nacido porel
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CQrdn umbilical previamente ju.rispru4enci.a admiti pacfjca-
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mente la imputacin del resultado-a quien deba empero, era nece-
sario pJ'4!:isar los criterios para definir. bajo qu condiciones, y respecto. de
quines "e patentizaba el deber de evjtacin. ;;.llo.dio lugar a un proceso
que tenr.in -consagrando doctrillnriamente.- fuentes en que ,puede
encontra: su origen la.oblig'.cin de resguardo, tambin posicin
de garante: la ley, el contrato y ,la conducta precede,ite.
La primera de eUas (la ley), se restringe a los casos en'que, atendiendo
a una particular relacin o que vincula a una 'persona con el bien
jurdico demanda resguardo, se Jo impone indivirlualizcidamente. Cons-
tituyen vfnculos de este lipo los que se derivan de la patria potestad y dems
H La ley 19.550 (arls, 296 a 298,'274 y'59) delermina que sndicos de las'socieda-
des annimas responden por uccirl o por omisin, puesto que la ley.1os hace solidariameli-
le responsables con los directores "por los hechos u omisil,Jne's de stos, td dap
se hllbiem producido si actuado de cO/iforlliidad,c,!" obligacio'lles' de su
cargo". El art. 14 inc, b ley 24.0!l3, parece consagra:, aunque de un modo aun menos
.exp'reso. ULa responsabilidad seme,iante, para los de la' Sociedad Dep.ositaria de
los Fondos Comunes de Inversin. Lo mismo importa e1.illc. e que la ley i(441 agreg al
arl. 14 de la ley 24,083, para los F'ondos Comun<fs de. Inv.ersi6n
. . . '" -
I;I tipo' doloso de omisin
311
relaciones de familia ascendientes,'descendientes y cnygescntre.
s, tutela y curatela,e igualmente las refeI'ldas' ,,'los 'deberes de 'qliienes
ocupan cargos pblicos 'para con los bienes que les son confiados en'e1
marco de sus respectivas funciones 3.5. Es importante tenar presente'-'esta
nocin, porque si se aludienl a fuente deber
de obrar en resguardo de ,otro, podra ,ten.ninarse reputando a quien slo
incurri en un delito de omisin simple (.v;gr. la omisin pe auxilio deLate, .
!O8 c.P.), COrlO autor de la muerte o sufridas por. el nec.eitado;
posibilidad que ha sido rechazada invariablemente 36; Por.consiguiente,
disposiciones legales generadoras del deber de resguard9 no
en las' normas penales, sino eolas otras
El contrato (as como el cuasi contrato), responde a las nismas pau-
tas referidas precedentemente: debe tratarse de una relaciQn contractua)
por la que el agente asunia particularizadamente ciertas "las
\ que depende la preservacin bien jurdico. Es clsico el ejeI11plo de la
enfermera, qe' ofl.lite la
., .. ." ' 1,:" ; ,'. ".' ......
vitalmente el enfermo grave. Aqu tambin el resullado paree,e de
proceso causal que n.o ha ,sido iniciado por ella (cual.es la
pero cuyo curso natural el agente deba mediante acci0!1es condu-
centes (aplicar la droga que lo' mantena con vida)".: Con:la exp'e.il)';
. '""., .
H En nuestro trabajo "Abandono de personas", p. 186, incluimos como slijet?
del abandono a quien se encuentra legalmente privado'de su libertad por orden rli"iurriclad
J competentedic'tadaenejerciciolegtimodel'cargo. ". ::,' .\'f,.' ,\',' ,
J6 Confr. LAJE ANAYA, Justo R.. Aplintes de den!cho penal. Parle
Lerner, Crdoba; 1994, p. 93 Y ss .. SOLER rsue'lvc'de este el"ejem'plo.
despediclo que "por venganza,.dejil ahogar en 'unpequeo estanque al hijo del dueilo"rJe'la
casa";y' Critica e,l criterio de Jimn de AsUa, que se -inclina-por el hc:>miciCJio por.oinisilI
(DPA: t l. p. 342, nota .12).: ' ..... : .. '
n Confr .. SOLER, Sebastin, Derecllopenol argentino, TEA. Buenos Aj-res;' 1 970;1. 1: p. 296.;
,38 En el mismo sc';tido, se'conden, como autora responsable de la muerte'del nconato
que estab;a en incubadora. a la enfermera que omiti controlarlo debid,amente y
as"hizo posible que muriera por las graves quemaduras'que el nio sufri a.1 'de la
posicin indicada, quedando expuesto a la fuente de calor del aparrito. Si est:caso
la imputacin fue bajo la forma de culpabilidad culpo$B,'s igualmente ilustrativo lo'Que
representa el contrato como fuente de. In obligacin de resguartto "a que se'
Tambin es clsico el ejemplo del.gua alpino (andino en estas latitudes), que abandona al:
contingente de exploradores'en el medio de la su-s.'lcite y
a los p:1igros de un,terreno inhspito' y desconocido, .. \ .': .\.. .
311 . Guillermo A" Lucero Offredi
eOlltrato se al\.lde a un acuerdo de voluntades, sea expreso o tcito y, ms
all de cualquier formalidad, pues lo queimporta'es que el sujeto inequvo-
camente haya despertado en otros la expectativa de que conju-
rar determinado peligro, y que de su incumplimie.to se haya derivado, di-
rectamente, la materializacin del dao.
Finalmente, la cOlJdticta precedente, Como tercera fuente de este
gnero de obligacil;<supone que, 'por,un acto inocente 39 o culposo, el
. agente ha<cado la situacin de riesgo para el bien jllfdico ". Suele
cjemplificarse con el caso de quien culposamente embiste'a Un peaton con
suvehctilo, pues de este hecho (conducta precedente) se deriva la misma
obligacin de resguardo que opera en los anteriores".
, .
> cit, p. 296- menciona efejcmplo ":tomado de'USZT-SCHMIDl'- del
.. r- cirujano que despus de iniciar una operaci6n deja el paciente se desangr.e. '.
. ". '40 La ex.c1usiri de las situaciones n que' el bien ha sido puesto en situa-'
cin de peligro obedece a la irrelevancia de aadi'r la obligacin de evitar un resultado a la
prohibicin de cometerlo. En efecto, p.1reciera poco til analizar el deber de evitacin del
daq respecto. .de quien dolosa y positivamente lo ha causado; al la omisin .do!osa
de evitar un dao que no se busc, pero que se origina en ID propia conducta, se justifica
porque tiene la virtualidad de someter al signo doloso una consecuencia que se ha generado
culposa o)noccntemente. Si alguien coloca un artefaclo explosivo, y minmos antes de la
-, hora en que debe.estallur se arrepiente, e intenta desactivarlo, responder
J llulo:dc dplo respecto de las consecuencias que se produzcan (daos,lesiones), pues el
.del art. 43 slQ opera a hi no COllsl.lInacill del delito.
dis"tin"tb es el caso del ingeniero a cargo de la difeccin de Io.s
:. luego mon.tafia por donde se abrir el earnin.o, advier.te que una persona ha
sido .a,trapada por las de la voladura, pues aquf s cabe analizar si en aqul
o no las condiciones l'ar3:,situarlo en posicin de garante:' . r' ': . . . ,i .
En discute si el solo hecho de haber,intervenido c.omo conductor- del
rodudo genera esa obligacin, o si t:S preciso que el accidente liaya ocurrido
ppr cldra de la persona que omite al!xiliar. PUla (ob, cit. p. 313) el caso
de quie.n c9n toda prudencia su y. embiste. a un suicida que se arroja bajo
. las ruedl"j.S del, vehculo, con respcto art. 195 inc. 3 del Cdigo Espaol que la
omisin.de auxilio "si la vctima.lo fuere por accidente ocasionado ... P9r el que omit. el
auxilio para plantear -en caso de lesiones o la falta de auxilio-
si cabe atribuirlas.aI aulor .de CoincidiqlOs putor en la respuesta .negl;lt.iva,
pues tanto del inc. 3 del i95, cuanto la.posibilidad.de .imputar.por omisin I.as
r,esul.t3Iltes la de l:sistena, exigen que el pe!igrq sea imput!lble af autor, y
si ste se mantuvodenlro del riesgo permitido para.1aconduccin y el efTlbestimiento
ha resultado exclusivamente. por la conducta intencional de la vctima, se sustrae inclllso a
El lipa doloso <le omisin 3t3
En estos casos se puede apreciar la diferencia con la omi-
sin simple, porque el agente ha sido el cre .. lor del peligro que. una vez
generado. deber de conjurar aclllando en salvaguarda, pues de lo contra-
rio se le imputarn, a ttulo doloso, las consecuencias mortales o lesivas si
aquel riesgo se concret:\ de ese modo.
Advirtase de qu manera se diferencia situacin, de la que se
presenta respecto de quien solamente 'ha encontrado una persona necesi-
tada, sin haber contribuido en modo alguno a la concurrencia de sus tribula-
"] ci.ones. lvtienlras en (ltiillO caso. o lesivc :'
j necesitado pueda sufnr no podr ser atnbllldo a qmen omltt prestar aUXIlio
(slo puede incurrir en la omisin simple del art. 108 c.P.). en aqul, en la
medida en que el agente gener del riesgo de dao, asume la posicin de
garante y. por lo tanto (si amit.;: prestar la asistencia).se le imput::.r haber
puesto en peligro la vida o salu0 de otra por abandonarlo a su suerte (art.
106 C.P.) y. tambin -conforme se dijo-, se le har extensiva la res?onsabi-
lidad por los resultados (el delito se agrava po;: el resultado mortal o grave-
mente lesivo). Esta hiptesis, est expresamnte prevista en la,ey, pero
.idntico mecanismo opera respecto de quien se da cuenta que, inadvertida-
mente, ha encerrado a una persona en un habitculo que carece de! la ven-
tilacin suficiente. Este hecho, que de suyo'es petialmente atpicc (porque
la privacin ilegal de la libertad exige un obrar doloso -urt. 141 c.P.-), sil;
embargo tiene virtualidad para generar la obligacin de resguarqo; de tal
manera, si una vez conocida la situacin que no intencionalmente ha provo-
cado, el autor no hace lo para liberarlo, cometer aquella priva-
cin pr omisin 42, e igualmente responder, bajo idntica forma de cul-
pabiliclad (dolo), por el delito contra las personas que pueda resultar con
motivo de las condiciones del encierro (homicidio o lesiones).
Corresponde aclarar que lo expuesto hasta aqur sobre las "fuentes del
deber de actuar". siglle la orientacin de la llamada "teora formal del deber
jurdico", y s.in perjuicio de su consagraCin doctrinaria y jurispmdencial,
posteriormellte ella fue reputada insuficiente p,)fque slo atiende a las fuen-'
la nocin dI! riesgo que el trnsito automotor, de modo que no puede serie atribui-
do como obra suya (art". a contrario C.C.). . ,
4! Conf. NUEZ. Ricardo e, M{lIIlwl de derecho I'ella!,' Par/e general, p. 134.
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Guillermo A. Lucero Offredi
les del deber de obrar, de modo que se propici su sustituci<;iD por "la teora de
las fUllcl.ones" procedente de ARMIN KAUFFMANN '''. Sus seguidores procuran
exponer los requisitos sustaIlciales que hacen a la posicin de garante Y. pre-
cisamente atendiendo al carcter formal de la simple remisin a las' fuen-
tes del deber de resguardo, criticaron la clusula de equivalencia sancionada
en el Cdigo Penal espaoi de 1995, desde que se limit reproducirlas,
Sin pCljuicio de que, a partir de tales objeciones, se. han efectuado
provechosos anlisis tendientes a delimitar conceptualmente los casos en .
que (ms all de tIue meLlie un dispositivo legal, una relacin convencional o
una conducta anterior generadora del peligro), realmente corresponda ubi-
car a alguien en la posicin de garante del bien respectivo, conviene subra-
yar que las nociones apuntadas (y recogidas en las clusulas de equipa-
racilI) brindaban el punto de partida para desarrollar esa labor ".
Pero pese a todo, y al desencanto parcial de sus propios autores ", la
visinfimciollal ha proporcionado notas valiosas para profundizar las pautas
enunciadas tradicionalmente, As, MIR PUla propone dos nociones centrales:
"a) La.c:reacino aumento, eil un momento anterior. de un peligro atribuible a
su autor, y b) que tal peligro determine, en el momento del hecho, una situa-.
dn de dependencia personal del bien jurdico respecto de su causante" 46.
Para no dejar fuera los casos en que la obligacin de resguardo tiene
su fuente directa en la ley o en la induccin a otros a, afrontar riesgos, este
autor induye en la primera nocin (creacin o aumento -anterior- de' un
() Conf. MIR PUIG.,Santiago, ob. cit., p. 305. ,
A prt}r de esa NUEZ, Ricardo C" TraUldo de derecho. penal, 1. 1,
Lerner, B'uenos Aires. 1976, p. 243 Y ss., can abundante citll doctrinaria, nacional y
, q,lranjcfiI, insiste en la insuficienda de un deber formal y en l necesidad de que'''de acuerdo
con la figura delictiva de que se trale", la omisin haya sido "tpicamente causal respecto del
resultado prohibido".
4!1 JESCHECK, Hans Heinrick, ob. cit," p. 554 Y ss., expresa: "Lo que an para
cumplir el mandato de determinacin es, de un' lado,. la descripcin ms detallada de las ,
garante, de las que se deduce el deber de evitar el resultado: y de olro, la
caracterizncin de las circunstancias a las que ha de referirse la comprobacin de la
Sirl embargo, el estado de la dogmtica en el momento ac;tual no permite hacer
todava. en ninguna de esas direcC':)IIes, una regulacin definitiva de la Parte General, y por
eso no cabe exigir del legislador otra cosa que una de clara estructura".
.. Ob. cit., pp. 306 Y '307.
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El tipo doloso de omisin" .315
peligro atribuible a su autor), adems dela creacin material del peligro,los
casos de "determinacin a ,otras personas a correr riesgos o a no socorrer",
vale decir que tambin es crear un riesgo la acci,: de genc;rar .en los ,dems
"lf{peCtativas de confianza que les llevan a correr que,de otro mpdo
no asumiran (supuestos de comunidad de peligro o de ciertas relaciones fa-
miliares o cuasi familiares), o a no socorrer a quien peligro por creer
que ya se le atender (as en los casos de asuncin voluntaria de. un desgay
. en relaciones familiares prximas)", Y a contiI1uacin I'esa crea-
cin de peligro puede proceder tanto de una actuacin anterior como de una
determinada posici6n familiar o social que genere ci.ertas expectativas so
ciales de dependencia o control" 41. pe tal manera 4B,.JVJ.1R las
hiptesis de posicin de garante segn medie un deber de proteccil! del
bien jurdico (sea por familiares estrechas; o porque volunlarin y
convencionalmente se lo asumi), o de control de fuente de peligro 49.
El aporte de la teorfa de' las funciones es valioso porque proporcio"il
una orientacin sustancial para deslindar loscasos en que cabe atribuir un
hecho a quien no lo evit. Por ejemplo, al.aludir ala responsabilidad por Ir,
hechos de otras personas, se destaca la insufi,iencia de la norma ;lT'po
el deber de cuidado sobre los hijos menNes (265 C.C,), :':10
formalmente permitira el exceso de reputar a los padres autore';
delitos cometidos por sus descendientes,' as fueren menores adultm; \P11
contrario, es preciso que '1;:1 deber',de vigilancia abarque' "la, .
controlar una especfica peligrosidad que encierre el vigilando", lo que si
ocurre "cuando los sujetos a vigilar sean irresponsar1es.'b f':pfer-
. mas mentales peligrosos, con independencia' de quines sean los encarg'a-
dos de su vigilancia (padres, tutores, maestros, erife91leros; mpicosY:
En nuestra opinin, la posicin de garante requiere'que el agente haya
contribuido eficazmente, aunque de un modo mediato y particular. a la
ficacin del hecho. En realidad, la mayor parte de los casos permite visll1lu-
brar esta relacin, En efecto, cuando la cOllducta ha consisti-
.1 Ibfdenl (el destacado nos pertenece), .
",Y siguiendo la clasificacin que JESCHECK expone en SU Trptado, p .. 856 y ss ..
.v Ob. cit., p. 308 Y ss. '
j(llbdem', p, 316.
Guillermo A: Lucero Offredi
do eJl embestir'culposamente al peatn que resuita herido de gravedad, la
rela't.:in causal llamarla as_o aparece evidente, Lo mismo ocurre,
frentea una colisin ocasionada por animales en la ruta,
respec.to del propietario de los vacunos que, deliberadamente, dej que.pas.
taran su vera; e igalmente con el encargado del tallerde
.nilDiento que omite.reparar el sistema de freno.s delcamin, si esa fue la
causa de la. colisin de que se trata.,
. Tambin advertir esta contribucin po,rquiense compromete
a gUIar a Un gru110 tle andillistas (en la medida de la 'importancia que ::.d"e
acuerdo a las circunstancias del haya tenidosu concurso para que los
una excursin peligrosa 51),o.cuando un,grupo de amigos
emprende. un paseo. de iguales caractersticas, porque tcito- se en-
.tiende .convenido un compromiso de asistencia recproca; Estos casos Son
semejantes al de la enfermera que debe s"umio;.strar al paciente la medicina
,vital, y delguardav,idas o.profesor de.natacin a cuyo. cuidado se confan los
,nios en el natatodo
52
: en uno se verifica esa contribucin al curso de
. los suceso$I.pues cabe pensar que si no hubieran asumido d desarrollo de
cjcltas funci.ones, na se hubiera afrontado o hubiera
.siQo resuelta.cqn concurso de otro. Dicho en si lla enfenne-
(a se.C.OITIprometa a hac.erlo.necesariQ para m<intener con vi.da al. pacien-
. te,. SI cl. profes()rdc natacin nO concurrido a trabajar ese da si d
. guia no aceptadocon(juciral cqmingente, o;,si e\amigo no a
acompanar ,al otro en la trepada, es vlido conc\,uir que los parientes no ha-
bran .dejaposolo.al enfermo, los padres la habran permitido que los
,lermanepe,an vigilancia en la pileta y los exc:ursionistas habran. buscado
.otro gua u ptr" .anigo, o postergado el paseo para .. ' .
. .
. J: Es Claro" que no se hllla 5610 de fallar al sino decionarlas
determinantes para que los guiados asumieran el riesgo, y de la
(jue aquella para la concrecin de ste. De tal modo, si por encono -ya en
el el gua abandona' al conlingente en el llano, y en un en que ya no corran los.
de que deba preservarios, no podr decirse que contribuy eficazmente, por
ejemplo, a la por paro cardaco de uno de sus integrantes, por ms que, de haber
estado allf,hublera podido prestar un auxilio valioso, . ..:...
, . n A:dvirlase de qu modo los sujeto"s aludidos (gua, enfermera, etctera) hanasumido
la tutelade los bienes (incolumidad personal) con relucin a ciertos peligros, y admitido que.
ellos queden -a tales efectos- bajo -su directa dependencia personal. .
, ' ..

El tipo doloso de omisin
317
.).. Las en que :esulta ms encontrar cst.3 contribucin es
.J la que se refiere 3 las relaCIOnes de famlIta y en todos aquellos ca ;os en que
no se percibe ab la creacin lI.atural de la situacin de riesg; el caso
de la madre que Olrtilc alinlentar a su hijo, o ::ue no lo rescata de la piscina
'donde'lo ve ahogndose. Sin embargo, tambin es posible descl,brida. En
este sentido, es feliz la expresin de Mm PUla en cuanto afirma que tambin
es crear un desga la accin de gerierar en los dems "expectativas de
lollfiai1Za que les llevan ... a no socorrer a quien est en peligro por creer
que ya se le atenclen'", ya que dctenninad<1 "posicin familiar ,) social"
genera "ciertas .expectativas sociales de dependencia o contra}'"'.
Esta naci,n de la relacin existente entrc el peligro deriHldo de la
natural vulnerabilidad de ciertos bienes jurdicos (p.ej. la vida e integri-
dad fsica de nios pequeos o de personas muy ancianas), con .'as expec-
tativas sociales de que delerminadas personas prodigarn el
necesario, es determinqnte para la configuracin de las normas"> .:tctitudes
sociales, Frente a la realidad de que un neon.ato no puede subsistir por s
sentado el inters jurdico en protegerlo, se abren distinifs posibi-
lidades de accin social: a) imponer a los pa,jres el deber de resguardo; b)
oblig<)r a los padres a ertregar al recin nacido a un establecimien':o p(blico .
para que se lo atienda, salvo que deseen asumir rol pro-
tector, c) implernelltar co"ntroles p(blicos constantes sobre con
embarazo'a trmino para asumir la custodia oficial del neonato Con toda
sabidura, la ley presume el" inters de los padres.en y educar a sus
hijos; tanto es as que si la legislacin hubiera optado por alguna de las dos
ltimas vas (planteadas a t(tulo de posibilidades lgicas, no sensatas), ha
bra provocado indignacin. Siendo ello as, y dad.o que existen mecanismos
por los que los progenitores pueden desprenderse de las obligaciones tuitivas
(renuncia a la patria potestad), la actitud de la madre al conservar a su nio
indica que ha asumido voluntariamente la protectora, la ex,:
pectativa social de confianza de que ella lo proteger y' as determina
que otros 110 lo socorran He all su contribuci6n al curso del SUGeso de la
muerte del hio por inanicin, a ahogado en la piscina de su vivienda.
En sntesis,.lo expuesto precedentemente, parece mostrar que, en
das las (ciertamente diversas unas de otras), concurre un
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H La contracara de Herodes:
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Guillermo A. Lucero
denominador comn: de manera ms o menos .. el agente ha inci-
dido en ,el ,curso 'de los sucesos, sea porque haya gencrado.'3utnomamt?nte
una si (uncin de riesgo, sc;a porque aumentara su intcnsid;d, sea porque; de
modo ms o menos formnl, se comprometiera a conjurarlo 54.
Desde luego que esta nocin, por s sola, no hace ms que propor-
cionar una condicin necesaria -pero no suficientc- para
de garal/te respecto de la preservacin de un bien jurdico; de macla que.
ella debe complementarse con las .conceptos aportados por la doctrina
desenvuelta a partir de la "t!,ora formal del deber jurdico" y enfatizada
por la "teora de las funciones", en cuanto a la importancia de que la
obligacin resguardo se refiera directa y especficamente a la evita-
cin del dao de que se trate, que "la situacin de absoluta dependencia
'personal que caracteriza la posicin de garante se produzca en 'el caso
concreto"; y tener presente que, en caso de duda, "es preferible negar la
( presen.cia de condicin de garante" S5.
-4. La causalidad de' la ornisin. La imputacin objetiva
Lo expuesto en de simple (u omisin propiti) sobre la
capacidad de' obrar es -en l.neas generales- aplicable a esta modalidad.
una-diferencia que debe deStacarse, derivada de que estos tipos
'no se contentan (como aqullos) solamente en la omisin de desarrollar' una
conducta en particular, sino que se exige al que efectivamente
da la les:'n del bien que deb preservar; en' otras palabras. que evite,el
. resultadc lesivo. Por consiguiente, la capacidad de obrar adquiere aqu tina
singular relevancia, pues ya na se satisfar que el sujeto haya podido
actuar en el sentido de salvaguarda, sino'que deber afirnlarse
. mente- la posibilidad el resultado lesivo con la conducta debida.
'. " .
claro que estas obserJaciones no hacen ms que abonar -'si aq.so lo logmnw el
esquema de Jescbeck y Mir Puig. ..
" As, MIR PUJO, Santiago. ob, cit., p. 309. L:;t expresin en caso de duda nos
. despierta pero coincidimcs en que, tratndose de una interpretacin de la leY'que
conduce n un resultado a quien no lo impidi. Jos criterios ser eminentemente
restricti.\,os.. .
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,,'
El tipo doloso de omisin 319
Por un lado, elpoder de evitacin no existe "si la proteccin realizable
por el garante no evitado el resullado" 50. Por otra parte,.se sostie-
ne la imposibilidad de pretender en la omisin una certeza absoluta respecto
"de su causalidad, ya que no se refiere a un suceso real sino meramente
posible que "escapa a todo clculo seguro (cau.sali,dad hipottica)" "_
En el mismo sentido, MiR PUIG expresa ,citando a ARMIN KAUFFMANN;, que
"lo decisivo en la comisi6q por omisin no es la existencia efectiva de una
relacin causal entre la omisin y el resullado, sino slo la virtualidad 'cnu"l
de la accin que hubiera debido realizarse para evitarlo ('causalidad hipot-
Lca', ya que hubiera en el caso hipottico de que hubiese podido
evitar el resultado)"; y aade "en cualquier caso, resulta imposible
que un resultado positivo pueda haber sido causado, en el sentido dp.
ciencias de la n?turaleza, por un puro no hacer (t!x "ihilo nihil fit)".
, Por ende, tradicionalmente se exigi que la proYf(ccin imaginaria de
la accin debida concluir, con L/na probabilidad rayana t:'l1 la
seguridad, que hubiera Aotualmente .. la doctrina do-
minnnte en Euro'pa se vale de la imputacin objetiva y; tras admitir que r-e
trata de 'un juicio hipOttico a un inevitable margen de error, em-
pIca un' inverso al que se aplica en los delitos de
'Mientras en stos y, frente a la prohibicin de h.3cet algo, se mide la c:-et
cin.o. aumento un no permitido, tratfiodose .lr
,comiSin por omiSin -que Impone evItar el rcsultado-, se repara en e! 1111\-
pacto derivado del incumplimiento del debe' de' actuar para disminuir el
riesgo de dano. Aun entre los funcionalistas se registran diferencia:: de
gradp'en el juicio hipottico de e,vitabilidad, pues mientras para algunos es
suficiente que medie un.a segura disminuciol1 del riesgo,
se compruebe, al menos con prctica seguridad, que el reslllladb te 'ta-
. bra evitado mediante la intervencin omitida 58.
En todo caso, la posibilidad de evitacin debe ponderar,e bajo el
signo del priiicipio ultra posse nema obligatur. -para excluirla
3'; NUEZ. Ricardo c., oh. cit.. p. 135. tambin MIR PUlO, ob. Y .Jug. dts.; para
ROXIN. Claus. Derecho pellol. Parte general. p. 379. sera un cuso de "conducta alterna-
tiva conforme a derecho".
37 Conr. JESCHECK, ob. cit.. p. 564.
38MIR PUlG. Santiago. ob. cit., p. 3.19.
320 Guillermo A. Lucero Offredi
cuundo las demandas dei caso excedan lo 'que .el.garahte pudo hace'r
matel'ialmente (el infante que cae a un pozo de entrada tan estrecha que
impide al padre ingresar para rescatarlo).
Adems, el deber de prevencin de daos que pesa encarga,
dos de la vigilncia o cuidado de ciertos. bienes jurdicos ha de ser medido
incluyendo lanocin del riesgo permitido. Si bien esta expresin cooespon-
de propiamente a la' imputacin objetiv que se elabor, en Alemania, el
desarrollo de la causalidad adecuada expuesta en ..latitu-
des por SEBASTIN SOLER lO, COn su remisin al art. 514 e.e., proporcionaba:
las bases para alcanzar idntica nocin, a partir del concepto de-la
iI!evilabilidad social de ciertos riesgos. Ella permite exciiriria atribucin del
"' resultado. aun cando fuera materialmente previsi,ble.y. evir.able, 10's csos en
que las medidas de cautela c.onducentes para conjurar todo peligro
efectivamente las condiciones'necesmias para la
aspectos igualmente importantes del objeto de la tlitela, o del medio en que ste
debe desenvolverse. En este sentido, la consideracin del bien protegido es
integral, y de mismo modo se conciben las obligaciones del garante 60
El tipo subjetivo de la comisin por omisin difiere de la omisi6n
simple en que el dolo habr de abarcar, ildelni;s de la misin de lcriduc:
"tu debida, la posibilidad y necesIdad de evitacin del resultado lesivo, y la
situacin generadora de la p<>sicin de garante enel utor(por ejemplo el
precedente, la relacin materno filial para con el menor en peligro,
etcte.ra). MIR PUIG coincide con JESCHEcK" en que la'coniencia delsigni-
ficado jurdico de tal situacin, y su virtualidad pra colocar al agenti: en al-
posicin de garante, es cuestin ajena al tipo subjetivo y atinente !8 la
"ntijuridicidad del hecho, pero conforme se indicara supra, al aludir al dolo
de la omisin simple, discrepa con ste en cuanto a la estructura idntica o
distinta con respecto al dolo del tipo de comisin ".
.:.
190b. cit., t, I. p. 289. mediall[e In referencia a hlT:l.zonubilidad de la ms
prximamente en tiempo y espacio se expide en igual sentido I,.A1E ANAYA, Justo R., ob.
cit., p. 76. Y ss,
N1Por ejemplo, en el caso de bs menores y dems incapaces, frecuentemente es
sario permitir que el vigilando corra cienos riesgos imprescindibles para su desimollo vita!.
Aqu el da,? no es malerialmente inevitable, pero razonablemente no pueden soslayarse
ciertos peligros, porquc contrario importara impedir su ci!!cimienlo.
61 Con fr. JESCHECK, ob. cit., p. 573.
61 MIR PUla, ob. y Jug. cils.
::": ..
1,1
'1
lECClON 10
El tipo culposo
La preterintencionalidad *
Gabriel E. Prez Barber .
ADVERTENCIA PRELlMINAn.
L CONCEPTO DE CULPA. DENOMINACiN.
2. UBICACiN SISTEMTICA. EVOLUCiN HISTRICA.
3, SISTEMA DEL RESPECTO
DEL DELITO CULPOSO. CLAS.ES DE DELITO CULPOSO.
'4. EL SUPUESTO CONFLICTO ENTRE LOS 11POS CULPOSOS
y ELPRINCIPIO DE LEGALIDAD.
. , ,
5. CLASES DE CULPA. 5.1. Por su representaCi6n pO.f
:parce del autor: culpa consciente e inconsciente, La
distinci6n entre dolo y culpa. 5.2. por su gravedad:
grave o temeraria y .levc o simple? La culpa
.insignificante. 5."3 .. Por su mo.dalidad: negligencia,
imperici, imprudencja y violacin de reglamentos?
'... 1
6. EL DELITO. CULPOSO COMISI.N: ESTRUCTURA DEL
DELITO CULPOSO DE RESULTADO (DE LESiN Y DE
..
Es aqu un 'lgradecirnienlo muy especial al mentor de esle libro, el Dr.
Carlos Lascano, a quien.el autor de este capftulo debe nucho ms que el honor de haber sido.
invitado a participar en la redaccin de esta obra. Por. esto'lti,?o y po'r todo lo dems quede
pues expresada la ms profunda gratitud. .
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PELIGRO CONCRETO). 6.1. Tipicidad.6.2.
Atltijuridicidad. 6.3. Culpabilidad.
7. DELITOS CULPOSOS DE y DE
ACTIVIDAD. CAI(ACfERES. REMisIN.
8. EL DEUTO CULPOSO PE .. REMISIN. " Ad preliinin.ar
Lo que sigue constituye una exposici6r1
va deja dogmtica del delito culposo, Por tratarse deun texto dirigido p
estdiantes de la carrera grado de derecho se ha procurado utilizar nn
lenguaje llano que, en lo posible, no d por supuestos ni suponga conocidos
los problemas, de tal que lector pueda aproximarse en form.a
&encilla'al estudio de un campo que, en rigor, ha aJcpnzado en la discusin
dogmtico-penal actual un nivel relativamente de abstraccin.
Las opiniones doctfinarias que cuentan con mayor consenso se enun-
cian sin remisiones bibliogrficas, debindose entdnder que pueden ser 01'-
contradas en varios de los textos incluidos en la b.ibliografa
te. Los puntos de vista especficos, minor,itarios o muy particulp.res se
exponen con una referencia e!1tre parntesis -dentro del texto- afaulq:- o
grupo de autores que los sostienel.l, . basada. e.r:t el sisteJ!la autor-fe.cl;Iq-
pgina. Para facilitar la confrontacin de estas referencias, en la bibliogra,
fa aparece, inmediatame,nte debajo del nombre del autor, el ao de .bubl.ica-
cin de la edicin de la obra citada. Con este siste.m.a.se evitan las notas a
. pie de pgina de mera referencia.
La opcin por una exposicin predominantemente dyscriptiva, que sig-
nifica no entrar el\ el de1;Jate -salvo pocas excepciones- con los auto':"es y
con los tribunales, trae C01110 consecuencia a su la no inclusin
al pie de distusin o de polmica, Tampoco 'hay notas al pie de envo o de
remisiones internas (ellas se realizan tambin dentro del texto er.tre parn-
tesis), con lo que se 'logra el objetivo deseado: un texto sin notas a pie de
pgina, mucho ms accesible para el estudiante.
Los ejemplos, uso es tan tradicional en las exposiciones dogm-
ticas, persiguen reducir elnivel de abstraccin de los conceptos a los .Que se
3'4
Gabriel E. Prez Barbcr
retieren para. facilitar su comprensin, y se intercalan en el texto- con un
. formato diferente. .
El estudiante debe, saber 'que se citan obras de autores alemanes y es-
paoles pues en esos dos pases -principalmente en Alemania, que es donde
surgi 'la dogmtica penal- es donde" ms desarrollada se encuentra esta dis-
ciplina, Particularmente la dogmtica del delito culposo ha tenido en nuestro
pas un 'desarrollo muy pobre, de all que la ci'ta de autores extranjeros sea
incluso abundante. En cuanto a las obras alemanas, se citan en lo posible las
traducciones al espaol, para facilitar al estudiante el a' la bibliografa.
Que se haya optado por una exposicin predorrifiantemente dscriptl-
va no significa que el texto na incluya tomas de posicin del autor respecto
_de temas bsicos 'ei1' materia de clllpa, En dogmtica penal la pura descrip-
cin 'es en verdad prcticamente 'iQ1posible, pues toda exposicin (incluso
hasta el smpl tis'de un trmino) 'parte"nece,sariamente de, por lo menos,
U'I'la- toma' de- posicn sistenitica. 'En dogmtica penaL por
otra part,e'no hay -como en ning\lna disciplina verdades inconcusas.
Toda afirmacin es refutable, Que el alltor haya e1egidna forma 'de ex-
posid6n'''q'Oe'facilite al'estudiante el acerc'amiento a'los' problemas no signi-
fica que el teXtci 'deba leerse acrti'camente, Mu y PQi el contrar'o: el objetivo
demxiffipseguido es que el lector coirfronte las referentias bibliogr-
ficas CItadas y'ponga a prueba i'ncluso las afirmaciones puramente descrip-
ti vaS' que' se efectan, de manera tal qu 'forme su ,propia opioi6 a travs
de una de'este texto y'de las dems obras publicadas sobre el
, tema,' El objetivo de mnima es, claro est, que con la lectura d lo que Slg'ue'
el Slndfarite 'obtenga los conocimientos c,6mb para aprobar 'el
examen final, de la materia 'si' le toca en suerte 'tener que exponi'en 'l
sobre este' tema, A cada estudi ante le corresponde la resP9iisabilidad de
decidir qu es ms adecuado a sus intereses, en puede
o no estar el derecho penal.
, Como Se indica en el punto siguiente. el autor prefiere los trminos
, "ililpludericia" e "imprudente", en consonancia con la actuaL: que
lcntamente va abandonando la terminologa tradicional, ms ambigua, qe
emplea los trminos "culpa" y "culposo", respectivamente, De hecho, en
Lec'dulles de Derecho Pellal aquella termin?loga, ms precisa, fue la, que
se emple 'en este captulo, Para este Libro ae Estudio, 'que ,persigue entre
otras cosas intentar unificar ciertos criterios, entre eUCis la 'terminologa -lo
cual de hecho es deseable en una obra colecti va- el director de esta obra le
El tipo culposo - La pretf',rintencionalidad 325
ha solicitado al autor utilizar los trminDs tradicionales "culpa" y "culposo"
en lugar de "jmpnidencia". e "imprudente", pues aqullos son lOfj que em-
'plean tanto el programa de la materia como los dems alltores del libro,
Para no dificultar esta plausible necesidad de unificacin terminolgica, y
por la profunda amistad que siente el autor,por el mentor de este lroro, se 'ha
accedido a ese pedido, sin perjuicio de que, como queda sentadc, el autor
prefiera 10s vocablos qllc aqu, transitoria y e:<cepcionalmente, abandon'a.
, Para finalizar; una advertencia import<;ln:c respecto del programa de la
maleria y-del contenido ele este captulo. El estudiante debe saber qlle en el
presente captulo encontrar todos los temas incluidos en la Leccin 10 del
prograilla (a excepci6n del punto !l: Los tipos complejos, La
preterintencionalidad, Los delitos calificados por el resultado, Considera-
ciones sobre la,responsabilidad objetiva), ms all de que no haya una coin,
cidencia exacta en el orden, de aparicin de IOEi temas, lo cuul es c.ompleta-
mente irrelevante. En tal sentido, tnganse presentes las siguientes concor-
dancias entre los temas del programa y del captulo (ls temas de la colum-
na izquierda equivalen a los de l.a derecha):
Temas Capitulo
1. Sistemas legislativos. 3. Sistema del Cdigo Penal
no respecto del delito culposo
La estructura del tipo culposo. Sus , 6. El delito culposo de comisin: es-
elementos constitutivos: a) Imputacin tructura, del deli!o culposo de resultado
o,bjetiva del resultado; b) Infraccin del (de lesin y d,e peligro concreto). 6.1.
deber de cuidado; c) El resultado en el 6.1,1. El. problema de la
delllo culposo. 6.1.2. El papel del resultado
,
en el ilcito culposo. 6.1.3, PreviSibilidad
3: Causas de atipicidad: a) Ausencia objetiva, inobservancia del cuidado de,-
de elementos objetivos; b) Ausencia de ,bdo o imputacin objetiva?, 6.1 :4. ,Los
previsibilidad y e,l error de tipo,invenci- criterios de la imputacin objetiva.
, ble; e) Auseneia\de daosidad social. 6.1.4.1. d,e un' riesgo (o peli-
gro) n9 permitido. 6.1.4.1.1. ,Criterlos para
la 'determiktcin de la creacin del ries-
go, El papel deia previsibilidad objetiva y
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376 Gabriel E. Prez.
de las normas de en especial el
de las tcnicas",
6,1.4.1,2, Disminucin del riesgo.
6.1.4.1.3. Generalizacin o ind!viduali-
zadn respecto de las incapacidades?
6.1.4.1.4. Deber general de informacin
y de omisin. La Iamada "culpa por asun-
cin", 6.1.4.1.5. El pril)cipiq de cQnlian
za. 6.1.4.1.6 La de regreso.
, 6.1.4.2: del riesgo no
lido en el resultado. 6.1.4.2.1,. El proble-
ma de los cursos causales hipotticos, .
especialmente el del comportamlen!o al-
ternativo conforme a derecho. 6.1.4.2.2.
La'leoria.del nexo o de la evilabilidad.
6.1.4.2.3. La teora del Incremento deles-
go. 6.1.4.2.4. La teorla del fin de la noona,
6,1.4.2.4. Otros criterios de imputacin,
2. MOdalid,ades subjetivas: culpa 5, Clases de culpa. 5.1. Por su repre-
concianl,a e Delimitacin senlacin por parte del aulor: culpa cons-
ciente e inconsiente: distincin entre
dolo y culpa,
"
',1, Concepto de culpa, denominacin
, Para evitar equvocos conviene invertir el orden del ttulo y comenzar'
,00 la denominacin, El' la dogmtica jurdico-penal de habla hispana se
utilizan los sustantivos "culpa" e "imprudencia" (as como los adjetivos
"culposo" e "imprudente") para designar el concepto que es objeto de estu-
dio en este captulo, Ultimamente, sin embargo, existe la tendenCia, ya ma-
yoritaria, ce utilizar las palabn:'s "ilJ1prudencia" e "imprud'eilte", en lugar de
"culpa" y "culposo", puesto que ello evita al lego, e incluso al principiante
en d:erecho penal, la confusin entre esta posibilidad de realizacin tpica
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El tipo culposo -1,.a 327
que es la ill]prudencia (la culpa) y la categora sistemtica de 'I.culpa-
bilidad, que nada tiene que ver ton la imprudencia, que se estudia '-
segn se ver- en la tipicidad (LUZNPEA, 1996: 490; MIR'PulG, 1996:
268), Por aIra parte, el trmino "culpa
f
'lie:ile una raigambre taJi psiCol-
gica que resulta chocante para el uso del .Ienguaje hablar, por ejemplo,
de un "concepto n.oimaiivo de culpa"" expresin de hecho necesaria
porque actualmente la opcin por tal concepto normativo es unnime en
la doctrina'; la palabra "imprudencia", en cambio. esa difi-
cullad, El aulor ha adoplado yala terminologa hoy mayorilar.ia.("impru,
dencia", "imprudente",-; al respecto' Lecciortes, 'Lecci,J.l )'
actualmente contiI).a considerndola correcta. En libro" sin embar-
go, por las razones apuntadas ms arril;>a en
nar" (necesidad de unificar la terminologa con el resto .p.e y el
programa), se .ha aceptado adoptar, excepcionalmente, la
tradicion.al ("culpa", "culposc(), .,.,'. .., ','
, Realizar un tipo penal significa que el aulor -una persona-lleva a cabo
'en el mundo una condllc.ta que coincide .. objetiva y subjevam.ent; con ,]=a
descripta en alguno los tipos de la parte especial del Cdigo' Penal,
'conjuncin eventulmente con el tipo'de la parte generai'cjue lo co'mple-
menla (como ocurreen los casos de tentativa, partiCipacin, etctera); Ca .
realizacin tpica puede ser dolos o'culposa, En este captulo,slo se ana'
lizar esla ltima modalidad, pero una 'distincin precisa entre dolQ y el1J'"
pa es importante para la caracterizacin de ambos conceptos; Esa distin-
ci6n forma parledel captulo correspo.ndiente al dolo, pero tambin aqu
se dir algo 'al respecto infra, en el 'punto 6, Por el momento '
l
." os
necesaria un'a distiricin muy prelimimir; .
El profano asocia normalmente dolo ton intencin, incluso cOI.mala
intencin,EiIo es sin embargo 11IUy discutido -ymayorilariamente rechaza"
, do- en la ciencia penal. Cada vez incluso ms f4erza en-la.doctri""'1
la idea de que la intencin, entendida estrictamente como
incondicionada de realizar el tipo penal" (WELZEL, 1993: 79), o
papel muy secundario en el concepto de dolo o bien directamente no juega
ningn 1997: 231 ss.),' Sin embargo, ms est"
discusin, existe amplio acuerdo en considerar a intencin cmo primer
elemento negativo en. orden cara2terizar la culposa (KOHL,)994:
514), "Negativ" quiere decir aqu lo siguiente: quien acta culposameiite
/10 tene intencin de realizar el tipo, Esta opinin, con todo, ha sido
da -siempre minoritadamente- ya desde anliguo (MOLLER, 1912: 46), y hoy
debera ser sometid seriamente a discusi6n. " .' -. ' :'1 ,',,c,
328 : Gabrid E. Prez Barber
Ejemplo: Quien dirige intencionalmente surevlver contra.Ia cabeza
de ,una persona y dispara q'ueriendo matarla', sin dudas no acta
clllposamente. Esa persona quiere la realizacin tpica y acta por lo tanto
dolosamente, Quien, en cambio, se dirige a toda velocidad con su automvil
porque llega tarde a una cita y en el camino arrolla a un peatn que cruza la
calle correctamente por la senda p_eatonal y lo mat.1, no quiere ese resulta-
dode muerte (lo que quera era llegar a tiempo a una cita), pero dicho
resultado le ser igualmente reprochable por haber .obrado culposamente
(de acuerdo a ciertos crilerios que se exponen enseguida).
Con ello se hadado un paso para la caracterizacin'de la culpa, pero
ciertamente muy' escueto y apenas alejado' de lo obvio', Ya. est claro qu
casos Son evidentes supuestos de dolo y no de cl;lpa, pero lo importante es
.sape( qu se .entieride por culpa.
Histricamente han sido defendidos clos conceptos principales de cul-
., p: lll10 psicolgico (yen tal sentido naturalista, 'porque la psique 'del
perLenece al mundo del ser) y otro normativo, esto .es, con
, ,base en paut:is val6rativas y jurdicas,' que como tales integran slo el mun-
do del intento no plenamente
guna de estas dos categoras debe tenerse al concepto de culpa del finalismo,
oscilante entre puntos de partida naturalsticos y explicaciones en rigor nor-:-
mativas (sobre la evolucin del concepto de culpa dentro de la teora de la
accin finalista no es posible extenderse aqu; v., al respecto, SERRANO
GONZLEZ oEMuRlLLO,1991, 43 ss.; STRUENSEE, 1987,423 ss.). ,
El concepto psicolgico de culpa aparece ligado al concepto psicolgico
de culpabilidatl, defendido a principios de! siglo XX en Alemania por autores
como BELlNG y VaN LlSZT. Segn este concepto, la culpabilidad consiste en
Ull"nera relacin psquica entre la mente del sujeto y su hecho; y el 'dolo y la
culpa Son las dos "formas" posibles de la culpabilidad. Pero pronlO esta con-
ccpdn se mostr impotente para explicar el fenmeno d la llamada tLilpa
inCO,1Scier,te (v. inJra, punto 5,1), en la que ha existe ninguna conexinps-
qui'ca entI'e el autor y el resultado, y es por que fue rpidamente
nada el.. Alemania, pas en el que esta concepcin tuvo su origen.'
.ej.",plo: Quien por completa distraccin',. descuido u 'olvido 'deja la
plancha encendida sobre una prenda y a raz de ello tiene lugar un incendio
que'lesiona a los hbitantes de la casa, acta culposamente pero, sin
na conciencitr sobre semejante que tuvo en mente; s.ll.cul-
pa pJr tJnto "inconsciente". Si, en cambio, un
Ellipo cuiposo - La prelerinlencioll.nlidnd 329
. una apuesta apnta su contr.a la manzana que una persona sostie-
ne en su mano, y pese a representado la'posibilidad de que ei
disparo no acierte en la manzana sino en la mano dispara. igualmente, Con-
'fiando en su buena puntera y por tanto en que ese, resultado"d"oso no
si finalmente el.resultado se habr actua.clo culpcsa.mente;,
pero como harepresentado el resultadQ su imprudencia es "consciente":.
Entre nosotros,-Ja Concepcin psiolgica ha sido sostenida por la doc'
trina, especialmente por los autores que. escribieron hasLa la dcada del
seseJlta del siglo XX (SOLER, 1940; NlIEZ, 1959-1960), y es todava mayori'-
tariaen.lajurisprudcncia. Los autores argentinosque:comenzaron a escri ...
bit a fines de esa pcada y se consolidaron en los aos (BACIGAlUPO,
1974'; ZAFFARONl, '1973) :abandonaron esa concepcin y sdstuvicrOn un coo-
cepto finalista de culpa, cuya explicaci6n es bsicamentenormativa.
Quienes defienden un concepto norma ti va de' ctilpa trabajan en con-
sonancia con un concepto puramente normativo de culpabilidad .. esto es,
culpabilidad como puro juiciode reproche contra el autor concFeto por ha-
ber obrado en forma contraria al derecho pudiendohabei'se
conforme a l. Y consideran que aquello que determina que una conducta
sea culposa no es un determinado nexo psqtiico entre larepresentaci6n del
autor y Stl hecho, la posibilidad de que la conducta del autr,seaok-
tivamente reprochable, en funcin de consideraciones juridiCo':normativas ..
que atienden no a las particularidades individuales del suJ,(elreproche'
que se 'cenlra en ello es el rel,roche de culpabilidad), sinoa'a'qi:lIs
tersticas de la conduCla que .hacen qu: et gl1(?rdr-y' p(i,";a
pueda ser tenida como reprochable. Una conductallevadri acabo' en'
es una ." .. 1 ,':.: ' ... ': : .
Existe, sin embargo,! llr{a
autores muy prestigiosos, que considera que iambinlas partrcularidades
individuales del sujeto deben tomarse pa'ra c:i
la existencia de. culpa, Esto se analiza\r con precisin (v.
punto 6. L4.1.3.). ' '". .'., ',',:.:.' ... ";,,,;.:
Inicialmente se sostuvo que el ncleo de ese reproche 'je!,ivq,
! .. . '. , ....... ' .. ;. r.}
que consiste la culpa el concepto norrJ1ativo reside la
parte del autord" un determinado deber objetivo ce
1930). Esta ide'iobtuvo mucha, y es todava en,
en se
concepto de de suidadq" es demasiado ,elcars!er culposo'
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de un debe ser determinado a.travs de los-criterios de la
lIamqda teora de/a imputacill objetiva (ROXIN, 1997: 1000). El desarro-
llo de eSltos conceptos se lleva a cabo ms abajo (punto 6.1.4.).
POr" ahora lo q'e debe retenerse es 10 siguiente: la diferencia fundamen-
tal entre el concepto normativo y el psicolgico de culpa consiste en que,
segn el p.cimefo, lo que detennina,que una conducta sea culposa es la formu-
Iaci9n de UI1 reproche objetivo. perteneciente en cuanto tal al mundo del
deber-ser, que mira a la conducta y no' al autor, y que se fUIlda en
ciones jUI"dico-normativa"s", En cadlbio, segn el concepto psicolgico, lo de-
'terminante par<l afirmar la exi.stencia culpa es un hecho, perteneciente en
cuanto tal al mundo del ser; como lo es'la existencia de un supuesto nc;o;.o
psquico de determinadas c;:;aractersticas entre el sujeto y l'.l.conducta.
En este captulo se defiende un concepto normativo de culpa, y en ello
coincide hoy en forma unnime la doctrina' .
Hist6r1camente, la siMemtica de la culpa ha evolucionado
desde su ubica.in en la culpabilidad a fines del siglo XIX y comienzos del
XX hasta suubicacin en [;PO ya desde 1930, . . .
. Segn los prlmeros deslrrollos dogmticos importantes en Alemania
(segunda mitad del siglo :XIX); todo lo ob)!'tivo deba a la
,[tijuridicidad y todo iosub;,etivoa la culpabilidad: Se que
tanto el dolo como la culpa significaban diferentes f.armas de lo subjetiva
y por lo lanto difererites 'frmas de la culp;;biiidad.Atcires
como BIHDlNG, BELING Y VOl\.LISZT fueron los principales representantes
dI:! esta c{ncepcin, seguida Arg'entina, con matices,' por NEZ,
bE LA RIl,_ Y eREUS, entre ot,s. . ' . '. .
'Pero ya en 1907 un artkulo muy citado'y conocido de FRANK (Ober
den Auf!>,u des la estructura del concepto de
culpabilidad) llam la atenci'n sobre la imposibilidad de que ese concepto
purameni<, psicolgico de cH :pabilidad pueda explicar el fenmeno de la
culpa incchsciente, abrindose as por primera yez el camino hacia un con-
cepto normativo de culpabilid ,d, el cual consista en un juicio de reproche y
no en una relacin psquica. Con ello se quebraba'aquella r,gida distincin
de que toda lo objetivo perter,eca'a la antijuridicidad y todo lo subjetivo a la
culpabilidad.Ahora culpabilidad poda Ser tambin un concepto normativo.
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El tipo culposo - La preterintencionalidad 331
. Sin embargo, a la vez -en 1906- BELlNG publicaba su fundamental mo-
I . . ..
nografa Die Le",.e VOI1/ Tatbestand (La teora del tipo) a travs de la
se a delito como categqra sistemtica
mdepenql.ente, detendlda por el propiO BELlNG como puramente objetiva,
esto es, desprovista de todo elemellO subjetivo -todo lo s,ubjetivo era asig-
nado por BELlNG a la:culpabilidad-, y como completamente avalorada, esto
s, desprovista de todo juicio de desvalr sobre la conducta, el cual quedaba
reservado para la categora de la antijuridicidad (BEUNG, 1944):' . i
Semejante concepcin del tipo'penal conduca inevitablemente a que
ste consistiera -.y se agotara- en la simple caus;.:tcin de la conducta en l
descripta, pues la eallsacin el dato objetivo. perceptible u,travs de los
sentidos, que poda coincidir O no con el comp0l1amiento descripto en la ley,
independientemente de su consideracin jurdica. Recin en la antijulidicidad
deba analizarse si esa causac"in era adems contraria a derecho y recin
en la culpabilidad determinarse si haba sido cometida con dolo O culpa. Ello
conduca al apsurdo de consiqerar penalmente tpicas e antijurdicas
conductas jurdicamente
Ejemplo: Si A cita a su novia B para encontrarse en un 'punto ueter-
minado de la' ciudad, y B muere en camino hacia la cita por haber sidQ
alcanzada por un meteorito,' la conducta de A sera de hom.icidio,.pues
fue causa,de la muerte de B. en la culpubilidad se determinara.la
impunidad de A; por inexistencia tanto de dolo como de culpa (el eje-r'1plo
-drstico peto instructiv'o- es de Graberger). Es claro que el citar ::J. una
novia constituye una conducta jurdicamente irrelevante, pero la "ubicacin
de la culpa y el dolo en la culpabilidad conducen a considerarla penah'lente
tpica y antijurdica. De all que esta concepc.:n avalorada y
objetiva del tipo procurar absurdo jurdico a trav.s ete tecwas
"limitadoras de la causalidad", l que la condujo a nuevos absurdos,
vez lgicos y metodolgico.s, segn se ver lllego (infra, 6.1.1.).
Bien pronto, sin embargo, y gracias fund2mentalmente ,a los
de M. E. MAYER (1915) y de MEZGER (1924), qued claro que muchos tipos
tambin estaban integrados por elementos sutjetivos (los llamados "ele-
mentos subjetivos del tipo"), as como por e:.ementos Ya '10
poda pues sostenerse que la lDea divisoria enlre el ilcito'-o injusto- (cons-
thu.u" por las categoras sistemticas del tipe y de la antijuridicidad) y la
culpabilidad pasapa la distincin entre objetividady subjetividad. EStaba'
claro que del lado del ilcito se tomaban en cuenta elementos subjetivos y ,
332 Gahriel E. Prez,Harber
normativos, y que la culpabilidad era fundaqlentalmente un oncepto nor-
mativo, no subjetivo. A eS"la altura de la evot'ucin todo indicaba; pues, qe
la culpa nO podra continuar siendo considerada una forma de culpabilidad.
En ese.contexto es que aparece en 1930.la importantsima investiga-
cin de ENGISCH sobre dolo y culpa (ENGISCH, 1930), en hcual este autor
advierte ya que la "inobservancia del cuidado debido", caracterstica fun-
damenta) segn l de los delitos culposos, deba ser considerada como un
elemento del t.ipo, pues nunca una conducta ,:=onforme a la norma de cuida-
do poda ser ilcita. Con esto comenzaba a quedar c';laro no slo que la culpa
consista ms bien en un concepto normativo (inobservaneia del cuidado),
sino tambin que ella .. deba ubicarse sistemticamente en el tipo.
A esta consideracin de la culpa cama elemento del tipo contribuy ya
"n forma decisiva la teora final de la accin creada por WELZEL, la cual,
pese a sus insuperables dificultades para explicar el delilO culposo en forma
coherenle con sus puntos de partida fundamentales, demostr definitiva-
mente con su concepcin del "ilcito personal" -en el mbito general de la.
teora del ilcito- que nunca la pura causacindel resultado poda ser
penal mente relevante. Segn WELZEL, "io fundamental en orden a considerar
ilcita una conducta es el des valor de accin, no el desvalor de resultado. La
presencia de dolo O culpa en la accin del sujeto es lo que que la
conducta en s, ms all del resulJado, sea jurdico-penalmente desvalorada, y
en tl sentido pueda decirse que existe Un desvalor de accin.
Siel dolo y la culpa han de cumplir un papel tan determinante en la
cOi:stitucin del desvalor de accin, es claro que deban ser "trasladados"
del mbito de la culpabilidad al del ilcito, y dentro de ste al de la fipicidad;
, pues es all tlond.c se caracteriza positivamente a la conducta punible. Y
ese c,mbio del puesto sistemtico del dolo y de la culpa desde la culpabi-
lidad luicia el tipo fue el paso que ya sin titubeos dio la teora final de la .
accin en la dcada de 1940.
Este triunfo sistemtico del finalismo permanece hasta hoy indiscuti-
do. Pdcticamente hay acuerdo unnime en considerar q\le,
sistemticamente, la culpa -y el dolo- pertenecen al tipo penal. Pero lo der-
,
to que el finalismo fundament ese cambio sistemtico no slo con los
argur.1crtos aqu reseados .sino tambin, y fundamentalmente, con Slt" pe-
culiar lf!ora sobre la accin, cuyas bases y fundamentos fueron en general
rechazados por la doctrina.
De all que las corrientes surgidas en Alemania despus del finalismo,
a partir de la dcada de 1960 -fundamentalmente los diferentes
'.
El ,tipo culposo La preterinlencionalidad 333.
Ufuncionalismos" representados por autores tan diferentes entre s como
por ejerhplo ROXIN y JAKOBS-, aceptaran que la culpa tiene su lugar sistem-
tico en el tipo, pero justificaran esta conclusin con fundamentos completa-
hlente diferentes a losdel finalismo. Estos fundamentos son 101' que estn
en la base, a su vez, de la teora de la imputacin objetiva, para la cual s610
es culposa la conducta qtle crea un 'riesgo ll-3 permitido realizado a Su vez
en el resultado. En,tal sentido "lo que est amparado por el riesgo permitido"
no es poi tanto culposo" (RmN, 1997: 998), y es obvio que un riesgo
permitido no slo ha de disculpar individualmente al autor (COIllO sucede
si se est ante una causa que excluye la culpabilidad), sino que ha de
determinar qu ya la condHcta en s no pueda' ser considenlda objetiva-
mente ilcita, y ni siquiera tpica, pues una conducta amparada por el ries-
go permitido es jurdicamente irrelevante.
Segn el punto de vista aqu defendido la culpa constituye sin duda un
problema de tipo. Para fundamentar ello hay que tener en cuenta especial.:.
mente -adems de los argumentos ya citados- la vigencia en nUC!ilrO siste-
majurdico del principio constitucional de culpabilidad, entendido en el es-
tricto de nullum crimen sine culpa (no hay pena sin por lo
imprudencia). Los ciudadanos no slo deben poder saber qu est prohibi-
do (11111111111 crimen sine lege) sino tambin qu nO puede prohibirse
'Cnullum crimen sine 'Culpa), pues ambas posibilidades de conocimiento
contribuyen esencialllentc a determinar cul es el mbito efectivo de liber-
tad en el.que pueden desenvolverse socialmente BARBER, 2000). El
tipo es el elemento comunicante fundamental con que cuenta el Estado
para transmitir informacin a las de all la conveniencia de
que en un Estado de derecho la culpa -lmite mnimo de lo punible- sea
considerada en el tipo.
En nuestro pas, sin embargo, la jurisprudencia mayoritaria -y una p"r-
le de la doctrina- trata todava al dolo y a la culpa en la culpabilidad.
3. Sis'tema del"' Cdigo Penal argentino respecto del delito
culposo. de delito culposo
.,' .
Existen dos posihilidades bsicas de reglar el delito culpnso en un
cdigo penal: bien se precribe a travs de una clusula de la parte gene'
ral que cada delito doloso Pllede ser a SU" vez cometido (siste-
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334 Gabriel E. Prez Darben1
1113 del crimen culpae o de numeras aperllls), o bien se establecen
. ..especfjci\mente en la' parte especial determinados tipos p'enales culposos
del crimina culposa o de llwnerus clausus). La- segunda posibi-
lidad es !,referible pues es ms respetuosa de los principios de legalidad y
de determinacin de los tipospenales; es por otra parte la que predomina en
el derecho comparado. Hasta 1995 el Cdigo Penal espaol era uno de los
pocos .que prevea un sistema de crimen culpa e o I1Ul1lerus aperUes; aC-
tualmente incluso ese cdigo se ha sLmado al sistema de dausus.
, Dentro del siSlCJfla de HumerllS clausus es preferible, su vez, contar
Con tina clusula en la parte general que establezca que slo se tastigar
una conducta como culposa cuando expresamente lo disponga la ley ( 15
C,P. alemn; art. 12 CP, espaol), .
Cdigo Penal partiCipa del sistema del nWlIerus pero
no prev en la parte general una clusula del tenor de las del 15 o del art. 12
. los C.P. alemn y espaol, respectivamentc, recin citados':. El contenido
de esa clusula puede considerarse, sin embargo, vigente en nuestro derecho
'a travs de la aplicacin directa del principio constitucional de legaljdad (art.
18 CN.), :;egn el cual slo es punible una conducta -en este caso la culposa-
cuando as lo establece la ley (Ilullum crimen sine lege). en
concreto, .s610 sern tpicamer.te cqlposas en nuestro derecho penal positivo
vigente a'luellas conductas que sc adecuen a tipos penales de la parte
especial del Cdigo Penal o de sus leyes complementarias que expresamente
con pena supuestos de hecho culposos.
\'ln nuestro derecho pelllle"isten.delitos culposos deresullado, pu-
diendo Sto,- stos a su vez de ksin (aets. 84 y 94 CP) o de peligro concreto
(art. 56 ley 24.05 L sobre re:;iduos peligrosos), Existen tam.bin: delitos
culposos de peligro abstracto (art. .189, prrafo, CP) y de mera
actividad (art. 204 bis CP.j, Todo delito culposo de resultado puede ser a su
realizado mediante comisin o mediante comisi6n por omisin
impropia). No existen en derecho penal positivo vigente delitos de
omisin propia culposos,
En la prctica los ms irr.porlantes Son lQ$ deli\os culposos de resulta-
do y, dentro de stos, los de'lesin, Esto ,hace que la mayora de los
pI os se Construyan en base a esta clase. Ello no debe hacer perder de vista
q'ue, sin embargo, son perfectamente posibles las dems formas sealadas
de delitos culposos, a las que le Son aplicables, en principio, los mismos
principios, con excepcin de.!o que expresamente se indica infra 7.
El
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4. El, 'supuesto 'conl1ic"to 'entre los tipos culposos y el de
legalidad " , "'1' ; , .
I
Segn' una opinin extendida, los tipos culpos6s son tipos
:'biertos'.' (WELZEL, 1993: 157 ss.; ZAFFARONl, 1981, llJ: 388),<\n.el sentido
de que su concreta forma de realizacin tpica no e;st expresamente sea-
, lada en la ley, la cual podo anto debe ser completada por eljuez segn las
caractersticas del caso, concreto y en funcin de ,la especifica norma de
cuidado que lo rige.
Ejemplo: El art 84 CP,establece: "Ser repr-imido:" el que-por im-
prudencia, negligencia, su arte o profesin o inobservancia de
los reglamentos o de los deberes a su cargo,causare a otro la muerte,,,".
La forma concreta en que esa muerte puede causarse y su especfica mo-
. dalidad' culposa no pueden ser'establecidas por la ley pues ello conducira a
un casuismo interminable. La, causacin culposa de un resultado de
puede tener lugar por violacj6n a las normas deL trnsito viario, o de la
, \ . .
construccin, o de la [ex arti,s.; y ya sea a travs del uso de. un automotor'r
de un arma de fuego o de sustancia 'peligrosa. etctera.
De all que, como la .accin concreta no est. determinadalegalmr.nte,
se sostenga que los tipos culposos afectaran de alguna maner el principio
constitucional de legalidad (nllUum crimen sinelege), que exige, travs
de uno de sus principios derivados crimen sine lt:ge slricta). que
los tipos penales deben describir exh;mstivamenle lti prohil;ida;de
una manera clara y'precis.a; es decir, se exige los tipos 'se.an
(principio de determinacin de los,tipos penales). . ..
Tal punto de vista es,' sin embargo,' errneo y, cie hecho, '10 rechi'.za
parte de la dotrina, Como se ha advertido con razn (JAKoBs,:1997 a:
los delitos culposos no son ni ms ni menos "abertos" que los dol060S.,F-1l0
se comprueba fcilmente en nue'stro derecho positivo si se comparJ:!n el '(lrt
79 CP. (homicidio doloso) con el' citado art 84,del mismo
(homicidio culposo). La locucin "el que matare a otro" no es ms Cf!.rrd'1
que "el que .causare a 6tro la muerte por imprudencia", En rigor, tanto hay
delitos dolosos como culposos que pueden ser calificados de abiertos y
e,errados (BURGSTAU.ER, j 974: 33 ss.), El tipo del art 162 C.P, (hurto) e'un
tipo doloso cerrado, pues describe la condcta prohibida;'
pero el del art 79 es un tipo doloso abierto. A su vez, el tipo del'1rt 204 bis
ep., en funcin del 204, es un tipo culposo cerrado, pero'el del art 8"' es un
tipo culposo abierto, ' .
...
Gabriel E. Prez Bnrbcr
" Pero ni siquiera los tipos penales -dolosos o culposos- que,pued,n ser
de '''abiertos'' violan -por ese solo hecho- el principio de legali-
dad, As, se ha sostenido que no es posible pensar en otra manera de Con-
,cretar.o completar es<?s lipos que no Sea a travs de la,tarea de los j,ueces,
,'siendo,incluso ms fcil para el ciudadano distinguir.deberes de cuidado
segn sus,propias nociones que a travs del contenido de las.leyes (JESc:HECKI
,WEIGENI?, 1996: 564),
S. Clases de culpa
5._ J.. su representaci6n por parte deL" alltor: culpa conscien(e e.
inconsciente .. La di.$tinci6n entre dolo y culpa
Ya ha sido explicada, Con base en ejemplos, la diferencia entre l'llla-
Inada culpa "consciente" y la ;'inconsciente" .(slIpra 1). A.ctuar sin repre-
sentarse de ninguna manera la posible lesin del bien jurdico una
culpa inconsciente: Actuar representndose esa lesin pero confiando en
'que ella 0.0 sucede.r,.i,mporta una Esta no
tiene importancia prctica,. porque para ambas clases de culpa ,el
la misma pena, y hay acuerdo doctrinario en afirmar que
el1tre cQnsciepte e inconsciente nQ existe a priori una diferencia.de
,gravedad en el nivel de la culpabilidqd. Tanto una culpa consciente,como
,puede un ,muy' elev8:do q.,un casi insignificante
replOche de culpabilidad, segn el caso concreto.
La listincin adquiere sentido ms bien respecto de la diferenciacin
enlre la forma ms general del doio (el eventual) y la ms exigente:de la
, culpa (la consciente), lo que significa distincin determinar por
,dnde pasa, en definitiva; la diferencia entre dolo y. culpa.: Y esta determi-
:nqdli s p;lra la prctica, pues el legislador o bien una
.'pena mellPI". a la conducta culposa en relacin, a la o bien ,lsigna
pena slo a la modalidad dolosa de una conducta. De all que la d.istincin
cncredolo y culpa pueda significar en ,la prctica una considerable diferen-
cia en)a aplicaciqn,de pena o directamente el paso de la punibilidad aJa
: impunidad, segn el caso.
Ejemplos: Si un h,oQ1icidio es tenido por doloso, la pena mnimaes
,0" ocho aos de prisin y la mxima de veinticinco (art.79 C.P.); si, es,
en cambio. considerado culposo, 'la pena mnima es de slo. seis lTIesf!s . . {'
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El tipo culposo - La pretcrintenconalidad
337
(o de dos aos si concurre la agravante del segundo prrafo del art. 84)
y IR mxirpa de cinco afias. AqU se ve claramente hasta qu punto
repercute en la cuanta de la pena el qtle un hecho 'de homicidio sea
considerado doioso o clilposo.
'Por otro lado, en la defraudacin del art. 173 inc. 1 C.P., slo si se'
prueba el dolo del autor habr delito. Si slo se demuestra que obr'
culppsamente la conducta. ser atpica. Aqu la no presencia de dolo implica
directamente la impunidad del autor.
El anlisis detallado de las diferentes teoras elaboradas para la carac-
terizacin del dolo eventllal'y su conSecuente diferenciacin con la culpa
consciente corresponde que se Ieve a cabo en el captulo correspondiente'
al dolo, y all cabe remitirse. Aqu slo cabe agregar que una corriente
minoritaria pero muy importante sostiene que, en realidad, no cabe distin-
guir entre culpa consciente e inconsciente, rns precisamente: no h,ay una
imprudencia consciente. Para este punto de vista, dolo' es conocimiento y
desconocimiento; la culpa, en tal senlido, es siempre un caso de eITor:
toda culpa es culpa (SCHRODER, 1949: 244 ss.; SCHMIDHAUSER,
1957: 312; JAKOBS, '1997: 380 ss.). ' ,
5,2. Por su gravedad: culpa grave o y 'leve La .
CHipa insignificante
Hasta hace poco nuestro derecho penal positivo no' distingua entre
culpa grave (o temeraria) y leve (o simple). Pero aci;,lmente, la
ciente reforma operada segn ley 24.256 del 11/5/2000 al art. 278 C.P., '"
ha incorporado la distincin. Esta es ,la situacin tambin en el derecho
comparado, que exige muchas veces una especial de,la, culpa
para la realizacin tpica (art. 301 c.P. espaol; 97 II C.P. 'alemn).
Lo cierto es que la distincin entre culpa leve y grave -independiente-
mente de que ah'ora en nuestro derecho sea fundamental respecto
de la realizacin tpica art. 278 (inc. :!) del c.P.- siempre ha sidoy ,
es relevante en a 'determinar la medida de la culpabilidac\ y c()['secuen-,
temen te de la pena n imponer al autor culposo. Por otr;1 parte, existe consen:-
, so doctrinario enfavor de la impunidad de la, fumias insignificantes de culpa
o culpas levsimas (LUZN PEA, 1996: 522; ROXIN, 1997, 1028 de allLque,
sea fundamental establecer seguros al respecto .
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338 Gabriel E. Prez Barber
Pese a que e1el est fuera de duda la doctrina 'no ;j'
se ha oel'pado de l con el mismo rigor con que ha otros proble-
mas del delito culposo, ni logrado por consiguiente criterios y
Con todo, se coincide'en que la calificacin de "grave" o "leve"
debe eSI',r referida al desvalor de accin y no al des valor de resultado; es
-decir, ni) intel:esa la .cuanta del dao causado sino la caracterstica de la
accin en s. A su vez, respecto del de accin lo debe tomarse
en cuenta no es la actitud interna del sujeto sino el nivel objetivo'de peligro-
sidad de la accin (ROlN, 1997: 1026).
Pero al determinar cundo concretamente u.na conducta
culposa es lo suficientemente peligrosa como para ser calificad ... de grave o
temeraria, o al revs, cundo es tan poco peligrosa que merezca ser tenida
por leve o incluso o insignificante, se cae invariablemente en
definiciones ciiculares. Un buen ejemplo de ese tipo de definiciones la
intentada por el Proyecto de Cdigo Penal alemn de 1962: UActa teme,
rariamente quien se conduce de modo gravemente o buniamente culposo"
". La doctrina,.por parte, no ha avanzado mucho ms; tar.ipoco Iajurispru-
dencia de pases desde hac.etiempo cuentan en su legisladn Con estas
diferenci 'iciones, como el ceso de Alemania, cuyos tribunales deciden la
'cuestin :aso por caso, a un criterio rector

, . En Iq que hace a la detef':11inaci6n del carcter insignificante o levsimo
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de la culpa, .se ha propuesto trabajar en consonancia 'con ei principio de
insignificancia o de bagatela, elaborado fundamentalmente en funcin del
delito doloso (LUZN PEA, 1996: 522), pero tampoco esta ha sido ma-
yorment desarrollada. '. '. .
5.3, Por modalidad: negligencia,
viol,acin de reglamentos?
impericla, imprudencia y
'. Dada la redaccin de muchos de los tipos culposos previstos en nues-
tro Cdigo Penal, la doctrina nacional ha considerado de li
distincin entre las de culpa mencionadas en la ley: la
negligencia, la impericia, la imprudencia y la violacin de reglamentos (NEZ,'
1960 [t. lIJ: 79 ss.), Sin embargo, en la literatura comparada. na se le da a
'esta distincin ninguna significaci6n, pues iinport.ancia prctica es nula y
su diferenci'acin conceptual artificiosa. El mdico que no posee la pericia'
suficiente 'p'ara prac'ticar una operacin'j. no obstante la practica, 'obra con
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El tipo culp9S0 - La preterintencionalidad , '339
impericia, pero por asumir una responsabilidad que sobrepasa su capacidad
acta culposamenle, y viola con ello reglamentos mdicos especffcos o
'? generales' ([ex artis), Parte de nuestra doctrina ha sostenido que se 'trata de
. una pura cuestin terminolgica (MALAMUD GOTI, 1972: 75), y esta es la
opinin que se apoya desde aqu.
6, El delito culpo5'o decomi5in: delito c,Ilposo de
resultado (de lesin y de peligro
6.1. Tipicidad
, '
6,1). El problema de la causalidad
El desarrollo en detalle de este problema corresponde al captulo de
esta en el 9ue se analiza la tipicidad objetiva en general, al que cabe
remitirse. Aqu baste recordar que la. qmsalidad es una categora: concep-
tual ontolgica, que corresponde al mundo del ser, y en tal sentido la nica
teora que la explica 'correctamente es la llamada litera de la eql.livalencia
de las condiciones", segn la toda con,dicin que ha influido en la rea-
lizacin del resultado es caus'a de l. Esta es la realidad del mundo.fs;c.o )'
no le corresponde.a una disciplina normativa -como lo es Iderecho- in'.en-
tar regular la naturaleza,.' .' .
' .. Causa del homicidio perpetrado por A contra B mediante un arma de
fuego es tambin, entre muchos otros eslabones de la cadena causal, 1"
venta del arma, su fabricacin, la produccin del metal utilizado para S'I,
fabricacin, etctera. Qe ju'rdicamente no corresponda impu,Ia
r
ose ho-
micidio al vendedor o al fabricante dei arma o a quien 'produjo'el rnel.!es
algo que decide el derecho, en funcin jurdicos (normativcs), y
no una ley ffsica com la causalidad, cdya regularidad es Oc
dudil' desde la misma fsica, en su versin clintica, I
De ello se sigue que lo que compete al derecho penal es elaborar'
teoras de la iinputacin, con lascuales imped.ir las consecuencias
das de una aPlicacin estricta de la ley causal, y na teorfas de la
que persigan 'restringirla o limitarla (!). Todas las llamadas leNas .de' la
causalidad (teora de la relevancia, teora de la adecuada,.tcf\ra
de l,interrupcin del nexo causal, teoras individualizadoras, etotero) sen
en" rigor teoras jurdicas de la imputacil1. Erl"cuanto tales pueden resistir d
anlisis inclus.o ser aprovechadas. Como teoras causales nO son ms
que un despropsito lgico y no merecen ninguna consideracin, ....
340
Gabriel E. Prez Barber
A'los efectos de la tipicidad' objetiva, tanto dolosa como culposa, en
general coincide la doctrina en afirmar que la causalidad constituye nada
ms que un presupuesto necesario, pero no suficiente, para que un resulta-
. do material pueda ser imputado al autor (BALCARCE, 1998: 27). Sin embargo,
un sector de la literp.tura afirma que, en verdad, a la causalidad ni siquiera le
correspondera ese papel de presupuesto mnimo para la tipiciclad objetiva
(SANCINETTI, 1997: 152). Lo cierto es que, ms all de esta discusin, existe
acuerdo en asignarle a In existencia de relacin de causalidad, a lo sumo, un
papel muy limitado en el mbito del tipo objetivo.
Ultimamente se sostiene que el papel de la causalidad no es ni el ms
importante ni el ms insignificante en la teora del tipo. pues -se afirma-la
causalidad es en rigor nada ms que una entre tantas categoras de deter-
minacin, que explican ontolgicamente un suceso, segn cules sean las
leyes naturales aplicables al caso: causales, estadsticas o teleolgicas. Esta
opinin erige, as, a la determina.bilidad como la categora ontolgica ms
general del llamado lipa objetivo -tanto elJ los delitos 'dolosos'como en los
culposos- y ubica la determinacin causal, la determinacin'estadstica y la
;' '. dete
r
mi,i1acin tele'olgica COmo de
, la determil)abilidad. Las repercusiones prctica-s ms importantes de este
punto, de vista se aprecian en los mbitos determinados no causalmente
. sino estadstica o teleolgicamente, como los casos d'e
" nal por el producto, de omisin impropia, de instigacin, etctera (PREZ
BARBER, 2001: 87 ss.). '"
6.1.2. El papel del.resultado en el illcito :.' ....
, Esle problema es de gran importancia en la,discusin dogmtica actual.
SI en los delrtos culposos la cuestin de la causalidad cumple algn papel es
porc;ue en algllnos de ellos -los que ahora se analim- tiene lugar un resultado
material, de lesin o de puesta en peligro de un bien jurdico. La pregunta a
realizarse en este momento es si ese resultado, fal como viene descripto en
abstracto por la ley, cumple o nouna [unCin en l.conformacin del ilcito en
general, sea el doloso o el culposo. Con otras palabras: para afirmar que ha
tehido lugar una conducta tpica y antijurdicfl: es necesario tomar de alguna
manera en cuenta el resultado descripto en el tipo o no? O ms brevemente
an: contr;ibuye en algo el resultado a constituir el ilcito?'
Dos posiciones fundamentales se disputan en la' doctrina el tener la \
respuesta correcta para este interrogante: de un lado la posicin subjetivista,
representada por una vertiente radicalizada ilel finalisnlo (ZIELlNSKI, 1990;


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El tipo culposo - La preterintencionalidad
341
SANCINE'M'I, 1991), que niega terminantemente que el resultado cumpla al-o
gn papel en la constitdn (conformacin) del ilcito; y del o,:ro lad la
posicin "objetivista" -por llamarla de algn modo-, que ie asigna al
do algn papel constitutivo en el ilcito, Debe mencionarse, sin embargo,
una 'tercera posicin, que cada vez adquiere 'ms peso y que,; sin
subjetivista, niega igualmente que el resultado constiruya el ilcito o forme
parte de l (FRISe}l, 1995: 92 ss.; MIR PUlo,.l996: 280ss.; CORCOY BIOASOLO,
1989:.37 ss" 434 ss.; SILVA SNCHEZ, 1992: 4l5ss.).
La posicin subjetivista por un sector r.ninoritalio de Ihdoclri-
na- sostiene, que la normajuddico-peal es un imperativo y tiene por destina-
tarjas a las personas, y lo que persigue es determinar que stas' obren de
manera, abstenindose de realizar acciones prohibidas o ,
zando las mandadas. Por, eso es que la norma 'es de determinacin, y en tal I
no puede o mandar reslIltado,s:',sino acciones. D,e, all que, .
seglln esta concepCtOll, el solo desvnlor de. nCClO1t .:.esto CS, la acc:n dolos,a
o culposa- constituye y agota el ilcito,> siendo el resultado nada nli.lS que una 1 "_.
condicin objetiva de punibilidad y quedando, como tal, fuera del mbito del )lJ I
ilcito. Para que una conducta,sea considerapa penaJmente ilcita; en resu-
men, no es necesario que en el mundo fsico tenga lugar el resultado, lo cual
muchas veces depende del azar, sino que basta con qge el autor se comporte
de una manera desvalorada (con dolo o ,con culpa). La consecuencia prctica
ms importante de esta postui"a es que considera a la tentativa acabada como
modelo bsico de lo ilcito y por lo tanto postula que su amenaza de pena debe
ser la misma que la del delito consumado (ZIEUNSKI, 1990: 160 ss.).
La doctrina dominante acepta,que lo fundament,al para la ,co'nfigura-
cin de lo ilcito pasa por el des valor de accin y no por el de resultado,
pero entiende que este ltimo forma parte del ilcito, respecto del cual
tiene una funcin constitutiva. Fundamenta ese punto de ,vis'ta, bsica-
mente, con dos argumentos, que son a su vez rplica de 'tesis centrales
de la concepcinsubjetivista. .
En primer'lugar, esta posicin mayoritaria sostiene la nOffi1ajurdi-
co-penal no es norma de determinacin sino tambin de valoracin.
Es dec'ir, la norrra determinar el comportamiento de las personas',
en un setid,'pero ese determi.nado sentido surge de la valo-
racin negativique ha hecho el ordenamiento jurdic'o del comportamiento
que prohibe (delitos de comisin), o de la valoracin positiva del que manda:
(delitos de omisin). Si la norma jurdico-penal persigue, por ejemplo, deter-.
minar a los ciudadanos a no matar, es porque'ha valorado negativamente el
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342 Gabriel E. Prez Barber
resultado de muerte. Para el derecho penal puede que n'o. sea relevante
toda accin desvaliosa (todo des valor de accin) sino niciamente, aquella
que repercute en un resullado desvaHaso. Las normas jurdico-
penales "son, pues, normas de valoracin entendidas imperativamente"
(STRATENWERTH, 1963: 348; MARTNEZEscAMILLA, 1992: 187),
En segundo lugar, la concepcin mayoritaria enfatiza que el resultado
no puede ser considerado nada ms, que un mero coniponente de azar,
puesto que precisamente los criterios de imputacin desarrollados, por ejem
plo, por la teora de la imputacin objetiva, lo que pi'ocura es demostrar
que el resultado no ha sido puro azar en el caso concreto, no ha sido pura
casualidad, sino que, por las caractersticas de la accin, corresponde
imputrselo al autor como obra suya, Para decirlo una terminologa
ms tradic!onal: S! el -resultado al momento de la accin cra preyisible Sil
producci6n efecti-va no puede ser atribuida al azar sino a la conducta
desvahos
u
por dolosa o por culposa- del autor (GIMBERNAT OROErO, 1990:
168 ss,; ZAFFARONI, 1981111: 3'16).
, Aqu se comparte el punto ,de vista, dominante. Ello implica aceptar
que en el des valor de accin reside el fundamento principal del ilcito; pew
concederle un lugar, en cuanto a su constitucin, al des valor de
'resultado. Una aplicacin coherente de la posicinsubjetivista ha de condu-
cir.a negar que sea necesario un nexo determinado entre accin y reslta-
:,' do, y con ello el requisito de b realizacin del riesgo en el resultado para la
'o .imputacin objetiva (v. 6.4,2.), Ello implicara aceptar que pueden
imputarse JI autr consecuenci.as puramente asuales de su, conducta (prin-
cipio del versari in "re illicito:), " que eS.' justamente lo que toda la teora
elaborada en torno al ilcito quiere evitar (PREz BARBER, 2000).
6,1.3. Previsibilidad objetiva; inpbservallcia del cuidado debido o
imputacin objetiva?
Denlro de las concepciones vas de culpa pued decirse que
hay tres que se han ,destacado o se destacan especialmente: la ms tradi-
cional que sostiene que la consiste, esencialmente, en previsibilidad
objetiva del resultado (BuRGSTALLER, 1974: 76; NEZ, '960 [t.U]: 74 ss.); la '
ya citada dI' ENGISCH"seguida luego mayoritariamente por la doctrina, segn
la cual la culpa consiste esencialmente en la violacin de un deber objetivo de
cuidado (J.scHEOcI<lWEIGENO, 1996,564); y la ms reciente, que afirma que la
existencia de culpa dcqc detemIinarse en funcin los criterios desarrolla-
dosyorla teora de la imputaCin objetiva (IiOXIN, 1997;'999 ss.).
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1
El tipo culposo - La
Para'la pri11).cra concepcin, que trabaja exclusivamente en"base al
denominado "juic'io de adecuacin'; f'a teora de la causalidad adecJa-
da, una conducta ser cu,lposa si resultado, al momento de tener lugar
la accin (criterio ex como previsible para un observa-
dor razonable y objetivo, dotado de los onociniie'ntos y caractersticas
propias del "h9mbre medio". los especia'les .qllc even-
tualmente posea el autor concreW .
Para la segunda concepcin, una conducta es culposa si'viola un de-
ber objetivo de cuidado, lo ocurre cuando alguna norma que regula la
vida en socieda,d es vulnerada por la'conducta del autor. Tales normas pue-
den ser l<1s reglas del trnsito viar,io, o las de la !ex, artis en el ejercicio
profesional, o las normaS que rigen los procesos de elaboracin de'produc
tos, o'la construccin de"inmuebles, etctc"ra. Se trata, segn la teora
minan te, de una ;violacin al deber objetivo de cuidad, lo que quiere
deci.r que no se loman; en cuenta las inapacidades individuales del autor.
Si ste, por algUl)a incapacidad determinada -fsicao mental- no pdda
observar el deber <;le cuidado, realiza igualmente el tipo culposo., porqlJe el ..
deber ha sido objetivamente violado, Su incapacidad' ha tenerse ep
cuenta, pero recin en el nivel de la culpabilidad, , '
Para la (ltin]a concepcin, ni la idea de previsibilidad objetiva ni la de
violacin del objetivo de cuidado son adecuadas, por s solas, pa,a,
explicar la tipicidad culposa. De acuerdo con la teora de la imput'lci6
objetiva, es necesario acudir a otros criterios (tambin
siun es imput.able al tipo objetivo culposo;
que -.segn pqsicin- shn ms precisos que-las
"previsibilidad" o de "violacin del cuidado debido". Esos criterios se'ap'I,i
zan sintticamente en seguida infra, 6,104), ", ,
Aqu se sigue esta \tiIna'cQncepcin; U teora de la obje-
tiva no niega que para que haya tipicidad objetiva culposa
que el resultado sea. previsible, o.que se.viole una
deber de cuidado, pero demuestra q\.lC esos elementos no
-ni en rigor idneos., para c'onducir a concluir que una conducta se'
objetivamente a un tipo culposo, o bien 'por demasiado.extensos (desde',
cierto punto de vista todo resultado es previsible: Muoz 1989: .,
34 ss,) o bien por demasiado limitados (la sola violacin de una'nornw,'
de cuidado no implica necesariamente que la conducta sea
tpica: MALAMUO GOT!, 1972: 85 ss.). ,,' .,":,: ',';'"
.o,.
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344 Gabriel E. Prez Barber
La, verdad es que ni los partidarios de la previsibilidad objetiva ni los de
la violacin del deber objetivo de cuidado sostienen que en la sola
cia de esos elementos se agota la tipicidad del delito culposo, y es as que
los complementa.o con. una serie de criterios normativos "terminan por
dar razonabilidad a la concepcin respectiva; Muchos de esos criterios son
los asumidos por la teora de la imputacin obj"etiva, de all que se haya
sostenido que, en rigor, esta teora no aporta "nada nuevo" a la dogmtica
de la culpa (HIRsC:H,'1999, 61). . ..
Lo "nuevo" que aporta la teora de la imputacin objetiva en el campo
del delito culposo es -por lo menoS- una exposicin mejor y ms ordenada
de los requisitos necesarios para la tipicidad objeiiva, evitando colocar el
nfasis conceptos en s mismos inadecuados'o ins.uf.icientes para expli-
car el fenmeno, o que -por su propia ambigedad- se prestan a ser' utiliza-
ds de m.anera tanto por p:;.rtidarios de tepras normativistas como
naturalsticas del delito (los conceptos de previsibilidad y de deber de cuida-
clo son de hecho utilizados sin ninguna coherencia intrasistemtica hasta
por aurores causalistas, como por ejemplo NEZ).
Q.l.4. Los criterios de la imputaCin objetiva
.El cometido general de la teora de la irilputacin objetiva y sus funda-
mentos rericos, as como su pretensin de validez, "Corresponde que sea
expuesto en el captulo alusivo a la tipicidad objetiva en general, al que cabe
I:emitirse, Tambin all han de ser expuestos con'detalle los criterios espe-
cficos de imputacin elaborados por esta teora, En este lugar slo co-
rresponcje una exposicin sinttica de esos criterios, en relacin nica-
meJHe el delito culposo.
Sobre' el objetivo general de la teora de la ilnputacin objetiva, slo
scra.;lnportante repetir aqu que consiste en evitar la imputacin al de
conGccuencias puram,ente casuales -yen tal sentido azarosas- de su obrar,
En derecho penal es iliacepwble -por ser violatorio del principio constitucio-
nal de cu1pabilidail- el principio cannico del versari in re iIlicita, segn el
cua SOn imputables al autor todas las consecuencias, aun las casuales, que
se siguen:.1 su accionar iniciHlmente peligroso o incluso ilcito.
De all que sea completamente incorrecta la idea, sostenida antigua-
mente durante alglm tiempo por ef Tribunal Supremo espaol, de que para
. apreciar la culpa es necesario que el acto inicial sea lcito, existiendo de lo
contrario un <,Jelito doloso. Tal apreciacin constituye imaapiicacin en el
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l.
culposo - La preierinlencionalidnd
campo de la culpa del ve.r.mri in re illicitQ,' y por ello ha sido -rechazada
unnimemente por la doctrina (LUZN PEA, 1996: 514).'
Pero. qu significa concretam.ente evitar, la imputacin de consecuen-
cias casuales?Un simple ejemplo ayudar a comprender el problema: si A
le dispara a B sin nimo de rnatarlo.y lo hiere en una pierna, luego ,B
muere carbonizado en'el hospital a causa' de un incendio, no podr imputarse
a A este resultndo mortal por ms que l ciertamente Jo ha causado, pues
ese resultado, en relacin con su conducta concreta, ha sido puramente
casual. La nica imputaci.n que car.respondera a A en un caso as sera la
de pel:o nunca la de homicidio.
Esta problemtica es conocida en nuestra dogmtica tradicioital COIl el
mote de "el problema de la con causa", II otros equivalentes. Pero tal deno-
minacin y el enfoque que lees propio debe ser rechazado, pues no se trata
aqu de un problema causal, sino de un problema normativo. Como se dijo,
es evidente que desde el punto de vista causal A -en el ejemplo dado, ha
sido causa de la muerte de B, pues si no le hubiera disparado en'una pierna
ste no hubiera ingresado nunca a ese hospitaly no hubiera sido nunca
vctima de ese incendio. Lo que no corresponde es que jurdico-penalmente,
deba imputarse a A ese resultado de muerte, a ttulo de Perolas
razones de que ello no corresponda no las da, ni corfesponde que las d, uh
criterio causal -propio de las naturales y pot lo tarito indiferel1tei
las valoraciones jurdicas- sino un criterio jurdico; normativo, que es et que
decide dentro de qu lmites es razonable la imputacin de un Suceso al tipo
objetivo de que se trate. Un resume.n de cules sao es.os criterios (elabora-
dos por la teora de la imputacin objetiva) dentro'de la problemtica dl
delito cu.lposo es 10 que sigue a continuaci6n.
6.1.4,1. Crea ci" de 1111 riesgo (o peligro) /lO' permitido ,.
En la vida social de hoy tecnificadaS'prctcaril'eni'nohay
acti vidad que no pueela ser calificada de riesgosa:"CdndbCi"r n: es
construir un ,edificio, fabricar ciertos
tambin Hasta la moderna medicina es si'el1tlere ..
cho penal prohibiera toda conducta portadora de
social, que hoy no podra siquiera ser concebida sin es'as actividades: be: all
que exis.te 'un riesgo permitido y un riesgo 110 -permitido.
Determinadas conch!das que en s entraarfunriesgo para tiertos
bienes jurdicos pueden ser legtimame"nte realizadas en tantoy en cuanto

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346 Gabriel E. Prez Barbe'r"
respeten ciertos mrgenes de seguridad, que son los determinan el'
carcter permitido' de un riesgo. Conducir un atomvit"en una calle de'
ciudad a 30 km/h es riesgoso. pero ello est permitido ciertas ob-
ser.vaciollcs estadsticas plasmadas en normas de cuidado indican que
hasta esa medida ese ries,go es .tolerable socialmente, pues -hasta esa
mcdida- ese riesgo proporciona ms ventajas sociales que perjuicios. Pero
conducir un automvil a 80 km/h en una calle de ciudld es -segn esas
tilsmas observaciones estadsticas recogidas en normas- algo ya tan pe-
ligroso que su permisin implicara ms costes que beneficios. Por eso es
que un tal riesgo es ya no pennitido.
Toda conducta encuadrable dentID del riesgo permitido es, por lo tan-
to, necesariamente irrelevante desde el.punto de vista y en
na puede ser nunca considerada ni siquiera objetivamente
tpica. De esto se sigue que el prhner peldao que debe superar una con- .
;.dticta para a la objetiva culposa es el de la superacin de
la barrera del riesgo permitido (JAKOBS, 1997 a: 243 ss.). La creacin de un
riesgo o peligro no permitido (desaprobado) permite afirmar ya, que se est
ante una accin desvalorada, con independencia de la produccin del resul-
Desvalor de accin en el. marco del delito culposo es. pues. creacin
de un riesgo desaprobado. Se trata de un requisito indispensable para la
ti>icidad objetiva culposa, pero no suficiente. pues para actuar .eri forma
pel1almente tpica es necesario que tengan lugar otras adicio-
nales, que se vern ms adelante (irifra, 6.1.4.2.). '
. 6.1.4.1.1. Criterios para de la crea.cin de ries-
go,' El papel de la previsibilidad objetiva y de las' normas de cuidado,
en especial el de las llamadas "reglas tcnicas". Determinar sin embar-
go con precisin cundo se ha sobrepasado la barrera del riesgo pennitido
no es' siempre sencillo. Para ello la teora de la imputacin' objetiva yiene
desarrollando varios criterioE que todava estn en proceso de elaboraCin
y por lo tanto existe mucha discusin al respecto: La base del juicioexanre
elaborada por la teora de la causalidad adecuada (que como se' dijo es en
realidad una teora de.ta imputacin y no de la causalidad) y u[Lada
establecer la previsibilidad objetiva del resultado (sWra, 6.1.3) es teriida en
. cuenta aqu: para determinar:i una conducta ha creado un riesgo no perrni-
. Ido se enjuiciar esa conducta al monien/o de produ.ccill. es,
en cuenta nicamenfe los datos c?gno$cbles .en ese.momento -y
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El tipo culposo La 347
no los conocidos despus dela produccin de!' resultado- ms los conoci-
mientos y capacidades' especiales que posea el autor en el caso concreto.
:Por conocimientos o capacidades especiales,'se entienden aquellos
cqn.ocimientos o capacid.ades que un observador objetivo c.on las caracte-
del "hombre medio'.' no tendra, pero que autor s posea en el
caso concreto, sea por mejor formacin intelectual o su mayor experien-
cia prctica, sea porque lleg a esos conocimientos de manera casual. Se
trata, por consiguiente, de conocimientos o capaddades .. superiol:es a la media.
Jcillplo: A mantiene una con B, un heillQflico, de apariencia
completamente normal. A, en el nlomento de fa pelea, sabe que B es
hemoflico, y no obstante le proqude una leve herida C'ortante en un brazo.
B se desangra y muere a los pocosminulos. Un observador objetivo no'
podra conocer la enfermedad de B, imperceptible a los sentidos. Para un
observador objetivo la muerte de B s.era completam'ente imprevisibie y,
por lo tanto, no considerara que la accin de A ha creado un riesgo no
pero concluira de otra manera si lo que A, el autor,
conoca: la enfeqnedad que sufra B. Estos especiaJe.c;; de.l
autor en el caso concretodeben '-ncluirse; pues, en cl'j.uicio sobre 1:1 eren";
cin de un riesgo no permitido.
Otro punto de vista sostiene sin embargo JAKOBS (1997 b: 21,[ ss.),
quien da el siguiente ej"emplo: un estudiante de biologa trabaja e"c,.,tu11-
menfe como caIimrero y recqnoce en la que est por servir tlmi
planta venenosa. No obstante, la sirve al comensal, quien la ingiere v
re. JAKOBS no imputara homicidio al estudiante, cOn el d; "1.
un rol corresponden tan slq conocimientos generales, no. esmila ..
les"; nadie tien,? la expectativa de que camarer.osconozcan
tas venenosas. El camarero del ejemplo se ha comportado conforme a su
. rol y no corresponde por lo tanto que se le imputehol"icidio A le J"t1
responsable de una omisin de socono. . . ,
Tambin es H!levante la violacin deciertos deberes o Cltiw
dado, pues ellas delimitan normalmente el mbito Este
concepto se. Visualiza mejor cuando la conducta del autor es violrltoria de
alglina normativa especficamente reglada, como tc-
nicas, constituidas las normas del trfico (reglas que regula"';) ,trn
sito viario, la construccin, la higiene, la claboracir:t y utilizaCin de
productos riesgosos, etctera) y las reglas de la l.ex arlis (normas queregu-
lart 'las distintas actividades profesionales.como la medicina, 1'. obogaca,
arquitectuf<l, etctera). .
348 Gabriel E. Prez. Barber
Per lo cierto es ijue todo actuar humano est regido implcitamente
por normas de cuidado (normas de quid ado hay en todas partes), y que
estas normas Son las que muchas veces el carcter permitido
de un riesgo. En uno de los ejemplos anteriores, el autor habra violado una
norma de cuidado que rezara: "no debes aplicar una .herida cortante a quien
sufre lllla patologa hemorrgica", y por ello creo un riesgo no permitido.
Por eso es que muchas veces se identifican la problemtica de la
previsibilidad objetiva, la de la violacin del deber de cuidado y la de la
crcacin pe un riesgo no permitido, indicndose que son todas equivalenles
'(MARTfNEzEscAMILLA,1992: 88,121).
. Sin embargo, cabe destacar que, si la lesin bien jurdico es obje-
previsible o si se viola una norma o deber objetivo de cuidado,
es slo probable que la conducta del autor cree un riesgo no permitido,
pero nO llecesario. Normalmente tanto la previsibilidad objetiva como las
,normas de cuidad cumplen un papel slo indiciario respecto de la de-
terminacin acerca de la creacin de un riesgo no permitido. Esta afirma-
cin debe tenerse especialmente en cuenta cuando se est ante la viola-
. cinde una regla tcnica (norrna del trfico O de.la ex arts), pues, pese'
:a.su violacin, puede ocurrir que la en cue'stin aparezca como irra-
Z:Gn,able frente al caso concreto, y 'que corresp9nda 'concluir en contra de
130 de, lIn riesgo no permitido. simplemente en que las
normas del trfico constituyen bsicamente prohibiciones de puestas en
peligro abstractas, y los delitos culposos son la mayora de Iris veces de
rewltudo. De all que la simple violacin de una de aquellas normas no
pueda fundamentar siempre, per se, la creacin de un riesgo'no :j'ermiti-
do, p"es "lo que es peli'groso in abstracto puede sin embargo no ser
'peligroso en el caso concreto" (ROXIN, 1997: 1002).
Por otra parte, el indicio respecto de.Ia creacin de un riesgo no
milido que representan estas reglas ser tanto ms dbil cuanto
;,s lej,lno sea el carcter formal de norma jurdica que posean. No es lo
Illi;llIo, porejemplo, la ley de trnsito viario:silOcionada por una legislatura
;,,;vvn;:;ial o federal que las "normas de .higiene en el trabajo sancionadas
il\lChtUl.Iente por el una empresa pues slo las
ras gozan de Un nivel suficier.te de legitimidad y slo ellas son obligatorias
para lodos/Nada impide igualmente que, frente al caso conCreto, una nor-
, Ola privada interna sea ms razonable que una' norma jurdica general san-
cionada por el legislador.
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El tipo culposo La preterinrencio!liIlidad 349
Como se<l, lo importante es tener presente que el objetivo es
nar si se. ha creado un riesgo no permitido, y no si se ha violado un deber de
cuidado o si el resultado era previsible. Acelltuar estas dos ltimas metas
puede conducir a dejar de lado el problema central. La violacin de normas
de cuidado o el carcter previsible del dao sern slo'indicios de la crea-
cin de un riesgo no permitido, pero no l<i creacin de ese riesgo en s.
6.1.4.1.2. del riesgo'
No se discute que quien con Sll accionar ha disminuido el riesgo de
lesin de un bien jurdico no puede ser COnsiderado responsable de la lesin
efectivamente resultante por su acluacin.
. Ejemplo: A advierte que una piedra que viene por aire accl1ar en la
cabeza de B, entonces intenta quitar a n de la trayectoria de la piedra, pero lo
logra a medias, dailc10 finalmente la piedra no' en la sino en un
brazo de E, provQcndole unas lesiones leve:;. No puede corisiderarse a A
responsable penalmente por esas lesiones, a pesar de que su obrt:tr ha sido
causa de ellas, pes su condutta ha disminuido el riesgo de una lesin ms
grave, o incluso de una muerte (ejemplo tomado de ROXIN, 1976: 131).
Lo que se discute es si esta exencin!de responsabilidad tiene lugar
por exclusin ya del tipo o porque, pese j la tipicidad de la conducta, ha
operado la causa de justificacin del estado de (34 inc. 3 c.P.).
Se ha respondido que esta ltima posicin es incorrecta, pues ella presu-
pondra que la disminucin del riesgo constituira igualmente la lesin de un
bien jurdico, "yeso es precisamente /0 queJa//(" (ROXIN, 1997: 366). Si
esta ltima es la respuesta conecta, sera este un muy claro de
cmo la no es suficiente -ni id6nea- criterio.
para decidir la existencia de culpa, ni es por lo tanto equiparable al concepto
de creacin de Ull riesgo no permitido; en el ejemplo dado salta en efecto a
la vista que el resultado (las lesiones) no slo era previsible'sino que hasta
ha sido previsto efectivamente por el autor, y sin eml;argo' no ha tenido
lugar all una creacin de un riesgo no permit;do. .
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6j.4.1.3 ... Gene;alizacin o illdividualizacin respecto de las:'.-
se enticnde aqu aquellas fsicas o ... " .
intelectuales, que aquejan al autor en el momeni del hecho. Por eso' puede .' "r:-:f'
denominrselas incapacidades individales, pues ataen al autor concre< . ..' ,t.,
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Gabriel E. Prez Barb6r
too No es necesario que se trate de deficiencias tales que cqloquen al sujeto
""en situacin de incapacidad de culpabilidad (inimputabilidd), Se trata sim-
plemente de que las capacidodes o los conocimientos del autor sean, en el
momento del hecho, inferiores a la media.
Ha quedado claro que la doctrina dominante considera que los conoci-
mientos y las capacidades especiales -esto es, superiores a la media-.deben
ser considerados en el nivel del tipo 'para la realizacin del juicio sobre la
previsibilidad objetiva del resultado, el cual es de importancia para la deter-
minw.:in de si la conducta ha creado o no un riesgo permitido. Esa misma
doctrina dominante considera, sin embargo, que ras incapacidades indivi-
duales no deben ser tomadas en cuenta en el tipo al momento de decidirse
sobre la existencia de culpa, pues tal existencia ha de regirse por parilletros
estrictamente objetivos (en el sentido de generales). Dichas ilcapacidades
, deben analizarse -segn esta concep:in. recin en la culpabilidad, que es
donde tienen su sede los problemas del autor concreto (JEsCHECK,
,'1981: 777 ss.). A esta concepcin se la denomina "generalizadora"; porque
sostiene que para la determinacin de la existencia de culpa (cn el nivel del
r tipo) deben tomarse en cuenta solamente parmetros generales, relegando el
tratamtemode ls problemas individuales del autor al nivel de la culpabilidad.
.Frente a ello; mi.norilaria sostiene que las ncapacidades
.. individuales en cuenta en el tipp-ara deddir la exis-
tencia o no de yrio recin en la culpabilidad, argu;"ntando que la
norma slo Pllede exigir realizar aquello que es indivi"dualmente posible
1982: 323 ss.; en igual sentido pero con otros argUmentos
JAKOBS, 1997 a: 385 ss.). A esta concepCin se la denomina "individualizadoni",
pues exige que la problemtica individual del autor sea coiisidenidaya para
la determinacin de la existencia de culpa (en el tipo). ,," ,,',," ,
En contra de esia ltima posicin se ha sostenido que, "verdad, la
norma no se dirige a los capaces sinoa tod.os: siendo ello as.f
porque debe dejar en claro a quienes detentan una capacidad
dudosa lo mnimo que se esp"ra de ellos (ROXtN, 1997:1015)" Pero el prin-
cipal argumento en con.tra d.e la posicin sera que ella
borra en cierta medida la frontera entre ilcito yculpabilidad, regresando a
tiempos superados de la dogmtica. '
.. . su.parte, el priJ.lcipal argumento en contra de la tesis generalizadora
. inexplicable que resulta que las capacidades y conocimien-
.. l. . .'
tos individuales (las lIa.mada:; "capacidades y conOCImientos

l.' " ....
El tipo culposo - Lo preterintellcionalidad 351
se consideren ya en el ti}Jo y no suceda lo mismo Con las incapacidaqe.s
individuaks,,,,que son remitidas a la culpabilidad, tal como 10 postula)a
conocida frmula de ROXIN: "generalizar hacia abajo e individualizar hacia
arriba" (1997: 1015)"
La discusin no zanjarse en este luga"r. Quiz no sea ocioso
advertir que las consecuencias prcticas de una y olra .concepcin apenas
se diferencian. El inters terico de la discusin es, con todo,de gran im-
portancia, pues de asumir pna u otra posicin no s610 se derivan consecuen-
cias sistemticas dentro del problema de la culpa, sino tambin en otros
mbitos de la teora del delito, como en el delito de omisin, especialmente
el de omisin impropia.
6.1.1.1.1. Deber general de informacin y de omisin. La
llamada, "culpa por asuncin"
Si el autor se encuentra frente a la posibilidad de Bevar a .cabo una
accin cuya realizacin sabe que puede significar la creacin de un riesgo
no permitido, y no est seguro de poder ejecutarla de forma tal de no crear
tal riesgo, debe, o bien informarse acerca delas caraf"te,
rsticas y exigencias de la accin, y decidir luego actuar o no en de
una cOf1).paracin entre esas exigencias y sus )ropias capacidades! () bien,
si no informarse cOlTectament, abstenerse de llevar a cabo :,c-.
cin (omitirla). Si el autor (por ejemplo un mdico practicante que "no esti '
seguro de poder con idoneidad una operacin de cierta complcji.-
dad) ejecuta la accin dudosa sin cumplir con este deber, general de
macin o de omisin y crea un riesgo no permitido, pues su inC1.pad"'lrl le
impidi concretar con xito la empresa emprendida, no podr eScudarse
diciendo que al momento de realizar la accin era y.por lo
, sostener que actu inculpablemente (tesis do la generalizacin) 0lque ni
siquiera actu culpospmente (tesis de la individualizacin). '
, Tanto la tesis generalizadora como la individU'alizadora coinciden en
afirmar que en tales casos el autor obra I;on. culpa por asunci6n, ,que
quiere decir que la culpa del autor ha consistid.o'y se ha concrelJldo ya en o!..
1:techo de asumir una empresa, una accin, sin suficientemente
citado para ella. Por cierto que ello requiere.q\.e)a posibilidad de su incopa:
""cidad le sea cognoscible al autor al momerito de decidirse a actuar: ""
Ejemplo: Si una persona de sesenta que hasta ese momento no
ha tenido ningn inconvenente para conducir vehfculos, de pr0I!to constatt!.
, GalJrid E. Barber
una significaliva dismimicin de sus reflejos porque justamente a causa de
ello ha un accidente automovilstico, no ha sido imprudente al
asumir la empresa de conducir su vehculo ese" da, pues su incapacidad no
le era cognoscible; y coma al momento del infortunio su capacidad era de
hecho inferior la media, puede que O bien se considere que obr, sin culpa
(tesis indiyidualizadora), o bien que Se sostenga que obr culposamente,
peron culpabilidad (tesis generalizadora),
Lri culpa por asuncin obra, 'pues, como lmite a la de
, responsabilidad penal por incapacidad del autor.
6,1,4J5" El prillcipio de confianza
En el trnsito viario es bien conocida la regla segn la c,ual quien con-
duce Correctamente su vehculo confiar en que los dems rambin se
comportarn prudentemente (ley nacional de trnsito 24.449, art. 64, se,
gundo prrafo; ley de trnsito de la Provincia de Crdoba 8560, art. 70 incs,
2 y 3), Esta regla es fundamental si rigiera el principio ,ontnirio, el
tr{nsito no tendra la fluidez que lo caracteriza, ,Si, por ejemplo, para quien
.transita por 'una arteria con pripridad de paso fuera obligatorio igual-
mente detenerse-o disminuir e'n c'ada bo-
eacalle,'el trnsito general sera,tan lento y pesado que se,ne'utralizaran
muchas de sus principales ventajas. '.', ,
El principio tiene sin embargo una limitacin muy'im'portante: la COn-
fianza en el actuar prudente del otro debe ceder si eXisten'indiCis de
qe el est a punto'deicome'tc'r un siempre,
de evitar en lo posible la lesin de bienes Jurdicos, Si quien lieileiprioridad
de paso advierte que otro automovilista culposamente est a punto de cru-
zar la bocacalle, debe poi cierto'disminuir la velo'cidad'&'s vehculo 'todo
lo que sea necesario para evitar la colisin, poi ms qt.e'tenga el derechOa
su favOL Si no hace esto'y por ello tiene '!lIgar 'na colisi'rf"entrc ambos
sus penales le sern tambirii l imput:abls; y
no slo a quien cruz sin respetar la prioridad de paso,' '
Este principio es extendible aJodoslos mbitos de la vida social regi-
dos por la idea de divisin del trabajo 1999: 129 ss,): el cirujano
puede confiar en que su asistente se comportar prudentemente durante la
operacin y le entregar ei instrumental correcto; en una empresa privada
o en una oficina plblica el director de un rea puede confiar en que 'sus
dependientes se comportarn correctamente, El principio siempre cede ante
indicios claros de comportamiento culposo, '

El lipa culposo - La preterinlencionalidad 353
Por otra parte, este principio permite confiar a'quienes tienen deberes
de vigilancia en mbitos regidos por la divisin del trabajo en que los dems
no cometern hechos dolosos, Aqu el principio rige con ms fuerza, pues
quien acta dolosamente normalmente busca la oportunidad para sortear la
. vigilancia
j
y en consecuencia,es muy diffil advertir que alguien est a pun-
to de cometer un delito de esta clase, De' all que en estos casos el principio
slo cede cuando es extremadamente evidente la otra persona se dis-
pone n cometer un hecho doloso. "
6,1.4,1,6, La prohibicill de regreso
El instituto de la prohibicin de regreso tiene una larga tradicin, Por
primera vez habl de l FRANK en 1931, po esa formulacin originaria,
concebida dentro del mbito ele la causalidad, e,!; hoy completamente obsoleta,
y lo qe en la actualidad se entiende por prohibicin de regreso tiene poco
que ver con aquel originario punto de vista, Hoy est claro que la prohibi-
cin de regreso es un criterio de imputacin y no una teora call1;al.
Los nuevos desarrollos alreddor de la idea de prohibicin de regre-
so -como todo lo relacionado con la teora de la imputacin objetiva- son
sin embargo muy y su contenido y lmites estn todaya necesi-
tados de mayor precisin (FERRANTE; 1997: 235 ss',), As, muchos de los
problemas,que algunos autores incluyen en el mbito de la prohibicin de
regreso son tratado's por otros en diferentes institutos, como por ejemplo
en el principio de confianza (de hecho existe una estrecha vinculacin,
entre ambos criterios), o en el llamado fin de proteccin' de la norma, o
reciben un tratamiento independiente y con expreso rechazo de la idea de
prohibicin de regreso, etctera,
Aqu debe retenerse que el objetiv,o d,e la prohibicin de regreso es
impedir que un comportamiento inicial correcto -o incluso.culposo y hasta
doloso (lAKOBS, 1997 b: 262 s,)- sea vinculado a consecuencias lesivas ulte-
riores a las que', causal mente, .ha contribuido o favorecido.
Ejemplos: a) Un grupo terrorista amenaza a un juez, manifestndole
que matarn a .una p;rsona si lleva adelante un proceso penal en 'contra de
un miembro d61;grupo, El juez da curso al proceso'y los terroristas
su amenaza (Tribunal Supremo Federal alemn, Sala Penal, t. 7, p, 268 ss:),
b) El vendedor de un negocio de helTamientas vende un destornillador
a una persona, que luego lo utiliza para abrir una caja fuerte y cometer as!
un robo (modificacin de'uno de los ejemplos de JAKOBS, 1997 b: 243),

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354 Gabriel E. Prez Ba'rber
. e) Un fantico,quema]a bandera de un partido opositor:; un miembro
. de ese par.tido sufre graves quemaduras al inlntar salva(;l pao de las
llamas (Tribunal Supremo Federal. alemn, Sala Penal, t. 17, p. 359 ss,),
el) Un parroquiano entra a la taberna y deja su rifle cargado colgado
en un gancho, a la vista de todos; el rifle es tomado luego por otro comensal
y con l mata al dueo de la taberna (ROXIN, 1998, 180).
. . .
. e) Dos personas mantienen una dura ria a golpes de puo; una de
ellas le pide a un tercero que observa la pelea que le alcance un cuchillo,
cosa que cllcrcero hace; el peleauOl: que recibe el cuchillo le provoe::) eDil
l una grave herida cortante a su rival (RQXIN, 1998: 174).
f) Una mujer entrega a su amante un veneno COD el cual ste mata das
despus a su esposa (Tribunal Supremo del Reich, Sala Penal, !. 64, p. 370).
"Mediante.1a expresin prohibicin cje, regreso' quiere que
ciertos casos la imputaci6n de un re.sultado des valioso no puede ir tan
uatrs" (temporalmente), de forma talde alcanzar sujetos que si bien han
causado resultado, de ninguna manera pueden considerm:s autores del
hcc:.ho, en sentido tcnico. .
Segll parte de la doctrina, sostenerse que existe una prohibicin
<Je regreso cuando el sentido la conducta oculTida primero en eltiempo
no tiene un significado unvocamente delictivo; a contrario, corrcsppnder
la imputac.in cuando. esa conducta s610 teqga sentido si se la refiere al
hecho delictivo que favoreci (JAKODS, 1997 b; 241 ss:). .
. Contra ello, se aduce que es muy difcH que una conducta nica-
mente un sentido delictivo, pues "incluso el venerio ms venenoSO puede
ser utilizado con fines no delictivos" y se propone por lb tant6l!-ti criterio de
imputacin independiente: el "favorecimiento de una propen:..
sin al hecho" (ROXIN, 1998, 173 ss,), segn el cual corresponde la imputa-
cin si en el caso concreto la propensin a cometer el hecho delictivo era
objetivamente recono.cible, y en tales circunstancias se llev a la con-
ducta favorecedora (entregar el cuchillo, o el veneno, dejar un arma carga-
al alcance de cuaiquiera, provocar la reaccin de un tercero por cuestio-
nes ideolgicas, etctera).
El ejemplo b) introduce al interesante tema de las llamadas uacciones
cotidianas" o uacciones objetivamente neutrales".(sobre el punto v. AMBOS,
2000). Pero debe tenerse presente que si en tales casos la imputacin no
correspondeno e:s por el carcter ctidiano de la accin, sino porque o bien
la conducta tena y poda tener objetivamente un sentido no delictivo (JAKOBS)
.' o bien no er reconocible la propensin al hecha del autor doloso (ROXIN).
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El tipo culposo - La
355
Por ltimo, el ejemplo. a) se resuelve normalmente acudiendoa otros
criterios, que en general enfatizan que nadie pue.de ser obligado iflntegrar
planes comunes de accin, y mucho menos si con ellos se fayorecen:intere-
ses contrariqs al orden jurdico.
6.1.4.2. Realizac.in del riesgo ,/la permitido en el resultado
Con la creacin de un riesgo no permitido o desaprobado.n'o est toda-
vn todo dicho en orden a determinar si la conducta del autor es objetiva:
mente imputable al tipo culposo de que se trale. Para ello es necesario
todava pr.ecisar si ese riesgo creado se ha realizado en resultado
. creto. Con la creacin del riesgo desaprobado tiene lugar ya el des valor de
accin, que es lo fundamental en orden a la existencia de ilcito, Pl'ro toda-
va falta el desvalor de resultado, que tambin cumple una funcin en la
r conformacin de aqul (v. supra, 6.1'.2.). Puede ocurrir que, pese aque se
ha creado un riesgo no pemlitido, el resultado desva1ioso final sea imputable
o bien a la conducta de otra persona, o bien a la desgracia (caso fortuito), y
qU,e.por lo tanto no haya tipicidad culposa,
El conocido ejemplo de quien consu automvil atropella culposamentc
a un peatn provocndole umi herida c"onsiderable pero de ninguna manera
mortal en la pierna, por lo:cual es trasladado al hospital en una ambulando,
cuyo conductor pierde el contro y colisiona contra otro vehculo,
el paciente por esta circunstancia, puede introducir este
grupode problemas. En ese caso es evidente ql;e el automovilista cnus6 i,
muerte del peatn, pues, si no lohubiera atropelJado, aqul no hubiese
do nunca en la ambulancia que 10 condujo a la muerte, y es cIarp
que esa causacin signific la creacin de un peligro o riesgo no pecmitid0,
pues el caso da por supuesto que el conductor del . utomvil obr
culposa mente cuando peatn. Pero el resultado de muerte
cretamente acaeCido no e's imptable a esa culpa -a la que slo
tar unas lesiones por la herida de la pierna- sino a la culpa de un terrero -.el
conductor de la ambulancia- o la mala en su caso. El riesgo creado
por el automovilista no fue, por lo tanto, el que se realiz en el resultado.
Aqu ya no es importante la consideracin del hecho desde pna pers-
pectiva ex ante, como ocurra en ,el nivel de la creacin del riesgo. Toda I.a
prblemtica de la realizacin del riesgo se fundamenta en una considera-,
cin del hecho una vez producido el resl/ltado (ex post).
356 . Gabl'el E. Prez Barber
6.1.4.2.1. El problema de los Cl/rsos cOL/sales hipotticos,
especialmente el del comportamiento alternativo conforme' a cierecho
, '.. .
Hay otro grupo de casos todava ms significativos en relacin al pro-
olema de la realizacin del riesgo, muy ci.tados' en la literatura, que son los
siguie.ntes: '.
a) Un fabricante de cepillos de pelos de cabra no desinfecta los pelos
.. tal COmo lo ordena el reglamento. Varios de la fbrica mueren por
b que os pelos de cabra les provOC(I, Luego, pericif'llll1ente se
clel11ustra que la infeccin se debia a un nuevo tipo de bacilo, 9csconocido
hasta entonces y que, si se hubieran desinfectado los pelos de cabra con-
forme al reglamento; casi COn certeza el resultado se habra producido igual
(Tribunal Supremo del Reich, Sala Penal, t. 63, p. 21 I ss.).
b) Un camin se adelanta para sobrepasar a un ciclista sin respetar la
"distUlicia lateral mnillla El ciclista cae haci.a su izquierda
juslO en el momento de ser y es ap!astado por las ruedas trase-
ras del cami6n, a raz de lo cual muere. Lueg se demuestra que el Ciclista
estaba ebrio, y que si el camionero h'!bleSe respetado la distancia lateral
reglamentaria el resultado hubiera sido niuy probablemente el mismo (Tri-
bunal Spremo Federal alemn, Sala Penal, t. 11', p. l ss,) ..
c}Una persona es anestesiada, antes de.ser operada, con cocana, e!l
v"{de novocana que es la droga indicada. Elpaciente mere poracci6n de
1'; ;ocafliri. Luego se comprueba que el paciente sufra una patologa muy
cual era extremadamente sensible a ianov6cafria, I1egn:
dosea' de que si hllbiera sido imestesiadocon ltima
dC'oga muy 'probablemente Ilubiera tambin muerto (Tribunal'Spremolel
Reich, SalaPenal, 15/1011926). . , , ..
, De estD:s'ejemplos resulta lo sigujente: siquienes crearon ti"h riesgono
e"'nitido se hubieran comportado conforme a.derecho,'muy probable-
mente elresultado des valioso se hubiera producida igual. Se destaca el giro
'n.uy probablemente" prque si el resultado hubiese tenido lugar'con segu-
ridad aun mediando un corr:portamiento correcto, s coincide en 'general
que no corresponde la imputaGi6n, pues ello implicara castigar por el mero
inculnlllimiento de un deber intil y, al castigarse a quien sobrepas elniv.el
del riesgo ,permitido y no al que se mantu'vo dentro de l siendo ambos
sin embargo idnticos en relacin al resultado, se violara el princi-
pio de igualdad (I1.0X1N, 1997: 376). Por eso eS que en estos ejemplos se ha
tenido el cuidado de sealar que en 'todos ellos' la producci6n del mismo
El tipo culposo La preterintencionalidad

resultado pese al comport.3miento correcto es simplemente probable, o in-
cluso extremadamente probable, pero no segura.
6.1.4.2.2. La teora del nexo o de la evitabilidad
n importante sector de la doctrina considera que en tales' casos no
puede considerarse aI- resultado una realizacin del peligro creado, pues
aqul era en rigor inevitable, y hubiera tenido lugar igualmente cualquiera
fllern la conrlllcrn del Autor. Estn opinin enrjcncle qile elche otorgarse rele-
yancia al crso causal hipottico constituido por el comportamiento correc-
to, y que slo se puede imputar el resultado del curso causal re.ll cuando
sea seguro, o por lo menos probable COn una probabilidad rayana en la
certeza, que el mismo resultado se hubiese evitado si el autor se hubiese
comportado correctamente (conforme a derecho). Esta es la denominada'
"teora del "o de la evitabilidad" (la sostienen, entre otros, BAUMANNI
WEBER, 1985: 279 ss.; ZAFFARONI, 1982: 368; RUSCONI, 1996: 10 I ss.).
6.1.4.2.3. La teora del incremento del riesgo
Esta teora, fundada por ROX1N ya en 1962, parte' de la idea de que 'no
hay que otorgar relevancia a los cursos hipotticos, s\no que debe
atenderse a lo que realment,e ocurri ef.1 el caso cOIireto. esta'
cin, por ms que no.sea scguro que el resultado sc hubiera evitado un.
comportamiento alternativo conectQ, debe imputarse igualmente al autOr si
es seguro que su conducta implic6 un incremento del riesgo ct'e lesi6n para
el bien jurdico, en con. la conduta es. decir, c6il
aquella que no hubiera nivel del riesgo La deci-
sin se remite as a los dictrl1enes cientficos (periciales) sobre la
cia o node ese aumento del riesgo (ROXIN, 1976: 167 ss.). . .
Las principales objeciones contra esta teora son por un lado,
se dice que viola el principio in dubio pro reo, pues si no es
el resultado .se hubiera evitado con un comportamiento debe
absolverse al autor po.rimperio del principio citado, segn el cual la
duda sobre de hecho deb.e jugar en favor del acusado. Por'
otro lado, se I"ac.haca que transforma delitos de resuHado en delitos 'de
peligro, violltnd'o as el principio de legalidad, pues en definitivaderiva.!a.
imputacin no de la rcalizacin del resultadO" si,no de la mera creaf::i6n ..
(incremento) del riesgo,. Tambin puede aducirse en su contra que en .. '
rcalidad no deja de operar c.:omparati,vamente COn cursoS causales





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358 Glbriel E. Prez Bnrber .
tticos, pues en parte de comparar la conductp real, que ha
creado un riesgo no permitido, con una hipottica. ubicble dentro del
riesgo permitido (MARTINEz ESCA:v'ILLA, 1992: 219 ss.).
6.1.4.2.4. La teora del fill de la Ilorllla
Segn la teora del fin de la norma, fundada porGIMBERNAT ORDEIG ya
en 1962, tampoco debe otorgrsele relevancia alguna a los cursos causales
hipotticos p.n orden a decidir si el riesgo creado se ha o no en el
Lo que Jebe. tenerse en cuenta es el fin ue la norma de cuidi.\do
que rige el caso, lo que equiv.ale a decir: es menester preguntarse si el
resulLado concretamente ocurrido es precisamente un resl.!-itado que la. nor-
'ma tena por fin evitar (GIMBERNAT ORDEIG, 1990: 140 ss.): Se admite que
esta propuesta logra efectivamente resolver el problema sin acudir a cursos
causales hipotticos, esto es, teniendo siempre en miras nicamente al su-
'ceso ocurrido. Tnganse en ,cuenta los siguientes ejemplos, ela-
borados tambin por GIMBERNAT:
a) Un suicid.a arroja delante d.e un autom6vil cOliducido a una velo-
cidad superior a la mxima permitida y Illuere poi' efecto del a colisin,
. b) U.n aUtomovilista conduce su automvil dentro de los lmites de la
v'eloeidad permitida pero por el carril izquierdo de la calle, 10 co-
rrecto segn las normas de tr.Tlsito. es hacerlo por el dered;o .. De pronto se
lanza i:l la calle un nio la acera y es atropellado por el
automovilista, que pese a la baja velocidad no pudo evitar la colisin por lo
repentino de Ji aparicin del nio. ..... .. -'.. '. . . .
Aqur debe negarse en ambos casos la imputacin 'objetiva, y con ello
la existen;oia de culpa, pero no en base a anlisis hipotticos como "qu
hubiera p",ado si el autor hubiera observado un comportamiento conforme
a derecho''', sino acudiendo al criterio del fin de la norma: es el fin de la
. norma que impone un l,mite mximo de velocidad evitar suiCidios? La res-
puesta es obviamente negativa, yde.be por lo tanto rechaiarse la impta-
cin. Es el fin de la norma que obliga a circular por el carril' derecho evitar
la muerte de personas que se aparecen. repentinamente desde la acera
i:t.quierda'! No, porque el fin de esa norma es que el trnsito conserve cierto
orden y no evitar la muerte de persona,s. Respecto de este ltimo ejemplo,
n6tese qUl! si se acudiera al procedimiento hipottico se concluira que el
comportamiento correcto hubkra evitado con el resultado dao-
so, pero no obstante, por aplicacin del criterio del fin de la norma, lo que
co'rresponde rechazar la imputacin objetiva, ..
:r'
El lipo culposo - La preterinlencionalidad
3.19
Las- principales crticas contra esta teora 'apuntan a lo extremada-
mentedificultoso que resulta la mayora de las veces determinar cul es el
fin de la norma en el caso concreto, lo que hace que el criterio sea muy
poco preciso (v. MARTfNEZ ESCAMILLA, 1992: 275 ss.). Otro problema que
presenta, sobre todo.para el recin iniciado en el esiudidel derecho penal,
es la notable cantidad de diferentes significados y mbitos de actuacin que
los distintos autores dan a teora. Aqu se ha segu.do el que le otorga
ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG.
6.1.4.3. Otros criterios de imputac(l1
En este punto se exponen otros criterios de imputacin sobre cuya posi-
cin dentrp de la teoi'a de la imputacin objetiva incluso sobre
su exist.e acuerdo. De allf que sea preferible -en una
exposicin fundamentalmente descriptiva como sta- tratarlos bajo un ttulo y
. 'en un lugar tales que no 'mpliquen una toma de posicin al respecto.
Se hac\, referencia a los criterios que, segn los autores, han sido trata-
dos" bien bajo el nombre de "fin de proteccin de la norma" (RoxlN, 1976:
181 ss.), o el de "alcance del tipo" (ROXIN, 1997: 386 ss.), o el de "compelen-
cia de la vctima" (JAKOBS, 1996: 109 ss.) -o "imputacin a la vctima" (CANetO
MELl, 1998 b: 282 ss.)-, etctera. Estos critelos se ocupan de lma serie de
grupos de casos que.: tienen :..por: lq menos- una caractcrsUcn en cOD?n: en
todos 'ellos autor y vctima han contribuido conjuntamente a la afectacin rl'cl
bien jurdico (por "vctima" se entiende al titular del bien jurdico
Se trata pues de determinar si, conforme 'a las caracterfsticas, de 1a .
cin de la vctima, corresponde exonerar al autor y
nicamente a aqulla la lesin del bien jurdico, o no.
Para quienes tratan 'esta problemtica bajo el esquema del "alcance
del tipo" se trata aqu-de "ulteriores criterios de imputacin" -pese al nl")PI-
bre rll lo que bsicamente quiere decir que considera;}
los' dos primeros niveles de la imputaci6n objetiva -creacin y realizacin
del riesgo desaprobado: se han realizado plenamente, pero que pese a todo
no corresponde' todava imputar la conducta al tipo objetivo, en virtllrlde
estas 'Iulteriores" razones (l:s ROXIN). Para quienes, eQ c.ambio. e!lfatizar.
el rol de la vctima. se de criterios que"jllnto a las instituciones del.
riesgo pennitido, el principio de confianza y la prohibiCin de regreso, deben'
ubicarse en el primer nivel de la teora de la objetiva;pup,s en.
.,':".,,,.
360 Gabriel E. Prez
rigor 'su funcin es cqntribuir a determinar si se ,ha creado un ries'go no
permitido (JAKOBS, CANClO MELlA).
, El problema de la contribucin de la vctima es tratado mayoritariamente
. segn el criterio de diferenciacin desarrollado, sobre todo, por RoxIN,se-
gllO el cual deben tratarse de manera diferente ls ca"sos de autopuesta en
pligro de la vctima a los casos depuesta en peligro deun tercero acepta-
da por ste (o de he/empuesta en peligro cansen/ida por la vfctima). Por
regla la autopuesta en peligro de la vctima conduce a la impunidad del
aulOr. Cuando se tr,ata qe una pesta en peligro qe un tercero aceptada por
l deben hacerse algunas distinciones ..
Hay una autopuesta en peligro cuando la vctima consciente y volun-
tariamente asume todo el riesgo de la accin. .'
Ejemplos: a) A invita a B a participar el; una alocada e irregular
carrera de motocicletas. B acepta y muere en la, carrera como conse-
cuencia de su propia culpa (Tribunal Supremo Federal a"temn, 'Sala Pe-
nal, t. 7, p. 112 ss.).
b) A le entrega a B una con herona, siendo ambos
mente conscientes de la peligrosidad de la sustancia. B se inyecta l.hero-
na y muere por una. sobredosis (Tribunal Supremo .federal alemn, Sala
Penal, t. 32, p. 262 ss.). ... .
Hay por su parte una puesta. en peligro de un tercero aceptada por
ste o una heteropuesta en peligro consentida una no se
pone en peligro a s misma, sino que acepta conplena concie.ncia del
que otra la ponga en peligro. . . .. .... ,
. c} Vn pasajero sube a un taxi y le los
lmites dela velocidad.permitida porque tiene glle llegar tiempo a una
cita. El chofer acepta y durante el viaje, como consecuenciade. , eXce:
siva veloci<;lad, se produce un siniestro en d que pierde vidael pasajero
(ROXIN, 1997: 394). .. ... .
d) A tiene sida y propone a B, su pareja ocasional,. tener
sexuales SIl1 protecci6no B, qtie es perfectamente consc"ieilte de la enfer-
medad que sufre su 'pareja. acepta la pnipuesta y sb infectacon el virus
(Tribunal Suprema Federal alemn, Sala Penal, t. 36, p .. I 7 ss.i .
. e) Vn Conductor normalmente prudente invita asu a dar.un
paseo en motocicleta juntos, en la misma motocicleta. Durante el paseo
tiene lugar un siniestro como consecuencia de la culpa delconductor, y su
novia muere por los traumatismos sufridos (modificacin de un ejemplo de
CANCIO MELl, 1998 a: 114). ,.
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El tipo culposo - Ln preterintencionalidad
361
En los casos a) y b) es la vctima quien, con plena conciencia del
riesgo, se pone a s misma en peligro. Quien participa junto con ella en el
suceso es impune. En nuestro derecho esa impunidad no se pude fundar
en el argumento, bsico en Alemania, de es impune la participacin
dolosa en un suicidio ajeno, pues segln nu.estro derecho positivo la "instiga-
cin al suicidio" es punible (art. 83 c.P.). Esa impunidad debe fundarse
entre nosotros en criterios generales de imputacin.
Partiendo del denominado principio de alftorrespoflsabilir/ad, parte.
de la doctrina ha elaborado algunas pautas interesantes que seran ente-
ramente aplicables en nuestro derechoo As, se sostiene que el suceso
debe imputarse,a la vctima cuando, primer lugar, haya sido organizado
conjuntamente entre autor y vctima; en segundo lugar, cuando la vctima
no haya sido instrumentalizada por el autor, es de.cir, cuando haya obrado
con plena conciencia del riesgo; y, en tercer cuando no pese sobre
el autor un especfico deber de proteccin frente a la vctima (CANelO
MELl, 1998 a: 124s.).

-.


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En los casos casos c) y d) tambin corresponde la impunidad del autor,.
porque, pese a que no se trata de una autopuesta en peligro de la vctima ... ,
sino de una aceptacin por parte ele $ta a ser puesta en peligro por otro, los .. ,
casos, en todos sus aspectos relevantes, equivalen a una autopuesta en,
peligro (ROXIN, 1997: 395). Pero esa no es la situacin en el caso e), en el'"
cual la vctima no ha asumido conscientemente un riesgo desaprobado, y.'.
por lo tanto elsuceso debe ser imputado al autor. :,
Por cierto que se presentan -y muy a menudo- casos en que no toda la A
responsabilidad del suceso puede imputarse exclusivamente a la vctima o',..
al autor, sino que lo correcto es, por decirlo de alguna manera, imputrsela ,
a ambos. Se trata de los supuestos .-que para el derecho civil no represen- .
tanninguna dificultad- de la llamada de culpas" (LuZN PEA, .l""'.
1996: 526 ss.). La tesis tradicional defendida por nuestra j urisprudencia de ,--
rechazar a p"riori que la concurrencia de pueda tener algn efecto .' ..,
en derecho
t
pehnal(v. referenc
l
ias juriS
P
l
enfRuscoNII, 19
d
99: 27
I
s
1
s.)
no encuen ra ay, en genera, apoyo (octnnano. on arme a os esarro os
dogmticos expiicados en este punto, ha quedado claro que la imputacina .
la vctima completamente la imputacin al autor. Cuando ello". . .; ......
no sea as y tenga lugar una autntica de culpas" entre autr .. :: .0:'._
y vctima, habr que analizar la culpa subsistente en el autor en dos niveles:.:. ;c.:. ".
primero en el ilcito, pues'pede que su culpa sea insignificante Y en ... ,'c.'.'.' , .. ,,-'
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362
E. Prez Barber ..
su impunidad (ROXIN, 1997: 1028 s.); y luego en
la culpab"!dad y en la determinacin de la pena, pU es posible que su
mlervenclOll, en razn del co-protagonismo de la vfctijna, merezca un re-
de culpabilidad merior y la correspondiente disminucin de la pena.
l,Jn sector iln minoritario de literatura postula que la decisin en
favor O en contra de la impunidad del autor en 'todos estos casos no debe
centrarse la diferenciacin entre auto puesta y heteropuesta C1l peligro,
como sostlc.nc la doctrina mayorHaria, sino en criterios generales de im-
putacin, que parten del ya nombrado principio de autorresponsabilidad
la v ..ylll:J. y que se centran.cnlos,ya citados parmetros de organiza-
cin conjunta autor-vctima, no instrurnenlalizacin de la vctima por parte
del falta de un deber especffico de proleccin en el autor respecto
de la VlclJma (CANClO MELl, 1998 a: 119 ss.; ms detalladamente en 1998
b: 259. ss. y 282 ss.). '.
6.1.5. Telltativa y participacin en el de{.ito culposo?
6.1.5.1. La te/ltativa culposa
En doctrina tradicional o bicn se ha negado la
me.ra posibilidad cO.llceptual de tentativa culposa. o bien se la ha aceptado
pala 11:.1 muy redUCido grupo de casos (SOLER, 1989: 173). Ello ha sido
producto de construirse la teora de la tentativa en base al derecho positi-
vo, que pune tentativas dolosas (art. 42 C.P.). Pero conceptualmente
la posllJlhdad de una tentativa debe analizarse en funcin de los conceptos
generales de desvalor de accin y dc resultado. De acuerdo con ellos
puede decirse que, en .los delitos de resultado, bsicamente existe una
tentativa toda vez que hay un des valor accin, y que -en los delitos de.
resultado- existe un delito consumado cuando a ese desvalor de accin se
le suma el des valor de resultado. . .
. hecho de disparar contra una persona un a'rma de fuego con in-
tenclOn de constituye un desvalor de accin (pues es doloso), y
por sera Imputable como tentativa si la muerte no se produce; si se
produce, habr un desvalor de resultado y se tratar' de un delito
. Y, respecto d<!.' delito culposo, el anlisis no tiehe por qu ser
dlStlllto que el refendo al doloso. El hecho de circular en automvil por
una calle de la ciudad a 80 kmlh constituye yaun des valor de accin, pues
se ha creado un nesgo no permitido o jurdicamente desaprobado, con
. .
El tipo culposo La prele!intencionulidnd 363
independencia de que ocurra o no el resultado desvalioso. La creacin de
no permitido constituye cOllceptllalihente, por lo tanto, una ten-
tativa culposa. Que ella por faz.ones de derecho positivo no sea punible no
impide reconocer su posibilidad conceptual.
Que el legislador haya optado por no punir la tentativa culposa obe-
dece, pues, no a su imposibilidad conceptual sino a que lal punicin impli-
cara muchos ms cQsies que beneficios. La enorme dificultad probatoria
y.de deteccin de meras tentativas culposas es uno de esos costes. Las
personas crean en verdad p'erll1<lnentemente riesgos jurdicamente
desaprobados, los cuales son perceptibles normalmente slo si en funcin
d.e ellos tiene lugal" un,. re.sultado daoso. Si hubiera que perseguir
penalmente cada tentativa culposa, esto CS, cada creacin de un riesgo no
permitido, el Estado sera policaco, y la convivencia s.ocial se :tornara
insoportable (SANCINElTl, 1991: 293).
6.1.5.2. La participacill tlposa
Lo prim'ero a determinar es si en el d.elito culposo rige un c:oncepto
unitario de autor o un concepto restriclivo de autor. Sobre estas nociones'
cabe remitirse para los detalles al Cl:iptulo correspondiente, en esta obra,
Aqu baste tener en cuenta que, segn el concepto unitario de autm, O IHly
autora o hay impunidad, es decir, no cabe distinciones entre auto!',
cmplice, instigador, etctera. El concepto restrictivo de autor admite en
cambio esta posibilidad. Por eso es' que se dice que respecto del delito .
doloso.impera un concepto restrictivo de autor (el nombre de 'restrictivo'"
se debe a razones que aqu no jnteresan). .
En cuanto al delito culposo, la doctrina alemana sostiene casi 'unni-
memente un concepto unilario de autor: slo se puede cometer un pelito
culposo Como autor. El argumento de ms peso par;,! esta tendencia yido
la redaccin de los pargrafos 26 y 27 c.P" alemn, que exigen ex;:,ccso-
mente un actuar doloso en los partcipes, La doclri.o:'la esp<Jola
. ,
apoya, por su parte, un concepto restrictivo de autor en el delito -c::;
decir, admite que tilIT1bin respecto de la culpa se distihga entre a1)lor,
plice, instigador" etctera-, pero con la expr:sa nclaracin de que ,'.-:;.1 .
forma de participacin en el delito culposo que no sea de autor!J. es iO"'pu:-
ne (PREZ MANZANO, 1999: 109 ss.). El derecho positivo espaol no ""
obslculo para esta concepcin.
Nuestra doctrina no ha trabajado especialmente el punto, salvo cxcep-
eiones. Algn autor sostiene aisladamente la posibilidad dedisti.nguir entre.
364
Gabriel E. Prez Barber
distintas formas de participacin en,"la culpa, pero 'sin dar prcticamente
ninguna fundamentacin (SOLER, 1989: 174); otro la niega rotundamente,
can argumentos naturalsticos 198:1 IV: 349 ss.); y otro la afir-
ma categ.6ricamente, con base en Su concepcin subjetivista del ilc::ito, que
lo conduce a observar tambin un '1 incluso' en la culpa
(SANCINEDt, 1991: 287 ss.). . .' .
Nuestro Cdigo Penal-al igual que el espaol- no ofrece ninon ncon-
o
veniente para la adopcin de un concepto restrictivo de autor en-el delito
cLliposo. Incluso sera posible admitir la PLlnibilidad de las ,stintas f01111as de
participacin culposa, ,la cual sera de menor grado en el caso de com"plicidad
no necesa!'ia. Tampoco es un obstculo nuestro derecho pos'itivo para la ad-
misin de Un concepto unitario autor de la ulpa.
. A primera vista parecera que la adojJCin de un.eoncepto
de nutor tornara benigna la persecuin del delito culposo, pues p.er-
mitira una punicin diferenciada -en menOr grado- a quien slo
prest (Culposamente) una colaboraCin no necesaria pra la
cin del hecho. Aqu residira, posiblemente, la diferencia funda-
entre ambas posiciones. Pero Jo cierto es que quien prefiera un
concept.oynitario de autor puede correctamente las posibilidades
de a ttl.110 de autora con un adecliado de las reglas
de la prohibicin de regreso, y si las caractersticas de la participacin
. real del sujeto activo son lS propias de un colaborador no necesario ello
ha de reducir su grado de culpabilidad, y podr tomarse en cuenta esta
ci.rcunstancia en la determinacin la pena. Esto disrinuye bastante,
como se. ve, la relevancia de la discusin, al menos en el nivel de las
consecuencias. C;onceptuaimente paq,ce preferible el; el &'Iito culposo
un concepto unitario de autor. .
6.2. Alllijuridicidad
eH gelleral no resulta sencillo imaginar que sean tpicamen- .'
te culposas pero que estn cubiertas por una causa de justificacin. Ello es
, as; fundamenlalmente por dos motivos. En primer lugar pOrque la mayora
de los supuestos de hecho justificantes exigen v'olulltad de re'alizacin de
causa de justificacin (el denominado elemento subjetivo de las causas de
justificacin), y ello sera imposible que tenga lugar por lo menos en la culpa'
. ..
I

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Ellipo clilposo La preterintencionalidlU 365
inconscienle. Y en segundo Jugar porque muchos casos que podran encua-
drar en un estado de necesidad P0r ejemplo, son considerados ya atpicos.
mediante el criterio de la disminucin del riesgo y, e.n consecuencia, no es '
I necesario analizar si medi una causa de justificacin (v. :mpra, j. 1.4. 1.2.) ..
No obstante, hay algunas causas ele justificacin que, por sus caracte-
rsticas, pueden ser aplicadas a los delitos culposos, en especial porque
permiwn la consic!eracin del elemento subjetivo de la justificacin en
autor. Ellas son la legtima defensa y el estado de necesidad (ROXIN, 199,7:
1031 ss., que agrega el consentimiento presunto).
Quien, por ejemplo, es agreddo y con nimo de defenderse quiere.
aplicarle al agresor un dispa,'o de arma de fuego en la pierna, pero el
tiro se desva por un manejo culposo del arma y da. en el pecho del
agresor provocndole la muerte, esa muerte queda tambin amparada
por la causa de justificacin, que cubre no slo las co.nsecuencias que-
ridas de la defensa sino tambjn las no queridas, pero motiva.das por el
elemento subjetivo de defenderse (se da por supuesto que no se trata de
un caso de exceso: art. 35 C.P.).
Si, por su parte, un bombero ingresa.a una casa que se incendia con.el.
objeto de salvar a un nio que se encuentra en la planta alta, y al arrojar al
nio por la ventana lo hace sin mirar, pese a que hubiera podido hacerlo, y el
nio en lugar de caer:en la red que)o esperaba cae en el suelo. ya raz qe
ello sufre lesiones graves, pero se salva de morir entre las llamas, el
de lesiones ocuniclo realiza el lipa objetivo cOlTespondiente, pues el autor ha
creado un no permitido que a su vez se ha realizado en e1.resultado,
pero este resultado pede quedar cubierto por la causa dejustificacin del
estado de necesid"d, dado que este apresurado bombero obr con el propsi-
to de evitar un mal mayor (ejemplo tomado de ROXIN, 1997: 366).
Distinta es la situacin si el autor, con su obrar culposo, casualmente
impidi un mal grave pero sin tener ninguna conciencia de ello, o con su
culpa se defendi de hecho de alguien que, sin saberlo l, lo agredfa en
ese momento. .
Ejemplo; Un automovilista pierde culposamente el control de su ve-
hculo, el cual invde una de las aceras y. atropell.a a quen justo en ese
momento, si'(qu'e lo supiera el conductor del automvil, se dispona desde
esa acera a .disparar un arma de fuego contra .. l, para cumplir as con un
homicidio por encargo; esta forma el impide, gracias a su
ctilpa, el disparo mortaL':





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366
Gabriel E. Pre?: Barber
En estos casos no operan 1a5- m'yncionadas de
por faltar el elemento subjetivo correspondiente, pei-o,:'segn la.opiqin
dominante, el hecho queda igualmente impune tratdose de deli-
de resultado, s610 ha tenido lugar un des valor de accin el corres-
pondiente desvalor eI,e resultado, lo que Iransforma al caso.en una
sis de lenlaliva ctilposa, y por lo lanlo impune (STRATENWF.I<TH, 1976: 330;
R()xIN;1997:.1032 s.).
6.3. Culpabilidad
Siendo la culpa un elemento del tipo no hay ningl1l inconveniente en
analiza'r respecto de ella las diferentes causas d$! exclusin de la'culpabili-
dad. En relacin a la inimputabilidad no existe eri este mbito ningn proble-.
ma part.icular a tratar: quien al momento del hecho culposo sea inimputable
cbilforme a las reglas estudiadas en el captulo corres;ondicIUe obrar tpi-
ca y anlijurdicamente, pero sin salvo qlJe. se trate de un caso
de culpa por asuncin (supra, 6.1 A.I :4.).
En lo que hace al error de prohibicin, l resulla poco imaginable cn el
delilo CI!lpos:o, pues ndnnalmenle el crror de prohibicin presupone dolo.
Sin pueden concebirse hiptesis de CITOI: de prohibicinlanto en
caosde culpa conscienle como inconsciente.
Ejemplos: a) Una persona ve que unos nios invaden su jard.n y des-
trozan SIJS rosas, y entonces les lanza Su perro dogo, confiando en que slo
los aSllsr;ar y creyndose adems c.ubierto porla causa de justificacin de
la legtima El perro, tomo enl previsible, muerde a los nios y les
he.ri.das graves: El autor act:;t. COn culpa consciente pero en error de
prohibicin, pues la leglima defensa no cubre esoS casos. Si el error era
evitable corresponder atenuar su culpabilidad; si era inevitable (porque
por ejemplo sus vecinos, dos abogados no niuy estudiosos, lo asesoraron
mal en la! J11ome'!to sobre el tema)., su ser. impune por faltar
la culpabilidad.
b) Una persona conduce su automvil una avenida de la ciudad a
80 kmJh creyendo que esa velocidad est. permitida, cuando la mxima en
realidad es de 60 km/h. Si provoca un accidente con culpa inconsciente su
conducta ser lpica, pues habr creado y realizado.un riesgo desaprobado,
pero en error de prohibicin, que tambin podr ser evitable o
'.
!
El culposo La 367
segn los casos y, lo tanto slo disminuir o directamente eliminar la .;
culpabilidad (ejemplo tomado de ROXIN, 1997: 1037).
Tambin puede excluir la culpabilidad la illexigibilidad, en aquellos
casos en que el autor no llega a estar cubierto por la causa de justifica-
cin del estado de nece"sidad pero tampoco se le puede exigir que acte
de otra manera. El ejemplo ms conocido es el del cochero que, por rde
w
nes,de s palrn que incluso lo haba amenazado con la prdida dellraba-
jo, un caballo que saba lena ua lendencia a desbocarse; lo cual
de hecho sucedi y pOr ello hiri a una persona (Tribunal Supremo del
Reich, Sala Pep.al,L 30, p. 25 ss.). El cochero nO puede alegar eSlado de
necesidad, pues)a prdida de su lrabajo no puede oponerse a la lesin. de
la integridad fsica de aIro, pero aCla sin culpabilidad porque, atento a la
especial situacin de coaccin: no se le poda exigir que, ;'ctuam de otra
manera. La presencia en nuestro derecho positivo del1art. 34 inc. 2 C.P.
hac.e que, esta solucin sea perfectamente aplicable entre nosotros. Pero
. aun sin tomar en cuenta esta nOl:ma sera tal solucin igualmente viable,
por aplicacin directa del prinCipio constitucional de en senti-
do estricto (esto es, no en el sentido de "no :hay pena sin imprudencia"
sino en' el de "no hay pena sin culpabilidad'.'). .'
'Finalmente, como caqsas adicionales de in-
cluirse todas las.hip6tesis que manifiestan una incapacidad indjvidllrl
.creta del autor que no llega a significar inimputabilidad, en I.anto no se
est .ante una culpa por asuncin, C0l110 siempre vale la pena achra,r.
Recurdese que la tesis individualizadora respecto de las incapacid'"t(Jcs
(supra, 6.1.4.1.3.) considera que lales incapacidades
y no (slo) la culpabilidad.
7. Delitos culposos de peligro abstracto. y de actividad.
Caracteres. Remisin
Elllos delilos cul.posos de peligro abstracto y de aClividacl, por no re-
querir ellos un resultado. son napl cables las reglas estudiadas bajo la n.'il.Hi-
ca de "realizacin d.el riesgo no p'ennitido en el resultado" (sul'l'a, 6.1.4.2.).
Tampoco es aqu necesario el presupuesto de la causalidad, por la misma
-razn de que no se produce un resultado material. Parte de la doctrina
sostiene que los delilos culposos de peligro abslraclo slo ad",;len la CI"C".
363 Gabriel E, Pre:t. Dal'bei :
nco'nsciente, pues la consciente equivale en esos delitos a dolo (LUZN PEA,
1996: 432; ROORIGUEZ MONTAMs, 1994: 137; en contra JESCHCK/WEIGENO,
1996: 568). En lo dems SOn apljcables a estos deliJos las mismas' reglas que
a los de resultado, a las que cabe por tanto remitirse.
8. El delito culposo de omisin .. Remisin
En nUeslro derecho vigente no hay delitos culposos de
omisin propia. En cuanto a la omisin impropia, se admite unnimemente
por la dOCtrina que todo deliio culposo de resultado puede ser cometido
tanto mediante comisin cuanto a travs de comisin por omisin (omi-
sin impropia). Para la determinacin de la conurrencia'de tipicidad en
estos casos son aplicables todas las reglas de imputacin objetiva ya es-
tudiadas en este captulo para el delito culposo de comisin, ms las ela- .
boradas en relacin a los delitos dolosos de omisin impropia (especial-
mente. los requisitos de la capacidad individual.del autor y todas las reglas
relativas a la determinacin de la concurrencia de na.posicin de garan-
Le), expuestas en esta misma obra en el cap.tulo correspondiente, al que
debe remitirse al lector.
Recurdese que la doctrina mayoritaria admite para los delitos culposos
de omisn impropia que las incapacidades inclividuaJes_del autor sean teni-
das .en" cucl1ta ya en el nivel" del tipo, opinando en cambio que caso de
comisin activa esas incapacidades Son relevantes recin en el nivel de la
culpabilidad. La tesis minoritaria (tesis individualizadora) postula en cambio
la relevancia de esas incapacidades ya en el tipo tanto para los delitos
de comisin como para los cOI:nisin por omisin.
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lECCIIlN 11
La antijuridicidad*
Fabin Ba/carce
1. CONCEPTO DE ANTIJURIDlCIDAD. 1.1. Ini.roduccin. 1.2.
El obrar irrelevnntey el obrar lcito. 1.3. Unidad del
ordenamiento jurfdic<?
2. ANTINORMATIVIDAD.
EVOLUCiN DEL CONCEPTO DE ANTUURIDI.C1DAp.
4. L.4. orSQU1S1CIN DOCTRINARIA SOBRE LA DISTINCiN
ANTIJURIDlCIDAD OBJETIVA - ANTI1URIDICIDAD SUBJETIVA.'
5. ANTIJRIDlCIDAD FORMAL y MATERIAL.
6. RELAClONES PROPUESTAS ENTRE TIPO Y ANTlJURIDICIDAD.
7. LA TEORfA DEL INJUSTO PERSONAL (D1SVALOR DE ACCiN
- DlSVALOR DE RESULTADO).
8. BREVE CONSIDERACI!'" DE LAS NORMAS JURfD.lcO-
PENALES. SU NATURALEZA VALORATIVA o DETERMINATIVA.
9. EL BIEN JURIOICO COMO JURlolCAMENTE
TUTEL."'OO.
10. LA "ADECUACiN SOCIAL
u
.
11. EL PRINCIPIO DE INSIGNIFICANCIA.
12. SINOPSIS. 12.1. AmbitOS' de la normatividad. 12.2.
Antijuridicidad y sus diversas manifestaciones. 12.3.
nOI')":ll" jurdico-penal.
It'
. A Carlos Creus. Por crftica y sus
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JUAN HORACIO DAY
. Abogado .
MOl. 4471 F'121
1. Concepto de alltijuridicidad
1.1: [ltroduccin'
Con la denominacin i:lntijuridicidad se designa la caracterstica,del
supuesto de hecho concreto que 16 tIT\a contradictorio con el 'ordena':
miento jurdico en general y, especficamente, con la ultima, ratio del siste-
ma: las normas jurdicQ-penales.
La alltijuridicidad (retchswid.rigkeit, en alemn; wrongfulness, en
ingls), en realidad, como estrato ahairtico', es el mbito de la juridicidad
general I en' donde se analizan aquellos supuestos que a pesar de tener
ciertas c,ircunstancias cC?rnn ..las de los tipos penales'
(prohibiciones o landatos) se diferencian por otras circunstanciRI)'q'ue 10<;
transforman en justificados 2 (ponderacin de valores en juego)); ora; con-
I GON'JlHER, Hans, "La clasi,ficacin de las causas dejustificncin en derecho penal" en
Causis ele justificacin y de alipicidad en derecho penal, Arunzadi, Pamplona, p. 46,
2 Acerca del problema en ciernes del concurso entre causas de justificvcin, CUERDA
RIEZU, "Sobre el concurso entre causa de justificacin" en Causas de justificacil1 y de
atipicidad en derecho penal. coord. D. Luzn Pea - S. Mir Puig. Araf!zad
i
. Paw'1,lo'lfl.
1995; p, 215 Y ss.. , '
. Existen en la doctrina internacional qllienes piensan que la COliJa de jusrificaci,! se
configura como metaflormQ para el tratamiento de los casos en que entran en
nonnas. compoi,t<trriiento a distintos niveles jerrquicos, en diferentes planos (Vase
GOESSEL, "Renexiones sobre la relacin entre norma y tipo. El error sobre el presupt!esto
f\ctico de una causa de justificacin", trad. M. Polaina Navarrete, .en Revista de
Pen\\les, 1999-2. Mave, Buenos Aires, 1999. p, 100). Esto, sin ms, significa
todo lo relativo a la lgica de ntica. - i
.
J72 Fabin Balcarce
trariando a los segundos 4 (prohibiciones o mandatos); ora, contradicindo-
los l (permisos fuertes) '.
. A diferencia de la doctrina estimam.os que lo que comn-
mente se denomina al1tijllridicidad no hace referenc'ia a un estrato anal-
tico superador de la estructura del tipo prohibitivo o pre.ceptivo. Sencilla-
mente se frata de un sector -el de la jridicidad general- a confrontar
eventulmente 7 con aqul como resultado de una deficiente elaboracin
del supuesto de hecho concreto H. .
Como caracterstica del supuesto de hecho abstracto, la
anlijuridicidad general (contradiccin con viene ya afirmada
por la comprobacin de la tipicidad " mientras. que la a/ltijuridicidad es-
pecfica (penal) implica verificar si el sllpuesto es merecedor de pena: La
tipicidad es ratio e,fsel1di deJa antijuridicidad ge,neral y ratio cognoscendi
especfica (penal). bien, en nuestl con-
fluyen los de las teoras bipartitas,(las cuales conjugan en un
solo e,strato' el tipo y Ia antjuridicidad) y tripartiltls (separan en dos
,\ .,tERNENGO, Roberto, Curso de teora gellem{ del de;ecllO, D.epnlma, Bs, As.,
1995, poO IOJ. , . .
"IERNENOO, ob. cil., p. 95.
Se acerca a nuestra definicin la de R. MAURACH y H, ZIPF, Derecho pellal. Parte
gel/eral, trad, E, Aimone Gibson - J, Bofill Genzsch, Astrea, Bs, 1994, J, p. 24/1.
Tambin la de E, BACfGALUPO, Ma/lllal de.derecho pellal. Parte gelleral f.DP PG],
Temis, Bogot, 1998, p. 88.
"Estclnroque el jurista debe cnmbiarde categora'segn el objeto de investigacin sea
la fundamentacin o exclusin del injusto" (W. HASSEMER, FndCllllellfos del derecho
pelltll [Fur.Jnlllcr.Hos), trad. F. Muoz Cnde y L. Arroyo 'Zapatero, Bosch, Barcelona,
1984, 22, p. 264) ..
I En algunos el procedimiento, incluso, se ms complejo. Nos referimos.a
los siill:lciilnes en que el sll/JlleSto de hecho concreto 'pOI' error vencible sobre 10spresuplleS-
tus fcticos de la cuusa de jllstijicacilI se traslada de un supuesto de hecho abstracro
propio 'de una figura dolosa al correspondiente n una figura culposa (en los sistemas como
JIlluestro de /lumUflS clllllSIIS, cuando est especiolmenle prevista) y, por ende, a la lesin
de una I,DJ'lna diferente .
. H. H., Tratado de derecha pella l. R{me general: trad. J. Manzannres
Comares, Granada, 1993, p. 209. La diferencia entre caracterfstica del tipo y
esl.atQ lnaJtico In Ildviene G. STRATENWERTH, Dericlwpel1a/. Parte general. J, El
'hecho !mlible, trad. dladys Romero, Edersa, Madrid, 1982; p.: 67, prr.
La untijllridcidad
J7J
estratos perf:ectamente diferenciados el/ipo de la alllUltridicidad) Jel delito:
"la' bipartita vlida ell el mbito de la anfijuridicidad genlrica y la
, tripartita en lo relativo a la amijllridicidad especifica.
En lo referente a la antijllridicidad general, slo cuando existen
dudas en la elaboracin del supuesto de' hecho cOl/creto, se comparan Is>s
sl/pllestos de hecho abstrac/osde los tipos antijurdicos y de lal justifica-
ciones para verificar en cul se debe subsUinir el primero 10; pero ello, en
un estrato superior -didctical)lente construido por la doctrina- en donde
ambos y cUy'a denominacin en nuestro idioma es Utluerto
gen.eralizndose en el medio local' las denominaciones ilcito 1) injusto.
Mientras la llfijuridicidad geeral " ... designa una propiedad de la ac-
cin tpica, a s.aber; su contradiccin con las prohibiciones y mandatos del
derecho pena!..." 12, el e,iltuerlO, para la doctrina .mayoritaria, es la accin.
tpicamente (o tfpica y) an!ijurdica, segn se trate de defini.:iones del
delito bipartita (accin tpicamente antijurdica y culpable) o tripartitas
(acin-tpica, antijurdica y culpable) /J. Pero, como antes advertimos, tam-
bin,. y en forma ambigua, se denomina el/tuerto a un estrato mli amplio: a'
la un"idad en do'nde se resuelve la subsuncin del supuesto de hecho COH-
ereto en el supl/esto de hecho abstracto de ,un tipo antijurdico o de una
causa de Como se adviee, en tal de.
'10 Advertimos, desdc una pticn semntica, cierto grado de g'efleralizacin mayor en
los tipos de justificacin que er:':lbs tipos antijurdicos: Sin embargo, cuando se
analizan en relacin con el slipl/esro de" hecho concrero, dicha usinlctra se reduce en lo que
.significa,la elaboracin dI! los !lipllesto.f de Irechq abstr;cros. . .
1I Sobre la denominacin, SANCINEITI, 'Teora del deliro y disvalor de {/cd,r",
HUTlmurabi, Buenos 1991, p. 3. El problCma dellJomell,illl'iJ tambin se advierte en
Italin con la palnbra rorro con significacin ::::emejanle al vocablo el/ruerlo (Confr.
CARNELUTfI, Teora gelleral d[ deliro, trad, V. Conde,. Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1952, p, 23, nota 7). En ingls se wrollgdoillg (FLETCHE:R, Conceptos
b,hicos de daecho penal, trad, F. Muoz Conde, Tirant Lo Blnnch, Valencia, '1997, P" 124).
12 ROXIN, D.ej'eclro penal. PlII'te gelleranDP PGJ, I, p. 14/3.
"Acerco SILVA SANCHEZ - BALDO LAVILLA -CORCOY BIOASOLO,
Casos de lajurisfohulencia pel/al COII cO/llellfarios doctrinales, Hosch. Barcelona, 1997, p, 227.
14 Parece ser la interpretacin de ESER-BURKHARDT, Derecho penal (Cllestiolles
fUlldall1enurles de Itneorfa del deliro sobre la bw;e de casiJfae sell/encia), !rad, S. Bacigalupo.
y M. Cundo Meli, Colex, M,adrid. 1995, p. 201) cuando afirlllan: justificacin liene en
comn con la tipicidad el al quc se refiere: el ilcito".
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374 Fabin Balcarce .
se comparan acciones penalmente relevantes (objeto 4l! valoraci6n) y su
antijuridicidad o juridicidad (predicado) J5 general en un
tipo o una causa justificacin. Pues, entonces, queda claro que aqu
no s610 se hace referencia a la accin tpicamente antijurdica sino tambin
a-I::,. accin justificada. Aqur -en el presente utilizainos entuerto,
iUcito o en el primer sentido (accin tpicamente antijurdica).
Pero no significa que el tipo lleve un "equipaje" e?Ctra reflejado en
las causas de justificacin -como 10 piensan los defensores de .la teora de
los elementos negativos del tipo-; por el contrario, In comparacin
entre ambos sectores es slo producto de una deficiente elaboracin de la
hiptesis fctica concreta 9ue obliga a la operacin,
],2. El obrar irrelevallte y el obrar lcito
La Constitucin Nacional y la lgica dentica concunen a la delimita-
Cin de dos mpitos diferentes de la normativi.dad 16. Efectivamente. el art.
19 C.N., en su primera clusula, prev que las acciolles de los hombres.
. q/le de 11i!lgn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perju-
diquen a terceros, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la auto-
-rielad de los magistrados. Se trala de un conjunto de que se
declar<!n irrelevantes primafacie. La ley no discierne cules son, sino que
de un rnodo amplio las introduce en esta regla, clausurando as el sistema.
Desde el punto de vista de la lgica dentica,' se trata de facllltades o
permisos en sentido dbil; el individuo puede (u omitirlas)
como r.o. realizarlas (o no omitirlas), sin consecllcnciajurdica alguna; existe
lgica entre la posibilidad de realizarlas (u omitirlas) o no
realizarlas (o no omitirlas). Incluso el intrprete, a la hor,!'de subsumir una
conducta en una figura delictiva, dehe advertir prioritari'amente si la con-
ducta (accin u omisin) no rel"me las caradersticas pues,
tal caso, la conducla es irrelevante.
Ij Claro en la definicin de ambos NUEZ, Tratado de derecho penol
{Tratado]. Lerner, Crdoba, 1987, l, p. 290. .
16 Precursora en el inlenlo de explicacin, Mara 1. DESPONTIN. Lafunciollalidad d
fa ofensa al orden y fa moral e/1 el sistema jurfdico argentino, Academia Nacional de
Derechoy Ciencias Sociales de Crdoba, 1994:
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La a.ntijuridicidad
375
La segunda clusula del art. 19 'de la Carta Magna establece, por su
parte, que habitante de la Nacin. ser obligado a hacer ir
".0 manda la '[ey, lIi privado de lo que ella no prohibe. Con la. Ley .
.Fundamental declara existente un conjunto de conductas (acciones u omi-
si.ones) .relevantes: P!'ohibidCf-s y las obligatorias. su la forma
negativa de redaccin de la manda demuestra que la condutaserprohi_
bida ti obligatoria cuando: 110 especficamente p.ermi/icla. Este per-
miso, a diferencia de lafacuitad, es de carcter fuerte motivos.
En primer lugar, porque para llegar a su concesjn no se toma eh cuenta la
sola lesin a un bi.en; sino que se lo pqne en contaCto Con la posibilidfld de la
lesin de otro bien y, en esta ponderaci6n se autoriza llevar adelante u omi-'-
tir lo'que norrilalmente es prohibido u obligatorio, En segund1ugar, dehi-"
do a que slo expresamente uno de los aspetos que en
la facultad: o permite hacer. 9 permite IJO hacer, pero no "1a's dos cosas al
mismo tiempo. Esta la comparte con las pi'ohibiCiones y las
obligaciones.. en tanto las tres dejan una de las alternativas de las conduc-
tas posil!Jes como mbito de libertad. Si. una conducta fuera y
obligatoria. a la vez. existira contrariedad. Si a una pro.hibiria,
a1 mismo tiempo, se la permit, o si una conducta obligat(rfia;
coetneamente, est permitido .110. realizarliz, existira coritradiccin. Por
ltimo, la conducta permitida cn sentido fuerte est expresamente delinea-
da en sus rasgos fundamentales por el encargado de hacer)as leyes.
prohibiciones, las oQligacjones y los permisos en sentido fuerte sn" d mu!',
do deJas COflductas relevantes:' - .
Ahora estamos en coildiciones de distinguir entre el obrar inelevnllte
yel obrar./cito,
El obrar irrelevante es aquel en donde el individo realiza o deja
una descripta en forma P?r .'.
legIslador (ej., motar a U)1 mosquIto), El obrar lcito, por su porte, es J
sector de conducta que la iey ha descripto especficamente y, en atencj, 1
una ponderacin la ha permitido expresamente (ej., matar .........
persona en legtima defensa) ..
1:3. Unidad del ordenamiento jurdico
Una conducta por un sector del ordena'mient.o jurdico no
puede estar, a la vez, prohibida por otra norma de un sector diferente dCl
mismo ordenamiento jurdico .. Consecuenteme?te; una pr?l-Jibida ,
376 Fabin Balcarce
no puede estar al mismo tiempo ordenada, ni unu permitida -en
sentido fuerte- puede estar prohibida -si lo que se permite (en sentido fer-
te) es realizarla- o mandada -si lo que se permite (en sentido fuerte) es
omitirla- (principio de la unidad del ordenamiento jurdico), .
Sin embargo, la transgresin a una norma piohibitiva u no
siempre efectos en todos los sectores del ordenamiento jurdico. El
reconocimiento por.todos los sec.tores de la transgresin no significa re-
cepcin. Para que esta sitLl4Cin se d, ha mene.ster que en ms de una de
las ramas que conforman aqul, haya sido asimilada la conducta en forma
'; direccionalmente coincidente. Pero, aun en eSte caso, los efectos que se
prevn, generalmente no son los mismos (principio de especificidad de
la aJl/ijuridicidad).
El derecho penal tiene la caractenstica de consthtirsesobre la antijuridicidad
proveniente.de los dems sectores del ordenarnjento juridico 1118, aun cuando
en su configuracin y tratamiento punitivo acte con criterios
especficamente criminales (derecho penal como extrema ratio).
La all/ijllridicidad gelleral, procedente de la filosofa del derecho,
de lo;; principios generales de ste y de la teora general,.es el presupuesto
necesario pero'no suficiente de las antijuridicidades especificas, propias
. de cada sector jurdico. Ello hace que, si bien 'la presencia de una de sus
antijuridicidades especficas exprese simultneamente la concurrencia pre-
':via de una antijuridicidad general, la exclusin de alguna de aqullas no
'significa que desaparezca sta.
De la antijuridicidad general se seleccionan las conductas tpicas,
illterviniendo luego la antijuridicidad penal como correctora de los resul-
tados obtenidos por el tipo 19. Pero, si hay lina caracterStica que individualice
al derecho penal, esa es que realiza su seleccin de las conductas que
prohibe (o manda) a par/ir de los ilcitos de o/ras ramas 20.
.
r, 5i In conduela no est ex'pres::lInente prevista como f!ntijllridica en alguna de las otras
r.Jrnas del ordenamiento jurrdico, se reconduce ni derechC?'comn a travs de principios
. gencmles del derecho o la analoga (al1. 16 c.e.) que le margan, en ese el carcter de ilcito.
1 IH No debe confundirse eSle prills l6gico con una precedencia temporal.
l!IDIEZ RIPOLLES, "La categora de la antijuridicidad e:n derecho penal (La catego-
da)" en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1995, p. 720. .
2U Lo avilora ROCCO, "El problema y el mtodo de la ciencia del derecho penal" en
Monografas Jurdicus Na 3, trad. R. Naranjo Vellejo, Temis, Bogot, 1999,lug. ciL
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La antijuridicidlld
377
La fun.cin de. la olltijuridicidad penal no 'es separar l autorizado de
lo vedado, sino delimitar 1.0 vedado merecedor de pena 21. La QmijHridicidad
penal no surge del contexto del ordenal.niento jurdico. sino que t.e,constru-
. ye sobre dicho ordenamiento. Claro eSl 'qlle .si la conducta se encuentra
autorizada por otro sector del derecho, esto ya es condicin sufic.:iente para
excluir. toda posibilidad de ilcito penal. Es que "[s]era una conr,adiccin
axiolgica insoportable y contradira adems la subsidiariedad.del derecho
penal como recurso extremo de la poltica social, que una conducta autori-
za'da en cualquier campo del derecho no obstante fuera castigada
penal mente" 22. Pero la existencia de ontijuridicidad genrica es condi-
cin necesaria, pera no sufi.ciente pa'a que exista ilicito.penaL Es indispen-
sabJe que conCurra la especifica.
En sntesis, no slo se trata de.1a cuestin de si un comportamiento
(activo u omisivo) debe estar, en general, prohibido (an/ij"ridicidad geJle-
ral), sino de si debe estar prohibido bajo pena 23 (alltijuridicidCla' penal) 24.
La an"tljuridicidad generalsalistace los plincipiosde legalidad y lesividad;
la antijllridicidad especfica, 1.05 de subsidiariedad y mnima intervencin 25.
Sin lugar a dudus se debe reconocer -como lo hace. ROXIN 26 siguiendo a GONllIER-
la posibilidad de una cspecfi'ca excllsin clel)lcito penal 27.
21 En sentido semejante. LARRAURI, "Fl1ncin unitaria y 'funci6n teleol6gica 'de la
antijuridicidad" en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, setiembre-diciembre,
L 48, fasc. JIJ , p. 873.
12 ROXIN, Derecho pella!. Parte genl!l"al (DP PG], trad. Luzn Pea Draz y Garda
Conlledo - De Vicente Remesal, Civitas Madrid, 1997, cit.. pp. 14/31.
2.l AMELU!,!G, "Contribucin ,1 la crtica del sisteq-Hl jurdico-penal de orientacin
polco-criminal de Roxin" en El .\;.flema .1Il()del'l1o del derecho pellal: cuestiOlles fUllda;
mentales, trad. J. M. Silva Snchez, Tecnos. Madrid, 1991, p. 97.
A diferencia de ANTOLlSEI (Mal/l/al de derecho pellal. P(lrle general, aet. L. Con ti,
trad. J. Guerrero y M. Ayerra Redrn, Temis, Bogot, 1988, p. 137), consideramos que en .
estos casos no.hay delito (penal) por falta de alltijllridicidad (especfica).
11 Similar ell tUZON PEA, "Causas! de 31ipicidad y causas de juslificaci6n" [Call-
.ras] en' Causas de j'tlsilfica(:iJI y causas de (ItiiJicidad en derecho penal, S. Mil' Puig - D .
Luzn Pea, Ara!iadi, Pamplona: 1995, p. 26. Pero disentimos con el autor en lo que hace'
a la recepdn tie':(jj de los elemelllOs negarivos del tipo.
"ROXIN, DP PO cit.. 1, pp. t4/36. .
H'Hasta 'Ia fecha no se ha advenido que cienas'-cuusnles denom"nadas excusas
ab.wl'ltorias son par'tes eJe la nonntl primaria y no constituyen m:s'que causas de exclusi6n
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Luego de egar a esta's conclusiones, hemos advertido que paulati-
namente se va adoptando ef.ta persp.ectiya. con-
clusiones a que llegan BUSTOS RAMfREZ y HO.RMAZBAL 211: ..... sin
lugar a dudas hay 4ue afirrl1ar, partiendo de la premisa incuestionable de
que una causa de justificacin puede proc,eder de cualquier rea jurdica,
que lo- U!1 sector del ordenamiento jurdico se considera justificado
,tambin tendr que estarlo en eI'derecho penal, cualquiera sea e16rgano
creador de las normas ... Cualquier otra conclusin llevara a consecuen-
Cias inaceptables y sera contradictorio con el ratio
del perecho penal que una conduclf} aprobada en ?tro mbito del
estuviera prohibida en el derecho penal". Los autores, adelante, agre-
.gan: "No se puede afirmar categricamente que si una conducta est
sifnultneamcnte prohibida en el derecho civil O pblico y encaja en un
tipo pen'al, supone tambin un injusto penal. Si ello ocurre, no necesaria-
mente hay que recurrir al der'echo penal que tiene valoraciones
cas y pueden justificar le conducla".. ,
Como se observa, desde una 'ptica amplia" la anll}llridiCidad gene-
. ral es receptada como condicin necesaria, .pero no suficiente par,a que
exista entuerto penal. Es indispensable que se corrobore la.alllijuridicidad
especJica (penal).
2. Antinormatividad
A HANS WELZEL corresponpe 'la elaboracin de la leora de la
Ql1tinOl"nwtividad. A pesar de haber sido abandonada en la actualidad,
resulta indispensable su conocimiento.
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de la especfica (v.gr., art. 68 C.N. [opiniones o discurso c;ldlegislador que
, ,:- .. ' L. emita desempeando su manda!.) y que se adecuen a un tipo .. arto 18.5 C .. P.
<: entre parientes] y art. 277 [segln ley 25.246, n.o., 11/5/00). IOC. 3 [encubrimIento entre,
pariente.s}): Premonitorio. BAcrGALUPO, Delito)' IJ/lllibilidad, 2" ed., Hnmmurubi., Buc-
'. "t . .' nOS Aires, 1999, p. 205. . ,
'! 'tl '.. . "BUSTOS RAMIREZ - HORMAZABAL MALAREE, Lecdones de derecho pe-
I : ,'""."""' """"" "'" ,m
,La nntijuridicidad
379
Segn este autor, toda realizacin del tipo de una nOrma prohibitiva es .
ciertamente antinonnativu, pero no siempre es antijurdica. El ordenamien-
to jrdico -no se compone slo' de normas (v.gr., prohibido matar,prohibido
hurtar, etctera). Existen tambin preceptos que permiten, en
ciertos casos, la conducta lpica, por ejemplo la realizacin dellipo "dar'
muerte a un hombre!' en caso de 'legtima defensa. Su interferencia'irilpide
que la norma' general '(abstracta) se convierta en un deber jurdfco concreto'
par<! el llllor. En este paso, la realizacin de un lipa de es con-
forme, a derecho. Antijurdicidad -para WELZEL-, por lo talllo, eS la COI!-
de' u.'w rea.liZac.in tpiFa cl!n el ju'rfd.Ico en
SI' conjunto (no slo con una norma aislada) "(confr. infra 1I, 13).
. lfis ideas de WELZEL, JO 'liLa condpta
la de .determiI1ac'in pe .Ia manC!"de lo's'precep-
tos permisivos,se s.i va en contra tarnqin de todo el ordenatniento
jurqico, con. lo' cual.no s610, es sino cinlijurciica':.
3. Evolucin del concepio de aritijuridicidad "
No es posible indicar cqn precisin exacta 'quin file el primero en
utilizada voz lo cualno impicle sealar que T .. DECIANtJS,.
en su Tractalus Criminalis (1590), formul el concepto. como presupues ..
to .indcp,ndiente del delito; incluso el Cdigo 'Penal para el Reino ne
Ba,iiera (1813) empleaba la expresin en diversos artculos, al referirse. al
dolo aiijurdico y cuando expresaba que 'el autor' de un crimen "cons-
. de la antijuridicidd" (art. 37 y ss.) yP.J.A. FE.UERBAC>I (18<:/),
. ::".'
Hans,' Derecho penal alemd/l, trad. 1. Bustos Ramfrez y S:Yez Prr.7 ..
E.J.C., Chile, t993,p. 60. '. . .
lU S.CHOl'(E. Wolfgang, Imprudellcia, tipo y ley penal, Patricia Ziffer, Universir1nd
Externado de Colombia, 1996, p. 18.
JI Para la evolucin previa a la labor dogmtica que comienza en la Argenlnn con Soler
y Nez, vase BACIGALUPO, "La evolucin del concepto de
nntijuridicidad en la ciencia penal nrgenlina" en Evol1lcin del derecho penal arfcnr::'!O
(Evolucin]. Orbir, Rosmio, 1969, p. 89.
380
Fabin BaJcarce
comentando dicho estatuto, hablaba de las "acciones
(nt ijl/rdicas individuales" J2.
No obstante, fue necesario esperar hasta 1867 para enContrar el con-
cepto de injusto formulado de manera tGcnica. Tal elaboracin
di a R. VON IHERING. El autor lo asumi desde el ngulo del dere-
cho civil -delimitndolo, a su vez, del penal- como la mera.contradiccin
objetiva Con el ordenamiento jurdico de donde gormin la nocin de
(j!llijlfridicidnd objetiva, primera manifestacin histrica de este funda-
mental aspecto de la estructura analtica del delito.
F,:lconcept de antijuridicidad (objetiva) pas al derecho penal grao:
. cias a FRANZ VON LISZT y ERNsT BELlNG e incorporado a la estructura dd
delito. AUnque BINDlNG.no comprendi!a importancia sistemtica de su
paso', sepnr, del derecho penal, Il!ediante .la .teora. normas, el
concepto de amijuridicidad y le dio as significado la accin
punible no lesiona en realidad la ley' penal, puesto'que,'sta no slo esta-'
blete la sancin, sino los mandatos y prohibiciones pel'ordenamiento jLir-
dico (las normas) q'ue conceptualmente le preceden, de modo que toda la
teora del entuerto (injusto o ilcito) puede ser captact'a a
partir del Contenido de ests normas ". . .
'l. 1..3 disquisicin doctrinaria sobre la djstincinal!tijuridicidad
objetiva- antijuridicidad subjetiva
En ia doctrina existen dos pos-icione,s divergentes: para algunos auto-
eS' la an/ijuridicidad es la contradiccin del nlbito exterior del hech.o
acontecido Con el ordenamiento jurdico (antijuridicidad objetiva); para
otros, antijuridicidad es la intencin contraria a la norma de determina-
cin dirigida al individuo, manifestada a travs dei hecho externo
(m,';j'll'idicidad subjetiva).
El pensamiento .clsico(positivismo jurdico para sus .
para sus detractores) concibi a la como la coo-
)1 VELASQUEZ VELASQUEZ. Derecho penal. Parle gefleral, Temis, Bogot, 1 ?97,
pp. 456 Y 458. .
"JESCHECK, Huns H., ob. cil., p. 181.
','
La antijl!ri.dicidad 381
trariedad del aspecto externo .del hecho (tipo.objetivo) Con el derecho 34,
con el ordenjurcJico del Estado lS. Como explica Mil< 36; "Si la antijuridicidad.
califica el hecho, y ese hecho se conceba ,0010 proceso causal [el
tipo era una construccin totalmente ncutra, converti'rse lVego con un
ligero criterio valorativo en ratio cognoscelldiJ.;don)ndependencia de la "
finalidad del autor, era.lgico que la refiriese solamente al
aspecto objetivo-externo (causal) de la accin.... "
Esta teora llevaba a confundir planos de anlisis y de lengua-
je. Del plano exterior (lenguaje descripti va) se pasaba al anlisis de los. opera,.
dores denticos (aspecto prescriptivo) para con posterioridad volver al ase
pecto exteriory, 'en su caso, a los aspectos subjetivo (lenguaje descriptivo) en
las causas de justificacin y en la culpabilidad (de tinte psicolgico), debiendo
caminar dos o ms veces por el mismo sendero analtico ya recorrido.
La teora de los elementos del"tipo . cuyo desclibrimiento
se relllOnta a I-I.LA. FISCHER (1910) J7 Y queJuego p,ofundizaran HEGLER,
MAYER Y MEzoER ", advirti que no alcanzaba para resolver el problema de
la antijuridicidad con elementos especficamente externos (tipo objeti.vo).,
Sin embargo, el fruto todava no 'estaba maduro.; la elaboraci6n del tipo.
complejo (objetiv'o-subjetivo) debera esperar.
;:ce
''..l... .
.
Te
192;' Tratado de da,eho pellal, trad. L. de As., Reus: >.
.H B;:LING. Esquema de derecho penal, trad. S. Soler, Dep).lma, 1944, p, Eilla- ' ,.-:.
doclrina verncula, SOLER, Derecho penal argentino, TEA, Aires; 1983, I,- 26, p. '-..1a.
301, Tambin NUEZ"MllIl/I/l1 de derel:ho pello/. Parte ac!. a cargo c,le ' "'(
Spinka y Flix Gonzlez, Crdobaba, 1999, p. 154. Una.sntesis del pensamienio .
de estos autores en Mara de las Mercedes SUAREZ, "Antijurdicidad y culpabilidad con :<:.
arreglo a la escuela de Crdoba del derecho penal" (Soler-Nez) en L.l,., t. 1982-C, secc. <._
Doctrina, p, 974. Adems Jaime COROMINAS, Teoras sobre la alllijuridicidad , Sem. .
Jur, N 1175. . :'::'
3& MIR PUIG, Derecho pellal. general, PPU, Barcelona, 1996, pp. 6/12. 'El :.
contenido de Jos corchetes nOS pertenece. .
.\1 Pero su c.ornienza en ei mbito del derecho civil (corrobrese ZIELINSKI,.
Disvalorde acciII iiie resultado en el concepto de ilfcifO, trad. Marcelo Sancineiti,'Hammlirabi, . '. '. '.':,....
Buenos Aire!'i, .1990, p. 18 Y Aqnin. KAUFMANN, Teora de las normas (Teora), trad, E.
Bacigalupo, Depalma,' Duen9s Aires, 1977, p. 180 y, en.la actualidad, SANZ MORAN, .'
Elemelllos subjetivos dejllJ/ificacf611, Dosc:h, Barcelona, 1993, 14 a 22). ,,', ';,
,o,,:
3&2
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Fabin BB1carce
Para el neoclasicismo (normativismo para defensores;
Ileocausalismo para ::rticos), de orientacin :neokantiana, la
Qlltijuridiclad aparece COJ1l0 unjuicio de disvalor sobre el. hecho. "Lo.
injusto se conceba ... como infraccin de la "norma valoracin" he-
cho objetivo (como disvalor de resultado), a diferenCIa de la culpabilIdad
a la que se reservaba el dolo y la culpa, como infraccin de la "norma de
determinacin" dirigida a la voluntad (as MEZGER)" 39. . .
El pens:.JIlliento neoclsico, sill perjuicio de hnber s.ido el del
aspecto propio de los tipos., no lo.grar sistematIzarlo. A;:amlsmo,
su distincin en Horma de valoraci61l-propia de este sector- y norma de
determinacin -postergada hasta la lo har incurrir en las
asimetras de la doctrina predecesora. . .
COIi HELLMUTH v. WEI3ER y A:XANDER GRAF Zu DOHNA el paradigma
estructu;al que llevaba todo lo objetivo al entuerto y todo lo subjetivo a la
culpabilidad entrar definitivamente en crisis. Estos autores no slo pon-
drn en duda la pertenencia del dolo a sino que iniCiarn los
trabajos previos que abrirn paso ij la teora final de la 40 y al
ma "objeto de valoracin (entuerto) y valoraCin del objeto (culpabllrdad) .
Pr itimo, elfinalismo de WELZEL ser quien pondr,a parltr de su
concepto ontolgico de accin (estructuras lgico-objetivas) -de otro modo,
accill (,tal-, el ltimo eslabn para la elaboracin del. tipo complejo: Al
traspa.s;.J: el dolo y, la imprudencia al tipo, lo .. antes
era mero disvalor de resultado se transforma fundamentalmente en dlsvalor
de accin (de intencin). .
Su defecto ser proporcionanente inverso al del.llormativis1110.
Al ser el tipo un reflejo esencialmente de la norma de deterlllillo-
el descubrimiento de que el novenia por ciento de los tipos del Cdigo Penal alemn
contenan elemdntos subjetivos '(c1):lfr. p. 134 de la abr! mencionada;
. ab. cit.. p. 25. nota 33). En form amplia sobre el tema, Moro, lA antl}!trldl.cldad penal,
trad. D. Santill3n, Atalaya. Buenos.Aires, 1949, p. lO!: .' . .
)9 MIR PUIG, DP PG cit., P:J. 6/14. Remnrcaciones Y entrecomillados InternoS en
el original. . .. ' .. .
Vase el meticuloso lrabnjo de FRISCH, "El error como. causa de exclUSIn del
injusto y/o como de exclusi!1 de In culpabilidad" en El error en el derecho "en.al,
trad. E. Pearanda, Ad-Hoc, Aires, 1999 (esp. p, 27) sobre el desde la ptica
del error en el derecho penal.
" - ,
'La anlijuridicidad 3B3
n .41,}0S criterios ti"onativ:s de:imputacio,propios de:la irrn1:'de
valoracin quedan cluidosde tipO' ser
la de un descriptivy avaloradoc(objetivbcsiibjeti-
va) y;.en'todocaso;sus criterios de valorestarn
una'posicin tica que con un
. Descartada su filosofa de las eslr(ccturas lgicocolijerl"asi;l' siste,
mtica del finalismo es receptada por la mayora de ls:dqttrinfirios .erl'la
actualidad. Tambin se han receptado aquellos criterios;valoratvs' ..libo'
rados por el pensamiento neoclsico dando lugar a:n:SuJ't1:tiJb
l
"(O tipo
hipercomplejp),en el cual se analizan simtricarnentelos'eIementb::r.exter-
.nos (objetivos), internos e intersubjetivos {norritlivscosodac
les), vale decir, los componenles descriptivos, como aS''ln'lbien:,lbS'ele'
mentas dencos, o sea, los c"omponentes prescriptivos: :,. . ,1";;;.:. i:,.;
5. Anlijuridicidad formal y material
: i; ;': :-1. .';.'.
.. : . ;. .. .
.. .:i.'I):! l.: .= :: '::.' , i" , ....
La distincin -aunque con visos sociolgicos 43":
Atrs han quedado las posiciones metajurdicasosupr'alegiles 'qe;
partiendo de un subjetivismo foonal, estimaban aCin eta
cuando no se presentaba como un medi.o justo para un o
que adhiriendo a un subjetivismo sociolgico;
una accin era antijurdica porque ms bien
Estado (SAUER), porque se opona al finltimo je todo derechb'aiar:salis'
faccin, en la mayor conciliable, a l?s intereses individuale'i
. .. ;.
., .. :t
41 La cual es por un juido de valor sobre la se
identifica con el objeto de la norma de determiliacin Ir::
lIormas, cit., p. 120). ' . 1, f';':'::.:" .,. .".'
Parece adverlirlo KAlJFMANN. ob, cit.; p. 120 ... 1:. .. ",':";:;/?: .., .. ..
4)Confr. FONTAN BALESTRA, Derecho penal. Illtroduccin y gl:ileral,..act.
Guillermo Ledesma, Abefedo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 2.!i6: ... ."... ,; .. ' .. : l'
44 V. LISZT, ob. cit., t. n. p. 324, HEINITl. El probLema de la antjl/fidicidad mafe,
rial, trad. R. Golsdschmidt - R. Nez. Imprenta de lri Universidad; c;:fdoba, 1947, p. 10,
quien aboga por un criterio material y objelivo de antijuridicidad viri-c"tJl"ado n'"n r.orma!'
de cultura de Mayer. . : r .
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,
,384 Fabin Balcarce
los de la colectividad. o porque -ahora desde el punto de vista objetivo- era
contraria a una nOrma de: 'cultura reconocida por el Estado 4.5 (M AYER):
Como explicaba LszT. refirindose a este modo de definir la
anlijuridicidad material: "La ilegalidad formal y material pueden coincidir.
pero pueden tambin discrepar. No es pre,sumible una contradiccin seme-
jante entre el contenido material del acto y su apreciacin jurdica positiva.
pero no es imposible. Caso que exista .. eljuez esl obligado por la ley; la
rectificacin del derecho vigente est ms aU de los lmites de su misin" 46.
En la actualidad. la (111 tijllridicidad formal hace referencia a la rela-
cin entre la accin u omisin y la norma penal de determinacin; la
antijuridicidad material al conten'ido disvalioso de sta (contradiccin con,
la norma de valoracin en el sector que sta excede a la de determinacin).
Una accin u omisin (in abslracto) es formalmente antijurdica en la
medida que contraviene una prohibicin o mandato legal (principio de le-
'galidad); y es materialmente antijurdica en tanto eUa plasme una lesin de
'bienes jurdicos socialmente nociva y que no se puede cOffi?atir suficiente-
mente Con medios extrapenales 47, (principio de lesividad) 48. No se trata
. de una contraposicin de conceptos sino de una secuencia de anlisis
progresiva ": confirmada la anlijuridicidadJormal (tipo objetivQ - tipo
subjetivo) se verifica si se ha menoscabado el bien jurdico protegido por
la correspondiente norma'" (tipo normativo). Claras san las lucubraciones
de MUoz CONDE-GARCIA ARN 51: "Una contradiccin puramente formal
entre la accin y la norma no puede ser calificada de antijurdica . como
tampoco puede ser calificada Como tal la lesin de un bien que no est
la I!xposicin de: MAGOIORE, Derecho penal, trad. Jos Ortega Torres, Temis,
Bogot, 1954, l, pp. 386 Y 387; semejante en NUEZ. Tratado eit. I. pp. 3'02 Y 303:
.. LISZT. ob. cit.. Il. p. 325.
,17 ROXIN, DP PG cit., 1, p. 14/4.
. De lo denomina Mnica TRABALLlNI, "Un concepto operativo de
bien jurdico prOlegido: interpretacin teleol6gica y garanlfas constitucionales", Semanario
lurldieo. N' 1994-A. p. 58. .
, 49"La ilicitud surge, entonces, de la proyeccin conjunta deforma y conlenido, ley y
Justa,lIcia" (VIDAL, Derecho penal argentino, Advocatus, Crdoba, 1994, p.
lO lES CHECK'. ob. cit.. p. 211. .
"MUOZ CONDE _ GARCIA ARAN, Derecho penal. Parle general, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1996, p. 318.
,H.
La nntijuridicidad
protegido La material, si bien tiene una
iOlportancia despIlega su eficacia mediante la interpre-
taci'n del tipo. graduacin' del injusto y ponderacin de intereses dentro
de los lmiles del derecho (il/lm Iypus). '. ' ..
A fin de evitar confusiones entre esta forma de interpretacin del
concepto alllijuridicidad material y aqueUas primeras referencias que lo
vinculaban a lo sociol'gico; TERN LOMAS" la denominaal/tijuridicidad
sustancial, explicando esta modificacin lingstica de la siguiente forma:
"La alltijuridicidad sustancial se vincula con el plantelmiento de la poten-
cialidad daosa de la accin como 'caracterstica de la concepci,' objeti-
va". El autor considera que cuando se habla de alllijllridicidadsltSlallCial
se hace referencia a l,lesin o puesta en peligro cle unbienjurdic.', '."
"En un Estado social y democrtico de derecho no existe u'n
omnipotente; tambin l en su actividad se enouentra sometido.a 11 Consti-
tudn; aun cuando pueda crear figuras penales, stas encuentraII some-
tidas a dos restricciones: a) al cedazo genrico del art. 19. primera clusula;
de la Constitucin las acciones para estar prohibidas o mandadas
deben ofender el orden o la moral pblica o perjudicar a un tercero; caso
contrario. son atpicas (penalmente irrelevantes); b) a la criba especfica de
la lesin concreta del bien jurdico que supuestamente se travs
de la regla jurdica" 53. " ,; ,::
o-':, .. !"""' ,!'
6. Relaciones propuestas entre tipo y antijuridicidad
En la evolucin de la teora del delito se han propu'esto las siguientes
doctrinas sobre ia vinculacin que existe entre lipo y. anlijuridicidad:
6.1. Tipo valorativamelJle netro con relacin a
para BEUNO. creador del moderno concepto de lipa (1906). ste tiene ca-
rcler puramente descriptivo Y. por ende, con ellos no se contesta la cues-
tin de la antijuridicidad.o de la lictud. a pesarde su derivacin de lo ilcito.

12
TERAN LOMAS, Derecho penal. Pone general, Astlea, Buenos Aires, 1980, I, pp. 346 Y 347.
n Sobre los nuevos criterios, v'lctimodogm1icos y el concepfo de anfijuridicidad mafe-
rial; ROXIN. DP PG eil.. 1. pp.14/15.

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386 Fabin
que no so.n Y. por contraparti-
da. hay accOi\es antijurdicas que no se adecuan a url'tipo ":El tipo y la
a/llij/lridicidad estaban claramente separados. .
6.2. El tipo eomo ralio cog/loseelldi de la antijuridicidad: MAX E.
MAYUR considera a la tipicidad como indicio de la antijuridicidad. porque
seala su existencia ti como el humo al fuego:' Jj.' .
J1ANS WELZEL 56; padre del finalismo. si biencon las transformaciones
gue implic la conslruccil,l del complejo, se hanl eco de esta doctrina.
. '; SILVA SNCHEZ ilustra de la siguiente forma: el finalismo, el
la "Verbotsmaterie':', esto es, agota la caracterizacin fctica
del hecho. La afirmacin de la tipicidad expresa. por su parte. la "Yerbols"
o "Nc:tillwidrigki!it", es dec:ir.la contradiccin del hecho con la norma que,
por un lado. supone una calificacin .valorativa por completo autnoma (y
muy importante) Y. por otro. se diferenciad"ramente de la contradiccin del
hecho con el ordenamien'.o jurdico en su. conjunto (antijuridicidad). De ah
. que:le a Ja.intensa connotacin valorativa de la afirmacin de
la tipicidad de un hecho. la doctrinade la tipicidad como "ratio coglloscendi" .
de la antijuridicidad.De Gonfonnidad con esta perspectiva. ni las causas de
justiEcacin ni ningn elemento de sta afecta al hecho. sino a la valoracin
del mismo (con las consiguientes repercusiones en materia de enor)".
Ccrtifiando lo antelior. WELZEL afirma;"Eltipo -tanto si est descripto
legalmente de Un modo e:haustivo como si ha de ser complementado por el
juez [tipos abiertosJ- es el contenido de las normas prohibitivas ddl derecho
penal. por ejemplo. de las prohibiciones: no debes matar. hurtar .... con in-
fracci.ndel cuidado requerido. etctera. Ambos. la norma prohibitiva y el
tipo (materia de lanorma). pertenecen a la (irreal espiritual). El
tipo es conceptu.al que describe mediante conceptos .formas po-
sible, de conduct humana. La norma prohibe la realizacin de estas for-
mas de conducta humana . .si se realiza la conducta descritaconceptualme.nte
34 BELlNG, ob. cit., p. 55.
"REYES ECHANDIA, AlIlijl/ridicidad. Temis. Bogot, 1997, p. 27.
"WELZEL, ob. dI.. pp. 59 Y 60.
SILVA SANCHEZ. Aproximacill al derecho pellal cOl1lemporfteo, Bosch
. lona. 1992. p. 390. .'
La antijuridicidad
end tipo de una norna prohibitiva (as; p. ej . el dar muerte a un
condu"cta real entra .en contradiccin con la exigencia de la norma. De
ah se deriva "la antinormatividad" de la conducta. Ahora bien, toda realiza-
cin de; una norma prohibitiva es ciertamente antinormtiva, pero no es
siempre an.tijurIdica, el ordenamiento no se compone slo de normas,
sino de preceptos permisivos ('.autorizaciones'). Existen precep-
tos que permiten. en cierto,s casos. la conducta tpica. por ejem:
plo. la realizacin del tipo "dar muerte a un hombre" encaso de legftima
, defensa b de gU"CITa.. Su interferencia impide que la norma general (abs
tracta) se cotlvicrta en un deber jurdico concreto el autor. En este
caso. la realizacin de Mn tipo de prohibicin es conforme a derecho.
Antijuridicidad es, por lo tanto, la c01ftradiccin de una" ..,Jaliza.citl
tpica COIl el ordenamiento jurdico en su conjttnto (no s610. una
aislada) (ver supra 2).; , ' ..,
"La antijuridicidad es la contradiccin entre una conducta rea!
yel ordenamiento i.urdico. No el tipo (como figura conceptuali, sino
realizacin del tipo pude.ser antijurdica. No hay tipos antijurdicos. sic')
slo realizaciones antijurdicas del tipo". ..
En conclusin: el lipa es "la descripcin de la. conducla
prohibida (del contenido o de la materia de la Es una figura pura-
mente conceptual". En tanto la antijufidicidad es ..... la contradiccin de
la realizacin del tipo de una.nqrma prohibitiva con el j:.":'(';_
.co en su conjunto". .
La existenc;:a de este nivel valorativo previo a la cte-
nominado aminormativiclad -propio del tipo- se basa!:J3 en un argumento
de WELZEL, ms que moral, diramos cuasi religioso, ercua1 tendra efect.os
persuasivs h'asta la fecha: No es lo mismo matar aun mosquito
muerte en legtima defensa a un hombre 58.
. I
j'WELZEL, ob. cit., p:98. En la actualidad lo esgrimen JAKOBS, Derech(l pellol.
y leora de la impulacin (D? PGJ, trad. J. Cue.1l0 Contreras . J: Gonzlez de
. Mourullo. Mardal Pons.'Madrid. 1995. pp. 6/58 Y MUNOZ CONDE - GARd:1A ARAN,
. ob. cit., p. 270. Crtico de ambos, SCHNEMANN. "Introduccin al ra7.0narAiento siste
mtico en derecho penal" en El sistema moderno de derecho penal: cuestionesjllndamenta- .
le.r, trad. J. M. Sil .... a Snchez, Tecno!i, Madrid, 1991. p. 72 Y La/uncin de la t!.elimifadrjll,
p. 222. Indec;so M1R PUIG. DP PG cil.. pp. 16/6.
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388. Fabin BalC.rce
Si bien tiene razn el profesor de Bonn acerca de que'hay diferencia
clltre conductas, ello no obedece,a'esta"reUgiosa" antinormatividad:
La distiricin radica en que matar a un mosquito pertenece a un segundo
nivel'normativo, el de las facultades (permitido hacy, copulativamente,
permitido /la hacer) (art. 19, primera clusula, C.N.) y, porende,se en-
cuentra excluido del mpito 'de la tipicidad, en tanto matar a un hombre
(cuando est autorizado) pertenece al pri mer nivel normati va, el de los per-
misos ftiertes "(permitido hacer) y, por ende, se encuentra tipificada de
algn modo (tipo de justificaci6n) (art. 19, segunda clusula, c.r.).
6.3. El tipo C0ll10 ratio esselldi de la antijuridicidad: s,eg" EDMUND
'MEZGER el delito es accin tpicamente alltijurfdic; para SAUER, la
tipicidad es alltijuridicidad tipificada ". De este. modo, la
(lllIijuridicidad se encuentra nsita en l concepto de tipo. El tipo jurdi-
co-penal es fundamento real y 'de validez -ratio esSendi-. de la
Qlltijllridicidad, aunque a reserva:, siempre, de que la acdn n,o aparez-
ca justificada por una causa especial de exclusin del iftjusto. Si tal cosa
ocurre, la accin no es antijurdica, a pesar de su
6.3.1. Abrevando en esta concepcin del tipo, .la. teora de los
elementos negativos del tipo, cuyo nacimiento se remonta aJa'labor
intelectual de ADOLF MERKEL 60,' estima que aqul consta de. dos partes:
parte positiva y parte negativa (o tipo positivo y tipo negativo). La
parte positiva equivale al tipo en sentido tradicional, csto es, ei conjunto
de elementos que fundamentan positivamente el entuerto (ilcito o in-
justo). La parte negativa aade la exigencia de que no concurran cau-
sas de justificacin 61.
En la prctica: la teora de los elemenisnegativos del tipo Irans-
formada en teora de la culpabilidad restringida por. los funcionalismos
Ilormativistas, que receptan la estructura analtica del delito delfinalismo,
sirve para resolver un intrincado problema de error: si las causas de justifi-
;iAUER, Derecho pellal (Parle gel/eral), trad .. J. del Rosal -. J. Cerezo, .Bosch,
Barelona, p. 111. .
'" JAKODS, DP PG ci!., pp. 6/55.
" MIR PUIG, DP PG cit., pp" 6/27.
La antijurdicidad
389
cacin pueden incorporarse al tipo como elementos negativos. cabe sin ms,
tratar el error sobi'e sus presupuestos fcticos ca/no error de tipo. .
En Ilue.stro pas. vinculado en ms o en menos COn la teQrta de los
elemelltos negativos, se han hecho loables esfuerzos para resolver ciertos
problemas hasta ahora insolubles de la relacin entre tipo y ntijuridicidad.
6.3.2. 'CARLOS CREUS ha elaborado!a teora ai la antijuridicidad pre-
tpica. Segn e'autor, el anlisis del delito debe comenzar pot el lema de la ..
antijuridicidad, porque sta es un dato pre-penal.El cometido del
cho penal se constrie a penalizar conductas quej'a.son antijtrclicas, vale
decir, conducfas quc cxprcsa O i1nplcitamente ya estn prohibidas por d
ordenamiento gene'ial; e1 tipo siempre se limita a .
punir) una conducta cualquiera que no se torna antijurdica porgeel tipo
penal la desc"riba; cuando esto ocurre en la prctica, el derecho penal no
est funcionando como tal, sino como derecho a cualquier
otro sector del ordenamiento jurdico. El derecho penal toma .trozos de
antijuridicictad del ordenamientogeneral para signarlos con el anuncio de la
pena. Cuando el derecho penal penaliza una conducta gile:n" h sido prohi-
bida (previamente) por el ordenamiento general, la convierte en prohibida
(antiJurdica), pero entonces opera como derecho (ordenamiento general)
no como derecho penal 62. ../,. .',;;,; .. ';
. Para el autor, " ... todo ilcito penal (delito) es antes un lcito no ienal,
determinado como tal en el ordenamiento"iurdico (que es
contiene las "normas" de Binding)" 63. . ... ...... : .
6.3.3. EUGENIO R. ZAFFARONI ha construido una teora pletrica de lma-
ginacin y con una interesante capac;idad de rendimie.nto. Nos referim?s.a
la tipicidad congloban te que, como subdivisin del.tipoposerior a.la
tipicidad legal, es condicin necesaria para que exista tipicidad, penaL El
autor, luego de analizar el tipo complejo (objetivo-subjetivo),propio'de su
orientacin finalista, avizora la falta de una estructl.lfa capaz' de resolyer .
ciertos problemas de difcil solucin, ms an cuando se ha asumido una
concepcin del tipo como ratio cognoscen4i de la Esto
------"'.:! .
61CREUS; cai-Ios, II/troduccin a la llueva dOClrinf.,-p-enal, Rubi!,znl-Culzoni, Santa
Fe, 1994, pp. 57 a 59. .'
61CREUS, Carlos, Parle general, Astrea., Buenos Ai'res, 1996, 81, p. 74.
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390 Fabin Balcarce': '.
sera la pe la tipicidad congloban te el} donde se opera 1:, compn;bacin de
que," conducta legalmente tpica tambin es antinonriittiva a la luz de la
;:onsideracin de la norma conglobada con las otras'ramas que intygran el
orden normativo 64. En este mbito se ,estudian las conductas tpicas
nadas por otras normas (a), las favorecidas por Otras normas (1:, las que
quedan fuera del poder represivo del Estado (c) y las afectaciones insigni-
ficantes (d), Sin embargo, este compartimiento se convierte en una suerte
de "caja de sastre" en donde se incluyen problemas pertenecientes a dife-
rentes planos, entre ellos, los relativos a criterios normativos que restringen
el tipo (afectacin del bien jurdico, principio de insignificancia) y los vincu-"
lados c9n la relacin entre operadores denticos (contrariedad [no, como
afirma autor, 65] prohibiciones y. y vicever-
sa). Pero no todo es enlica; la posIcin de ZAFFARONI ha servido para"adver-
tir que los criterios generalmente denomin:tdos de imputacin objetiva
slo pueden ser tratados metdicamente despus del tipo subjetivo (tipo
normativo o social) y no, como hasta ahora se ha hecho, con indudable salto
.lgico, en el mbito del tipo objetivo, Tambin permitilograr una esttica y
lgica distincin entre operadores denticos contrarios (prohibiciones y
mandatos) y contradictOf:os (prohibiciones y permisos fuertes positivos;
mandatos y permisos fuertes negativos).
Este pensamiento se diferencia de la teora de los elemen.tos negati-
vos del tipo, en primer lugar, porque en su elaboracin fundamentalm"ente
se tiene en cuenta la relacin de contraried.ad entre supuestos de-hecho
abstractos (prohibidos o mandados), En cambio, la teora de los elemel!-
tos. negativos del tipo reduce las prohibiciones y m'andatos a. permisos
fuertes 66 (permitido hacer o, permitido no ha.cer), tratan-
do todos,los supuestos de justificacin como relaciones de con'tradiccin
(prohibido/permitido hacer; mandado/permitido no hacer), En segundo lu-
64ZAFFARONI, T raladode derecho penal. 'Parte gelleral, EcHar, Aires, 1988, m, p. 235.
01 ZAFFARONI, Tratado (:iL, m, p. 233. Pero esta utilizacin indiscriminada de "la
palabra contradiccilI es comiin en la doctrina (por todos, MORALES PRATS, Comellla-
rios al IIlIevo Cdigo Pellal, dil". Quintero CHivares, ,Aranzadi, Pamplona, 1?95, p. 186),
66" .. si un acto es obligatorio, entonces es permitido. "Se trata de un enunciado lgico
de la mayor importancia, muchos autores no titubean en proponer tambin como
,axiom.n sistemas de lgica de6ntica construidos" (VERNENGO, ob. cit., p. 98).
La nntijuridicidad
391
ga\-, su particular posicin sobre antil10rmatividad (desligada de la lgica
dentica), proveniente de un pensamiento moral y cuasi religioso, le
impide tratar en un .mismo plano prohibic-iones y mandatos tpicos como
permisos fuertes, El "argumento del mosquito" obnubila a ZAFFARONI 67,
6.'4. El pensamiento co!1temporneo: en la actualidad'.
sobre el tema tiene dos repercusiones: a) El sentido que' haya detener la
afirmacin de que un hecho es tpico (si por el hecho de ser tpico ya es
antijurdico [ratio qsendi] O si, a peslr de ser tpico, puede Jl1'stifica-
do [ratio coglloscell'di]); b) La calificacin que, deban merecer los presu-
puestos objetivos de justificacin y el error sobre stos si
deben tt:atarse como error de tipo o como error de prohibiCiil). ' ..
El debate en torno a temas parece hallarse 'por un
punt de vista intermedio, el cual, sin embargo, se encuentr:a cerca de
los . resultados de la leora de los eleme1l1OS negc;ztivos del 'tipo -aunque
criticndole detenninados <)spectos- que de la propuestafin.bi,"ist4 y su teo-
ra de la antinormativ(dad: la mayora de la doctrina tiende a
el tipo como ratio essendi de la Qlltijuridicidad. Existe 'entre' el
tipo y la causa de por lo cual el error sobre los prestipuestos
fcticos de las causas debe tratatse, como ,fe' tiJJo ..
7. La teora del personal (disvalor de accin-disvalor de'
, '.'
resultado) '.' "c,C ,
A .partir de las realizadas por elfinalismo. l coiIcepto'ansal
de accin, la dctrinadistingue entre la lesin o puesta en peligro de, bien
jurdico -disvalor de resultado' Uurdico]- y la accin desaprobada por el
ordenamiento jurdico -disvalorde accin-o Para WELZEL "La an.tijuridicidad
es siempre la qesaprobacin de un 'hecho referido a un autor determinado,
Lo injusto es injusto de acci6n referido al autor, es ipju,sto " ...
"Lo injusto no se en la causacin de un resultado (lesin del. bien
jurdico), desligada en su ;ontenido de la persona del sino llue la
67ZAFFARONI, Manllal de derecho penal. Pane general, EcHar. Buenos Aires, 1987,1). J88.

I
I
I
I
!
392 Fabin Balcarce
accin es antijurdica s6lo como obra de un autor determinado: el fin que el
autor asign al hecho, la actitud en que lo cometi, los deberes que lo obli-
gabi:m. a este respecto, todo estq determina de un modo decisivo lo injusto
del hecho junto a la del bien jurdico" os.
. Elpensamiento clsico coqueteaba con el versari il1 re illicita (res-
ponsabilidad objetiva) al poner el acento fundamentalmente en el disvalor
de resultado (material), mientras que el finalismo al hacer preponderar el
mencional corra el riesgo de c,astigar los meros pensamientos 69.
Para aclarar la acepcin en que utilizamos la palabra resultado. valen
las siguientes conclusiones de FERNNDEZ CARRf,SQUILLA 10; "Para nosotros,la
lesin de dao o de peligro para d bien jurdico, que constituye el ncleo
Inaterial de la antijuridicidad, se presenta como "desvalor de resultado", pero
este resultado es ,una ofensa y no lIn "efecto
En la actualidad la cuesti6n radica, como concepto de enlace, en la
accin u Omisin imersubjetivamente desvalorada (comunicativamente
reievante). Es claro que los resultados Uurdicos) no se pueden prohibir
independientemente de las conductas humanas y tampoco corno cpnse-
cuencias solamente causales e incalculables.de aqullas-, TampocD se pue-
den prohibir meras intenciones separadas de alguna-. afectacin .efectiva
para un bien jurdico (cogitationis poenam "nema patitur).
En un Estado social y democrtico de derecho, el derecho penal tiene
por finalidad proteger determinados biehes jurdicos a travs de una estra-
tegia preventiva que pasa por dirigir imperativos de conductas a los ciuda-
danos mediante amenaza de 71.
El anlisis de la antijuridicidad parte de la constatacin ex anle de
la realizacin externo-interna de la accin prohibida o mandada (tipoob-
OU. cit., p. 74.
69 Semejante, BUSTOS RAMIREZ, !lIIroduccin al derecho pella/, Temis. Bogot.
1994, pp. 82 Y 83, Tambin nuestro trabajo "Imputacin" objetiva vs. subjetivismo" en Ley,
R\lZn y)uSticia, Neuqun, ao 2, N 3. de 2000, p. 109. .
111 FERNANDEZ
1
CARRASQUILLA, Derecho penal fundamental, T;mis, Bogot,
1998, p, 48.
11 Similar en SILVA .SANCHEZ, Aproximacin cit, p. 385.
::
"
La antijuridicillad
. 393
jetivo y tip subjetivo), para luego verificar ex post la lesin al bienjurdi-'
ca (tipo normativo) ".
8. Breve consideracin de las normas jurdico-penales_ Su
naturaleza vnlorativa o determinativa 73
En la doctrina existe cierto consenso acerca de distinguir dos normas
en el seno del derecho penal: una norma vinculada a los ciudadanos en
general que establece cmo deben comportarse, denominada norma pri-
maria (norma de conducta) y una norma que establece cmo decidir los
diferentes casos y. en su caso, cmo castigar, dirigida a los rganos de
decisin (tribunales), llamada norma secundaria ,(norma de sancin) 74,.
Ya la segunda slo puede ser imperativ'a, la discusin se plante"a
acerca de la primera. Se trata de saber si sta es una norma de determina-
cin O de valoracin. Una norma es s610 de 'valoracin cuando se limita a
expresar un juicio de valor, positivo o negativo, sin imponer ningn impera-
tivo concreto dii'igido a su destinatario, Una norma es slo de determina-
cilI si es la expresi6n de un mandato o prohibicin que trata a modo de
imperativo o direcli va, de determinar la conducta de su destinatario 7.1, .
12 Un proceso inverso en MIR (Iug. cit., pp. 6/46); pero el autor parte de un problema
procesal-elaboracin del supuesto de hecho concreto- de vi.eja data advertido por
(lo primero que tenemos a la vista es el resultado externo). Confr. NINO, Carlos, !:-os Umil.es
de la responsabilidad penal, Astrea .. Buenos Aires, 1980, p. 295. .. .
13 Sobre la relacin entre normade determinacin y norma de valoracin,
KAUFMANN, Teora cit., p. 102 Y ss,. . .,' .
74 SILVA SANCHEZ, Aproximacin cit., p. 310. Para algunos distincin s errtre
norma de C011(!lIcla y norma de sallcilI (ver parntesis). Al respeclo noS remitimos a
.HAFFKE, "El significado de la distincin entre norma Je conducta y norma de sancin para,
la imputacin en Fundamel1tos de 1111 sistema europeo de detecho penal,
trad. J .M. Silva S4.il(;;hez: Barcelona, 1995, p. 131. Sobre elparticular, ROSS: "A
veces, quienes rellaan los proyeCtos de ley emplean el recurso formular una regla
jurdica como un irectivo dirigido a los tribunales, el, t:.!udadario quien
infiera cul es la conducl que de l se exige" (Lgica 'de [as lIormas, trad, Jos Hierro,
Teenos, Madrid, 1971. p. 89) ..
"MIR PUIG, DP I'G, ps>2/32.
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Segtln ellleoclasicismo, las contienen un mero
juicio de valor, sin pretender determinar la conducta,t1e los destinatarios;
expresan un "mero ser impersonal" en virtud del cuar:- se limitan a car'acte-
como "deseables" o "indeseables" (valiosos o disvaliosos) ciertos es-
tados o acontecimientos 76. I
Para los imperativistas las normas jurdic<;>-penales, expresan manda-
tos y prohibiciones, con las que pretenden determinar el comportamiento de
los destinatarios.
Nosotros adoptamos en cierto modo posicin eclctica, Siguiendo a
JESCJ:lECK 77, creemos que "Dado que el derecho debe actuar,en la comupi-
dad, su funcin como norma de determinacin es la preferente, Empero, el
derecho tiene tambin, simul\neamente,la misin de juzgar como objetiva"
desacertado el comportamiento del autor, siendo por 'ello norma de
valoracin. De este modo, las proposiciones jurdicas ofrecen un doble ca-
rcter: como imperativos son nom1as de detenninaci6n, y conio medida de,la
del comportamiento son nonnas de valoracin".
En sntesis, partimos,del anlisis de cuatro cOI?ceptos bsicos: norma
primaria y nonna secundaria y, a su vez, a la norma primaria la desarti-
cular:lOs en norma de d,?terminacin y norma de 'valoracin. 'La norma
seCl.:lIdaria comprende a la l1orl1ia primaria (exige que se den los requisi
p
tos previstos en sta) y, en el mbito de s\a, la norma de valoracin
comprende a la Ilorma de determinacin (es .cndicin que estn presen-
tes las pautas objetivas y subjetivas que trae aparejada la segunda), El
anli.;is de la estructura del delito realizado en el presente trabajo consiste
fundamentalmente en la descomposicin de,estos est.ratos.
En un Estado social y democrtico de derecho, el derecho penal ha de
servir de instlUmento ju:-fdico delimitado (Estado democrtico de derecho)
COn ,,1 que dirigir la vida social (Estado social) a proteger los bien;:s juridicos
fundi::mentales. Han de quedar atrs otras concepciones del Estado -como la
teocrtica o la puramente liberal-. que pudieran legitimar un sistema de penas
purainente retributivas de la infraccin de unas noonas valorativas. despoja-
das de conducir la vida social hacia una meta deseable ", Sin embargo, la
16SILVA SANCHEZ, Apr<?ximacill cit., p. 334.
n JESCHECK
4
p. 214. Dubitativo, JESCHECK1, Tratado de derecho pelll. Parte
general, trad. S. Mir Puig - F.. Muoz Conde, Bosch, Barcelona, 1981. l, p. 320.
"MIR PUIG, DP PG cit., pp. 2/34, .
La antijuridicidad
395
funcin preventiva de las noonas (tipo objetivo- tipo subjetivo) qle imponen
penas, tendientes a influenciar la conducta externa de los ciudadanos"ha de
estar limitada por los valores a cuya proteccin sirven (tipo normativo).
Por ltimo, debemos aclarar qqe la norma, en su carcterdeterminativo
es dirigida incluso a los inimputablesya que ellos no.dejan de ser motivables,
aun cuando el mensaje imperativo no le.llegue en condiciones de normali-
Oad. Cuando'stos las infringen, actan ai1tijurdicamente, aun cuando se
tenga en cuenta la situacin de anormalidad motivacional, en que lo han
hecho y se prescinda de imponerles pena por falla de culpabilidad, Cllando no
existe ninguna posibilidad, ni siquiera nfima de motivabilidad, 119 faltar
mente la antijuridicidad especfica) sino tambin la acci61,z'9, .
9. El bien jurdico como jnters jurdicamente tutelado
El concepto de bien jurdico es obra del pensamiento de la Ilustracin,
lo fundament y formul FE,-!ERDACH como arnla contra una concepcin
moralizante del derecho penal 80. Su denominacin queda definitivamente
fijtida con BIRNDAUM, en 1834 SI.
La evolucin del concepto de bien jufldico ppede analizarse e"
siguientes etapas:
9.1. El antecedente ms inmediato a la teora del bien jurdico fue 1"
doctrina de los llamados derechos subjetivos.
La teora iusnaturalisfa-racionalista, que permiti la cada del antiguo
rgimen absolutista, dara un vuelco fu.ndamental a la manera de ver las cosas,
pues, al proponer la teoa contractualista del Ef.tado, 'Golocara en un mi1}ler.
plano a los derechos del hombre y el cnte pOltico slo ter,(:: A,",;110
razn de ser su prbteccin. Se impona la razn del individuo por Irte la
raz.n del Estado, El prius era el individuo; el posteri"s, el ordenamiento,
19En este sentido SI'LVA SANCHEZ, Aproximacin cit., pp. 348 Y 349.
!U HASSEMER, ob: cit., p. 37. Sobre su historia, JESCHECK, p. 232; tambin
MAURACH ZIPF, ob,cit., 1, pp, 1915 Y 19/6,
81 ROXIN, ab. ciL, 1, pp. 2/8. La denominacin aparece en "Arch. d. Criminrlr(:o::hls",
N.F., .1834. "
396 Fabin Balcarce
La fundamentacin del derecho penal por parte de autores de la talla
de FEUERBACH, BECCARlA, CARMIGNANl y CA"RARA est fuertemente ,impreg-
nada de esta ideologa.
9.2. Los derechos subjetivos fueron reemplazados por el bieli jur-
meo, pues se entendi que antes que al derecho subjetivo se lesionaba el
objeto sobre el que recaa la denominacin, mantenindose aqul inclume'.
La concepcin facilitaba tambin atrapar con la proteccin la con-
ciencia tica o moral del plleblo y la religin, al Estado -el cual careca de
derechos nalurales- y justificar los delitos de'omisin -Mpecto dondesiern-
, pre existi la tendencia a considerarlaS como pura infraccin a deberes-o '
En esta etapa se mantendra la fuerte entre, el concepto,
bien jurdico y los derechos individuales. No obstante, queda claro, el
bienjurdic.o nace con un objetivo de expansin represiva 82.
9.:1. Como consecuencia de las codificaciones, el positivismo
dccimonnic'o, las ideologas estatalistas, el neokantismo llevado a sus lti-
maS consecuencias y el subsuncionismo censurador qe toda actividad
interoprcrava, se fue el derecho objerivo en el senti.do de
darle prevalencia frente al derecho subjetivo. Se inipuso as la razn de
Estado sobre la razn del individuo. La escuela de Kiel, en Alemania, apro-
vechara esta situacin para promocionar la abolicin del bien jurdico.
9.4. Luegode la Segunda Guerra Mundial se apel a los viejos caminos
del derecho natural para fundar ahora la dignidad de la persona como dere-
cho eselicial y fundan te. El profesor de Bonn, HANS WELZEL, busc el lmite del
punitivo del 'Estado en las eslmcturas lgico-objetivas. Su gran aporte
en la materia. fue dotar al bien jurdico de un contenido dinmico:
Por s'U parte, el constitucionalismo internacional moderno a
axiolgico fundamental la dignidad humana (art. ,ID D.U.DD.HH.).
A partir de estos aprontes, hoy la mayora de las Cartas Magnas nacionales
cnsagran los derechos individuales (parte dogmtica) como fuente del
derecho, de aplicacin inmediata y directa (carcter operativo). La nueva,
doctrina se denomina positivismo valorativo o crtico.
&1 Jess-Mara SILVA SANCHEZ, La expal1sin del derecho pellal, Civitas, Madrid,
;999. p. 91.

i.
La antijuridicidad 397
De la historia previa a las dos conflagraciones, queda el modelo de
Estado liberal (laissez faire, laissez passer), del cual surgiran los dere-
chos fWldamelltales de autonoma o no interferencia.
El modelo de Estado democrtico (regla d las mayoras) aportara
los derechos fundamentales de participacill.
El modelo de Estado social se opone aur. reconocimiento slo formal
de los derechos mencionados, propendiendo 'a la configu,racin de
Jidad social destinada a crear las condiciones para que todos puedan disfru-
tar de los derechos de raz liberal. Es el nacimiento de los derechos funda-
mentales de prestacin, ' .
El Estado scial y democrtico de derecho y la generalizacin de los
derechos fundamentales a nivel internacional, llevan a uo concepto eeu'm-
nico.de valores objetivos 83. .
Si bien se ve, pues, la evolucin del bien jurdico no es ni ms ni
menos que la historia de los derechos fundamentales y, sta, a SIl vez, es el
devenir de los intereses de la humanidad. '
Aunque en la actualidad existen autores que estiman que el nico bien
jurdico penal es la fim1eza de las expectativas normativas esenciales frente a -
las decepciones que tienen la misma vigencia de la puesta en 84.
la inmensa mayora. lo recepta como criterio valorativo limitativo del tipo _
nal, no sin reconocer que la tendencia del Estado social hacia la proteccin de
bienes de mayor generalidad Sl lo tOfIlan cada vez ms etreo y laxo ..
8.1 La presente es una modesta sntesis del val oso y exhaustivo trabajo de BARBOSA
CASTILLO y GOMEZ PAVAJEAU, Bien' jurdico y derechos fundamentales, en
Monografas de derecho penal, N 12, Universidad Externado de Colombia, pp. 15 a 38 .
.. JAKOBS, DPPG cil.: pp, 217. , ,
a3 Fundamental, Filippo SGUBBI, El delito como riesgo social, trad, 1. Virgolini, .
Abaco, Duenqs 1998. p. 67. Contra esta y por u'n concepto de jurdico
personal; W. Lineamientos de una It:orfa personal del bien jurldico
[Lineamientos] en Doctrina Penal, ao 12, N'''" "45 a 48, nd. P. Ziffer, Depalma, .1989, p.
282. El Estado al cumplido con el desiderata de -Jn de igualdad de
lidades de los pretende obtener esa igualdad persiguiendo penal mente a todos
los sectores sociales. ,En lugar de expandirse a travs de de bienestar para
. los que menos poseen, se mediante signos ue inflacin llegan a alcanzar.
a hlS clases encumbradas. 'J'

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398 Fabin Balcarce
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El denominado derecho penal de riesgo, basado en delitos de peli-
gro abstracto referidos vagamente a un bien jurdico, como.
insostenible en un Estado de derecho, a la vez que se aproxima peligrosamente
a un derecho penal de actitud 1!6., Sobre el particular, HERZOG 87 'llega a las
,siguientes conc::lusiones: "El derecho penal de riesgo, como parte de una
poltica que pretende controlar las situaciones de riesgo de la moderna civi-
lizacin a travs de la regulacin jurdica, es incompatible con la tradicin
liberal del derecho penal, puede repercutir negativamente en la
lutOlTcgulacin social ele las situaciones de riesgo y daa la autoridad .social
del derecho penal, (pues) atenta contra los principios' fundamentales del
derecho [Trilellla de TellbnerJ". El autor termina denunciando la causa de
la expansin advertida: "La ampliacin del derecho penal sirve entonces en
el debate poltico ante todo como coartada para, de forma rpida, sin gran-
des planes y con pocos gastos en los presupuestos, demostrar que se es
consciente de un determinado problema".
S 1I reconocimiento tambin importa la recepcin del principio qe
'/esividad as (nlllla paella sine illiw:ia) 89.
Hay que distinguirlo de su substrato (v.gr., el valor vida) y del objeto
material del delito (por ej., la cosa 'sustrada en e/robo) .
El concepto ele bien jurdico se utiliza por la doctrina penal en dos
sentidos diferenles:
9.4.1. En el sentido po[{tico criminal de lo nico que merece ser
protegid por la nOrma penal vulnerada de que se trata. Aqu estamos anle
un concepto material y, por lo tanto. con contenido. el cu?l exige al legisla-
dar, como condicin de la legitimidad de su tarea en relacin al derecho
penal, que slo se protejan bienes jurdicos 90 Este es el concepto liberal
"ROXIN, ob. cil., p. 2/23 .
11 HERZOG, Flix, Limites al control penal de los riesgos sociales (Una perspectiva
.crftica ante el derecho penal en peligro)>>, r!:ld. E. Larrnuri Pijon y F. Prez.Alvarez, en
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, enero-abril, 1993, p. 32l.
. u DIEZ RIPOLLES, Jos L., "La contextualizacin. del bien jurfdico protegido'en un
derecho penal gnrantista" en Teoras actuales el' el derecho penal [Bienjurdil.:o],
Buenos Aires,' 1998, p. 450.
19 COBO _ VIVES, Derecho penal. Pone general, 'nrantLo B1anch, Valencia, 1991, p. 247.
9(JConfr. RUDOLPHJ, "Diferentes asp=:ctos del concepto de bien jurdico" en Nuevo Pensa-
mienlo trad. Enrique Bacigalupo, ao 4, NrOI 5 a 8, Depalml!, Buenos Aires, 19?5, p. 333.

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La antijuridicidad 399
de bien jurdico, a una posicin crtica y reformista que en nuestro
siglo arranca con VQN LISZT. y tiene como antecedente la teora del objeto
elel delito propia de la ciencia penal del Iluminismo (ver inJra). .
. 9.4.2. En el sentido dogmtico de objeto efectivamente protegido por
la norma penal vulnerada de que se trata. Desde este punto de vista se
hace referencia a uncollceptoformal.o metodolgico. de bien jurdico. Es
un etiquetamiento de la interpretacin teleolgicaa nivel de dogmtica pe-
nal. Con este punto de apoyo positivista y conservador (que arranca con
BINDING) 91 se toma imposible comprobar inductivumellte la lesin (o puesta
en peligro) de un bien jurdico corno el ncleo comn de todo delito; el
objeto de proteccin no existe C0l110 tal, slo irrumpe a la yida cuando ve-
mos en los valores de la comunidad los objetos que constituyen el fin obje-
tivo de las prescripciones penales".
Se ha dicho 93'que "[e]sta distincin es tan ne.cf?saria como es
la equiparacin, porque la idea de bien jurfdic.o tutelado deglutc.y neutra-
liza eleJecto limitalltede la del biell jurdico aJectado o lesiollado: el
principio de que todo delito presupone la lesin de un bien judico, por efect
de esta alquimia discursiva, deriva en que todo bien jurdico lesionado por el
delito est tutelado, y de all se pasa rpidamente a que todo bien judico
demanda una tutela, lo instiga a la penalizacin sin lagunas".
A diferencia de otras legislaciones ", ambos selltido.s estn receptados
en nuestro ordenamientojurdico. E/primero, por elart. 19, primera cl"su-
la, de la Constitucin.Nacional. El segundo, a travs de los ttulos.en que se
divide la parte especial del Cdigo Penal. .
Segn CREUS 9', de' los bjenes ..... que se consideran ms
para la subsistencia del hombre en s.ociedad, o los .que parecen fcil-
mente vulnerables ante ciertas modalidades de los que Plled-e., ."\u-
frir, reciben la proteccin del sobreseguro" .
91 LUZQN PEA, de derecho pelial. Parte general (CursoJ. Civilas. Marlr.id,
1996, p. 326.
"As! RUDOLPHI, ob. cit., pp. 331 Y 333.
9) ZAFFARON1- ALAOIA _ SLOKAR, Derecho Parte general,
Aires, 2000, p. 121.
.. MIR PUIG, DP PG cit .. pp. 6/36.
"CREUS, DP PG cit., pp. t98 y 199.
400 Fabin Bnlcarce
Los bienes jurdicos son intereses vitales de la <;omunidad a los que el
. derecho penal otorga su proteccin "; no es un concepto esttico, sino que
dentro del marco de las finalidades constitucionales est abierto al cambio
social y a los progresos del conocimiento cientfico 9.7.
Se los define como ..... circunstancias dadas o finalidades tiles para
el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global
estructurado sobre la base de esa concepcin ,de los fines o para el funcio-
namiento del propios sistema" 98. Es su dimensin social lo que interesa al
derecho: la medida en que la indemnidad de los objetos reales constituye
una necesidad social y condiciona las posibilidades de participacin del indi-
viduo en los sistemas sociales 99. En este sentido, el bien jurdico es un
esquema de interpretaci6n constitutivo de " ... ulla sntesis COncreta de una
relacin social dinmica, con lo cual se comprende la posicin de los suje-
tos, sus formas de vinculacin entre ellos y los objetos. sus interacciones y
su transcurso dentro del desarro!lo histrico del contexto social" lOO.
9.5. Entre sus funciones se destacan:
9.5.1. FlIllcinlimitadora: El bien jurdico, como creacin.-eminen-
temen te iusnatllralista-raciollalista, tiene por objetivo primordial limitar
ex ante la actividad del legiSlador, impidiendo o deslegitimando aquel con-
junto de reglas que no tengan por norte la proteccin de intereses vitales de
la humanidad (derechos de autonoma, de participcin y de prestacin).
En otras palabras: el concepto liberal de bien jurdico es independiente del
derecho positivo. Con respecto a es un previamente dado y
'se dirige al legislador mismo; es un crite'rio objetivo para la sancin y
fa crtica de las normas de derecho penal 101.
En definitiva, lo que el principio regulador o liinitadordel bien jurdico
implica es .que el legislador no puede expedir leyes. penales que na protejan
.. JESCHECK', oo. cit., p. 23 t.
"ROXIN, DP PG ei!., 1, pp. 21I5.
" ROXIN, DP PG eit., 1, pp. 2/9.
"'MIR PUIG, DP PG cir., pp. 6/4 t.
100 BUSTOS RAMIREZ _ HORMAZABAL 'Significncin social y
lipicidad", en Doclrina Penal. julio-setiembre, Na 11, Depalma, 1980. p. 542.
'"' RUDOLPHI, ob. cit., pp. 335 Y 336.
. ,1;-0
La antijl1ridicidad 401
un verdadero bien jurdico (en sentido social y material) o lo hagan de un
modo excesivo o socialmente innecesario 102
9.5.2. Funcin sistemtica: El Cdigo Penal parte de los distintos
bienes jurdicos protegidos por las distintas figuras delictivas.
9.5.3. Funcin de gua de interpretacin: Determinado el bien jur-
dico prolegido, la interpretacin teleolgica permite excluir del tipo las con-
ductas que no lo lesionan O ponen en peligro. Se trata de una funcin ex .
post a la actividad legislativa.
9.5.4-. Funci" de criterio de medicin de la pena: La mayor o
menor lesin al bien jurdico, o la mayor o menor peligrosidad de su ataque,
influyen decisivamente en la gravedad del hecho.
Aunque el bienjLirdico, a lo largo de la historia, no haya sido utilizado
fundamentalmente en su funcin negativa, sil10 ms bien para su "exaita-
cin a costa de la v[ctima" 103 Y para profundiozar el proceso inflacionario
de la legislaci6n penal con la excusa de proteger los diferentes aspectos de
aqul, no se puede renunciar a la bsqueda del contenido sustancial de la
ilicitud '''. Que una conducta encuadreen un tipo penal (objetivo-subjetivo)
es condicin necesaria pero no suficiente de Qnlijuridicidad (genera.l).
As lo sinteliza TRADALLlNI: "Castigar una conducta lesiva al orden pblico,
la moral pblica o los derechos de terceros, sin I,lna ley previa que lo incrimine
y le adjudique una sancin es un arbitrio evidentemente
Tambin lo es la ley que tipifica comportamientos absolutamente inofensi-
vos, ya sea Con respecto a aqullos o incluso con respecto a los bienes
juddicos establecidos en el Cdigo Penal" "'.
Este menester, como ya lo hen'los adelantado, es objeto de anlisis en
el tipo normativo.
CARRASQUILLA, Derecho pellal ft/lldalllelllal, Temis, Bogol,
1998, t. n, p. 44.
lO) Sobre el tempo A. EsER, Sobre /0 exaltacin del bielljllrfdico a cosla de la v(cmQ,
trad. M. Cancio Meli, esp. p. 14 Y ss... o ,
lW LASCANO (h), Carlos, (La antijuridicidad en la nueva teora del delito, en Revista
de la Facultad, Serie, F'lcllllad de Derecho y Ciencias Sociales, U.N.C., 1995. vol. 3 .
N t, p. t69. __ o
op. Ci,L,-.po 62. Sobre el tema, COBqS GOMEZ DE LINARES.
Presupllestos del error sobre lA-proJibicil1, Edersa, Madrid, 1987, p. 70.
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402 Fuhin Balcarce
10. L'a "adecuacin social"
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La teora de la adecuacin social sostiene que acciones ejecula-
das Con el cuidado debido y situadas por completo en el marco del orden de
la vida en comunidad conformado histricamente, no 'pueden incluirse en
njngn tipo delictivo, ni siquiera cuando lleven peligros para los bienes pro-
tegidos jurdico- penalmente 106,
WELZEL -partiendo de ciertas .ideas de BINDJNG- fue su artfice y nace
como crtica a la concepcin "naturalista-causal" de la accin 101 y del bien
jurdico, El profesor de 130nn consideraba que sin que los bienes se expon-
gan, es imposible que se desarrolle la vida social; slo una concepcin de la
realidad como "mundo museal muerto" puede partir de una visin esttica
de los bienes jurdicos 108, Para l, el mundo del derecho es un.!nttndo de
sentido, de significado. La referencia a la sociedad que WELZEL persigue y
que la adecuacin 'social posibilita, se produce en el marco de la teora del
delito en el nivel del tipo 10'.
En la evolucin de la teora, el centro se va trasladando paulatinamen-
. te de 'los comportamientos dolosos a los imprudentes. Sin embargo, a dife-
rencia de la 'moderna teora de la imputacin objetiva (fundamentalmente
en ROXIN y SlIS disc.pul.os), WELZEL no parti de un determinado caso pro-
blemtico para llegar a.1a ai!e.cuacin social, sino que, a la inversa, la
plante6 en primer lugar en el marco terico de su doctrina conio categora
'y'despus adujo ejemplos "0,
En la actualidad'se la considera un criterio interpretativo, relativamen-
te inseguro y vago, al cual elebe acudirse en todo caso y en ltima instancia
'''' JESCHECK', p, 227,
101 Dice TERRAGNI ("Causalidad e imputacin objetiva en la doctrina y en"la
prudencia argentina" en Home/laje al Profesor Or. Jorge Fras Caballero, Colegio de
Abogados Departamento Judicial, La Plata, 1.998, p. 375): .. parte'de la doctrina moderna.
utiliza lu::; crilerios de imputacin o\,Jjetiva para superar algunas de las incongruencias que
seala al caus.alismo y al finalismo, reprochando que ninguna de las dos logre desprenderse
de una idea naturalstica". .
108 CANCIO MELlA, La ti:ora de la adecuacin social en Welzel en Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XLVI, fasc. 11, 1993, p. 700.
109 Aunque luego la motejara como COllsa dejllstificaciJI, para terminar pensando"que
se trataba de un principio general de interpretacin como falsil!a de los tipos penales en el
estado "normal" de libertad social de accin ob. cit., p. 68;tambin REYES
ALVARADO. Yesid. Imputacin objeliva, Bogot, 1996, p. 86).
1 ID CANCIO MELlA, ob. p. 703.
La mitijuridicidad 403
para la restriccin del tipo 111: los tipos:deben de tal modo que
slo encaje en ellos la conducta socialmente inadecuada /12.
No obstante, cabe aclarar que la teora de la adecuacin social no
cay en saco roto. Con ella "Welzel realiz los trabajos preparatorios de lo
que hoy conocemos como imputacin objetiva" 11): Junto a los tempranos
trabajos qel neokantiano RICHARD HONIG;.eI neohegeliano KARL LARENZ y los
de KARL,ENGISOt 114, teota ideada P9r WELZEL dara'lugar a la moderna
doctrina'aludida, En 'nuestro pas, en relacin a este tema, han tenido gran
difusin los trabajos de JA,KOBS -quien presenta como criterios de 1i1putacill .
objetiva el riesgo pennido, el principio de confianza, la prohibicin de regreso
y la autoproteccin de la vctima 1"_ Y de RoxlN -que ofrece como tpicos de
atribuibilidad objetiva la disminucin del riesgo, la creacipn o elevacin de un
riesgo jurdicamente relevante, el aumento o falta de aumento del riesgo per-
mitido y la esfera de proteccin de la norma- 116 Lo cierto 'es que hasta la
fecha esta doctrina no ha encontrado un lugar sistemtico concreto en la
teora del tipo, JAKOBS la aritepone al tipo objetvo y subjetivo con lo que em-
pieza por lo especfico, en lugar de ir de lo mayor a lo menor; ROXIN, y la' .
mayoIa de la doctrina; la "imputa al tipo objetivo, produciendo un s;alto lgico en
tanto necesita indefectiblemente de aspectos subjetivos para sL,l elaboracin" .
Creemos, en definitiva, que el lugar adecuado es despus del anlisis ,del fipo
objetivo y' del tipo subjetivo, precisamente en el (liJO llol1naiivo, en el que se
analiza la afectacin del bienjuridico. En divisin del tipo penal se anaUza la
superacin del riesgo tolerado como exigencia de la 1l0m1a pfim31in. No supe-
rado el riesgo tolerado, la conducta es, desde el punto de vista de la, tipicidad,
rrelevan.te. Recin al escudriru-en la norma secundaria (y como explanacin del
principio de op0l1unidad reglada), se corrobora -en los casos que as lo exijan-la.
realizacin de aquel riesgo en el resultado material produddo por el heCho.
La adecuacin social excluye la antijuridicidad general.
'" JESCHECK, pp, 224 Y 225,
m ROXIN, DP PO ciL, 1, pp, lO/37,
11J,JAKOBS, El cOllceprojurdico-penal de accill {Collcepto], trad. M. C:lIlcio Meli.
en Revista Peruana de Ciencias Pennles N 3, enero-junio. pp. 83 Y 84. "
Conrr. ROXIN, Claus, -"Reflexiones sobre la problemtica de la imputacilI I!II el .
derecho penal" en bsicos de derecho "el/al/Reflexiones}, trarl. D.M. LlIZro
Pea, Reus, Madrid, t976, pp, 128 Y t29, ' ,
mCon'fr. JAKOBS, La imputacin objeth'a el! deiuho penal [Imputacin objp.t;\'n],
(rad. C. Surez Gonzlez y M. Cancio Meli, Civitas, Madrid, 1996.
116 ROXIN, Renexiones)) cit.. Sin embargo, con el transcurso del tiempo
,criterios han ido Aumentando y (ROXJN, pP PG,pp tlll Y
,' ....
FalJin Ba1carcc
11. El principio de insignificancia
Como desprendimiento evolutivo doctrinario d'e la teora de adecua-
cin social 117. el principio enunciado (Geril1fugirkeitspril1zip o
Bagatellprinzip) considera atpicas aquellas que importan una
afectaciri insignificante del bien jurdico ,''. Permite. en la mayora de los
casos, excluir desde un principio daos de poca importancia 119, El principio
parte de un concepto de bien jurfdico que para transformarse en bien
jurdico penal es illenestcr que tenga suficiente importancia social y nc-
,esidad de proteccin por el derecho penal 120
"Las penas por las bagatelas -expone VITALE- .... lejos de ser una res-
puesta institucional necesaria, seran en verdad un medio irracionaL [violatorio
del art. 10 de la C.N. que e,stableceel principio republicano. el cual. entre
otros principios. recepta el de la racionalidad]. desproporciol1ado rela-
cill. a los hechos a los que se aplica, que provocara males inaceptablemente
mayores que aquellos que con la pena 12J.
Tanto la adecuacin social COmo e"I principio de insignificancia
provienen de la insuperable apertura de todas las figuras penales. las cuales
comprenden en su seno ms" casos de los que, en' definitiva, afectan de
mallera intolerable' el orden y la moral pblica o perjudican a un tercero.
Pero, mientras la adecuacin social hace referencia a conductas que no
elevan el riesgo tolerado respecto de los bienes jurdicos protegidos por la
figura, la insignificancia se manifiesta en la elevacin del riesgo de mane-
ra nfi,Ha para dicho bien. de tal modo que la conducta aparece como ilcita
(al1/ijuridicidad general) pero no al punto de merecer' pena
(al1tijridicidad especfica).' .
Aun cuando la distincin a que hacemos referencia no exista de
manera explcita, creemos que n:.cxisten difer
7
ncias sustanciales con el
l!lREYES ALVARADO, Imputacin objetiva cit., p. 86.
II! ZAFFARONI, Traeado cit, m, p.:S53.
ROXIN, Claus', Po/{e;ca crimillal y sistema del dJrecho pellal [Po/{tica], trad, F.
Conde, Bosch, Barcelona, 1972, p. 53.
el terna, MIR PUIG, Bien jurdico y bien jurdico penal como lmites de! ius .
punielldi en e.p.e. t990. pp. 209 a 211. .
VITALE, Principio de insignificallcia y error, Universidad NaciQnal del Comahue,
Neuqun. t988. p. 43.
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La antijuridicidad 405
planteo que sobre el realiza GARCfA VITOR 122 cuando concluye: ."Ppr,
mi. parte sostengo" que la c;uestin puede centrarse sin complicaciones'a
nivel del tipo, si para ello hemos tomado debida cuenta de la funcin predo-
minantemente selectiva del tipo penal en orden a la antijuridicidarl, Es indu-
dable que los ataques insignificantes no pudieron ser jams sindicados. por
el tipo como merecedores de. pena. imlependientemente de que. intrnseca-
habilitar unjuicio negativo del ordenamiento jurdico general
que propicie la.va repal'atada especfica",
La doctrina de la illsign!ficancia -duramente criticnda por los secto-
res 4el positivismo jurdico m ms radicales-, al igual que. la adecuacin
social, son 110y priterios interpretativos destinados a desentraar el conte-
nido sustancial del tipo. La jui'isprudencia 'de nuestro pas hace bastante
tiempo que la ha receptado IN
Algunos.doctrinarios entienden que en el deseo de evitar una. dictadu-
ra legislativa a travs de la aplicacin de este principio,
fomentndose tina dictadura de los jueces 125. Ni una, ni otra cosa, En un
l.llGARCIA VITOR. Enrique, (Insignificancia y despenalizacin (delitos de bagatela)>> en.
Revista de Ciencias Penales, 1. XL, vol. 1, Institu[o de Cienc.ias Penales, Conosur, 1993, p. 62.
IHEI cual en nuestro pafs, debido a ta ingenuidad de muchos -y a la intencionaJidad de
pocos (vase VERNENGO, ob. cit., pp. 17 Y (51)- pretendi hacer creer que I"a illterpreta:
cil1 de la leyera una actividad despojada de toda ideologa; que exista una nica,.posible e
inopinable inteleccin de hls reglas jurdicas y, por ltimo, que la actividad que desempea-
ba el intrprete, lejos de ser una actividad argumenlativa sometible a crtica y consenso, era
una actividad lgico-formal. Luego, pues, muy corta distancia exista entre estas creencias
y considerar cienos libros como "biblias lugares nicos en donde deba
abrevar el intrprete para saber lo que deca la ley. Eficiente poltica cientfica para fomentar.
la fama personar de algunos autores, pero gravemente perjudicial para la evolucin de la
ciencia. Con eslO s e1<ista seguridad jurfdica, pero solamente para quien haba logrado
imponer (subrepticiamente) su propia ideologra. Lo paradjico de esto es que hoy, ya
modificado todo el sistema jurdico (nuevas constituciones, tratados internacionales con
jerarqua eonslitu;ional, modificaciones parciales del Cdigo Penal, etctera), todava aque-
llos que constituyeron el Jlatu.f quo no han advertido que, por lo menos, tendr[an que buscar
un nuevo orculo que reinterprete el sistema a ms no ser para mantener la cohe"rencia de
esta aris[Q(;rtica
114 Con fr. VIT.(\LE, ob, cit., pp. 19 Y ss.
mEn esta forIh.a, Roberto SPINKA ((El principio de insignificancia o de la b.agatela
en Opsculos de Derecho Penal y Criminologa N 15, Lerner, Cba., 1986, p. 51). Pero la
del ;lUtor est consustanciada fundamentalmente con la ambivalente argumentacin
de Zaffaroni y su inconsciente .tendencia a caer en el moralismo del originariojinalismo de
Wclzel 0, mejor dicho, de la orlg!naria interpretacin del pensamiento de Welzel.
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Fabin Balcnrce t'l:.
Estado de derecho, aun el legislador se encuentra vinculado por lo estatuido
en la Constituciqn. Incll:iso, a pesar suyo,las condu'eras de ningn, modo
ofenden el orden y la moral pblica, ni perjudiquen a terc,eros, deben quedar
excluidas de la legislacin En cuanto a la dictadura de los jueces,
si por ello se entiende el uso de algunas herramientas discrecionales en la
illterpretacin, ella ha existido desde que lamentablemente se comprob
que aqullos no pueden ser "boca de la ley", Es, a la vez, ingenuo y jJeligro-
so creer que los jueces se atienen a las palabras de la ley, Es por esto que
la explicitaci6n de los mencionados criterios (utilizados muchas veces sin la
menor posibilidad de control) permite analizarlos y restringirlos de tal mane-
ra que la "diCtadura" no sea tan. grave. Por otro lado, es cierto que allegis-
lador c<?mn le corresponde la seleccin y valoracin de los intereses dig-
nos de proteccin penal, pero es al juez a quien le incumbe, atento a la
.vaguedad y textura abierta (porosidad) del lenguaje Comn utilizado para
legislar, y siempre dentro del mbito semntico de la regla, elaborar el su-
puesto de hecho abstracto 126. cierto que no todos los bienes jurdicos
permiten el funcionamiento de la insignificancia, pues, algunos poseen
una relevancia tal . que cual.quiera sea la afectacin. ella se torna intolera-
ble; no todos tienen esta caracterstica (v,gr,. la propiedad) y,
por ende, de su 'esencia surge la disponibilidad del mismo,
,Reafirmando,Tesulta imprescindible poner en contacto este criterio de
exrlusin del entuerto (iUcito o inj1lSlo) penal con el pri"ncipio de
subsidiariedad del derecho pellal del cual, evidentemente; es manifesta-
cin primaria. Si.endo la potestad represiva del Estado ultima o extrema
ratio del ordenamiento jurdico slo aplicable en caso de grave afectacin
de los bienes jurdicos, el principio de insignificancia no es ms que su
recepcin dogmtica a nivel de teora del delito 127 en el estrato analtico de
la amijllridicidad especfica. A riesgo de ser repetitivo, principio de
insignificancia excluye la antijuridicidad especfica.
116 Sobre el lema, RUSCONI, Los Umites l/el [Lmites), Buenos
Aires, 1992, .p. 82.
m Vociferar derechos individuales reconocidos constitucionalmente para despus es-
conderse en las mandas del legislador Comn puede ser un cmodo expediente, pero se, loma
hipcrita.
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La antijuridicidad 407
12. Sinopsis
J 2.1. Ambitos de la flormatividad
Plano de
'Facultad
Actuar y
(penniso en
irrelevancia
sentido dbil)
omitir
Norrnatividad ,
Prohibicin
Plano de, .obligacin
Act.uar u
relevancia Penniso
omitir
(en sentido fuerte)
12.2. Anlijuridicidad y sus diversas ntallifestaciones
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Modificacin
Objetiva Naturaleza del mundo
exterior
Genrica
. Conocimient.,
Subjetiva Hombre del.
(Unidad del
modificacin
ordenamiento
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jurdico)
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-tipo como
Material Sociedad
bien jurdico
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ratio

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Contradiccin
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'i3
Formal Ley
con el

ordenamientn I

jurdico I
I
Lesin penalmet'1te
I
Especfica sigriificativa de.un
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(derecho bienjuridico

penal como
.ltima ratio)
i
-tipo como
Inexistencia de ratio
cagnoscendi- nonna penal excepcional
que autorice la conducta
I
4D8. Fabin Bilcarce
12.31" La Ilorma jllrdico-penZll
Norma,
Secundaria
-----+ Norma de }
valoracin
---:-1-+--+
NOIma
Primaria
lECCION 12
Causas de justificacin
Ana Mara Corts de Arabia
l. CAUSAS DE JUSTIFICACIN EN GENERAt. 1.1. Nociones
generales. 1.2. Concepto, 1.3. El sistema regla-
excepcin, lA. Naturaleza. 1.5. Fundamento. 1.6.
Efectos. 1.7. Diferencias con olras, causas de exclusin
de la pena. 1.8. Algunas sobre las
justificant'es. 1:9. Los elementos de las causas de
justificacin. 1.10. La justificacin legri" y sllpralegal.
Sistemtica de las cau::;as de justificacin. 1.12.
Causas de justificacin por el riesgo permitido.
2. CAUSAS DE JUSTIFICACIN EN PARTfCULAR. 2.1. La iegtima
defensa. 2.2. El estado de necesidad. 2.3. Colisin de
deberes. 2.4. El ejercicio de un derec'ho. Autoridad.
Cargo. 2.5. Obediencia debida'. 2.6.
del orendido. 2.7. Otras causas de justificacin. 2.8. El
exceso en las causas de justificacin.
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1. Causas, de justificacIn en general
1.1. Nocio/les geilerales
Verificada la existencia de un hecho adecuado aun,dispositivo pe-
nal, es preciso- analizar si esa conducta se 'contrapone al derecho .. Para
ello, se debe considerar si existe un pennso legal que autorice dicho com-
portamiento, cancejando ab i/litio eLdelito ya que los actos Justificados
son lcitos, Pensemos en la situacin del autor de un homicidio que 10
consuma en legtima d,efensa. (hecho lpico pero no antijurdico ante la
existencia de una causa de justificacin). '
, Estas legales autorizan conductas qllegeneralmente se-
ran punibles al "fectar bienes jurdicos protegidos, fiexibilizando as el rigor
de la ley, como expresin de la humanizacin del derecho, Sea 'que el
origen del aCtuar del sujeto consista, por ejemplo. en el ejercicio de un"
derecho -defender su:vida- o el cumplimiento de una obligacin, come
en el deber de testific3caunque desacredite a otro.
Al entender al como una unidad, no se 'pued,?n admitir
del sistcma dos normas, contradictorias que a la vez exijan o prohib:-:'"
.miSma accin l.
Histricamentc, las causas de justificacin aparecen formando plrte .
de IOfigura delictiva como as lo los textos reli'giosos', el derecho
rom.l.lo, el dere.cho geunnico,.el derecho penal cannico, elderecho his-
I Denominado "principio de vigencia" en;la interpretacin de la ley.
1 VIDAL, Humberto S.,' Derec1lo pellal argentino, p .. In, nota 14, mendanr al c.P.,
arts. 34. ine. 6, 86, 152 .
412
Ana Mara Corts de Arabia
pnico; todos de gran importancia por ser dircta o indirectamente -a tra-
vs de la recepcin de sus disposiciones- fuente derecho <vigen-
te. A.un en estos das pueden observarse casos en los cuales la descripcin
tpica se encuentra en una disposicin justificante 1: .
. El permisivo", seg(n ZAFFARONI, "presup<;:lOe para su aplicaci'n una
tipicjdad prohibitiva, porque na puede pensarse en tratar de averiouar si. una
conducta est justificada cuando no se ha comprobado an su '.
Utiliza estaexpresin con el objeto de' resaltda estructura mia de
frcanle (objetiva y subjetiva) y para diferenciarlo de la justificacin putativa '.
Autores como MI,R PUla consideran que la la antijlll:idicidad
puede tener lugar por dos causas: una, las causas de justificaCin en sentido
estricto y ot!'a, la suposicin errnea objetivamente invencible de que con-
curren los presupuestos tpicos de alguna de ella 6,
1.2. ,Conceplo
Las causas de justificacin Son "situaciones de hecho y de derecho
,cuyo cfecto es excluir la antijuridicidad" de un hecho tpico "
. Tambin se ha considerado como "permisos concedidos" por la ley
"para cometer en detellllinadas un hecho penal mente tpico" 8,
: Para JAKOBS, "Las causas de jl1stificacin son fos motivos Jurdicos
bien fundados para ejecutar un comportamiento en s prohibido" y que de-
ben de una sociec.lad concreta 9.
J ZAFFARONr: 'Eugenio Rmil, MfIIlllal de.derecJw penal, p. 4J4,'y Tratado de derecho
,lo y,r ... p. 573: "Frenle n llllU conduela que" se adecua n' un'a estructura Ifpie:\ de
esto que una norma prohibitiva., la averiguacin de la.
se opera mediante la comprobacin de que esa conducla /lO se adecua :t
n,lngn tipO permisivo de jw;tific:cin)", Completa diciendo: "No, hay tipos
s.1n q:.H! presllponga la existencia de un lipa prohibitivo, pues carece de sentido "permi-
tir" lo Gl!C ,10 est:, prohibido".
4 ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tralado de derecho pellal, t r'rl, p. 574.
j MfR PUJO, Santiago, Derecho penal, p. 412.
: Con!. FON!AN BALESTRA, Carlos, Tralado de derecho pellal, 1. n. p, 87,
. NUNEZ, Ricardo C., Mallual de derecho pella/. Parle general, p. 157.
'JAKOBS, GUnther, Derecho penal, p. 419 Y ss ..
'J El ine. 4 del art. 34 del c.P. argentino constituye un tipo nbieno, ya que' es el juez
qUien debe completar una norma con otra que no pertenece al cuerpo penal. .
Causas dejustific!lcin 413
Al realizar el anlisis de las causas de justificacin en particular sl1rge
que sus fuentes son dos: la ley y la necesidad. La primera porque slo elJa
puede declarar lcitas ciertas acciones tpicas y la segunda porque es una
determinada situa'cin episodica -reconocida por el derecho- la que hace
obrar al agente. . ,
La necesidad eil s misma, es el fundamento de la justificacin peto
sta debe nacer, reitramos, de la ley -derecho de necesidad-, que
resulte de una disposicin expresa o de la valoracin extrada de la totalidad '.
del on.lcnumien.lO vigente.
1.3. El "islema regla - excepcin
Si recordamos los conceptos de dos elementos del delito: tipicidad (des-
cripcin fom,,1 del eve"IiIal hecho punible) y antijuridicidad (contradiccin
del hecho Con el derecho mientras no canelina una causa de justificacin)
llegamos a entender el funcionamiento de esta ret?la.
. Las reglas estn contenidas en las figuras delictivas y tambin
excepciones, pero no slo en leyes penales sino y,en virtud de la unidad del
derecho y de la unidad de lo ilcito, en todo el ordenamiento positivo -es
indiferente que la rama sea: civil, adriistrativa o comercial- ya que lo justo
y lo injusto resultan de la integridad del sistema 10 . ' .
. La tipicidaci de un hecho no implica, en todos lo casos, su
ya que si desde el punto de vista del
objetivamente no ser delito borrndose su valor indiciario. En esta pOSICIn
tradicional, se habla de "conclucta tpica justificada". Pero, deSde otro punto
de vista, en la teora' de los elementos 'del tipo. se considera
que las causas de justificacin eliminan la tipicdad 11.
llJ JAKSS, OUnther, Derecho pella/, p. 194. Los critica al igual que Annin Kaufmann
quien dice que 'debido a lus limitaciones de las a lo
necesario, ha de un escaln vnlorativo previo al injusto, pero es dudoso que.
este escaln lo fo'rme el tipo o una ponderacin (le intereses .
jJ ZAFFARONJ, Eugenio Ral, Tratado de derecho-!lat, ,1. IlI, p. 207, lo pues
considera que es "retrotraer 1:.1, teora del delito n los tiempos apteriores In introduccln.del
concepto de tipo penal". . I .
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Marfu Corts de tnbiu
.. L,a tesis parle de la identificacin ,entre y
resultando la teora del delito compues-t por: injusto (con-
ducla tpicamente antijurdica) y culpabilidad lO. .
1.4. Naturaleza
Determinar la naturaleia de la justificacin depende, en cierta ma.
de la posic,i6n tomada respecto a la naturaleza de la'antijuridicidacl.
,sI se parte de la Idea que la antijuridicidad consiste en el clesvalor objetivo
que el ordeilamiento jurdico,proyeCta sobre una conducta que lesiona o
pone en peligro el bien jurdicamente protegido; la justificacin -al ser el
rverso de la antijuridicidad- concebirse tambi,n
pero de naturaleza positiva: . " .
Segn algunos autores, esta forma de ver "la .. de
en,pugna con la admisin'de los subjetivoi'de
en la que se apreciara no 5'? el criterio ex post (por el
resullado) SinO que en lajustificacin se admitira la potencialidad posidva
del cnteno ex alife (el momento de la conducta) donde se encuentra la
vl\lIltad del autor dirigida al fin lesivo, aunque no se admitan los.puros
elementos subjetivos IJ.
Consecuent'emente, el anlisis no debe realizarse s'oIamente con un
Cl'i.terio ex post, atendiendo a la efectiva produccin. del resultado valioso,
coherente en materia de justificacin con una concepcin objetiva de la
antijuridicidad sino, con un criterio ex ante y eIJo no implica el abandono de
un objetiv? en la de intereses 14,. '. .
1.5. Fundamento'
Parecera que la tesis m.s acept..lble es la que sostiene q'ue:
J2 Confr. DE FRANCESCO, G.V., La, proporolie nello ,\'1010 d necess;r,
1978, p. 177 Y SS., citado por COBa DEL - VIVES "ANTON, Derecho jJeiwl.:
general, nota pp. 430 Y 431. . ;. .
J.l coap DEL ROSAL - VIVES ANTON: Derecho /JelUlI. Parte g"eneral, p. 430
ROXIN, Claus, Derecho pella/. Parte gel/eral, p. 574. .
"
. f
Causas de justificaci6n 415
.. En caso de conflicto entre dos bienes debe el
preponderante para el derecho positivo, conforme al orden jerrquico de las
leyes establecido en nuestra Constitucjn Nacional en su arl. 31 y la espe-
cial composicin de los tipos en cuanto a su valor relalivo. Esto se deduce,
en forma prctica, a partir de las s;;.tnciones que el Cdigo conm.ina en la
Parte Especial, en una relacj6n directa entre el bien protegido y la pena.
Si una accin es til para la conservacin del bienjudico, ro puede, al
mismo tiempo, contrariar la norma que tiene la misin tutelarlo, pero esa
conducta tiene un lmite: que sea el medio adecuado para ello.
Es complicado tratar de dar un fundamento comn a todas causas
de justificacin que son situaciones de n prinCipio
"omnicomprensivo" residira en que "todas las causas de justificacin pre-
tenden la regulacin socialmente' correcta de Intereses que colinden" 15.
Para Mm PUlO, la rain material de la justificacin es diferente si nos.
referimos a las causas de justificacin en sentido estricto (legtima defensa,
estado de necesidad, cumplimiento de un deber,ejercicio de un derecho,
autori]ad o cargo)que si hablamos de la otra forma <;le exclusin del injusto
por suposin.errneainvcncible de que los presupu.cstos tpicos
de algunas de ellas lb.
En las primeras, puede v'eIse una situacin de conflicto; que se produce
en el momento de la conducta y que debe confirmarse luego considera"ndo el
bien jurdico en peligio y los otros intereses que el derecho considera predo-
minantes. Excluyendo tanto el disvalor del acto como el disvalor "global" del
resultado, haciendo nacer un "deber de tolerar" la conducta tpica
y en las segundas, cuando este autor cons.idera la exclusin del
injusto por suposicin errnea invencible 11, dand9 origen a las caus.:1S
de justificacin putativas, el coritlicto s610 es aparente "ex ante" des:'-
pareciendo el disvalor de la conducta pero noe( del resultado. Pero
. como sin aqul no puede existir un resu1t1do.lpico, y sintipicictd no
puede haber antijuridicidad:."basta la desaparicin del desvalor de h con-
ducta para que resulte excluda la antijuridicidad. El des valor del resu!V,c'o
J' MIR PUlO, Santiago, Derecho penal, p. 414.
16 Esta justificante putativa, considerada desde otro punto de vista, sera un caso de
error que excluira la culpabilidad\no la antijuridicidad.
J7 MIR PUIG, Santiago, Derecho pellal, p. 415 .
416
Ana Mara C:;orts de Arabia
,sl,lbsistente puede, no Obstante, tomarse en consideracin en orden de una
posible responsabilidad por dao" 1' .
. , Es as que la; causas de exclusin del injusto,: no hacen desaparecer la
agresin al bien jurdico, aunque la ley deje de "desvalorar globalmente"
dicha agresin. '
La suposicin errnea de que concurren los supuestos de una causa
de justificacin constituye un errar sobre el tipo negativo (es decir: sobre el
supuesto de hecho t.pico ele una causa de justificacin, como cuando al-
o gui.en cree errneamente que es objeto de l!Oa agresin ilegtima) y debe
por tanto como una especie de error de tipo (en este caso de tipo
negallvo). Si la suposicin es objetivamente invencible, determinar la im-
punidad, y si es objetivamente vencible, la aplicacin de la imprudencia 1'.
Considerarlo vencible o invencible depender del anlisis de la con-
ducta del sujelO colocndose en Su situacin y no en unjuicio a pos/eriori
conociendo todas las circunstancias y detalles que se puedan' poseer lue-
go del hecho.
Ahora bien, "cuando la suposicin errnea de los presupuestos tpicos'
de una C-tUS,a de ju.stificacin no es objetivalriente invencible, pero s per-
sonal.mente invenCible, subsistir la antijuridicidad, pero faltar la infraccin
personal de la norma primaria" 20.
1'.6. Efectos
Las causas de justificacin tienen como efecto:
, - En el mbito penal: la impunidad del hecho al suprimir la antijuridicidad
de ste y, ,
. - En io civil:,excluyen la responsabilidad civil, salvo el enriquecimiento
sin causa y el resarcimiento por razones de equidad (art. 907 C.C.). '
----
16 Autur y ob. cit., p. 418,
Au[or y ob. cit.,' p. 420,
'" E 'l" G
,ste u limo, segun J.AKOBS, IInther, Derecho penal, p. 438, por ejemplo: Ir
condUCCin en estado de ebnedad si el autor pretende auxi.liar en el punto de destino.

) )1,
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Causas dc justitic:cin 417
1.7. Diferencias C?JJ olras causas de exclusin de la pella
- n imputabilidad e illClrlpabilidad. Son causales estrictamente per-
sonales e intransitivas, excluyendo la imputabilidad o la culpabilidad slo del
,sujeto cubierto por ellas.
- Ausencia de tipo, Si un hecho no se adecua a un tipo penal, no es
ilcito penal pero puede ser un ilCito civil; en cambio, si la accin estjusti-
ficada, no constituye ilcito ni penal ni civil ya que es a derecho.'
1.8. Algunas reflexiones sobre las justificantes
De lo dicho puede deducirse que: ,
a) Quien obra conforme a una 'norma jurdica acta legtimamente en
virtud de la no contradiccin del orden jurdico.
b) No pueden existir legitimidades contrapuestas.
c) El aCIOjustificado no irroga responsabilidad penal ni civil. ,
d) La justificacin debe compartir la naturaleza del delito que exCluye.
e) Quienes participan en un acto justificado quedan cubiertos por
la licitud. '
f) La creacin intencional de la situacin que da lugar a la permisin,
excluye el efecto justificante.
g) La justificacin se limita a la accin necesaria para salvar el bien
jurdico.
h) El autor debe haber obrado con cO,nocimiento de las circunstancias
de 'que se trata.
i) Los hechos imprudentes tambin pueden justificarse 21. '
j) El medio utilizado ,debe ser el nico posible para ,evitar la lesin,
aunque fracase en su accin protectora 22.
2J 'Derecho penal alemn, pp. 132, ':Ejemplo:',u:n
puede salvar a un hilO de la muerte segura en las llamas, slo .arrOjndolo desde la casa haCia
una lona salvavidas, a pesar de que tambin puede caer en'forma tan desgraciada que se
quiebre el cucllo. Si ese lanzamiento constituye la nica posibilidad para salvar al nio, est
justificado aUIl cuando fracase:'.,:, '. ,
11 BACIGALUPO, Enriqt',"Malwal de derecho p. 121.

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Ana Mari:,. Corts de
1.9. Lo.s elementos de' las causas de justljicacil/
':,1',;,
Se ha disclItido si la existencia de una 'causa de jus:tificaci6n depende
de:' a) elemeptO,s objetivos solamente, b) concurrencia de los elementos
objetivos y del conocimiento de eiJos por parle del autor O, e) slo de la
creencia del. autor en la existe,:!cia de las circunstancias objetivas de una
causa de" justificacin.
Actualmente es mayoritarhI la poswra que exige la concurrenci,a de
elemenlos ohjetivos Creed situacin episdica en la que el Illal slo puede ser
evitado por el sacrificio de un biendemenor valor) con elementos subjeti-
"Vos (conocimiento por parte del autor de esa situacin de necesidad) 23,
, Este punto de vista que combina el aspecto objetivo CO/l el subjetivo
de capta.!" que en un acto casual 24 no se justifica el hecho, se
reconoce, para BACIGALUPO, "un disvalor del resultado a un disval.or de
accin,y que en la teora de la justificacin debe requerir paralelamente la
exclusin tanto del disvalor del re.:mltado cC?1l10 del disvalQr de accin" :!5,
Lo desvalorado es la conducta humana y el "resultado jurdico (lesin
o puesta en peligro) estar d.adO siempre que una conducta 'no opere encua-
drada en un tipo permisivo, y ste tiene, al igual el tipo prohibitivo, un
objetivo y otro subjetivo" " .
Adems, aceptar el punto de vista"puramele subjelivo nos llevara a
hacer depender el permiso solamente de la representacill que de aqul
tiene qllien acta
NUEZ, Ricardo e. Mallual de JelTal, Parte gel/eral, p. 162. Surge del
prrafo que analiza las cUr<1cterfsticas del'cstado de necesidad.
Op. cit., p, 121. .
n ZAFFARONI; Eugenio Tratado derecho pellal, 1. lIJ, p. 576.
1(0 En contra TERAN LOMAS, Derecll(} pellal. Partr! general, 1. 1, p. 353.
"Aunque el nimo de defensa resu].ra de la expresin para vinculada con impedir la
agresin, (arlo 34 inc. 6) la repulsa de una agresin no dejar de ser lal porque la defensa a la
vez salisfagn lln nimo de venganzil, o porque quien hllbiere'proyeclado un homicidio, al.
llegar ante su vctima, deba actuar can ella en defensa de'!HI madre agredida,
El error o ignornncin en la ejecucin de un llelo lcito no puede excluir su licitud, Subjetiva!"
In justificacin implica can la inculpabilidad". .
n SOLER, Sebastin, Derec.:ho penal argemillo. p. 316.
" .' .. '"
. Causas de 419
1,10" La justificacin legal y supralegal
. Analizar la del prec:epto permisivo nos conduce a tratar'si
su fuente es la ley o puede surgir de criterios ajenos a ella, sean contenidos
sociolgicos, prejurdicos o metajurdicos.
Lajustificacin supra legal, propugnada por los normativistas que tra-
taron de establecer el concepto material de la antijuridicidad, tuvo su razn
de ser en el exiguo catlogo de justificantes del Cdigo Pen'al alemn de
1871 que slo reconoca la legtima defensa y el estado de necesidad,
Nuestro derecho nQ necesita recurrir a ella, ya que contiene. un reper-
torio lo amplio que permite establecer la fuente de lajustl-
ficacin en la ley. Sea especficamente en la parte general del Cdigo Pe-
nal, en su parle especial,o 'en la conexin del inc,.4, del art 34 con otras
ramas jurdicas y, como si esto fuera poco, su inc, 3 provee al intrprete de
una justificante genric que cubrira, dentro del ordenamiento legal, otras
situaciones que nO se adecuen exacta'mente a las descriptas.
El mencionado alcance del inc. 4 del art, 34 c.P.,. integrado al sistema,
al establecer el lmite entre lo conforme y lo contrario a derecho, se origina
en efprincipio de libertad contenido en el art, 19 de la Constitucin Nacional
" ... Ningn habitante de la Nacin ser obligado' a hacer lo que no manda la
ley, ni privado de lo que ella no prohbe", '
Para SOLER" ... es forzoso reconocer que obra jure el sujeto ql\e en
una determinada situacin de es decir, ante un 'de ryecesi-
dad, toma la' opcin que la ley misma tomara frente al mismo. conflicto"
y esa necesidad no la una fuente extrajurdica sin0 en l?
naturale.za misIlla del derecho y derivada de ste" ?9, ,
A la no exigibilidad de otra conducta, MEZGER,FRANK y GOLDSCHMIDT
la tratan como una causa general de exclusin de la culpabilidad, pero .Mro:ZGER
le reconoce, tambin, el carcter de justificante (ya que 100 se le pueJe
exigir al autorun comportamiento diferente ijl realizado), La qle-
la No considera este ltimo pn'aro FONTAN BALESTRA, Carlos. Tratado de
cho pelJOl, 11, p. 97, cuando concluye: "La fuerza incontenible de la equidad termina siem-
pre imponindose al formalismo jurdico". Aunque s610 admite el criterio exl.cnsi\'o para
justificacin y no para la anlijuridicidad, .
29 FONTAN BALESTRA. Carl,?s, Tratado de derecho pellal, l. n. p. 98 Y. ss.
420
Ana Marfa Corts de AI;abia
mana, ante la ambigUedad del TribunaLSupremo de Alemania, que no se ha
pronunciado sobre si su resolucin se basa en la falta de antijuridicidad o de
culpabilidad, lo ha interpretado como causa de justificacin,
Las nOrmas de cullllTO y el fi/1 reconocido por el Es/ado, son para
algunos autores, causas supralegales de justificacin, posicin no comprti-
da por FONTN BALESTRA que no las considera fuera del orden jurdico sino
" ... elementos de juicio para i'esolver casos excepcionales de conflicto de
bienes ... ". sin darles valor independiente JO,
J. J l. Sistemtica de las causas de justificacin
En la sistematizacin de las en usas qe justificaci6n la doctrina ha
seguido distintos caminos: algllllbs au'to"res 'renuncian a todo' piincipio
sistematizante, otros, adbpta"n una sistemtica monista y otros, una
sistemtica dualista ]1.
, Entre las sistemticas monistas -de las llamadas "fuentes de justifi-
cacin"- la justificacin proviene de una nica fueI.'lte (la ley, la necesi-
dad) y se trata de un concepto general de justificacin -construi-
das sobre Un principio totalmente abstracto ]2_. que comprenda a todas las
causas. Se pueden mencionar la llamada "teora del fin" en "la cual la
realizacin de una accin tpica no es antijurdica si representa el medio
justo para alcalizar el fin justo. Se le reprocha la generalidad del prin-
JO COBO DEL ROSAL VIVES ANTON,- Derecho pellal, p: 432,
JI .JESCHECK, Hans, Tratado de derho penal, p, 291, .
II JAKOBS, GUHher, Derecho pellal, p, 420. Las estructura de la siguiente forma: I.
Teoras monistas (que en,realidad es In frmula del "motivo bien fundado") son: medio
adecuado para el finjlisto, ponderacin de valo'res en el conflicto, pretensin prevalente y
regulacin socialmente conveniente: JI, Teoras pluralistas: combinan principio de 'ausencia
del inters)' el principio del inters preponderante, principio de derecho preponderante.
eOIl la ausencia del injusto. De acuerdo a estas (eoras plurnlislas se pueden encontrur tres
grupos de caUSns dejustificacin: l. La justificacill es cq'nsecuencia del cbmportamie:nco
de la vctima (ejempld: legtima defensa), 2. Definicin inrere'ses por parte de la propia
vfctima de In intervencin que le result:'beneficioso (ejemplo: consentimiento justificante o
presunto), 3. Principio de solidard<ld. Se recun;c a la vfctima de la intervencin en imers de
otras personas (ejemplo: ejercicio de un cnrgo),
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Ca'usas de justificacin
421
cipio que termina constituyendo una regla sin contenido. Otras se apoyan
en' el principio de la de bienes, pero l sta se le critica
que no I;esuel ve la concurrencia del en el cual no puede
decirse que existe un conflicto de intereses.
En las dualistas o pluralistas, la exClusiIl"del injusto se. debe'a una
diversidad pensamientos jurdicos, ba'sndose -especialmente- en la idea.
del inters preponderante, considerado el nico elemento sobre el cual se
debe apoyar la justi ficacin, llevanoo \111 hecho tpico'a tIllO justificado, A fir-
man que las justificantes se determinan automticamente a travs de cada
una de las fuentes unitarias propues'tas por los criterios anteriores, sin que
las unas absoroan a las otras ]].
Paen CREUS ", el recordar quela antijuridici(lad es un juicio de valor
que' se formula sobre la termina c.on este'debate que s610
inters acadmico y no tuvo objeto prctico.
Lo antijurdico es lo jurdicamente ptohibido y lo que el derecho prohibe
es siempre el ataque a los bienes jurdicos; en principio, pues, antijurdica es la
conducta que realiza lo prohibido; no podremos pensar en una. conducta
antijurdica cuando ella no realiza lo prohibido sea porque no constituye un
ataque al bien j'urdico, sea el que est permitido.
1.12. Causas de justificacin por el riesgo
Si bien suelen mencionarse como. que, ponen riesgo
permitido los bienes jurdicos': el trfico areo,la de explosivos,
la explotacin de canteras, etc. se puede ,concluir la generalidad de
conductas desenvueltas por los hompres, otasionan un riesgo, sea creando
o aumentando el peligro de vivir en sociedad, teora naci en el mbito
de la culpabilidad; sin embargo, como causa de exclusin del delito ha sido
considerada para descartar alguno de los diferentes elementos que lo Com-
ponen, Ha sido discutido el contenido y la ubicacin dogmtica de esta
categora llamada: dell"iesgo permitido, En algunos' casos excluye el tipo
delictivo y con 0110 la imputacin al tipo objetivo; ya queacciones con riesgo
:Jt .
.1.1 CREUS,. Cnrlos, Derec"//(j-pel1C11, Parte gel/eral, p. 308.
H ROXIN, Cluus, Derecho pellal, pp, 763, '764.
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422 Ana Mara Corts de A"rabia
como el trfico automotor o la insta.lacin de con los'
dispositivos legales, estn autorizadas de una forma general. En otros, hay
causas de justificacin en las que se autoriza la concreci?" de un tipo penal
corriendo un riesgo.
Bajo este ttulo de causas de justificacin derivadas riesgo permi-
tido, se agrupan el consentimientO' presunto y la salvaguarda de intere-
ses legtimos 35, tambin se reconocen los casos de, actuacin oficial.
cuando el funcionario tuvo por acreditadas las condiciones objetivas de la
intervencin, pero stas, en realidad, faltaron JO. Respecto del consenli-.
miento presunto, pueden "bienes jurdicos de otro en la
presunta de su consentimiento, aunque ello sea la volul'ltad del
".' que sufre el menoscabo. Y para la salvaguardia de intereses legtimos, como.
, en la difamaciin, por ejemplo, se pueden difundir hechos deshonrosos pese
a que no est excluida la posibilidad de que sean ciertos. Pero tambin
existen de riesgo en otras causas de justificacin 37 .
Pa.ra JESCHECK 38. "el riesgo permitido no es ninguna causa de
cin sino que se trata. de "un pri.ncipio estructural comn" para
diversas causas de justificacin. En estos casos el autor consigue un
so para la actuacin arriesgada.
H JESCHECK, Hans, Tratado de derecho pellal, p. 363.
JAKOBS, GUnther. Derecho penal
r
p. 253. Habla del principio de confiailZa (exclu-
sin de la imputacin objetiva) si.gnifica que a pesar de que otros sujetos errores,
se autoti:za a confiar en su comportamiento coneeto. El principio de confianza es un
supuesto particular del ricsgo permitido y tambin de la de regreso. Mientras
que en d riesgo permitido la falla es del autor o de la vctima o de una en la
prohibicin de regreso se aade la posibilidad de un tercero interviniente (tema tratado
tambin en la de garante); A veces ha puede realizarse Una eficaz divisin del
trapajo (ejemplo: equipos quirrgicos, mantenimiento del ferrocarril, etcte-
ra): si cada uno debe controlar tI)do lo controlable, no podrfa.dedicarse plenamente a lo
suyo. Tambin hace referencia alieber de comprobacin (p'. En ocasi9nes se requiere
que la SilLlaci6n de necesidad se (:ompruebe "conforme al deber" o "concienzudamente". Sin
esta comprobacin cabrra al autor aUTlque existiese la circ.unslancia objetiva.
.H JESCHECK, Hans, Tratado de derecho penal. p. 360 Y ss .. Dentro de los ejemplos
que presenta, menciona la difusin por medio d. la prensa de hechos atentatorios al honor
para CUlllplir el deber de informacin al pblico.
JI CREUS. Carlos, Derecho penal, p. 314.
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dejustificlcin 423
Si bjen tanto en la esfei'a penal como en la civil, estos casos se tradu-
cen en una falta de responsabilidad; en el mbito civil puede surgir una
responsabilidad reparatoria de carcter objetivo; la teora del riesgo obliga
a reparar a pesar de que la actividad peligrosa fuere realiz.ada dentro de sus
lmites (art. 1113 c.c.) JO.
2. Causas de justificacin en particular
El Cdigo Penal contiene las causas de justificacin en la Parte gene-
ral: art. 34 incs. 3, 4, 5, 6, 7 Y en la Parte especial en el art. 86 incs. 1 y.2,
art. 152, art. 111 ine. 1 yar1.l56.
El consentimiento del ofendido ha sido considerado o una causa de
justificacin o una causa de falta de adecuacin cuando el lipa as lo exige
o un requisito de otra.causa de j.lIstificacin ..
2.1. La legtima defensa
.....
Es un caso especial del es\ado de necesidad 40 que implica la accin y
efecto de'derender o.defenderse, significando: amparar, librar o proteger.
Jurdicnmente, esa accin de amparo o proteccin debe sp.r 1<\ CQ'1se-
cuencia de una agresin ilegitima previa.
Se puede enunciar un concepto provisorio diciendo: "Es la defensa que
resulta necesaria para apartar de uno mismo o de otro una agresin actual y
antijurdica" 41 o "Llmase legtima defensa a la reacCi6n necesaria contra
una agresin injusta, actual y no provocada" 42. Si, quiere decir que en !t:'10S
)V Es una caus.l de justificacin que se u otra causa de justificacin: 1.".1 estado de
necesidad; sin embargo, tambin se la consider6una mera causa de inimputabilid<ld o con e!
solo efecto de excluir la punibilidud. Probablemente, en d primer caso, cuando todavfa I' se
haba diferenciado la antijmidicidad de la culpabilidad acuerdo VJDAL, DerechQ ,! ..:l1al,
p. 159, mencionando a Bindirtg).
JAKOBS, GUnlher. Derecho pelTal, p. 457. De modo semejante, JESCHECK, HlllS,
Trafado de derecho pel/al, p. 303: " ... legtima defensa es la defensa [equerk"b para ,\O;lrtllr
de s o de, otro tina agresin lctllal antijurdicn" .
SOLER, Sebastin, Derecho penal argenrillo, t. 1, p. 344.
1 JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tra/ado dedc/:echo pellal, [. IV, p. 27, coment?ndo:l
424 Ana Mara Corts de Arabia
los tiempos fue admitida no slo como hecho impune sino como hecho lcito.
Es la ms antigua causa de impunidad conocida. Su cuestiona miento sllrge
del cristianismo con su poltic de no resistencia al mal con la violencia (pre-
sentar la otra mejilla) y con el imperativo "no matars".
En la India se encnentra regulado en el Manava Dharma Sastra 4]
para defender derechos sagrados, proteger a una mujer o a un brahaman O
para.evitar ser asesinado pudiendo matar a su jefe, lIn nio, un viejo'o un
andano versadsimo en la Santa Escritura, tambin en Egipto, entre "los
hehreos -COn la defensa "del ladrn nocturno- y en Atenas 'lue inc'orpora a
la propia defensa y a la de otros, la defensa al pudor.
. Se manifiesta en el derecho romano con la Ley de las XII Tablas y el
Corpus Iuris. El derecho germnico nO una exacta nocin de este
instituto pero aparece en una especie de composicin simblica. El derecho
cannico no fue favorable a esta defensa aunque la hace surgir del derecho
- 'natural, no la admite para la defensa de los bienes patrimoniales pero s
ensalza "la defensa de terceros.
Prcticos como JULIO CLARO Y FARtNACtO elaboran los requisitos y la
admiten para la persona, la integridad s,xualy los bienes, siempre
que se acte con moderacin. :.
Esta forma de ver la eximente se extiende al resto de primero:
legislada en la parte especial del Cdigo y en la Parte General como
lo hace. la ciencia alemana y nuestra dogmtica.
2. / .1. Fundamento
Su fundamento reside en la injusticia de la agresin del titular del bien
. sacrificado 44.
. El doble fundamento de la legtima defensa es esgrimido por algunos
autores de forma diferente, ya que no slo se acuerda un derecho de defen-
sa individual sino de ratificacin del orden jurdico como tal ": "el derecho
no necesita ceder ante lo ilcito". .
MtR PUto 46 lo expone histricamente al recordar que en Roma se lo
"concibi Como un derecho individual originario"limitado enel derecho roma-
Ver JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de derecho I'cnal, t. IV, p. 28 Y ss.
. /)lUNEZ, Ricardo c., Mallual do derecho penal, Parte ge1leral, p. 163. .
., BACIGALUPO, Enrique, ob. cit., p. 123.
46 Derecho penal, p. 425.
r
Causas de justificacin 425
no tardo, a la defensa de la vida y la integridad fsica. EII el gennnico,
se lo fundamenta "desde una perspectiva colectiva de defensa del ordenjurfdi-
ca". El individuo que se defenda represerltaba a la cornunidad 47 .
Par;.,. CaBO DEL ROSAL - VIVES ANTN 48 surge ..... de una parte, en la
.necesidad de proteger bienes jlwdicos individuales y de otra, en la de posi- .
bilitar, en todo caso y derltro de unos lmites razonables, la primaca del
derecho frente al injusto".
Desde un enfoque estrictamente individual, podra considerarse tan
importante c,l punto ele visla del agresor" como del defensor, .10 que 1I0S
llevara a solucionar el conflicto considerando el bien ms valioso,. pero
los sujetos de la relacin defensiva no se de la misma forma
ante al derecho, mientras uno lo niega, el otro lo afirma y por ello, la ley se
inclinaa favo.r del defensor. . .
Tanto el aspecto individual -de origen contractualista- como el ca
lectivo, no se contraponen, mientras que la dC!fensa.y afinnac}pn del rden
jurdico constituye el fundamento especfico, distinguindose as del estado
de necesidad; el elemento individual es el que otorga legitimacin al particu-
la1r para desenipear en nombre del Estado esa funcin 49.. .
De Ju misma mnneraJESCHECK. Hans, Tratado de p. 302, aclarando;
"La se evidencia en queda legtima defensa s?lo puede en
defensa de bienes jurdicos individuales y no, en cambio, pura proteger el orden p.ubhco o (fl
propiO ordenamiento Jurchco. As d generar en la salvaguarda del ordenamiento jurdi-
co se manifiesta nicamente a travs de lalProteccin de un derech mdlvldual" .
4S Derecho pellal, p. 463. .
FONTAN BALESTRA, Carlos. Tratado de derecho penal, 11, p. 138 Y ss .. Dis-
lingue en la fundame.ntacin de la impunidad de la legtima defensa (siguiendo a ..
dos grupos de doctrinas: a) las que sostienen que el hecho ,
debiendo buscarse en aIro lugar las causas que eximen de pen,a- (Kant con la inutilidad de
la amenaza penal, Puffendorf que lo asimila a una causa de in imputabilidad, Van Sud con
la leora de Ia-colisin de los derechos, Ferri que exime\l autor porque sus motivos no son
antisociales) y b) las que el acto intdl/secamente justa y p"nr lo tanto siendo
una verdadera cnlls.a de"juslificacin (Hegelque lo considera el derecho que
sacrificar un bien.Jyrdico ajeno y que se basa en la necesidad "mienlras e.' d.elito es. la
negacin del dereclio.la defensa es la negacin de la Carrara que SI bien lo trata
dentro de la coaccin no se basa en el la sino en el hecho que el Estado debe defender al
hombre y"cuando es ineficaz; la humanidad recupera su derecho: "Es que ley'
de la naturaleza que manda al tlqrnbre no dejnrse matar, mande a In autondad que castigue
a aquel hombre porque no se malar").
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Ana Mara Corts de Artlb'ja
ZAFFARONI es de la "naturaleza de la legtima
defensa, es decir,'quela defensa slo puede ser legtima no es posible'
apelar al auxilio de los rganos o medips establecidosjurdicameJite 51,
2,1,2, Bielles defendibles
Cualquier bien jurdico puede ser objeto de na agresin y, por lo tanto,
defendible,
En la actualidad, adems de fa vida y la integridad fsica, todos los
intere.ses que el derecllo positivo reconoce al inJiviJuo, sean personalsimos.
patrimoniales o de familia, pueden ser defendidoslegtimamente, .
Las palabras del Cdigo, en 'el arL 34 incs. 6 y 7: "", defensa de la .
persona o de sus derechos", son claras y na distinguen, perdiendo actuali-
dad la de Herrera que motivara la interpretacin de ms de un
lribunal, entenda la frmula legal relativa nicamente a los dere-
" eh os inherentes a las personas respecto a su vida o integridad personaL
. En general se sostiene que: . \ " ..
Todos los bienes jurdicos que s,on objeto de derechos subjetivos,
incluso los intereses inmateriales. pueden ser defendidos' cuando 50'n
ilegtimamente atacados, y la repulsa volenta aparece riec:esaria y pro-
porcionada " y todo bien jurdico puede ser legtimamente defendido, si
esa defensa se ejerce con la moderacin que haga razonable el medio
empleado, con relacin al ataque y a Ia del bi.en defendido 53, se
ampla as la tesis restrictiva fran.ct::-sa siguiendo las alemana, italiana
5\ y latinoamericana. . .
Adems se concilian las posiciones -alemana- en las que lo que da la
medida de la reaccin es la gravedad del ataque; cualquier bien jurdico pue-
de ser defendido incluso con la muerte del agresor si no hay otro medio para
j() CARRARA, Francesco, Programa de derecho crimillal. t. l. 291. p. 201, se refiere
a que la defensa pblica tiene un carcter "subsidiario".
3! Z/\FFARONI, Eugenio Ral, Tratado de. derecho penal, t. Ili, p. 588.
.n JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de derechopcnal, 1. IV, N" 1305.
'3 SOLER, Sebastin. Tratado de derecho pellal. J, p. 347.
34 CARRARA, Francesco, Programa de de"rec11O criminal, 299, p. 207. Sigue una
. tesis relatvamente restrictiva al hnblor de 13 gravedad del mal: "Se considera como grave el
mal que amenuza la vida
3
los pudicia; no el que ataca los bienes, ni el que
agravia la reputacin, excepto en el caso de una reaccin (lase necesaria) ..
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salvarlo y -latina- en. la 'qt;e el efecto moderador lo da la necesida'd
refiriI'idose no slo a In gravedad del ataque sino tambin a la naturaleza e
jm.portancia del que se tutela el medio menos lesivo posible.
, Lajurisprudenciaes amplia, admitiendo tanto la defensa de la vida o
integridad personal como el honor o dignidad, el pudor u honestidall, la liber-
tad, la propieda'd: etctera, .
Desde el punto de vista del tillllar del biell agredido se h conside-
rado que la defensa de los bienes del Estado est exclida de la defensa"
necesarin prevista por los cdigs pennles, salvo que se trate b.i.epes
individuales (p, ej,: cuando aten le contca la propiedad del Estado, "O as si
se ataca el orden pblico en generala a la ':esencia de la patria" O al "orde-
namiento constitucional") .55; pero SOLER afirma que: "Constituyenqo el .bien
.. agredido el objeto de un derecho subjetivo, nada importa la clidad dei titu-
'lar de ese derecho; una propiedad del Estado puede ser defendida" ",
De la misma manera, VIDAL 5?, que legitima la defensa de bienes co-
munitarios y del Estado fundado en los arts, 184, 18,6 bis, '187, )88, etctera,
del C.P., qe la agresin erga on1nes y por-lo cualquier
miembro de la sociedad puede rechazar esos ac;:tos en la medida de lo "ra-
zonablemente As tambin, la defensa de la Patria y de
titucin (arL 21 eN,),
En la doctrina actual se tiende a restringir la posibilidad ;Ie legtima
defensa e;l los casos en que sta conducira a la lesin de bit:nes riel agre-
sor de mayor importancia que los bienes a defender, es decir en casos de
extrema desproporcin, y cuando el ataque procede sujetos 110
puede atribuirse personalmente el hecho por ser nimputables. Er. estos
casos debera el agredido limitarse a rehuir la agresi6n 58. .
2, ,3, Clases de legtima defellsa
La legtima defe;,sa puede se;' de la propia persona o de ,<tis dere-
ellOS (arL34 inc, 6, C.p,) pudiendo ser esta presumida en sus prrs, 2 1" e
de un tercero o de sus derechos (art 34 inc,,7, ep,),
. v
'!l. BACIGALUPO,'Enrique, Mai;ual de dere/:ho pellal, p. 124 .
SOLER. Sebastifn, Trouldo de derech(' pellal. f. r: p. 348.
J7 VIDAL; HmnberlO S., Derecho pella l .. . p. 203.
.De ncuerdo M IR PUlG, Derecho pella/, p. 426; JESCHECK. p. 305;
ROXIN, Derecho pellal, p. 209. "
428 Ana Mara Corts de Arabia
En el derecho comparado" el legislador ha equiparado la legtima
defensa con la de terceros al decir " ... contra uno mismo o contra
otro" o"el que obre en defensa de la persona.Q derechos propios;o aje-
nos ... ,; de esta manera ambos institutos tienen caractersticas semejantes.
2.1.4. Defellsa propia
Existe legtima defensa cuando, "el que eri de su persona o de
sus derechos, empleando lIn' medio racionalmente ne"cesaro para impedir o
. repeler. una agresin ilegtima y sin que meQie provocacin suficiente de su
part, le ocasiona un perjuicio a lapersna o derechos del agresor" 60
Es tratada en nuestros precedentes legislativos: en el Proyecto Teje-
dor (mezclando defensa propia, .de terce.ros y en el Proyecto de
1881 (que simplifica su regulacin, la extiende a terceros y exig"e la concu-
rrencia de requisitos, lambin prev formas de defensa privilegiada) y con
Jocas variantes. puede decirse que es la que se mantiene
das. El Cdigo de 1886 (de fuente espaola) regula en su art. 81, inc .. 8,la
. defensa propia separada de la de terceros y formas .privilegiadas. Los pro-
yectos de 1891, 1906 Y 1917 mantienen la misma frmula ". '. .
2.1.5. Requisitos
Segn nuestro Cdigo Penal en su art. 34:
"No San punibles:
6) El que .obrare en defensa propia o de sus derechos,. siempre que
concurriesen las siguientes circunstancias:
a) agresin ilegtima;
b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
e) falta de provocacin suficiente por parte del que s defiende.
Se 'entr:nder que estas circ'unstancias respecto de aquel
que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados,
paredes o entradas de su casa o departamento habitado o de sus dependen-
cias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor.
J'l Alemn y espaol, por ejemplo.
(00 NUEZ, Ricardo C., Manllal de derecho pellal, p. J 63.
61 LA RUA, Jorge, Cdigo Penalargenli,!-o,' p. 573 Y ss ..
, J}
Causa$ uejustificacin 429
Igualmente respeCto de aquel que encontrare a un extrao dentro de
sU'hogar, siempre que haya resistencia".
: Respecto de los bienes defendibles, nos remitimos a lo ya expuesto,
reafirman00 que todos los bienes quedan protegidos legalmente de una agre-
sin ilegtima.
La agresin es un ataque o acometimiento per$onas o cosas;
pudieildo consistir'en hechos, 'palabras, o advertencias de repetir un dao'
ya comenzado. La amenaza procede de un ser humano, caso comrario nos'
encontraramos en un estado de necesidad '62. La conducta del agresor
debe crear un peligro de" dao o menoscabo del bien que se trata de prote-
ger. No es necesario que llegue a la consumacin de 'una I.esin, si as fuere
impedira la Puede ser tanto una comisin ci:mio una omisin ",
siempre que de ella derive una situacin de necesidad y provenir de un
inimputable o ,un inculpabJe pues tiene naturaleza objetiva M.
MIR PUlG, siguiendo a la: doctrina dominante, considera que la agresin
concebida solamente desde el enfoque materialista (acometi"miento fsico)
resulta 'inadmisible ya que "la condicionara a la regulacin especial de la
agresin a la propiedad y morada", adems del ataque a vida e.
integridad fsica"; debe entenderse, por lo tanto, como "acto. contrario a
derecho" admitiendo tambinl"ataques a bienes inmateriales como la ho-
nestidad y el honor, antes excluidos" "." .
Slo una agresin antijurdica de una persona a.los bienes,de
posibi}itan la legtima'defensa, la cual est excluida cuando agresin se
mantiene dentro del riesgo permitido 66,
61 No hubra legitima defensa contra hipnotizado, un sonmbulo ni contra el que
sufre una fuerza fsica irresistible ya que no hay accin; s seria un estado de necesidad. '
M NUEZ, Ricardo' e, A!mH/a/ de derecho pejal, p .. 163. "No es compatible con una
conducta' puramente omisiva "uuque sea Exigirfa una omisin comisivn no la
pura omisin.
Pinsese en <tI ebrio, de un demen'te o de un bromista mal tirador'(este
ltimo 'por NUEZ en su Mallllal, p. 163).
M MIR PUf(l;.'$antiago, Derecho pell(/l, p. 427: "La agresin se' ha entendido tradicio.
nalmente por el T.S'). como (ll.'o/l/e/imienro jico contra una' persona, aunque otras
. cins han prescindido de eSla exigencia material". BACIGALUPO, Enrique, Ma/llla; de'
derecho penal, p. J n, hace el mi,s!no comentario de lajurisprud,encia espaola respecto n la
exigencia de que el acto sen l'io1hlo, <!lingue la r"endencia es mliiglr este requerimiento.
60'> JAKOBS, Gilnther, Derecho pellal, p. 463.
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430
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Ano Mara Corts de Ai'abill.
Esto a una agresin sin derecho que 'no est obli-
gado a soportar, llevndolo a una defensa. necesnria. Se menciona como
excepein cU\lJ1do el ataque est justificado, sea ,que el 'autor se encuentre
en ejercicio de la palria polestad, le un cargo pblico o de su derecho.'No
existe justificticin de Justificacin. Sin embargo, el abuso del derecho pue-
'de ia ilegitimidad de la agresin.
. Tambin falta la agresin antijurdica cuando el que amenaza producir
. una'lesi6n realiza un sin.peligro en s y es la vctima quien
sita en esa situacin 67.
La calificacin' de ilegtima dada a una agre.sin cOI.1Vierte en legtima
la reaccin del agredido.
La necesidad de defenderse aparece como consecuencia de pe.:.
Ji'gro concreto para las personas o sus. la ley',la autoriza siempre
que sea racional. : . ..
. El medio defensivo hace referencia a la conduc.ta no slo
'al concreto instrurilento utilizado. este aspecto la ley estab.lece un crite-
: rio amplio, debiendo tenerse en cuenta la edad, el sexo, la con"textura fsica,
y dems caractersticas de las que se pueda inferir la 'de la
condu.:ta defensiva dependiendo de los recursos que el agredIdo tenia a la
mano en ese momento (co::1sideracin ex Gllte). Debe guard,ar proporcin
con la agresin, caso contrario la defensa se vuelve irraCional 68.
. htede hablarse de la necesidad abstracta de la defensa y de la necesl-
.. dad concreta de sta; la pr.:.mera, es la necesidad de de a)gna .
forma y, la segunda es la necesidad del medio defensivo.concretamen.te em-
pleado. "Si falla toda necesidad de c;lefenderse (necesidad abstrcta), no cabe
apreciar ni la legitimadefe:.1sa completa ni la eximente incompleta, puesto
que falta un elemento fundamental de la eximente; SI, en cambIO, habIendo
. 61 JAKOBS, GUnther, ob. cit., p. 463. "Quien se arroja a un en
marcha noes atacado por su conductor, quien se esconqe la'biblioteca a la hora de cerrar
no es atacado por el conserje que lo deja etctera.'.'. ,. ,.. .
, 6! Los medios defensivos a' disfancia u (tambin considerado dentro del
ejercici de un decho), Son los casos en I?s colocan o
dispositivos especiales para proteger la propiedad en de .ausencla del dueno. E.stas
defensas, mientras no estn prohibidas por In ley, nolonas (Inertes) y estn
permidus, tlO as, los medios mecnicos o elctricos que derivan en un exceso.
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Causas de justificacin 43J
necesidad de defenderse, la defensa concretamente emplea.da es-excesiva
(e;ceso intensivo), podr apreciarse la eximente incompleta" 69. .
Faltar la necesidad de la defensa concreta, cuando el sujeto pueda
utiliza; un medio lesi va, aunque no deba decidirse la cuestin con
la simple comparacin entre los medi.osde ataque y los de defensa. La
huida para alejarse del peligro 70 como m,edio menos gravoso no es exigi-:-
do por el derecho .
Ahora, sobre qu bienes puede concretarse la defensa? Para .dar
respuesta a este interroganle se han distintas soluciones: s9bre
los bienes del atacante, sobre los bienes' del alacante y los de terceros,
produciendo perturbaciones a la seguridad pblica O del orden pblico (p.
ej.: po;tacin de armas para defensa), co.ntra todos los bienes del agresor o
slo contra los que utiliza para el ataque, etctera ". En general, el tema
debe vincularse con la racionalidad del n;edio mpleado.
Ese medio defensivo debe utilizarse para impedir o.repeler la gre-
Sill, por lo tanto debe ser oportuno, esto quiere decir que se! usa para
evitar una agresin inminente o para repeler la agresin actual. Las carac-
tersticas negativas expresadas por LAJE ANAYA. 72 son: "no no.
La defensa que se anticipa es y la tarda es venganza,
pudiendo concretar un exce.so.
. El asp'eclo subjetivo lo enconJramos en la palabra p'ara. Se debe
saber que es objeto de un alaque y que se defiende de lIna agresin ilegti-
ma 73. Debe existir ese conocimiento de las objetiyas que
fundamentan la accin y 1; intencin de defenderse (anil1ll1s defendelldi)
aunque qbre por motivos distintos lavenganza o odio. EIsujeto se.
encuentra en una situacin anmica anormal y reacciona con ',.lOa carga.
emotiva que en situaciones ordinarias no tendra.
v
69 MIR PUIG,.Santiago, Derecho penal, p:434.
lO El huir ya implica la lesin de un bien juddico: la libertad de estar donde uno desee.
n JAKOBS, GUnther, ob: cit., p. 49.1, slo justifica la defensa 1,0 intervp.nci"
de los bienes del agresor. Nuestro Cdigo no distingue.
n l.A. (se) Doctrina, 1973, p. 318 Y ss .. LAJE ANA YA, Justo, Agresill i1egrima el1
la fegrima defensa y No/mi (I[ C;digo Penal argentino, J, p. 225.
n M1R PUIG, Santiago, <;lb. cit., p. 436. "El descqnocimien!o de la de
defensa harfa aplicable la eximt:nle incompleta, mientras que segn la doctrina imperante el'
Alemania se nplicara la penn de la tentativa" .
An\ Mara Cons de Arabia
La falla de provocacin suficiente consiste .en que el agredido no
c.alls la agresin. "Provoca nb slo .el que inelta mali-
ciosmente para disimular, so pretexta de defensa, la criminalidad de su
sino tambin el,que Se coloca en situaciqn de agredido como el
ladrn y el amante de la adltera" ". No basta haber provocado al agresor
de cualquier mod para perder el derecho de defensa, actitud que puede
ser reprochable: si no es lcita, sino que esta provocacin debe ser
te. Para dctenninr cundo lo es, algunos autores la han considerado equi-
valente a la provocacin adecuada, otros consideran slo la provocncin
Tambin se ha visto el fundamento de este requisito en el qui
versan' in re l/iei,a que hara responsable al sujeto objetivamente de la
consecuencia de su conducta ilcita origin<ria desde este pLInto de
visla slo se permitira castigar lesiones imprevisibles para el. defensor.
Segf1la opinin dominante, el requisito de falta de provocacin no tiene
carcter fundamental 15, sea que. nos Ileve.a un exceso en la causa o a una
eximente incompleta. En este C;lSO deber ser Los llutares Sostie-
nen que la provocacin dolos.a -a lo menos eventual- lleva a la responsabili-
Jadplena y la culposa por imprudencia a una responsabilidad minorada:
2./.6. Legitima defensa privilegiada
La ley prev Casos los cuales por razones de tiempo o lugar existe
una ngresin ilegtima y la reccin' de quien se defiende es considerada
necesaria y racional .., cualquiera sea el dao o.casionado al agresor.
Constituye urya presuncin iuris tanlum 16 ya que si el escalamiento,'
fractura o la resistencia 110 presentaron la situacin de peligro personal para
el morador no concurre. la justificante.
14 NUNEZ, HiFardo c., Mmllltll de derecho p'clla/ p. 164. BACIGALUPO, Enrique.
Mal/fla/ de derec/uJ pella/, p. 126, recomienda I;J eliminacin de este requisito. Ver SOLER,
Sebastin.l!ereclw pellal argemillO, 1, p. 352 Y ss. Y DE LA RUA, Jorge, Cdigo Pellal
argemil/o, 589 y S5. \ .
H El ProyecfO de 1979, arl. 13. 10 suprime."
76 Algunos 'precedentes legislativos la ns tambin Herrera y
Peco. Pero, segn LAJE GAVIER, No/{l,\"{f Cdigo Pellalllrgofltillo, p. 226, el.
Proyecto de 189 J establece: "Esta clusula consagra una presuncin de derecho q"uc, cqnlo
tal. cederil'3 la prueb contrilrin". Y autores ugregan: "En consecuencia, In regla no
iln[lQrta interpretarla en el sentido de que el invnsor estar comprendido siempre, en lodo
caso, e inexorablemente dentro de la ilegitimidad .. , ",
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. Estos casos de defensa tienen su fUl1danlento en la situa-
cin de hecho que muestra la gravedad de la agresin y por ello es racional
la neces'idad del agredido de emplear todos los medios p su' alcance para
repeler el ataque. .
El privilegio existe si se produce el escalamiento o fractura del recinto
habitado en horas nocturnas y si se encentra a un extrao en el hogar y
ste opusiera resistencia.
Esca(ar muros ajcnos' en horas' nocturnas (falta de luz natural) o la
fractura de lugares 'cerrados de casa, departamento o sus dependen-
cias (en el que vive gente, aun de forma momentnea)constituye una agre-
sin ilegtima au'nque no se haya concretado e.n un acoinetimiento. L.a frac-
tura comprende la perforacin y la entrada puede no ser la del acceso
habituul"de la vivienda, pudiendo llcgarse al interior por: d techo.
Respecto al supuesto de encontrar a un extrao en su hogar (recinto
cerrado donde se desenvuelve la vida ntima), requiere sorprender a Un
sujeto en la propia casa (no necesariamente desconocido .. sino que no viva
en el hogar, aunque est vinculado al que se defiende) ",I'puede ser de dia
o de noche, pero ia p'renogativa' existe siempre que hay.a resistencia por'
parte del intruso.. .
El requisito que demanda la defensa comn de la "racionalidad" si
bien parece no ser requerido en la frmula analizada -cualquier dao que se
cause- est supeditado ya sea por el escalamiento o fractura o por la
tencia, respectivamente, adems, LAJE ANAYA - GAVIER que "esta
defensa es in susceptible de ser regulada por el excesO" ".
2.1.7. Defensa de terceros . ,,' .
Segn el art. 34 inc. 7 de nuestr Cdigo Penal, hay legitima defensa
de (a persona o derechos de otro (sean parientes o extraos), si ste es
objeto de una agresin ilegtima y el autor emplea un medio racionalmente.
necesario para impedirla o repelerla, siempre que el agredido no haya
11 L.L 64, 405, S.e. Tucumn, 11/6/51, caso del enemistado que entra a In casa 'armado;
insultando y amenazando. ""i "
M Nota.\" al Cdigo Pella! argentino, 1, p. 230.
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Ana Mara Corts de Ambin
sufi,cienternente la agresin o, en caso c,?Jltrnrio, que no haya
partlcl pado en ella el tercero defensor 79. '.1.'
unaju.stificacin para el actuar de una (q.uien no ha "sido
que:lI1terviene en defensa de otra 80, aunque sta haya provocado
exigencia es que el defensor no haya intervenido en ella
nI como coautor, cmplice o instigador. .
Este derecho de defensa de un tercero es aplicable en la medida de
que el agredido ser Para enjuiciar el auxilio no solicitado
hny rCCllizlr el anlisis en concreto, ello puede slIccder.
lIl
: 1) cuando el
agredido ha.consenlido el aclo (por ej" si una mujer no presta seria resis-
tenCia a los ataques sexuales de un hombre), 2) c",mdo el agredido no
acepta la form,a de repulsa del defensor, es decir se reserva decidir hasta
dnde puede llegar el medio defensivo (por ej, si no quiere que se utilicen
armas de fuego), sin embarg,o, cuando un tercero asume y controla la de-
fensa se hasta dnde puede influir 'el agredido en su actuar, 3) se
c?nsldera I? vol.untad del agredido en los casos en que no pueda
disponer del blenJundlco amenazado, . . .
. Resunliendo, si no hay datos para suponer una voluntad contraria se
supone qlie el "agredido cjuiere ser defendido dentro de los lmites de lo
necesario" M2
2,1,8: Legtima putativa
Exisle legtima defensa putativ'a cuando el sujeto cree errneamente
que concUrren los presupuestos de la legtima defensa:
. JAKOBS, GUnther, Derecho pellal, p_ 489 Y ss .. Cqnsidera e("auxi!io necesario"
reJac1onildo a In de terceros en los casos en que est excluida lajustifieaei6n contra
la del agred._do. c0m,0: cuando el agredido no quiere'ln muerte del ngresoren
un simple ataque a cuando realizar la de propi mano,
el prolube la neclon de derensa ya que l va en auxilio .. : e'tctera
. NUNEZ, Ricard.o: de derecho penal, p. 165: La derensa de la o
deleehos de un tercc,o r que Plwde ser de ulla persona fsica o ideol". LAJE ANAYA _
al C(!ig(J Pellal 1, p. 231: "Que puede ser una persona de
flslca, l;Ina persona que aun no ha nacido, de existencia jurdica. y aun de los
que integranel patrimonio pblico, como de los bienes del Estado ......
RQXIN, Claus, Derecho pellal, 1, p. 661 Y ss. .
RQXIN, Claus, ob. cit., p. 663:' .
"
Causas de justificaci6n 435
Al ser un ep-or se lo generalmente, al estudiar la responsabilidad 8].
Cuando el error versa, en modo inculpable de la falsa apreciacin de una agre-
sin injusk" tambin excluira la purbilidad pero por una causa de inculpabilidad,
Se distingue enlre "defensa pUlativa" y "exceso putativo en la legflima
En la el error recae sobre todps los elementos de la
defensa, en el slo sobre la de defensa. Aunqe en
,estos casos, dice MIR PUlO 84, esincon'ecto hablar"de exceso putativo, por-
que en ellos el exceso es real. ...
El tratamiento de es el mismo de todo error sobre los
presupues.tos tpicos de una caus? de justificacin, Debiendo distinguirse el
eff,?r so,bre los presupueslos 'objetivos de la defen'sa del error sobre sus
lmites jurdicos ss,
,
2,2, El estado de lIecesidad
:La doctrina en general ha considerado al de necesidad: "un
estado de peligro actual para intereses legti,mos.tue slo puede ser conju
rado mediante la lesin de los intereses leg'timos de 86.
Es uniforme la idea de situacin de peligro para un bien, las diferencias
surgen, entre otras, e la comparacin de bienes y de la idea de mal causado,
Por 10 que acta de iure, el que lesiona .bienes jurdicos ajenos para
salvar un bien propio o ajeno que seencuentra amenazado. Este bien debe
sel' de mayor valor que el sacrificado, .
Si bien la situacin de necesidad es la base de todos eslos pellllisos
legales en los cuales se prod\lce una colisin de bienes, el estado de nece-
sidad propiamenle dicho es una causa de justificacin ",
u SOLER, Sebustin, Derecho pel/al orgentino. J, p_ 359.
8.4 MIR. PUIG, Santiago, Derecho penal, p. 439.
., A pesar'de haber desarmado ni ugresor, Juan lo sigue golpeando. Una situacin de
este tipo le lleva o decir a M'ir Puig que "se truta de un error de prohibici6n que sigue
distintas al error de tipo".
86 JESCHECK, Hans, Trafado de deredlO pellal. p. '316 Y ss. De la misma manera
SOLER, Sebastin, Derecho penal arsenrirw, t. 1. p. 359: ..... una situacin de peligro
un bienjuddico, que s610 p1,lede salvarse medial1te la violaci6n de otrb bien jurdico'.
IJ MIR PUIG. Santiago. ob. cit. . p. 443, considera muy ampliD la definicin corriente
del estado de neeesidad'en la doctrina. en el que coUrun la legtima dere.,sa y r:ie"tos.
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436 Ana Mara Corts de Arabia
2.2.1. Fundan/elllo y clases
Para JESCHECK 118, el estado de necesidad dista de ser un fenmeno
unitario ya que comprende supuestos ,de "diversa naturaleza y configu-
racin'''1 debiendo ser diferente su tratamiento; problema que ha ocupado
a la ciencia del derecho desde antiguo.
La {eorra de la equidad que se remonta a KANT, quien' pese a no '
considerar a la accin cOmo inculpabilis, ya que se opone al imperativo
categrico, la ,estim implInibilis porque el autor en. caso de coaccin irre-
sistible na puede ser delerminado legalmente a actuar conforme a derecho.
As. el hecho realizado en estado de necesidad no deba c'astigado por
raZOnes de equidad. FEUERBACH lo consideraba un caso deJal1a de capaci-
dad. FJCHTE sostuvo que el ordenamiento jurdico retira en cierto modo sus'
mandalos y prohibiciones y deja la decisin a la conciencia de cada lino (teo-
ra de la exencin). En la teora de la colisiiz, elaborada sobre las ideas
. de HEGEL, se parte de la diferencia valorativa de los bienes jurdicos.
Pese la diversidad de supuestos, ,han aparecido las teoras unita-
rias que pretenden contemplar la totalidad de los casos de estado de nece-
sidnd, sea como causa de exculpacin (siguiendo el pensamiento de la equi-
dad) o como causa de justificacLn (segn las ideas de colisin).
GOLDSCUMIDT 8\1 desarrolla una idea diferenciada admitida hoy con
, base a la existente entre: el de necesidad justificante
y el estado de necesidad exculpan te 'u
Cuando se afecta un inters objetivamente menar al que se salva, nos
enCOntramos en un estado de necesidad justificante, es una callsa de justifi-
cad6n con todos sus efectos. Pero si el valor relativo de los bienes es igualo, el
vien que se afecta es de mayor valor, la conducta no se considera Justificada
ue cumplimiem de un deber, razn por la cual se debera agregar para-restringir-
hl " .. , y que no da lug:lr a legtima defcnsu ni ni ejercicio de un deber" y In idea de inrerese,f
debe entenderse en amplio IJ:lf<l poder captar la "celisinde deberes".
u JESCHECK, Hans, Trlltado de dereclto penal, p. 3I7 Y ss.
19 Mencionado por JESCHECK, ob. y lug. cit,s,
'111 MfE PUJG, Santiago, ob, cit.. p, 448 Y ss .. Estructura las teoras el fundamen_
to y clases del es lado de necesidad en: a) leora de .La adecllidad.eqllidad -que proviene de
Kant, ti) leora de la colisin -procede de Hegel- y c) leeJ.."a de la diferenciacin -COn el
estndo de necesidad justificante y el de necesidad exculpunte-.
Causas de justificacin 437
con arreglo al criterio de la colisin, sino que ser disculpada (escado de
sic/oc! si no le es exigible al agente que soporte esa lesin 91.
Para que funcione la justificacin, en Alemania se exige no s610 que el
bien salvado sea superior, sino que el inters protegido sea esencialmente
ms importanteque el afectado: Adems debe tenerse en cuenta el grado
de peligro que les amenaza y que el hecho lesivo constituya un medio ad-
cuado. La doctrina agrega que Son relevantes otras circunstancias (p. ej.:
si el peligro proviene o no eJe la parte sobre la que recae la lesin, la meta
final perseguida por el agente, etctera), de esa manera, se admite la lesin
de.un bien jurdico de mayor rango que el que se salva. Es as que el estado
de 'necesidad exculpante nace, para esta tesitura, de la idea de la anormal
motivacilI subjetiva del age/lte, y esto aparece cuando el autor se en-
cuentra en un peligro para un bien personalsimo suyo o de un alleg;ado, can
prescindencia de la ponderacin cuantitativa de los bienes en conflicto 92,
La doctrina espaola es ms amplia comprendiendo mayor cantidad
de supuestos y en el auxilio necesario'(estado de necesidad exculpante de
terceros) no tiene lmites 9).
91 Esta tcorn de la diferenciucin ha sido receptada en el Cdigo .Penal alemn de 1975,
en la doctrina espnola y en lIna parte de la doctrina argentinn.
"Sin embargp", dice FONTAN BALESTRA (Tratado. t. II, p. "los autores
nlemanes limiran el carctel' de justificante al de necesidad del derecho civil y al .
estado de necesidad suprnlegal, sen en base a la valuacin 'de bienes jurdicos (Mezger,
Dohna) o sea eSlimnnclo el medio udecuado pnra el reconocido (Welzel)". Para
mayor abundamiento, "el Cdigo alemn no requera un valor relalivo entre el que se
sacrificaba y el que se tralaba 0e salvar, es ,ms, ni siquiera 'hablaba de bienes o de mal
causado; define como no punible la accin que ha sido un estado de necesidac;t .
no culpable no removible de otra manera para In 'salvacin de un peligro actual pura el
cuerpo o la vida del autor o de un pariente". En la ley argentina no se puede aplicar esta
teorfa, en el precepto del antiguo Cdigo nlemn, ya que es un requisito del art. 34
inc, 3, la ponderac!n no slo de los bienes lesionados y a salvar sino, del mal cnusado en
relacin al evitadQ:-,.Pero, en el cnso de una situacin de peligro de sufrir un mal grave e
inminente, si se dah las citcunstancias de exclusin de culpnbilidnd, .nos encontmramos en
",/, ,,' .
el inc. 2; ahora bieh; FONTAN BALESTRA (Tratado, t. lJ, p. 178) no admite que se trute
el caso como coaccin ya que faltada el sujeto coaccionnnte, '''sino como Illla call,ra distillla
de exclusin de la culpabilidad consistente en el peligro d sufrir un mnl grave e inminente, ..
que vence la voluntad y nimo",
MIR PUIG, Santiago, Derecho penal, pp, 450 Y 451.
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438
Ana Muria Corts de Aihibia
MrR PUlO propone una soiucin al problema presentado en la inter-
pretacin de la' dogmtica ele su pas, ante esta duandad del estado de
necesidad ". El art. 20, illc. 5, cobija el cstado de necesidad justifjcante y
ei estado de necesidad cxculpanle debe entenderse GOniprendido por la
eximente miedo insuperable' -para nosotros conccin- del 3rt. 20, jnc. 6
del c.P. espaol. .
ZAFFAI<ONI, a partir del articulado de nueslro Cdigo Penal, fija Sil posi-
cin: a) la fuerza fsica irresis.tible del ar!o 34 inc. 2 slo puede ser vis
avso{ula y no puede estar 1111 la "is cOIIIIJ//fsiv; b) 1" 2
8
parte del inc. 2 elel
'arl. 34 no se limita a la amenaza de modo que puede haber all vis
c011ljJulsiva, coaccin, estado de necesidad e) no observa nin-
gn obstculo para que la coaccin constituya un supuesto de necesidad
justificntc cuan.do el mal amenazado sea inferior al causado; d) Rechaza
la inculpabilidad supralegal (as visto,por OE ASA ':15) en nuestro
lexlo, porque esa "supralegalidad" !no es lal, dado que la necesidad
exculpante est reconocida en el 2 del aft. 34 \I,
SOLER, por su parte, nnte' el ejemplo c!{sico del conflicto entre dos
vidas (el nufrago que en su desesperncin al otro la tabula IIl1ius
cllpax) y, siendo que en el de neccsidnd la ley se refiere al mal
causado para evitar otro mayor, subjelivizn la soluci6n considerando que
'este es el que permitir resolver si nos hallamos o no ante unajl.lslifi-
canle, adoptando el crilerio del hombre medio (ni hroe ni perseguido) ade-
ms, e?!Ublece que la vida propia es un bien mayor que la ajenay slo
desde el enfoque de un lercero ellas pueden ser iguales n.
NEZ sostiene que l1l,lestra ley encuentra el criteri rector de la impu-
. .
nidad del hecho comelido en es lado de necesidad, en,el mayor inlers que
el derecho tiene en que se evite el mal mayor, representando una causa
objetiva de justificacin'y, al diferenciar la conduclu del coaccionado'con
el que obra necesitado, considera la imposibilidad de que la diferencia fun-
damental entre ambas situaciones tenga carcter subjetivo. La 'distincin
MIR rUfO, Sanliago, ob. cil., p. 4.52.
JIMENEZ DE Llls, Trt;,adQ de daecllr' pelTal. 1. VI, p. 986.
w. ZAFFARONI, Eugenio R:II, Tra,wdo de:tfereclJO pellal. p. 625.
n SOLER. SebOlstin, Derecho penal argeminu, 1. 1., 'p. 361 Y ss.
.,

'1""
. '" .
COlusas de 439
en 'que el derecho no castiga, en un caso, porque el acta para
el bien prevaleciente y. en el otro, slo mira el temor que 'constrie.
libredelen\nacin de la volllnlad.del aulor ". .
FONTAN BALES'r lambin participa de. la lesis de la diferenciacin y,
en consecuencia, tlistingue el eslado de necesidadjuslificante del eSlado de
necesidad cX:culpante, al primero lo encuadra en el art. ine. 3 y' al
do en el inc .. 2 del mism'o artCulo de nueslro Cdigo Penal "' .. allnqu.e cdo
. ' ... . '. ..
Comparte la posicin diferenciadora el Proyecto de 1960 en sus arls ..
15 Y 23 yel Proyeclo de 1979, arls. 12 y 24. . . ... . : \
Resumiendo': para fundamenlar esta se han formulado
rfas unitarias que han sido calificadas de: naturalistas (vuelta al estado
dc naturaleza que se:: encuentral':1era del derecho penal la
la amenaza penal d KANT-); subjetivas (Ieora de la propiac.onservacu5(,
teora de la violencia
visla fundada en la ausenc," de pelIgroSIdad y de mvIl antls,?cI3l) y, 1- ,
vas que planlean el problema como confliclo de leyes o deberes, colisiJ de
intereses, colisin de derechos o bienes. Las teoras diferenciado ras..
tinguen el eslado de necesidad como causa de justificacin, del eSlado de
necesidad excluyenle de la.culpabilidad (en virlud de la aplicacin delprin-
cipio general nrmalivisla de la no exigibilidad de aIra conducla) 100.
Asf las 'coSas, el estado de. necesidad, algunas veces la
antijuridicidad y Olras, Ia'culpabilidad.
2.2.2. Requisitos
El Cdigo Penal en;su ar.!. 34 dispone: "No .... .
1) El que causare un mal por evitar otro qmyor inminetj"tc .. ql1e h-q.
sido extrao". .
. De all surgen los rquisitos de este instituto: rJ) ..:inminencia del mal
para el que obra o para .un lercero; 2) imposibilidad de evilar el mal por
Olros medios: 3) que el mal que se causa sea menor que el que se Ira la ne
'lB NUEZ, Ricardo c., penal argemillo, 1. J. pp. 318 Y 319,
W FONTAN BALESTRA, COlrlOS, Tratado de dere.cho penal,!. lI,y.I77.
UfO Conf. TERAN LOMAS, Roberto. Derecho penal, 1 .. J, p. 317 ..

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440 ,Ami Mara Corts de Arnhin
evitar; 4) que el autor sea extrao al mal mayor inminente y 5) que el autor
no est obligado a soportarlo. . .
El sujeto Cfivo es el que.se encuentra en esa situ'ncin de necesidad
ya deGa CARRARA que, se trata de una accin, en cambio la legtima
sa consilSte en una reacci6n 101.
M(// es el dao O lesin a un inters individual o social de otro (tambin
puede considerarse: bienes o deberes) y ese males el hecho descri pto en
una figura delictiva,
Los bienes jurdicos no estn limitadOs en nuestra ley ya
que el estado de necesidad se encuentra en In Parle general del Cdigo y
no se'realiza una especificacin de stos. La ley considera el mal evitado
y el.causado. .
El mal que se cause debe ser para alejar el peligro, Sea para el sujeto
que lo produce o para un tercero, pero siempre debe lesionarse un bien
ajeno} si fuere propio constituira un acto de disposicin.
El mal evitado debe ser mayor. Paradeterminar el valor relativo de los
bienes, debe partirse de las escalas penales de la Parte especial .del Cdigo,
en un anlisis in. COl/creto: bien con bie'n y deber con deber ...... si el criterio
no fuere Concluyente debe acudirse a la interpretacin sistemtica, conforme
" los p,incipios generales de la justificacin y de la interp,:etacin de la ley,
rech"ndose criterios supralegales de cultura o ideal del derecho" IIJ'. Es
decir, la valoracin debe provenir del derecho y no de criterios individuales.
La jurisprudencia ha resuelto este tema de forma contradictoria, en
algunos casos ha encuadrado la comparacin de bienes en conflicto en el
inc: 3 del arto 34, otras en el art. 41
103
y en otras, excluye lajustlficante por
el exceso (art. 35) todos del c.P.
Si el mal es menor al que se quiere evitar, hecho perjudicial o daoso
es lcitO;.y no se puede oponer a l Una legtima defensa.
El mal causado debe ser mellor que el evitado, ello ob-
jetivamente y apreciado en la totalidad del ordenjurdico que permite distin-
guir adems del valor relativo de los bienes, la licitud o ilicitud del obrar.
LIIJ CARRARA. fmgral/w, t. 1. 285, 286 Y 287, p. 197.
DE LA RUA, Jorge, Cddigo Pellal argentil/u, p.
ID} Por ejemplo: en sos de hurto famlico.
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Causas de 44 t
Tambin se requiere que el mal sea 'inminente, es decir actual, que est
prximo a suceder, que aparezca como de realizacin inmediata y que se
tema que si se espera,la ayuda llegar demasiado tarde, el autor debe encon-
trarse en la disyuntiva de cometer un delito o provocar un m.al mayor 10-1.
\ Debe existir la imposibilidad. de evitar el mal por otros medios, esto
quiere que el utilizado es la nica 'forma para evitar el peligro. La ley,
argentina no .contiene este requisito en su articulado pero surge del mismo
sentido de la necesidad. El sujeto dehe haher tenido la posibilidad de elegir
entre 'dos o ms 111.edios para alejar c1.peligro y su decisin debe recaer
el menos gravo,so, caso contrario su conducta encuadrara en un ex.ceso.
El sujeto que obra necesitado debe haber sido exlro a la amenaza'
de dao, es decir, no lo debe haber provocado. Al respecto encontramos
dos posturas en doctrina: una que excluye el estado de necesidad en los
casos en' que el sujeto provoc dolosamente lOS y otra, que agrega,la situa-
cin originada en un actuar culposo lO6,
Tampoco se encuentra en la ley la exigencia de que el que obra IlO
debe estar legalmente obligado a soportar el mal. El deber de afron-
tar el riesgo debe ser impuesto jurdicamente (en sentido lato) por ej.:
integrantes del cuerpo de. bomberos, polica, fuerzas armadas, etctera o.
,
nacer de un contrato, por ej.: baeros, tripulantes de buques.o de
etctera. Estas obligaciones jurdicas no son absolutas, los lmites surgen
ante una gran desproporcin de los bienes en peligro, "prevalece el deber,
pero en la medida, y de comn ... que no exija hechos extraordinarios en
servicio de alguien (v .. gr. el propio sacrificio para la salvacin de un
ro)" 107, o que el bombero arriesgue su vida para bienes patrimo-
r
IQ.I NUEZ, Ricardo c., MalIllal de derecho penal, p. 162; WELZEL, Hans, Derecho,
pellal alemn, p. 132. Jurisprudencia.
NUEZ, Mallllal (le derecho penal, p. 162 Y Tratado.!. p. 332; FONTAN
BALESTRA, Tr.i,,'i/o, 11, p. t89: JtMENEZ DE ASUA, Trotado, IV, p. 409.
106 En los daos culposos en ellrfico (un de turismo, que conduca
imprudenrmelltehl;lvo que ulropellIC a un ciclista para evitar una colisin frontal con un
comin que hubier producido la. muerle de los ocupafltes,dl automvil), el T.S. de
niega el estado de nece'sidad y c;:nMiga por imprudencia. MIR PUlG (ob. cit., pp. 469/4/0)
critica la fundamentacin dei Fallo aunque lo considera razori1.ble. .
I07lAJE ANAYA _ OAVIR, NO/Cl.r ,ti Cdigo Penal, pp. 200 Y 201.
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442. Ana Marra Coqs de Arabia
niales. Si el mal. no est or.denad9 jurdicamente.,eJ ag;Hte no est obliga-
do a obrar, su conducta sera ilegtima. -.::.:,
El aspect(J subjetivo de la justifici.inte aparece 'que el mal menor
haber sido causado para evitar otro Illal mayor o inminente. Debe: .
existir"ese fin o nimo de salvacin, si el beneficio resultare sin este compo-
nente subjetivo sera casual.y ajeno a este instituto 108,
2.2.3. E[ cOlljzictode bielles iS/la[es
Cuando oc la pondcrad\l de los intereses en conl1icL, uQserva la
igualdad del valor relativo de los 'bienes. especialmente la vida. se hace
imposible cul es el'de mayor valor HJ9.
Es interesante respecto, la opinin de ROXI.N: ..... cuando est en
juego .el bien jurdico qe la vida humana, son inadmisiQles las
clI;lntificaciolles. Ante el derecho toda vida humana .... tiene el mismo
rango; y 110 un diferente "valor vida" "110. Tampco considera
admisible la ponderacin de aCl!erdo al de vidas. Analiza los
supuestos' de la comunidad de ieligro. como 9-1 de los
'.'montaeros" que unidos por una cuerda un.o c'ne al vaco, y el' otro, que
110 es capaz de sostenerlo, corta la cuerda, para 110 precipitarse tambin
o el de la eulanasia: en la poca de Hitler hubo mdicos 'que co ...
operaron para que se matCira a algunos enfermos ment ...des de sus clni-
cas, caso contrario ellos 1: ubieren sido reemplazados por cmplices del
rgimen que habran matado a todos los pacientes, .
A pesar de lo dicho, ante cie:tas puestas en peligro de bienes jurdj"..
cos tan valiosos 'como la vidn, plJede justificarse hasta el cnSQ de matar
dolosamente l lIna per'sona, comoen el estado de neces'idad defensivo y,
Requieren el elemenlo subjelivo, FONTAN BALESTRA. Tratado de derecho
"elloJ, p. 334; NUEZ, M{lllol de derecho pellal, p. 162, entre otros. Mencionan ej'
ejemplo de Dohna del sujeto que rompe una vidriennilo para causar un ao y salva al
habitante que se estaba asfixillndo. ..'
En el presellte tem" no:s remitirnos ti lo expuesto en Fundamel1to,," V clases de"
elt(ldo de necesidad. . .'
IJu ROXIN, CJuus, Derecho pellal. p. 686. Entre otros menciono como ejemplOS: que
no se puede sacrificar al dbil menlal para salvar:ll premio Nobel, ni n un anciano achacoso
para Illantener la vida del joven vigoroso, etctera.
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Causas de justificacin 443
lo que se trata.es de adicionales que nos llevan a la justificacin,
ls cuales noson referidosa'la valoracin de la vida humana en s misma.
2,2.4, Estado de lIecesidad justifica/He y' diSCII[pallte
(Ver Fw,damentos y E[ conflicto de bienes igu;es)
2.3, Colisin de deberes
La colisin de debesjuslificante "es un caso particular del es lado de
necesidad. Se da cuando alguien slo puede cumplir un deber jurdico de su
incumbencia a costa de otro que le corresponde igualmente, siendo as que
la del deber que infringe accin y omisi6n con-
.minada con pena" 111.
El conflicto de intereses aparecer entre (I.eberes. men-
casos de conflicll? entre deberes contrapuestos y se refera nI anta-
gonismo entre un deber de familia y un deber cvico en el caso de la denun-
cia del hijo al padre por un crimen contra el Estado, y termina diciendo que
el hijo puede callarse a no ser que la patria est en juego '''.
JESCHECK distingue tres grupos'de colis:in de deberes: 1) cuando un
deber de accin puede entrar en colisin c.on un deber de o.misiri, 2) cuan-
do existen dos deberes de accin de modo que s6lo se puede cumplir lino y,
3) cuando varios deberes de omisin colisionan, no permitiendo al sujeto
ninguna posibilidad de actuar 113. . .
Adems deben distinguirse los casos en que cabe realizar'confoqTle a
derecho una graduacin del rallgo de [os deberes ell puglla y .aquello,
," .J
JII JESCHECK, Hans, Tratado de derecho pellal, p. 32M.
LI! Mencionado por JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de derec/o pellal, IV, p. 428.
El autor.ejemp'ifica: para et'primer grupo: ..... el mdico que rompe el secreto
profesional que le concierne frente a un (deh!f d.e omisin), para prev.enir a otros
del peligro de contagio (deber de accin). Pura el !'iegundo grupo: ..... si el mdico, en
relacin con dos heridos graves ingresados simultneamente en la clnica, s.lo puede conec-
lar a uno de ellos u la nica m:quinu de pulmn y corazn existente. y tiene que dejar que
el otro muera". Y para el ltimo grup: ..... un condu(:tor que circula por la autopista el)
sentido opuesto al que corre:Sl?onde al carril, el cual no puede ni parar, ni seguir adelnnte, pi
dar marcha atrs, ni girar, se permite.en caso da!' la vuelta con cu.dado".
..... .1-
444 Ana Mara Corts de Ar<bia
. otros e.n los que wl diferenciacin 110 resulta posible. Si es posible la dife-
renciacin, nos encontramos ante el eSlad de necesidad justificante dando
preferencia al debh que supere lnnimamente al otro. Sin embargo, puede
cambiar la relacin si las dems circunstancias que deben tenerse en cuen-
ta tambin cambian (son los casOS enuncia.dos en el prrafo anterior).
Pero cuando los deberes en colisin son d igual entidad de acuerdo
al valor de Jos bienes en juego y a las otras circul1staf.1ci'as si
cOllcurre un deber de accin con lino de onli'sin, el autor considera que
goza de preferencia el de omisin y justifica al autor que por inactividad
'infringe.el deber de accin 114. Sin embargo, "lo correcto en estos 'supues-
'lOS parece ser no apreciar tampoco ningunajustificaci6n en cuanto al deber
infringido, sino considerar ambos deberes como equivalentes. ,. Tanto el
acluar como el omitir contradicen por igual el ordenamiento jurdico".
En los casos en los cuales chocan d.eberes equivalentes de accin,
existen distirttas opiniones: a) el autor acta antijuraicamente respecto al
deber incumplido, b) en esas sitaciones el ordenam"iento jurdico deja libre
la decisi6n al autor y justifica su c) el hecho se colocara en un
espacio eXlrajIlri(/ico
Lo mismo esaplicable a la colisin de deberes equivalentes de omisin.
F.n estos casos de exclusin de la justificacin, la colisin de debe-
rcs cquivafentes constituye una causa de exclusin de la culpabilidad
p .. un sector de la doctrina y para otro, "el cumplimiento de uno de los
(iene efecto justificante aunque al mismo tiempo se lesione el
otrCJ deber: en todo caso se ha cumplido con un y el comporta-
miento no ser 116. .
JESCHECK, Hi.lnS, ab.cit., p. 329. Uno de los es: "El guardagujas que ve
cmo un se pl'ccipitu, por 1:1 errnea posicin de las seales, sobre un automo
tOL" que viene en sentido contrario, lleno con os :"Ilumnos de una clase, y tiene en el ltimo
momento 1:1 p.osibilid:Ld de desviar nqul una va secundaria, puede no aprovechar esa
oportunidad de salvacin:-i tres trabajadores, ocupados en esa va secundaria, I'esultarf:"ln
muy probnbleme.nte ;'llcanzados. En esa circunstancia, la no salvacin de los alumnos en su
..viaje mor(alse hallara justifictlda".
LL.\ Idel1l. Uno de los ejemplos: "En llll incendio, dos nios de la misma edad se encuen
Ir:"ln en peligro de muerte, pero el padre slo puede salvlr n uno, mientras fullece el olro",
IL6 BACIGALUPO, Enrique, Ma/lual de derecho pellal, p .. 130.
Causas .de justi licadJl.
445
Nuestrp art. 34 inc. 3, no contiene especfiC(amente la referencia a los
deberes de actuar. de omitir. o a la colisin de unos y otros, pero ello puede:,
deducirse de la interpretacin entre el mal que se causa y el mal que se
evita y si el sujelo estaba o no oblig<ldo a actuar en el caso concreto para
proteger ese bien 117.
BACIGALUPO lit: lo refiere a la cuestin del ejercicio de un cargo, ct1lllpl- .
miento de un deber, ejercicio UIl derecho, etctera, estableciendo que:
ulasmismas pautas que rigen la s'olucin de loscasosde estado de necesi-
dad por colisin de intere,es son aplicables al caso de la colisin de dos
deberes que imponen al obligado al mismo tiempo comportamientos contra-
dictarios y excJuyeilles de forma tal que el cumplimiento de un deber deter-'
mina la lesin elel otro".
De esta nianera el encuadramiento jurdico en el ne. 4 del art. 34 .
del C.P. cuando dice: "El obra're en cumplimiento de un deber ... " y no
en el nc. 3 del mismo artculo 119.
Deca PACt-lECO, "quien cumple con su deber, si algo merece por ello,
es elogio, que no pena, y,agregllbll: es tan claro este punto, que muchas
legislaciones no han hecho ninglU mencin de l, por no conceptuarla
necesaria"
concreta un tipo delictivo al cumplir con un deber legal est
cubierto por la justificante y el art. 1071 del C.C. establece que ..... el
cumplimientQ de una obligacin legal no puede constituir comO ilcito ninglm
acto". Esto ratifica el principio dela no contrariedad del orden jurdico.
Se considera legal, si las facullades son otorgadas por el derecho, com-
prensivo de decretos, ordenanzas, reglamentos, siempre que sea una "norma
sancionada por un rgano competente, si ha sido dictada t"egalmente y media
una ejecucin correcta del deber, sin excesos, en caso concreto". Los
deberes derivados de una convencin particular o de un cargo pblico no
LL1 De la DE LA RUA, Jorge, Cdigo Penal p. 532; NUEZ.
Ricardo c., lJeredl(;'j}(:lInlllrgellfino, p. 31.1. .
BACIGACUPO, ob. y lug. cit.'
IL" No existe uniformidad sistem:[ica enlre los rLlllores sobre Ins causas de justi ficacin
contenidas en el arlo 34 itlc. 4 .Oel c.P.
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L20 MenciomHJo por FONTAN BALESTRA, Cmlos, Traradode.derec:l/Opena ,tU. p. _'
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446 Ana-Mara Corts
estn incluidos 121, al igual que los debe.res morales, reIigi?sPs, consuetudina-
rios o sociales.'Pueden ser obligaciones de hacer o hacer 122.
Ahora bien, no basta que una ley imponga el deber para que el hecho
quede sino que debe revocatoria de la'
castiga dacto. Esta fuerza no depende slo de la simple supe-
rioridad dela ley en. sentido estricto sobre el reglamento, ni de la utilidad
jurisdiccional. legislativa de los dos preceptos en juego. Laeficacia del
debe,; justificante est subordinada a circunstancias en cuya
vi rtud, por ejemplo, la crim i na lid;1d de una ley nacional-pcrle ser exCluida
por un reglamento local ... " 123,
El conflicto existe entre dos obligaciones legales: una ley prohibitiva
general (tipo delictivo) y una ley imperativa especial (que es la que prevale-
ce) de igualo superior jerarqua constitucional (art. 31 c.n).
'S'e menconan como casos de cumpnmiento de un deber jurdico: la
obligacin del testigo de decir a verdad aunque desacredite a otro; la obli- .
gacin de ciertas cn.fermcdades .. a los que ejercen el arte de cu-
rar, aunque violen el secreto profesional; la obligacin de no revelar el se-
creto profesional, justifica la abstencin de prestar dcclarci6n, etctera.
El cumplimiento de la ley cubre todos los actos necesarios para su
concrecin siempre que no devengan en un excesO.
2.4. El ejercicio de un derecho. Autoridad. Cargo
El art. 34 de nuestro c.P. establece: "No son puribles: '"
4) El queobrare ... en el leg'timo'ejercicio de su derecho, autoridad
o cargo".
2.4.1. El ejercicio legtimo de un derecho
El ejercicio lcgtinio un derecho consiste en realizar las acciones
autorizadas por la ley. Ello surge del principio general de no contradiccin
111 NUEZ, Ricardo C., Manual de derecho penal, p. 166.
m DE LA RUA, Jorge. Cf!digo Penal argelltio, p. 544. '
IU NUEZ, Ricardo c.. Derecho penal I: p. 401.
Caus.as de justificacin. 447
del derecho. Nuestra.Constitucin Nacional en su art. 19 dice: ..... Ningn
habitante de la Nacin, sera obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo qe ella no prohibe". Entre la obligacin'y la prohibicin
existe un espacio, dentro del cual el individuo pueoe desarrollar sus actos.
y no exclusivamente en regla, sino en otros derechos constilllciona-
les o.implcitos) profesar libremente culto, no declarar
contra s mismo y los derivados de .Ios tralados incorporados en la
ma constitucional de 1994. ..
El que un hecho considerado lcito por olra rama del derecho no pueela
castigarse. en principio, por el derecho penlll, "es POi. algo ms que la ni-
dad del ordenamiento jurdico: es por la funcin de ultima ratio del derecho'
penal dentro del conjunto unitario' del ortlenamiento jurdico" 124. .
Pero puede suceder que lo lcito llegue a constituirse en delite) por el
legislador 125, al querer castigar conductas permitidas por otras, normas.
Cuando existen determinados intereses que llevaron a obligar o permitir el
hecho de que se trate y stos colisionan con lo dispuesto por la ley penal,
MIR Puro, considera que debe resolverse por la norma no penal en,favor oel
deber o derecho '" y,cl;ando se desee "derogqr algn deber o derecho
'. previamente establecido por otra norma, habr que manifestarlo expresa-
mente entre las disposiciones derogatorias". . .
En esta justificante "se acta en el mbito de libertad, dentro de lo
autorizado por el orden jurdico" 127. .
Su antecedente se remonta al derecho romano, a las Pirrtidas de Al
fonso el Sabio.y al Cdigo Civil de Prusia que dice: "El que ejerce un oe.re-
cho conforme a las leyes no responde del perjuicio que resulte de este
ejercicio" ''', de aJl el art. 1071 c.e.: '.'EI ejercicio.regular deun derecJ,o
. (
MIR PUlO. Snntiago. Deredw pell(/I, p. 478. . ..
1U Recordar "!n polmica sobre si el derecho penal es sancioll%ro
cOllSt;lllfi"o de ilicitudes (primilrio), .
m MlR PUIG, . cit.,. [J. 479. Y, 1\1 referirse especfic<ll1lente 01 ejercicio de
un derecho hnce (siguiendo el Cdigo Penal espnloJ nrL 20,r) a: 1. Dered!os
de un oficio o curgo (nclividud de mdicos, abogudos, ma estros) y, 2. A los ':1t1C no
derivan de los mismos (ls v[\S de hecho. el derecho de correccin de padres y tutores
respecto dI! sus hijos o pupilos. las actuaciones deporlivas); p. 487.y ss. .
FONTAN BALESTRA, Carlos. Derecho pella/. ft,rrodllccl' X Pane ge
l
te
r
6!, ..
128 Cdigo Civil, Ilota al url. 1071.
448 Ana Marra Corts de Arabia
, .
propio ... nopuede constituir como ilcito ningn acto". Nuestro dispositivo
legal reconoce como precedente la legislaci6n espaola.
. El Proyecto Tejedor lo prev cuando dice: "No son del
dao que pueda resultar ni por las leyes penales, ni por las Civiles: 1 0) El que
ejerce de una manera legal un derecho que le pertenece, 'si el acto ilcito se
eje,cuta con la debida diligencia, y el, mal se causa por rllero accidente" 129.
El Cdigo Penal de 1887 lo recepta y subsiste en la :Iegislacin posterior.
Otros se refieren a la regla de: quien ejerce su dere-
cho no delinque y alguhos clitican la extensin que emana del anlisis anterior.
. . Para BACIGALUPO importa un acto no prC?hibido,.desapareciendo la
lipicidad misma del hecho y pone como ejemplos: el que toma una cosa
mueble propia no realiza hurto justificado, el que penetra en su casa
no realiza violacin de dom'icilio, etctera, y considera que el ejercicio de un
derecho opera cuando recae sobre bienes o derechos ajenos. "En estos
se tra'tad invariablemente de una autorizacin particular y especfica
,PllH\ la-realizaci6n de un tipo penal, con lo que no se diferenciar'para nada
de cualquier causa de justificacin", superfluas las disposiciones
que regulan el tema 1:\0.
En esta tesitura, ZAFFARONI 1)1 no piensa qu es propiamente una'cau.;.
so de justificacin, sino el carcter genrico de ella. Si bien, todos los que
realizan actividades lcitas, ejercen derechos, el Cdigo Penal se refiere a .
los CasOS en que ese ejercicio surge de.un precepto permisivo, relacionado
con la totalidad del ordenamiento jurdico. Manifiesta la imposibilidad de
[imitarlo, debiendo considerarse el derecho que se ejerza y, genricamente
"SOS lmites estaran dados por el abuso del derecho complementado, en .
algullos casos, por el consentimiento del ofendido.
La ley civil, en la primera parte del artcul mencionado nos habla del
ejercicio'r-egular de un derecho y tambin se refiere a su ejercicio abusivo.
"La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal al
que contrare los fines que aquella tuvo en miraal reconocerlos o al que
exceda los lmites impuestos por la buena fe; la moral y las blienas costum-
IJ<) Mencionado por NUEZ. Ricurdo C.,Derecho pellal argelltil!O, 1, p. 402 Y DE LA
KUA, Jorge, Cdigo Pellal argelJlillO, p. 542.
Un BACfOALUrO, Enrique, MmU/al de derec'o pellal, p. 131.
1.11 ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado de derecho penal, pp, 632 Y 633.
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CrlllSaS
449
bres", pero esa generalidad no basta para pensar en un hecho antijurdico
sino que la conducta, adein.s, deber concretar un tipo legal.
El Cdigo Penal argentino no punible, segn su art. 34 ne, '
. 4: u.o> El que obiare ... en elleglimo ejercicio de su derecho ... ".
De la legitimidad dei'ejercicio -ejercicio regula.r- resulta una doble
linlacin: de contenido y de forma. Superando esos lmites nos encontra-
mos un o en'un abuso del ;lerecho, ambas acciones' antijurdicas,
"131 exceso por Cazn del Gonlenido surge cuando se lesiona un derecho
de otro como consecuencia de realizar actos que van ms all de lo autori-
zado de acuerdo al caso concreto (p. ej.: si el que ejerce el derecho de
retencin suma mayor de la adeudada) 132.
Se abusa elel derecho en raz6n del objeto, cllando se lo ejerce con un
fin distinto del a'utorizado por el derecho (p. ej.:. los actos realizados en
cualqui'era de las l":Jmas del arte, de curar) o cuando se lo eJerce usando
rnedios'o vas distintas a las autorizadas por la ley (p. ej:: utilizar las vas de
hecho en cambiode las de derecho -justicia por propia mano). La conse-
cuencia en los casos abuso sera la responsabilidad dolosa,
El derecho a que hace referen'cia el art. 34 nc. ,4 es un dcrech('} sub-
jetivo reconocido a una persona para cometer .un hecho tpico, sea que. surja
de la ley en sentido amplio o de un contrato,
La argentina ha sealado como ejercicio legtimo de lln dere-
cho al ejercicio del derecho de retencin (arts. 2218 y 3939 c.t. ''').que
excluye el presupuesto tpico de la retencin indebidn, a la circuncisin que
tiene su fundamento en la libertad de cullOs y excluira el delito de lesiones,
a la acci6n de un condmino que se apodera de la cosa entregada en pose-
sin a ot'O cond6mino excluyendo el hurto, etctera.'
Suelen mencionarse Ins defensas mecnicas ejercicio legtimo
de un derecho para la defensa del dOli,icilio o como privi-
o presumida, Consisten en la colocacin de dispositivos mecnicos

.
I.ll FONTAN '"ALESTRA, Carlos, Derecho pella l. lnu:oduccin y P'(lrte gel/eral, pp.
302 Y 303. . .
1.1.1 Se mencior;a'cll los textos tambin el <11'1. 3886 deLC.C.: EI,derecho del.posadero con .
las cosas del alojado por CllllOlllO de 10 debido. pero el arl. 1 de 111 ley 12.296 suprimi el'
derecho de retclIcil'n del hOle.le'rQ,,'.;obre el equipaje .lel pensionista 1l1oroso. L.L. t. 72, p_ JO.
Error de derecho extl:.apcnaJ (civil),















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450 Ana Mara Corts de Arabiil
o elctricos,po.r ej_: alambres electrificados, armas de f4"1lo. o. ballestas que
disparan al accionar del desprevenido que penetra en prp-iedad ajena, pro-
dUGindble la muerte o una :,esin: Esta conducta no puede incluirse
de la-justificante ya que se llegara a una defensa mayor en ausencia del
titular que ellcontrndose presente, constituyendo por lo tanto un abu-
so al excluir la reguladdad exigida por el arL 107 I ce Sin embargo, cier- .
tos resultado.s daosos pueden considerarse lcitos, es decir justificados, si
las defensas cumplen los de ser IIOlorias e i/lerles, p. ej.: trozos
de vidrios, rejas terminadas en formas de lanzas, alambres de pas, etcte-
ra, incrustados en las paredes o cercados.
Han sido considerado como ejercicio de un derecho por la
los poderes de correccin paterna y las lesiones o ,muerte en'mate-
ria de deportes y en tralamie,nlo mdico - quirrgic;:o.
Como regla general, cstajustificante u'slo aJcanza al acto formalmente
punible cuya eJecucin va nsita en ese ejercicio. Esta justificacin no es
incompatible con la pUliibilidad de o.tros hechos resultantes del acto de.ejer-
cicio d':1 derecho" 134. DE LA RA lJj de jurisprudencia
como: defensa extrajudicial de la posesin, confiere derecho para recupe-
rarla pero las lesiones o muerte resultantes de'la defensa se en su caso,
por la legtima defensa. La violacina'la esposa separada de hecho ha sido
excluida. Tambin se ha excluido C0l110 derecho de huelga los de ser-
vicios pblicos. Se la admiti, en cambio, con exceso, en privacin de libertad
de un ciruja por parte de Un para que Umpje 10 que ensuci". Tambin
menciona casOS en los que concurre esta causa de justificacin con hechos
punibles: "no comete usurpacin turba a un tercero en el.uso de agua de
un dique mediante las obras que realiza en ejercicio' de una concesin pero, si
por descuido produce una inundacin, de ello
2.4.2. El ejercicio legtimo de UilQ autoridad
Es la potestad gue posee una perso.na sobre otra en virtud de una dispo-
sicin legal. Se desenvuelve dentro del mbito privado de las relaciones fami-
liares, implicando la facultad de educacin y correccin de .ambos padres,
rJ4 NUEZ, Ricardo c., Derecho pellal argentino, 1, p. 405 .
m LA RUA, Cdigo Pellal argentino, pp. 549 Y 550 .
;;. 1
,1'
1J.
'.".'"
Cllusas ejllslificacin
451
tutores o curadQres. respect,O de sus hijos menores no emancipados -sean
matrimoniales, exlramalrimoniales o arloptados- de sus pupilos o incapaces.
Constituye una facultad legal, no slo un deber y es el imperio o su-
premaca sobre otro, por ello algunos autores lo Ilman derecho disciplina-
rio 136. El educar e ins'truir a los hijos va mucho all del mnimo que
sera exigible por ley. concretndose segn los padres estimen oportuno,
siempre que se encuentre dentro de'los lmites: -objetiva- de la moderndll
y -subjctivo- del ({Ilimus corrigendi. Es un derecho-deber de formacin y
proteccin integral en lo fsjc"o y en lo moral.
El de es.te derecho subjetivo debe interpretarse
restrictivamente por las posibles violencias que conlleva. Las 'normas"
.utoriz.ntes estn conteni'das en el Cdigo Civil (arts. 264 yss.; 399 Y ss. Y
468 Y ss.). No existe un derecho de correccin del marido respecto de la
mujer ya que coJisionara con el arliculndo de la Constitucin Nacional que
prohbe cualquier tipo de discriminacin por razn del Sexo m,,: adems de
las pautas culturales existentes en nuestro pas ..
Las conduelaS justificadp.s dependen en general,'de lo permitido por la
ley y aceptado por la OH, y en. particular, de 'las regfa.s de
convivencia de cada ncleo familiar, en el cual ciertos que SOI1
considerados injuriosos en unos casos no 10 sern en otro" de la misma
manera que la apertura de la correspondencia y naturaleza de las cOI'rec-
ciones surgen del marco de respeto mu.tuo que se deriva de las especiales
relaciones poterna filioles. . '
Los lmites o este ejercicio se encuentmn en el arL 278 CC Ms all
delo moderndoaparece el exceso (arL 35 C.P.) o el abuso (arL 1071 CC.),
no oceptndose que las conecciones dependan de la necesidad deriv.da de las
circuIlst311cias, por graves que fueren las desobediencias o indisciplinas m, ni
de que el fin que impulse al podre no sea el correctivo sino de' diferente
ndole, como por ej. la intolerancio o la hostilidod.
1.16 FONTAN BALESTRA, Cnrlos, De,.echo pellal, Jllfrodllcci,; y Pone general, p.
299; JJMENEZ DE ASA, T,.arado de derechu pellal, 1. lV, p. 579. .
1.11 Hoy l<ll11bin denomillauo "discriminacin en razn del gnero".
Por' ejemplo: tos l.rminos injuriosos, I':ls pcnilenci<ls limiladorns de 'Ia liberlad
personal realizndos con los cnsligos'corpornles Sl1aVeS, la upertura de la corres-
pondencia, etctera.
De igual manera VIDAL, Dera:"o pellal, pp. 208 Y 209; en r.;onlrn NUJ\lEZ,
Derecho pel/al Clrgel/lillO, 1.1. p. 407; MlR PUlG, Derecho pennl,,P. 489. considem requi-
, sitos de esta fncul!d n: "1(/ lIec:e.tidl/lf y proporc.;ionolidac{en orden 3 la finalidad educa!;\'"
452 Ann Mara Corts de Arabia
Es de observar que pueden suscitarse situaciones de errOl; tanto en los
presupues'tos del tipo negativo como acerca de los lmites del permiso, La solu-
cin se encuentra en la aplicaci6n de las reglas generales: respons'abilidad por
culpa si el CITar es e irresponsabilidad si el error es invencible.
Los maestros o profesores no poseen esta facultad correctiva, pero
dentro del derecho disciplinario propio de su instituci6n podrn restringir,.
en cierta medida la libertaddel alumno, aunque para NEZ, l'MNEZ DE
ASA, y DE LA RA: "Corregir implica hacerlos corregir" ya que no gozan
de 1111 poder autnomo sino clerivndo de la delegacin. MIR PUJO, distingue
entre "correcciones mnimas socialmente adecuadas y castigos de mayor
entidad", Las primeras las considera ms un "bien" que un mal y "deben
admitirse COn independencia de si concurre no,delegacin o
miento expresos o presuntos de los padres o tutores. Funda la impunidad
o, en la "adecuacin social" o, en "un estado de necesidad". Los castigos
lOs graves (as por ejemplo, el encierro del nio en una habitaci6n duran"
te larg ato) solo podrn inferirse, si son necesarios y proporcionados,
,por delegacin O Can consentimiento de los padres o tutores" existiendo
"la posibilidad de legtima defensa o estado de necesidad cuando exista
peligro para alguien o para el nio mismo" 140,
Algunos autores consideran comprendida-en esta justificante la deten-
cin'por particulares en que sin conferirse el cargo (pro magistratu) una
persona puede arrestnr a otra. Esta controvertida situacin puede
solucionarse: cuando es facultativo del particular -cumplimiento'de la ley-,
-cuando es re:querido por aULOridad -cumplimiento de un deber- 141 p. ej.:
en casos de comisin de un delito, una cattrofe. etctera. El deber pro
. magistra/u debe darse estrictamente definido,
y bien del menor" y el Hmile miximo "no ha de buscarse tanto en la gravedad material del
resultado lesivo, que puede ser alerilorio, como en ra moderacin de la conduda correctiva .
... Los excesos relativos motivar la aprecilci6n de la eximente incompleta",
NUEZ, Derecho penal argentino, L 1, p. 408; JIMENEZ DE. ASUA, Tratado de
derecho pellal, l. IV, p. 578; DE LA RUA, Cdigo Pellal argentino, p. 551; MJR
Derecho penal, p. 490.
IJI J{MENEZ DE ASUA, Tratado. de derecho pellal, IV, p: 541 y ss .. A su vez",
NUEZ (Derecho pelllll argelltino, t I. p. 409) lo con.sidera ejercicio legtimo de una
autoridad. DE LA RUA, Cdigo Penal argelllj,lo, p. 552, oelara que en el primer caso sera
ejercicio de autoridad y en el segundo generarfa un deber.
..... ,> .
"
Causas dejustific:ucin .
453
2.4.3. El ejercicio legtimo de w, cargo
Esta justificante se elicuentra en el art. 34 inc. 4 c.P. significando el
ejercicio'!el propio poderde decisin o ejecucin con'espondiente a un cargo,
. El ",[clllado del Cdigo Penal no distingue su naturaleza, deducin-
dose que se habla de cualquier lipa de cargo, pblico o no, con tal que la
actuacin se encuentre dentro del marco de competencia, sin embargo
es opinin dominante en doctrina el cargo cuyo ejercicio legtimo es
justificante, debe ser pblico 1>12, desempeado en-virtud de un ttulo le-
gal, sea por eleccin popular o nombramiento de aUloridad competente:
Ese nombramiento puede ser permanente o accidental. Se encuentra den-
tro de esta juslificante, tambin, el que como empleado. participa, acci-
dental o permanentemente de la funcin pblica, segn est contenido en
los arts. 77 y 246 C.P.
, Su desempeo puede llevar a la realizacin de lesiones de derechos
ajenos, quedando justificada la concrecin de un tipo pena.! en el cumpli-
miento de su ejercicio legtimo.
Es legtimo cuando el agente obra dentro y segn las formalidades,
prescriptas por la ley. Cuando es pblico, ser legtimo si se realiza confor-
me al deber, as lo expone MAURACH: "Lo 'que interesa no es que el flmcio-.
nario se decida en favor de aquella medida- que se presenta COmo justa en
una consideracin ex post, sino que, er... virtud de un examen ex ante. ade- .
cuado al deber, aparezc'a como justa la medida adoptada': J43. Es
en el modo de ejercer el permiso si no es contrario a la ley ni por exceso ni
por abuso. Se menciona, adems, la situacin cuando el funcionario pblico
simula, aparenta obrar dentro de la ley, cuando en .Ia burla 141.
Obran legtimamente: eljuez qu ordena un desalojo con uso de la fuer-
,za pblica; el guardiacrcel que hiere a un preso para evitar su huda; los
actos, dentro de las facultades disciplinarias, por parte del 'director de u'n
establecimiento carcelario u hospitalario, de un instituto educacional o de otra,
reparticin pblica; tambin se ha considerado justificado el uso de armas por
.
. '.
-.
. -'.
., ..'.

;'.
oo.






-.

-.




L.






NUEZ, iumnl argelltillo, t. 1, p. 4 JO, MaJJllal, p. 202; TERAN LOMAS,
Derecho pellal, t. r
1
,l;:;. 359; DE LA RUA, Cdigo Pellal (/rgentino, p. 552: LAlE ANAYA,
ApUJJtes ... , p. 130;.Nofa.f, p. 213.
W MAURACH,. Rcinhort, Derecho pellal. Parte ge;;:al .. t. l, p. 416.
IU LAJE ANAYA - No!as al Cdigo [."r, p. 213; LAJE ANAYA,
Justo, l.A., Doctrina, 1973: "Ejei"cicio de un carg.o como c<ILJs.a de justi fcnei6n". .

.. '


-
454 Ana Mara Corts
la autoridad, siempreque haya habido razonabilidad del)j),edio empleado. Son
numerosos los' derechos de intervencin encont:rndose dispersos en
diferentes ley.es y haciendo difcil su tratamiento unitario, por ej.:'.Ia interven-
cin de un que en cumplimiento de 10 que la ley,policial,
hacer cesar un escndalo en la va pblica deteniendo a los autores 14",
Esta causal est vinculada con el cumplimiento de un deber, ya que
"todo cargo pblico genera deberes jurdicos" 146, al desempear un cargo
pblico "subsidiariamente cumple un deber. Los magistrados, funciona-
rios, Jos policas, ejercen un cargo y los hechos tpicos que realiz3111,'csultan
justificados por el ejercicio legtimo de aqul".
Dichas intervenciones coactivas de la autoridad, deben darse dentro de
su competencia y sin abuso de autoridad (3rts. 248 y 251 C.P'), quien resiste
1 " d f '47 con medios racionales, en estos casos, opone una egltlma e ensa . :
Si se cree errneamente que la conducta es lcita, es decir permiti-
da por la ley, pero objeti vamente no lo es, se deber pasar al anlisis
subjetivo y, en general, el error de derecho no excusa. La jurisprudencia
.alemana considera que no en todos los casos de ejecucin de decisiones
. basadas en concepciones jurdicas errneas, salvo culpa grave, da lugar
a la antijuridicidad 148,
25. Obediencia debida
La'obediencia debida, llamada tambin obediencia jerrquica, es el
cumplimiento de una orden dada de acuerdo a derecho, dentro de una rela-
cin de sujecin pblica, aunquese han examinado rdenes en los mbitos
LAJE ANAYA, Justo; Apuntes de dec:J1O penal, p. 131.
VIDAL, Humberto S., Derecho pellal. p. 209. .
Confr. LNEANAYA y VIDAL, obras y lugares citados. ROXJN, Derecho pellal, p_ 736.
ROXIN. Claus. Derecho pellal, p. 740: "Quedan sin resolver casos como el del
ejeculorjudicinl que entra en ulla VIvienda equivocada; el de encomendar equivocadamente
a una persona que no es mdico que reulice la loma de una muestra de sangre; el de detener,
pOf tlllU de personas, u una pers.ona distinlj] a la en la de
arresto. Si se demuestrn Iu.diligencia propw del cnso, el fllnclonuno estan cubierto de
responsabilidad penal por la fnlta de dolo o imprudencia y el afectado tampoco podr tener
derecho ala legtima defensa".
...
: '."".. ,.
" "
Causas de jusI.ificacin
455
policial, ferrC?yiario y, militar 149;, tambin surgen estos deberes de
. de otro!ipo com? el domstico o el laboral. .
Consiste en la "funcin de posibilitar que, en el mbito de la adminis-
tracin pblica, el superior jerrquico pueda en su irifetior jerrqui-
cO,la ejecucin de las rdenes que emita, sin involucrarlo eJi la responsabi-
lidad que pueda resultar del contenido de la orden cuya ejecucin ha puesto
a su cargo" IS0. .
Nuestro Cdigo Penal la contempla en el art. 34: ..... 5) El que obrare
en virtud ,de obediencia debida". Este inciso tiene su antecedente en el
derecho romano y en el Proyecto Tejedor, cuyas disposiciones recepta el
Cdigo de 1887 en'su art. 81 inc. l5 -con algunas modificaciones- prece-
dente del cdigo vigente., .
Es una causa de no punibilidad ya que excluye el delito, el problema es
dilucidar qu elemento de suprime. .
Su tratamiento difiere si se trata de una orden legftima o de ,un'a orden
ilegtima por ser de carcter delictuoso; en et primer caso, la consumacin
de un hecho tpico ser 'Icito, es decir, estar justificado; en el segundo
caso, su,rgen distintas teoras que tratan el tema.
Los requisitosd esta eximente que enuncian los autores son: a) debe
existir una relacin jerr.quica de naturaleza pblica, b) la obediencia debe
provenir de una orden 'formalmente legtima, c) esa orden debe ser
substancialmente ilegtima, d) el agente debe conocer que la orden es for-
malmente correcta y ilegtima y e) n.o debe tener la posi-
bilidad de examinar la legitimidad del contenido 15'. Se descrta asfla impu-
nidad por error.
NEz considera que: "La obligacin jurdica de obedecer del
jerrquicamente subordinado, debe tener su fllent.e en una orden fonnal-
mente legtima emitida por el mandante. Esa legitimidad exige que la orden
satisfaga las sigllientescondiiones: entre el que emite la orden y su
destinatario medie una vinculacin jurdica de naturaleza pblica que iluto-
rice alprimeroa expedirla; b) que la orden llene las formalidades legall"""-
DE LA RUA, Jorge, Cdigo Penal argen/ilto, p.'568.
t)ll NUEZ, Ricardo c., Las disposiciones al Cdigo Penal, !,. 39
.JI VIDAL, Humbeno S., Derec110 pellal, p, 340.
456 Anl Mara Corts de Arabia
te exigidas para el caso de que se trata. A diferencia de 10 que sucede
respecto del fondo de la orden, el destinatario tiene derecho a examinar la
forma de la orden y a nO convertirse en su ejecutor si falta alguna de las
exigencias formales ... Es posible, sin embargo, que si por error el inferior
ha credo en la legitimidad formal de la orden, no responda delictivamente
por de culpabilidad" "'.
Si.el subordinado ejecuta una orden que es substancialmente ilegal
pero formalmente legal, y .no tiene derecho de examinar su contenido
intrnseco -ya que orden se prescIlla como lo dispone la ley-, solamente
el mandante ser el sujeto de la imputacin, diferente es el caso de la
orden formalmente legal pero intrnsecamente ilegal cuya delictuosidad
es grosenlmente manIfiesta, tanto el superior como el subordinado son
sujetos de la imputacin 1.53,
La doctrina alemana ha elaborado una distincin entre competencia
cUllcrela y compete licia abstracta. En concreto, el derecho n le con-
cede a nadie la competencia para dictar una orden antijurdica, en la com-
en abstracto, es suficien.te que el acto ordenado pertenez.c.aa los
que comnmente puede dictar el supriol' y sta es la (mica que genera el
deber de obediencia U4, '
Respecto del contenido que debe tener una orden ilegtima, aparecen
dos leoras fundamentales: a) la teora de la apariencia, que considera
4,10 la orden no sea manifiestamente antijurdica y b) la teora de la lIuli-
dad, que considera que la orden no debe ser de pleno derecho y funda
el deber de obediencia en las nOrmas administrativas. La presuncin de
legalidad que surge de los actos administrativos exige su cumplimiento con
independencia de si SOIl materialmente vlidos.o no, salvo que aparezca una
ltlanifiesta antijuridicidad.
NUEZ, Ricardo C., Mallllal de derecho pellal: p. 171, Y en la nota NI> 37, en la 4-
cd, "Sin emoargo, hay que advertir que, conforme u la Convencin Interamencana
sobre Ddaparicin Forzada de Personas (ley 24.556), de SUltflS constitucional (art. 75 inc.
22 ltima parte C.N., y art. l ley 24.820) no se admite la obediencia debida a rdenes o
instrucciones superiores que dispongan, autoricen o alienten la desaparici6n forzada de
per:ionas, en cuyo caso "cl subordinado 6enc el deber de no obedecer". En esa misma lnea.,
el art. 2 inc, 3 de la Convencin sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas
o degradantes: "No podr invocarse l,lna orden de Un funcionatio sllperi9r O de una autori-
uad pblica como justificacin de la tortura". . ..
t3J LAJE ANAYA, Justo, Apuntes de derecho penal, p. 175,
tH Segn lo trata MIR PUfO, Santiago, penal, p. 497.
Causas de justificacin 457
Ahora bien, el carcter de lnanijiesta debe aparecer para el subordi-
nado u objetivamente? MIR PUlO, establece que debe decidir el punto de
vista del hombre medio ex esdecir en el momento de la aCCIn, y con
los conocimientos especiales que pueda tener en el caso. Ese conocimien-
to; que no es una pura opinin, pondra .en evidencia el carcter delictivo d.e
la orden. Tambin podra alegarse el :'error sobre un presupuesto tpico de
una causa de justificacin" t55. .
El Cdigo espaol derog la disposicin elel antcrior Cdigo Penal que
exceptuaba de responsabilidad : "el que obrare en virtud de obediencia
debida" (arr. 8,12).
2.5.1. Na/l/raleza jurdica
Sobre la naluraleza de esta eximente, se han formulado div:rsas pos-
turas doctrinarias. Para unos, consisle en una causa de justificacin; para
otros, una causa de inculpabilidad, o se produce un desplazamiento de la
accin 156 o es una eximente autnoma.
sucintamente tenemos: a) si la orden es legtima, se
consideni una especie de justificacin por ejercicio legtimo de un cargo .. Si
es de cometer un hecho dolictuoso -que el subordinado no est obligado a
ejecutar- no se justifica el hecho pero se puede excluir la culpabilidad por.
error 151 ; b) si la orden es ilegtima y el subordinado no tiene facultad de
m MIR PUIG, Sa.ntiago, ob. pp. 498 Y 499. quien elabora su exposicin alrededor
del arto 4 lO, l, del Cdigo Penal espaol que dice: "Las autorid;tdes O funcionarios pblicos
que se negaren abierlalllente i\ d:lr el debido cumplimiento a resolutionesjl1diciales, decisio-
nes u rdenes de la ulHoridad superior, dictadas dentro del mbito de su respectiva campe.,.
tencia y revestida de las formalidades legales, incurrir en la pena de ... 2. No obstante lo
dispuesto en el apal'lado anterior, no incurrirn en responsabilidad criminal las autoridades
o funciollarios por no dar cumplimiento a un mandato que constituya una infraccin mani- '
fiesta, y terminante de precepto de ley o de cualquier otra disposicin general".
H6 Lajurispruqencia t.rat;! el.tema dentro de la (u/ora me1iata y del dominio del hecho, .
en los Fallos de Suprema de Justicia de la Nacin: Oditos Milita.res - Parlicipacin
criminal Actos de servicio - Autora. Magistrados: Caballero, BellusclO, Bacqu, Fayt y
Petraccbi, 1986.
m NUEZ, Ricardo C., De;echo pellal argelltino, t. l. p. 413; Mal1ual de derecho
pellal, p. 197, vara en Las gellerales al Cdigo'Pt'nal, p. 139. asignndole
autonoma a esta eximente.

















-.




-.











E1.'"
"'!,.,
458
Ana Mara Corls dtrnbia
inspeccin, justifica su hecho por cumplimi,ento de la, ley. Si tiene derecho
de examinarla, y cree que es legtima, error 158; e) si lo
.or?enado es legtiml? se considera una -causa de justificacin, sea cumpli-
de. un deber legtimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo y,
SI eS,11egtlma en sr misma, es un en'or,invencibldel subordinado excluyen-
do la culpabilidad "'; d) es Una coaccin especial -coaccin es el gnero y
la obediencia debida la especie- que representa la orden del superior cuan-
do ha'sido impartida en una situacin excepciGnal y el subordinado est
obligado a cumplirla 16U; e) CUJllUO el subordiuado debe curnplir la orden sill
examen, queda fuera de toda relacin impulativa y la accin se
hacia el superior. que imparti la orden 161 y f) si la obediencia es debida,
quien cumple la orden, cumple con un debcr dedvado de su cargo 102.
El de una orden antijurdica no ex-
clUYe la responsabilidad penal del superior jerrquico. "Este es un autor
mediato de la lesin .que produce la orden, el cual utiliza al subordinado
como que actlia" 163.
Los efectos de las posiciones se traducen en, que 'si se con-
sidera una causa de justificacin, ai exclUir la antijuridicidad Y debido al
, anlisis objetivo de sta, no hay delito ni para el superior que ordena ni para
el subordinado que ejecuta; pero, si se excluye la culpabilidad, Sea por error
o por coaccin, el anlisis de la responsabilidad debe realizarse a cada suje-
to de la relacin en particular. No pensamos que el desplazamiento de la
accin sea posible ya que el sujeto en obediencia debiq acciona con' todos
138 SOU!R, Sebastin. Derecho pelTol argelltillO,l. J, p. 255, la considera Como "aspec.
toS negali vos de la accin" y realiza una crtica a la leo ra del error. . '
JIMENEZ DE ASUA, Trawdo de derecho pellal, t. VI, p. 764 Y SS., lo trata
entre "Otras causas de inculpabilidad".
160 FIERRO, Guillermo, "Naturalezajurdico-penoJ de la obediencia debida", IV Joma.
das Nacionales de Penal, Crdoba, 1976. Adems, en el punto a) de Sus Conclusio-
nes, la <;onsidern una causa de inculpabilidad autnoma. .
161 SOLER. Sebastifin, "La natUraleza jurdica de la eximente obediencia debida", IV
Jornadas Nacionales de Derecho Penal, Crdoba, 1976. .
161 MIR PUlO, Santiago. Derecho penal, p. 496 Y ss.
MIR puro, Santiago, ob. cit., p. 504. Semejante a algunos Fallos de la Corte
Suprema argentina.' .
,
i
" "


,. J... ,'
Causas dejustificnci6n 459
los elementos que la componen y ello nada dice de la posible exclusin de la
punibilidad por otra causal. '
Rechaza la naturaleza de ca,usa de justificacin LAlE ANA YA, ya que
tanto lo ilcito y lajustificacin se determinan objetivamente, y si es ilcita no
puede convertirse en lcita para el subordinado 164,_
En mbitos como el militar, se admite el cumplimiento obligatorio de
una orden siempre que sea en razn del servicio, aunque no puede haber
rdenes antijurdicas obligatorias en un Estado de derecho.
2.6. El consentimiento del ofendido lOS
Histricamente, ya ULPIANO deca que lo que se realiza con la voluntad
del lesionado, no co'nstituye injusto 166. D'entro de nuestros precedentes
legislativos, slo en el Proyecto Tejedor al Cdigo Bvaro) apa-
rece el consentimiento de la parte perjudicada, no sujetando a pena las
acciones del autor del hecho 161. .
,Los tipos penales redactan conductas' que 'se llevan a cabo contra la
voluntad de quien las padece, pero, si ste admitelosefectos que sobre sus
derechos se producen, no se configurada el tipo. Desde'el punto de vista de
la antijuridicidad, si no hay inters por parte ddsujeto pasivo, nO,haicon-
nieto de intereses, motiv!J principal qe las causas de Es as
que el consentimiento del ofendido _puede verse en doctrina O, como una
causa de atipicidad o, como una causa de juslificacin. .
Se dice que aparece" ... como causa de exclusin de la tipicidad, all
donde supresenc,ia e,nervao hace irrelevante la lesin opuesta.en peligro
del bien jurdico, y como causa de justificacin allf, donde subsistiendo dicha
'lesin recae, sin 'embargo, sobre un bien del qHe el titular puede disponer y
en favor del autor" 168.
11'>4 Ob. Y lug: cils.
1M FONTAN BALESTRA, Carlos, Derec:fto penal. Introduccin y Parle
actualizado por Ledesma, p. 271. Lo Iluma el del interesado" como tilular
de un bien jurdico, ya que considera inapropiudo hablar de o lesionado 3ues no
existe delito. . ,
ltofo D. 47.10.2.5. "Nulla i1ljuria est, quae jll'l;'olentemfiat ".
167 D.E LA R{,IA, Jorge, Cdigo Penal argt!Jltino. p. 620 Y sS.
COBO DEL ROSAL - VIVES ANTON, Derecho pellal. p. 452, Considera el
dentro del ejercicio !egtintd de un derecho.
_______ i
460 Ana Marra Corts de Arabia
Pero hay delitos -como la usura- que nicamente se pueden conSumar
con el consentimiento de la vctima, esa constituye un elemento
del tipo, no formando parte de este tema. En otro aspecto, su existencia
hara desaparecer el delito, p. ej. la voluntad de la mujer de mantener trato
carnal en la violacin (hoy abuso sexual). Tanbin hay tipos en los que al
requerir fuerza, l;ltiinidacin o fraude, no existe la aceptacin del afectado.
El consentimiento de la vctima se presenta cuando, en determinadas
el sujeto pasivo acepta que el autor realice conductas que
ele otrn manera c()nstituiran delitos. La docrrin; alemana distingue dos gru-
pos de casos: en unos, desaparece loda lesividad pe la conducta, por ej.
no hay ,allanamiento de morada si el morador acepta. al en su hogar;
en otros, la lesividad /la desaparece, por ej. en bienes jurdicos no dispo-
nibles, como en las lesiones producidas en cirugas estticas no necesarias,
el consentimiento no hace desaparecer la lesin de la integridad fsica, sin
embargo se admite que en ciertos casos el consentimiento exluya el delito.
Al prmer grupo se lo llama y al segundo consentimiento" 169.
En el acuerdo se excluira la tipicid3d, y en el consentimiento se discu-
te si se ex.cluye el tipo o si se trata de"una causa'de justificacin, estos
conceptos Son considerados hoy polmicos l7o.
Se desenvuelve dentro del mbito de los delitos contra los particulares,
no en los delitos contra la comunidad ya que no puede imaginarse un con-
sentimiento colectivo respecto de una accin que viole la ley.
:69 MfR PUJG, Santiago, Derecho pellal, p. 510 Y ss .. Tanto la, doctrina espanola como
la.:ugentina no di:;tinguen e:Hric[amente y slo se refieren al "comentimiellto ".
1111 JESCHECK,l:Iuns', Tratado de derecho penal, p. 335.:Considera que en el acuerdo
"No se nec.esitn la funcin de apelacin del tipo, ya que el hecho no alcanza un nivel de
valor<1cinjurdicopentllmente relevante". "Si el afectado est de acuerdo,la acci6n punible
se transforma en un Suceso normal entre conciudadanos en el orden social establecido".
Respecto al cOl/selltimiento, "la actuacin con el del afectado no constituye
aqu ningn SUceso normal en la vidlJ social, sino que produce un da10 quiz doloroso en
extremo, pero que el titul?r del bien jurdico est dbpuesto a aceptar, por unas razones y
airas, dentro de su liberrad de disposicin". En estos easbs la doctrina trala la conformidad
como causa de justificacin y, entre los ejemplos que menciona al C<.lSO, del que.
acepta ser encerrado para un experimento cientfico que le impedir, durante un tiempo,
gozar de:Su libeaad de movimientos. Adems, para fundamentar el consentimiento cmo
justificante, enuncia las teodas: "del negocio jurdico, del abandono del inters dellituJar del
bien y, de que al consentir desaparecera el objeto de proteccin".
Causas de justificrlcin 46t
Adems, el bien jurdico lesionado debe ser disponible. La vida, por ej.,
es un bien jurdico inenuficiable, no subsanndose por el la
conducta que la afecte. Otros bienes pueden ser renunciables en
relativa, es decir dentro de ciertos'lmites y de acuerdo a situaciones eSpe..:.
cficas, como sera en las lesiones a de un tratamiento mdi-
co-quirrgico ajustado a la [ex artis. .,
. Li vida humana posee un valorsocial que va ms all del propio ime-
rs particular de su titular. Casos de especial consideracin seran: el homi-
cidio a ruego y el ahorto consentido por la embarazada. Diferente cs el
consentimienlo en IriS lesiones (pinsese en los trasplantesde rganos entre
vivos, en las esterilizaciones, en las cirugas de cambio de sexo, en las ciru-
gas de rejuvenecimiento, en las transfusiones de sangre, etctera).
Para que el consentimiento sea eficaz, debe otorgarse libremente, sin
vicios de la voluntad (engao, error, amenaza, violencia); pudiendo ser ex-
preso o presunto, segn la forma de concederlo. Basta para consentir el
tener la capacidad natural de discernimiento que le permita percibir el signi-.
ficado y consecuencias de su acto (rio se exige una capacidad especial, ni
civil ni penal). Sin embargo, en ciertos delitos se mencionan lmites de edad
como por ej. en los delitos contra la integridad sexual, art. 119 C.P., "abuso
sexual mediante aprovechamiento de la cndicion de edad de la vctima",
sea que sta hubiere prestado su consentimiento o no y qllC por su edad .-
menor de trece aos - la ley presume juris el de iure que la persona care-
ce de la capacidad necesaria para comprender el sentido de la conducta del
autor, aqu no es relevante su consentimiento 171.
El consentimiento debe ser reconocible externamente, por cualquier
forma de manifestacin y el autor debe haber actuado con con'ocimiento
del consentimiento y apoyado en ste m, pero para otro sector, no es pre-
ciso que el autor tenga conocimiento efectivo de ste si el acuerdo es reco-
nocible externamente 173.
. .
PI NUEZ,' c., Manllal de derecho penal. Parte actualizado por
Vctor Reinaldi,
In Hans, Tratado de derecho penal, p. 345.
In tvlIR PUfO, Snntingo, Derecho pellal, p. 520, -5l)stie.ne que, respecto al consen-
timiento justificante, su desconocimiento plantea una "falta del elemento subjetivo de
justificacin", aplicando, por"Jb:'t'anto, na exilll.e/lte incompleta. FONTAN B.ALESTRA,

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462
Ana Mara Corts de:"1\I'abia
Suelen agregarse 'C0I110 requisitos: que el sea ante-
rior o coincida en el. tiempo COII la accin y que quit,i consiente sea el
ttl1ico (;tular del biel! 174. .
Segn la doctrina, el consentimiento vlido, exime de responsabjlidad
tanto en los delitos dolosos cama en los culposos, alcanzando no slo a la
accin sino tambin ai resultado m.
Existen situaciones de conselllimiel1la presullto, cuando, por ej.,
un mdico debe practicar una operacin a un paciente que se encuentra
inconsciente, no pudiendo ste prestar su aceptacin. S, la necin del
facultativo fuere precisa para salvar. el bien, consideramos que concu-
rre un estado de necesidad, siempre que se den los requisitos legales de
lajustificante. Se supone que el titular del derecho, de no estar incons-
ciente, hubiere consentido. .
2.6. J. El tratamiento .mdico quinirgico. La muerte y. las lesiones en
. las prcticas deporlivas
El ejercicio, conforme a la [ex artis, de Ciertas profesiones u oficios
reconocidos por el Estado, pueden considerarse posibles fuentes de justifica-
cin respecto de determinados hechos tpicos. Tales seran la profesin de
abogadQ, cuando imputaciones a terceros podran constituir illjuri,as o calum-
nias si se realizaran ajenas el ese ejercicio; el tratamiento mdico quirlrgico,
. que cause daos a la integridad corporal o a la salud o en la prctica profesio-
nal de deportes, por lesiones ocasionadas en la justa deportiva.
Carlos, Tratado de derec!o pellal. t. JI. p. 66. Tambin sostiene qlle que el
consentimiento sea efica'z no eS preciso que sea conocido por el sujeto activo, puesto
que ha de apreciarse objetivumente".
114 FONTAN BALESTRA, Derecho pellal. acto por Lcdesma, p. 274. De igual manera,
DE LA RUA, Cdigo Pellal argentino, p. 630. . .
m ROXIN, Claus, Derecho pellal, p: 535. Considera que el consentimiento uebe
referirse tunlo a la accin como al resultado, especialmente en los delitos dolosos. MIR.
PUlG, Suntiago, Derecho penal, p. 518, menciona como ejemplo el caso del acompaante
que consiente que el conuuclor maneje a allO velocidad, imprudelllemente, pero no por ello
consiente en tener un accidente)' sufrir lesiones. Se inclinu a pensar que basta con que et
consentimiento se refiera a la conducta descuidada .
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jo,
Causas dejustificaci6n 463
." Al ejercicio de una profesin la doctrina lo encuadra, generaIlnente,
en ejercicio de un derecho y en la nota al art. 14 el Proye,cto de.l9.60 se
refiere a Hactividad autorizada". En estos casos cobra especial
el consentimiento del ofendido.
Las actividades desarrolladas por los del arle de curar en el
tratamiento mdico se han ubicado dentro de las causas de
justificadn, no siempre formando parte de la misma veces
ser el ejercicio de un derecho, otras un. estado de otras el CUIll-
pi"imienlo de UH deber 176. .
. El fin'de es lOs actos debe ser el mejoramiento de la salud del que
consiente o de un tercero (por. ej. donacin de un rgano) sea que este
propsito se logre o no. Se entiende que "la salud del impide afir-
mar que se le ha menoscabado (lesionado) porque, al contrano, ha
do mejorada" "', el bienjufdicoha sido beneficiado. En los casos de Inter-
venciones correctamente efectuadas pero con resultado negativo, la finali-
. dad dei mdico excluir el dolo directo, pero en las intervencionesde alto
riesgo, no siempre podr descartarse el dolo eventual o la culpa. .
.' Para CARRARA s'e excluye el dolo si el fin del sangrador, el dentIsta
a del cirujano es inocente al tener un fin legtimo librar a una criatura
humana de lIna afeccin morbosa, de una deforinidad o de un peligro
para la salud "'-
En la doctrina alemana, BELlNG y WELZEL 179 estiman que no c.onstituye
lesin la operacin mdica exitosa, no siendo as, el fin curativo no excluir
la antijuridicidad, ser preciso recurrir al consentimiento del afectado o al
derecho de necesidad. LISZT alude al reconocimiento por el Esadodel fin
perseguido, M EZGER cita el principio. de la valuacin de' los bienes,
la necesidad y el 180
116 NUEZ, Ricardo C:, 'Derttcho JeI/a1 argentino, t. I. p. 393,' lo trala dentro de
"Actividad curativa" y el) el Manual de derecho pellal. Parte p. 171, como:
"Autorizaciones legales" .. ; . '.
In MIR PUlO, Sa,ntiago, Derecho penal, p. 492 Y ss.
171 CARRARA, Francesco, Programa, t. IV, 1404, p. 54.
m WELZEL .. Hans. Derecha penal alemn, p. 139.
110 Segn TERAN LOMAS, Derech penal, t. 1, P ..360 Y ss.
,1(i4
Ana tvlara Corts de Arabia
En nuestro pas, a partirde la ley 1597 de 1885, llamada ley
se regula el otorgamiento de diplomas profesiorales que 'permite el ejer-
cicio de Su actividad a quienes lo han dbtenido, entre ellos, los mdicos,
estableciendo que slo la Universidad expedir los diplomas de las res-
pectivas profesiones cientficas_ El ejercicio de la profesin mdica ha
sido reglamentada tanto en el orden nacional como provinCial y la ley
17.132 dispone que estarn autorizados los mdicos que obtengan la ma-
tricula c"orrespondienle. Como consecuencia de esto, el lego no puede
realizar esta tarca 1111, s podr actuar en un "caso de! Irecesidad, p. ej.: los
:cesos Comunes de partos en vehculos de en los cuales el
conductor colahbra con la madre a dar a luz. '
El mdico diplomado y matriculado, ejerce legtimamente su
que acte conforme n la lex artis, borrando eLcarcter delictuoso
del hecho. Esta actividad debe completarse con el consentimiento, expreso
-escriw:en la may'or parle de los casos- o presunto, del interesado o de sus
(!..;,'echo habienles. Este derecho tiene sus Irnites (mencionados anteriot-
memo) Con respecto a los bienes no y a la experirrientacin.
El 'profesional de la salud tiene el de 'intervenir en casos de,
epidemias, desastres y otras emergencias, a requerimiento de las autorida-
des sanitarias. as como cuando el estado de gravedad de los enfermos
:rnponga su asistencia y no pueda a otro facultativo o institu- .
ci6n. No necesita el consentimiento del enfermo y puede imponer su actua-
cin en casos de tratamientos obligatorios.
Hay situaciones en las cuales, por su urgencia, no puede dilatarse la
:ntervP'llcin del mdico, obrando as el estado de necesidad, como tambin
}os casos en que la voluntad contrp.ria del 'afectado. o sus parientes, impi-
dan la actividad delterapeuta, comq en ciertas sectas religiosas respecto a
la transfusin de sangre o las i;Hervendones quirrgicas 182, esta posiciSSn
Delitos contra la salud pblica, ar!. 208 C,P:
VIDAL. Humberto S., Derecho pelllll org'!IIfiIlO, pp. 206 Y 207, en contra, mencio-
'I(lndo el caso de la negativa de un Testigo de Jehov:3 a dar su c,?nsentimiento pura u'na
san!!unea, Causa "Bahamondez", Corle Suprema. 6 de abril de 1993 (Ban'u y
fl.lyt: Imi deben respetar la voluntad de los pacientes; Cavagna y Boggiano,
liberlild religiosa y de conciencia y Petracci y 'Belluscio invocaron el art. 19 de la Cons!. Peia!),
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Causfls dejustificaciu 465:
considera que "el bien resguardado de mayor valor e"S ,la ,salud' y ia vida
misma del paciente" ,
Si las intervenciones no son necesarias, como en las cO'smticas; es
indispensable el consentimiento del afectado y justifican elhecho aunque
sus resultados no sean los pretendidos.
. Cobra vilal importancia en este teina: el problema de [" ablacin
y trasplante de rganos (actividad .expresamente legislada en la ley'
24.(93) 184, con la determinacin del momento la muerte en los tras-
plantes de restos cadavricos.y del consentimiento en los 'de vi-
vos, y las intervenciones de" cmrlbi'o de sexo, que en algunos casos
han sido consideradas como lesiones dolosas (Fllo del 17 de mayo de
196&, revocado el 23 de diciembre de 1969) y en otros como que poseen
un fin teraputico (l.A., 20 noviembre, (970). .
La muerte y las lesiolles en las prcticas deportivas, puede.n ser
impunes si se realizan en la prtica de un deporte autorizado, dentro de los
reglamentos respecti vos, con el consentimiento del interesado y en OPOftU-
. nidad de lajusta deportiva. . .
En las reglamentaciones correspondientes se observa el
por parte del Estado de la actividad deportiva en cuestin, motivadas en la
disminucin de los riesgos para los participantes y terceros.
Los resultados luctuosos a consecuencia de deportes que llevan en' s
mismos un riesgo considerable como:' boxeo, rugby, ftbol, canas de autos;
autorizados por la autoridad, quitan el carcter delictuoso del hecho, aun por
los daos que, dentro del mismo contextd, puedan producirse a terceros.
En los casos de muerte o lesiones ocsionados durante estos encuen-
tros en violacin de las disposiciones vigentes, la responsabilidad no surge
nicamente para el autor del hecho, sino que puede abarcar a los organiza-
dores del evento y a los funcionarios encargados de la vigilancia.,
Quedan fuera de la justificante los aotos dolosos y los culposos en los
cuales no se observaron los reglamentos respectivos.
El fUlIdamcnto bsico de esta justificante se ha radicado por la doc
trina en el ejersicio de.un derecho completado por el consentimiento del
IU TERAN LDMAS, Robeito, Derecho penal, t: 1; p, 367.
114 DE LA RUA, Cdigo:e.el1111 argentillo. p. 555. Adems de la ley, ccnsidera el
consentimienlo, el control administrativo y la lex arfis. .
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Ana Mura Corts de Arabia
interesado. en el, simple ejercicio de un derecho, en una legal, en
una justificacin supralegal. en la falta de congloban te m o
en la cos-trnbre.
Suele na:marse, delito deportivo a un grupo de infracciones especffi-
cas que tutelan el deporte mismo como: la ley 20.655/74 de Fomento y
desarrollo del deporte (que considera delito especfico al soborno, al sumi-
nistro de estupefacientes- o estimulantes al deportista y al suministro de
sus"tancias similares a los animales que intervengan en pruebas deportivas);
la ley 23.184/85 y su nuevo texto en ley 24.192/93 sobre la violencia en
y la ley 24.819/97 sobre antidoping,
2,7. 'Otras causas de justificacill ,
En .el aborto profesiollal i",lIpulle, las legislaciones y la doctrina ad-
como causas a: la necesidad, eugenesia.y el sentimiento o afecto
J.'... .. .. .
de la mujer (ilborto sentiinental). Pero nuestro Cdigo slo exi'me de pena
en los dos primeros casos, contenidos en el art. 86, prr. 2, incs, 1 y 2. Para
la concurrir todos los tpicos 186.
Dentro. de los de.Iitos contra el honor. encontramos el art. 111. en el
cual el acusado de injuria slo podr probar la verdad de la imputacin:
" inc. 1, "Si la imputacin hubiere tenido por objeto defender o garantizar Un
inters pblico actual". Esta eximente de pena funcionacomo una c.ausa de
justificacin ya que obedece a la proteccin del pblico protegido
por el art. 11 inc. 1, sobre el inters del acusador protegido por el art. II O.
, El art. 152 c.P., tambin contiene una causa de justificacin, donde la
reserva de la intimidad del domicilio cede ,ante la situacin del que penetra
en un domicilio ajeno para ..... evitar un mal grave a s mismo, a los mora-
dores Q a un tercero, ni al que lo hiciera para curnplir un deber de humani-
dad o prestar auxilio a lajustkia",
11' ZAFFARONI, Ellgenio Ral, Derecho I'ella/, t. m, p. 533 y hace una diferen-:
ciacin entre 10$ deporteli violen lOS en general y el boxeo en particular. Tambin refiere
a una faltll tle lipicidad conglob:tnte en los cusos de "oclividad quirrgica que practica con
un fin leraputico".
1'6 De acuerdo, NUEZ, Ricardo c., Mmu/al de derecho pellal. Parle especial. p. 26.
,
"
'.1.
... , ."
. Causas de justificacin
457
Suele mencionarse el art. 156 C.P., como una situacin especial de
justificacin HI7. Ello ocurre cuando el autor revelare el secreto "con justa
causa". Constituye justa Cial/sa para revelar el secreto: "el consentimiento
del interesado, la defensa del propio inters o de un [ercero, el ejercicio.del
propio derecho o. el deber legal de comunicar O denunciar el hecho a la
autoridad, por ej., el deber de denunciar infectO'Contagiosas,
impuesto a los profesionales del arte de curar; o el deber de denunciar'
delitos perseguibles de oficio conocidos ,en el'ejercicio de sus funciones por
los funcionarios pblicos" '88. '
2.8. El exceso en las causas de justificacin
Al desarrollar una conducta justificada, puede suceder que el autor
intensificando su accin
l
traspase los lmites permitidps por la ley y la
necesidad. situacin regulada en el art. 35 'c.P. cuando habla del exceso
que cubre todas las justificantes .
"El que hubiere excedido los lmites impuestos por la ley, por la utori-
dad o por la necesidad, ser castigado con la pena fija'da para el'deljto por
culpa o imprudencia." .
Tejedor se ocup ,del exceso con amplitud, respecto a la legtima de-
fensa; luego el Proyecto de 1881 lo redujo al mal uso del derecho y 'es a
travs' de Julio Herrera quien elabor una disposicin genrica ql1e apare
ce en Proyecto de 1917 en los trminos actuales, Todos acenta" el
carcter'culposo del '
El fundamento de punir el exceso radica en condicionar la reaccin,
impidiendo la injusticia de una accin desmedida por parte del nfectndo.
Subjetivamente, el exceso, segn la mxima legal, tiene un contenido
culposo. Sin .embargo un sector de la doctrina, cons:idera que posee igual-
mente un contenido doloso 189.
IN' TERANLOMAS;Roberto, Derecho n:llal, p. 357.
133 NUEZ, Ricardo c., Mwuwl de derecho penal. Parte especial. p. 189.
En genernllos pero, ZAFFARONI, Trillado, 111, p. 639, ma[1ifi.est:l que el
uft. 35 C.P. establece una deia pena y opina "que se trnta de menor grndo
del injusto .porque !llenos antijurfdicn la accin que comienza siendo justiricada ... ":E:-
Alhl Mara Corts de Arab.ia
YIDAL sostiene que "ninguna causa de justificacin es dolosa, desde
que no pue,de existir"comprensin de la criminalidad un hecho 190,
y por lo tanto niega el carcter doloso al exceso. La jurisprudencia tambin
acepta las formas culposas del instituto en cuestin, aungue pueda admitir-
se el errqr en .el de reaccionar para a)ejar de s 6 de lIn tercero la
de 'peligro 191,
Debe diferenciarse exceso de ahso, "en" el primero nos. encontramo"s
vinculados, en cuanto a la pena, aun delito culposo y en el segundo, a"uno
doloso ya que la intencin excluye la legitimidad del he'cho implicando el'
abandonoyoluntario de la situacin justificada,
El exceso presupone que el autor obre dentro de la jLlstificallti res-
pectiva. y COl1dIlCta"(por negligencia, imperiCia o inobser-"
vanci'a) vaya ms al/ de lo permitido. .,
El Cdigo Penal argentino no prev expresamente el exceso impune;
pem 1" pena corresponder al agente solamente si en la Parte Especial.del
Cdigo existe un tipo que contenga la forma culposa del delito. El autor no
k'ldr J\:::nn por allsencia de culpabilidad, cuando la culpa provenga del
error esencial e inculpable (caso de las eximentes putativas) o cuando la
perturbacin del nimo se origine en la amenaza de sufrir"un grave e
inminente (art. 34 inc. 2 c.P.) ".
El en el estado de necesidad resulta de la produccin de un
mal que noes el menor entre los posibles (opciones dentro de las que puede
conll, NUEZ. Las disposiciones: p. 150 Y Manual, p. 173. niega que la pena atienda al
"mcllor grado antijuridicidad del delito cometido por exceso, sino al menor reproche que
m(!fCce ia responsabilidad culpOsa frente a 1<1 dolosa", "
VIDAl, Humbcrlo S., Derecho penal argentillo, p:
.. 1 El Proyecro de 1979, art. 14 admite en el caso del exceso intensivo, la impunidad
pro/JIu :Jtfrlllbaliot,ell animi.
In fitlR PUIG, Santiago, Derecho pella/, p. 625 Y ss"' nos habla del exceso en las
"c,':unenlcs incmpletas", dentro de Jus circunstancias atenuantes de la responsabilidad,
":(privilegiadas porque atenan la pen1\ en mayor medida que las ordinarias) cuando no
concurren lodos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos
casos". Considefil, siguicndo el un. 21.1 del Cdigo Penal "espaol- en relacin a'las c'auS<ls"
de juslifi<:lIcin, que su apreciacin puede ser incompleta en, los casos de actuacin dolosa,
y la a!enuacin operar en base del hecho doloso, imprudente, cuando el exceso se produce
sill intencin" y da lugar a un tipo imprudente expresamente previsto por la ley e, incluso
puede quedar descarlada por ser fortuilo el excesO.
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I
"
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Causas de jllslificacin
469
elegir) para el l'nal mayor, es innecesariamente inayor que el que
poda causarse para evitar. la lesin al bien jurdico,
, En "el cumplimiento de la ley, el ejercicio de un derecho,
autoridad o cargo, el exceso surge de haber sobrepasado los lmites de lo
permitido y "neee'sario O por la situadn que nos lleva al abuso del derecho
. cuando el fin perseguido o los medios utilizados s'On diintos delfijado por
la ley (diferencia ya analizada).
En la legtima defensa nos encontrarnos en exceso cuando persiste la
accin de defensa a pesar de que el peligro ya ha pasado; cuando los me-
"dios no son racionales respecto a la agresin o cuando ha mediado provo
cacin' suficiente por parle del que se defiende. Llamados, los dos ltimos,
exceso e1 los me"dios y exceso en la causa respectivamente.
Quedan excJuido$ del exceso en la causa, la provocacin que alcanza
las caractersticas de una agresin ilegt,ima y la agresin provocada con el
objeto de coloc'arse en un pretexto de legtima defensa.
El exceso en la causa ha sido admitido por la doc"rrina y Ir. jurispru-
dencia. NEZ considera que el Cdigo Penal no ha receptado esta tesis y
eJla no puede surgir del art. 35, "". pues eJla no implica, como lo exige
este precepto, tratndose de la legtima defensa, Un exceso en los lmites
impuestos por la necesidad, pues en tal?to 'que el exceso en la causa toma"
en cuenta la provocaci'n por el agredido y la agresin que desencadena,
el exceso en los lmites impuestos por la necesidad (exceso extensivo)
atiende a la relacin de la agresin con el medio empleado para evitarla o'
repelerla, Se trata. en de situaciones diferentes: mientras el
exceso de los lmites impuestos por la necesidad de defenderse niega la
existencia de la justificacin por. defensa, la cuestin del exceso en la
causa busca afirmar esa existencia" 193
NUEZ, C" fiiI"at de derecho pellal. 4- p, 1

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LEccmN 13
'La culpabilidad *
Marcelo Javier Agostinetti
'1. LA CULPABiLIDAD Y SU DESARROLLO HISTRICO. 1.1.
C;:ontenido del reproche: exigibilidad, motivabilidad.
1.2. La crisis del libre arbitrio o libertad de voluntad.
1.3. ProPLJestns superadoras .. Preventivismo.
Funcionali'smo.
2. CONSIDERACiN DE LA CATEGORfA "RES:
PQNSABILlDAO POR EL HECHO",
3. DE CULPABILIDAD. 3.1.
Frmula del Cdigo Penal . .3.J.I.
puestos biolgicos. 3. L2. Efectos ,sicolgico-
axio16gico-normutivos: a. Capacidad de
sinjde la criminalidad. b. Posibilidad de <!ireccin .
de la condlicla. 3.1.3. Momento de'estimacin:. 3,1..4 .
Actio libero in cal/sao
4. EXCLUSIN DE LA CULPABILIDAD. 4.1. Errr de pro-
hibicin" Clases. Teora del dolo y de la culpabili-
dad. Consecuencias sistemticas, 4.2. Coaccin y
,iliedo insuperable.
El temu relativo a "Conciellcio" fue elaborado por Carlos J. Lasr.:ano (h),
tambin ha redactado el texLo referido llo. doble ace'cin de I: "culpabili&u!'.' y
.Ios texto!: a la legislncn pen;}l lrgelltina.
1. La culpahilidad y su histrico
En In evolucin desde la responsabilidad material a la responsabilidad
por culpabilidad, se desarroll un largo y lento proceso, iniciado a partir del'
derecho de los antiguos pueblos que castigaba la sola produccin del resul-
tado daoso, a tr:1Vs de la responsabilidad sin culpa e incluso la que surga
sin lazos de causalidad material, pues se basaba en una relacin de canti ..
gUidad o de semejanza afectiva; p. ej.: ser fUmiliar del autor. Es as como en
el de'recho sagrado de Roma, la infraccin jurdica causada por 3zm:, provo-
caba -de igual modo que la causada intencionalmente-la clera de los dioses,
que deba ser aplacada por'la expiacin; el primitivo derecho germnico se
atena slo a las resultas; y los moralistas griegos hicieron que el derecho de
Roma apreciara cada vez ms como elemento decisivo, la voluntad antijurdica,
con lo cual el sistema romano puso todo el peso de la responsabilidad en la
intencin (elemento interno), en contra del ge"nuino s"istema germano, que la"
basaba en el resultado producido (elemento externo) " ,
En la antigua Grecia el mal era la hybris, que tena carcter humano y
sagrado y"se consider la insubordinacin de contra hombre en su
existencia individual y colectiva (familia, gens, ciudad), pero sobre todo del
hombre contra Dios, lo que explica la intervencin de la potencia di vi na en
la venganza, aUI.lque fuese ejercida por el hombre. Sin embargo, la idea de
justicia se va perfi lando, primero como retribucin por responsabilidad ab-
soluta y. objetiva del mal,causado y, luego, como retribucin por respbnsabi-
1 JlMENEZ DE ASUA, Lujsi,Tratado de derecl/O penal, Losada, Buenos Aires. J976,
L Y, p. 102 Y ". .
--

Mnrcelo Javier Agostinetti
lidad del resultado intencionalmente producido; p. ej.: inadmi-
sible e.l castigo de Edipo, pues l ignoraba que el hombt';:a quien mat era
su padre y la mujer con quien cOlnparti 'el tlamo era su madre 2.
En Roma, pronto se super la responsabilidad por el resultado daoso
. y la culpa moral de los griegos, asumiendo sta un &entido jurdico; se utiliz
la voz c!llpacomo equivalente al trmino culpabilidad y ms tarde para
designar la falta de cuidado; segn MOMMsEN, en el Cdigo de las XII Ta-
blas se reconoce que el concepto de delito requiere la existencia de una
voluntad contraria a la ley, nO la mera responsabiljdad objetiva 3,
El-derecho germnico primitivo .careci de una de la culpabili-
dad, siendo lo decisivo la responsabilidad por el resultado; pero segn la
opinin dominante, al robustecerse el poder cst,alal COn la monarqua'fran-
ca, cOIl1!cnza la consideraci,n correcta de la culpabilidad: Aunque BINDlNG-
opina que en el derecho germnico se distingua enlre 'actos e
involuntarios Ca estos ltimos no les aplicaba las consecuencias ms gra-
" ves) y caso fortuito al que no se le aplicaba la prdida de la paz '.
El derecho cannico que apopt el sentido que el derecho romano le
dio a la expresin culpa (como culpabilidad y como falta de cuidado), desa-
rroll el axioma versari ill re illicita, segn el cual basta la culpabilidad en
el inicio del acto, para atribuir al autor todas las consecuencias de su con-,.
ducta, por el que se [ral de imponer un lmite a los abusos de la mera
responsabilidad por la callsa material del dao '.
En la Edad Media, se aboga por el dolo concebido allllodo del derecho
romano y por las nociones jurdicas germanas impuestg.s por la
de la vida prctica, como p. ej.: creciente poder del Estado que circunscribe'
la venganza por intereses privados que ejerca la fanlilia' del ofendido; el
poder polftico castiga por no respetarse la paz; la suma a pagarse fue con-
venida por la la venganza 'de sangre. se reemplaz por la COo1-
posiciL; y la naturaleza de la penuva adoptandouna finalidad intimidante.
Contina la evolucin y se llega al siglo XVI, cllando bajo la influencia.
de los cri.minalistas alianos, la doctrina francesa estableci' finalmente, como
! Ibdem, p. 103 Y ss.
) Ibdem. p. 106 Y ss.
Ib{dem, p. 107 Y ss.
'Ibdem, p. 108 Y ss.
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La culpflbilidall
d75
mxima imperante el principio "donde no hay dolo, no hay crimen y por
ende, no puede haber pena, sino tan 5610 reparacin o indemnizacin de
. perjuicios contra el autor del delito". No obstante, en el siglo XIX, les co-
rrespondi a los penalistas hegeiianos luchar por el mantenimieoto ntegro
de este principio, pero los cdigos penales vigentes, volvieron en muchos
casos a la responsabilidad por el resultado '.
De la evolucin de todo este proceso se arriba a la meta segn la cual
110 hay pella sin culpabilidad, que se corresponde con lo dicho por MAx
ERNST MAYER, en quc "la digllidad del derecho pe.nal reside en la repulsa de
la responsabilidad por el rcs(ltado y en el reconocimiento de la responsabi-
lidad por culpabilidad", aunque se mantiene vigente lo dicho porLUls JIMNEZ
DE ASA: "acaso. por lo mismo que les es tan difcil ser dignos a los pueblos
-como a los individuos-la ansiada meta no est enteramente conseguida" 1,
En la actualidad, desde el punto de vista jurdico-penal, el vocablo cul-
pabilidad admite dos acepciones:
a) Con el signifiado de una garanta individual, se habla del principio
de culpabilidad, ubicado dentro del conjunto de postulados, esenciales a
todo Estado de derecho, que operan como lmites de la potestad punitiva y
se en condiciones necesarias tanto para ia atribuci\n de
bilidadpenal como para la imposicin de la pena .. Sobre el particular, nos
remitimos a lo expresado supra (Leccin 4). I
A lo all dicho, debemos agregar que 'conforme el pensamiento de
NEZ, el principio l1ulia paella sine culpa (que Hpresupone que hotTlbre
. goza del libre albedro y de la concienc.;.a que le permiten elegir
valorativamente") h:t adquirido:'-de modo implcita- categor.a constitucio-
nal en virtud de la clusula del art. 19 c.N., segn el cual "ning(>Q habit'Qte
de ia Nacin ser obligado a hacer lo que no ley, ni privado ele lo
que ella no prohibe". "Tanto la obligacin como , prohibicin excluyen
ponsabilidad objetiva y exigen la responsabilidad fundada subjetivamente" ':
Con ello "se est a un concepto antropolgico. psicol6g
i
r.ry
6 Ibdem, p, 109 Y ss.
7 Ibfdem, p. 102 Y ss ..
a NUEZ, Ricurdo c.. MOllllal de derl!cho pella/. Parte general, 4& ed. uctunll.llcln 'lO!"
Roberto E. Spinkn y Flix GonznJez, Lerner. C6rdoba. 1999, p.
. '
Marc.;!o.j'avier Agostine:tti
sfico de persona COIl autodeterminacin" 9; es decir, con capacidad para
internalizar el man'dato'o la prohibicin de la norma.
A panir de 1994; el principio de culpabilidad asu'1'i jerarqua.constitu-
cional, de mrtnera expresa, en virtud del art. 75 ne . .22 C.N. que incorpora
ciertos tratados sobre derechos humanos donde se reconoce la dignidad
de la persona humana, comprelisiva de la capacidad de autodeterminJ-
ciGu dol hambre para obrar conforme o contra ia norma. Ello surge elel art.
l." ele la Declaracin de Derechos Humanos y de los arts. SOy 11
del Pacto de Sau Jos ele Costa Rica 10.
A travs de la admisin ele la culpabilidad como presupuesto de la
peuo, ei derecho .penalle reconoce al delinc,llente la categora de persona,
'esto es, la categora de un ser capaz de conducirse 'racionalmente, cuya
re"ponsabilidad jurdica no descansa en la sola naturaleza lesiva de su com-
portamiento (respollsabi!idad por el resultado" sino en su actitud espiri-
'&1 pOrtarse de esa manera (responsabilidad por la clllpabilidad) JI.
Las -m3s importantes consecuencias del'principio de culpabilidad son
la responsabilidad siempre pOl el hecho propio (nunca por conductas de
. terceros), ia responsabilidad penal de acto (no'por una peligrosidad crimi-
nal acrivada de una vida mal orientada, tomando como parmetros "las
, calidades personales, el carcter, las ideologas, el estado patrimonial, etc-
te .. '., las persor.as") y la responsabilidad penal subjetiva, que exige que
01 sujeto sea "impiJtable y tenga la posibilidad y la aptitud de conocer que
COn su comportamiento contrara la norm,a" (lo que se opone a la responsa-
bilidad ob.ietiva y al principio versari in ;'e illicita) .
Refirindose la libertad de la voluntad como fundamentacin de la
culpabilidad en el derecho penal, JESCHECK expresa: "El principio de cul-

DUTELER, Jos Antonio, "Concepcin actual del principio de culpabilidad en el derecho
pelli", en Temas de derecho penal, Advocatus-Alveroni; Crdoba, 1999, pp. 47 Y 48.
'." BUTELER, ob. cit., pp. 50 Y 5r. . , .
1: NUNEZ. ob. y lug. cits" donde sostiene que la aClitud espiritual del responsable por
"no a la de un inmoral, ni a la de un pecador, sino a fa de un '
deJincucn!c. No se Irata, en efecto, de la aCtild del individu que ha quebrantado una regla
de rectitud consigo mismo o con un ser supremo, sino de su actitud frcrnte al quebrantamien-
to del derecho positivo",
Il BUTELER, ob. cit., pp. 43/46.
/' ,
La cull'nbjjidnd ' 477
pilbilidizd tiene COIIIO presupuesto lgico la libertad de decisin del
hombre, pues slo cuando'existe bsicarpcnte la capacidad de
terminar por las normas jurdicas puede, el autor ser hecho de
haber llegado al hecho antijurdico en lugar de do"nlinar sus impulsos crirrii-
nales. Si toda acluacin activa o pasiva se hallara definitivamente determi-
nada, a semejanza de los sucesos naturales, por el efecto causal de fuerzas
objetivas y sustradas a h influencia de la voluntad, tendra tan poco sentido
reprochar al hombre sus hechos como hacerle responsable de sus enfer-.
med;dcs. 'Pero, incluso si toelas Ins acciones humanas, aunque no
naturalsticaniente, cstuvier"an psicolgicamente fijadas de modo
table por las peculiaridades del carqcter, la prevalencia rle los motivos
concurrentes y los estmulos del mundo exterior, la pena na podra su
concebida como juicio de desvalor tico social, antes al contrario, de-
bera recibir un significado neutral" 13 .
Si bien no'es posible comprobar empricamente que en el momento de
cometer el hecho cleJictivo, el autor -en la situacin concreta en que se
encontraba- hubiera podido actuar de una manera distinta, la experiencia
permite sostener que, en casos sertiejan,tes, otro eH su lugar ha podido
proceder ele un modo diferente 14,
b) .pn su otra acepcin -3 la que altidi"rcmos en adelante en "esta lec,-
cin- est referida a la culpabilidad como categora o elemellto' del de-
lito, concebida como la actitud anmicajurdicamenle reprochable del autor
respecto de. la consumacin de UII hecho penalmente tpico:y antijurdico
(concepcin normativa), o bien como un puro juicio 'de reproche al utor
(concepcin finalista).
J. J. Contenido del exigibilidad" mOliv(lbilidad
La consideracin de la culpabilidad como juicio ele reproche formula-
do al que pudo haber actuado de otra manera, vinculado a la idea de retribu-
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1) Tra/Cldo de derechu J/tlJat. Parle general, 4- ed. com- .
plelnmenle amplinda, traduccin de Jos Lui:; Nhnzanares Samaniego, Comarcs, :_'.'
Granada, 1993, p,367. , '.'
JESCHECK, ob, cil., p. '):70; en igual senl!do, NUEZ, Mal/l/al, p. 178. ..
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478
cin O compensacin, se quiebra frente a una dogmtica'.orientada hacia la
y que adm,ite la. aportacin de las ciencias.I-)1pricas;
En este nuevo contexto, se habla de la culpabilidad material esto
es, de saber bajo qu concjiciones aparece legitimada la atribucindel llfcito
penal a su autor, antes que de un juicio valorativo negativo para l. En este
syntido; culpabilidad o atribuibilidad individual (esta segunda denomina-
cin se prefiere COmo referencia neutral a que el
penall11ente antijurdico, sea atribuible a su autor) es la capacidad de mo-
tivacin normal del autor !re'lle a normas, determinada social e histri-
pero 110 refirienuu el juicio tic valor a una propiedad de ser formu-
iada en -cJ hombre normai- sino en otI:a normativa y "lo
exigible al hombre normal atendiendo a sus circunstancias psquicas o
situacionales", que permite la atribucin del injusto a su autor -sin
sumar plus de merecimiento de pena al que ya se contena en el hecho
penal mente prohibido, por lo que no puede agravar, sino slo atenuar o
.. excluir lapena- siempre que pueda afirmarse, por un lado, la imputacin de
la infraccin personal de una norma penal p,imaria y, por otro lado, que el
autor aparezca" Como sujeto idileo vara responder penalmente por haber
actuado en condiciones de lIormalidad rnotivacionall.5 .. ,
En cuanto a la configuracii,. del contenido de la categora culpabilidad
o atribuibilidad individual, [.e la deriva de una sntesis histrica de fines con-
quclpersigue el derecho penal; es decir, fines preventivos (que
impiden que el contenido de las caUsas de exclusin de la culpabilidad vaya
demasiado lejos), de inlervericin mnima (que se opone a la intervencin
del derecho penal, ms alI. de lo" necesario para evitar.Ia violencia social
infonn2J) y fines garantslicos individuales (corno el de humanidad, igual-
dad;proporcionalidad, responsbilidad porel hecho; auibuibilidad individual,
resocializacin penitenciar.ia, que se constituyen en factores de progreso.
progresivamente la intervencin delderecho penal) 16.
1 , .:.
, Vid. MIR PUIG, Santiago. El derecho pellol en el 'stado social ): democrtico de
derecho, ricl, Barcelona. 1994. p. 88 Y ss.; MU0:Z CONDE, Francisco y GARCIA
ARAN, Mercedes, Derecho penal, Par/e gelleral. Tiranllo Blanch. Valencia. 1996, p. 370;
SERRANOPIEDECASAS, Jos R<lnln, COlloci"iii?ll{o cielltfico y fundamentos del dere-
cho penal, Grfica Horizonte. Lima, 1999. p. 161.
16 Vid. SILVA SANCHEZ. Jc:ss Mara. Aproximacin f}1 derecho pellal cOl1fempor-
neo, Bosch, Fl.lrceJon<I, 1992. p. 410 Y ss.
: 1,]
)\
La culpubilidad
1.2. La crisis del libre arbitrio o libertad de volulItad
Tradicionalmente se ha con.siderado como fundamento de la-atrib.uc6n
. de culpabilidad, el poder individual de actuar de otro modo; lo que ha sdo .
reprochado por basarse en presupuestos indemostrables, como alhe-
dra individual. Resl]ta llamativo que el propio WELZEL haya advertido aquella
dif.icult;.d, al manifestar que la cuestin de si el autor, de acuerdo can su
naturaleza, tal como se manifestaba en l.a situacin concreta, hbiera podido
hacer liSO d lIna mayor fuerza de volun.tad o de una mayor diligencia, no
puede ser contestada debido a la dificultad de comprobar a posteriori, cir-
cunstancias o fenmenos internos, y a la peculiaridad del objeto (la subjetivi-
dad del sujeto), que en el fondo no es un objeto comprobable ".
1.3 .. Propuestas superadoras, FunciolZalismo .
Desde una concepcin prevcntiva de la pena, el fundamento de la
culpnbilidad se basa en la necesidad de pella, que existe ante los
... normales, pero que acaso deje 'de concurrir respecto de quienes actan en
algunode los supuestos tra&cionalmente:incluidos entre las causas de ex-
clusin 'de la culpabilidad. Sin embargo, no debe someterse el fundamento
de la culpabilidad, al nico dictado de la prevencin (general y especial on
la lnea de GIMBERNAT OROmG "; general positiva e.n la lnea de JAKOI'S '''),
porque se anulara la virtualidad garantstica del principio de cul,PubilidRd,lo
que conllevada a una intmmentalizadn del 'individuo ..
Parece ms gm:antista ubicar e"fundamento de la enuna
decisin mixta, sinttica, en'la que inciden considerac.ions de
intervencin mnima y garantsqcas. Siendo que tina sntesis entre todas
estas considerflciories., explicara
1
la progresiva ampliacin de las eximcntp.s
en los casos de inimputabilidad dnexigibilidad, al haberse advertido q"., '.a
11 WELZEL, ';Reflexiones sobre el libre albedro ", AnuariQ Dereoh-. y
Ciencias Penales, 1973, t r. p, 221 'i ss" . .
GIMBERNAT ORDEIG .. Enrique, "El sistema del derecho penal en'la acl'1R
1
jd"J?d"
en Estudius de derecho pellal, Tecnoli, Madrid, 1990, .p .. 115 Y ss...
. 1\1 JAKOBS, GUnlhel', Dereclw pellal\ Marcinl Pon's, Madrid,. Z997, p. 575 Y ss
....--------------
Marcelo Javier Agostinetti
lO inlposicin de pena en esoS supuestos, no provocara una mern)a de
'eficacia preventiva. al contarse con medios alternativos.y preferbles de
solucin de conflictos, y al atenderse las situaciones de desigualdad eh las
que se dan la's condiciones para pi'escindir la pena 2.0,
. 2. Consideracin de la categora intermedia por
el h'echo"
MAURACH 21.propuso desdoblar la base general de valoracin del autor
. o atribuibilidad (sta consiste en atribliir una accin tpica y antijurdica al
.autor corlo' obra de su propia voluntad, lo que 'no desaparece si al sujeto no
se le puede fonnular el reproche) en dos grados: 1) respollsabilidad por
,,echo (que formula un juicio de des valor al sujeto, en 'cuanto miembro de
la comunidad, y a la que se reconducen las causas de eXculpacin (que ope-
ran cuando la conducta es perdonable a todos y no solamente excusable en
forma particular); 2) culpabilidad (que formula el reproche personal y a la
que se reconducen las causas de inimputabilidad y el error de prohibicin).
ROXIN 22 considera que como en un Estado neutral, la culpabilidad no
puede legitimar una retribucin, a pesar de ser condicin necesaria porque
lilllila la pena, la culpabilidad no es suficiente para fundamentar la
cin de una pena, pues slo se castiga una culpabilidad cuando por razones
preventivas generales y especiales, es necesario responsable al ,autor
culpable; de ah la nueva categora de la responsabilidad (en el estado de
necesidad disculpante hay culpabilidad pero no responsabilidad).
BACIGALUPO 2J distingue dos subeategoras del tema de la responsabili-
dad: por lado, la responsabilidad por el hecho, que es la categora inter-
media entre ilcito y culpabilidad ala que se reconducen los supuestos de
111 SILVA SANCHEZ, Jess Mara, Aproximacin ... , ob. cit., p. 294 y' ss.
11 MA URACH, Reinhart, Tratado de derecho penal, Ariel, Barcelona, J 962, p. 3}. Y ss.
21 ROXIN. CJaus, "Culpabilidad, prevencin y responsabilidad en derecho penal':, en.
Cul/)abi/iJd y prevellcin en derecho traduccin de Muoz Conde, Reus,
Madrid. t981 .. p. t48 Y ss.
lJ BACIGALUPO, Enrique, Prillcipios de derecho penal. Parle general, Akal-Iure, .
Macirid, 1990, pp. 109 Y ss. Y 162 Y ss.
o
LAI culpabilidad 481
estado de necesidad disculpanle, miedo insuperable y exceso en una causa'
dejllstificacin (causas de inculpabilidad) para excluir la desaprobacin
jurdico-penal, que expresa la renuncia del Estado a sancionar una accin
tpica y antijurdica aunque haya sido realizada culpablemente; por lo que no
tiene sentido prnctico comprobar la culpa.hilidad una vez establecipo que el
hecho tpico y antijurdico no merece desaprobacin jurdico-penal; y por
otro lado, la culpabilidad, que es la categora a la que se reconducen la
imputabilidad (capacidad de motivacin) y el enorde prohibicin.
3. Capacidad culpabilidad. Imputabilidad
Seala el Prof. MIR PUIG ": "La problemtica actual del enfermo mental
que e'omete un hecho antijurdico gira en torno a los siguientes aspectos: a)
por llna pane, la crisis del propio concepto ,de. enfermedad mental y de sus
lmites con la normalidad; ello se traduce en un en princi-
pio ampliatorio, del mbito de la exencin por anomalas psquicas; b) por
otra parte, la necesidad de reducir las medidas de a I;)s casos
imprescindibles y a una duracin en principio muy limitada que evite encie-
rros a perpetuidad,' al mismo tiempo que conviene acudir a otras medidas
que no impliquen interDamiento". . .'
Dosson las condiciones de la culpabilidad o atribuibilidad indivjdual":
1) la infraccin personal de una lJorma primaria penal 26, 2) I'a responsabili-
dad penal del sujeto.
1) La infraccin personal de "/la norma primaria penal (que diri
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ge concretamente al sujeto su imperativo), requiere: .
a) Capacidad personal de evilar la conducta objetivamente
desvalorada, que puede faltar absolutamente, cuando por causas de
N MIR PUlO, Sami"ago, Derecho pelud. Parle general, PPU, Barcelona, 1996, p:.576.
Vid. MIR P{)IG, Santiago, ob. cit., p. 538 Y ss. . . .
21, Las normas!pl:!nnles primarias. ra decisin poltico-criminal de prohibir un
comport:unienlo por Jo merecido y necesario para protegel':bienes jurdicos, dirigiendo a los
ciudadanos una amnaza de fin qe disuadirles de la realizacin de tal y las
normas penales secllndarias, eXpresan"la decisin de sancIOnar con una
pen"a concreta Cuando resulte necesario el castigo.
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482
.I.I,,:,
Marcelo Javier
inimpulabilidacl se excluya por completo la posibilidad',de evitar material-
el hecho; lo que si aqulla falta, el dell;echo .
antlJurfQICO ,no]fa segUido de su desvalOl: personal. I
. b) Posibilidad de cOlloci'1,;ento de la antijuridicidad, que puede
fallar por un errOr de prohibicin invencible; por lo que si aqulla falta no se
la ailtijuridicidad, sino s610 su imputacin.
2) La re:pollsabilidad pellal. del sujeto: la infraccin eje
una nOrma pnmaria penal, perm'ite imputar la antijuridicidad penal a su
. PIara imponerle l ste una pena es preciso aparezca como
un sUjeto ldoneo para responder penaliente (adems de la exislencia de
un hecho penal mente antijurdico y c:oncretarnente antinormativo). Para
la responsabilidad penal el acceso a la norma debe darse en condiciones
de nor.tnalidad motiv.acional, 'que puede excluirse por causas de
IIl1mpu(abilidad y de inexigibilidad. .
Ai exigir como condiciones de la culpabilidad o atribuibilidad indivi-
dual del injusto penal,. adems de la infraccin personal de una norma
penal, la condicin de que su autor a'parezca como un sujeto
Idneo para responder penal mente. lo que ha de tener lugar en condicio-
nes de normalidad motivacional, que se excluye debido a causas de
inimputabilidad y de inexigibilidad, cabe definir a la imputabilidad en'
funCin de la.ldoneidad dd autor por sus condiciones psquicas norma-
les, y a la exigibilidad en funcin de la idoneidad del autor por su ac-
tuaCIn en una si.tuacin motivacional normal, en ambos casOS para res-
ponder a las exigencias la norma penal 27.
Por lo tanlo, si el sujeto acta bajo el influjo. de una anormalidad
fs(qllica (causa deinimputabilidad), faltar su responsabilidad penal y
con ello, una de las condi.ciones de la culpabilidad; por lo que a pesar de
cometido una infraccin" personal de una norma primaria penal,
el sUjeto no ser culpable, por no haberse comprobado su nornial capa-
.. de motivacin frente a normas (se habla de Ilorfnal capacidad de
lanto los menores de edad penal como los' inimputables
puede" dispb'ner de cap"cidad para comprender la criminalidad
17 v' .
Id. MIR PUlO, Santiago. ob:.cil., p. 573 Y ss .
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La culpabilidad 483
qel acto o para dirigir acciones, aunque en grado'de no alcanzar la
normalidad, razn por lo cual, elderecho penal les dirige a ellos tambin la
amenaza del castigo a de la norma, porque se sospecha que si se
prescindiera de dirigrsela, dichos sujetos podran advertir que a ello, no
va dirigida la prohibicin penal). .
Por su parte, el concepto de norn.1ilJidad basar en meras
sideraciones psicolgicas, sino que depender de' lIna decisill lIormativa,
en la que junto'a consideraciones de igaldad, atencin a ia .desigualdad,
humanidad, resociaJizacin, proporcionalidad, aparicin de medidas ms
adecuadas a la personalidad del autor, influirn las necesidades preventivas
en un momento histrico determinado y de intervencin mnima opuesta a
la prev.encin ms ,all de lo necesario. '
. . I . .
Por ltpno, cabe que si bien la n imputabilidad excluye la res-
ponsabilidad penal, no obsta a la posibili<:\ad de imposicin de medidas de
seguridad, pues al suponer. una anomlalidad la inimputabilidad puede
delatar peligrosidad criminal, por lo cual la ley prev medidas de seguridad
paralos inimputables. .
3.1. Frmula del Cdigo Pellal argelltino ,
El Cdigo Penal argentino en' su arto 34, inc. 1, la imp.utab;lidd
con base en un nitodo mixto, biolgico-psicolgico, pues para eximir de
responsabilidad penal exige: a) la presencia de un presupuesto biolgico (in-
suficiencia' de facultades mentales, alteraciones morbosa.s de stas o est;1c!o de
inconsciencia); b) que dicho presupuesto biolgico incida sobre el efecto I1sico-
lgico de illimpurabilidad, impidiendo al autor en el 'momento del 1(1
comprensin de la criminalidad acto o la direccin de sus ..
."
J: 1.1. Presupu.estIJs bioigicos
a. Madurez nenlal
Segn 105 modernos planteamientos poltico-criminales en'fTIaf,erj[l de
me,nores, se estima q'ue stos no deben ser castigados como los ni
ir a la c!trcel como ellos, sino que ha" de ser objeto de medidas educat:vas
no penales, sino preventivas. Por ello el fundamento o.e la actual
deminora de edad penal es doble; por un Iadq, 'se ba". en la suposici"
Marcclo Jnvier
q'ue antes de cierta edad no concurre la imputabilidad -esto constituye el
aspecto decIsIvo respecto de l:,s nios de corta edad-; por otro 'lado, y res-
pecto de los menores ,de mayor edad que bien pudieran reSllltar efectiva-
mentelmputables en los trminos clsicos; se funda en la idea poltico-
que, pese a ello, es ms adecuado para los menores un trata-
mlollto educativo especfico que el puro castigo ",
En nuestro derecho penal, el arlo 10 de la ley 22,803 ha establecido
. COil el ::tlcance de presuncih jltris el de jure, que la madurez mental
alcanza a los diecisis aos de erlncl.
lJ. Salud men/a!. Consideracin de las persollalidqdes
, El Cdigo Penal ,con lo frmula negativa del art. 34, ine. 1, prrafo,
prt';lero- dIspone que el ",Ijeto activo del delito goza de salud mental si no
esta de una "insuficiencia de. sus facultade's" Q Una "alteracin
b9Si:!:> de las mismas"; obviamente, las faculta,des a las que se refiere la
deben ser para tener conexin con los efectos el'
nmmo texto legal eXIge (comprensin de la criminalidad del acto y posibili-
de threcCln de las acciones). Ms adelante, cuando se refiere a'las
eXIgenCias para ordenar la reclusin del agente en Un mal).icomio, menciona
el trminu "enajenacin" (art. 34, inc. 1, prrafo segundo). .
Por lo tanco, se hace necesario realizar una interpretacin de los ele-
me;'. normativos empleados por el legislador al referirse a 'estas causales
de inimpurabilidad, que configuran anormalidades o desrdenes de la perso-
IlaJld1d.y de' las potencialidades y funciones intelectuales.
En el primer caso, la lSlificiencia de las facllltades mentales ha sido
como comprensiva de deficiencias mentales u oligofrenias que han
IInpedldo el desarrollo de aqullas (idiocia, imbecilidad, debilidad mental). '
Con .Ia expresin alteraciones morbosas de las facultades melJfQ-
les, se hace referencia a las enfermedades mentales que trastornan las
facultades ya desarrolladas; comprende todo tipo de perturbacin patolgi-
ca de la VIda mental .. como las clasificadas en el DSM-IV 2'.
13 MIR PUlO, Santiago, ab. cit., p. 601 Y ss. .
OS M-IV: Mallllal diagnstico y estad(stico de los /raSlorllOJ memales American
Psychiatric Associarion (APA), Masson, Barcelona, 1995, '
.
.. .i
La culpabilidad 485
Es preciso que la alteracin en s misma sea patolgica, aur:tque no 10
sea su origen, por ejemplo, un traulnatismo de crneo por .accidentes o
. La alteracin ser patolgica en s cuando con-
sista en una enfermedad, afeccin O dolencia mentales que importen un
.deterioro mental Sllma1l1ente marcado y una desintegracin de la persona-
lidad del sujeto. Puedc tratarse de un trastorno mental transitorio
El -trmino enajenClcin hace una alienacin de la iden-
tidad O desprendimiento de la personalidad, al que .se .le puede criticar su
ambigiled'ad, puesto qlie i.l dicha expresin no se le pueden reconducir
tods las categorns clni.cas reconoc,idas en la psicopatologa, como por
ejemplo, un mental.
Cabe' aclarar, que adems de las alteraciones psquicas morbosas,
existen cuadros mentales no objetivados que producen una perturba
M
cin funcional de la esfera psquica; por lo que enrespeto al principio de
igualdad, no slo cabrfa considerar como causa de inimputabilidad, a las
patologas de la mente propi').rnente dichas, sino tambin a las derns per.:.
turbaciones mentales ubicadas entre la normalidd'y la patologa, cuando
impidan una:motivabi(idad normal.'Sin embargo, en nuestro derech penal
no existe la atenuacin de pena por "imputabilidad disminuida", n una
categora de "semi-imputables" .
ConsideraCin de las personalidades "psicopticas"
El trastorno o tr.ustorno antisocial de J"a personalidad viene
clasificado en el DSM-lV JO, como un patrn general de desprecio y viola-
cin de los derechos de los dems, que se presenta desde la edad de quince
aos, como lo indican tres o ms de los siguentes tems: h) fracaso. para
adaptarse u las normas sociales en lo que respecta al comportamiento legal, .
como lo indica el perpetrar repetidamente actos qlfe son motivo deten-
cin; b) deshonestidad, indicada por mentir repetidamente, utilizar un alias,
estafar a otros para obtener un beneficio personal o por placer; c)
impulsividad o ilcapacidad para el futuro; d) irritabilidad y agresi-
vidad, indicados por peleas fsicas repetidas o agresiones; e) despreocupa-
cin por Sl' seguridad o la de los dems; f) irresponsabilidad

lO DSM-IV, p. 66i Y ss.
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486
Marcelo
persistente, indicada por la incapacidad de m:mlener'un "trabajo con cons-
tancia o de hac;:crse cargo de obligaciones falta de remordi-
miemosl como 10 indca la indiferencia o lajustificac'i6n del haber daado,
maltl:atado o robado'a otros, Para que se pueda establecer este diagnstico
SlIJeto debe tener al dieciocho ailos y tener historia de algunos
slI.1Lamas tI.e trastorno dlsocial antes de los quince aos. El comporta-
IDJCnto antIsoCIal no debe aparecer exc1usivamente en el transCUrso de una
esquizofrcnia.o de un episodio manaco.
Por lo tanto, COITlO el trastorno se trata de perturbacin
Illental tipificada por la psiquiatra, esto es, clasific;:lda COnlO desorden mental
la prestigiosa publicacin de hi Asociacin de Psiquiatra Americana (el
DSM-IV), bIen puede afirmarse que es susceptible de subsumirse en la exi-
,de responsabilidad criminal, de "alteracin morbosa de las
. des mentales" y, con eHa, constituir una potencial causa de inimputabilidad
cuando al incidir sobre el efecto psicolgico de inimputabilidad, impida
prende.r criminalidad del acto o ditigil" las acciones.
, La aceptacin de la in'imputabilidad del psicpata est supeditada en
cada caso particular a que el dictamen psiquitrico admita.que el estado men-
tal dd afectado encuadra en el conGepto moderno de enfermedad mental que
requIere el art. 34, inc, 1 (alteracin morbosa de las facultades) y
do, c?mo efecto psicolgico, la falta de comprensin por el paciente, de la
cnmtna1idad del acto realizado o su imposibilidad de dirigir sus acciones 31,
c. Conciencia
El art. 34, inc, 1 del Cdigo Penal argentino contempla como eximente
, de responsabilidad penal al estado de inconsciencia, que puede funcionar
como Causa excluyente de la accin o Como causal de inimputabilidad, En
ambos casos deber afectada la conciencia: en el primero Se requeri-'
r la privacin total de d,;cha facultad y en el segundo bastar con una
intensa perturlacin de ella.' ' ,
La expresin conciencia se refiere a la (;onciencia "perceptiva o lci-
da", que consiste en. cIaro o ntido conocimiento de los aco'ltecimientos
H NUEZ, Ricardo C, ia.f disposiciones geflerales del Cdigo Perral, Marcos Lerner
Crdoba, 1988. p, t15, , , '
: ,,', 1'
La culpabilidad
internos y externos de nueslra vida psquica, en cuya virtud
corretamente, nos en tiempo y espacio, respondiendo' adecua- '
damelJte a los ambien(ales y los evocamos 32.
La afectacin de la conciencia' op(!ra com de :espo'nsabili.
dad -con los dos' alcances que le hemos es o
fortuita, porque el sujeto llega a ese estado sin intencin ni culpa, De lo
contrario, sera' aplicable la teora de la actio libera in causa.. .
En cuanto al origen de la privacin o de la grave de la
conciencia, la posicin lradicional de l1uf:slra doctrina admite casas pato-
lgicas y fisiolGgicas,
Otros, en cambio, slo incluyen las causasfisiolgicas como sue-
O,'el estado de hipnosis, el mandato poshipntico y Jo'sestados afectivos en
su grado ms profundo ". ' '
Lo fundu'I:nen.tal es que la de la nOJuegue como
un factor s mismo pp.tolgico, 3tlllq!le .su pri'vaciQn o
intensa perturbacin -pueda provenir de una ',:nfermedad 'cllalqliier n-
dole, inclusive mental. "
Nllestra casa 'puede quedar sin luz elctric .tanto cuando li instala-
cin general est deteriorada (por ejemplo, por ser los cables muy anti-
guos), como cuando, a pesar de tratarse de un sisten nuevo y en
estado de se produce accidentalmente un
por el cont'.lcto de los conductores; del mismo modo, D.n sujeto normf;i en el
sentido de que no esti afectado' por anomalas en su personalidad ni en sus
funciones intelectuales, por mltiples factores,!!11 un caso c.onqetC?"podr(n
obrar privado de su conciencia perceptiva o con una il"1:tensa tilteraci6n
el.la, como si padeciera un cor(ocircuito que interrumpe el ejerdci rle su
energa psquica (estado de inconsciencia), '
Ejemplo de falta de accin por privacin de la conciencia: la 'persona,
que causa la muerte y dos peatone.s al embestirlos r('n ?"'':l-
. )1 CABELLO. Vicente, "El concepto de :denncir mental ha caducado f':n h ley ... '1'1
1
'
argentina", Y 55. . . .
NUEZ. Ricardo C., Mallllal, p. 183. En sentido :dmiJll<>; LA1E ANAYA.
Comentarios al C6digo Penal. Parle general, Depalma, Buenos Aires: 1985, vol. T. y
87: "si la ley ha separado al estadq de incof.lscic.ncia del resto de las causas ifltmputahilklil'J.
lo patolgico aqur nada tiene que ver; las enferPledndes no cuentan como gr:1vi!ll.bpr "-11:" .
48& MarceJo Javier
motor, por haber sufrido un vahdo provocado por un tratamiento mdico
para bajar de peso, aconsejado para sus afecciones de columna vertebral
Ejemplo de inimputabilidad por intensa perturbacin de la
perceptiva: una persona, bajo tratamiento psiquitrico por los,fuertes esta-
do; dcpresivos que lo llevan a ingerir alcohol y drogas para superarlo, en
estado de embriaguez y obedeciendo a un irrefrenable deseo de sustraer lo
, ajeno. comete un hurto.
L&s hiplesis de inimputabilicJad por intenso trastomo de la conciencia,
aiJn de carcter son: .
a) PfHolgicas: embriaguez patolgica, siempre que sea total e
illvoluntar.ia y no se trate de una p'sicosis alcohlica con deterioro de las
fUlLciont:!s cerebrales encuadrable como alteracin morbosa de las faculta-
des nentales, ni de un coma alcohlico excluyente de la accin; similares
consideraciones caben respecLO de la intoxicacin patolgica por drogas,
""nque el sndrome de abstinencia del toxicmano pertenece al terreno de
la morbosa de facultades 34; los estados crepusculares con base
histrica, epilptica o esquizofrnica.
. IJ) Fisiolgicas: intoxicacin total y no patolgica por ingestin de bebi-
c;a.s a!c.;ohlic3s o drogas; mandato poshipntico; estado de somnolencia," en
que el sujeto se encuentra entre dormido y despierto; estados afectivos en su
grado ms profundo, comprendindose los actos ejecutados por pUfo terror.
Suele suceder que 'cuand se producen estos intensos trastornos de
.... ccinciencia perceptiva no quede impedida la posibilidad del sujeto de
compre',der la criminalidad del acto, aunque s estn afectadas sus facul-
tades de dirigir su conducta-conforme a aquel conocimiento; en esos ca-
sos.' el obra m"ov.ido por deseos incontrolables hacia el delito que
detennman su in imputabilidad. . .
El eStado de inconsciencia no debe ser imputable o atribuible al sujeto
"pues quen maliciosamente se autoincapacita para lesionar a otro
Ser hUlTlono, podra argumentar, as las cosas, gue no debe responder, pues
en el momento del hecho no era imputable" 3': .
.,; LAlE ANAYA, ob. cit.. p. 92 ..
. )j SPOLANSKY, Eduardo, "Inconsciencia no impulable, lesiones e
'uc.6n de la ley". lA, 1979-11, p. 252 y ss. . ..

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La culpabilidad 489
3.1.2. Efec/os psicolgico-axiolgico-normativos: a. Capacidad de
comprensin de la criminalidad. b. Posibilidad de direccin de la condllcta
De acuerdo con cl art. 34, inc. 1 C.P., 1" frmula que regula la respon-
sabilidad criminal por perturbaciones psiquitricas, exige adems de la pre-
sencia de un presupuesto biolgico, que ste produzca al momento del he-
cho, el efecto psicolgico de impedir la comprensin de la crirninalidad del
acto o la direccin de las acciones.
Con respecto de los dos requisitos exigidos para caracterizar el efecto
psicolgico de inimplltabilidad, es necesario realizar las siguientes dos ma-
tizaciones:
a) La imposibilidad de comprender la criminalidad del acto, no ha de
ser total; pues si la norma primaria no puede ser recibida por su de.stinatario
debido a causas de inimputabilidad, faltar toda posibilidad de ser motivado
por la norma, con lo que no se cumplir la primera Gondicin de la culpabi-
lidad o atribuibilidad individual del injusto penal, por no existir infraccin
personal de una norma penal. Por lo tanto, la imposibilidad de com-
prender la criminalidad del acto como uno de los requisitos exigidos para
caracterizard efecto psicolgico de inimputabilidad, slo sedar ante aquel
que.a causa de alteraciones Illorbosas de las facultades mentales, o por su
estado de inconsciencia, tenga alguna posibilidaa de entrar en contacto in-
telectual con la norma penal primaria; aunque sta no desplegar la intensi-
dad motivadora que normalmente posee, debido a la anormalidad de las
facultades psquicas del autor, que condicionar deficie.nte
sin de la ilicitud del hecho.
b) La imposibilidad de dirigir las acciones, si bien puede estar basada
en la concepcin del poder actuarde otro modo, que presupone admitir la
libertad de voluntad en el al\tor, lo que es cientficamente indemostrable en
el concreto, se produce a causa'de l,,!- pr'esenc,ia de alteraciones morbo-
sas ge las facultades mentales o estado' de inconscienci.a, cuando se com-
prueba normativamente que los procesos de motivacin le alcanzan al autor
de modo por completo anormal; ya que una anormalidad motivacional debida
a facultades psquicas anormales, condicionar una deficiente formacin de
la voluntad en c9"fonnidad con la comprensin de la criminalidad del acto.
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3.1.3. Momento de la estimacin
Cuando el Cdigo emplea en su art. 34, inc. 1 la expresin "en
el momento del hecho", hace referencia al momento en que se considera








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490 Marcelo Javier Agoslinetti
. realizada la tpica, cuya precisi,n puede re.s.,J)tar problemtica:
a) en el caso del ilcito penal que sin pluralidad de actos, se prolonga en el
tiempo por su concreta fOlma de realizacin, desde que comieriza la eje-
cucin hasta que Se produce el resultado consuniativo (p, ej.: desde que
se dispara un ;;mria-hasta que" la. vctima acaba muriendo selnanas des-
pus); b) cuando la propia figura tpica requiere o prev como alternativa,
supuestos de actividad plural que se prolongan en el tiempo (delitos com
puestos de varios actos, complejos. pcrinanentcs, de mera actividad, ha-
bituales, tentados, continuados) ".
El tiempo de la comisin del ilcitopenalliene trascendencia en'el caso
de sucesin de leyes a.efectos 'de la retioac,tividad o irretroactividad de la
ley posterior, para el computo del plazo de la prescripcin del delito, en la
condena condicio"nal para decidir si con la accin se ha cometido ,ya un
delito durante el periodo de prueba (lo que hara que se revocara la suspen
sin coo"dicional de la, anterior pena), para determinar. el momento de la
culpabilidad o de eximentes o de cjrcullstancias modificativas, etctera "J7,
Ahora bien, para precisarel momento de la comisin del delito, se han
sugerido las siguientes soluciones: a) la teora de la actividad (el mamen
to es el de la accin u omisin); b) la teora del'reslIltado (el momento'es
'el de la produccin del resultado); c) teora mixta (el momento se prolonga
desde el inicio de la accin hasta que se produzca el resultado); d) la teora
de la valO/'acin jur{dica -? diferenciadora (propone no' seguir un crite
rio uniforme, sino distinguir conforme al sentido, fin y funcin de cada insti-
. lucin respecto de la cual se quiere fijar' el momento-de com'isin y, en
virtud de ello, aplicar el crilerio que resulte ms justo),
Como afirma LUZN PEA, la solucin preferible es brindada por la
teora de la valoracin jurfdica o difereJJcia(iora 38, pues p. ej., a efec-
tos de culpabilidad o inculpabilidad o su atenuacin, puede resultar ms
. justo fijar como momento de realii<ici6n del ilcito penal, Un tienipo distinto
que para comenzar el cmputo del plazo de prescripcin dell:lelito. .
J6 LUZON PEA, Diego Munuel, Curso de derecho pellal. Parle general, t. I,'
Universitas, Madrid, 1996, p. 193 Y Ss.
H p. 194 Y ss.
JI! Ibdem, p. "195.
La"culpabilidad . 491
De manera que atend'iendo a la rinalidad matedal del principio de
culpabilidad, como lmite al ius puniendi que busca salvaguardar la segu-
ridad jurdica, plasmndose en los subprincipios de personalidad de las
penas, responsabilidad por el hecho, doJo o imprudencia.y atribuibilidad
individual, parece ms adeGuado en funcin de su sentido y finalidad, fijar
como tiempo de la accin (el momento del acto o el de la prodliccin del
resultado, o el del primer acto o el de los ltimos actos o el de todo el lapso
de tiempo que va desde el primero al ltimo acto), aquel momento que
resulte mns justo en virtud de la finalidad material del principio de
bilidad segn los supuestos que se puedan plantear;,p', ej, y sin pretender
agotar toda la gama oe problemas que,se puedan presentar: a' si' el svjeto
inicia su acto afectado por una causa de exclusin o circu"nstancia de
atenuacin de la culpabiiidad, pero el resultado se produce ya recuperada
su plena capacidad de culpabilidad, "el tiempo de comisi'n'oel ilcito p.
nal
i
" ser el momento de la accin y no el del resultado; b) 'si sjet';
inicia acto con plena capacidad de culpabilidad,' pero el se
produce afectado por una causa de exclusin o circunstancia de atenua-
. .
cin de la culpabilidad, "el tiempo de comisin d,el ilcito el de
la produccin del resultado; c) en los actividad plublo
tenida, "el iempo de comisin 'del ilcito penal", ser el de la finaljzacin
del cmportamicnto si desde ese nlOlncnto el sujeto fectado por
una causa de exclusin o circunstancia de atenuacin de la culpabilidad,
pero siempre y cuando no se trate de imputa} un 'tipo' penal enirado en
vigor' entre el lapso que va desde el acto inicial al acto final, de manera de
evitar la retroactividad de ley desfavorable con impo'sicin d Una p,ectida
. de seguridad predelictual, .cuando desde el inicio de. la conducta "o.existe
injusto tpico; por qtra parte, si el sujeto inicia y f1.naliza su
to con su capacidad de culpabilidad afectada, "el tiempo de comisi6nldel
ilcito penal", ser todo.Cllapso de tiempo que va desde el pri1J1ero I,'sta
el ltimo acto"; PO( ltimo, si el sujeto inicia su comportamiento con su"
capacidad de culpabilidad afectada y durante el lapso que duh '"
ducta recupera su plenacapacidad de culpabilidadql1e la mantienOd'lasto
la de actividad, tiempo de comisin del p
ser el del lapso de tiempo que va desde que sujeto recupera su capa
cidad de culpabilidad hasta su ltimo acto, siempre y,cuando 10'< actos
realizdos ese tiempo sean r.0nstitutiyos de .injusto tpico
492 .. Marcclo Javier Agostineui
3,1.4. sflctjo libera i/1 causa
. De acuerdo con esta doctrina, el autor que -al realizar la conducta oal
producirse el rcsultado delictivo- estaba en estado deinimputabilidad, res-
ponde penal mente si en el momento a su comportamiento goza.ba de
capacidad de
Tal idea, que ha recibido acogida en el arL 20.1
0
c.P. espaol y .que es
muy .di,scutida rlor ser considerada una vulneracindel principio de culpabi-
lidad, significa que se excluir la causa de inimputabilidad cuando el propio
sujeto activo Se haya provocado o imprudentemente una, per-
turbacin melllaltransiloria para Cometer el concretamente reali-
zado, o cuando hubiera previSlo o debido prever su comis"in 39.
Esta teora tambin puede aplicarse a supuestos de exclusin dela
accin por falta de voluntariedad, como en conocido ejemplo de CARRARA
de la madre que conociendo su sueo agitado se. acuesta a dorniir en el .
mismo lecho COn 'u beb, quien perece asfixiada al ser aplaStado por el
cuerpo de su progenitora. En tales casos,.el cuerpo del sujeto que delinque
ca. cciendo. del mnimo de voluntariedad, es Un i"nstrumento de s mismo,
en marcha causal mente en un momento previo donde s(existi" la
accin y en cual cabr analizar si obr dcilosa o culposamente en relacin
cbn la consumacin delictiva. '
Exclusin de la culpabilidad
Para KNUT AMELUNG, cabe distinguir entre: 1) causas que al excluir la
cuipabilidad, excluyen asimismo la peligrosidad y por.lo tanto la aplicacin
de medidas. de seguridad (tienen mayor y se sitan cerca de
las causas de exclusin del injusto penal); 2) causas que slo excluyen la
culpabilidatl, dejando subsistente la peligrosidad y pOr ende l imposicin de
medidas de segurdad (expresan la permanencia de la necesidad de reac-
ciones preventivas especiales) 40.
Vid. MIR PUIG. Santiago, Derecho Penal. Parte! general, p. 591 Y ss. .
AM.ELUNG. Knut, "Contribucin crtica del de orientacin
poltico criminal de RoxJn", en El sislema /1/odefl;O del derecho pellal", Tecnos, Madrid,
1991, p.107. .
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La culpabilidad
JUAN HORAClO DAY
Abogado
Mili. T" 7fi P' 1Z1
493
. Aunque la consecuencia de la impunidad sea la mismaen las causas de
justificacin y de inculpabilidad (exClusin de culpabilidad), su significado es
diferente en uno y otro supuesto. El hecho jstificado es permitido por el
ordenamiento jurdico, y por lo tanto, lcito. En cambio, el hecho exc,lipado
. s610 es eximido de castigo por no ser reprochable, pero al no resultar excluida.
su ilicitud, subsiste el derecho de la vcti\TI.a al resarcimiento del dao.
Veamos las principales hiptesis. '
4.1. Error de prohibicin. Clases. Teora del dolo)' de la
culpabilidad. Cpllsecuencins sistemticas
De acuerdo con lo por el Prof. MIR PUla", no basta que quien
acta tpicamente conozca la situacin tpica, sino que hace falta, adems,
saber. o poder saber que s\, actuacin se halla prohibida, es decir; que el
sujeto tenga la posibilidad deconocimiento dI: la amijuridicidad del hecho.
Por lo tanto, cuando falta tal posibilidad de conocimiento se habla de error
tle prohibicin, que ser vcncible o invencible segn haya podido o no
evitarse con mayor cuidado, Adems, existe un error de prohibicin directo
(es el que recae sobre la propia existencia qe la prohibicin) y. de
prohibicin indirecto (es el que recae sobre la existencia o lmites de una
causa de. justificacin).
El error de prohibicin invencible impide la infraccin de la norma'
primaria pellal, y con ello, se excluye la primera condicin de la culpabilidad
o atribuibilidad individual, determinndose la impunidad.
El error de prohibicin vencible deja paso a una imprudencia ;uris
por falta de cuidado en el sujeto al no haber advertido la antijuridicidad,
determinndose una atenuacin de la responsabilidad criminal.
4.1.1. Teoras sobre el error de prohibicin
a) Teora del dolo, en esencia a la sistemtica causalista,
que co'ncibe alUolo como dolus mal"s en la culpabilidad. Trata
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41 MIR PUIG, Santiago, o"b;\"Cr., p. 553.
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494. Mnrcelo Javier Ago,stjn,eui
unificadamente el conocimiento del hecho y el cwwcimiento de la
antijuridicidfld, con lo que se produ<;e una cuando se
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trata de un erroi de tipo o de un error de prohibicin .. A pesar. de ello,
I
Jlantea una diferencia entre el Crror vencible y el error invencible' en am-
I . ,
bos casos se excluye el dolo (de ahf el nombre de teorfa del dolo); pero en
el supuesto del error invencible, queda totalmente excluida la responsabili-
dad criminal, tanto a ttulo de dolo. como a ttulo de imprudencia; mientras
que el error vencible llnic3mentc el dolo, subsistiendo la responsa-
bilidad por delito impn1dente.
b) TeOrla de la Clllpauilidad: aballdulla el cOllcepto de do/",
y diferencia claramente el 'dolo del conocimiento de la antijuridicidad, co-
.. brando fuerza la distincin entre el error de tipo, que afecta al dolo ubicado
en el tipo subjetivo, y el error de prohibicin, asentado en la culpabilidad. El
. error de puede llevar nicamente a eximir de responsabilidad
penal, en el supuesto de error invencible, o a U!1 delito doloso atenuado, en
el supuesto de errqr vencible, pero nunca a un delito imprudente.
El error sobre las causas de justificacin (error de prohibici6n indirec-
. to) ha provocado una divisin entre los seguidores de la teorfa de fa culpa-
. bilidad; surgiendo dos lluevas teoras: . .
Teora estricta de La culpabilidad: es segida por el finalismo; brin-
da el.mismo. al errOr sobre la existencia, sobre los lmites y
sobre los presupuestos fcticos las causas de justific'acin. Si se trata de
IIn error de prohibicin invencible, no hay culpabilidad; si se trata de un
error. de prohibicin vencib)e . se sanciona por delito dol.oso atenuado.
Teorfa restringida :de brinda un tratamiento distinto
a los dos supuestos del error de prohibicin indirecto; al error sobre la exis-
tenci.:.!y sobre los lmites de una causa dt justificacin los considera como
un supuesto de error de prohibicin; mientras que al error sobre los presu-
puestos fcticos de I.as causas de justificacin, lo considera como ln error
de tipo, que afecta al tipo de injusto pero no a la culpabilidad. A esta misma
solucin llega la teorfa de los elementos negativos del tipo, que considera a
los presupuestos fcticos de una causa de justificacin como parte del tipo
de injusto(tipo negativo). . . .
4.2. Coaccin y miedo insuperable
Dentro de la segunda condicin que requiere la culpabilidad, esto es,
la responsabilidad penal del sujeto, se requiere de ste un acceso a la
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La culpabilidad
495
norma penal en condiciones de nornudidad motivacional, que puede ex
cluirse por causas de inimputabilidad, pe(o tambin por causas de
inexigibilidad de otra conducta.
El Cdigo Penalargentino en su arto 34, inc. 2, dispone: "No son punibles:
... el que obrare violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminen-
te"; con lo que parece -por 'el empleo dI plural que la
ci611 de violencia moral nicamente podra restringirse al verbal o
esc'ito de un mal, pro'veniente de otra persona. Sin embargo, que-
dan comprendidos: a) las amenazas que al margen del lenguaje !llieden
expresar. las personas por otros medios, como es, v.gr .. , el uso de violencia
ffsica actual que vence la resistencia, sin ser fsicamenle irresistible; b) las
amenazas de males de otro origeI'\ que el humano, en tanto no constituyan
estado de necesidad ".. .
La admisibilidad de la coaccin generada en situaciones naturales,
. permite incluir en aquella categora el conflicto de bien6s de igual valor
("vida por vida"). .
El sujeto coacto debe ser ajeno al mal ,evitado, el cual debe ser
grave e inminente y no tratarse de un peligro que aqul tenga la obliga-
cin legal de soportar.
El Cdigo Penal espaol en su arl. 20.6 dispone que "Estn exentos
de oespOfisabilidad criminal; ,el que 'obre impulsado por miedo ;tJsllpe-
rabie". Esta regulacin prev. la situacin de quien sufre la incidencia ele un
factor externo que le provoca temor, basado en un mal real O magin.nrio,
que debe ser insuperable, es decir, que no deje otra posibilidad de actuar. PI
criterio para decidir si un supuesto de miedo es insuperable, se b!lGl. In
que pueda resistir un hombre medio en esas p. ej: no
apreciar miedo insuperable si se lratn de una perfectamente
por un ciudftdano medio, pero en la' que s";Ijeto, por S'.1 <;arcter
especialmente cO,barde, prefiere cometer el delito a tolerar las
cias que padcGc 43.
NUEZ, Manllal, pp. 196 Y 197 .
, BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio nI., l..ecciones de rlerec:.I(I."";''''.
Parte general, Praxis, ijarcelona, p. 222 Y ss.
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UNIDAD TEMATICA 4
FORMAS AMPLIADAS
DE RESPONSABILIDAD
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lECClON 14
Etapas de realizacin del delito
Mara Ins Despontn
INTRODUCCiN
1. El iter crllillis.
2. LA TENTATIVA. 2.1. Fundamento de su puniCin.
2.2. Aspecto objetivo. 2.3. Aspecto subjetivo. 2.4.
Falta de consumacin.
3. EL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO. NATURALEZA 'y FUN
DAMENTO LA EXIMICIN DE PENA.
4. LA PENA DE LA TENTATIVA.
5. TENTATIVA INIDNEA O DELITO IMPOSIBLE.
6. DEUTO PUTATIVO Y DELITO 6.1., De-
lito putativo. 6.2, DelilO
',: '.
""".
'Introduccin
En las lecciones precedentemente desarrolladas nO$ hemos ocupado
de la estructura del delito, analizndola en abstracto, definiendo y
conceptualizando cada uno de los elementos que la int.egran, desde un pun-:-
lo de vista, diramos, esttico.
Ahora bien, la dinmica con la que se presentan los acontecimientos
en la' realidad nos revela que en su devenir, los hechos se ejecutan general-.'
mente por la obra de varias personas, que reaUzan aportes de diverso valor,
y alcance, y. que tambin a veces no se terminan de ejecutar, que
quedan truncos, que slo se cumplen parcialmente las accioneS: tpicas.
Aquellas formas compartidas de ejecucin son estudiadas con el nombre
de participacin criminal y stas, formas en el anlisis de la
tentativa. Ambas constituyen/armas ampliadas o accesorias de imputa-
cin. Otros autore$ 1, las denominan figuras accesorias o
la relacin de especificidad y subordinacin que guardan con la.figura aut-
noma. Por esta rozn y en el especfico caso de la tentativa, se ha dicho que
la accin de tentativa es slo un trozo de la accin tpica descripta por la ley
a la que sta le asigna jurdi,ca determinando su contenido y'.
a!cance en.Ia propia tigura que le otorga tipicidad genrica (art. 42 C.P.)
como la forma ampliada de imputacin.
No puede dejar de. advertirse que si bien sta,en cuanto intento,
a un delito en figura que la contiene, esto es,
el art. 42 c.P., leimpolle lmhes propios a su fisonoma jurdica.
':!j}'
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I FONfANBALESTRA. Carlos, DerechopeflllL, 15",ed., Abeledo-Perrot. Buenos Aires, p.417.
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502 Mora Ins Despont(ri
1. El iter criminis
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denomi'na iler crimillis al caminp O va que recorre un sujeto para
la realizacin de un delito. Va que comienza en una faz interna, propia e
nmancille del individu<? que imagina o idea su accin crimirml; y culmina
con el agotap-l.iento de su pretensin delictiva. En este recorrido el sujeto ir
atravesando dinmicamente distintos estadios cada vez ms perfectos y
eficaces en relacin a su cometido criminal. De all que se torna imprescin-
dible su anlisis a fin.de establecer cules de estos estadios o etapas pue-
den caer en.la rbita del ius plllliendi.
La respuesta a este planteo por parte de la doctrina ha sido dada
desde dos perspectivas diferentes: a) a travs de teoras subjetivas que
. justifican el ejercicio del ills pUl1iel1di toda vez que se manifieste de alguna
manera una voluntad criminal, acentuando la punibilidad en el propsito de
cometer un delito, ms all de si logra el resultado, o de si logra poner
eficazmente en peligro el bien jurdico; o b) a travs de teorfas objetivas,
que s610 admiten la actividad represiva estatal cuando se ha producido un
dao efectivo o aun antes, siempre que al menos haya existido, por el accio-
naf del autor, un peligro real inminente de ,dao para el bien
aumcmando o disminuyendo el;conlenido cfiminaso del acto, segn el grado
de lesin que haya abarcado la acci1.
J!ntre estos extremos' se ubican posiciones eclcticas o intermedias,
como la teora de la impresin, que consideru peligrosa la conducta que
produce la impresin en la comunidad de una agresin Ta'mbin
eclctica es la postura que sost.iene. que no de un peligro
real. sino que le basta la perturbacin a un bien jurdico 'como pna tercera
farm'a de afectaciJ.l al bie,n, consistente en acciones 'que impFquen una
perturbacin en la libre disponibilidad del bien para su titular.
De esta manera toda la doctrina escinde al iter crin,tinis en dos
tes. Una primera parte impune. que comprende las fases internas del
sujeto, tales como la ideaoin, deliberacin o reflexin sobre la idea y
. decisin; y las que no signifiquen una manifestacin clara
y directa de la voluntad criminal (los llamados actos preparatorios del
delito). Hasta aqu el sujeto ha imaginado. planeado y decidido cmo lle-
var adelantesu obra delictiva, incluso hasta la puede haber preparado,
disponiendo los medios el<:gidos para obtener su finalidad, como cuando
se fabrica la ganza, se compra la escalera, se confecciona la mscara
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. Etapas de realilAlci6n del delito . 503
se acondiciona el arma que se en el delito. a cometer. Estos actos
preparatorios si bien no son punibles como delitos suelen algunas veces
ser de i"nfracciones contravencionales.
La segunda part.e, ya punible. es la comprensiva de los actos'
certeramente demostrati-yos de intencin crirninosa para unos, o pro-o
ductores de peligro para otros, segn se parta de teoras sllbjetivas u
en los que el <,lut9f .demuestra
que ha puesto en marcha la ejecucin de su plan delictivo (los llamados
actoS de tentativa).
Tambin comprende los actos de consumacin delictiva en los que ya
concurren la totalidad de las circunstancias y elementos del tipo tanto sub-
jetivo como objetivo, y dagotamiento del delito, que suma a la consuma-
cin, el logro de la finalidad u objetivos que se propuso.el autor.
Es en el lmite 'entre ambos tramos del iter criminis, est.o es, en el
lmite entr,e lo punible y 10'impune, entre actos y actos ejecu-
tivos o de tentativa, surgen las diferencias y. donde tiene gravitacin
la perspectiva de la que se parta.
2. La tentativa
2.1. Fll11danU11lO de su punicin
Continuando la lnea de pensamiento del punto anterior y para estable-
cer el fundamento .poltico de la punibilidad de la tentativa o conato, ser
necesario partir del criterio legal o dogmtico que determina ellmitejurdi-
co de lo punible. Ese criterio' legal en nuestro ordenafl:1iento jurdico est
estpblecido .como garanta constitucional frente al poder estatal de castigar,
en el art. 19 C.N. Esto es, el priricipio de.lesividad entonces, es el cri'er'"
bajo cuya luz debe' analizarse la cuestin.
As afirmamos qu son punibles aquellas que lesionan efec-
que causan perjuicio. Sin duda alguna dentro de stas esto le
'. consumacin, pero tarnbin sern punibles los actos de ejecucin delicti"/os
que ;10 impliquen consumacin, ya que s ponen al bien jurdico protegido en
un peligro real e inminente de dao. Peligro que por su proximidad e inmpr
diatez al dao queda atrapado e;, el propi,o de lesividad.
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Mara Ins Desponln .
: Ser necesario la accin de que se trate importe un verdadero y
prximo peligro concreto para un bien, para ser castigable. Estas accio-
nes constituyen los llamados actos de tentativa, As se arilpla la imputa-'
cin delictiva a una forma imperfecta pcse a la falta de alguno de ios
elementos del tipo objetivo,
, Quedan fuera de la esfera de lo punible aquellos actos que slo impor-
tan una manifestacin equvoca de una eventual voluntad criminal. Aclara-
mos que la expresin verbal de la intencin 'criminal por s sola no es puni-
ble, porque pese a revelar el propsito del autor y con ello la voluntad ene-
., 1
ITllga:de derecpo. no avanza ni un pice, en el ter criminis.
Atento a la norma constitucional aludida nos alejamos de las teoras
subjetivas. '
En ias teoras objetivas, la falta de un res\lltado de dao efectivo dis-
ti disvalor criminaso del hecho delictivo, que deber traducirse Con-
secuenlemente en'la disminucin de su pena. Aunque' el tipo sUbjevo sea
el mismo en el delito consumado que en la .tentativa, la falta del resultado
disminuye su cOIHenido criminoso y, por ende. disminuye el reproche penal.
:"a tesis objetiva tambin queda sustentada en nuestro ordenamiento
.cando para la tentativa se establece una disminucin obligatoria de la
cala penal. .
En adhesin a la tesis objetiva, el art. 42 c.P. conceptualiza la tentati-
va y la refiere: a una pena disminuida:
De este artculo se desprende que los elementos constitutivos de la
tentativa son tres: el fin del autor (elemento subjetivo), el comienzo de eje-'
cucln (elemento objetivo) y la falta de cOnsumacin por circunstancias.
a la voluntad del autor. '
2.2. Aspecto objetivo
El comienzo de ejecucin es el elemento cibjetivo que seala la
ra lo que es punible y lo que no puede serlo; entre los actos prepara-
tonos y los actos de tentati va. . , .
Tan importante divisin en la dinmica de ia vida y dela ejecucin de
las acciones por parte de los hOinbres, se desdibuja y oscurece, ya que por
un lado no toda accin admite un proceso ejecutivo divisible en etapas
(pinsese en los tipos de pura actividad o en los 'tipos omisivos ) y por otro
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Etapas de realizacin de! delito 505
lado las acciones que lo admiten no siempre son desarrolladas en su pleni-
tud O totalidad, pudiendo incluso ser abortadas o simplemente abandonadas
en cualquier punto del recorrido.
Esto ha 'llevado a una buena y autorizada parte de la doctrina a concebir
la tentativa desde na perspectiva relativa en, referencia al delito pretendido
por el autor. a analizar en cada caso, como si'se tratara de un delito incomple-
to, en contl'aposicill a su 'consideracin como tipo independiente y distinto,
Asimismo, algunas vece"s, la ley castiga hechos que son natura"lmente
preparatorios erigindolos corno figuras delictivas ya sea por su conocidn
significacin (p, ej.: irt. 299 C.P. que castiga la tenencia de instrumentos
conocidamente de:;tinados a cometer falsificaciones) o por la necesidad de
reforzar la esfera de defensa de bienes considerados de gran valor.
Pese al generalizado escepticismo de la doctrioa respecto de lograr
ua frmula precisa de delimitacin en la actualidad y sin olvidar la depen-
dencia objetiva de la, tentativa con las figuras perfectas que obligan a refe-
rir su anlisis en cada caso en particular, se han elaborado ya desde antao,
algunas teoras y generalizaciones,
Entre ellas caben destacarse las .siguientes:
a) Teora de la IInivocidad de Francesco Carrara, El clebre
maestro italiano defini al "conato" -tentativa o alentado- com9 "", cual-
quier acto externo unvocamente conducente, "por su naturaleza, a un even-
to criminoso y dirigido al mismo por el agente con explcita voluntad, no
subseguido por el evento en s, ni la lesin de un derecho preferente.o
equivalente al que se quera vioJar" 2.
El crirerio de la univocidad fue explicitado en el siguiente prrafo:
..... mientras el acto externo sea de tahndole que pueda conducir al delito
como a una no tendremos sino un ac;:to preparatorio, que
no puede imputarse como tentativa" l, "La intencin del autor debe quedar
revelada por el significado del acto objetivamente analizado, desde que es
en ste donde aqulla se manifiesta.
lCARRARA, E;:LPrograma,'I, 356, pp. 239 Y 240. .
) Este autor elllre los "aclos preparatorios, aquellos que recaen sobre el sujeto
activo primurio (rondar la casa) y sujeto activo secundario (preparar el anna)" Como actos
de ejecucin distingue"aquellos que recaen sobre el sujeto psivo dellltentado (la puerta que"
se derribll, la casa ellla"que se de los que recaen en el pasivo de la consuma-
cin (la cosa robada, la vctima del'homicidio). " "
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506
Mara Ins Despoh'trn
b) Teor(a formal objetiva. Entiende que slo Ruede hablarse de un
comienzo de ejecucin cuando se empieza a ncleo del tipo y el
acto pueda subsumirse aunque parcialmente bajo el tipo del delito querido
por el autor como una parle de la accin. por ejemplo, en un comenzar a
m{ltar disparando el arma o lanzando la pwialada- o comenzar a-apo-
derarse posando la malla sobre lci cosa, siguiendo Un criterio estricta-
mente forma.l; o aadindole complemenlariamente consideraciones de tipo'
matedal objetivas, recurriendo al'peligro corrido para el bien jurdico prote-
gido, requerido por gran parte de los mJlores. .'
Esta tesis exige que los actos ejecutados impliquen la iniciacin de la
accin tpica y tratndose de tipos agravados que se haya ejecutado el
primer acto de realizacin de la agravante. Ejemplo: en el robo con fractu-
ra, comenzando la fractura 4.
) Frente a la rigidez y estrechez de esta tesis, se elabor la teora
subjetiva.-objetiva, que, ampliando la anterior, entiende que hay
de ejecucin cuando el autor realice actos que por su conexidad y sentido
demuestren de una manera unvoca el autor ha puesto en obra su fina-
lidad. delictiva 5. Quedan comprendidas tambin aquellas conductas que, no
siendo tpicas, revelan por su propia la finalidad criminal pues-
ta en march,a del autor, de una manera directa. Se agregan a estas teoras
consideraciones valorativo materiales como es el reparar en el peligro
corrido por el bien en el caso.
d) Otros autores de tendencias ms subjetivistas elaboraron una
teora individual objetiva, que determina el de ejecucin se-
En este sentido se pronuncia SOLER, S'ebastin,' Derecho peltal 5- ed.,
TEA., Duenos Aires, 1988, t. JI, p. 248: "Comellzar la ejecucin de un delito detenninado
no quiere, pues. decir: hacer una acc::in cualquiera dentro del mbito de la figura de ese delito
(aclo preparatorio), sino iniciar la accin principal e'n la que el delito consiste para lo cual
es ilUstrativo e indicativo pensar en el verbo que la expresa", citando el a LisZl-
Schmidt, Beling y a Hippel.
s En este sentido Nl,JEZ. Ricardo c., Manual, 4." ed., Marcos Lerner, Crdoba, 1999,
p. 2'f8: "El comienzo de ejecucin no comprende slo los comportamientos tpicos, por ser
los adecuados para consumar el delito, sino, tambin,los componamientos que careciendo
en s.r r.lismos de esa capacidad, par su inmediata conexin con. la conduela Ifpica y su
sentido deqlUeslrnn que el, autor ha puesto en obra su finalidad de Cometer el delito". En cita
. refiere en este sentido a Gimbernat Ordeig.
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Etapas de realizacin del delito 507
gn la representacin del a4tor, segn su plan, del momento n que l
comienza a ejecutar el delito y la cercana de la accin con la lesin del
bien jurdico '. Tambin conocida como frmula de laaproximacin re-
quiere de esta inmediatez o proximidad inmediata ponderable por .un -
tercero, a efectos de nQ caer en un puro subjetivismo que tafIle al crite-
rio individual del alitor en el determinante de lo injusto: ya que as ste
se convertira en el nico juzgador posible. ,
De esta teora individual objetiva surge por obra de HORN"In teora'de
la impresin que es la representaci6n del autor la que decide
acerca del estadio de su hecho, como comienzo inmediato a la realiza-
cin del perjuicio tpico, que remece el derecho dando causa a la defensa
social por medio de la pena.
Cualquiera sea la tesis que se adopte, no debe dejarse de advertir, que
en la medida que nos vayamos alejando del tipo respectivo en la interpreta-
cin de lo que debe. entenderse por este comienzo de ejecllcin heredado
del art. 2" del Cdigo Penal francs de 1810, y empleado en el art. 42 de
nuestro Cdigo Penal', podremos"estar desdibujando los lmites de la legali-
dad de la represin y ampliando la punibilidad a actos no siempre unvocos
de la intencin criminal de su autor.
2.3. Aspecto subjetivo
La frmula empleada por el art. 42 requiere por. parte del ator el.fin
de com'etcr un' delito detenninado, de all que la doctrina descarta la posibi-
lidadde la tentativa 'culppsa, ya que ninguna de las formas culposas se
compadece con una finalidad directa de cometer un delito.
Asimismo -aunque ya ilO se la tentativa por
dolo eventual. Con argurrentos similares se sostiene la incompatibilidad
de la duda que caracteriza al dolo eventual con la finalidad directa yde-
terminada hacia un delito dado requerida por la tentativa. En otras pala-
bras, slo el dOlo dit.ecto, aungue sin necesidad de premeditacin y compati-
I .
6 WELZEL, Hans, Derecho penal alemn. porte gen.eral,. I ti en .. Editor'!. _.,
Chile, Santiago, '1970, p. 263: ' .
L.
JOS'
Mara lils De'sponln
cJe coa el dolo de mpetu, tiene cabida en la frmula empleada en el C-
digo Penal. Esto no quiere decir queel delito consumado no admita otras
formas de imputacin subjetiva.
Desde otro ngulo de la cuestin, cuando el tipo subjetivo del delito
pretendido contiene elementos subjetivos especficos distintos del dolo s-
tos tambin se requerirn en la tentativa de ste. .. .'
., . Lo que enla tentativa:sucede eS que a la 'imperfeccin del tipo obje-.
tVO que implica la falta de consumacin, el legislador la ha compensado
con, Ud" exigencia subjetiva mayor. Es por ello que pese a que 'la figura
perfecta admita las formas culposas o el dolo eventual, su realizacin
imperfecta nO las acepta.
Unnimemente, la doctrina rechaza la posibilidad de una tentativa
culposa O preterintericional.
..::..4. j<-'alta de cOllsl/lan
. por caracterizar a la tentativa, la interrupcin in voluntaria del
proceso ejecutivo del delito, antes que se haya producido la consumacin.
Es decir que el tipo objetivo queda trunco, y as permanece, por causas no
por el aUlor, que vienen a salvar al bienjl}r.dico impidiendo la con-
. acin, ya sea que el autor an no haya reaiizado todo lo necesario para
ljU, se produzca el resultado (tentativa inacabada); o que lo haya hecho
("efilO frustrado o tentativa acabada); siempre que haya comenzado la
ejecucin y mientras que el delito no se haya consumado.
Son ajenas a la voluntad del autor todas aquellas circunstancias que lo
ontiguen a abandonar la ejecuci6
11
, sean stas objetivas (como el disparo de
la alarma, el ser descubit;rto por ia polica o un tercero,la resistencia de la
vctima), o subjetivas (como el elTor de clculo, In Esto es,
ser4 njena a la voluntad del autor, toda causa o circunsla"ncia que se le
presente a ste como obstculo impeditivo del logro de su persistente fina-
jidad criminaL Quedan aqu incluidas las que aun ntes de acaecer le antici-
pan al autor el seguro fracaso de su accin, obligndolo' a abandonar su'
cometido o a ponerse en fuga. . .
. La circunstancia impediti va de la consumacin que torna inidnea
la ejecucin delictiva en el caso concreto, debe ser sobrevenida. De
manera que el bien haya sido puesto en un p'eligro real; caso contrario,
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Etapas de realizacin del delito 509
si esta inidoneidad!:ie da desde el comienzo del. obrar del autor en forma
que.el bien no hubiera cori"ido riesgo alguno, el caso no ser de tentativa
sino de delito imposible.
3., El desistimiento voluntario. Naturaleza y fundamento de la
eximicin de pena
El art. 43 c.P. establece: "El autor de tentativa no estar sujeto a pena
cuando desistiere voluntariamente del delito".
Aunque la dpctrina no es unnime respecto de la naturaleza jurdica
del desistimiento, todos acuerdan que es exigencia temporal de su tipo que
haya habido un comienzo de ejecucin con finalidad delictiva, puesto que la
ley refiere al autor de tentativa. Asimismo, el autor podr desistir volunta-
riamente del delito tentado hasta que se produzca la consumacin, o antes,
si se produjera una circunstancia impeditiva de aqulla. , .
En cuanto al aspecto subje/ivo del desistimiento voluntario, podemos
afirmar que requiere de la decisin no coacta u obligada del autor, de no
consumar el delito, es decir, de abandonar la idea de ejecutarlo pese a la
posibilidad real y an existente de llevarlo a cabo. Esto no significa que
deba existir interiormente en el autor un mvil tico, valioso o altruista, sino
que ser suficiente que ste haya abandonado definitivamente su criminal
empresa por propia decisin, aunque sea por miedo a la pena o por pereza,
. siempre que al momento de desistir y teniendo en cuenta las circunstancias
que rodean cada caso, el autor haya podido continuar su obra. .'
No se considera desistimiento el aplazamiento para mejor oportumdad
del plan delictivo, ya que se debe desistir de cometer el delito y no s6lo de ,
su ocasin.
No es voluntario el desistimiento cuando proviene del convencimiento
o descubrimiento por parte del autor de la imposibilidad de consumarlo o
Cuando es determinado por una accin especial del sistema de prevencin
penal (polica, alarmas, custodias pblicas o privadas, etctera). .
S desiste voluntariamente, no slo cuando se abandona definitiva-'
mente la ejecuci6i1 mediante la omisin en la continuacin de la realizaci6n
de los actos tendientes a fa consumacin, sino tambin cuando mediante
acciones se evita la produccin del resultado consumativo .
Nos estamos efiriendo a los casos de acabada, en los que
el autor ya ha real izado t{ lo necesario para que l resultado delicti va se
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produzca (colocar la bomba y poner en funcionamiep,tp el reloj que la har
estallar) y luego de ello se arrepiente. En este cas para poder desistir
obteniendo el beneficio de la eximicin de pena del art. 43 C.P., el autor
debe.r impedir la mediante la realizacin de comportamien-
tos 'positivos (desactivar la bomba anteriormente activada). Va de suyo que
en tales snpuestos el hecho no debe haber sido descubierto, para que a este
arrepemimiento activo, como lq denominan los autores, se lo tenga por
desistimiento voluntario. .
En estos casos de telltativa acabaua, si la falla de consumacin
no proviene del arrepentimiento activo de su autor, sino que es conse-
cuencia de circunstancias ajenas a la voluntad de ste, estaremos en
presencia del llamado delito frustrado, en el cual el .est
subjetivamente consumado. .
Nuestra legislacin no hace distingos respecto a si la tentativa es aca-
bada o no; esto es. a si se .trata de delito frustrado o tentativa jnacabada:
pero sin lugar a dudas, esto deber ser tenido en cuenta por el juzgador a la
hora de individualizar la en el caso concreto, ya que en un caso el
peligro corrido por el bien jurdico habr sido mayor que en el otro.
La razn polftica que da fundamento al beneficio que entraa el
des:timiento cuando ste es voluntario .. ha sido puesta de manifiesto
por la doctrina argu,mentando razones de poltica criminal basadas en la
creacin de un mod va, estmulo. o premio que opere hasta ltimo mo-
mento para evitar la consumacin, a cambio de obtener impunidad. De
esta manera se pretendera desalentar al autor, ofrecindole un puente
de oro si cambia de actitud .
Ms recientemente,. la doctrina se ha. orientado hacia los argumentos
que giran en tornode la voluntad criminal. entendiendo que la impunidad
que ctorga el desistimiento proviene del hecho de no haber una voluntad lo
. suficientemente firme o intensa que justifique pena en estos casos. Aqu
por razones de prevenci6n especial y de prevencin general la pena se
vuelve innecesaria (teora de la finalidad de la pena).
Otros autores han . pelado a la illsignijic'ante culpabilidad de es-
tos supuestos; y otros, con criterios ms objetivos, han sostenido que la
impunidad deviene de la falta de realizacin del tipo de la tentativa, ya que
sta requiere que la falta de consumacin provenga de circunstancias
ajenas a la voluntad del autor; la tentativa desistida no sera tpica, y por
ende no se puede penar.
. 1
Etapas de realizacin del delito 5tl
El efecto de impunidad que apareja el desistimiento voluntario es per-
sonal e intransitivo, pues se trata de una 'causa personal de exclusi6n de
pena que slo beneficia a quien desiste de ConSumar el delito cuya ejecu-
ci"n ya comenz con dolo Nosotros enteridemos junto con la
doctrina mayoritaria, que se trata de una excusa absolutoria que Sl vol-
ver lcito el hecho, que permanece tpico antijurdico yculpable, permite a
quien ya ha ingresado en el mundo de lo punible, salirse de l sin conse-
cuencias para s. De all que el efecto sea intransitivo y estrictamente per-
sonal, puesto que slo beneficia a quien desisti .
La impunidad no se refiere a la tentativa, la que seguir siendo punible
en s misma y para los partcipes que no hu\lieran desistido. Es meriester
que el autor que desiste sea'culpable, pues si es inimputable se le podr
aplicar una medida de seguridad.
La impunidad por otro lado, no alcanza a los delitos que en el proceso
ejecutivo de otro delito desistido ya se hubieran consumado (entati1'll ca-
lificada), As no ser impune la violacin de domicilio realizada en ocasin
de la tentativa de robo desistida; ni la lesin provocada en la tentativa de
homicidio desistida. '
40 La pena de la tentativa
Conforme 10 hemos sealado con anterioridad, la falta de consuma-
cin determina, por de un lesivo, una disminucin del
criminaso del hecho que va a tener reflejO" en una consecuente
reduccin obligatoria de la pena. ,
Dicha reduccin est establecida con una fr\11ula poco feliz ep e} art.
44 c.P. que ha dado lugar a variadas interpretaciones doctrinadas y
jurisprudenciales.
Reza el art. 44 en sus primeros prrafos: "La pena que correspondera
al agente, si hubiere consumado el delito, se. disminuir de un tercio a la
mitad. Si la pena fueia de reclusin, la pena de tentativa ser reclusin de
quince a veinte ao's. Si la penu fuese de prisin perpetua, la de. ter,t.l1tiva
ser prisin de diez a quince aos ... ".:
Sobre la inteligencia de la reduccin en las penas divisibles, se ha
opinado en general, aunque con diversidad, con respeto a los lmites grB"'C-
impuestos por la norma en cuestin, '. '0
1
I
Mara Ins Desponrn
As, autores como y SOLER 7, han entendido que debe esta-
blecerse la pena mediante un procedimiento,hipottico ..... por el cual el
juez e1
eb
e determinar, en dentro de la escala respectiva, la
pena que, conforme con las de los arts. 40 y 41 hubiese
Correspondido,; una vez efectuada esa oper,acin mental -no tiene por
qu ser expresa en la sentencia- fijar la pena que corresponde a la
tentativa, disminuyendo .un tercio, como mnimo, o Una inild, como
mximo ... En consecuencia, en toda escal'a penal salvo, pues, las penas
perpetuas, la escala que. corresponde a la tentativa tiene Un lmite supe-
rior infranqueable, equivalente al mximo de la pena menos un tercio, y
un mnimo posible, igual a la mitad del mnimo legal".
Avalan su interpretacin estos autores apelando a la gramtica utiliza-
da, especficamente al "correspqndera al agente, si hubiere consumado".
Enrolado en la misma postura, agrega LAJE ANAYA a la fundamentacin de .
esta tesis el anlisis de los antecedentes legislativos '. Ejemplificativamente,
segn esta tesis, si la pena que hubiera correspondido al delito consumado,
una vez en el caso concreto" conforme a las pautas de los
urts. 40 y 41 c.P., hubiera sido de 12 aos de prisin, la de su tentativa
po<;!r ser entre 8 y 6 aos. Esto es, disminuida c<?mo mnimo un tercio (un
tercio de 12 = 4, lo que significa que hay que reducirle a 12 - 4 = 8) Y como.
mnximo la mitad (12: 2 6).
Orra corriente en cambio, sostiene que el art. 44 esta-
blece 0,1 abstracto la escala penal correspondiente a la tentativa, la que
estara fijada entre el mnimo de la pena del delito disminuida en un tercio y
el mximo dismihuido en la mitad. En este sentido y entre otros, NEZ 9
afianza su tesis partiendo de la base que para todos los delitos las escalas
penales estn establecidas entre Un mnimo primero y un mximo.
A"u vez se armoniza, sostiene, este primer prrafo del art. 44 con el
2 y el 3, que establecen escalas en abstracto Con extrema claridad. Se
evita tambin COn esta interpretacin, la ircongruencia (si se invirtieran
los trminos para la disminucin) de admitir que un delito penado con
7 Derechopenal argentil1(J, S- ed., TEA, Buenos Aires, 1988,1. n, p. 267.
8 LAJE ANAYA, Justo, ApuITtde derecho penal. Parte general, Marcos Lerner,
Crdob, 1995, p. t85.
o NUEZ, Ricardo, ob. cit., pp. 231 Y 232.
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Etapas de realizacin del delilo 513


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prisin perpetua tenga una pena inferior a otro que est castigado con e
pena de prisin temporal" de hasta 25 aos. Gramaticalmente se basa en .
que la consigna de un tercio a la mitad, visualiza dos extremos de menor
a mayor, de mnimo a mximo. . 1.'
Por otro lado con esta interpretacin se salva el hecho de lener que.
fundar la pena en basadas en. circunstancias c'onsumativas no acae-
cidas, lo cual es irracional. Conforme a esta tesis la tentativa de un delito ' ti
cuya pena sea de 6 a 12 aos de prisin, ser de 4 a 6 aos de la misma
especie ue pena, porque un tercio de 6 = 2, luego 6 - 2 = 4 e'omo mnimo y '., .:.
la mitad de 12 = 6, luego 6 como mximo. . ...
Si ahora interpretramos la norma del art. 44 al revs para la disminu-
"cin, sta operara en la mitad del mnimo y un tercio del mximo. As, en. . .el
una pena de 6 a 12 afios de prisin para el delito.consumado, la pena del
correspondiente delito tentado sera de 3 a 8 aos (porque la mitad de 6 es
igual a 3 y un lercio de 12 = 4, luego 12 - 4 = 8). .'
La crtica ms gravosa que se le ha hecho a esta postura, es la ya .e
referida respecto a la incongruencia que apareja en las penas perpetuas .'
las temporales divisibles de hasta 25 aos de prisin, por cuanto el delito .. "
castigado con pena divisiple tendra una pena mayor que el castigado con
pena. perpetua. As, si la pena es perpetua por imperio del art. 44 , 2 Y 3: ..
prrafos, la pena de la tentativa ser de 15 a 20 aos de reclusin o de 10 a
15 aos de prisin, ahora si la pena es divisible de 8 a25 aos de-reclusi6n
O prisin como en el homicidio simple, la pena de la tentativa de este sera :.
de 4 a 16 aos y siete meses. Esto es inaceptable porque tendra pena .'.
mayor la tentativa de homicidio simple que la del homicidio calificado 10. ..' .
Pero por otro lado ntese que por esta va interpretaliva, se amplan las
escalas penales, haciendo la pena a aplicar por el juez ms flexible, desde
que le otorga mayores mrgenes de discrecionalidad en la apreciacin y
valoracin del hecho a la hora de individualizar judicialmente la pena, cori-
forme a las pautas establecidas en los arts. 40 y 41 c.P. . .
Adscriben a esla tesiS sostenida inicialmente por GONZLEZ ROURA,
y la de la provincia de Buenos Aires ", siendo .
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.10 FONTAN BALESTRA, 9nrlos, Trar(l(lo de derecho penal, ed., Abelcdo-Perrot,
Buenos Aires, t. n, p. 400. " .. !. "
11 Caso "Salinas, Juan A.", 29/4/47, s.eJ. de Buenos Aires,


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514
Mara Ins
la tesis adoptada por la Suprema Corte de .en la provincia de
Entre Ros por ,el Superior Tribunal de Justicia; p\P .la Cmara Nacional
de Casacin Penal eJi pleno .. Se busca as. llevar la'pena al mximo posi-
ble y al mnimo posible.
Finalmente, queda fuera de los lmites gramaticalmente impuestos por
la desafortunada frmula empleada, aquella tesis que entienae que debe
disminuirse "a" y no "en" un tercio el mnimo y la mitad del mximo. Con-
forme a ello, para una pena de delito consumado de 6 a 12 aos; la de su
lcn.lativa sera de 2 6 ailos. Esta peculiar manera ele interpretar, conscien-
le de la falta de aval y adecuacin.gramatical, busca justificarse en el hecho
de ser sta la interpretacin ms favorable al reo, en el contexto de insegu-
ridad jurdica que los vaivenes de la doctrina y jurisprudencia han manteni-
do inevitablemente en torno al sentido y alcance del art. 44 C.P.
La ausencia de acuerdo al respecto y la disparidad de criterios con
que se ha tratado el temajurisprudencialmente, han llevado a alguno's auto-
res a sostener, con argumentos que no pasan por el precepto bajo anlisis,
una solucin prctica al margen del derecho vigente. En este sentido los
tribunales de la ciudad de Mendoza han afirmado "el derecho penal no
constituye un sistema autosuficiente de soluciones para cualquier caso con-
cebible .. ": " ... y otras clases de indeterminaciones que pueden afectar el
sistema, dan lugar a que en muchas ocasiones los jueces ... no puedenjusti-
ficar sus decisiones sobre la base exclusiva de las normas jurdicas positi-
vas En conjunci6n can las circunstancias dd c.aso, sino que tienen que recu-
rrir a premisas adicionales ... " 12.
No podemos dejar de observar crticamente esta clase de
fundamentaciones por el peligro que entraan a la seguridl:d jurdica ya la
divisin de poderes, siendo peor el remedio que la enfermedad .
5. Tentativa in idnea o delito imposible
Algunos autores, equiparando el delito imposible a la tentativa inidnea,
han que en ambos supuestos se est en presencia de una.
IJ Cmara 7- del Crimen, .voto preopinante del Dr. Pedro Carrizo, en autos N 3661
.153444, "F. dChiavarine, Mario pI Tent de hom.", 29/6/95 . .
,

Etapas de realiz.acin del delito 515
va, debido a que en sendos casos existen actos exteriores ejecutivos, fi.na-
Iidad criminal y falla de consumacin. El delito imposible sera entonces una
forma de tentativa caracterizada por una inido.neidad desconocida por'el
autor; en el medio empleado por ste. De suerte tal, que el bien jurdico que
se pretenda lesionacno ha corrido ninguna elasede peligro real (lo que lo
distinguira de la tentativa idnea). En tales supuestos el autor no debe ha-
ber sabido o conocido de la in idoneidad. Caso contrario no podra afinnarse
. su intencionalidad criminal, puesto que resultara' ilgico.
As piensan los que partel.l de una tesis oc ori"elllacin subjelivista.ellla
conceptualizacin de la tentativa, en donde. lo relevante a la hora de su
incrininacin, es la maliciosa finalidad del aU,tor sin pelar a la considera-
cin del peligro concreto en que se coloca al bien protegido, como fl'nda-
mento de la punibilidad. Desde esta perspectiva, BACIGALUPO IJ expresa:
"Ambas formas de tentativa (por la idnea y la inidnea) importan que el
autor ha iniciado la ejecucin y el resultado no se ha producido por circuns-
tancias ajenas a la voluntad del autor".
Siguiendo esta lnea de pensamiento, autores ca.mo FRANK y DOHNA
han sostenido que en los casos en que falta alguno de los elementos del tipo
(objeto sobre' el que recae la accin o calidad del sujeto activo), nop.uede
haber conduela lpica y, por ende, no puede haber tentativa Esta
sera alpica. Slo haber delito imposible cuando la in idoneidad fctica
recaiga en los medios empleados ppr el autor.
Otros autores, como NEZ '4, dogmticamente ms apegados a la
letra del art. 44, 4 prrafo c.P., han sostenido que en estos casos de
inidoneidad, lo imposible es el deUto y no la tentativa. ;Estas interpretacio-
nes, en realidad, parten de la lesis objetiva en el estudio de la qne
requie're como elemento de ella, que por del COffilenZQ de
. el bien que la norma protege haya cOlTido efectivamente un pelIgro real y
concreto de dao. Por esta razn es que la ausencia de ste en el deUto
imposible, obligue a su conceptualizacin autnoma, que aparti\ndose le
tentativa, no lo tenga como una fanna o especie de ella.
D BACIGALUPO, Enrique, Ma/U/Gl de derer:ho pellal. Parle general, Temis, Bogot,
1989. p. 170.
NUEZ, Ricardo, Las disposiciones del CdjS9 Pellal, Lef':r.r,
1988, p. t 80.
5J6 Mara Ins Despontn
. Lo cierto es que nuestra ley no define al delito imposible, sino que la ya
citada norma alude a cmo puede proceder el juez si el delito fuera impo-
sible, posibilitando inclso a eximir de la pena al autor, en los casos en los
que ste no revistiera lIinguna peligrosidad.
Veamos ahora que existi delito imposible si en el caso concreto
era Imposible su produccin, y siempre que el sujeto activo haya credo
P\)f error o ignorancia. en la idoneidad y la posibilidad de
su produccin, De manera que si no hay tal error, mal puede haber
,Jropsiw delictivo.
. La imposibilidad puede provenir de:
a) La inadecuacin del medio empleado por el autor pai'a producir el
resultado, Como dar azClear para'matar o coser la boca del sapo con la.foto
dd enemigo adentro para que ste muera al mbrir a;juI.
lJ) Lainidoneidad del objeto sobre el que recae la accin, como pre-
r ...... Jel' natar a pualadas a quien ya est muerto con anterioridad, o reali-
z.ar ma:l:obras abortivas a una mujer que no est embarazada.
CI La del propio autor, a quiel) le falta un requisito subjeti-
vo delllpo, como cuando quien 110 es funcionario pblico pretende cometer
un abusO cId autoridad
En los casos en los que la inidoneidad reltae en et"objeto, como' ya lo,
sef;alr3.mos, NEZ n, junto a otros juristas, entendi6 que se tratara de'
Supue.slO!l de carencia de tipo, en los que el castigo incompatible con
ei principio de legalidad (nllllllm crimen milla poena Sine lege poellali).
i'uI1"menta esta tesis el hecho de entender que el delito imposible, al igual
que la tentativa, seran formas ampliadas de la imputacin de los tipos pena-
Jes qt,e conforman el elenco de hechos punibles. .
Este argumento, si bien es correcto para la tentativa -nadie puede
a matar a un muerto- nO,es aplicable aldelito imposible, que no es
"naampliacin de la imputacin,'sirio que es la imputacin, excepcional y
nica en el Cdigo Penal, de un tipo authomo puramente subjetivo. De all
que la razn de su punibilidad tambin sea distinta. Mientras en una, es el
peligro corrido por el bien, esto es, la peligrosidad del acto; en el delito
imposible, es la peligrosidad del autor, la que da fundamento a la pena.
Il Rec[ifica Ricardo la postura adoprnda en el Tratado; en Las dispO:ficiolles
generales del Cdigo Pellal, p. 185, '. '
, . .
..
Etapas de realizacin dei delito 517
Desde otro punto de vista, y en aras de distinguirlo de la tentativa, la
inidoneidad en el delito imposible se presenta ex ante, nsita en el plan del
autor. De tal forma que el bien jurdico protegido jams habr cOlTid peli-
gro alguno, a diferencia de la tentativa, en la que la falla de consumaci6n en,
definitiva, es ocasionada ex post facto, 'p.or una circunstancia ajena a ,la
voluntad del autor, que ha tornado finalmente ihid6neo el comportamiento
del autor para producir el hecho. .
En este orden de ideas, se han distinguido tambin, las circunstan-
cia? de inid.oneidad absoluta, en donde nunca el comportamienlo desple-
gado hubiera podido realizar el resultado consumativo (como pretender
matar con sal l1 otra sustancia inocua), en donde sin lugar a dudas hay
delito imposible; de aquellos casos en los que la inidoneidad es ,;lo rela-
tiva, como cuand.o la vctima que circunstancialmente lleva pues,to un cha-
leco antibalas, no muere, pese a que el comportamiento desplegado por el
autor era idneo a tal fin. En esta segunda clase de supuest.os se.ha discu-
tido si se trata de casos de delito imposible (1 de casOS de tentativa, debido
a que en stos, tampoco habra corrido peligro ex allte el bien jurdico
protegido por la norma penal y, porende, se estara dejancIo sin base el
fundamento poltico de la represin de la. tentativa.
Al respecto podem.os que si bien es agudo el argumento es-
grimido, entendemos que se trata de casos de tentativa, puesto que es
falso que se pueda afirmar que el bien no corri ningn riesgo o peligro:
En estos casos lo peligroso sigue siendo objetivamente el comportamiento
desplegado por el autor (peligrosidad del acto) y no meramente su
intencionalidad (peligrosidad del autor). .
Podemos concluir ent.onces, que para los juristas que parten de una
tesis objetiva en cuanto a la razn poltica de la punibilidad, cuando falta la
consumacin, por las razones expuestas, el delito imposible no sera una,
f.orma de tentativa caracterizada por la nidoneidad (tentativa inid6nea), sino
un tipo distint.o con autnoma identidad.
La pena o castigo del delito imposible que fija el arto 44, prrafo 4, c.P.,
es la de la tentativa disminuida en la mitad, pudindose la reducir al mnimo
o eximirsc::ae ella, segn el grado de peligrosidad revelada por el delin-
cuente, Es detf.,i- que el nico fundamento para establec;r su procedencia o
cuanta es, ya lo anticipramos, la pura peligrosidad del autor. De
nera que de-las circunstanCias resultare que no es peligroso ':pinsese
en los cas-os de superchena la pena quedara'sin fundamento y por
ello al juez, la ley le otorga la facultad de dejar sin ella a su autor.
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518
." Com? bie:n lo ZAFFARONI: "". se alteran}as reglas del arto 41
c.P. en la mdlVldua)..zaclOn de la pena, pero queda requerida la culpabilidad
(la peligrosidad no reemplaza a la culpabilidad), puesde no existir, por mu-
cha que sea la peligrosidad revelada, no se podr aplicar pena o slo se ..
.. aplicar una medida de seguridad en caso de" inimputabilidad" 1'.
_ En caso de corresponder pena, sta ser la de la tentativa del delito
pretendido por el autor, disminuida. a su vez a la mitad. Aqu tnto el quantum
de la pena como su exencin, deben basarse en la peligrosidad del autor,
enlcr).dida como su temibilidad 17, y en sentido de la mayor o menor
probabilidad de que vuelva a cometer un delito. Este juicio de temibilidad
del sujeto deber ,formularse atendiendo a las circunstancias objetivas del
hecho, en cambio, el de probabilidad lo ser teniendo en cuenta las circuns-
subjeti vas y personales del autor.
El anlisis del delito imposible desde la perspectiva constitucional ha
planteado el tema de su encuadramiento y con el principio
de leslvldad, al que obliga tener en cuenta el art. 19 C.N., en el ejercicio de
la potestad legisferante del Estado: ..
Otros argumentos han tratado de salvar este escollo, recurriendo a la
alarma social y a la disminucin .. de los sentimientos de seguridad que causa
el conocimiento social de la de una intenci,n'criminal, que aun-
que de manera torpe)! aberrante, ya se IUI manifestado exteriormente en el
.real. Emparentado a este tipo de argumentacin es el juicio de la
lemlb,lIdad supra referido. ....
6. Delito putativo y delito
6.1. Delito putativo
Estamos frente a un delito putativo cuando el autor errneamente su-
pone.la antijuridicidad del hecho que quiere y que produce. En estos casos
elsuJeto comete un hecho lcito, en la creencia equivocada de estar come-
1: ZAFFARONI, Eugenio R .. Teora del delito, Edinr, Buenas Aires, 1973, p.
1 En este sentido SOLER, ob. cit. p. 266.
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Etapas de realizacin del delO
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tiendo unode carcter delictivo, C0l110 cuando el hombre casado que
con otra mujer cree que comete el delitude adulterio, cuando en realidad la
ley penal no lo castiga. Aqu el sujeto sabe y quiere el hecho que cree, por
ignorancia o enor, que es delictivo .
La intencin de un autor de delito putativo est dirigida hacia un com-
portamiento no tpico y por ende no constituye el tipo subjetivo de ningp.
delito, aunque l as lo.crea. Ni la conducta objetiva es Upica, nid rsultado '
querido o pretendido por .e.! autor lo es. Se trata en general de lesiones a
bienes que no estn prottgidos por norma penal. '
La doctrina analiza estos casos, referencindolos analgicamente, a
una sperte de error de prohibicin' al revs; en los que el autor cuenta con
la existencia de una norma inexistente. en la realidad. El resultado querido
por el autor no pretende ser evitado por ninguna norma penal y esto lo
distingue precisamente 'del delito imposible, en el quela subjetividad del
autor se orinta a un resultado tpico prohibido, 'el no
llega a producirse por un error fctico del autor ex ante, en la reptsenta-
ci6n de las del hecho y cursos causales que gobiernan la
reali'dad en la que l opera. En cambio, en el delito"putativo el sujeto tiene
una adecuada reprcse'ntacin de la realidad que lo circunda, .no as del
derecho que regula su comportamiento.
La falta total de relevancia jurdica del comportamiento del autor de
un delito putativo determinayjustifica su absoluta eindiscutida impunidad.
6.,.2. Delito experimental
Dentro del anlisis de los casos de imposibilidad de consumacin por
indoneidad, la doctrina ha estudiado los 'cfectos que frente a la tentativa o
al dejito imposible, tiene la intervencin de un agente provocador que a los
(ines de atrapar a su tentativr. to,:-na
parte, de alguna manera, en los hechos, provocando lq que se da ftn IInm.;tr
un delito experimental. Elautor aqu cree que podr consumar .. l delito.
pero ste no oqlrre, porque la vctima est advertida (cuando conoce de
.. anteliIano el ardid en el fraude) O acudi a la autoridad (frente a la a1lleoaza
extorsiva) y"sta imp;llsar el hecho para sorprnder a" delincuente, de
suerte tal, que e!"hecho en s mismo resulta lIn verdaderc experimp'n
f
0.
Aunque aparentemente a los ojos del aulor, el delito se "aya consu
mado, ste debe quedado en gnJdo deteptativa. En sen!: ":.',
.. ,
520 Mnr:l Ins Despontn
inidoneidad al ser relativa o concreta para ese caso, se presenta COmo
una circunstancia imprevista, ex post jacto: que ajena a la voluntad'del
sujeto impide la consumacin. Por ello, a estos'supuestos se los considera
aClos de tentativa. El obstculo a la consumacin lo pone el provocador
que interrumpe el proceso ejecutivo del delito. Lajurisprudencia ha 'soste-
nido que tambin son hiptesis de tentativa los casos en los que se
, preconstituye la prueba, v.gr. la entrega acordada con la polica de billetes
. marcados al extorsionador.
Si por el contrario, y sin tener en cuenta la actividad desarrollada
por el agente provocador, el he,ho no se hubiera podido consumar a
caUSa de una imposibilidad distinta a la d'eri vada de la frustracin del
hecho por obra del provocador, deber entenderse' que eS una hiptesis
de c!e1ito imposible. En el mismo sentido deben interpretarse los casos
en los que el provocador de antemano, ex ante, torna desde el inicio
inidneo el objeto o los medios delictivos.
Por otra parte, el agente.na debe haber como medio de pro-
'\locacin la instigacin al delito O a la tentativa, esto es, haber determinado
al sujeto a cometer la tentati va, entendida como induccin a
olros a cometer delitos, a lograr que otro tome de delinquir. En
tal caso el agente provocador se convertira en un partcipe delictivo.
. Estu cuestin de difcil delimitacin ha Ilevado,a sostener a lajurispru-
dencia que en supuestos, si slo se instiga a la tentativa, el hecho es
impune desde que la instigacin requiere dolo de consumacin, por ende, no
habra instigacin a la tentativa. Si por el contrario se pretende que se con-
st:ma el delito, el provocador sera punible como instigador, debido a la
indisponibilidad de los bienes jurdicos que estuvieran en juego.

lEccmN 15
Participacin criminar
Fabin Ba/carce
1. PARTICIPACIN CRIMINAL. 1.1. Participacin: concep-
to amplio y restringido. 1.2. Principios comunes a la
pnrticipa<;:in (en sentido amplio). 1.3. Criterios te-
ricos sostenidos para definir la autora y disti.nguir-
la de la particip!tcin en sentido restringido. '
2. AUTORrA y PARTICIPACiN EN EL CDIGO PENAL AR-
GENTINO. 2.1. El.autor: anlisis de la frmula legal.
3. PARTICIPACiN EN SENTIDO RESTRINGIDO. 3.1. Prin-
cipios comunes. 3.2 Formas de complicidad.
4. INSTIGACiN. 4.1 Concepto y elementos. 4.2. Agen-
[e provocador.
5. PROBLEMAS PARTICULAR'ES DE LA PARTICIPACIN. 5.1.
El exceso del autor. 5.2. La comunicabilidad de las
circunstancias personales. 5.3. La participacin en
delitos ,ie omisin y culposos.
6. EsCALAS PENALES PARA EL AUTOR Y LOS PARTICIPES.
7. Sinopsis.
* A Fien'o. con algunos de mis ensayos me ha permitido profun-
dizar la investigacin en el mbito dogmtico-penal.



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1. Participacin
],], Participacin:' concepto 'amplio y restringido
La voz participacirI . en el mbito de] derecho penal, puede ser en":
tendida en dos sentidos diferentes: uno amplio y el otro restringido.
],],], En la acepcin amplia, pariicipacin significa la mera coJi-
currencia de personas en ,el delito, Esta es. la forma en que se utiliza el
, .. l' . .
vocablo en el Ttul VII, Libro Primero, del Cdigo Penal. Con esta deno-
minac.in se pretende abarcar a quienes son' autores, cmplices e'instigadores,
Ha sido una tradici6n en doctrina I exclu.ir de la participrcin
propiamente dicha (arts, 45 a 49 c.P.) casos en que tambin se habla de
partiCipacin pero no en un sentido'dogmtico. vale: decir, casos ql,lc exce-
den la legal de la pdrticipacin criminal: eri su sentido
. amplio como en el restringido,
A modo de eimmeracin, podemos decir que quedan fuera del univer-
so legal de la participacin criminal. los siguientes.supuestos:
1.1.1.1. ParticipaCin necesaria: La participacin necesaria o -con
terminologa i!1
u
propiada- 2 se presenta cuando la figura
delictiva requiere como elemento del delito la intervencin punible le dos o
I Por todos, NUEZ, Ricardo," Manual de derec.:/o penal. Parte genf!rar, act. n canw de
Roberto Spinka" y Flix Gonzlez, Lerner, Crdoba, 1999. p, 241 Y ss ..
J As CREUS, Carlos, Derecho penal. Pane generar, Astrea, Buenos Aires, 1996, 3Y1, p. 38!,
524 Fabin Balcan;:e
ms personas (sirvan como ejemplos en nuestro Cdigo Penal, el duelo del
arl. 97 y la asociacin ilcita del art. 210) '.
tJ.J.:;. Encubrimiento: El encubrimiento (art. 277 y ss., Captulo
13, Ttulo XI, Libro Segundo, c.P.) no significa una contribucin al delito. El
encubrimiento tiene independencia funcional y. por lo tanto, es una catego-
ra'de'delito autnomo.
1.1.1.3. .intellcional en hiptesis en las cuales surge
la comisin de' un lle/ito para Hila sola persona de las intervinientes:
):'xisten ciertos casos en que para que se configure'el delito para una de las
personas, debe existir otra que sin realizar una conducta delicti va, conClllTa
con el sujeto activo en l realizacin del hecho. Estos supuestos sOn:
1.1.J.3.J. Si "no de los intervinientes es la vctima del delito: Es el
caso del art. 130, segundo prrafo, C.P., el cual castiga a quien, con la
iutellcfn menoscabar su integridad sexual, sustrajere o retuviere a Una
pen;ona menor de diecisis aos, con su.consentimiento. Tambin sUG:ede
eS.J cr. el caso etel receptor del sumInistro indebido de estupefacientes (art.
5", letra e, ley nacional 23.737), el cual puede, en su caSo, ser autor de un
delito diferente (art. 14, ley nacional 23.737) '.
1.J.J.3.2. Si la ley deja impune a qu'ien realiza la conducta, cas-
:galldo a quien se encuentra como garante de la no realizacin
. aqulia: Es el caso del favorecimiento de la evasin de algn detenido
condenndo (art. 281 C.P.). .
J.1.J.4. Delitos cometidos por la prensa: De conformidad lo
previsto en el art. 49 C.P" no se consideran partcipes de los delitos come- ,
tidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del
o grabado la cooperacin material necesaria para su pub,licacin,
difusin o venta. '
En tanto los primeros tres casos excluidos de la participacin surgen
de Una interpretacin sistemtica de la ley (implcitas), el ltimo obedece a
una manda expresa que as lo dispone (explcita).
-------
) Sobre el tema, NUEZ, Ricardo, Tratado de derecho pellal, Lerner, Crdoba, 1988,
t. I1, p. 267. VAZQUEZ: Roberto, "La mltiple delictiva", en Suple-
memodeJunsprudenciaPenalL.L.,23/12/99,p.17. . ,.. .
4 .. De la Ctualizacin de Spinka al Mallual de NUEZ, p. 242.
:'., .
Participacin criminal 525
1.1.2. Desde un punto de vista restringido, con la expresin se ha'ce
referencia a la concurrencia en el delito de quienes participan de una con-
ducta delictiva sin .ser autores O coautores. En este sentido se
solamente a quienes son cmplices e Deja afuera, pues"a los
autores o coautores .'i.
De acuerdo con la explicacin que. brinda ZAFFARONI', este doble sen-
tido dela palabra pal'ticipacilI obedece a que puede haber participacin.
de personas en el delito, pero tambin participacin de personas el1' la
condl/cta dd (l1l10r del delito.
1.2. com.ill1es a la participacin (en sehido amplio) .
Entre los principios que la expone t"omo comunes a la parti-
cipacin, en el sentido amplio antes analizado, se destacan 7:
J.2.J. Exteriuridad
Segn lo expresa FIERRO ': "Desde que todo derecho penal que pre-
tenda tener una firme base democrtica y liberal, debe construir su sistema
de ilicitlides sobre el concepto de hechos o exteriorizacin que vulneren
aquellos bienes jurdicos estimados como valiosos por una sociedad en un
momento determinado, lgico .resulta concluir que dicho principio debe ser
firmemente aplicado en su totalidad a aquellos ilcitosconsumados median-
te la participacin de ms de una persona".
J.2.2. Comullidad de hecho
Para que sea posible la responsabilidad en comn que la participacin
criminal supone, la base indefectible es un hecho comn que la genere.
'Corrobese TIEGHI, Comelllriosal Cdigo Penal. Parte general, Zavalll,
Buenos Aires, 1995, p. 440.
6 Coofr. ZAFFA.RON( Eugenio R., JHallual de derecho penaL. Parte general, Ediar,
Buenos Aires, 567. . .
1 Sebascin expone una ms eitlensa lista de principios entre los que se encuen
tmn confundidos. ros de la participacin en sentido amplio y en sentit;lo restringido (Confr,
su Derecho pelllllnr.gimlillo, TEA. Buenos Aires, 55, p. 253 Y ss.
a FIERRO, . Teor[a de la participacin crimi/lal: Ediar, Buenos
Aires, t964, pp. 32t Y 322.
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526 Fabin
a) El hecho comn no debe ser indefectiblemente unitario desde el
punto de vistajuridico, en el sentido de que diversas corid,lIetas deban siem-
pre convergir hacia una misma figura delictiva, No slo es posible que den-
tro de un hecho total, por obediencia al principio de la individualidad de la
culpabilidad, el cmplice queda ligado a una calificacin delictiva esencial-
meine distinta a la aplicable al autor y a los otros cmplices (art. 47 C,P,)
sino tambin que los partcipes merezcan distintas imputaciones delictivas
Y. por lo tanto, diferentes calificaciones, a raz de las relaciones, circunstan-
cias y calidades personales (art. 48 C.p,), En la participacin criminal; el
ttulo delictivo es divisible entre los varios partcipes,
b) La participacin exige, desde el punto de vista material de la unidad
del hecho, un concurso de contribuciones a este hecho. No requiere. sin
embargo; un concurso de acciones. Basta un aporte fsico ejecutivo del
hecho para sustentar un concurso de delincuentes, el cual se puede inte-
grar por otros aportes. fsicos o por otros aportes puramente morales co-
municados al ejecutor, por la palabra (verbal o escrita) u otros medios de
expresin de las propias actitudes. Pero si una de las personas utiliza a otra
eom"o instrumento no estamos ante'participacin sino ante a,utara d.irecta:
.' I -. -.
1:2.3. Convergencia intencional \1
La esencia de participacin reside en'que la intervencin de las
distintas personas en el mismo hecho, se realiza en ayuda, sea recproca
entre s, sea, unilateralmente, slo de Ufl& parte a alfa. La ayuda supone en
quienes la prestan como tendencia tJacia el objetivo o hecho comn, esto es,
una ccnvergenc:ia de las particulares intenciones en un mismo que
puede tener su fuente en el acuerdo de los participantes, reflexivo o impro-
viso. 'en la respectiva intf!DCin de contribuir a un 'objetivo camn. Este
puede ser la ejecucin de un hecho punible o slo una conducta carente de
,los debidos re&guardos para no daa las personas, los intereses o los bie-
nes ajenos. Puede, por consiguiente,' haber participacin en hechos
<,ulposos: El hecho culposo es, a nuestro modo de ver, tambin un hecho
intencional (amigue ms no sea en su faceta comisiva), aun cuando la in-
9 Sobre.el punto, VARGAS AIGNASSE. Alberto. Culpabilidad y participaci6n crimi
nal. Centro Editor Crdoba, 1988. p. 24. .
. ... '._..... i"!'!""
Participacin criminal )27
tencin no se dirija directamente al resultado material establecido como
. condicin para la punibilidad 10
1.2.4. Irreductibilidad
Explica FIERRO: "Participar es cocausaro cooperar en la causacin
de un resultado delictivo, jurdicamente unitario y mediando la conver-
gencia subjetiva del partcipe. Sealado ciertos lmites mximos exterio-
res y las condiciones mni.rras indispensables. slo nos encontramos en
posicin de exclu'ir lo que no es participacin, e internamente, clasificar
en grandes grupos las distintas formas(coautora, instigacin, complici-
dad primaria y secundaria), pero de ninguna manera podemos extremar
dicha clasificacin, por la sencilla razn de que el objeto con que traba-'
jamas es eacio a dicho tratamiento y bien pronto nos y se
vuelve contra nosotros" 11,'
1.3. Criterios tericos sostenidos parfl definir la autorfd y
de la en. sentido restringido
El terna de la dis.tincin entre autora y partiCipacin en se.otidQ
gidd (o complicidad), amerita la respuesta a dos preguntas. La primera de
ella es si tal diferenciacin es posible.' .
Dos han sido las posiciones fundamentales sobre la cuestin:
1.3.1. COlleepto .unitario de autor
Esta doctrina no acepta ningn tipo de distincin entre las conductas
de autora y participacin. Segn ella, son autores todos a0uellos
intervinientes que han realizado algn aporte causal al hecho.' Aplica la
, teora de la equivalencia de las condiciones, de manera que t.Qc;las las'
condiciones tienen igual valor y no puede hacerse ninguna distincin o dife-
renciacin ellas 12.
IU As lo t:xpo"nc NUEZ. Trar,do cie.. JI, pp. 277 'j 278 .
11 FIERRO, lug. cit., p. 322,
n De esta forma, LOPEZ BARJA PE QUIROGA, Jacob, y
Akal/lure, Madrid, 1996, p, 20 .
520 Fatlin Batcarce
Esta posicin ha sido objeto de bastantes crticas. Entre ellas se pue-
den enumerar; a) su apartamiento de la ley positiva la cual expresamente
distingue entre autor y partcipe; b) el abandono del principio de aeeesoriedad,
lo cual difuminara los contornos del tipo; e) en los delitos especiales o de
prop"a mano se debera considerar autores a sujetos que no renen las
condiciones exigidas por el tipo penal "; d) desde el punto de vista
metodolgico se encuentra indisolublemente ligada al dogma causal:"natu-
ralista ", denostando la moderna teora de la imputacin.
En el mundo existe un;} fuerte tendencia hacia su abandono. Incluso
eh Estados U nidos, y a pesar de su compromiso formal con la teora de la
equivalencia, " ... el sistema del common law ... distingue entre autores prin-
cipales, inductores y cmplices. Esto implica que los jueces, en el momento
de proceder a la imposicin de la pena, pueden apreciar distintos grados de
pdrticipacin en el delito" !l.
J .j.2. Teoras di!erenciadoras
Sustancialmente estas teoras difieren -teniendo en cuenta el cartabn
exterioridad-interioridad- respecto de si la distincin entre autora y par-
ticipacin de criterios fcticos generales, vlidos para todos los
casos (teoras objetivas) o si la distincin se debe practicar teniendo en
la siguificacin que el propio partcipe le atribuy a su aporte al hecho
(teoras subjetivas) ". De otro costado, a partir de la oposicin legalidad-
,-'ah,,'''1cin, se busca la diferenciacin exclusivamente partiendo de las
visiones de la ley (teor{asformales) o apelando a criterios valorativos basa-
. dos en la importancia del aporte realizado al hecho (teorfas materiales).
. La de los criterios analizados ha dado lugar a diferentes
teoras, las cllales, a su vez, se han multiplicado y submultipl.icdo a travs
. de matizaciones. Entre las ms importantes se
, 13 As DONNA, Edgardo A,.La autora y crim(nal, RUQinzal-Culzoni,
Sama Fe, 1998, i. 12. -- . .
14 La crtica es de Reinhart MAURACH-- Karl GOSSEL - Heinz ZfPF, Derecho penal.
PClrte general, trad. Jorge Bofill Genzsch, Astrea, Buenos Aires, 1995,2,47/15, p. 290.
l' Deesta forma, George FLETCHER, Cqnceptos bsicos de derecho penal, trad.
Francisco Muoz Conde, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 276.
16 Mulatis ml/tandi, BACIGALUPO, Enrique, "Lo objetivo y lo's,ubjetivo en las teuras
de la autora y la participacin" en Semanario Jurdico, N 985, Crdoba, 19/5/94, p. :533.
. :.'0''
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Participacin criminal 529
1.3.2.1. Teora subjetiva: Esta fundada por KOSTLlN y acercada
a la praxis por V. BURI, hunde sus races en el problema causal y, ms
precisamente, en la teora de la equivalencia. Slo es aUtor el que
buye causalmente al hecho y, a la inversa, no ser autor aquel cuya contn-
bucin no sea causal. No obstante, resulta evidente que desde un punto de
vista causal-objetivo esiffiposible poder establecer lina diferenciacin entre
autor y partcipe. Por preciso acudir al punto de vista subjetivo. En
este sentido, autor ser -segri se trate de la subteora del nimo O de la
sub teora del i!llers- quien una aportacin causal, cualquiera
que sea la entidad de sta, lo haga con voluntad de autor, esto con
voluntad de realizar su propio hecho (animus auctoris) o tenga un Inters
personal en ste. Por el contrario, un partcipe quien, una
aportacin causal, cualquiera que sea su entidad (incluso cuando reahce la ac-
cin tpica), lo hace con voluntad de partcipe, o sea, de intervenir en un hecho
de otro (aninllls sociO 17 o no tiene un inters personal en l. Estas fueron las
tesis originarias, denominadas en general teora subjetiva extrema.
Se ha dicho en contra de sus fundamentos que a) la teora subjetiva
ingresa en una contradiccin al asumir. la accin como mera causac::in
del resultado, para luego corregirla. apelando a ladireccin de la voluntad;
b) tambin se afirma que no explica por qu desde el punto de vista obje-
tivo las actividades de autor y cmplice han de ser consideradas
mente como condiciones 18; c) asimismo, se considera que la doctrina
pasa por alto la circunstancia de que muchos tipos penales quieren easti'
gar como autor, precisamente, a quien acta en inters ajeno; d) un'
punto de vista prctico, se le endilga.la dificultad de investigar
real de los sujetos; e) por se estima que vulnera el pnnclplo de
legalidad al reemplazar la comisin objetiva del hecho por dcriterio sub-
jetivo de querer el hecho como propio.' ..
. Pero existe tambin la denominada teora subjetiva ",stringida 'que
no slo apela a elementos subjetivos (nimo o inters), sino tambin a crite- .
rios objetivos con efectos prcticos coincidentes con los de la doctrina ma-
" LOPEZ BARiA D QUIROGA, ob. cit .. pp. 22 Y 23. . . .
As ORDEIG, Enrique, Al/fU")' cmpliuen derecho penal,
sidad de Madrid, 1966, p. 44. ... . ..
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530 Fabin Balc3:rce
yoritaria (dominio del hecho) lO, A partir de esta modificacin se ha dicho
que la teora. subjetiva ha devenido en la prctica un,a,!,lteora subjetiva con
de elementos objetivos" 20, Su defeCto eS,encial radica en
dejar un amplio campo valorativo para la decisin 'discrecionaL
J,3,2.2. Teoraforriw/-objeriv,,: Esta teora estima -atendiendo a su
ncleo, al marge.p. de sus. variantes- aulor.a aquel que ejecuta por s. mismo
total o parcialmente las acciones descriptas en los tipos de la Parte Especial
(en nuestro derecho positivo existen tipos tambin en la Parte General, ej.,
art. 51 ill fille); todos los dems son illstigadores o cmplices".
Recibi su designacin de BIRKMEYER 22 Y le dieron renombre los clsi-
cos (BEUNG, MAYER y LiSZT). Fue teora dominante hasta 1930 en Alemania.
En nuestro pas fue defendida principalmente por RICARDO C. NEZ. Esta
posicin parte del tenor literal de los tipos penales particulares interpretados
en Un sentido lo ms cercano posible a la utilizacin cotidiana del lenguaje ..
Con las variaciones vernculas del caso, grficamente se ha expuesto
23: los autore.s y estn dentro del tipo; los' cmplices se
tr3n fuera. del tipo 24,
Entre los defectos que se le enrostran se encuentran: al los casos de
autora mediata, en donde el autor no realiza de propia mano el tipo penal,
sine que el que ejecuta el verbo tpico es el instrumento; b)'por otro lado,
no t.iene. mod9 de contener en sus dominios ciertas formas de coautora.
en tanto stas no se adecuan a los parmetros de ejecucin de la
ta d':scripta en las figuras delictivas; e) tambin resulta evidente que la '
te Orla analizada descansa sobre la teora causal de la accin y la analtica
propia de la teora clsica 1.0 que le obliga a trabajat con un precario tipo
" MAURACH - GOSSEL: ZIPF, ob. cit., 2, 47/58, p. 304.
lU Vase De lo objelivo ... cit.;p.:537:
!r Mutatis mUfafldi, ROX'IN, Claus, AUlorfa y"dbmillio del hecho" en derecho pelTal, .
trad. J. Cuello Conrreras -J. St:rrano Gonzlez de Murillo. Marcial Pans, 1998, 7, p. 52.
lJ Algunos la retrotraen a Feuerbach (MAURACH - OOSSEL - ZIPF, ob .. cit., 2, 471
72, p. 311).
1,1 LAJE ANAYA, Justo, "Breve reflexin sobre la participacin criminal'\ en Semana-
rio Jurdico. N" 1294, 8/6/00. p. 706.
14 Canfr. tambin, LAJE ANAYA Justo -"GAVIER. Enrique. Notas al C6digo Penal
argelltino; Lerner, Crdoba, 1994, 1, p. 274.
.. ,,-,'.'"
'vi';
Participaci6!1 criminal 53 !
de carcter netamente objetivo; d) la crtica ms contundente es que esta
teora directamente no resuelve nada sino que slo pone como respuesta
al interrogante el mismointerrogante. As se afirma que la expresin legal
"tomar parte en la ejecucin del hecho" supuestamente utilizada para la
distincinentre autores y partcipes es completamente insuficiente para
. el discernimiento que se pretende. La expresin puede decir lo que hay
que diferenciar, pero no cmo. .
1.3.2.3. Teora mareria/-objetiva: Ante la insuficiencia explicativa
de la teora formal objetiva, la presente remite ms all de la descripcin
tpica, a un criterio material: la importancia objetiva de la contribucin. Como
explica MIR: "Sera autor el sujeto que aportase la contribucin objctiva-
'mente ms importante" 2!i.
El punto de partida de esta teora lo constituyeron, por lo general,
las doctrinas fndividualizantes de la causalidad 26: quien pone la causa
es autor; quien' aporta slo una condicin para el resultado, es cmpli-
ce. El cuestiona miento que se le ha realizado es que sta no puede
defenderse pues, en la causacin (en el plano causal-naturalstico) no
es posible realiz.ar.distinciones 27..' .
J.3.2.4. Teora del dominio del hecho ": Si bien fue HEGLER' el pn-
mero en' utilizar la denominacin y [:;oBEeI que prstinilmente la desarroll,
fue con el finalismo de WELZEL " que adquiri relevanci&, llegando a su
mximo esplendor de la mano de CLAUS RoxIN.
En la nocinfinalisrCl, autor de un delito doloso era quien dominaba
finalmente la ejecucin 'del hecho. Prevaleca el componente intencional.
Por obra esencial de RoxlN, esta teora -tambin denominada final
objetiva- ha impuesto en la actualidad como teora
aunque el dominio del hecho supone un control final (subjetivo), no requiere
Mm. PUIG, Santiago, Derecho penal. Po!te'gellual, PPU, Barcelona, 1996, 14/18,
p. 363. Tambin JESCHEC,K, H.H., Tratado de derecho penal. Parte gener(i!, trad . .T.L.
Manznno.res Samalliego, Grq,nada, 19.93, p. 590 .
" GIMBERNAT, ob. cit., p, 115.
" LOPEZ DE QUIROGA, ob. ci: .. pp. 26 Y 27. .
%1 Crtico GEN.OCRAT.ES, "El '(taminio del hecho' como criterio para determinnr el
autor en el Cdigo P!!nal lrgentino" en La Ley, t. 130, Secc. Jurisprudencia, p. 542.
, " Confr. BUSTOS RAMIREZ, Junn - HORMAZABAL Hem,,,, Lec
ciones de' derecho pell(ll, Trotta, Madrid, 1999,'1. n. p. '286. .
rabin Balcarcc
slo la finalidari, sino tambin una posicin objetiva que determine el obje-
lil'o dominio del hecho ". ' ,
Ser autor es tener-en-Ias-manos el curso tpico de los acontecimien-
tos, tanto en lo objetivo y subjetivo, como en lo material. , r"
Esta teora no desconoce la necesaria adecuacin f6nm.l del hecho al
tipo penal y la distincin entre autor y partcipe segn se hayan realizado o
no actos ejecutivos tpicos', sino que, a partir de este presupuesto, busca un
criterio material para realizar las ,distinciones, apelando ta'nto 'al aspecto
objetivo (en ,donde todava se entremezclados criterios empri-
cos y valorativos (imputacin objetiva]) como subjetivo ".
A partir de la clara distincin de la ley entre autbres y cmplices,
segn hayan intervenido en la ejecucin del hecho (autores) o hayan con-
tribuido. sin realizar actos ejecutivos tpicos, a la produccin del ilcito
(cmplices), la teora del dominio del hecho se presenta como criterio
material de distincin no slo en las zonas grises donde resulta altamente, '
dificultosa la diferenciacin entre autora y participacin en sentido es-
triclo, sino lambin para discernir entre las distintas clases de
(directa, mediata y coaulara).
1.3.2.5 Teoria funcionalisla: En 'la actualidad -expone LPEZ
BARIA DE QUIROGA 32_ se est elaborando un "concepto funcional" de
autora, que enlaza la autora con la esfera de del suje-
de forma que aqulla se determinar en razn de la pertenencia del
becho al mbito de la responsabilidad de(sujeto conforme a un' anlisis,
de la funcin que le corresponde.
En'esta teorala delimitacin entre autora y participacin es la deter-
minacin de las competencias de las diferentes personas que intervienen
conjuntamente en un hecho delictivo:
- 1.3.2.5.1. En los delitos de infraccin a un deber los titulares de
delern])nado status no pueden ser merOS partcipes, sino slo aut9res en
virtud de su competencia institucional J3.
JI} As MIR, ob. cit.. 14/32, p, 364,
)1 Sobre el rema HERRERA, Lucio, Las lOciones de autor y partcipe en .sentido
estricto en La Ley, t. 1980,D, Secc, Doctrina, pp, 890, Y 892.'
u LOPEZ BARJA QE QU1ROGA, ob. cit.. pp. 32 Y 33.
;1,1 En el derecho portugus, la crtica es de Teresa PIZARRO BELEZA, "La estructura
de la autora en los delitos consistentes en la infraccin de un deber: Titularidad versus
Farticij:wcill criminal
JUAN HORACIO DAY
Abogado
Mol. 4'\71 -1" 7OF'1Z13 3
Explica JAKOBS: "". i)ay delitos elllos que determinadas personas tie-
nen que responder de la e'xistencia de un bien y no slo de que la propia
organizacin no afecte a un bien, menoscabndolo (".)". En estos casos,
agrega: "". la relacin del interviniente con el bien es siempre directa, es
decir, si!J mediacin accesoria, o sea, por su parte siempre en concepto de
autor y, adems; sin tener en cuenta en absoluto un hacer". Al respecto,
concluye LESCH ": "". infraccin de deber y accesoriedad no son
armonizables". El primero en desarrollar conceptualmente el grupo de los
delitos de infraccin al deber fue CLAUS ROXIN ".
1,3.2.5.2. En los d,ditos de dominio la competencia no se vincula a debe-
res especiales, sirt0 a actos de organizacin que son lo decisivo o determinante.
Lo fundamental es la idea de compelencia que hace ceder a la idea
de dominio ". El hecho del dominio no es per se relevante, sino en la
medida en que est basado en la plena competencia.
,'2_ Autora y participacin en el Cdigo Penal argentino
2.1. El autor: anlisis de la frmula legal
A partir del art. 45 C.P., destinado especficamente a conceptual izar
, la coauloria, se puede inferir no slo el concepto de awor, sino iambin la
autora mediata.
Valindonos de la leoria del dominio del hecho )1 como modo de distin-
guir autora de compliidad, podemos diferenciar tres formas de ser aulor:
dominio de! hecho?" en Fundamentos de HII sistema europeo de deref;ho pellal, Bosch;
Barcelona, 1995, p, 337 Y ss,
.14 LESCH, Heiko, "Intervencin dlicti va e impmaci6n, objetiva"ten AnuariO'de Dere-
cho Penal y Ciencias Penules, Ministerio de Justicia, Madrid, setiembre-diciembre, 1995, t:
XLVIlI .... fase. lI!. p,:944. . .
, Sobre el tema: JAKOBS, GUnther, Derecho penal. Parte general, trad, 1. CueJl,o
Conrreras y J. Gonzlez de Murilla. Marcial Pons. Madrid, 1995,21/116 Y 211
lt9, pp. 79i Y 792.',
.16 Sobre el punto, fundnmenriI LESCH, Heiko, lug:-eit., p, 942 Y ss,
17 Su recepci6'n 'por los alemanes. vase en Kai, Dominio del
.rhecho por domillio 'de i:m virtud de apar%s orgt.7i1izados de poder. M,
Cuncio Meli, Universidad Externado de Cowmbia, 1998. pp, 12 Y 13, '

-.












-
534 F<.Lbin Balcarc'
a) Si el dominio es del hecho in fo/wn frente a la autor{a
directa' ' ';"
b) 'Si el dominio del hecho es funcional, lo que tenemos son supuestos
de coaurorfa;
c) Por ltimo, si el dominio que se tiene es sobre h voluntad de otro,
. estamos ante la autoria mediata 38. -.
2.1.1. Autora directa o individual
Autor.directo, inmediato o primario, es el que realiza el tipo ejecutando
por s mismo la acci/! tpica; es el que comete por s mismo el hecho punible JO.
En el seno conceptual de autor ha menester distinguir un rasgo gene-
oral y ciertas especiales.
. El rasgo general alude al dominio del hecho. Lo tiene en particular
quien concretamente 'dirige la totalidad del suceso a un fin determinado.
Reforzando, en la medida en que el sujeto pueda sobre-dirigir el suceso
total habr dominio del hecho. ., . .
Entre las caractersticas especiales que en ocasiones la autora exige
a ms del dominio del hecho se pueden enumerar:
2.1.1.1. Elementos subjetivos de la autora: Se trata de referencias
anmicas del autor (v.gr., su nimo de hiero, intencin o tendencia).
2.1.1.2. Elementos obje'tivos de la autora: Surgen cuando el tipo
requiere ciertas circunstancias de carcter 9bjetivo en la persona del autor
(ej." profesi6n, determinadas vinculaciones derivadas del cumplimiento de
deberes, delitos de propia mano) .
2.1.2. Coautora
Existe coautora cuando varias personas, "de comn acuerdo, toman
parte en la fase ejec'utiva dela realizaci6n del tipo, ei he.cho
entre todos (dminio funcional del hecho). .
Confr. BACIGALUPO, Enrique, Manual de derecho penal. Parte general, Temi5,
Bogot, 1998, pp. 185 a 198; DE LA RUA. Jorge, Cdigo Penal argentino. Parte peneral,
2- ed .. Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 852.
. " MAURACH - GOSSEL - ZIPF, ab. cit., 2. 47(,4. p. 295.
-
..
.'
Participaci.6n criminal 535
En la doctrina tambin se hace mencin en este, apartado a la Q!l!oria
concomitante o'paralela. Se trata del supuesto en que si bien. en la r.eali-
zacin del hecho, convergen varios sujetos, cada uno realiza la accin tpica
en su totalidad. Como se advierte, la mencin es al solo fin de diferenciarlo
de lo que es la coautora.propiamente dicha, la cual se basa en el dominio
funcional del hecho ", en la divisi6n del trabajo. Los requisitos de la coautora
pueden ser de carcter subjetivo o de carcter objetivo. .
'El requisito de carcter subjetivo es: .'
La decisin conjunta: La exislencia de un comn acuerdo es lo
que imbrica las distintas aportacines, les da conexin a las partes lle-
vadas a cabo por las distintas personas" y les da sentido global de.
configuracin de un tipo.
Los requisitos de carcter objetivo son: .
2.1.2.1. El codominio del hecho: Para ca actuar se debe haber
codecidido hasta el ltimo momento acerca de la realizacin del hecho lpi-
ca 42, Esto no significa que la coautora se niegue cuando cada persona que
interviene no realiza por s solo y enteramente el tipo delictivo, en tanto es
posibl.e derivar tambin un dominio del hecho, en razn a cada al
hecho basada en la divisi6n de trabajo o de funciones entre mtervl111entes,
2.1.2.2. Aporte realizado en fase ejecutiva: Para conceptualiznr a
alguien como coautor es indispensable que preste su aporte en el momento _
de la ejecucin del hecho ..
2.1:2.3. Esellcialidad del aporte; biell o fUllcin: Es coautOr quien
ha ejercido una funcin 43, quien ha prestado un aporte 44 o ha contribuido
una cosa o una acti vjdad 4S esenCial y necesaria, .difcil de
.. 40 Vase WELZEL, Hans, Derecho penal alemn, nido J. Bustos Rnrnn:z y S. Yez.
Prez. EJ.C., 1993. p. (35; ZAFFARONI. Eugenio R., Tratudo de derecho penal. P,:,rte
general. Ediar. Buenos 1,988. t.IV, p. 310.
As STRATENWERTH, GUncer, Oerech_o penal. Pa:[te general, trad: Glndys Ro-
mero Edersa, Madrid, 1982, margo "814, p. 248 .
.. De" este modo ROXIN, Clas, "Sobre la autora y pnrticipa.cin en derech(1 penal",
trad. Enrique Bacigalupo, en Problemas actuales de las ciencias penales y [afilo.ruJia del
derecho, Ediciones Panedille, Buenos Aires, 1970, p. 67.
ROXIN, Sobre la autora ... , p. 66.
44 BACIGALUPO, Manual, p. 198.
H Propia de la teora de (os bienes eSCf1fO.f de GIMBERNA::'" (ob. c;t, ? 151 '.'
536 Fabill Balcarce
En la coautara, segn lo explica LPEZ BARJA DE QUIROGA ", rige el
principi de imputacin recproca mediante el cual a cada uno de ellos se le
imputo la totalidad del hecho con independencia de la concreta aportacin
que' cada autor haya realizado.
Estimamos posible la coautara tanto en los delitos culposos como en
los de omisin.
? r3. Aurorta mediata
Bn la autora mediata un sujeto realiza ei tipo utilizando a otro como
instrumento que ser quien lo ejecutar. Como antes afirmamos, se trata de
supuestos de dominio de la volul1lad. El suceso debe aparecer como obra
de la voluntad rectora del "hombre de atr,s" ". Este debe tener las carac-
tersticas especiales de la autora: elementos objetivos de dominio (ej., la
inf,accin del deber en los delitos especiales; realizacin por s mismo de la
accin, en los delitos de propia mano) y elementos subjetivos de cualifica-
cin tpica (v.gr;, nimo de lucro). Vale aclarar que si el supuesto instrumen-
10 es plenamente responsable,.el pensamiento tradicional ha c'onsi'derado
que 1:1 autora mediata no se configura. La doctrina myoritaria admite los
siguientes supuestos de autora mediata 48;
2.1.3.1. 1nslrumelllo que 'obra sin dolo: Se trata de casos en que el
ator aprovecha o provoca el error de tipo del instrumento. Sea el error
i1vencible (, vencible, 'el "hombre de atrs" es autor' doloso en autora,
:nediata. En cuanto al instrumento, en el primer caso no es responsable; en
t segundo, es autor imprudente del delito (en caso de que se encuentre
expresamente previsto). .
2.1,3.2. Instrumento que obra Ucitamente: En este caso el ins-
,rumento acta,conforme a derecho aunque con falta de iodos los cono-
cimientos necesarios del hecho qu.e, por el con!rario, por el
"hombre de atrs": .
46 Ob. cit, jJ. 70.
" JESCHECK. ob. cit., p. 604.
Seguimos la clasificacin hecha por LOPEZ BARJA ob. cit., p. 49 Y sS.
...r .(
----
criminal 537
2.1.3.3. Instrumento que acta bajo coaccin: En doctrina existen
ciertas discrepancias sobre la autora mediata del que obra coaccioriado 49.
En estos casos el instrumento acta con dolo, teniendo la posibilidad de
obrar de otra manera. Algunos consideran que slo cuando por efecto de la
, coaccin se haya perdido la ltima y relevante decisin, se configurara la
autada mediata 50; en los dems SUPU'tfstos, estaramos frente a instiga-
cin. No obstante, la cuestin no tiene efecto prctico alguno por la equipa-
racin de pena dispuesta por el art; 45 C.P,
2, J. 3.4. 1nslnlme1110 que obra sin culpabilidad: En este apartado
tenemos que diferenciar dos supuestos:
2.1.3.4.1. ]nslnlll1el1lO ininputable: Aqu el instrumento acta en
estado de incapacidad de culpabilidad (menores de 16 aos de edad, insufi-
ciencia o alteraciones' morbosas de las facultades). No obstante, si el
inimputable ha conservado el dominio del hecho, a pesar de su inimpmabilidad,
slo habr instigacin.
2.1.3.4.2. Inslrumenlo que actLa en error de prohibicin: 'En
estos casos el instrumento no comprende la criminalidad de su acto (art.
34, inc. 1 ,C.P.). Aun cuando el error.deprohibicin haya sido evitable
puede darse a'utora' mediata.
2.1.3.5. Instrumento que obra den.tro de un.aparato de poder:
Existe autora mediata en el 'caso de que un sujeto (no coaccionado ni
engaado) que forma parte de una organizacin de poder acta como
intermediario (fcilmente reemplazable) en la ejecucin de una decisin
delictiva determinada. Sus caractersticas principales son: 1) La existen-
cia de un aparato de poder; 2) La fungibilidad del ejecutor". Este es un
,engranaje en la maquinaria del poder, sustituible en cualqu'ier momento: si
uno fracasa, otro lo va a suplir ".
Confr."B.ApGALUPO, ob. cit., p. 192.
30 ROXIN, Autora)' dominio del hecJlf ... , 21, p. 179.
'1 Tribunal Supremo Alemn, 26n/94 (BGHSt. 40, 218).
.n Para ROX"(N', en la Argentina, en el.proceso contra las' juntas militares tanto la
. ..
acusacin como la'sentencia fundamenc:ln la autora mediata de los generales en su dominio
de la voluntad en v'ltud aparatos de poder orgunizado (ob. cit., 44, p. 691). Corrobora
la tesis VIDAL, H!Jmberto, Derecho pelTal argentino. Parfe general, Advocatus, Crdoba,
1994, p. 413. Ver mayor en htlp:1I
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Fabin Bulcarce'
Ambos criterios, de consuno, permiten justificar :l,dominio.del hecho
que tendran los directivos de la organiZaciri sobrel realizacin d"os
delitos perpetrados por los ejecutores inmediatos ".
Excurso: los delitos de propia mano
En los delitos de propia mano, ppi la espec@l redaccin del tipo y
por la naturaleza de la accin, slo puede ser autor aquel que personal-
mente ejecuta la accin des,cripta en el Existe fuerte consens'o en la
doctrina en que autor en es,tos delitos slo puede ser aquella persona que
rene las calidades exigidas por.el tipo y ejecuta la accin tpica. Los
dems intervinientes, iIW1uso cuando tomen participacin en el hecho prin-
cipal, slo son responsables a ttulo de partcipes, necesarios o instigadores;
no existe posibilidad de autora mediata de quienes no renen los requisi-
tos particulares del tipo.
3. Participacin en sentido restringido
3.1. Principios comunes
La participacin -explica DONNA 54. se caracteriza por estudiar el pro-
blema de aqullos que, tomando parte en el delito, no tienen el dominio del
hecho; vale decir, colaboran en un hecho ajeno y, consecuentemente, no
aut.'10rno. Por lo tanto, la participacin alc;:anza a Jos cmplices e
instigadores, porque sus acciones cQntribuyena la ralizacin del delito
por el autor, pero no son acciones"tpcas en s mismas, en el de que
no realizan por s solas la accin descripta en el tipo.
Aunque no existe consenso, la d'octrina ha elaboraqo como principios
comunes a la participacin en sentido restringido los, siguie.ntfis ss.
'1 Similar en ABOSO Gustavo, Allfora mediara a travisde un aprato org,mizado de
poder y el prim:ipio de r:sponsabilida en las sentencias del Tribunal Supremo Alemn
(Bundsgerichthof) en Suplemento de Jurisptudencia Penal La 23/12/99, p. 19.
'4 DON NA, ob" cit.. p. 53.
" Fundamentalmente FONTAN BALEST-RA, Carlos. Derecho penal. 11Ilroduccin y
Parte gelleral. acto. a cargo de Gu"iJlermo Ledesma. Abeledo-Perrot, Buenosires. 1998, p. 418.
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Participacin criminal 530
3.1.1. Participacin e 'ter criminis (accesoriedad externa)
3.].].]. Comienzo de ejecucin: Ningn acto de participacin es
punible si el autor no ha comenzado, al menos, la ejecucin del
3.].].2. La medida de la pena del partcipe est vinculada al pro-
. ceso ejecutivo cumplido: La pena del partcipe se" fija en reIac"ln con la
parte del proceso ejecutivo cumplida por el autor.
3.1.1.3."La tentativa de participacin no es punible: Tentativa de
participacin es el comienzo de ejecucin de uh acto de sin
'lle'gar a su consumacin incluso involuntariamente.
3.].J..4. El apotegma es: hay participacin el! tentativa, pero /la
hay tentativa de participaci6t.1.
"3.1.2 . . ParticipaCin y exigericias mniins en el devenir "de lci
estructura analtica del delito (accesoriedad interna) .
La es necesariamente accesoria de un hechq ppncipal.
Como explica BOCKELMANN ", la participacin (en sentido estricto) presu-
pone conceptualll)ente algo al cual se presta. No obstante, 'el grado de de-
pendencia puede ser muy diferente. Las posibles diferenciaciones han sido
descriptas por MAX ERNST MAXER de esta manera:
3.].2.]. Accesoriedad 'm/lil/la: La participacin es accesoria al m-
nimo, cuando para su punicin es s"uficiente que el autor prin.cipal haya
cometido un tipo legal. . ,
3.].2.2. Accesoriedad limitada: La participacin eS accesoria en
forma limitada, si la realizacin del tipo por parte del autor principal tiene
que ser antijurdica, adems de tpica. De ac;uerdo Gon la doctrina mayo-
ritaria en nuestro pas, sta,es 'el principio general que se desprende d,
nuestro Cdigo Penal". Todo intento de relativizar esto, conduce irremisi-
blemente a una infraccin del principio l1ullum crimen sine leg.!! j8: " ..
u BOCKELMANN, PULlI, (Jurora y partiipacin, t.(ot:!. C. Font4nr
Balestr.a y E. Friker. Buenos Aires, 1960; p. 7 Y ss.
" ob. cit., p. 202.
JlCUERDA RIEZU, Antonio, "Estructura de la autora en los delitos dolosos,
dentes y de omisin en derecno en Fundan;enlos de un sistema fie
derecho penal, Barcelona, 1995, p. 28f ,", .
540 Fabin Balcarce
3.1.2.3. Accesoriedad mxima: La accesoriedad es mxima tan pron-
to como se exige que el autor principal haya actuado, adems de tpica y
antijurdicamente, tambin culpablemente ..
3.1.2.4. Hiperaccesoriedad: Existe hiperaccesoriedad cuando
las condiciones personales del autor principal, que tienen por efecto
aumentar o disminuir la penalidad, se transmiten, beneficiando o per-
judicando, al partcipe ".
3.1.3. Prohibicin de regreso (accesoriedad normativa)
Eula actualidad, y como antes hemos visto, se distingue la competen-
cia institucional y la competencia organizacional del sujeto. En los primeros
se responde siempre a ttulo de autor; en los segundos, se puede hacerlo'a
ttulo de partcipe (accesoriedad) y, se afirma, que rige la denominada pro-
de regreso como criterio negativo de imputacin objetiva
do a excluir del mbito de lo punible las conductas socialmente adecuadas.
Con la prohibicin de regreso, cuya denominacin proviene de FRANK 60,
se hace referencia a que un aporte al hecho no constituye participacin
criminal-cualquiera sea su modalidad- si la conducla realizada es un com-
portamiento que, segn su rol, se mantiene dentro del riesgo permitido ".
En el derecho comparado, JAKOBS "llega a las siguientes conclusiones:
3.1.3.1. Si las prestaciones necesarias para cometer un delito son
aporradas en forma sucesiva por v'arias personas, slo responden -yen tal
caso, siempre- aquellos' sujetos cuyo comportamiento tenga elsentido de
salirse del rol de ciudadano respetuoso con los dems. Respecto de estos
intervinic'ntes, la ejecucin constituir injusto propio.
3:1.3.2. - 3.1.3.2.1.No hay quebrantamiento del rol cuando erau-
tor anuda su actuacin de modo arbitrario la de otro o cuando la ca
59 Hemos seguido la elaboracin de BOCKELMANN, lug. cit., pp .. 7 Y 8.
110 Confr. NAUCKE, Wolfgang, Sobre {a prohibicin de regreso en derecho pt:l1al, trad,
Cancio Meli, Universidad Ex.ternado de"Colombia, 199B, p. lB.
M SANCfNETTI, Marcelo, Ilciro ;ersonal.y participaCin, Ad
4
Hoc; Buenos Aires, 1997, p. 88.
"61 JAKOBS, GUnther, LA imputacin objetiva en derecho trad. M. Cancio Meli,
. Civitas, Madrid, 1996, pp. 169 Y 170. Hayedicin argentina, Ad
4
Hoc, 1996, pp: 95 "y 96.
y. Ji.
.
Participacin cri'!linal 541
munidad existente entre el autor y el otro slo abarca una transferencia
de prestaciones socialmente estereotipada como adecuada. Desde luego,
puede que por otras razones distintas la responsabilidad se fundamente
de manera independiente a ese cDmportamiento; 3.1.3.2.2. Quebranta
su rol quien no mantiene bajo control objetos peligrosos, especialmente,
cuando hace entrega de ellos, o quien adapta s comportamieato a la
'planificacin delictiva de otra persona.
3.1.3.3. A ese respecto, el lado subjetivo del hecho carece de relevancia.
3.1.3.4. Ha de llegarse a la conclusin de que un comportamiento es
accesorio cuando constituye un motivo para imputar el acto ejecutivo reali-
zado por el autor. En lo dems, rige una prohibicin de regreso.
3.2. Formas de complicidad
Nuestro Cdigo Penal distingue dos clases de complicidad: necesaria
(o primaria) y no necesaria (o secundaria) 6J.
3.2.10 Complicidad necesaria (o primaria)
Segn elart. 45 de nuestro Cdigo Penal es cmplice primario el que
presta al autor o autores un auxilioo cooperacin sin los cuales no habra
podido cometerse el hcho.
3.2.2. Complicidad 110 Ilecesaria(o secundaria)
Es cmplice secundario -de conformidad con el arto 46 del 'Cdigo
Penal- el que coopera de cualquier otro modo, al previsto para el cmplice
primario, a la ejecucin del hecho o preste una ayuda posterior cumpliendo
promesas anteriores a ste.
3.2.3. Criterios de distincin
Cualquiera sea la forma de complicidad, la lesin tpica del bienjurdi-
ca del hecho principal es objetivamente imputable a la conducta del cmpli-
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6.1 Hoy se cOI1.\dera dificultosa la distincin entre coautor y cmplice primario.' Por otro
lado, se estima casi imposible la entre cm,Je primario" y cmplice secundario.
Sobre el tema, Saridro ABRALDES, "El cmplice primario. Un resabio medieval de nuestro
Cdigo Pena!"', en Revi.<;ta Penales, 19992, Mave.'Buenos Aires, p. 32y ss .
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542 Fabin Balcarcf(
ce, cuando sta ha generado el peligro de la lesin tpia del bien jurdico
por el autor principal y. si rn:ediante una prognosis rea'li-zada objetivamente
se establece que se poda contar con la realizacin qedicho peligro ",
La complicidad necesaria se produce por auxilio o cooperacin. La.
complicidad no necesaria se puede configurar por cooperacin o por pres-
tacin de ayuda prometida. .
El auxilio,y la cooperacin se asemejan en que ambas son contribu-
ciones prestadas al ejecutor del delito para que ste se realice. Se diferen-
cian, en que el auxilio es una contribucin no acordada, mientras que en la
cooperacir:t dicho acuerdo existe.
La prestacin de una ayuda prometida es una cooperacin hecha
efectiva despus de cometido el hecho, en cumplimiento de lo acordado
con otro partcipe antes de su comisin. Sin la efectivizacin de la ayuda no
hay complicidad ".
Al distinguir nuestro legislador entre complicidad necesaria y.po nece-
. saria, ha puesto a la doctrina y a la jurisprudencia en el dificultoso biete de
elaborar un criterio para lograr la separacin clara entre ambas especies.
En la actualidad, la doctrina. se inclina por la denominada teora de los
bienes escasos elaborada por el espaol ENRtQuE GIMBERNAT ORDEIG. La
.tesis $e: podra de la siguiente manera: si el partcipe coopera al
delito 'con un objeto difcil de obtener, con uno del queel autor material no
dispone (bien escas) es ci1lplice ne.cesario, prescindiendo de si, por azar
o reali:"ndo un esfuerzo, el autor material hubiera podido -o no- obtener el
bien que aqul le proporciona 66
Para determinar si una cosa es escasa (esto es:' si su aportacin -al
delito es necesaria) se debe primero u.n juic,io general y provi-
siona; (contexto amplio) (v.gr., un bolgrafi a utilizarse'en una falsedad no
es esca.so en general). Est(! juicio general se convierte en definitivo cuan-
do el "xamen de los factores generales es completado p.or el de los parti-
cular"s (tiempo, y lugar) (por ej., el bolgrafo 'del que hablbamos ms arri-
ba puede ser escaso en una pequea poblacin africana) ":
&1 As DONNA, ob. cit., p. 67.
65 De modo, NUEZ, MalUl(l1 cit, p. 253.
66 DONNA. ob .. cit., p. 74.
" GIMBERNAT, ob. cit., p. 155.
.. o.,
Participaci'n criminal 543
Para desarrollar su posicin, GIMBERNAT parte de tres principios, en su
opinin, evidentes: .
3.2.3.1. Cualquier solucin debe prescindir de qu es lo que habra
sucedido sin la actividad del sujeto. En otras palabras, se veda toda posibi-
lidad de supresin mental hipottica.
3.2.3.2. Est fuera de duda que la ley, en el art. 45 hace referencia a
una activiqad de espe'cial importancia para el resultado, razn por la'cual
'agrava la pena en relacin al cmplice no necesario. .
. 3.2.3.3. El lenguaje de la ley coincide con el lenguaje corriente: en la
. conversacin de cada da tambin hablamos de prestaciones o de cosas sin
las 'cuales no podramos hacer esto o lo otro. Y hablamos de ello aunque,
naturalmente, ignoramos cul es el curso que habran seguido los aconteci-
mientos si no hubiramos podido disponer de esas prestaciones o cosas ".
. .
4, Instigacin
4.1. Concepto y elementos
En la pgina 166 de la edicin oficial del C6digoPenal de la Nacin
Argelllina, editado en la Ciudad de Buenos Aires en \924, se conceptualiza
al instigador como el que hubiese determinado directamente a otro n co-
meter el delito (art. 45 nfine c.P.). En otras palabras, el tambin denomi-
nado induCtor es quien crea en otro la decisin del (hr.cho
mente antijurdico) oo. _.
En la actualidad existen autores que estiman aplicable, incluso a este
instituto los generales de la adecuacin En este sentido, .
expresa HERZBERG 70: "La induccin supone la creacin riesgo de el
61 Mutatis IItllfandi GIIBERNAT, ob. cit.. p. 152. En la elaboracin del segundo
, , l --
criterio en nuestro derech.o, hemos segqido a DONNA, p. 73.
6Y Guillermo J. FIERRO. Teor[a de la parlici"acin criminal, 2" ed., Astr:ea,.Buenos
Aires, 2001. p. 419: De hecho punible, habla DONNA, ob.'cit., p. 75.
70 HERZBERG, Rolr D., "La induccin a un hecho principal en
An-ario de Derecho Penal V Ciencias Penales, trad. M
a
G6mez Rivero, t. XLVIIJ, f;<;c. n,
mayo-.gostoJ995, pp. 566 Y 570. .,'
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544
Fabin Balcarce
destinatario ejecute el hecho que se propone. Si se parte de esta concep-
cin es fcil encauzar la solucin de nuestro problema en un sentido ya
conocido y dotarla de un fundamento slido. Se trata, a grandes rasgos, de
la teora de la imputacin objetiva y de un modo ms especfico, del princi-
pio delimitador empleado en esta sede del riesgo permitido". El especia-
lista, ms adelante agrega: "La pregunta no es si el hombre de atrs ha
inducido al autor principal a un hecho suficientemente detenninado esto es
si mediante ms o menos precisas ha provocado su
La pregunta es ms 'si con su influencia, en funcin de las especiales
circunstancias del caso en cuestin, ha superado la frontera de la creacin
deTiesgos jurdicamente relevantes y, por ello, si el hecho principal, C"SO de
que comience a ejecutarse, le sera imputable objetivamente".
Literalmente determinar exige ejercer influencia sobre la direccin
Jel comporramiento de otra persona. Existe una corriente doctrinal que
supera los lmites nacionales, la cual requiere una influencia espiritual sobre
ti inducido por parte del autor, aludiendo a una comunicacin verbal o de
011"0 tipo. Pero esta limitacin es demasiado leve, pues mediante comunica-
cin opera tambin la complicidad psquica. Siguiendo a JAKOBS, en ten de-
. mas que el inflUjO psquico constituye instigacin slo SI el autor adopta su
dec;Sln y persevera en ella, con dependencia de la voluntad del que mflu-
yc 71., Si ya existe determinacin del autor a delinquir, no puede haber induc-
cin. Pero, adems, slo si la decisin del hecho se concibe y se mantiene
como decisin depenuiente en el sentido descripto,. el influjo psquico es
fns que mera incitacin, auxilio o consejo. No es suficiente una exhorta-
cin genrica a cometer hechos punibles de cualquier naturaleza. Es nece-
sario, mnimamente, que el inductor describa el supuesto de hecho delictuoso
sus generales 72 y logre que el otro tome una resolucin. superan-
do la delIberacin Cama paso previo 7). .
Instiga el que determina directamente. Con este adverbio se pretende
limitar la instigacin a iquellos casos en que sta se realiza en forma clara
" JAKOBS. ab. cir.. 22/22. p. 805.
n DONNA, ob. cit., p. 77.
"LAJE - GAVIER. ab. cir.. r. I. p. 282.
.. ;:
<.
Participacin 545
y Pero esto no significa excluir la instigacin en cadena 74, vale
decir, en la que existen instigadores nuidiatos. I
La instigacin es slo compatible con el dolo directo ". Para la confi-
guracin de la instigacill prevista por el arl. 45, ltima oracin, C.P., es
imprescindible que el inducido consume o tiente el delito. No obstante, el
Cdigo Penal castiga instigaciop.es que ;onstittiyen delitos en s mismas
(arts. 99; inc. 1 y 209 C.P.). .
La instigacin es a cometer un delito, por lo cual, ste puede ser
doloso o culposo. A diferencia del derecho penal alemn ", el cual exige
expresamente que la instigacin sea a la ejecucin de un hecho doloso 71,
nuestro Cdigo Penal slo hace referencia -en forma sobreentendida- a
delito (art. 45 infil1e) sin distincin alguna.
4.2. Agel1te provocador
Vinculado Con el doio del instigador se encuentra el tema del agente
provocador. Este-es quien, en un contexto elaborado -no espontneo- para
lograr la tentativa (delitoxperimental), representa el papel de instigador;
guiado por la finalidad de lograr que el instigado sea c)escubierto en su
accionar delctivo, Con el objeto de que sea reprimido por el delito "-
En general. se 'considera que el agent provocateur no. punible.
pues la instigacin exige una voluntad dirigida a la lesin del bien jurdico.
Por lo tanto, si el instigador contempla la posibilidad de que la accin del
instigado alcance la consumacin o una irreparable lesin al bien jurdico,
habr que admitir una instigacin punible".
A nuestro modo de ver, la conducta del agente provocador -sin
.' entrar en meticulosas matizaciones- encuadra en las reglas que tor-
ZAFFAR.oNl Manllal, 'p, 595 . .
l'fUEZ, Ma/lual, p. 255.
76 Johannes _ LEDESMA, Mara, Cdigo P.enal alemn. Parte.gene-
ral, Rivas, Espaa, p. 45, 26. ' .
71 Co_n fr. JAKOBS, DP PG, 22121, p. 804, En la legislacin espaola se considera al
inductor una especie de autor (mi. 28 c.P.). Sobre el tema puede'verse QUINTERO OLIVARES"
Gonzalo, Comelltarios ai Nuevo Cdigo Pellal, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 301. .
"Vase CREUS. ob. cit.. 375. p. 413. .
" DONNA. ab. cit.. p. 79; BACIGALUPO.Manual. 207.

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546 Fabin
nan punible la instigacin y, consecuentemente, 'es plenamente puni-
ble el agente 80 , '
5. Problemas particulares de la participacin
5.1. El exceso del autor
Con el ttulo excesO del autor se hace referencia al tema de hasta
dnde llega la responsabilidad del cmplice cuando el autor principal con su
accin tpica ha superado el hecho en el cual pretenda concurrir aqul. .
Nuestro Cdigo Penal establece que si de las circunstancias particula-
res de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar
sino un ,hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena ser
aplicada al cmplice solamente en razn del hecho que' prometi ejecutar ...
(art. 47, primera oracin). .
Aunque la regla limitativa -expone NEZ "- slo se refiere a la com-
plicidad por cooperacin, tambin rige respecto de la compliidad por auxi-
lio y por ayuda prometida.
El principio de responsabilidad, el cual se disemina por toda la teora
del delito ", exige expresamente que cada cual responda por lo sabido y
querido por.l. .
La regla no rige para los coautores y.el instigador. Los primeros, to-
mando parte en la ejecucin del hecho, no pueden alegar una intencin
diferente y ms leve que la vinculada al hecho cometido. En al
instigador, del texto expreso de-la ley surge que ste no responde del exce-
so cuantitativo (el autor vincipal'va ms all de lo querido por el que indu-
ce) o cualitati va (el ilcito del autor principal tiene un direccin diversa del
dolo del inductor) del instigado (art. 45, ltima oracin, c.P.).
5.2 . .La comunicabilidad de las personales
El art. 48 C.P. dispone que las relaciones (V.gL arts. 80, inc. 1, 279
c.P.), circunstancias (art. 81, inc. 1, C.P.) Y calidades personales (ej., sa-
DE LA RUA, ab. CiL, p. 874.
1I NUEZ, Manual, 254.
., MIR PUla, ob. cit., 4/63, p. 95.
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Parlicipacin criminal 547
cerdote, tutor), cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrn
influencia sino respecto al autor o cmplice a quienes correspondan. Tam-
poco tendrn influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, sal-
vo el caso en que fueren conocidas por el partcipe.
La ley asume el principio nis severo, en tanto no se
las circunstancias que disminuyen o exCluyen"ta y s, en cam-
bio, las que enen consecuencias ms graves para el cuando
son conocidas por l 83.
5.3. La participacin en delitos de omisin y culposos
5.3.1. La doctrina nacional se inclina a admitir la participacin en los
delitos de omisin, as como en el delito de comisin por omisin, fun-
dando tal afirmacin en el hecho de que quien tiene el deber jurdico de
actuar, puede ser instigado o ayudado ".
5.3.2. En cuanto a la participacin en la forma culposa del delito",
tambin se la admite en tanto nuestro Cdigo Penal slo se limita a exigir la
intervencin del partcipe en la ejecucin material del hecho (.rts. 45 y 46
c.P.), 10 que es posible respecto de la accin u omisin constitutiva de "la
ejecucin del delito culposo so. Debe destacarse que, a diferecia del dere-
cho penal alemn, en el que slo cabe la distincin entre autores y partci-
pes en el mbito de los delitos dolosos ( 27, inc. 1) ", nuestra ley no realiza
la distincin entre delitos dolosos y culposos, por lo cual, desde el punto de
vista dogm-tico, es viable la participacin en los ..
8J FONTAN BALESTRA, Manual, 4 t 5.
... CREUS,.ob: dt., 376, p. 414.
Sj Con una fundamentacin similar alu nue.stra, TIEGHI ufinna que t:lnto en los delitos
dolosos como en los culposos tienen oC.amo fundamento. c.onductual co!npor.caf"ientcs
intencionales de meta (ob: cit.. p. 445). . .
86 NUEZ, Manual, 242.
'" Confr. MAURACH OOSSEL - ZIPF, ob. cit., 2, 47/4, p. 286.
8& Desde el iusnaturulismo, en contru CRRARA, Fruncesso, TeQra de la temativa.v de
la complicidlld.o del grado de la!tfza!f:";ca del delito, tr!,!-d. V. qir6n, Rodami!lan!.
. Buenos Aires, 2000, 221, p, 195, .
5 .. 8 'Fabin Salcarce
. Escalas penales para el autor y los partcipes
Nuestro Cdigo Penal prev para los autores y coautores, la pena
establecida para el delito, Al instigador se le adjudica la misma pena que
a aqullos, Los cmplices necesarios (o primarios) tambin son castiga- ,
dos con la misma pena prevista para los autores y coautores, Por su
los cmplices no necesarios (o secundarios), deben Ser reprimidos
con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad,
Si la pena fuese de reclusin perpetua, se aplicar reclusin de quince a
veinte aos. Si fuere de prisin perpetua, se aplicar prisin de diez a
quince aos (urts, 45 y 46 C.p,),
En caso de exceso del autor, los cmplices (necesarios o no necesa-
,ios) son castigados con la pena aplicable al delito que prometieron ejecutar
(arl, 46 c.P.),
, Si el hecho no se consumase, la pena del cmplice se determina con-
forme J. los preceptos que rigen la paflicipacin o no necesaria)
ya los del 'ttulo de la tentativa (art. 44 C.p,),
'l. Sinopsis
Participacin
(sentido amplio)
Autolia
, Participacin
(sentido
restringido)
Autor directo
Coautor
Autor mediato
Instigador
Cmplice
necesrio
Cmplice
no necesario:
Idntica
escala penal
Escala
penal reducida
,',
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lECCION16
Unidad y,pluralidad
delictiva
Carlos J. Lascano (h)
1. NECESIDAD y JUSTIFICACiN DE LA TEORfA DEL CON-
CURSO DE DELITOS. 1.1. Categoras que comprende
y disti"ncin con la re.inddencia, 1.2. Unidad y plura-
'Iidad de hechos: criterios de determinacin.
2. UNIDAD DELlCfIVA. 2.1. Concurso de tipos ("leyes"),
Relaciones de los tipos penales entre s. Concepto y
consecuencias.' Clases. 2.2. Concurso ideal de deli-
tos. Concepto. 2.3. Delito contnuado., Concepto.
o 3. PLURAUDAD DELICTIVA. 3.1. Concepto. 3.2. Concurso real
de detitos. 3.3. Elementos. 3.4. Sistemas de punicin.,
4, LA UNIFICACiN DE PENAS.






















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1. Necesidad y justificacin de la teora del concurso de ,delitos
Hasta aqu hemos estudiado al delito subdividido'en distintas catego-
ras o elementos, tomando en cuenta la hiptesis' ms sencilla, es decir, un
sujeto" que realiza una conducta que se adecua a la descripcin de" un tipo
delictivo (objetivo y lesionando o poniendo en peligro Uf! bien
jurdico sin que medie una causa de justificacin, quien es res-
ponsable por tener capacidad de culpabilidad y haber obrado de un modo
reprochable.' En tal supuesto, se trata de un ,hecho que encuadra en un
solo tipo delictivo y le corresponder la pena conminada para ste.
Por ejemplo: Juan -sin medir agresin de Pedro- con el fin.de matarlo
le dispara con un arma de fuego y le provoca la muene. Es un hecho que se
subsume en el tipo del homicidio simple (art. 79. c.P.) que tiene prevista
reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos.
La cuestin puede complicarse algo al mismo caso le introducimos una
variante: Diego entrega a Juan el arma, conociendo su intencin homicida. En
tal hiptesis, se ampla la responsabilidad penal mediante las reglas sobre par-
ticipacin criminal, qu peuniten contar cn/as personas intervenido
como sujetos activos en el mismo hecho que encuadra en un solo tipo delictivo
y conocer cul es la escala penal aplicable a cada uno de ellos. ',-'
Pero eC tema se nos hace ms complejo an si al mismo ejemplo le
agregamos'algunos otros ingredientes: Pedro es el padre de quien
acta conociendo vrtculo y dispara desde la ca'ue haa el inte-
, ,
rior del bar donde Pedro estaba sentado tomando un car con un amigo; la
" bala homicida destroza el vidrio de la ventana e impacta en el corazn de
pedro; Juan para eludir rpidamente la persecucin policial, apunta con su
arma de fuego a un automovilista que estaba en la esquina esperandoiquc el
semforole diera paso y lo desapodera ilegtimamente del automotor.
552 Curios Julio Lascano (h)
En esta nueva situacin, un solo y mismo agente ha realizado una
conducta o una secuencia de conductas encuaclrables en varios tipos
delictivos, lo que nos plantea la cuestin del concurso de delitos o de la
unidad o pluralidad de hechos delictivos '.
Si la COIl9ucta del sujeto activo se adecua a la descripcin de varios
lrpOS delictivos, en primer trmino se deber esclarecer en qu relacin se
encuentran tales tipos entre s, pues la aplicacin de uno de ellos puede
excluir a otros (concurso de tipos, tambin llamado concurso aparente
de leyes). En el ejemplo, habr que ver si el disparo de Juan que mata a
Pedro, puede ser encuadrado en los tipos de homicidio simple y parricidio o
si slo uno de ellos es aplicable y desplaza al otro.
Pero tambin ocurre que varios tipos penales pueden reclamar su
aplicacin efectiva, sin que exista desplazamiento o exclusin de unos a
".tros. As la misma conducta de Juan de disparar el arma, que lanz la
bala 'lue rompi el vidrio de la ventana del bar y luego caus la muerte de
Pedro, para algunos podra dar lugar a un concurso ideal entre los tipos
de parricidio y de dao, aunque para otros sera una hiptesis de concur-
so !'eal entre ambos delitos. El nuevo comportamiento'de Juan en la se-
cuencia de su actividad derictiva, al apoderarse de un bien ajeno,
ilegtimamente y con un arma, encuadra en el robo calificado, que concu-
rre materialmente con el hecho anterior.
De tal manera, en todos esos casos debemos apelar a las reglas
sobre unidad o pluralidad delictiva, que nos van a ensear a contar deli-
tos, para determinar si se trat deuno o de varios tipos penales cometidos
por el mismo agente.
La solucin que brindemos a tales cuestiones tendr decisiva influen-
cia en la cuantificacin de la pena aplicable al sujeto. "No es lo mismo
c."lificat Un caso concreto como COncurso de tipos penales, el que muchas
veces se resudve aplicando el tipo de pena menor, que calificar como con-
curso ideal de delitos, lo que significa aplicar el tipo de pena mayor o verlo
cama concurso real de delitos, lo que implica 'acumular las penas de los
t.ipos penales en juego" '. Tambin tendr consecuencias prcticas para
I CREUS, Carlos, Derecho pellai. Parte general, Astrea, Buenos Aires. 1988, p. 231.
2 PESSOA, Nelson R., Concurso de delitos. Teora de la y delictiva.
J. Concurso de tipos penales, Hammurabi, Buenos Aires, 1996. p'. 33: En esta leccin
'., .
e" '
Unidad y pluralidad delictiva 553
impo11antes temas corno la prescripcin de la accin penal y de la pena, reinci-
dencia, libertad condicional;condena de ejecucin condicional, etctera.
Pero la justificacin de una teora del concurso de delitos devi',ne ade-
ms de la necesidad del intrprete (en especial el juzgador) de tener la
posibilidad de utilizar un esquema conceptual que haga ms racional y
segura la aplicacin de la ley penal aL caso concreto.
PESSOA l indica con acierto que es preocupante la disparidad de cri-
terios jurisprudenciales que se observan en esta materia a la hora de re-
solver un mismo caso. Y lo ms grave es que muchas veces los fallos
judiciales -al decidir el mismo supuesto de-formas diferentes- lo hacen
sin dar mayores razones, o si las brindan, se trata de argumentos discuti-
bles. Todo ello afecta significativamente los valores de justicia y seguri-
dadjurdica en desmedro del derecho de defensa de la someti-
da a proceso penal, pues dificulta controlar o refutar la fundame.ntacin
de la sentencia, a travs de un recurso.
Agrega el profesor de Corrientes que "solamente si se dispone de
criterios tericos precisos es posible evitar violaciones al principio non bis
in dem o la imposicin de castigos excesivos o insuficientes" 4. Es que slo
es posible imponer varias penas cuando al autor se le puede imputar haber
cometido varios delitos. .
1.1. Categoras que comprende y distincin COlZ la reincidencia
La teora de la unidad y pluralidad delictiva debe construirse como un
sistema conceptual que comprende corno partes de l -elaboradas en relacin
lgica de coordinacin y no de modo aislado-las siguientes categoras:
. a) ConcLlrso de tipos: segn la opinin mayoritaria de la doctrina
-que 10 'denomina concurso aparente de leyes o tipos- esta categora se da
hemos de seguir en general el interesante sistema planteado por el profesor
correntino -que abarca al concurso de tipos penales, el concurso ideal, el concurso real
y el delito continuado- toma en cuenta la's diferentes formas de relacin entre los
tipos penales pue:Sts en movimiento por la conducta del :sujetq, en funcin de sus
elementos .
l Ob. cit., pp. -3 i a 33. _ ..
Idem, p. 33. Sostiene que se afecta el nOIl bis in idem cuando'se trata como concurso ideaJ
o como concurso real de delitos:1Q:que es simplemente concurso. de tipos penales. yespecial-
mente en casos de concurso de tipos en que la figura a aplicar eS la de pena menor (p. 35).


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...
554


Carlos Julio Lascno (h)
cuando un hecho tiene un encuadramiento tpico mltiple que es tan slo
aparente, pues en definitiva se aplica un solo tipo delidivo. Pero tiene razn
PESSOA al sostenerque el encuadramiento mltiple es real y no aparente 5,
b) Concurso ideal o formal de delitos: para la doctrina predominan-
te un hecho se encuentra en ca,tegqra cuando presenta un encuadra-
miento tpico mltiple de modo efectivo -no meramente aparente- y se apli-
ca el tipo de pena mayor,
Para PESSOA la diferencia entre esta categora y la anterior no radica
en la realidad o apariencia del mltiple encuadramiento tpico del hecho!
sino en la diferente forma en Cjue los tipos' convergen sobre l 6.
En las dos primeras categoras existe unidad delictiva con efectivo o
real encuadnniento tpico mltiple. ,
e) ConCtlrso real o material de delitos: cuando existen varios he-
e1lOsindependientes entre s, hay varios delitos (pluralidad delictiva).
d) Delito continuado: cuando a pesar de la existencia de una plurali- .
dad de actos, jurdicamente hay un solo hecho (unidad delictiva).
Siguiendo a NEZ " sostenemos que en los supuestos b), c) y d),
"ex.iste concurso de ,delifO$ si una persona ha cometido dos o ms delitos
no juzgados con anterioridad. Los delitos ya juzgados no originan un con-
curso de delitos. sino, en ciertas condiciones, la reincidencia del condenado
(art. 50 c.P.)".
1.2. Unidad y pluralidad de hechos: criterios de determinacin 8
La idea central sobre la que se construyela distincin entre unidad y
pluralidad de delitos es la de uflidad o pluralidad de: hechos ....
s Ob. cit .. p. 52.
6.ob. Y' lug. cits.
1 Manual de derecho pella/-. Parte general, 4" edicin actualizada por Roberto E.
Spinka y Flix Gonzlez, Marcos Lerner, Crdoba, 1999. p. 261. DicllP nutor, en Derecho
Penal argen/ino. parte geni-al, t. U, Bibliogrfica Argentina, Buenos'Aires, 1960, pp. 203
Y 204, haba expresado: "S610 el cOl1curso real de delitos implica una impulacin delictiva
plural. Para que sta sea posible, a las distintas violaciones de la. ley penal deben correspon-
der Olros tantos elementos matl!rinles y morales del delito. En el concurso ideal y en el delito
cOl1linfwdo lu imputacin delictiva es simple, porque no ohstnnte la pluralidad de'las
disposiciones penales violadas. la unidad del hecho en el primero y la dependencia de los
varios hedlOs en el segufldo. unifican la delictuosidad".
Para ms detalles, ver PESSOA, Nelson R.. ob. ci.L. pp. 53 a 59.
'r'
...

Unidad y pluralidad delictiva 555
La nocin de hecho (uno'o varios) surge del factor normativo, toda
vez que es el producto de la desvaloracin o prohibicin que la ley penal
realiza de la conducta, por medio de los respectivos tipos. Hecho es el
resultado de un juego dialctico entre los tipos penales y la accin desa-
rrollada por el agente.
Como ense SOLER " es preciso en primer lugar estudiar el poder de
absorcin de las figuras, pues en algunos tipos delictivos es muy estre-
cho, pero en otros alcanza gran amplitud. Por ello, debemos conocer cul
es la extensin de cada tipo para luego establecer la relacin entre ellos,
unU compara.cin de sus respectivos contenidos.
Por ejemplo, el robo calificado del art. 167 inc. 3 C.P. -al exigir su
perpetracin con perforacin o fractura de pared, cerco, techo o piso,
puerta o ventana de un lugar habitado o sus dependencias inmediotas-
ya contiene elementos del tipo de dao del art. 183 C.P., como la des-
truccin o la inutilizacin de un bien inmueble ajeno. Por ello, al sujeto
que realiza tal conducta no se lo puede penar por ambos tipos (r'obo
agravado y dao), pues el primero de ellos -ms severamente penado-
desplaza al segundo, porque este ltimo ya est contenido o incluido en
aqul (relacin de implicacin).
Son manifestaciones de unidad delictiva el concurso de tipos, el con-
curso ideal y el delito continuado. El concurso real de delitos configura la
pluralidad delictiva.
1. Un hecho:
1. Con efec"tivo
encuadramiento tpico mltiple
2. Integrado por varios actos
("hechos") dependientes
entre s.
n. Varios hechs independientes:
a. Concurso de tipos'
b. Concurso ideal
C. Delito contimlldo'
d. Concurso real
'1 Derecho pellal argenrilfo. t. II ',TEA, BlIe.nos Aires, 1970, p. 167 Y ss,
556
Carlos Julio Lascano (h)
Tanto en los casos de concurso de tipos como de concurso ideal y real
la conducta queda subsumida en varios tipos penales. La nota :'comt1n a
estas tres categoras jur{dico-penales reside en que sobre el hecho con-
vergen. efectivamente -no e.r: forma aparente- varios tipos penales.
El concurso de lipos penales se produce cuando un hecho encuadra
de .maneta efectiva (no aparente) en varios tipos pena-
les que entran en conflicto entre s, porque tienen elementos comunes en sus
,:omposiciones, los cuales generan una superposicin de espacios ([picos.
Corno consecuencia de tal superposicin de espacios tpicos LlI10 de
las lipos aprehende en forma 10lal el hecho y el airo u airas lo hacen
de manera parcial, teniendo efecto a su vez, que el o los tipos que
describen el hecho en forma parcial estn contenidos (forman parle) del
tipo que describe el hecho en forma total.
En los casos de conwrso ideal de delitos los tipos en juego prohiben
diferentes de la conducta, pero -existe una mnima superposicin
de espacios tpicos entre ellos, sin que uno de ellos est contenido en el otro.
En los casos de concursa real de delitos los .tipos .prohiben aspectos
Cliferentes de la conduc.ta, sin teller elementos comunes, porque Ha exis
le repeticin alguna de la prohibicin. .
La dierencia enirc el concurso de tipos y el concurso
ideal y el concurso real de. del:itos reside en que en el primero uno de
los tipos puestos el/. movimiento aprehende [(1 totalidad del hecho, el
o los otros roman solamente cierros aspectos del hecho. Lgicamente,
estos ltimos ,epi ten prohibitivamente aspectos prohibidos por aqul e
integran o estn contenidos en su composicin. En cambio, en los casos
de concurso ideal y concurso real ninguno de los tipos que convergen
subre Un hecho lo toman en su totalidad, sino que el conjunlo de los
lipos Solamente toma ntegramente el hecho.
La diferencia entre el concursa y el- concurso real -y sobre
eIJo se determina la diferencia de cada una de estas categoras con el con-
cursO de tipos penales- reside en que .en el primero los tipos aprehenden
aspectos diferentes del hecho, pero tienen ciertos elementos comunes
(hay superposicin de espacios tpicos), lo que impide la aplicacin conjunta
de los tipos, obligando a aplicar solamente el de pena mayor; en cambio, en
el concurso real de delitos los tipos aprehenden aspectos diferentes del
hecho, sin que haya repeticin de prohibiciones por parte de ellos, lo que
. determina que se apliquen a los hechos la pluralidad de los tipos.
....... i
Unidad y pluralidad delictiva 557
f
El delil continuado se produce cuando a pesar de la pluralidad
de conductas.tpicas, ellas conforma'n una unidad jurdica desde el punto
de vista penal.
La diferencia entre el concurso de lipos penales y el de/ito conti-
nuado resideen que en elprimero hay unidad de conducta y pluralidad de
tipos penales que convergen sobre ella; en el segundo hay una pluralidad de
conductas -que conforma una unidad jurdica- y un solo tipo penal que las
califica. En el primero, en virtud de la teora del concurso de tipos penales
la pluralidad de tipos no determina la pluralidad de delitos; en el segundo, en
virtud de la teora del delito continuado la pluralidad de conductas no deter-
mina la pluralidad de delitos. . .
2_ Unidad delictiva
2.1. Concurso de tipos ("leyes"). Relaciones de los tipos penales
entre s. Concepto y consecuencias. Clases.
Dice NEZ IU que -por lo general- los tipos delictivos son autnomos
entre s, porque -en razn de su diferente estructura- funcionan de manera
independiente (tipos lIeutrales). Ejemplifica con el homicidio y el hurto,
que no tienen elemento alguno en comn, pues el ,primero cons.iste en matar
a otro y el segundo en apoderarse ilegtimamente de una cosa mueble total
o parcialmente. ajena 11.
Pero existen otros tipos penales entre los cuales median vinculaciones'
estrechas que originan conflictos al momento de su aplicacin al hecho
cometido por el sujeto.
El concurso de tipos pellales se produe cuando un hecho ncuadra
simultneamente y de manera efectiva (no en varios tipos
penales que en conflicto entre s, tienen elementos COmu-
U) Manuai;.:d49. '1
1I En sentidq similar, PESSOA (ab. cit.. p. 64) que el homicidio, la injuria y
la cSl;tfa son tipos que nO,ti,enen entre s ninguna-afinidad cOflceptuaL .porque son
diferentes los contenidos de. sus respectivas prohibiciones-.y por ello exiS,te absoluta
illdiferencia entre ellos. : 0.); .
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558
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nes en sus composiciones, los cuales generan -de modo inevitable- una
superposicin ,de espacios tpicos.
El espaci tPico es el contenido del tipo penal, es decir, el "conjunto
de elementos que forma la materia individualizada en la descripcin prohibi-
tiva del tipo penal" 12 Por ejemplo, el espacio tpico de la privacin ilegtima
de libertad calificada del arto 142 inc. 4 c.P., consiste en la conducta de
, privar a otro'de su libertad personal, cometida por medio de la simulacin de
autoddad pblica u orden de sta.
Como consecuencia de la superposicin de espacios tpicos, 1lI1O de
"los tipos puestos en movim'iento aprehende en forma total el hecho y' el
otrD u otros'lo hacen de manera prcial. teniendo como efecto a su vez,
que el O los tipos que describen el hecho en forma parcial estn contenidos
(forman parte) del tipo que describe el hecho en forma total, que es el que
se aplica al caso y desplaza al otro u otros'.
La circunstancia de que 1,os distintos tipos contengan una repeti-
cin de la prohibicin de'ciertos aspectos de la conducta no puede
legitimar que a sta se le aplique mltiples penas, pues si el comporta-
miento es nico, la sancin tambin debe ser nica, en virtud del prin-
CIpIO Ilan bis in dem 13,
Este principio -que significa n,o dos veces por lo mismo- ."implica
que no se debe investigar dos veces un mismo hecho histrico o un mismo
aspecto de ese hecho histrico, porque estamos multiplicando aquello que
en el mundo de la realidad se hizo una sola vez (si yo rob una sola vez, no
es justo que se me ,condene por haber robado dos veces)" ".
Siguiendo la graficacin en base a la teora matemtica de conjurltos
utilizada por PESSOA ", expresamos al tipo A como un conjun,to integrado
por los elementos a y b Y al tipo B como otro conjunto compuesto por los
eleme,ntos a, b y C. ' .
"", .
11 PESSOA, ob. cic, p. 70.
" PESSOA. ob. Cil:. pp. 75 Y 76,
lo! CARRANZA TAGLE, HOf<lCio A .. "Concurso de delitos.
cias con el concurso aparente de l.eyes", en Temas de derecho pellal, Advocatus-Alveroni
Ediciones, Crdoba. 1999. pp. 56 Y 5.7.
" Ob. cit., p'p. 70 a 75.
Unidad y pluralidad delictiva 559
Concurso de tipos
HECHO a

b
11
e
t
1
Tipo A
a
11
b
Tipo B
a
11
b
11
e
Si superponemos ambos conjuntos, podremos advertir que existe su-
perposicin o coincidencia de los elementos a y b; que la nica 'diferencia
, entre ambos reside en que el tipo B tiene con respecto al A un plus, el
elemento C. Si proyectamos ambos tipos sobre el hecho, descubriremos que
slo el tipo B coincide con el hecho, porque tiene sus misms elementos a,
by C. En cambio, al tipo A le falta el elemento e; por tal motivo resulta
desplazado por el tipo B. ,
Ahora tomamos el tipo del robo simple (art. 164 C.P.) y el tipodel robo
calificado por el lugar (despoblado, art. 167' inc. 10 C.P.). Al primer tipo lo
graficamos como el conjunto A y al segundo como el,conjunto'B. '
Si comparamos el conjunto A con el conjunto B se puede advertir
ambos en sus elementos a (apoderamiento de cosa
mueble ajena) y b (violencia sobre cosas Y' personas), configurndose
una superposicin de tales espacios tpicos; la difencia entre ambos
reside en que el conjunto B tiene como plus respecto del'conjurtto A el
elemento '- (ejercida en despoblado). ,
El que comete un robo en despoblado no comete dos robos, a p'esar
del encuadramiento tpico mltiple que presenta la conducta; no puede ser"
penado por robo simple y robo calificado, pues ello importara castigarrlos
veces una mi'sma conducta con -lesin .del flon bis dem 16:
" PESSOA. ob. cit., pp. 72 Y 73 .
560 Carlos Julio Lasc3.no'(h)
Concurso de tipos
A. Art. 164 e.p,
Apoderamiento
ilegitimo de cosa
mueble ajena
a
B, Art. 167 inc. 1 e,p,
Apoderamiento
ilegitimo de casa
mueble ajena
a
Con violencia
sobre cosas
o personas
b
Con. violencia
sobre cosas
o personas
b
Ejercida en
despoblado
e
Las diversas clases de relaciones entre los tipos penales en los casos
de concursos de tipos estn determinadas parIas distintas formas en que
se produce la superposicin de los espacios tpicos.
Se trata de relaciones de carcter funcional, pues las mismas se
esliucturan segn los roles que desempean los tipos en conflicto. Son re_o
laciones de tipos y no de penas,
Las clases de relaciones entre tipos penales; teniendo en' cuenta las
formas de superposicin de los espacios tpicos,son:
a) Especialidad: esta relacin se integra con un tipo genrico y uno
esp"cfico y se produce cuando dos tipos 'penales tienen un ncleo tpico
- comllll -describen la misma conducta prohibida- pero se diferencian entre
s, en razn que uno de ellos -el especfico- describe el comportamiento con
ms de,ralles que el otro, el genrico, El tipo especfico cuando aprehende al
hecho desplaza al genrico,
el parricidio (art. 80 in'c, I C.p,) y el homicidio simple (art.
79 C.p,). tienen .como ncleo tpico comn la conducta de matar a otro, pero
el. primero exige como'plus que la vtima sea ascendiente del autor y que
ste lo sepa ";'e1 robo en despobiado (arts, 167 inc, I c.P.) y el robo simple
(art. 164 C.P,), que ya hemos visto supra,
17 CARRANZA TAGLE, ob. cit., pp. 60 a 62, utiliza el mism' ejemplo expres:.lOdo
que el concurso aparente se puede gnificar comO dos cfrculos concntricos, pues se tra.ta de
un tipo penal que absorbe lIecesaria y totalmellle al otro tipo penal, porque describe el
acontecimiento en forma ms especfica que este ltim.o
" ..
."
Unidad y plurJlidad delic:tiva 561
bl Implicacill: es una relacin que se configura cuando un tipo -el
impticanze- contiene o involucra de modo necesario al otro -el tipo impli-
cado, que integra In composicin del primero, pero no tienen entre ellos
tUl nLcleo tpico comn y describen conducta.s dislintas (he ah la nota
diferencial entre esta relacin y la de especialidad), El tipo implicante cuan-
do aprehende el hecho desplaza al tipo implicado,
Ejemplos: el robo 'calificado (art. 167 inc. 3 C,P,) y el dao (art.
.183 C.P.), que ya hemos analizado supra (1.3); el homicidio agravado
del art. 80 inc, 5 c.p, -al requerir que el agenIe mate.por un medio
idneo para crear un peligro comn- ya contiene elementos del tipo del
, art. 186 inc, t c.p" como el causar incendio, explosin o inundacin,
con peligro comn para los bienes,
e) Absorcill: es la relacin que se da entre un tipo absorbido y un
. tipo absorbente, Este ltimo describe una conducta que puede -no es as
inevitablemente- llevarse a cabo bajo formas de conducta descriptas por
otro tipo penal -el absorbido-, Las conductas descriptas por uno y otro
tipo penal son de distinta naturaleza. El tipo absorbente cuando aprehende
al hecho desplaza al tipo absorbido.
Ejemplo: la estafa (art. 172 C.p,) y el libramiento de cheques sin pro-,
visin de fondos (art. 302 inc, 10 C.p,), Para cometer estafa el autor debe
defraudar a otro valindose de los modos de comportamientos enunciados
a ttulo ejemplificativo o de cualquier otro ardid o engao; pero si ste con- .
siste en dar en pago a la vctima un cheque sin provisin de fondos que no '
es abonado por el librador dentro de las veinticuatro horas de ser interpela-
do en forma documentada," el tipo del art. 302 inc, 1 C.P .. resulta absorbido
por el del art, 172 c.p" que excluye al primero, que es subsidiario del ltimo.
Los tipos genrico, implicado. y absorbido sOn subsidiarios, respecti-
vamente, de ios tipos especfico, implicante y absorbente, cuando stos no
funcionan por exclusivas razones de tipicidad, salvo"un:i excepcin en la
relacin de absorcin: el caso de en la teHtativa calificada.
. ;,
2,2, Concul'spideal de delitos. Concepto
El concurso ideal O formal de delitos e"errentra subase legal en el art.
54 del Cdigo Penal argeltino, que dispone: "Cual)do un hecho cayere bajo
ms de' una sanci.n penaL se aplicar solamente la que fijare pena mayor",

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562
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Carlos Julio Lascun? (h)
Al hablar la ley de sancin penal no se refiere redundantemente a la
pena, sino a la disposicin legal que la impone, es decir .. el tipo delictivo y la
pena. respectiva IR,
Lo fundamental consiste en determinar cundo la multiplicidad de
encuadramientos tpicos no corresponde a una pluralidad de delitos, sino a
una unidad delictiva, esto es, cundo a un solo hecho se 'le pueden
buir varias calificaCiones penales !Y. Por ende, los dos componentes del
concurso ideal Son la realizacin del hecho Lnico y la pluralidad de tipos
. delictivos en los que encuadra.
Los plurales tipos en conflicto prohiben aspectos diferentes de la con-
ducta, pero hay Una mnima sup.erposicin de espacios tpicos entre ellos,
sin qtle ninguno de los tipos incluya dentro de s al otro; en 'esto reside
la diferencia con el COncursO de tipos, donde e!'tipo que describe al hecho
en forma total contiene al tipo que slo ,lo hace de manera parcial. Dicho
grficame1lte, los tipos en el concurso ideal no .estn en relacin de
crculos CQ?lCntricos 20, En 'camb:o, al existir un rea en comn que es la
interseccin de conjuntos, el fenmenO del concurso ideal podra graficarse
como dos crculos secantes 21,_
Concurso ideal
Tipo A '-.1 -,-a ----.JI LI ......,...b---,
t t
HECHO
Tipo B
1- a e
r--:L.
el
NUEZ, Ricardo C'., "El problema del ideal de delitos", en de
Derecho Penal y Criminologa, N 12, Marcos Lerner. Crdoba, p. 8: Manual, p. 261 . .
VARELA, Bernardo ,e.. Introduccin al estudio del derecho penal a,.gentino,
TA.P.AS., Crdoba, 1967. p. 122.
lO PESSOA. b. cit., p. 104.
" CARRANZA TAGLE, ob. cit., p. 65.
t!\!i"",
t
Unidad y delictiva
Concurso ideal
A Violacin
Acceso con
carnal violencia
a b
Acceso con la
carnal hija
B Incesto
a e
2.2.1. Teoras. Exposicin y crtica de cada .//1la
563
I
RICARDO C. NEZ afirm con singular. acierto: "La historia del con-
curso ideal es un largo camino, hasta tal punto mal andado, que bien podra
decirse que'es un camino de' errores" 22.
Relata su propia experiencia errnea cuando 1939 2J confundi el
concurso ideal con el concurso aparente, de leyes, al comentar una sen-
tencia de la Cmara en lo Criminal de 'Crdoba, que haba calificado como
concurso ideal la siguiente situacin: un empleado de un juzgado sustrajo
de un expediente billetes de. lotera premiados (art. 255 C.P.), loscobr
como si fuera su titular (art. 172 C.P.) y, para no ser descubierto, destruv
el expediente (art. 264 c.P.). El argumento del tribunal para aplicar slo
la pena ms grave, fue que el autor haba obrado movido por el (mico
propsito de lograr el valor de los billetes. Sostiene que no'poda entender
la razn por la cual "un propsito reprochable tena el efecto de reducir el
castigo del delincuente a una sola de las penas imponibles por una serie
de hecho.s claramente distintos y cuyas internas estaban inc-
lumes en su objetividad y subjetividad" ". .
Segn NEZ su' equivocacin consisti6 en haber intentado lograr la
solucin del concurso ideal, buscand la unidad del delito, en vez de ha-
cerlo a travs de la unidad dei hecho. Agrega que la doctrina y la juris-
n "El problema del concurso ideal de delih)S", p. 7.
l.l El hecho penal en'la COflslirucin Nacional y el Cdigo, Buenos 1939, pro 35 y ss.
"El problema del c?ncurso denl", pp. 8 Y 9. .
.,
564 Carlos Julio Lascano (h)
}Jfudencia nacionales siguieron ese mal camino: pero agravaron el error
porque a la unidad delictiva la buscaron subjetivamete 25.
Analizaremos a continuacin tales interpretaciones.
2.2.1.1. f../llidad de accin en sentido natural
Esta posicin funda el concurso ideal en la unidad de.accin entendida'
nn(uralmcnte, es decir, tomando en clIenta slo si la conducta es material o
corporalmente !mitaria, dejando de lado el resultado materia.l causado.
Fu" plasmada legislativamente en los cdigos penales loscano (1853),
'dcrnn (de 1870 y de 1975) e italiano (segn la reforma de 1974). General-
Inente recurre al ejemplo del sujeto que en un lugar cerrado a!Toja un explo-
sivo que mata, hiere personas y destruye cosas.
Pero el inconveniente es que no con claridad si la unidad natu-
ral de la accin consista en unO O en varios actos o comprenda_-adems de
los acts realizados por el autor- su efecto real'(resultado, como modifica-
cin cltd mundo exterior),
Al no considerar los resultados, daba lo mismo cumplir el designio de
a varias personas prendiendo fuego a la choza donde duermen, que
q"itarles la vida disparndoles con un fusil una despus de otra.
. De tal manera se acordaba una amplitud exagerada al concurso ideal,
cuando la conducta nica hubiera sido escogida a propsito por el autor,
para lograr varios fines criminosos. Ejemplos: el que para matar a todos los
miembros de la familia, les envenena la comida; los que para matar y herir
a varias personas y destruir la sede de la embajada israelita en Buenos
Aires: arrojaron contra el edificio un coche bomba.
por ello tiene razn NEZ al afirmar que si se mataba a dos personas
de un. solo disparo no poda haber concurso ideal, "porque. la accin haba
producido dos efectos reales, esto es, el.autor haba cometido dos hechos
dos e'ran los muerts"
2:7..1.2. Unid(;d de accin fundada subjetivamente
Otras teoras "desembozadamente explican el concurso ideal mediante
el criterio de la existencia de una unidad delictiva fundada subjetivamente".
B Ibdem, p. 12.
26 Ibdem, pp. 12 Y 13.

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Unidad y pluralidad delictiva 565
Ellas slo tienen en cuenta la unidad del nimo del autor 27, es decir, el fin
ltimo que se propuso, sin considerar su comportamiento corporal o material.
Tales posiciones son las siguientes:
2.2.1.2.1. Ullidad de fin, propsito O designio deL Qutor
Esta posicin, defendida en nueslropas por MOYANa GACtTA, OIAZ.y
EusEB'o GMEZ, sostena la existencia del concurso ideal si el autor de va,
rios delitos los haba cometido con un nico fif, propsito o designio, porque
esa unidad anmica unificaba los distirltos hechos delictivos. .
NEZ ejemplifica con los billetes de lotera premiados sustrados del
.expediente judicial, que deSPert su inters por el concurso ideal. ..
Tambin con el caso del individuo despechado que desce!Taj cuatro
tiros con la intencin de matar a una mujer que .llevaba una criatura en
'. brazos, la cual muri como consecuencia de los disparos y In mujer fue
levemente herida. La mayora de la Cmara Criminal y CO!Teccional de la
Capital dijo que el caso constitua un concurso ideal porque el autor fue
movido por el nico pt:opsito de matar a la mujer ". .
Las principales objeciones del maestro cordobs a esta posicin fueron:
a) La pluralidad de los delitos cometidos no se unificaba poi la vincu-
lacin de los elementos materiales y subjetivos de cada tipo, si'no en razn
del eslado anmico o propsito'con quelos cometi el autor, que es extrao
a tale, elementos; es decir, se pretende explicar subjetivamente lo que,
como el hecho, es de naturaleza objetiva.
b) La tesis define el concepto de unidad de hecho mediante el concep-
to de unidad de delito, con lo que define al concurso ideal mediante su
efecto jurdico y no por su causa.
c) La capacidad unificadora 'de la unidad .anmica del autor no
tena lmites: "un individuo poda violar un domicilio, destruir su puerta
de acceso, matar a pretendiera oponerse y, si se le ocurra, vio.:.
lar a la mujer que encontrara en el domicilio, y, a pesar de todo eso,.
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17 NUNEZ. "al problema del concurso ideal", p. 15. I
2. l.A., 66.276, "Mereu ", 4/4/39, comenrado por Soler, segn la mencin de NUEZ.
"El problema del concurso idear de delitos", p. 14. doildelo ubica en In teora de la unidad
de accin en sentido natural. Gq,n ms propiedad, en el Mal/u.al, p. 262, lo encuadra en la
teora de la unidad de fin, propsito o designio del .
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566 Carlos Julio Lascano' (h)
slo mereca yna pena cuya unidad se fundaba en la supuesta unidad
de la actividad delictiva" ", ' ',(
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2.2.1.2.2. Teora del nexo ideolgico "de medio a fin"
Se intent poner lmites a las desmesurad.as consecuencias unificado-
I'asue la tesis,anterior a travs de la teora de la unidad delictiva fundada, en
_ qi.!e Wl fue' utilizado PC?.f el autor como el medio 'para cometer
(ltro. En virtud de ella, exista concurso ideal cuando una falsificacin docu-
mental como medio para rearizar una estafa 3U.
Pero en ese caso (si lo falsificado es un instrumento pblico), como en
el de la violacin de domicilio para cometer un hurto -en razn de que en el
concurso'ideal se conmina la pena del delito ms grave, se aplica-a'lapena
del delito medio y no la del delito fin.
Adems no es justo que al sujelo que para cometer cierto delito esco-
ge libremente otro meda criminaso en smismo, se lo exima de la pena que
corresponde a ste: por la sola circunstancia ele que. fue utilizado como
medio para consumar otro delito, despreciando la delictuosidad que d por
s y representaba dicho medio. .
Esta tOsis tampoco puede explicar adecuadamente la frmula del art.
54 <;:.P. (un hecho) ,"porque si uno de los hechos delictivos fue el medio
utilizado para cometer el otro, resulta evidente su pluralidad" JI,
2.2.1.2.3. Teora del exceso de dolo (inseparabilidad natural o
jurdica de las lesiones)
SOLER 32, siguiendo al italiano ALlMENA, so'stiene que existe concurso
ideal de delitos cuando las lesiones produ.cidas por el autor son natu-
ralo ju.rdicamente inseparables, de modo que queriendo el autor
producir unQ debe producir necesariamente la otra y queriendo am-
. bas /lO ha de producir dao que el causado qeriendo una (te-
, sis del exceso de dolo).
2'11 NJJEZ, "El problema del Concurso ideal de delitos", pp. 17 Y 18.
)(J CARRARA, Francesco, Programa cid Curso de Derecho Criminal. Parle Gellual,
o vol. J, Depalm<l, Buenos Aires, 1944, purgrafos 166 y 167, pp. 121 Y 122.
NUEZ, Manual, p. 262.,
n Derecho pe,;al llrgelllinu, t. 11, pp. 296 a 299.
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Unidad y pluralidad delictiva 567
Conforme a este punto de vista exista concursa ideal cuando se ma-
taba a un mujer embarazada, porque las muertes de la madre y del feto
eran lesiones materialmente inseparables 33. Tambin cuando alguien ven-
da un bien sobre el que pesaban dos embargos, pues era imposible evitar la
produccin de ambas lesiones jurdicamente insepanibles. .
En cambio, si las lesiones fueran separables habra' varios delitos,
porque el autor los ha querido individualmente habiendo podido separar-
los, violando uno y respetando el otro; si el agente los uni es porque quiso
las dos lesiones jurdicas en un solo hecho. Ello ocurre en el caso del
acceso camal violento realizado en pblico, pues el autor pudo evitar la
de la segunda lesin jurdica (exhibicin obscena), consuman-
do la violacin en lugar privado.
NEZ entiende que esla teora es ms justa y razonable que las ante-
riores; sin embargo, afirma que el criterio de la inseparabilidad no surge del
texto del art. 54 C.P., ni del concepto natural de un hecho, que representa
la base fctica del concurso ideal y que slo alude a la singularidad 'de lo
que el delincuente realiza materialmente. Tampoco resulta del efecto jurdi-
co del concurso ideal, es decir, la inclusin del hecho nico en ins de una
. shncin penal. Concluye que la teora reduce el mbito'del concurso a
muy pocos casos -
'2.2.1.3. Ullidad de hecho
, Siguiendo las posiciones de VaN BURI eIMPALLOMENt, en nuestro pas
NEZ fue .quien ms claramente ha expuesto la cuestin del concurso
ideal de delits.
Para esta teora, el concepto de unidad de hecho corresponde al de
unidad de la objetividad 'eal del delito, es decir, que el hecho consiste.
'3 VIDAL, Humberto S., "El concllrsoideill y la teor,a de Ricardo C. Nilez", en
Cuadernos del Depa(tamenlo de Derecho Penal y Nue;8 Serie, N 1, 1995,
Universidad Nacional de Crdoba, Facultad de Derecho y Clencm.<; SocHlies, MarcoS" Lemer,
Crdoba, p. 246. ,..', .
34 Manual, pp. 262 Y 263. En la nota 10 af.rma que el propio Sale: termin por
declararla ine;;acta y por ello lleg a propugnada del concurso :'.t real e:'
su Anteproycc[o de Cdigo Penll de 1960. .
568 C;:rlos Julio Lascano (i))
en ia "modificacin causada por la conducta del autor en el murido exte-
rior", o sea en el efecto real del delito "'.
El criterio se apoya en la evolucin operada ellla legislacin italiana, ya
que el are 81 del Cdigo toscano que fundaba el concurso ideal en la unidad
de accin, fue reemplazado por el art. 78 del Cdigo.italiano de 1889, que lo
sustentaba e1\ la unidad de hecho ". De aU deriva el texto y la teora del arto
54 del Cdigo Penal argentino, que slo tiene en cuenta la unidad de la modi-
ficacin del mundo exterior causada por la conducta del autor.
NUNEz entiende que el trmino "un hecho" empleado por el art. 54
C.i'., encierra un concepto legal que no puede construirse al margen del
sistema del Cdigo Penal. No cabe duda que ls arts. 22 bis, 35 inc. 1,45,
47, SS y 55 del c.P. al referirse a UIl hecho estn aludiendo a un hecho
previsto )' penado como "n delito en b Porte especial del 'Cdigo. Por ello
lO ;;x:iste ninguna razn para apartarse de tal equivalencia al interpretar la
expresin del art. 54 c.P., por lo cual "el concurso ideal implica la unidad
Jelictiva" pero Sta no reside en la unidad de las lesiones jurdicas buscadas
subjetivamente, sino en la propia unidad del hecho" ".
As entendida la frmula legal, el concurso ideal es un hecho tfpico que
"-por las circunstancias de modo, lugar, tiempo, personas, etctera, ajenas a
su propio modo de ejecucin" reviste una doble tipicidad, pues -sin quese
multiplique materialmente la conducta del autor- se multiplica su
delictu0sidad. Quien comete un delito en determinadas circunstancias,
aufomdticrnente ejecuta otro )s,
.. .11 NUEZ, RichrdoC., "Concurso de delitos", en Enciclopedia Juddica Omeba, t. m, p.
654; VARELA, Bemardo c. , "Concurso ideal", en Cuademo"N
Q
m del Instituto de Derecho.
Penal, Facultad de Derecho y Sociales. Universidad Nacional Crdoba. p. 55.
)(, VIDAL, ab. cit., p. 248 . expresa que !o curioso es que mientras entre nosotros se
profundizaba la teora de la unidad de hecho. en Itulia se volvi a la teora de la accin, ,a
partir de la modificacin de 1974. El arto 77.1 del nuevo C6digo Penal espaol de 1995
prv dos SUpuestos de concurso ideal: "cuando un splo hecho constituya dos '0 ms
infracciones" (teora de la unidad d hecho), "o cuando una de ellas sea el medio, necesario
para cometer Otra" (teora del medio a fin),
.11 "El problema del concurso ideal de delitos", pp. 22 Y 23.
31 VIDAL, ob. y lug. cits.
Unidad y pluralidad de1i"ctivu 569
Ese doble efecto penal de un solo delito se explica porque un acciden-
te o circunstancia de un delito, le agrega a ese delito otro efecto penal
disti,;to del que le corresponde. Por ejemplo, el hecho de acceder
carnalmente a una menor, que lesiona su integridad sexual, tambin impli-
ca un incesto -en el caso de que estuviere reprimido penal mente por nues-
tra legislacin- por la circunstancia de que 'la accedida era pariente del
autor. As es como un solo delito al que le corresponde una sola calificacin
adquiere, adems, otro color delictivo 39,
Otros ejemplos: el mdico que para deshonrar al paciente revela la
enfermedad venrea de ste, no hace ms que una manifestacin que cons-
tituye el delito de violacin de secreto profesional, pero adems comete el
delito de injuria, por las circunstancias del carcter vergonzante de la en-
fermedad y del nimo del autor.
El que formula una denuncia falsa ante una autoridad judicial, en la
que realiza una imputacin de un delito de accin pblica contra una perso-
na determinada, por esta circunstancia comete el delito de falsa denuncia
(art. 245 C.P.), pero tambin el tipo de calumnia (art. J 09 c.P.) ".
Antes de la reforma de la ley 25.087 sobre lo's delitos contra la integri:
dad sexual, cuando los actos corruptores consumativos del delito ejel art.
125 c.P. consistan en las circunstancias con las cuales se ha cometido la
violacin (.rt. 119 c.P.), haba concurso ideal de promocin a la cbrrupcin
de menor calificada y violacin calificada".
2.2.2. Penalidad
El art. 54 c.P. ha seguido el principio de la absorcin, pues unifica
la pena d.los distintos tipos involucrados en el concurso ideal: "Se aplicar
solamente la que fijare pena mayor",
Para determinar cul es la pna mayor, se deben considerardos situaciones:
A. Si las penas de los distintos tipos delictivos son de la misma nalllraleza:
b/df!III, p. 23.
<40 CNFed., Crim .. y Corr .. S:ll<i. 11. 17/2/87. "Schener,\L..L.. 19870532.
T.S.J. Crdob:l, S:lIa ,13/1O/97, "Z.M.E.", Jurdico, t. 78 . .
p.380yss. .

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Carlos Julio Lascano'(h)
a) Pena mayores la que tiene conminado b) si
mximos son igales, la que presente el mnimo f)sl tanto los mxI:
mas como los mnimos son iguales, pena mayor sera la del tIpO que
penas conjuntas. ,
B, Si las penas son de distinta naturaleza, la pena mayor sera la de
naturaleza ms grave, segn el orden del art. SO c.p, ", '
Si concurren hechos consumados y tentados, se aplican a stos las
, 1 4J
' pautas de reduccin del art. 44 c.p, y luego se determ11la, a pena mayor .
La solucin del art. 54 c.P. no traduce en la IIltenSldad de la pena la
diversa delictuosidad del hecho nico. Por ello son preferibles alternati-
vas COmo las que propicia,NEz ": "". se debe tener en cuenta que
como la pena el delito mayor n'o atiende a la doble calificacin
propia del concurso ideal, en atencin a la concurrenCIa de esas calIfIca-
ciones; a la pena propia del delito mayor se le debe agregar un plus que,
sin embargo, no debe alcanzar a la penalidad correspondiente a la concu-
rrencia de dos O ms hechos delictivos".'
El sistema de absorcin torna relativo el escndalo jurdico de consi-
derar concurso ideal la muerte o lesiones varias pers.onas mediante un
disparo de fusii,lln3 bomba o envenenamiento. VlDAL 4S lo demuestra con el
siguienre ejemplo: un sujd!). mediante una bomba mata a dos personas e
hiere gravemente a otra. En estas condiciones para la teora de la ul1ldqd
de hecho, existir cancurs:J real y la pena tendr como m(nim el mnimo'
mayor (en el caso, oc'ho aos) y' como mximo la suma de los mximos de
las di versas penas que no exceder el mxil1!o legal de la especie de
pena d.e que se trata (veinlicinco aos). Pero para teora de la d:
accin, que considerara el caso como concursa Ideal, la penahdad sera
idntica (o<;:ho a veinticinco aos de prisin o reclusin), porque segn el
art. 54 c.P. debe ser la que fijare penq mayor.
41 CREUS, Carlos, ob. cit., p. 238. . .
4) DE LA RA, Jorge, C6digu Penal argel/tino. Parte gel/eral, 2- Depalma,
Buenos Aires, 1997, p. 965, N
G
52. . .
"El problema del concurso ideal de delitos", pp .. 24 Y 25. ,El, arto 77.2 del, Cdigo
Penal espaol vigente prescribe que aplicar en su mitad supeno( la pena prevista para
la infraccin ms gruve, sin que pueda ex.ceder de la que represente la suma de las que
correspondrfa nplicar si se penaran separadamente amb.as infracciones",
4' Ob. cit., .p, 250.
J, .
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Unidad y pluralidad delictiva 57\
2.3. Delito continuado. Concepto
Tambin existe unidad delictiva en el delito continuado, porque la
pluralidad de conductas tpicas configura una unidad jurdica al encuadrar
en un solo tipo penal.
Cul es la razn por la cual la pluralidad fCtica no se traduce en
pluralidad delictiva, como ocurre en el concurso real? Enel continua- .
do el sujeto realiza concomitante o sucesivamente varias infraccipnes entre
las cuales existe homogeneidad (varios hechos dependientes entre s), por
lo que jurdicamente se las computa como /.lila sola. En cambio, como se
ver, en el concurso real el agente comete plurales conductas tpicas
heterogneas (varios hechos indpendientes).
En consecuencia, mientras en el concurso real la imputacin delictiva
es plural fctica y legalmente, y en el concurso ideal es fcticamente (mica
y legalmente plural, en el delIto continuado tal imputacin es,fcticamente
plural pero legalmente nica ",
Histricamente, el delito contjnuado naci como una ficcin creada
por los prcticos italianos de los siglos XV Y XVI (entre ellos, CLARO y
FARINACIO) para impedir la estricta aplicacin de leyes excesivamente seve-
ras, especialmente las que conminaban pena de muerte,por
al autor de tres hurtos consecutivos .n. . .
La propuesta de la continuidad permiti sostener que cuando se
haban cometido ms de dos hurtos por el mismo autor, bajo determina-
das condiciones de tiempo, lugar y finalidad, se deba interpretar como
un solo hecllo, logrando de esta manera soslayar la imposicin de la
pena capital a su autor ,48.
. Si bien no est expresamente definido en nuestr!? positivo, la
existencia del deto continuado ha sido reconocida por el art. c.P. con la
, denominaoin "delito continuo", al regulor el cmputo inicial del plazo ele
prescripcin deJa accin penal 49.
'46 NUEZ, Mal1ual, p, 270. .
SOLER. Sebastin; ob. dt" t. Ir, pp. 302 Y 303; VOCOS, Maria Teresa, "De!to
continuado", en de derec-ho penal, AdvocatusA!veroni, Crdobu, J 999, p, 71.
o vacos, ob. cit.. p. 72: .
4'1 Conf. NUEZ, Ricardo C., Derechd pellCf arg.emil1o. Parte general, t.11, p.247;
sin embargo, el mismo au!Or;en Las disposiciones del Pellal, Marcos
572 Carlos Julio Lascano (h) .
Nuestro Cdigo Pen'al ha conceptuado de modo expreso dos catego-
ras extremas del concurso de delitos: a) Concurso ideal (art. 54) sobre la
base de un solo hecho; b) Concurso real (art. 55) que requiere la concu-
rrencia de varios hechos independientes.
De ambas disposiciones legales se extrae implcitamente -a contra-
rio sensu- una tercera categora, que no puede sef otra, "cientfica e hist-
ricamente", que la del delito contilluado, configurada por la existencia de
. varios hechos dependjell1es entre si; varios hechos no pueden en-
cuadrarse en el concurso ideal, pues ste requiere un solo hecho, pero tam-
poco pueden esos varios dependientes entre s constituir COncurso
real, porque ste exige qU'e se trat de hechos independientes ".
En co'nsecuencia, se puede dar el siguiente concepto del delito
continuado: es la concurrencia de varios hechos -cada uno de ellos
delictuoso en s mismo- que por su dependencia entre s, estn. someti-.
dos a \lna sola sancin legal.
Elemelltos
Los dementas del delito continuado son: a) pluralidad de hechos;
b) dependencia de los hechos entre s; c) sometimiento a una misma
sancin legal jI. .
2.3.1.1. Pluralidad de hechos
Ensea NNEz que el hecho, al igual que en los concursos ideal y real,
debe entenderse en el sentido de hecho definido. como delito parla ley
penal. "La pluralidad exige que la misma persona cometa dos o ms hechos
discontinuos,. incluso en tiempos y lugares distintos. La prolongacin
discontinua de la conducta delictiva diferencia el delito continuado del delito
permar:tente, que consiste en una conducta delictiva continua"
Lerner, Crdoba, 1988, p. 285, sostiene que el trmino delito cO/ltinu.o ha sido equiparado al
delito COlltinuado O al delito permanente.
III NUEZ, Ricardo c., "La dependencia de los hechos como fun;!amento del delito . .
continuado" en Cuaderno Na VII del [nstiW[O de Derecho Penal, Facuftad de Derecho y
Cienciil5 Universidad Nacional de' Crdoba, p. 11 Y ss.
JI Manual, p.270.
j2 Ob. Y Jug. cit::;,
Unidad y pluralidad delictiva 573
2.3.1.2. Depelldencia de los hechos elllre s
l. Para que se configure este"requisito del delito continuado, los varios
hechos deben concurrir o proseguir en relacin a una sola y misma
delillcuencia que 110 se .ha agotado (homogeneidad delictiva).
Esta exigencia implica que el sujeto que ampla una consumacin
delictiva -si se trata de hechos concomitantes- o la prosigue -si los hechos
son sucesivos- conti11llG cometiendo el mismo delito. As ocurre con el
ladrn que.en una misma noche sustrae varios objetos del mislTIe) negocio,
penetrando una y otra vez al lgar; en tal caso, la consumacin delictiva
representa una unidad material y subjetiva, pues el propsito del autor fue
uno solo (sustr;ler las mercaderas existentes en ese comercio), pero no
pudindolo hacer de una sola vez porque cuenta con un vehculo pequeo,
"lo hace en varios "viajes".
Distinta es la situacin de quien ejecuta consumaciones material y
subjetivamente distintas, como el ladrn que en una misma noche sustrae
objetos de distintos domicilios, en cuyo caso incurre en pluralidad delictiva
por concurso real.
Se requiere la homogeneidad material que consiste en la similitud
del modo de ejecucin de los hechos, es decir, que las consumaciones
. ampliatorias o prosecutorias sean compatibles con la consl.l,rnacin ya em:..
pezada, sinalterarla de manera y que por su conexidad apa:ezcan
como momentos de una misma conducta delictiva 53.
Explica NNEz que "se puede continuar un apoderamiento con
otros apoderamientos pero no con un hecho distinto como es un ardid o
engao defraudatorio. Pero la identidad comisiva no depende simple-
mente de que el agente opere mediante apoderamientos, sino de que lo
haga mediante apoderamientos que por. su materialidad resulten ejecu-
ciones compatibles ,con un mismo modo de conducta delictiva. El que
comenz apoderndose sin violencia de lo ajeno, no lo hace del mismo
'modo si a ella en los hechos ulteriores" 54.
N UNEZ, p. 271.
Ob. Y lug. tilS.; DE LA RUA, ab. cit.. p. 977, N.o....z2 y su nota 28; LAJE ANAYA,
Justo GAVfER, Enrique, Cdigo Pellal argemjllo. Tomo l. Parte general, Marcos
Lemer, Crdoba, 1994, p. 332:' ,.




























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574 Carlos Julio LascanG (h)
2, Para pueda haber delito continuado en ra,zn de la dependencia
de Jos hechos, es preciso adems que exista unidad'ljeculpabilidad,
Esta exigencia no debe ser confundida con la unidad de fin del autor, ni
con su dolo total O unitari.o requerido por la doctrina alemana.
Para NEZ la unidad de culpabilidad consiste en la subsistencia de
unQ misma .resolucin originaria de delinquir, es decir, que la culpabili-
dad persiste en forma homognea como .una pervivencia de la misma vo-
luntad delictiva originaria, a pesar de las soluciones de continuidad ejecuti-
va. Pero agrega que ul o esencial reside en l:l naturaleza y modalidades de la
ejecucin, de la cual debe trascender la unidad subjetiva de los hechos, Lo
rector debe' ser aqu lo objeti va; lo subjetivo es lo regido" ",
La unidad objetiva y subjetiva propia del delito continado se produce
en-los siguientes casos: .
1) Cuando un mismo contexto de c;onducta delictiva se ejecuta en
forma dividida por razones circunstanciales: es el ejemplo del ladrn
nocturno oe! negocio. . .
, Pero la unidad desaparece cuando se rompe la unidad del contexto de la
accin, como ocurre en el caso del ladrn que habiendo sustrado todo lo que
se propuso inicialmente, vuelve al lugar para apoderarse de otros objetos por
razones surgidas con posterioridad (no los haba hurtado antes porque crey
que carecan de valor, pero luego un tercero le infonm l contrario),
2') Cuando qda uno de los hechos particulares son.la secIlela de
una situacin delictiva que permanece, en la cual a la ley le es indife-
rente' para $U configuracin que se cometa uno o varios hechos. Ejem-
plos: en el adulterio o el estupro la realizaciri de varios accesos
carnales no multiplicaba la deli'ncuencia; lo mismo en la defraudacin
por el uso de pesas o medidas falsas, o en la falsificacin de moneda,
que se prolongan en el tiempo.
3) Cuando os hecl)os posteriores son los. efectos de unq.. misma tra-
ma delictiva, como sucede con la alteracin del medidor de consumo de
energa elctrica, o la instalacin de una empresa fraudulenta de ahorro o
de beneficencia.
4) Cuando entre los varios hechos media una relacin de servidum-
bre, como en el caso del cajero que efecta nuevas sustracciones o'defrau-
35 NUEZ, Las disposiciones generales del Cdigo Penal, p. 251.
Unidad y plurulidnd delictiva
575
daciones para conjugar contablemente el dficit de caja producido por sus-
tracClOnes O defraudacIOnes anteriores.
2.3.1.3. Sometimiento a ww misma sancin legaj
. Para cumplir este requisito, que determina la unidad delictiva ele los
va.nos hechos dependientes entre s, deben concurrir dos factores:
. a) Que la totalidad de esos hechos merezcan la misma 'calificacin
delrct,va;. ello debe darse una homogeneidad cOllcepral, es . decir,
que los dIstintos hechos, en razn de su homogeneidad material, puedan
unIfIcarse en una misma calificacin legal.
Ii) Que en el caso de pluralidad de ofendidos la naturaleza de los bie-
nes jurdicos lesionados admita la unificacin delictiva, La naturaleza de la
vida, la integridad corporal, la salud,la libertad, el honor, la integridad sexual
-por de jUrdicos personalsimos- son' incompatibles con
la delrctlva en caso de pluralidad de ofendidos. Pero s puede
haber delito contInuado de defraudacin mediante'el uso de pesas o medi-
das falsas con v,arios o de hurto con apoderamiento"de obje-
tos que tIenen dIstintas vlctlmas, porque la propiedad no es un bien jurdico
per'sonal. incompatible con la continuacin. .
El vnculo de c'ontinuidad delictiva no se rompe entre hechos tentados
y ni e.ntre hechos simples y agravados, siempre que la
cunstancJU cahficatrva no importe una modalidad ejecutiva distinta de la
form3: simple, como sucede con el apoderamiento de ganado o con fuerza
en las cosas o intimidacin en las personas, Con respecto a.1 apoderamiento
a Secas del hurto simple so. ., .. '
2.3.2. COlIsecuenciqs juddicas
El delito continuado genera como principal consecuencia de
la unidad de culpabilidad- que los plurales hechos dependientes son sancio-
nados con una pena nica. .
56 NUEZ, Manual, p. 272; CREUS, -abo cit., p .. 242. Es ms re.c;rrictivo
Enrique, M(IJIu.al de derecho penal. Temis. Ba(otd, 1996, p. 246. ruJen
que hechos individuales deben huber realizado d mismo tipa bsico y l!.:l.her
el mISmo bieltjurdico". -
576
Carlos Julio Lascano (h)
No hay dificl,1ltad alguna cuando se trata de los mismos tipos delictivos
en juego, pero la cuestin puede 'complicarse en el caso de continuidad
delictiva entre hechos tentados y consumados, o entre hechos simples y
agravados. En tales casos se impondra el principio de absorcin consagra-
do en el arto 54 C.P., debindose aplicar la pena l]1ayor. .
3. pluralidad delictiva
j.l. Concepto
'101 nico caso en que ia pluralidad de hechos se traduce en una plura-
lidad delictiva es el concurso real, pues el agente comete varios hechos
iJi.dependientes .
. En los casos de concurso real de delitos los"tipos prohiben aspectos
Jifercntes de la conducta, sin tener elementos comunes, porque -no exis-
te repeticin alguna de la prohibicin. "Los tipos concurrentes ec. un
cor.curso real son como crculos' autnomos, que no' tienen aspecto
del hecho en comn, pues nada hay que los una" ".
HechO'
Apoderamiento
"ilegitimo
a
Apoderamiento

a
Concurso Real
Cosa mueble
ajena
b
Cosa mueble
ajena
b
Tipo B
Venia como
prpio
e'
Venia cornO
propio
.' e
" CARRANZA TAGLE. Horacio. ob. eil., p. 68.
' .. "
de bien
ajeno
f
de. bien
ajeno
f
".",
."
Unidad y pluralidad delictiva 577
3.2. Concurso real de delitos
Segn el art. 55 c.p", el concurso real o material de delitos tiene
lugar cuando hay una pluralidad de hechos independientes, susceptibles
de ser encuadrados en uno o varios tipos penales, realizados por el mismo
sujeto activo, que concurren para ser juzgados en el mismo proceso ".Si
los varios hechos independientes se adecuan al mismo tipo penal, esta
mos en preset;lcia de un concurso real homogneo, 'como ocurre si Juan
mata a Pedro y pri"va de la vida a Nicols. En cambio, se produce un
concurso real heterogneo qlando' el agente consuma diversos tipos
penales cornq acontece si Enrique viola a Luisa, hurta en un
supermercado y mata a Carlos 50.
3.3. Elementos
Los elementos del concurso real son: a)'Pluralidad de hechos; b) Inde
pendencia entre s; c) Su concurrencia; d) Su enjuiciamiento en un mismo
proceso j udicia!.
3.3.1. Pluralidad de hechos
Elmismo sujeto debe haber cometido varios hechos definidos como
delitos por la ley penal, es decir, haber causado materialmente dos o ms
modificaciones del mundo exterior tipificadas penalmente.
33.2. Independencia entre s
. Este requisito resulta determinado por exclusin'en los desarrollos del
concurso ideal y del delito 'continuado 60.
lB VELASQUEZ, Fernando, Derecho parte general. 3" ed.,
Teinis, Bogol, 1997. pp. 654 Y 655. I
" CREUS. Curios. ob. eil., p. 238; VELASQUEZ VELASQUEZ, ob. cit., p. 655;
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho pellal. parfe general, 4" ed., traduccin de
Jos Luis ManZ8nare!i .SamaniegQ, Comares. Granada, 1993. 665.
'" DE LA RUA, Jorge, ob. eil., p. 998. N" 19. .
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578 Carlos Julio Lasd.no (h) .
El obrar del autor debe traducirse materialmente en varias
ciones del mundo externo independientes entre s, d:;"odo qU,e si suprimi-
mos cualquiera de ellas, la otra subsiste porgue el otro delito ,tiene vida
propia pues consiste en "un comportamiento distinto. Por-ejemplo, pene-ar
al domicilio, constituye una materialidad autnoma y diferente a la de sus-
traer efectos que se encuentran en su interior, razn por la cual. se consu-
man los delitos de violacin de domicilio y hurto,
3.1,3, Concurrencia de los distintos hechos
"La concurrencia puede ser simultnea o sucesiva. En segundo caso
"existe una reiteracin delictiva" 6L.
3.3.3.1. La concurrencia simultnea de los distintos hechos
puede presentarse de dos formas: ' ,_. ,. ".-----
a) Concurso real homogneo: cuando los varios hechos independien-
tes realizados por el mismo son y jurdicamente igua
les, pues se ejeclan en el mismo contexto de tiempo y lugr y encuadran
enel'mismo tipo penal. Ejemplos: Juan, mediante el veneno puesto en la
comida de la familia Prez, mat al padre, a la madre ya los dos hijos; Luis,
con un solo disparo de can, mata a Manuel, Diego y Mara ".
b) Concurso real heterogneo: si l.os varios hechos autnomos se co-
meten en un mismo .cOntexto espacio-temporal, pero: son jurdicamente
dtintos pes 'encuadran en diversos tipos penales que nada tienen que
ver entre s. Ejemplos: con un disparo de arma de.fuego Jos lesiona al
cajero que est detrs del vidrip; primero destruye una cosa -el vidrio- y
luego lesiona al cajero. pues le produce un dao en ercuerpo o en la salud.
Martn. mientras rompe a puntapis la puerta del vecino, lo injuri
q
; nO eXiste
relacin entre los tipos ele dao e injuria 63.
3.3.3.2. A su vez, la concurrencia sucesiva de los varios hechos pue-
de?ar lugar a las siguientes fonnas de reiteracin delictiva:
f>I NUEZ. MUlIual, p. 266.
61_CARRANZA TAGLE. Horflcio. ob. cit., pp. Q9 Y 70.
" CARRANZA TAGLE, ob. cie.. p. 69.
',',!

Unidad y pluralidad delictiva 579
a) Reiteracin homognea: cuando en un contexto f!spacio-tempo-
ral dist!nto. el mismo sujeto comete varios hechos independientes que
cuadran en el mismo tipo penaL Ejemplo: el5 de julio Pablo mata a Lucas:r
el2 de octubre priva de la vida a Mariela.
b) Reiteracin heterognea: se trata de hechos contexual y jurdi-
camente distintos, pues se ejecutan en distintos contextos de lugar y tiem-
po y se adecuan a tipos penales diferentes. Ejemplo: el la de abril Mario
roba en un supermercado, el23 de junio mata a su esposa Claudia y el18 de
noviembre estafa a un comerciante 64,
3.3.4. Enjuiciamiento e/l el mismo proceso judicial
Ya hemos visto que slo puede haber concurso si la misma persona ha
cometido dos o mas delitos que no han sido juzgados con anterioridad. Por
el contrario, si entre los distintos delitos media una sentencia',condenatoria
firme queda descartado en concurso real, pudiendo haber reincidencia si se
dan los requisitos del art. 50 c.P __
3.4. Sistemas de pllnicin
A pesar de que en el concurso real sena posible imponer al autor.varias
. penas porque se le puede imputar haber cometido una pluralidad delictiva,
nuestro Cdigo Penal ha consagrado el sistema de. pena nica, que rige
tanto si uno de los distintos delitos est reprimido con una sola pena,
como"si alguno de ellos o todos lo estn con penas alternativas" os.
La pena nica fija una'escqla abstracta para graduarla pena en fun-
cin de los arts. 40 y ,\1 C.P. ", que se establece de la manera:
. '
3.4.1. Principio de acumulacin jurdica: si los tipos delictivos en
que encuadran, los plurales hechos independientes estn conminados con
" CARRANZA TAGLE. ob. cit.. pp. 68 Y 69.
NUEZ. MCllluaf, p. 266. Si,alguno de los hechos tuviere pena alternativa se t9,ma
la ms grave y se aplica el arto 55 si eUa es de la misma especie que las penas nicas o ms
graves de los otros hechos (DE LA RA, ob. cit:, p. 999, N 20). '
"DE LA RUA, Jorge, ob. cit., p. 999. W22. . ..
----------------------------------------------------------------------
580 Carlos Julio Lascano (h)
penas divisibles de la misma especie (por ejemplo, prisin temporal), 'se-
gn el art. 55 c.P., las penas correspondientes a tales hechos no se suman
de modo aritmtico, sino que tienen un tope: el mximo de la escala de la
pena nica "no podr exceder del mximum legal de la especie de pena de
que se trate". Por ejemplo, si la pena es privativa de libertad, no podr ser
superior a veinticinco aos 67. El mnimo de la escala del concurso real es el
Il1il1imo mayor de las escalas penales de los tipos en juego, perte-
nezca a un tipo cuyo mximo de pena sea in:ferior al de los otros 68.
3.4.2. Sistema de conversin: si todos los tipos delictivos correspondien-
les a los distintos hechos independientes estn conminados con penas divisibles
(teniporles) de diversa especie (una de reclusin y otro de prisin), se apli- .
car la pella ms grave, teniendo en centa los delitos' de pena menor
(art. 56, p.imer prrafo, c.p.). La ms' grave es la pena de reclusin, segn
surge del arto 57 c.P. y su remisin al orden de prelacin del arto 5 C.P.
En tal caso corresponde la acumulacin de las penas de diferente
especie, previa su conversin; sta consiste en la reduccin de todas las
penas concurrentes a la especie-ms es decir, la reclusi6n. en base a
la equivalencia del arto 24 c.P. (dos das de prisin hacen un da de reclu-
sin). La acumulacin se rige por el mtodo del art: 55 c.P .
. "Ejemplo: Vctor mata en estado de emocin violenta a Luisa (reclu-
sin de tres a seis aos,art. 81, l. a, c.P.) y luego comete fraude en pe.jui-
cio de una administracin pblica (prisin de dos a seis aos, art. 174 inc. 5,
.c.P.). El tribunal para establecer la escala penal nica para este concurso
real deber convertir la escala pe'nal del segundo hecho" a la del primer'
hecho pues sta es la ms grave (reclusin). Lo hace aplicando el art. 24
c.P., con lo cual'la escala penal de la defraudacin calificada equivale a
. reclusin de uno a tres aos. Ya teniendo dos escalas con penas homog-
neas -ambas reclusin- se aplica el procedimiento del art. 55 C.P.: se Cons-
truye una ese'ala-penal cuyo mnimo es el m'nimo mayor (en este caso, tres
aos) y cuyo mximo resulta de Sumar los mximos de cada delito (en el
ejemplo, nueve aos, que no supera el tope legal). En consecuencia, la pena
nica ap,licable a este concurso real ser la de reclusin de tres a nueve afias.
., SOLER, ab. C;I., I.!I, pp. 3J2y 3l3; NUEZ, Manual, p. 266; DE LA RA, ab.
e;l., p. lOOO, n 25; CREUS, ab. cit.,,,. 239.
.. CREUS, ab. y Jug. cilS.


Unidad y pluralidad delictiva 58l
3.4.3. Si concurren penas privativas de libertad divisibles con una pena
de-igual naturaleza no divisible, se aplicar nicamente esta pena, salvo el
caso en que COncurran "la de prisin perpetua y la de reclusin tempral, en
que se aplicar reclusin perpetua" (art. 56, segundo prrafo, C.P.) ".
El ltimo prrafo del arto 56 c.P. establece que si alguno de los tipos
conminan penas de inhabilitacin o m"ulla, stas-se aplicarn siempre. su ...
mndose a la pena privativa de libertad que resulte de las reglas precedentes.
4. La unificacin de penas
El art. 58 C.P., cuya defectuosa redaccin ha dado lugar a pro-
blemas interpretativos, regula lo que en la doctrina se llama unifica-
cin de penas.
Su finalidad es establecer la unificacin de las penas impuestas en
qistintas sentencias a una misma persona, aunque hayan sido dictadas en
distintas jurisdicciones (ordinaria -nacional o provincial- y federal) 1'.
Segn CREUS ", los distil1tos sl/puestos contemplados por el Cdigo
Penal son los siguientes: .
a) El sujeto,.mientras cumpliendo una pena impuesta por senten-
cia firme, comete un nuevo delito; en ese caso, el tdbunal que Juzgue este
ltimo tiene que unificar la pena que le asigne con la impuesta anteriormen-
te, aplicando las reglas de los arts. 55 y 56 C.P.;
b)El sujeto ha sido juzgado por diferentes hechos en distintos tribuna'
les, llegando a registrar varias senteticias condenatorias, cuando debi ha-
ber sido juzgado en un mismo proceso por todos esos hechos; en tal caso, el
juez que aplic la "pena mayor" de t0das las aplicadas en los distintos pro-
cesos, tiene que practicar launificacin segn las reglas concurso real;
sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras sentencias.
.
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.. NUEZ, Manllal, p. 267; CREUS, ab. cit., p. 239.
.70 Ver NUEZ, Mallual, j:rp. 267n69 .
" Ob: e; ... pp. 239 Y 240.
























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UNIDAD TEMATlCA 5
TEORIA DE LAS CONSECUENCIAS
DEL DELITO
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lECCIOI\I17
La punibilidad
Enrique R. Buteler
1. LA PUNIBILlDAD. 1.1. ConceRto y naturaIeza. 1.2. Ubi-
cacin sistemtica: teora jurdica del delito y teora de
la imputacin jurdico-delictiva. 1.3. Condiciones de
operntividad de la coercin: de cancter penal y de
carcter procesal. lA. Las llamadas "condiciones ob-
jetivas de punibilidu(f'. .
Fabin l. Balcarce
2. LA ACCiN PENAL COMO PRETENSiN PUNITIVA. 2.1.
Cncepto. 2.2. Distimas clases de acciones. 2.2.1. Ac-
cin de ejercicio pblico promovible de oficio. 2.2.2.
Accin de ejercicio pblico promovible a instancia de
parte. 2.2.3. Accin de ejercicio privado.
Carlos J. Lascano (h) .
3. EXTINCiN DE LA ACCiN .PENAL. 3.1. Muerte del impu-
tado. 3.2. Amnista. 3.3. Prescripcin: causas de sus-
pensin e interrupcign. 3.4. Renuncia del ngraviado ".
3.5. Oblacin voluntaria de la multa" 3.6. Suspensin
de-l juicio a prueba. '3.7. Avenimiento.
Enrique R. Buteler
,o:!, . ' .
4. ABSOLUTORIAS. 4.1. Concepto y fundamen-
4.2. Distintos supuestos.
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Temas redactados por Fabin I. Balcarce.

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1. La punibilidad
J.l. Concepto y naturaleza
Si hablramos de punibilidad en un sentido amplio, estaramos ha-
ciendo referencia a todas aquellas condiciones de las que la ley hace de-
pender. el castigo penal '.
En ese marco, quedaran incluidas las categolas que integran el con-
cepto analtico eje delito (accin, tipicidad,antijuridicidad y culpabilidad),
porque como elementos que caracterizan al hecho punible, no se pre:,entan
ms que como presupuestos que subordinan la punicin.
Sin emb.argo, las nociones constitutivas del delito como ente jurdico,
slo penniten examinar las condiciones relativas al merecimie'nto de la
cin penal, abarcar el anlisis de otras circunstancias, que tambin estn
previstas en la ley penal y que hacen depender la operatividad o posibili-
dad jurdica de aplicar esa sancin penal merecida.
Son estas ltimas, y no las que componen el coneptode delito, las que
confo'rman esta categora .dogmtica distinta e independiente de la teora
del delito que estudiaremos como punibilidad '.
Por lo tanto, 'en cuanto aqu nos ocupa, hablaremos de un
sentido restringido, comprensivo slo del esttldio de aqueUas condiciones ele
I Por coercin penai se entiende ",,, la accin de contener o de reprimir que el derecho
penal $obre los individuos que han cometidos delitos ... ". Confr. Eugenio
R., Manual de derecho penal. PwU gel1eral, 6
a
ed., Ediar; Buenos Aires, 1991, p. 633.
] Ya que " ... no a Jodo delito se le puede aplicar pena, es decir, no a todo delito se le
puede dar lo tiene merecido ... ". Confr. autor y"ob. l:its., p. 63<:!.
l'
: :
588 Enrique R. BUleler
las que ia ley hace depender la operatividad del castigo penal ele los intcrvinientes
en un hecho, que por ser tpico, antijurdico y culpable, ya es '.
y decimos que esta categora dogmtica no se refiere al mereci-
miento de punicin (materia propia del delito), pOrque no alude ni a las
circunstancias esenciales que. estructuran la infraccin a la norma prima-
' '-resultan ajenas al disvalor de la accin y del resultado- .ni a las que
afcctan la objetiva relevancia jurdico penaldel hecho delictivo', ni a las
h,tcen a su reproche individual a.los,sujetos intervinientes en l (ma-
teria propia de la culpabilidad)"-
En cuanto a sus rasgos fundamentales, debemos sealar que:
.7.1./. Revisten carcter subjetivo, puesto que slo se refieren a la
")osibitidad de sancionar a determinados intervinientes en el delito, sin afec-
tar, como dUimos, su objetiva relevanciajurdico.-penal (que beneficiara con
la impunidad a todos los partcipes) '.
por esa razn se suele hablar de causas personales de exclusin o de
levantamiento de la punibilidad. .
}, / :2. Su concurrencia na afecta la existencia del delito, porque aun-
cue 110 se pueda aplicada sancin penal merecida, no deja de haber una
accin tpica, antijurdica y culpable.
j. /.3. Se inspiran en criterios poltico criminales que el ha
priorizadopor sobre el inters pblico en el castigo penal, los que, aunque.'
3 puede tratarse de condiciones "positivas", en tanto es necesaria su concurrencia para
que proceda el castigo (subsistencia' de accin penal), o de condiciones "negativas", que no
deben para quesea viable la punicin (excusas absolutorias). Con fr. MIR PUlO,
Santiago; perecha penal. "Parte general. S" ed., Tecfolo, Barcelona, 1998, p. lIS (apan: 29).
.. "Es bueno recordar que las nC!xmas penales, como mensajes prescripti vos de una
actuaci6n determinada, pueden .clasificarse en: a) primarias: dirigidas al ciudadano prohi-
bindole la comisin del delito y b) secundarias: Que surgen del tenor literal de! texto legal y
se dirigen al juez mandndole imp<;lOer una pena en 93SO de que se cometa el delito de que se
trate". Confr. autor y ob."cits., pp. 26/28 (apans. 2, 4 Y 12).
-'j Como Sucede con las condiciones objetivas de punibilidad, Que por ello incluimos
dentro de la tipicidad.
6 por eIJo, sera vlido hablar de criterios de oportunidad reglada.
1 Cmo sucede COn las condiciones objetivas de punibilidad.Estos criterios pueden ser
de la naturaleza ms diversa (v.gr., la proteccin del ncleo familiar del art. 185 C.P., o el
e.stmulo que representa el ofrecimiento de la impunidad para el autor de la tentava como
medio de impedirlo en el arL 43 c.P.). .>
@,!"I"H
..
.....
La punibilidad
presentan variada naturaleza, difieren de los que ese'nei_lineene infd}inan la
infraccin de la norma primaria 8 y su reproche individuaL . . ..'.' ;."
Un lugar distinto al de la punibilidadocupan las llamadas "co;idici;j!ies
objeivas de pun.ibilidad" o "circunstq.ncias tipificans'" 9;"
suele incluir en el anlisis de la ti picidad yque luego tratarefl)os'en
, , ... ' r';
1.2. Ubicacin sistemtica: teora jurdica del delito y teor(a de la
. imputacin ... j. ',' :.,:
. ' ',. 1;.', ., ,'.: ,.' \'.f
A partir de lo expuesto, queda en clro que la sancin.penal deL autor .
de un hecho concreto depende, adems de la existencia de un.delito'(l'ie.la
hace digna o merecedora de castigo), de la.concurrencia de otras'ifcuns-
tancias que conforman la categora independiente de punibilidad, 'Y''Cje'
slo hacen a la operatividad.de esa coercin penal merecida,'con:re"tac'in a
ciertos intervinientes en el hecho (carcter subjetivo). . ":, ,.,'.,,'
Sin embargo, la doctrina no es pacfica en cuanto a la uIJicaci6ri siste-
mtica de esta nocin: '::'.';': .. ":'.!:::.
1.2.1. Algunos considerari que se trata de un presupuesto del
penal que, como tal, debe situarse antes de la teora de' las cohset.li12ia .
del delito, de modo que al anlisis de la accin, la tipicidd, la
y la culpabilidad, agregan el de la punibilidad.
Pero no resultara tcnicamente correcto incluir esta qeqtro
de la teora del delito, ya que conceptual izar lo punible
aun cuando se le asignaransentidos distintos, importara una tautologa ('d'-
finidn per idem) 10. . ,1 .. ' !
Por ello, algunos partidados de esta posicin buscan un cpnc.eptq,W' "
perlar al de la teora del delito, que resulte abarcativo de todos l,Os
lados de la coercin. penal. .".,.".
" .
Como" del dirigida a. los ciudadanos pa.r s'u tnducta.
Confr. MIR PUlO, Santiago, ob. cit, pp. 26/28 (aparts.--2,-4 . .
Con fr. NUEZ, Ricardo C., Manual de derecho penal. Parte gel1eral, 4" ed: -acrualiz,i"da
por Roberto E. Spinka. y Flix Gonzlet. Marcos Lerrier, Crdoba, 1999,p.'j44. .
10 Confr. ZAFFARONI,Eugenio R., ob. CiL, p: 634.
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590 Enrique,R Buceler
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pe esZ\ manera, se da paso a la tepra de la imputacin
{ieliCliva. que ev vez de referirse exclusivamente:al d'dito, comprende
" '
el estudio de todos los que, para los sostenedores' de esta perspectiva,
son presupuestos de la pena (accin,' tipicidad, culpabili-
dad + punibilidad) ", de modo que la consideracin del delito, slo sirve
para el anlisis de slo una porcin, aunque predominante, de latotali-
dad de las condiciones que hacen dependerSlI imputacin concreta a
una persona dete.rminada '12.
1,2,2, Por nuestra parte, entendemos que el tratamiento 'de las cir-
cunstancias que componen la punibilidad, corresponde a la teora de las
consecuencias del delito (o teora dda coercin penal), tornando innecesa-
ria aquella distincin entre teora del 'delito y teora de la imputacin
jurdico-delictiva, ,
, Ello se advierte con claridad, si se repara debidamente en los dos
alcances que puede revestir la punibilidad, segn hemos visto:
, 1.2,2,1. Como consecuencia 'del delito, nos indica que una conducta
, resl1lta digna o merecedora de castigo,
1.2,2,2, Como la categora,dogmtica independiente que aqu estudia-
mos, alude a la posibilidad jurdica d,eaplicar esa sancin merecida",
, y si 'slo se'refiereri a la operatividad de la coercin penal derivada de
la existencia de un delito, su estudio no con'esponde a la teoda del delito,
sino a la de sus consecuencias 1
4
.
1.3, COildiciones de operatividad de la coerciil:' de carcter penal
y de ,carc'ter procesal
l1as que integran esta categora independiente de
punihilidad o condiciones de operatividad de las consecuencias
del delito pueden revestir naturaleza penal o procesal penal (en ambos
casos personal),
11 NUEZ, Ricardo C. oh. cit.. p. 52.
12 NUEZ. Ricardo c.. de derecho pellal. 1.1. 2" ed .. Marcos Lemer, Crdoba ..
.1987, p, 209,
Con fr. ZAFFARONI, R., ob. cit., p. 635.
Con fr. n1:ltor Y ab. cits .. po' 635.
, "
L,a punibilidad 59t
].3,], Son condiciones de operatividad de carcter penal, aque-
nas ,uyo principal efecto es el de hacer depender el poder penal estatal de
castigar en s mismo. Pueden manifestarse de dos maneras distintas:,
1.3,1.1. Causas p,ersonales de exclusin de la pena: en cir-
que impiden que .la coercin penal se ponga en funcionamiento
con a determinados intervinientes en el delito, como con
algunas excilsas absolutorias (v,gr, art. 185 C.P,), ,
1.3,1.2, Causas personales de levantamiento de.!a pena: se trala de
condiciones que cancelan una penalidad que inicialmente goz de
operatividad, con relacin a determinados partcipes en el hecho delictivo
(por lo que dependen de circunstancias sobrevinientes al delito),
Son los casos de extincill de la pena por el perdn del ofepBido,
indulto, prescripcin -de la pena, no de la accin-o la muerte del condenadq
(arts, 69, 68 Y 65 C.P,) y los supuestos especiales representados por el
desistimiel}-lO en la tentativa, la retractacin pl,cbUca el} los detltos ,contra
el hOllor o la exc/usin de pena en el delito imposible por falta de
peligrosidad (arts, 43, 117 Y 44 ltimo prrafo C,P,) ". ' , '
],3,2, Son condiciones de operatividad de la coercin, penal ,de
naturaleza procesal o requisitos de persegllibilidad, aquellos qu impi-
den el castigo, no porque su ,efecto principal sea el de afectar la potestad
estatal de castigar en s misma, sino porque su cometido esencial, es,el de
impedir el inicio o prosecucin de Un proceso penaL Es.lo quesuc,ede con:
1.3,2,1. Los obstculos procesales fundados en privilegios constitu-
cionales, que exigen para la operatividad de la coercin penal, que se cum-
planean ciertos recaudo; que condicionan'la posibilidad, de iniciarl proce-
so penal (desafuero, juicio poltico o jurado de destitucin) lO,
1.3,2,2, Los requisitos 'exigidos para el ejercicio de las acciones pena-
les: como acontece con la necesidad de denuncia del agraviado. su tutor,
o responsable, ,n ios delitos de accin pblica dependiente de'
instancia privada; y con la querella del ofendido penal; requerida para ini-
ciar el proceso en los ilcitos de accin privada n,
Ij Confr. autor y oh. pp. 635/644 .
16 Confr. autor y ob: cits .. pp. 635/636 Y 646/654.
11 Confr. ilulor y ob. ciIS . pp. 635/636 Y 646/654. ,.
592 Enrique R. Bute!er
1.3.2.3. Tambin integraran esta categora la ausencia de impedi-
mentos de perseguibilidad, como sucede con los casos de extincin de la
accin penal ".
y decimos integraran, porque, como luego se ver en detalle, no
resulta tan evidente la naturaleza procesal de estas ltimas. Por ello,
hay guienes poniendo el acento en su efecto neutralizante de la potestad
represiva estatal, le atribuyen naturaleza m.aterial
l
? y quienes, conside-
rando tanto sus rasgos materiales como Sus efectos procesales. le asig-
nan un carcter mixto 20, .
1.4. Las l/amadas "condiciones objetivas de punibilidad"
Se trata de circunstancias previstas en la ley penal, que se aseme-
jan a las que conforman la categora independiente de punibilidad (vista
precedentemente), porque se inspiran en criterios poltico-criminales que,
siendo diversos de los que informan la norma primaria, no afectan los
presupuestos especficos que hacen a su infraccin (disvalor de la accin
o disvalor del resultado) ". De all deriva. el empleo de la expresin
punibilidad para denominarlas.
Sin embargo, las condiciones objetivas de punibilidad, Se diferencial!
de lasque integran la punibilidad propiamente dicha, porque en vez' de refe-
rirse a la operatividad del castigo penal con relacin a determinadas perso-
nas, hacen ctepender la objetiva relevanci jurdico-penal del hecho en sr
l1iismo (tipicidad, como iuego veremos), por lo que subordinan el castigo de
todos y no slo de alguno de sus "interviI"l:ientes. .
Por lo tanto,'su /laturaleza es objetiva (se refieren al hecho) y como
tal, opuesta al carcter subjetivo (o personal), propio de las condiciones que
integran la categora independiente de punibilidad".
" Confr. autor y ob. cilS., pp. 635/636 Y 646/654.
19 As NUEZ, Ricardo e, Mallual, p. 205,
lOConfr. CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte general, 3"-ed. actualizada y ampliada,
Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 383 .. .
" Con fr. MlR PUlG, Santiago, ob. cit., p. 117 (aparlS. 33 y 35).
Corrfr. autor y ob. cits., p. 117 33 y 35).
La punibilidad 593
En ese sentido, son condiciones objetivas de punibilidad (circuns-
tancias tpicas ajenas al ,omportamiento o al resultado ..deI.hecho punible),
aquellas,descriptas en la figura respectiva, que slo representan modalida-
des de ejecucin ("intervencin'de dos.o ms padrinos", art. 97CP.), cali-
dades del autor ("funcionario pblico", art. 143 c.P.), ocasin ("encontran-
do perdido a un menor", art. 108 c.P.) o condiciones del supuesto tpico ("y
no dados a publicidad", art. 115, c.P.) ". . .
En cuanto a su ubicaci6n sistemtica, aJgunos, poniendo el acento en
sus similitudes, sitan las condiciones objetivas de punibilidad dentro de la
categora independiente de punibilidad, por entender que aunque se relacio-
nan con la conducta tpica, no la integran y slo determinan la necesidad de
aplicar la pen,!. en,el caso concreto 24.
Nosotros, por el contrario, entendemos que, aunque. es cierto que estas
condiciones no se con lqs ,elementos tpicos, di_chos,
ya que no se refieren ni al disvalor del comporlamiento ni al del resultado del
hecho punible", igualmente integran la tipicidad, -porque si el tipO penal sirve,
precisamente, para seleccionar los hechos penalmente relevantes, deben cons-
tituir materia suya todos los elementos que condicionan la objetiva punibilidad
de un evento (incluidas las condiciones objetivas de punibilidad) y no sola-
mente.aqullos que hacen a la infraccin de la norma primaria ".
En cuanto a sus efectos, no es difcil advertir que al condicionar.la
tipicidad de un evento, operan restringiendo la punibilidad en sentido amplio
porque, de otro modo, la infraccin a la norma primaria hubiera sido
. merecedora de castigo penal.
Por otra dada su desvinculacin con la materia especfica de
esta ltima -(disvalor de la accin o disvalor del resultado), estimamos que
resulta indiferente que estas circunstancias sean comprendidas por el co:'
nacimiento -dolo- o la posibilidad de conocimiento -culpa' constitutivas del
tipo subjerivo .. Es decir, podrn serlo ano segn las exigencias de la estruc-
tura de la especfica figura delictiva de que se trate ".
13 Confr, NUNEZ; Ricardo.C., ob. cit., p. 143, noca 23.
,14Confr. CREl1S,Cados, ab. cit., p. 135.
2' Confr. MIR'PUIG, Santia.go, ob cit., p. 144 (apurt. 61).
26 Con fr. autor y ob. cits.,pj-.ll7 (apart. 35).
21 Confr. NUEZ, Ricardo c.. ob. cit., p. 144.

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594 Fabin I. Balcarc
Sin embargo, debe sealarse que autores como ZAFFARONI, entienden
que si la ausencia 'de estas condiciones da lugar a la in\punidad, es porque
su presencia tambin ,fundamenta la punicin y por lo tanto, en todos los
casos'deben estar comprendidas por el tipo subjetivo (sea en forma dolosa,
sea de. manera clposa) ", .
2. La ac,cin. peal como pretnsin punitiva
2.1. Concepto.'
Las acciones penales son las formas jurdicas mediante las cua-
le.s se excita el deber 29 del Estado de aplicar la sancin establecida por
la ley al.partcipe (en sentido amplio) deun hecho tpico y penalmente
antijurdico. Se trata de los modos a ,travs de los cuales se pretende el
ejercicio_ de.:la fuerza represiva del Estado_ Los sustantivistas 30 distin-
guen -entre" accin en sentido material y accin en' sentido formal.
La pri:merahace referencia al contenido sustancial y esttico del con-
cepto;; lasegunda alude a quien' la ejerce y el modo de hacerlo, vale
decir, su aspecto dinmico". Los procesalistas las designan como pre-
tensin y accin (propiamente dicha), respectivamente.
',;
Confr. ZAFFARONI, Eugenio R.. cit .. p. 645. En sentido similar; admite la eficacia
del error sobre la del vnculo parental COn la vctima en la excusa absolutoria del arto
185 C;:.P" .. Norberto E., "pc;lito, error y excusas absolutorias'\ en Cuadernos
de y Jurisprudencia Penal, ao UI, N .... 4'y 5, AdHoc, Buenos Aires, p. J9 y ss.,
al'que .9.dhire Carlos 1. LASCANO (h) en esta misma Leccin 8 (4,6):
29 de las docttinas itulianas, los autores nacionales lo denominaban po/estad
en tanto se trataba de derer.:hodeber. Pero la lgica denltca solucioa el problema a travs
de los relaciones subalternas. En' el plano poltico, el Estado, como persona pblica,.nace
para satisfacer intereses del individuo -en tanto indivic.iuo o COIllO parte de la sociedad, por
lo cual slo tiene deberes. . . ' . . .
)O En un estadio anterior de nuestra evolucin jurdica. los. penalistas locales
motejaban, segn el sector del derecryo penal que habfan asumidQ, como y
procesaJistas. .
JI Semejante en Sebastin SOLER, Derecho penal t. n, TEA, Buenos Aires,
1983, 73, p. 439, .
;1" .

La 5Y5
2.2. Distilllas clases de acciones
La accin en sentido material o pretensin est regulada en la
Parte General del Cdigo Penal. La accin penal, por su naturaleza, es
siempre pblica, pues, a travs de ella, el Estado, en caso de condena,
estabiliza las expectativas sociales en.relacin con la validez del derecho
garantizando as a tos dems ciudadarlOs que su confianza en el .
no ha sido en vano (prevencin general positiva), No obstante 10 apunta-
do, las acciones penales' se distinguen por su disposicin, en pblicas
(arts. 71 y 72 c.P.) y privadas (art. 73 C.P.), segn sea pblico (Ministe-
rio Pblico) o privado (ofendido) el titular de su ejercicio. A su vez, las
acciones pblicas, por su promocin, se subdividen en promovibles de
oficio (art. 71 C.P.) opromovibles a instancia de parte (art. 72 c.P.),
de acuerdo a que no sea obligatorio o la provocacin de la actividad
persecutoria por parte del ofendido ".
La regla es la accin de ejercicio pblico promovible de. oficip, Las
excepciones son la accin de ejercicio pblico promovible a instancia de
parte y la accin de ejercicio privado ".
2.2,1, Accin de ejercicio pblico promovible de oficio
Por regla la accin penal es pblica y se ejerce de oficio J4 (art. 71
c.P.; definicin por exclusin) ",
El art. 120 C.N, otorga al Ministerio Pblico -rgano independiente,
con autonoma funcional y autarqua financiera- la funcin de. promover la
actuaCin de lajusticia en defensa de la legalidad de los intereses generales
. de la sociedad. De este modo, el constituyente nacional ha optado por crear
una nueva funcin del Estado independiente de las tres restantes (ejecutiva,
legislativa y justicial) a quien le adscribe la accin e/l se/ltido formal o
, --
J2 Sobre el tema, Alfredo VELEZ MARI CONDE, Derecho procesal penal, t. I. Lerner,
Crdoba., t986, p. 277 Y
J) FONTAN BALES!,RA, Carlos, Derecho pe/lal .. [ntroc/t.lccin y Parl general,
Buenos Aires, 1998, p. 645. .
H NUEZ, Manual, p. 201.
J' DE LA RUA. Jorge, C6digo Penal argentino. Parte general, 2- ed.,
Buenos Aires, 1997. p. 1. J 44.
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596 Fabin 1. BaJcarcc
accin propiamente dicha, de ejercicio pblico. Siendo uno de los c'orala-
rios del principio republicano de gobierno la divisin de funciones del poder,
las provIncias federadas deben reflejar la existencia de la nueva funcin del
poder en sus sistemas locales (arts. 5' y 6' C.N.). Mientras el convencional
constituyente nacional no dispuso el lugar que le cOlTesponda al Ministerio
Pblico en'el sistema republicano, le cupo a las provincias la facultad de
"dscribirlo a algunas de las otras funciones del poder (ejecutiva [v.gr. Na-
cin], iegislativa o judicial [ej. Crdoba]), segn la tradicional divisin pro-
de MONTESQUIEU o excluirla (v.gr. Salta). Una vez otorgado el quicio
InstitucIOnal al rgano, por disposicin de todas las provincias, a travs de sus
representantes en la Convencin Constituyente naciohal, no queda otra posi-
bilidad para los estados federados que acatar el mandato constitucional Jo.
La accin penal de ejercicio pblico, tiene tres caractersticas.
2.2.1. 1. A la primera se la denomina oficiosidad]7 en tanto exige que
la promocin de la accin -la cual se constituye en jurdicamente inevitable-
sea de oficio por el rgano del Estado habilitado a tal fin.,
, 2,2,1.2. La segunda es la de que toma necesaria la promo-
cin de la accin, no pudiendo el6rgano habilitado, una vez iniciada, retrac-
tarla: la accin se agota por los medios expresamente establecidos sustan-
cial y procedimentalmente y no por la mera voluntad del rgano persecutor.
El Ministerio Pblico est obligado a tal menester, siempre que existan
indicios de que se ha cometido un hecho persguible por accin pblica, a
no ser que existan obstculos fundados en privilegios constitucionales, que
supediten la continuacin de la persecucin a la realizacin de mi antejuicio.
A la legalidad se opone la arbitrariedad, cuando no existe criterio,
legal que establezca la manera en cmo debe actuar el rgano estatal en-
cargad? de la persecucin. Existen autores que consideran como anttesis
16 Puede verse trabajo "Ubicacin del Ministerio Pblico en la
Constitucin Nacional" en Semanario Jurdicd; N
Q
1282,1613/00.
)7 Algunos autores la denominan oficialidad ob. cit., p. 202). Otros utilizan
a ambas palabras indistintamente (VIDAL, Humberto S .. Derecho penal argellliJlo,
Advocatus, Crdoba, 1994, p. 502). Pero la oficialidad comprende tanto la oficlosidqd,
como la y, adems, la indeclinibilidad e improrrogabilidad de ["jurisdiccin y la
indispo/llbilidad de las pretensioneS (Con fr. VELEZ MARICONPE, ob. cit., n, p. 176).
Sobre el origen inquisitivo de la oficialidad, VIVAS USSHER, Gustavo, Manual de derecho
procesal penal, t. 1, Alveroni. Crdoba, 1999, p. 210.
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La punibi!idad 597
el binomio legalidad - oportunidad ", entendida esta ltima como la posi-
bilidad de que no exista siempre la necesidad de promover y ejercer la
accin, sea no inicindola, sea suspendiendo su ejercicio antes de que que-
de firme la sentencia con la cual se agota dicho deber 39, sea limitando su
ejercicio cuantitativa o cualitativamente, sea remitiendo la sancin una vez
firme la sentencia que la impuso.
Pero lo cierto es, que tanto un sistema legal como uno arbitrario pue-
den compatibilizarse con criterios de oportunidad. De hecho nuestro sis-
tema legal, h.:l receptado un conjullto de aqullos, entre los que se destacan
algunas de las denominadas excusas absolutorias, la suspensin del juicio a
prueba (art. 76 bis y ss. c.P.), la eximicin de pena en el delito imposible
(art. 44, cuarto prrafo c.P.), la condenacin condicional (art. 26 y ss. C.P.),
la libertad condicional (art. 13 C.P.) 40.
Incluso, para quienes hacen dogmtica analtica de nuestro Cdigo
Penal a partir del finalismo en su vertiente la existen-
cia del resultado en los delitos culposos no es ms q'ue la aplicacin de un
criterio de oportunidad por parte del legislador ". Por otro lado, un sistema
arbitrario puede tener como pauta la 'iniciacin, consecucin y finalizacin
, de la persecucin' penal, cualquiera sea la clase de delito, descartando toda
posibilidad de dejar impune alguno.(rechazo de la oportunidad).
2.2.1.3. A la ltima se la designa con el nombre indivisibilidad. De
haber varios partcipes (en sentido amplio) no puede, ejercerse 'ia accin
contra algunos y reservarse la posibilidad respecto de otros 4'.
.18 NUEZ, ob. cit., p. 202.
19 Sobre el tema, CAFFERATA NORES, los Ignacio, Imroducn al derecho proce-
sal penal, Lerner, Crdoba, 1994, pp. 34 Y 35.
.. .0 Conf. DE LA RUA, Jorge, "Disponibilidad de la accin pblica'.', en Suplemento
. Revista Tribuno, ao 1I, N9, Crdoba, p. 243., '
41 Explica "All donde la ley hace depender la punibilidad de una lesin repro-
chable.a la norma, dl!-Ia realizacin del perjuicio para el bien jurdico -la "situacin del
resultado"-, este elemento queda fuera de los presupuestos del deliro. En tanto se con'sidere
su necesilria re!aci6? .. recproca, la dosificacin de los 'presupvestos de la punicin
indiferentes a la culI?abilidad es uria cuestin de convenienci" (SeHONE, Walfgang,lm-
prudencia, tipo y ley penal, trad. Patricia Ziffer, Universidad Externdo de Colombia,
Bogot, 1996. p. 18): --
42 CO,nf. TORRES BAS, RaAl..Apllnte.f de derecho procesQ.l penal (Clases magtra-
les), [,1, Librera Facultad, Crdoba, 198'7, p. 91. ....










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598 Fabin l. BakaY'ce
2.2.2. Acci,ll de ejercicio pblico promovible a instancia de parte
Existen'accionespblicas en que el ofendido nq [ene el ejercicio de la
accin penal, sino un derec/o preprocesal (anterior al proceso)
sustantivo, que es la facultad de provocar la promocin 43.
La a travs de la cual, se puede realizar este derecho es la
demmcia.(espo"ntnea aunque informal manifestacin de la existencia del
hecho ante la autoridad competente debidamente documentada) o acusa-
cin (que se plasma en una querella con las formalidades exigidas por la
ley) del agraviado por el delito. Estas remueven el obstculo al ejercicio de
la accin siempre que la persna que lo realiza conozca l.a conse.cuencia de
su accionar, pues. caso contrario, no estara ejerciendo un derecho, sino
ejecutando una actitud "
'Desde la.ptica de la oficiosidad, la instancia, una vez incoada, es
irretractable. Desde el punto de vista de la divisibilidad es divisible objeti-
vamente, en tanto concurran en el. mismo contexto -distintos hechos
subsumibles en delitos de accin de ejercicio pblico promovible a instancia
de parte. Una vez ejercida, es indivisible subjetivamente, respecto del he-
cho por ercual se impetr. El derecho otorgado al agraviado es una mani-
festacin del principio de oportunidad, legalmente receptado y, por ende,
mbito exclusivo de la norma sec.undariadirigida a los rganos del Estado.
.De acuerdo al arl. 72 C.P., son acciones dependientes de instancia
pri vadas las que nacen de los siguientes .delitos:
1. Los previstos en los arts. 119,120 Y 130 c.P. cuando no resultare la
muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el art. 9l.
2. Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin'embargo, en los casos
de este inciso se procede de oficio cuando medien razones de seguridad o
inters pblico.
Concurren razones. de inters pblico para ejercer de oficio ac-
cin, cuando su conocimiento y juzgamiento (.esulta til, conveniente o ne-
cesario para el orden o bienestar de la comunidad. Estamos frente a razo-
. nes de seguridad pblica; si por su naturaleza o circunstancias el hecho
resulta sintomtico de un peligro potencial para la incolumidad de las perso-
nas o bienes de los en general 44.
" VELEZ MARI CONDE, ob. cit., t. 1, p. 279.
w NUEZ, ob. cit.. pp: 203 y 204:
'. '
La punibilidad 599
3. Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres 00
convivientes.
En estos casos no se procede a formar causa sino por acusacin O
denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin
embargo, se procede de oficio cuando el delito fuera cometido contra un
menor que no.tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por UnO de su,
ascendientes, tutor o guardador.
Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre aigunos
de stos y el menor, el fiscal puede rictuar de oficio cuando as result8re
ms conveniente para el inters superior de aqul..'
En el caso del. inc. 1, la supeditacjn de la accin a la instancia del
agraviado, solo se debe al. inters de ste en el que el strepitLls fori no
agrave la lesin a su integridad sexual causada por los delitos apuntados en
dicho apartado. En los dems casos, (incs. 2 y 3), el legislador tia tomado en
cuenta' el exclusivo inters del, agraviado 45.
2.2.3. Accin de' ejercicio privado
Son acciones de ejercicio privado aquellas en que si bien existe
tambin un inters social en la persecucin y represin del delito, ste se
criba e identifica con el inters del agraviado por el hecho; o, como ex-
presa ZAFFARONJ ", se ajusta al inters del ofendido, el cual lo ejerce en
forma sostenida a lo largo de todo el proceso penal. En lugar de concurrir
un actor penal pblico (Ministerio Pblico) como en el caso. de las accio-
nes de ejercicio pblico (pro movible de oficio o a instancia de parte),
existe un actor penal privado.
Son acciones privadas (art. 73 c.P.) las que nacen.de los siguientes delitos:
l. Calumnias o injurias. La accin por estos delitos puede ser ejercita-
da slo por el ofendido y despus de su muerte porel cnyuge, hijos, nietos
o padres sobrevivientes (art. 75 c.P.).
2. Violacin de secretos, salvo en los casos de los arts. 154y 157 .
3. Concurrencia desleal, prevista en el.art. 159.-
.J M/flatis murandi. NUEZ, ob. cit., p:203.
.6 ZAFFARONI. Eugenio. Ma/lual de derecha pellal. Parte general, Ediar: Buenos
Aires, 1998, p. 648. .
600 "'Fnbin 1.
4. Incumplimiento de los deberes de asistenciafainiliar, cuando la vc-
tirria fuera el cnyuge.
En el caso de los apartados 2, 3 y 4, se procede nicamente por
querella o denuncia del agraviado o de sus guardadores o representa.ntes
legales (art. 76 C.P.). Segn expresa NEZ: "A pesar de que el art. 76
,admite que en los casos de delitos de accin privada por que-
rella o por dewncia, slo la primera es procesal mente apta para hacer-
lo, pues la segllnda no significa ejercicio de la accin, ni liga al denuncian-
te al procedimiento" 47.
La accin de ejercicio privado carece del carcter'de oficiosidad,
en tanto no existe promocin de oficio ni tampoco su articulacin es inevita-
ble. En cuanto a la legalidad, tampoco es vlido en este sector pues el
agraviado dispone de la posibilidad de ejercer o no la accin y ell es re'
lractable. Por ltimo, en relacin con la divisibilidad; si en el mismo con-
texto concun'en varios delitos de accin de ejercicio privado, puede no ejer-
cerse la accin o slo ejercerse respecto de algunos. Desde el punto de
vista subjetivo, la accin puede ejercerse contra algunos o contra tod'os los
partcipes (en sentido amplio) del delito.
, Incluso, en los delitos de accin de ejercicio privado, la pena'impuesta
por',sentencia firme puede ,extinguirse por el perdn (art. 69 c.P.).
Sinopsis - Acciones penales
Acciones. -
Clasificacin
segn
su disposicin
De
ejercicio
pblico

por su
promocin
De ejercicio privado (art. 73 C.P.)
NUEZ, ob. cit.! p'. 205.
'l'
.
.
Promovible de
oficio (art. 71 c.P.)
Promovible a
instancia de parte
(art. 72 C.P.)
.i j.
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La punibilidad . 60l
3, Extincin de la accin penal
Para caracterizar una callsal como extintiva de la accin penal O de la
pena es necesario que produzca la caducidad de ell.as con la concurrencia
de los siguientes requisitos: que no se trate de novacin legislativa, es
decir, un cambio favorable al reo de la,ley vigente en el momento de consu-
macin del hecho delictivo; que cons'tituya un suceso posterior a dicho mo- ,
mento.; y que sea un modo anormal de producir tal cancelacin 48.
3.1. Muerte del imputado
La muerte del sujeto activo del hecho penalmente tpico"antijurdico y
culpable -se trate del autor o de cualquiera de los partcpes- produce la
extincin de la pretensin punitiva del Estado con respecto a dicha persona:
Aunque el texto legal slo atribuye a la muerte del imputado la natu-'
raleza jurdica de causal de extincin de la accin penal -que implica la
terminacin de su sin haber alcanzado su finalidad 49_ es evidente
que dicho suceso no slo afecta la potestad estatal de someter a investi-
gacin y juzgamiento a la fallecida, sin tambin la de ejecutar en'
su contra una sentencia judicial que la condene a una pena O le impop.ga
una medida de seguridad. Por ello, segn se haya dictado o no dicha
sentencia firme al momento de producirse la muerte del autor o del part-
cipe del delito objeto del proceso, podremos asignarle al hecho del falleci-
miento del condenado o del imputacjo, respectivamente, el efecto extintivo,
de la pena o medida de seguridad o de la accin penal.
La amplitud de las consecuencias cancelatorias de la pretensin puni-
tiva estatal que la uniformidad de la'doctrina reconoce a la causal en estu-
dio, tiene como fundamento el principio de personalidad de la pena, ,
que constituye uno de los lmites impuestos a la coercin penal en resguar-
do de las garantas individuales propias del 'Estado. constitucional de dere-
:
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:'.' 1
d PORTO, Jess, de las causas de extincin de la'accin penal y de la
pena", L.L., 79-888. --, ,
.'" NUEZ, Ricardo c., Las disposiciones generales del Cdigo Penal, umer, Crdoba,
1988. p. 268. " '
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Carlos Ju.1io Lasca60 (h)
cho. Dicho postulado implica que la pena no puede trascender la persona
del que la sufre, pues tiene su finalidad con relacin al de la misma '0.
Dicho postulado -que como hemos visto, a partir de la reforma de
1994 asume jerarqua constitucional- es una consecuencia del principio de
culpabilidad que exige la responsabilidad penal fundada subjetivamente en
el hecho propio del autor o partcipe, lo que impide el traslado a un tercero
de las consecuencias jurdic"as del "hecho ilcito penalmente tpico atribuido a
quien ya ha dejado de existir.
Se trata de una causal general> porque -al igual que las contempladas
en los incs. 2 y 3 det art.. 59- se refiere a cualquier clase de acciones pena-
les, a diferencia de la prevista en el inc. 4 que est circunscripta a las
acciones privadas :iI. ' . . .. . ,
Tambin es una causal personal en cuanto a la extensin de sus efec-
lOS, los cuales slo alcanzan a la persona del imputado o condenado falleci-
do, y no pueden favorecer a los restantes partcipes del hecho delictivo, ni
influir sobre respectivas situaciones'jurdicas. "Tampoco perjudica a los
herederos del muerto, desviando hacia ellos la penal" 52. Distinta es
la situacin de la obligacin resarcitoria civil, cuya transmisibilidad a los
herederos establece el arto 70 c.P.
La causal en estudio debe tener como presupuesto el hecho de la
muerte. El concepto de sta puede ser natural (art. 103 C.C.), que coinci-
de con la denominada muerte real que se produce en e1 instante de deten;
cin de las funciones cardiocirculatorias y respiratorias. Pero tambin pue-
de tratarse de un proceso irreversible de muerte .. que requiere la
verificacin de modo acumulativo -con persistencia ininterrumpida durante
seis horas despus de su c;onstatacin tonjunta- de los signos enumerados
por el arto 23 de la ley de trasplantes de rganos 24.193 (B.O. 26/4/93)".
:lU GOMEZ, Eusebio. Tratado de derecho penal, Bljenos Aires, 1939, t. r, p. 677, ap.
344; EDWARDS, Carlos Enrique, Garantas en materia pllal, Astrea,
Buenos Aires, 1996, 74, pp. 162 Y 163. .
. 11 LOMAS, Roberto A. M., Derecho pellal. Pal1e general, Astrea, Buenos Aires,
1980, t. 2, p. 100; NUEZ. Ricardo c.. Las disposiciones generalesdd Cdigo Penal. p. 269.
n NUEZ, Ricardo c., Derechu penal argentino. Parte generaL. Editorial Bibliogrfi-
ca Argentina, Buenos Aires, 1960. l. Il, pp. 154 Y 155.
lJ La muerte natural del imputado o del condenado se acredita segn lo dispuesto por
el arto 104 Y ss. c.e. El hecho de la defuncin se prueba -por regla general- con el certificado
. '.\
La Pllnibilidad 603
No puede equipararse al concepto de muerte como hecho exigido por
el art. 59 inc. 1 C.P., la ausencia CO/l presunci6n de fallecimiento regu-
lada por los arts. 15 a 33 de la ley 14.394, que slo atiende a las finalid"des
civiles all previstas 54. Es que el ausente puede reaparecer (art. 32, ley
14.394) y por ello, a los .fines de la extincin de la accin penal, no est'
muerto, sigue con vida 55.
3.2. Amnista 56
3.2.1. La voz amnista; etimolgicamente, deriva de la locucin griega
cunnesis, que significa prdida de olvido. La amnista es un acto
de soberana interna del Estado por el que, fundado en graves razones de
orden pblico cuya existencia y oportunidad slo al Poder Legislativo le
compete valorar, ste, por medio de una ley con efecto retroactivo, decla-
ra el olvido de infracciones de naturaleza penal (delitos comunes o polti-
cos e infracciones contravencionales. o disciplinarias), ocurridas can an-
terioridad, produciendo la extincin de todas sus consecuencias represi-
vas, sin individualizar a los destinatarios-del beneficio, quienes nopueden
renunciarlo y, una vez reconocido por una resolucin judicial en
autoridad de cosa juzgada, es irrevocable.
3.2.2. El problema de la naturaleza jurdica de es.la causal consiste
en indagar si al conceder una amnista, el Poder Legislativo est ejerciendo
una funcin jurisdiccional o si...se trata de tina atribucin esencialmerlte po-
otorgado por mdico (art. 55, inc. 1, decr. ley 8204/63) o pofaut!Jridad p'oJicial o civil,
sU-\icripto por dos testigos que hay'an visto el cadyer, en las situaciones de excepcin
contempladas pof-el inc. 2 del referido texto legal. La certificac.i6n del fallecimiento a los
fines del transplante de rganps debe"r ser suscripta por dos mdicos -de los cuales uno
debe ser neurlogo o neuro;irujano- que no sean integrantes dell<guipo que realice.ablaciones
o implantes de rganos del fallecido (art. 24, ley 24.193) ..
'4 NUEZ, Ricardo c., Las disposiciones generalu del Cdigo Penal. pp. 269 Y 270.
"LAJE ANAYA, Justo -GAVIER, Notas al Cdigo Penal. Lemer, Crdoba;
1995,1.1, p. 349.
Seguimos lo que expusiramos en La amnist(a el derecho argem.ino. Marcos
Lemer, Crdoba,1989. ." . .
. .
604 Carlos Julio Lascano (h)
ltica que le confiere la Constitucin; en ei ltimo supuesto, si lo es en forma
exclusiva y excluyenre de roda consideracin jurdica, o si, por el contrario,
sta tambin tiene relevancia.
3.2.2.1. Para la mayora de lo doctrina la concesin de amnistas reviste
.la calidad de un acto de gobierno, de naturaleza esencialmente poltica.
3.2.2.2. Algunos opinan que, sin dejar de ser un acto privativo del
gobierno, de allo contenido poltico, la amnista conlleva en s el ejercicio de
una funcinjurisdiccionaL
. 3.2,2.3. Sostenemos que la amnista es una institucin de derecho p-
blico, cuya naturaleza participa de un doble Carcter: poltico, por un
lado, y jurdico por el otro.
Constituye un acto de gobierno de naturaleza poltico-jurdica, por
consistir' en una potestad clemencia que el Poder Legislativo puede
ejercer discrecionalmente en base a consideraciones de poltica criminal,
que no obstante exceder la normal facultad legislativa en materia penal,
.debe sujetarse a los principios constitucionales. Es decir, pese a tratarse
de' un acto de clemencia del Congreso, va ms all de la normal facultad
legislativa penal, porque no implica un cambio en la concepcin represiva
del legislador para el futuro y slo abarca retroactivamente hechos del
pasado, a los que priva de punibilidad.
3.2.3. Si nos interrogamos acerca de cul es la razn de ser de una
es decir, el porqu de su ofigen, deberemos resolver'el problema
delfundamento de ella. Si, por el contrario, la pregunta versa sobre cules
son los objetivos que aqulla debe lograr, o sea, para qu se utilizar, esta-
remOS frente a sus finalidades.
'El fundamento de la amnista es una razn de necesidad extraordinaria
y superior, prudentemente evaluada por el rgano legislativo, que hace impe-
rioso Optar por el mal menor de dejar impunes ciertos hechos delictivos ya
ocurridos, con lafinalidad de restablecer la tranquilidad de la comunidad.
3.2.4. Dado que la amnista es un acto de gobierno con forma de ley,
resulta lgico que los rganos facultados para la sancin de las leyes, segn'
la competencia que por el rgimen federal les corresponde, sean los que
. han sido investidos por la Constitucin; de manera exclusiva y excluyente,
de la facultad de conceder aquella medida de clemencia.
La punibilidad 605
3.2.4.1. Corresponde al Congreso de la Nacin la potestad de amnis-
tiar las siguientes infraciones: a) Infracciones de derecho penal comn,
reguladas por el Cdigo Penal y sus leyes complementarias, con la nica
excepcin de los denominados delitos de imprenta (arr. 32 C.N.); b) Con-
travenciones a las denominadas leyes federales, o sea, a aquellas que re-
gulan las materias que la Constitucin Nacional ha conferido al Congreso
(incs. 1, 2, lO, 11, 13, 14, 18 Y 32 del arr. 75, segn la numeracin dda
reforma de 1994), especialmente el ltimo inciso que se refiere a los deno-
minados poderes implcitos del Congreso .
3,2.4.2. Las legislaturas de las provincias podrn conceder amnistas,
de conformidad a lo regulado en sus propias constituciones, en dos casos:
a) con respecto a las contravenciones locales, Como las contempladas en
los cdigos de faltas, por no haber delegado a la Nacin el poder de polica
local. b) en relacin a los delitos de imprenta,
El Podcr Legislativo no est autorizado para desprenderse a favor de
otros poderes del Estado, de su potestad constitucional de desincriminar
determinados hechos delicti vos ocurridos en el pasado.
Por ello, no habra sido vlida una ley de amnista como la N 714 de
1875, que dispuso que el Poder Ejecutivo podra hacer extensivos "los
beneficios de esta ley, :i los exceptuados por el artculo precedente, cuan-
do y en los casos que lo estime conveniente". Tampoco podra. el Congre-
so delegarle al Poder Ejecutivo la facultad de sealar qu delitos estarn
comprendidos en la amnista.,
El Poder Ejecutivo no podra legtimamente ejercer dicha potestad de
clemencia durante el receso parlamentario. ni aun con cargo de obtener la
posterior ratificacin legal. El arr. 99 inc. 3 de la Constitucin reformada en
1994, excluye expresamente las nonn.s que regulan la materia penal, de la
facultad del Poder Ejecutivo -cn.acuerdo general de ministros- de dictar de-
cretos por razones de necesidad y rgel1cia. Menos aun podra disponer el
poder administrador de la atribucin de otorgar indultos en favor de procesa-
dos,sin que a su respecto exista sentencia condenatoria firme, pues' eUo im-
portara una inconstitucional invasin de la esfera reservada al Parlamento.
La ley 22i924' d'el gobierno militar fenecido en 19p, denominada de
pacificacin n'aciollal fue inconstitucional porque signific un exceso de
los poderes reconocidos a los gobiernos de [aEto para conceder amnistas
generales, por no existir";1fna verdadera necesidad y urgencia cuando era
inminente el restablecimiento del Congreso de la Nacin,


















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Carlos Julio Lascano (h)
.. 3.2.5. Clzracteres. A pesar de la deficiencia de las disposiciones nor-
mati,:,as, tanto constitucionales como que se observan en nuestro
derecho positivo, la doctrina ha sealado como los principales caracteres
de la institucin, los siguientes:
3.2.5.1. Generalidad: de los caracteres de la amnista, ste es el
nico que expresamente ha consagrado la Co'nstitudn Nacional como re-
quisito ineludible que deber observar el Congreso para su concesin: que
tales medidas de clemencia sean generales (art. 75 inc. 20)
Correctamente entendido, el concepto de generalidad de la amnista,
asume los siguientes signific&dos:
3.2.5.1.1. Objetividad e impersonalidad, pues se amnistan hechos,
no personas. El alcance a las personas sobreviene, ope legis, por el.art. 59
inc.2 C.P., pues la amnista es impersonal como carcter distintivo. Puede
hablarse jurdicamente de indultados, pero no de amnistiados, en sentido
de personas, sino de hechos 'Didcticamente, es ,reql, no
personal... .'
3.2.5.1.2. Totalidad, ya que. alcanZa a todos los hechos en ella ca m- .
prendidos, cualquiera sea su tipo o especie delictivos (nicos o plurales).
Ambos conceptos confluyen en la prohibicin constitucional de individuali-
zar a los sujetos que se vern beneficiados con la medida, ya sea a travs
de la referencia a un hecho concreto y determinado al que aqullos apare-
cen vinculados por su participacin en su ejecucin (verbigracia, amnistiar
el homicidio cometido en perjuicio de Luis o el ejecutado por Juan), ya lo
sea por la expresa o implcita, directa o indirecta, de las prsonas
que participaron enlos hechos amnistiados.
De los caracteres de la amnista, el de la generalidad es el nico cuya
inobservancia pu-ede dar lugar, en cada caso concreto, a la declaraci6J).
judicial de i"constitucionalidad de)a ley que la. concede.
3.2.5.2. De orden pblico: este 'es un concepto lmite, que consiste
en el cOrij unto de condiciones fundarrentales de la vida social instituids en
una comuriidd jurdica, las cuales, por afectar centralmente a la organiza-
cin de sta, no pueden ser aIteradas por la voluntad de los individuos, ni en
. su caso, por 'la aplicacin de normas extranjeras,
Dado que la amni.sta ilI)plica una renuncia por parte del Estado a su
potestad punitiva, fundada en la necesidad de alcanzar la pacificacin y
tranquilidad de la comunidad, la extrema determinacin que adopta el Con-
greso no puede verse desvirtuada ni entorpecida p.or la valoracin individual
-lit-" .
La Jmnibilidad 607
que pretenda hacer de su conveniencia cada uno de los de 1
h
. . .
, echos a,mms"tlados, y su cumplimiento se impone coactivamente, al mar-
gen del mteres personal de alguien sobre la continuidad del curso de ia
actividad represiva. '
3,.2.5.3. lrrenunciabilidad: en virtud de este carcter; vinculado
con el anterior, los efectos de la amnista no pueden ser rehusados ni
rechazados,porque por fuerza de la propia ley y a partir del m.omento que
ella determina, $e derivan para sus beneficiarios verdade"ros derechos
subjetivos pblicos, que no son disponibles por sus titulares para no des-
virtuar los fines ele orden pblico que determinaron su sancin, En conse-
cuencia,- como toda renuncia slo puede reconocerse en rel'acin de dere- .
chos de los cuales puede disponer su titular, los emergentes de la amnista
no pueden ser rechazados por ste.
Laley de amnista no podra supeditar su operati vidad a la peticin de
los propios intere,sadQs, y aqulla debe aplicarse aunque stos omitieran
solicitarlo, lo quena puede impedir la discusin judicial sobre su proceden-
cia para determinar si el caso concreto est o no comprendido en las hip-
tesis legales.
3.2.5.4. Irrevocabilidad: la doctrina mayoritaria ha circunscripto in-
debidamente esta cuestin a la ley qu. otorga la amnista, concluyendo en
propugnar un verdadera imposibilidad jurdica de la derogacin de aqulla
en virtud de la ultraactividadeomo ley ms benigna. Pero, en realidael,
centrar el anlisis no 'en la ley de amnista, sino en los beneficios o
derechos que de ella derivan.
No vemos inconveniente en que una ley de amnista pueda ser dero
gada o modificada por otra ley posterior; cuando as ocurra, si la primera ha
lesionado garantas de raigambre constitucional y 'as lo declara el Poder
Judicial ante casosconcretos, no se habrn generado derechos
pblicos, razn' por la cual no podrn ser considerados como irrevocable-
mente adquiridos .. Por ello,' slo podr hablarse cOn prbpiedad de la
irrevocabilidad de tales derechos cuando el Poder Judicial, sen-
tencia firme, haya aplicado en cada caso concreto la amnista derogada,
por no haberla considerado repugnante a aquellas garantas. .
3.2.6. Alcance. Bajo esta denominacin se estudia el objeto sobre el
que recae la amnist.a, es decir, su extensin objetiva, cu-
\
1
G08 Carios Julio La!icano (h)
les son los hechos comprendidos en la medida de clemencia, y cules los
que resultan excluidos.
El alcance de la amnista debe ser determinado por la propia ley que la
concede, en la forma ms clara y precisa posible; el Congreso de la Nacin
puede vlidamente amnistiar clase de delitos (po[[ticos o co-
IIlLInes; salvo losde imprenta), pues la Constitucin Nacional no ha restrin-
gido en forma alguna aquella potestad privativa del Parlamento, ni siquiera
::r:te hechos de gravedad inusitada, por el repudio de la conciencia universal
que despienan, como son los de!os de barq,arie odiosa, el terrorismo con
sus medios ati"oces de comisin constitutivos de verdaderos crmenes con-
tra lalllll11anidad y la traicin a la patria.
Aunque admitiendo que las amnistas generalmente fueron concedi-
das para delitos polticos, en la actualidad se ha impuesto la tesis amplia que
admite que la amnista pueda ser vlidamente otorgada no slo a los delitos
polticos -como propugnaba la tesis restrictiva- sino tambin a los delitos
com,unes, aurique no tengan ninguna vinculacin con los pri.meros.
" Slo cabe considerar como un lmite temporal de la extensin objetiva .'
de la amnista -que se desprende Como una exigencia lgica derivada de la
retroactividad que la caracteriza- el momento de sancin de la: ley respec-
tiva: los hechos anteriores a l pueden ser alcanzados, no los posteriores.
3.2.7. Efectos respecto de los partcipes. A diferencia de las res-
tantes causales del art. 59 c.P., sta funciona objetivamente, pues al
. privar de "efectos criminas os a ciertos hechos delictivos del pasado, ex-
cluye su punibilidad,-sin consideracin alguna de las personas que han
, intervenido en su ejecucin, en virtud de la objetividad y la imperatividad
que estn implicados en el carcter de geeralidad"que debe reunir la
-amnista por exigencia constitucional.
. Mientras las otras causales de "extincin de la accin penal (muerte
'del imputado, prescripcin y renuncia del agraviado respecto de los delitos
de accin privada), pueden eliminar la punibilidad slo en relacin aloa los
partcipes a quienes benefician, dejndola subsistente para los dems; la
amnista extiende sus beneficios a todos los intervinientes en el proceso
, ejecutivo de los hechos comprendidos en la medida.
, Por ello, son alcanzados por sus efectos no slo sus autores y coautores,
tambin los cmplices -necesarios y no necesarios- y los instigadores,
La punibilidad
609
conocidos o ignorados al momento de dictarse la ley de amnista, incluso los'
que se encontraban prfugos ". "
3.3. Prescripcin: causas de suspensin e interrupcin
33.1. Concepto. La prescripcin de la accin penal es "una causa de
extinci6n de la pretensin represiva estatal que opera por el mero transcur-
so del tiempo tras la comisin del delito, segn los plazos que fija la ley,
impidiendo la iniCiacin o prosecuCin de la persecucin penal de los su-
puestos respon"sables -como autores o partcipes- a quieneS' beneficia, de-
jndola subsistente con respecto a los dems.
La prescripcin no borra el delito, como hecho penal mente tpico,
antijurdico y culpable, sino que elimina su punibilidad, pues extingue la
accin "penal, sea pblica de oficio, pblica dependiente de instancia pri-
vada o privada.
3.3.2. Fundamento. La prescripcin de la accin penal hasido admi-
tida "en la mayora de los cdigos penales contemporneos, pese a que se
mantienen las polmicas doctrinales que dan lugar a diversos argumentos
sobre su fundamentacin:
3.3.2.1. Desde un enfoque procesal, se alude a las dificultades pro-
batorias que se derivan del transcurso deLtiempo", pues ste hace desapa-
recer los rastros y efectos del delito .
3.3.2.2. Otros consideran que la prescripcin es una institucin que
sirve para fortalecer la necesaria seguridad jurd!:ca, pues elimina un es-
tado de incertidumbre en las relaciones jurdico-penales entre el delincuen-
te y el Estado.
n Salvo ley de amnista l disponga en trminos ex.presos,110 abarca a
los en nuest'ro Cdigo Penal el encubrimiento! es un delito contra la
administracin de justicia, que estar comprendido en la medi.da para que ste pueda
alcanzarlo, lo cual' tambin pede ocurrir -aunque la "iy de amnista no lo mencione-
cuando el encubrimiento es un ,delito comn cometido para ocultar un delito poltico
comprendido en aquella, o asegurarlo"
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610
Carlos Julio Lascako (h)
3.3.2.3.1 Desde la perspectiva de la prevenciQn: especial se estima'
que el derech'o penal no debe actuar sobre quien ha lqgrado su reinsercin
. 'Social avalada por su abstencin de delinquir durante un largo tiempo, por-
que ha desaparecido la necesidad de la pella.
3.3.2.4. Algunos afinnan que el paso de un prolongada perodo de
tiempo luego de la comisin del delito, adems de tornar difcil la justifica-
cin por parte del inocente, hace cesar el da;10 social, por lo que, "desa-
parecido el dao poltico, se torna intil la reparacin penal" ss. Se produce
as el debilitamiento o la de,struccin por el tranScurso del tiempo de los
efectos morales del delito en la sociedad, que "extingue la alarma social
ante el delito y la correlativa exigencia de la sociedad de que se lo reprima,
que es lo que el fundamento poltico de la pena" ".
'Coincidimos con NEZ en que el Cdigo Penal se atuvo originaria-
mente a este fundamento cientfico, pues no prevea ninguna causa
de la prescripcin de la accin penal. Pero a partir de la ley
de fe de erratas 11.221, que incorpor la interrupcin de la prescripcin
por la comisin de otro delito (art. 67, 4'), la prescripcin pas tambin
a tener basamento en la presuncin de enmienda del imputado. "La comi-
'sin de un-nuevo delito .. a la par que renueva el recuerdo s<]cial del delito
anterior, echa por tierra la presuncin de enmienda del imputado" 60. Ello
introdujo la falta de neGesidad de pena, como razn poltico-criminal de
prevencin especial, que se suma a la inicial, es decir, que se hace intil la
prevencin general cuando se apaga el recuerdo del delito y el sentimien-
to de alarma que un da pudo producir.
A partir de la ley 13.569 que incorpor la secuela del juicio como
nueva causa de interrupcin de la prescripcin de la accin penal, sta
tambin pas a fundarse en lafalta de voluntad persecutoria de los rga-
nos pblicos o del parti"ular encargados de instar la prosecucin del juicio
penal. "Con esto, se ha introducido un factor interruptor extrao
3t CARRARA. Frnnc'esco, Programa del Curso de derecho criminal, traducido bajo la
direccin de Sebastin Soler, Depalma, Buenos Aires, 1944, 576.
NUEZ, Ricardo c.. Manual, p. 208.
'" NUEZ. ab. cit., pp. 208 Y 209.
. ,,"
La punibilidnd 611
al fundamento cientfico de la prescripcin de la accin penal, porque care-
ce de influencia poltica a respecto" 6! .
La combinacin de todas estas razones de poltica criminal puede ser-
vir de para que el Estado renuncie al ejercicio del ius puniendi,
declarando extinguida la accin penal por el transcurso del tiempo.
3.3.3. Naturaleza jurdica. La discusin sobre la naturaleza jurdica
de la presCripcin de la accin penal est referida al carclcte; .sustantivo,
procesal o mLrlo de la institucin en estudio. .
3.3.3.1. Para unos es de naturaleza lilaterial, porque extingue la po-
testad represiva y su regulacin al derecho penal de fondo.
3.3.3.2. Para otros, su naturaleza es procesal, porqtie impide la prose-
. cucin del proceso y su regulacin pertenece al derecho. penal adjetivo y,
adems, porque la dificultad probatoria derivada del transcurso del tiempo,
es una cuestin procesal que constituye el fundamento de la prescripcin.
3.3.3.3. Tambin se le asigna tina naturaleza mixta, ya que aunque por.
su esencia la prescripcin es material, produce efectos procesales 62.
Nos inclinamos por la primera solucin, por los motivos que brinda
RICA ROO C. NEZ: "Enel derecho'positivo'nuestro es indudable la natura-
'leza material de la prescripcin, ya que extingue la potestad reprsiva mis-
ma, que corresponde al derecho penal sustancial. El hecho de que la extin-
cin de la, potestad represiva por prescripcin impida la prosecucin del
proceso (art. 350, inc. 4 c.P.P. de Crdoba; art. 336, inc. 1 C.P.P.N.) y exija
su sobreseimiento y no un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, no le
atribuye a la prescripcin de la accin naturaleza mixta, porque est.as conse-
cuencias, como, por el contrario, sucede cpn la caducidad de la instancia, no
encuentran su fuente en la h;y procesal, sino en la ley de fondo" ".
La consecuencia ms importante de la admisin de la ma-
terial de la prescripcip de la accin penal radica en las modificaciones
legislativas delos plazos o condiciones de la prescril'cin .no apli-
61 NUEZ, ob. cit., p. 209. ....
6J VERA BARROS, Osear: La prescripci6/1 penal en el (:digo Pellal; Bibliogrfica
Argenna. Buenos Aires, 1960, Cap. I. 3. .'
6] NUEZ, p. 209.
1.'
612
Carios Julio Lascano (h)
C'rse en forma .retroactiva si perjudican al imputado. Si la prescripcin
tuviese naturaleza procesal, las reformas de su regulacin podran siempre
.aplicarse retroactivamente 64. . '
3.3.3.4. Caracteres. Ellos son:
3.3.3.4.1. La prescripcin es de carcter personal, toda vez que eli-
mina la punibilidad slo en relacin a los partcipes a quienes beneficia,
dejandola subsistente para los dems. Por ello, corre, se suspende o se
interrumpe separadamente para cada uno de los partcipes del delito (art.
67 S C.P.). Al carcter personal de la prescripcin no se opone el hecho
de que, una vez.iniciado, el proceso penal pu<;da -para todos los partcipes;
en razn de la misma cuestin previa"o prejudcial O interrum
pirse por un mismo acto procesal 65.
3.3.3.4.2, Tambin se ha sostenido que la prescripcin de la accin
penal es una institucin de orden pblico 6'. Ello trae aparejada la conse-
cuencia que aqulla -sin perjuicio de que el imputado pueda solicitarla- ope-
ra de pleno derecho y debe ser declarada de oficio, a diferencia de la pres-
cripcin civil que slo puede serlo a peticin de parte por la va de una
excepcin. Adems, en ,el derecho civil la prescripcin es renunciable, lo
no ocurre con la institucin en estudio en.el mbito del derecho penal,
pues se encuentra al margen del in'ters individual. ' '
3.3.3.5. Plazos. El art. 62 C,.P. establece diferentes plazos para la
prescripcin de la accin penal, de conformidad a la especie y medida
de la pena conminada legalmente en abstracto para el delito imputado.
Aquella disposicin siempre tiene en cuenta la especie de la pena. En
el iric. 5 (multa) -a diferencia de los restantes incisos-, no toma tambin
en consideracin, para fijar el. plazo bianua,de prescripcin, la perpetui-
dad atemporalidad de la pena.
En los supuestos de delitos conminados con penas perpetuas, el'pla-
zo'de prescripcin es de quince aos -el ms extenso del Cdigo- si se trata
de reClusin o prisin (inc. 1)." y de cinco aos si es de inhabilitacin (inc. 3).
6-1 MIR PUIG, Santiago, 5" ed., Derecho penal. Parte general, Tecfoto, "1998, p. 74.
" NUEZ, Mallual, p, 209.
.. CARRARA, ab. cit., 575.
..,

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La pnibilidad
6t3'
Pero si en el primer caso, el delito conminado con reclusin o prisin
perpetua qued en grado de tentativa, "el tiempo de la prescripcin no ser
conforme al mximo de la escala que establece el art. 44, porque, al haber
perdido el carcter de indivisible la prisin o la reclusin, rige el tope mxi:
mo de doce aos establecido en el inciso siguiente. Por otra parte, si
tiempo de la prescripcin siguiera siendo el de quince aos, se alterara el
sistema de la pena del delito consumado y del tentado" ". ,
En los cas"os de delitos. conminados con penas temporales, cuando se
trata de inhabilitacin, el plazo de prescripcin es el ms breve del Cdigo:
un ao (inc. 4). Cuando se trata de reclusin o prisin, la acCin penal se
prescribe cuando haya transcurrido el plazo mximo de duracin de la pena
segn la escala conminada legalmente para el delito imputado, sin que dicho
trmino pueda ser superior a doce aos ni inferior a dos aos (inc. 2).
En el ltimo supuesto -reclusin o prisin temporal- la escala penal
que debe tomarse en consideracin es la determinada legalmente para el
autor respecto del delito consumado, en su forma sirriple, agravada o ate-
nuada. En los casos de tentativa o de complicidad, el plazo de prescripcin
de la accin penal ser el mximo de las escalas penales propias predeter-
,minadas por la ley para tales formas ampliadas de imputacin (art. 44 en la
primera hiptesis, y arts. 45 y 46 en la segunda). "En el delito 'imposible se
toma en cuenta un cuarto del mximo, pues las otras reducciones son facul-
tativas (art. 44, 5)" ". .
Si el delito imputado est conminado con penas alternativas o conjun-
tas osi una de las penas es principal y'la otra accesoria, el plazo, de pres-'
cripcin es nico y no se rige por la pena de naturale.za ms grave segn el
orden del art. SO c.p" sino por la pena de mayor trmino de prescripcin,
porque de el,ladepende la mayor subsistencia de la accin penal oo.
No existen discrepancias sobre 'el caso del concurso ideal, en el cual
se debe tomar el plazo de la pena mayor conminada l(Ogalmente, porque es
la ,nica pena aplicable, segn el art. 54'CP'
<.: ': I
67 LAJE ANAYA, Justo GAVIER, Enrique, Notas al Cdigo Penal. t. I. Lemer,
Crdoba, 1995, p. 357,
61 DE LA RUA, Jorge, Cdigo Penal Argentina. Parte general, 2- ed., Depalma,
Buenos Aires. 1997, p, 1072, N,j4.
"';"NUEZ. Manual, p. 210; Las generales ... , p. 283.
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Carlos Julio Las(:ino (h)
En cambio, resulta COntrovertida la manera contar el trmino de
prescripciri en el supuesto de concurso real "Para unos, la
accin emergente de cada delito prescribe por separado, porque los trmi-
nos correspondientes a los distintos delitos paralelamente a partir
del ltimo delito interruptor de las respectivas prescripciones. Para otros,
can arreglo al art. 55 C.P., existe un trmino nico de prescripcin, que
resulta de la Suma los trminos mximos correspondientes a cada delito,
sin que la suma pueda exceder os lmites mximos.de prescripcin que fija
el art. 62. La tesis del paralelismo es la dominante y es la correcta de lege
lata. Elaet. 55, del que se deduce la procedencia de la suma de los trminos
particulares de presc,ipcin, es una regla cuyo objeto es la aplicacin de la
pena. Utilizarla para regular una institucin cuya finalidad es la impunidad,
sIgnifica extender la ley penal en contra del imputado y violar, as, el princi;
plO nL/Ua poena sine lege poeriali. Dogmticamente, la inaplicabilidad del
art. 55 a los efectos de la prescripcin resulta del propio art. 62, que al
establecer los trminos mximes de prescripcin para los distintos delitos,
no admite como base para establecerlos, la pena resultante de la acumula-
cin de ls distintas penas" 70.
3.3.3.6. Comienzo del plazo. El art. 63 c.P: contempla dos situacio-
nes bien definidas:
3.3.3.6.1. Su primer prrafo establece como regla general que la
prescripcin de la accin penal de los tipos inslantneos cuya consuma-
cin se produce en un mOffiento- empezar a correr desde la medianoche
del da en que se cometi el delito ..
Para la interpretacin del vocablo medianoche en virtud de la remi-
. sin efectuada por el art. 77 C:P., debemos atenemo'sa lo que prescribe el
art. 24 e.e. 71; por elJo, la iniciacin del trmino de prescripcin tendr
lugar a partir de la cero hora del da siguiente, "y no desde la cero hora del
da en que el delito se hubiere cometido" 12.
3.3.3.6.2. El segundo prrafo del.art. 63 c.P. dispone que si se trata de
un delito continuo, la prescripcin de la accin penal derivada (je l, empie-
'" NUEZ. Manua/. pp. 210 Y 211.
?r MALAGARRIGA, Carlos, Cdigo Pellal argenri/lo, t. 1, Librera Cervantes Buenos
Aires, 1927, p. 411; DE LA RUA, Jorge, Cdigo Penal argentino." ?ane generol, N 63: p. 1075.
...., LAJE ANAYA - OAVIER, t. l. ab. cit., p. 359.
La Pllnibilidnd
615
za a desde la medianoche del da en que ces de comeferse.
Se entienden comprendidos dentro de la categora, tanto el delito perma-
nente (estado de consumacin que se prolonga en el tiempo) como el delito
continuado (pluralidad de hechos dependientes entre s) ". En el caso del'
ltimo, es indiferente el motivo determinante del ce.se de la comisin: "Pue-
de serlo, por ej., porque el autor consigui apoderarse de.!a ltima perla que,
guardada con otras, se encontraban en el alhajero; puede ser que el autor
haya vendido el ltimo terreno del loteo fraudulento, o puede ser que el ltimo
hecho no se hubiese podido consumar porcircunstancias ajenas a l" 14.
3.3.3.7. Causas de suspe1lsin e interrupcin.
El originario art. 67 C.P. de 1921 no contena causales de suspensin e
interrupcin de la prescripcin de la accin penal, pues se limitaba nica'
mente a expresar que "correr o ser interrumpida separadamente para
cada una de los partcipes de un delito". A pesar de tal alusin a la interrup-
cin el Cdigo no contempl ninguna causal, lo que motiv crticas antes de
su sancin, hasta que la ley de fe de erratas 11.221, introdujo el supuesto de
la comisin de otro delito. Luego, la ley 13.569 agreg la interrupcin por
secuela del juicio y la suspensin por cuestiones previas O prejudiciales.
3.3.3.7.1. Suspensin de la prescripcin de la accin penal. Antes de
la sancin de la ley 13.569, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ",
para proteger laincolumidad de la garanta de la defensa en juicio recono-
cida por el art. 18 e.N., haba aplicado la suspensin de la prescripcin de
la accin penal con el objeto de evitar que, "valindose de la prelacin del
. procedimiento federal respecto del provincial y la inercia de aqul, se pro-
vocara la prescripcin: de la penal en causas provinciales" 76.
. La suspensin de la prescripcin importa la detencin o paralizacin
de una accin penal ya ejercida o la no.iniciacincle aqulla cuyo ejerci-
cio es inminente. Se ha sostenido que "el Cdigo Penal est referido, aqu,
al cont;epto procesal de no al sustantivo pues desde este punto de
vista la accin nace desde el delito, y los nicos obstculos sustantivos
1) VERA BARROS, Osear N., ob. cit., pp. 86 a 90; NUEZ, Ricardo c., Derecho
urgenrinc, t, n, p. 177; Las disposicio/les generales .... p. 285.
"LAJE ANAYA - OAVIER, ob. cit., t. 1, p. 361-
"Fallos. 194:242; LL, 28-655 .
16 NUEZ, Las disposiciones generales ... ; p. 296:
616 Carlos Julio Lascano (h)
son la, cuestiones prejudiciales y los casos de accin' pri vada o de instan-
'ci" privada. Justamente tal es el sentido de la expresin "juzgamiento" de!
prrafo primero" J7
Removida la causa de suspensin, el tiempo ya corrido no se pierde,
pues se adiciona al que pueda transcurrir en el futuro, All radica una im-
portante diferencia con las causales de interrupcin de la prescripcin de la
accin penal.
3.3.3.7.1.1. Las primeras causales de suspensin fueron introducidas
por la ley 13.569: "La prescripcin se suspende en los casos de los delitos
para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolucin de cuestiones p'revias o
prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio".
Estos supuestos constituyen circunstancias impeditivasde la persecu-
cin penal, que no pueden ser situaciones de hecho, sino cuestiones de
ndole jurdica (constitucional, administrativa, civil, penal, etctera), cuya
'decisin concreta depende de un juez extrao al del proceso por e! delito de
que se trata y cuya materia no integra un elemento de dicho delito. Esto
ltimo Sucedera cuando en el proceso penal el juez debe resolver si la cosa
objeto del desapoderamiento es ajena (art. 162 c.P.) "-
Las cuestiones previas debe!l ser decididas antes del pro'ceso penal,
pero no hacen cosa juzgada; pueden operar impidiendo la iniciacin del
proceso penal (juicio poltico o jurado de enjuiciamiento de magistrados y
funcionarios judiciales) o deteniendo su CurSo (prelacin jurisdiccional re-
glada por los arts. 19 y 20 C.P.P.N.) ".
Las cuestiones prejudiciales, no son anteriores ni impiden la inicia-
cin o la prosecucin del trmite del proceso penal por el respectivo delito,
pero obstan al dictado de la sentencia en sede penal, hasta tanto exista una
resolucin en juicio, la cual hace cosa juzgada. Tal es el de!juicio
civil sobre validez o nulidad del matrimonio cuando de l depende la solu-
cin del proceso penal por el delito de bigamia (arl. 1104 inc.l C.C.).
"DE LA RUA, Jorge, ob. cir .. p. 1083, N' 95.
a VERA BARROS, Osear N., ab. cit.. pp. 1 i2 y ss,; NUEZ. Ricardo C" La.f
disposiciones genrales ... , p. 297; CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte general, 2
a
ed.,
ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 315.
79 NUNEZ, Ma/Iual, p. 211. .
La-punibilidad
617
3.3.3.7.1.2. La ley 16.648 agreg como segundo prrafo del arl. 67
c.P. otra causal de suspensin de la prescripcin de la accin penal, mien-
tras cualquiera de los que hayan participado en ciertos delitos contra la
administracin pblica (Ttulo XI, captulos 6, 7, 8, 9 y 10) se encuentre
desempeando un cargo pblico. Luego la ley 17.567 adicion a dicho lista-
do el captulo 9 bis.
Con ello, se pretendi evitar que en los delitos de cohecho, malver-
sacin de caudales pblicos, peculado y servicios, negociacio-
nes incompatibles con el ejercicio de funciones pblicas, exacciones ile
gales, enriquecimiento ilcito de funcionarios y empleados pblicos y
prevaricato, las facultades o las influencias emergentes. del ejercicio de
una funcin pblicapo[ parte de cualquiera de los partcipes en tales de-
litos, opongan obstculos de hecho a las investigaciones que posibiliten
que el plazo de prescripcin de la respectiva accin penal fenzca duran-
te el tiempo de desempeo funcional.
La ley 25.188 ha sustituido aquel texto por el siguiente: "La prescrip-
cin tambin se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio
de la funcin pblica, para todos los que hubieren participado, mientras
cualquiera de ellos se encuentre desempeando un cargo pblico".
En consecuencia, en la actualidad esta causal de suspensin es ms
amplia, toda vez que no se limita a los delitos contra la administracin pbli-
ca que taxativamente mencionaba el texto anterior,. y ahora comprende
cualquier delito cometido en el ejercicio de la funcin pblica.
La suspensin no se extiende a los no funcionarios partcipes
funcionario, pues aqulla corre separadamente para cada uno de los par-
tcipes del delito 8'.
3.3.3.7.1.3. La ley 23.077 incorpor como tercer prrafo del arl.67
c.P., que el curso de la prescripcin'de la accin penal correspondiente a
los atentados al orden constitucional y a la vida democrtica previstos en
los arts. 226 (rebelin) y 227 bis (consentimiento o cooperacin con ella), se
suspender para todos' los partcipes hasta que se produzca el restableci-
miento. del constitucional. de ser de esta causa se deduce
. '."
I .'"
80 NUEZ, Las generales ... p. 299; en cont,ra, DE LARUA, ob. cit.. p.
1084, N 103. quien le asigna efectos extensivqs para todos.
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618 Carlos Julio Lascnnd (h)
sin a partir de la naturaleza de las acciones conminadas y a la
necesidad de-nq tornar ilusoria su Adems, se rela-
ciona con la imprescriptibilidad de las acciones penales establecida por el
art. 36 C.N., segn la reforma de 1994.' .
3.3.3.7.1.4. A su vez, la ley 24.316 82 que incorpor la suspensin del"
juicio a prueba o proba/ion, agrega al Cdigo Penal el art. 76 ter, que en
su primer prrafo establece que el tribunal, segn la gravedad del delito,
deber fijar el tiempo de suspensin del juicio, entre .unoy tres aos. El
prrafo segundo prescribe: ese tiempo se suspender la prescrip-
cin de laaccin penal".
3.3.3.7.2. Causales de interrup\'in de la prescripcin de la ac-
cin penal. Es presupuesto de estas causales que el trmino deprescrip-
cin haya comenzado a correr y que no se encuentre suspendido. La inte- .
rrupcin tiene como efecto borrar el plazo ya transcurrido con anterioridad,
e imoedir su continuacin. Por ello, una vez producido el acto interruptor
comienza yn nuevO de prescripcin. .
Las dos causales del arto 67, prr. 4, c.P. son: la comisin de un nuevo delito
(agregada por ley 11.221) y la secuela del juicio (incorporada porley 13.569).
3.3.3.7.2.1. La comisin de un lluevo deliro -consumado o tentado-
determina que su autor o partcipe se perjudique con la dei
trmino de prescripcin de la accin penal emergente de un delito ejecuta-
do anteriormente por esa misma persona. No tiene igual consecuencia la
realizacin de una conducta contravencional.
Es necesaria la declaracin de la existencia del posterior .delito y de la
responsabilidad del imputado, mediante u_na sentenda condenatoria firme,
nO bastando con el pronunciamiento de un por
porque se violara el principio de 83.
La ley no exige que el nuevo delito sea punible: la causa interruptiva
no es la condena, sino el hecho que la motiva y, por eso, a partir c!.el momen-
to su comisin comenzar a correr el nueva perodo de prescripcin,
no desde la fecha de la sentencia. -
81 CREUS, Carlos, ob. cit., p. 316.
" B.O., 19/5/94.
l.l NUEZ, Mcinual, p. 212; CREUS,ob. cit., p. 316: DE LA RUA, ob. cit., p. 1085, N
107; en contra, TERAN LOMAS, RobertO A. M., Derecho penal. Parle general, 1. 2, p. 104.
La punibilidad 019
En el supuesto de existir procesos pendientes que pudieren culminar
en condena por el delito que interrumpe la prescripcin, es conveflien.tf';
declararla, para evitar sentencias contradictorias.
La prescripcin de la accin penal emergente de cada uno de los de-
. litas, corre en forma independiente (tesis del paralelismo).
3.3.3.7.2.2. L causal secuela del juicio ha generado controversias
interpretativas que se han prolongado hasta nuestros das, sobre la ex:';n-
de los actos procesales que pueden dar lugar a ella. .
'Luego de la sancin de la ley 13.569, se advirti que si se entendn
aquella expresin en forma amplia como equivalente a causa abierta, tal
hiptesis interruptiva en la prctica importaba. derechamente la supresin
deJa prescripcin, pues, salvo en las acciones privadas y en las dependien-
tes de instancia pri vada, la promocin de la accin es obligatoria y el estndo
creado por aqulla subsiste hasta el sobreseimiento o la sentencia que ago-
tan la accin. Con la finalidad de restringir el contenido del concepto, SOLER
consignaba que "".10 ms razonable [era] entender la famosa 'secuela' en
el sentido de impulsin real y eficaz del proceso por parte de los rganos o
de las personas que tienen la facultad de hacerlo" ". . ..
BALCARCE seala que "los juristas se inclinaron por marcar como pala-
bra principa1.1a voz juicio, convirtiendo en accesoria la expresin secuela".
Con respecto a la primera, sostiene "se puede distinguir una inter-
pretacin e.xtensiva segn se considere juicio en sentido lato de proceso o
causa, comprendiendo la instruccin (investigacin penal preparatoria) y el
juicio oral 0, en el caso del proceso escrito, el sumario y el plenario y, por otro
lado, una interpretacin restrictiva, en la que juicio es receptado en su
acepcin tcnica de segunda etapa esencial del proce.so penal, contradictoria
y prevalecientemente oral, pblica y continua o, en el caso de proceso escrito
-vigente por esa fecha en el plano nacional- al denominado plenario".
En relacin a secuela, entiende que "tambin son posibles dos posi-
ciones distintas. La primera de carcter amplio en la que aqulla importa
tanto como trmite y accin en rnovimiento.(sin interesr cul sea el sujeto
procesal qu'e incida en dicha actividad); la segunda de visos limitados en
donde la secuela son actos directos contrael imputado. Se podra incluso
Sol BALCARCE, Fabin l., "Qu significa 'l.a sec,:!ela del"juicio'?", en Le)'. Razn y
Juslicia, Alveroni", Crdoba, ao 1, Na 1, enero-julio
:,
".
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i
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620
Carlos Julio Lascano (h)
aqu esbozar una subdivisin seg(n se entendieran actos directos contra
el imputado los actos realizados por los rganos de persecucin (Minis-
terio Pblico o querellante particular en los delitos de accin pblica y
querellante exclusivo en los delitos de accin privada) y de decisin (r-
ganos jurisdiccionales), solamente los de los rganos jurisdiccionales o
-ciertos actos de estos ltimos",
Adherimos plenamente al pensamiento de BALCARCE, quien sostiene:
"1...;1' consecuencia del juicio externo es ni ms ni menos que la sentencia
V"icio lgico). No obstante, si la ley serefiriera a la sentencia definitiva,
tendramos el mismo reseado a lo largo de la' exposicin
de los efectos de las definiciones.anteriores: ingresar enel terreno de la
prescripcin de la pena. Es por eso, que la regla slo puede aludir a la
sentencia no firme". .
"Por otro lado, siendo la interrupcin de la prescripcin de existen-
cia y efectos instantneos, queda claro que la referencia es al acto de dic'-
'tado de la sentencia".
"En este sentido, "secuela del juicio" se puede traducir como
"consecuencia del proceso externo", vale decir, el dictado de la
teneia no firme".
"Sin embargo, se debe marcar otra restriccin. Nci sera razonable
que la decisin final de una causa penal en la que no se demostrara. la
existencia del hecho. que se investiga, la participacin del imputado,. la
antijuridicidad tpico penal de la conducta, la imputabilidad O la responsabi-
lidad, perjudicara al imputado. Por otro lado, si como afirmamos cuando
intentamos dar plausibilidad a las premisas de las que partimos, la prescrip-
cin tiene por finalidad castigar la inercia de los sujetos u rganos encarga-'
dos de la persecucin penal (ius poenale), no parece coherente que la
resolucin que rechaza la pretensin de estos ltimos (sobreseimient() o
absolin:in) pueda alegarse como causal de int<;rrupin de la prescripcin.
Es por ello, que a nuestro entender, la nica sentencia que da lugar a la"
interrupcin, es la 'sentencia /10 firme que hace lugar a la pretensin penal
en alguna de sus partes, viile decir, la sentencia de condena, sea dictada en
el juicio propiamente dicho-o durante el procedimiento de. casacin -por
nueva subsuncin del hecho en el derecho-, siempre, por supuesto, que la
misma no se encontra'ra firme. Conviene destacar que hoy, por imperativo'
constitucional, toda sentencia condenatona es recurrible por el imputado
enrostrado (art. 75, inc. 22 C.N.; art. 8, inc. 2, ap. H,C9nvencin Ameri-
cana sobre Derechos Humanos; art. 14, inc. 5, Pacto Internacional de De-
rechos Civiles y Polticos), na existiendo entonces sentencias eondenato-
La punibilidad . 621
rias que adquieran firmeza ope legis inmediatamente de dictadas. Ergo,
juicio se traducira en el' presupuesto exterior del dictado de una senten-
cia condenatoria no firme (secuela)".
"En el contexto funcional, la interpretacin diseada presenta ciertas
ventajas:
a) Evitae! prob.1ema relativo alas diferentes tipos de procesos que
puedan existir en las provincias por aplicacin del viejo y poco convincente
axioma -por lo menos en el mbito penal- de potestades reservadas y po-
testades delegadas por las provincias a la Nacin (art. 75, inc. 12 il1fil1e de
la C.N. y los tratados internacionales con jerarqua constitucional, no pare-
cen coincidir con dicha interpretacin). Es aplicabl tanto a los procedi-
mientos relativos a delitos de 'accin pblica (pro movible de oficio o instan-
cia de parte) como a los de accin pr vada, en relacin a los juicios comu-
nes como a los juicios abreviados ..
b) De acuerdo a una interpretacin progresiva, se toma coherente
con las garantas individuales previstas en los 'tratados internacionales con
jerarqua constitucional, fundamentalmente con la relativa a,la duracin ra-
zonable del proceso (art. 7, inc. S, Convencin American'a sobre Derechos
Humanos; arto XXV, segundo prrafo, Declaracin Americana de los De-
rechos y Deberes del Hombre; art. 9, inc. '3, Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Polticos). En este sentido, podemos afirmar que: aa. Por un
lado, los objetivos que se buscabancon la reforma :evitar que durante la
substanciacin del proceso prescribiera la accin- se ven hoy redargUidos
por la garanta constitucional de la duracin razonable del proceso (aqu
s conjugan parcjalmente los principios lex superior derogat legi
infe'riori, [ex posteriqr derogat legi priori, cesante ratio"ne legis, cessat
lex ipsa y, fundamentalmente, ex specialis derogat legi generali); bb.
Por otra parte, el fundamento que se daba para justificar su introduccin
legislativa- "inescrupu10sidad" de algunos abogados que intentaban dilatar
el proceso- hoy se ven acotadas por otras regulaciones especficas encar-
gadas de cohonestar esta situacin con la necesidad de un proceso gil y
-rpido (ley 24:390 [modif. por ley 250430,art. 3], art. 3).
. c) Pone coto a la' desidia de los rganos del poder del Estado en-
cargados de la"persecucin.penal (art. 120 C.N.) (tambin al querellan-
te exclusivo eH el caso de los delitos de accin privada), obligndolos a
exigir de los rganos jurisdiccionales un prQ!lynciamento rpido sobre
la pretensin deducida. .
d) Elude toda vincuh\Cin con un lenguaje jergustic yse mantiene
dentro de los parmetros literales de la regla legal.



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622
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Carlos Julio Lascano (h)
e) El us purendi tiene en la prescripcin una irrefragable; a
travs de la secuela del juicio" se intent eludir en forma desmedida ese
coto; no obstante, con este tipo de interpretacin se restringe la arbitrarie-
dad represiva del Estado y un principio selectivo de oportunidad de tip?
consuetudinario utilizado a menudo por los rganoS del Estado. Adscnbl-
mas de esta"forma a la doctrina mayoritaria en cuanto "a que ..... restringir el
concepto de lo que deb.e enteridersepor 'secuela del juicio' se presenta
como una exigencia indubitable".
f) A diferencia de la posicin de Nez, en el nuevo sistema procesal
penal la interpretacin realizada permite estimar que en el abrevia-
do inicial (art. 356 C.P.P. Cba.) tambin existe secuela del JLllCIO (sen-
tencia cooclenatoria no firme "del juez de instruccin). .
g) Reducindose.a una la secuela del juicio -.sentencia condenatoria
na firme: na puede prosperar la discusin acerca de cules actos y.cules
nO pueden" asumir" el mote de secue.za.
h) Es aceptable dentro de una posicin minimalista del derecho penal.
i) Para quienes estimamos que el in dubio pro reo es aplicable a la
interpretacin de la ley cuando existen distintas hiptesis interpretativas
:unas ms represivas que las otras- no cabe duda de que esta forma de
inteleccin se impone,sin que por eUo se haya sacrificado la racionalidad.
j) El sentido dado a la leyes mucho ms comprensible por cualqmer
ciudadano que pretenda acceder a ella".
En consecuencia, estimamos correcta la posicin de BALCARCE, para
quien secuela del juicio, como causal de de la prescripcin de,
la accin penal, es la penal con,denatori .no Ji rme. -.
3.4. Renuncia del agraviado 8S
3.4.1. Concepto y caracteres. Se dice que la renunCia ..... es la
dimisin por el agraviado u ofendido por el delito a su facultad de iniciar o
proseguir el ejercicio de la accin penal" so.
u Es la parte sustancial de la colaboracin de Fabin 1. BALCARCE al tomo 2 de la
Parte General del Cdigo P,mal y normas complementarias. Anlisis doctrinario y
jurisp;udencial,dirigido por David Baign y .Eugenio R. Zaffaroni y coordinado por Marco .
A. Terragni, Harnmurabi, Bue"nos Aires, 2002, pp. 611/620.
16 NUEZ. Ricardo c., Manual, p. 213. ".
La punibilidad 623
El fundamento de la eficacia de esta renuncia va unido a la ml.turale-
i.a del bien jurdico ofendido, en el que el inters del particular es tanto"
. ms importante que el del propio Estado 87
En cuanto a la accin, debe tenerse en cuenta que hoy la accin es el
derecho de perseguir penalmente y solicitar el castigo del supuesto autor de
un delito y no, cama antes se pensaba, la potestad misma de castigar (al1.I.20
C.N.) ss. Se trata de una causa extintiva de la accin penal y no de la pena ".
La renuncia de la accin se distingue del perdn del ofendido, La
primera acta sobre la accin; el segundo sobre la pena ya impuesta. Pero
algunos hablan de perdn del encausado 90 o perdn del ofendido"
para referirse a la renuncia del agraviado. La falta de distincin obedece
a un pasado interpretativo esencialmente vinculado con el perdn ".
La posibilidad de renunciar a la accin privada es una caracterstica
inhereme a su disponibilidad 9l que la torna divisible tanto objetiva como
subjetivamente. Esto la diferencia de !Uaccin pblica promovible de oficio
(indivisible objetiva y subjetivamente) y de la accin promovible a instancia
privada (divisible objetivamente ex ante e indivisible subjetivamente) 94. -
81 MORALES PRATS, Fermn, Comentarios al nI/evo Cdigo Penal, Aranzadi,
Pamplona, 996, p. 638.
as Sobre. la superada concepcin, NUEZ, Las disposiciones generales ... , p. 267.
a'>l DE LA RUA, ob. cit., p. 1097; NUEZ, Derecho penal t.U, p. 193.
90 GONZALEZ ROURA, Octavio, Derecho penal, t. n, Valerio. Abe'ledo, Bllenos
Aires, 1922, p. 240. .'
'>11 OBARRIO, Manuel, Curso de derecho pellal, Lajouane, Buenos Aire's, 1902, p. 383.
92 Por todos. MOYANO GACITUA, Camelia, Curso de ciellcia crimillal y derecho
. penal argentino, Lajouane, Buenos Aires, 1899, p. 412:' El perdlI del ofendido (art. 69 c.P.)
-en nuestro derecho-, se distingue de la renuncia del agraViado puesto que para que nqul
d primero debe existir una. sentencia firrpe que haya agotado la accin. Porsu
parte, )a segunda puede darse hasta el momento en que la sentencia condenatoria est firme. Al
perdn; se le ha Otorgado efecto extensivo. respecto de todos ell el hecho_
delictuoso (DIAZ, Emilio, El Cdigo Penal para la Repblica Argentina, Facultad, Buenos
Aires, 1947, p. 158). La'renuncia slo beneficia a la persona en cuyo favor se hio. La
renuncia extingue la accin (art. 59, inc. 4, c.P.); el perd6n extingue la' pena (art. 69 C.P.).
9) ZAFf-ARONI, Eugenio, Ma/lual de derecho pellal. Parte general, Edlr,"Buenos
Aires, 1988, p. 649; FONTAN BALESTRA, Carlos. Trarado de derecho penal, 2- ed.,
Abeledo-Perrot. Buenos Aires, J980, 74, t.In,_p. 487." '
VELEZ MARICONDE. Alfredo, Derecho procesni pennl, L L l.emer, Crdoba, 1986, p. 7.78.
. 624 Carlos Julio Lasc:\no (h)
3.4.2. COlidiciolles de procedencia. Para que sea viable esta causal
de extincin de la accin penal deben confluir conjuntamente los siguientes
requisilos: .
3.4.2. L Se debe tratar de un delito de accin privada, vale decir, de
los previstos en el art. 73 c.P. No es factible en los delitos de accin pbli-
ca, promovibles de oficio o a instancia de parte. .
3.4.2.2. La renuncia slo puede ser hecha por el agraviado'L ofen-'
elidu jJor el delito; eslo es, por la persona titular del bien jurdico (daado o
puesto en peligro) por el pertineme delito ".
3.4.2.3. Deben existir" suficientes indicios que objetivamente. ha-
gan presumir la existenda del hecho delictuoso (probabilidad) que d
lugar a la accin privada; en caso contrario, akanzara con querellar y lue-
go perdonar para estigmatizar socialmente con el mote de delincuente al
supuesto favorecido. Queda claro que no hay renuncia ex ante delito ".
. 3.4.2.4." La renuncia debe ser formulada expresamente por el agra-
viado o su representante legal ..:Ia renuncia no se presume, de acuerdo a
los eSlablecido en el art. 874 c.e. "- desistiendo de la acci6n en los proce-
sos iniciados o expresando su voluntad de no ejercitarla el que pueda pro-
moverla. No obstante, el art. 1097 c.c. eXcepciona el principio al estable-
"cer que si los ofendi"d.os renunciaran a la civil o hicieren convenio
sobre el pago del dao se tendr por renunciada la acci6n criminal ". .
Siendo la renuncia un acto unilateral que para perfecclCjnarse no
neCesita el consentimiento del favorecido (supuesto autor o cmplic.e o
instigador del hecho delictuoso de'acci6n privad), no es necesaria la
aceplacin del beneficiario. Esto ha sido criticado en razn del principio
de inocencia 99.
Hans, Tra'cado de derecho penal. Parte g'eneral, t. n, traduccin Santia-
'go Mir Puig y Francisco Muaz Conde, Bosch, ijarcelona, 1981, p. 1232, con frondosos
ejemplos; NUEZ, " disposidol1es generales ... , p. 271. .
"DE LARUA, ob. cit., p. 1098. .
FONTAN BALESTRA. Carlos, Derecho penal. Introduccin y Parte general, ac-
tualizado por Guillenn LedesOla, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. .
CREUS., Carlos. Derechpe/lal. Parte general, Astt'ea, Bs. As., 1996, 348. p. 376;
DAYENOFF, David, Cdigo Pe""I, A-Z, BuenosAires. 1989, p. 128.
"DE LA RUA. ab. cit., p. 1098.
' ... ..
La punibiiidad 625
La renuncia puede ser generala personal respecto a los favorecidos
por ella, ya que la ley se refiere a la renuncia del agraviado sin restriccin
alguna 100 e, incluso, sometida a con9icin Hil.
Tampoco la renuncia exige formalidades determinadas, pero si
hecha fuera de la causa en una forma no amparada por la fe pblica, para
valr en aqulla, debe ser ratificada L02. Este requisito s610 es indispensable
cuando ya se hubiese promovido accin judicialmente.
. Asimismo, la renuncia debe tener un contenido'ideolgico definido de
disposicin del poder de accin (en cuanto a su promocin o ejercicio) 10'.
3.4.3. Efectos. La renuncia del agraviado tiene los siguienteS efectos:
3.4.3.1. S610 perjudica al renunciante y a sus herederos 10'. Esta re-
fJuncia no puede hacerse extensiva a las dems personas ofendidas (agra-
viadas) por el supuesto hecho delictuoso LO'.
3.4.3.2. Expone DE LA RA: "Dado su efecto extintivo, es irretractable
por ei renu"nciante, e irrenunciable por el beneficiario" 10fi. Por 10 tanto, la
renuncia de l{l accin es oponible por el favorecido al renunciante, no as a
los coofendidos.
3.4.3.3. A pesar que la renun.cia de la persona ofendida no exige el
consentimiento o aceptacin del favorecido, si se introduce durante el curso
del proceso y el querellado no presta su consentimiento, el supuesto ofendi-
do deber cargar con las costas procesales L07.
100 NUEZ, Las disposiciones geflerCfles.:., p. 272.
1(11 NUEZ. Derecho pellal argentino,t. n, p. 194.
NUEZ, Manual, p. 213.
1" DE LA RUA, ob. cit., p. 1099.
IIloI RlyA?-OL, Rouolfo, Derecho pellal argentino. Parle general, Librera Rivadllvia,
Buenos Aires, 1910, p. 611.
Iftl LAJE ANA YA, Justo _ GAVIER Emique, Notas al Ctidigo Penal Argelltino. Ll,
Lcrner, C6rdabn, \994, p." 354; VAZQUEZ lRUZUB1ETA, CadOs, Cdigo' Penal co'
mentadu, t. I, Buenos Aires. 1969, p. 317; ZAFFARONf' Eugeno R .. Mamt.l
de derecho pellal; p:.649. . .
1116 DE LA RUA. ob. cil .. p .. 1099. .
1111 SOLER. Sebas[in, Derecho pellal argentino, t. n, TEA, Buenos Aires,' 1983, 74,
p. 458: TIEGHI, Osvn1do, Coi111lfario,\' al Cdigo Pellal. Pcu'te general, ZavaHa, Buenos
Aires, t995, p. 582. .
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Carlos Julio Lascano (h)
3.5. Oblaci,\ voluntaria de la multa '08
3.5.1. del instituto. Frente a las numeradas o
propias (art. 59 c.P.), la oblacin voluntaria de la multa es una causal no
enumerada 109 o impropia "O de extincin de la accin penal.
Existen quienes estiman que la oblacin voluntaria de la multa pue-
de ser una causa) de extincin de la pena '''. Sin embargo, resulta obvio
que el pago posterior a la.sentencia condenatoria es un simple cumplimiento
de ella "2. Por lo dems, durante "eI de conocimiento no
puede extinguirse, a I1)s de la accin, la pena, porque nunca fue determina-
da judicialmente a partir de la acreditacin de la hiptesis delicti va. MANZINI
lo explica de la siguiente manera: "La oblacin ... , extingue l delito, pero no
puede. extinguir la pena ni los efectos penales d la condena, 'porque puet;ie
hacerse solamente antes de la condena ( ... ). Despus no es admitida ( ... )".1".
ANTOLlSEI afirma sin hesitar: "Pese a la opinin manifestada por algn autor.
no se trata ..de una ejecucin voluntaria de la pena, por eso el iI?-stituto no
constituye"una derogacin del principio nulla poena sine iudicio" 114.
La oblacilI no transforma al imputado que la en conde-o
nado com'o autor responsaple de lln delito "'. Se trata de una forma de
extincin de .la accin penal que, comO tal, hace cesar la facultad de
perseguir y juzgar un hecho delictuoso supuestamente ya ocurrido, im-
loa Es la parte sustancial de la colaboracin de Fabin l. BALCARCE al tomo 2 de la
Parte General del C6digo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinario y
jurisprLldencial, dirigi"do por David Baign y Eugenio R. Zaffaroni y Goordinaqo por Marco
A. Hammurabi, Buenos Aires, 2002, pp. 670/6S6.
">'1 NUEZ, Ricardo c., Derecho penal argentino, t. n, p. 196.
1IOTIEGHI, ob. cit., p. 606. "
111" VIDA,L, Humberto S., Dereho penal argentino, Advocatus, Crdoba, 1994, p.
515; en forma ambigua, .FONTAN BALESTRA, Carlos, Derecho penal. Introduccin y
Parte generaL, p. 656. .,
111 DE LA RUA, ob. cit.. p. 1105.
113 Trarado de derecho penal, t.lP, traduccin Sanliago Sents Melendo, Buenos
. Aires, 1949, p. 488.
. 11. ANTOLISEI Francesco, Manual de derecho penal, S" ed .. actualizada por Luigi
Conti, trad. J. Guerrero y Marino Ayerra Redin, Temis, Bogot, 1988, p. 539.
IU NUEZ, Derecho penal argentino, r. 11, p. 197,
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Hwf!!"l"".
La punibilidad
627
'pidiendo as que el rgano jurisdiccional concluya el proceso con un
pronunciamiento condenatorio 116.
La institucin otorga al impulado un permiso dbil (permitido hacer!
permitido no hacer). Depende de la voluntad de ste, de su propia determ:.-
nacin, poner en funcionamiento el procedimiento re.spectivo,
La causal tiene carcter personal, por lo que si el delito ha sido ob,a
de varios partcipes, extingue la accin slo respecto de aquel quien hila
el pago 117 , . "
Cumplidos los requisitos exigidos por la manda para el otorgamier.lto
del beneficjo, con la correlativa extin.cin de la accin, la resolucin a dictar
es aquella que cieITa irrevocable y definitivamente el proceso a favor de
quien ha satisfecho las exigencias para hacerse acreedor de este instituto
(generalmente es el sobreseimielllo, art. 350, inc. 4, c.P.p. Cba.; art. . .336,
inc. 1, c.P.P. Nacin) '''. Esta resolucin que receptala oblacin VI1IUII-
taria no se confunde con una sentencia condenatoria 1J9,
La oblacin voluntaria de 'la multa y la consecuente reparacin
de los daos causados por el delito es una carga para el imputado, pero
esto na significa -a" pesar de lo que pie.nsa la doctri"na mayoritaria- su
reconocimiento de la responsabilidad penal. Sera contradictorio que el
reconocimiento, aunque $ea tcito, del delito diera lugar a la de
la accin penal. El instituto hace mella en un estadio anterior al reconoci-
miento qe la responsabilidad penal. Lo que se pretende es la liberacin de
la sancin informal y estigmatizante que significa el sometimiento a pro-
ceso penal. Es el precio que el ciudadano paga por detener el funciona-
miento de la estatal
3.5.2. Criticas, justificaciones y. Il!testra opinin. Con serios argu-
mentos, la regla del art. 64 c.P. se ha tildado de cientficamente objelable;
lU VARELA, Bernardo,,"Condiciones de punibilidad" en Cuadernos del InstilulD de
Derecho Penal; N30, Universidad de Crdoba, O.G.P., Crdoba, 1961:, p. 96:
CESANO, Jos D., La mulla como sallcin del derecho penal CO/1ltin; realidades y perspec
rivas, Crdoba., 1995, p. 102.
111 NUEZ, Ma/IUol, p. 214 .
CSANO, ob. cit., p. 103.
119 DIAZ. Emilio, El Cdigo Pellal jiar la Reptblic:a Argentina, p. 157.
..
6'!8 Carlos Julio Lascano (h)
tambin se la critic porque se vio en ella una injusticia que permita bene-
fiC!<\r a las personas pudientes, con ahorro de tiempo y gastos; igualmente,
se dijo que era incongruente la extincin de la accin penal por el cumpli-
miento de una pena que no fue impuesta por senteI).cia; sino por la propia
voluntad del delincuente. SOLER, adhiriendo a la supresin de la norma, ex-
presaba: "La evidente inconveniencia de tal disposicin, determina la su-
presin del Jrt. 64, por iey 17 .567" 12'.
OliO sector doctrinario -con respetables razones- sostiene qoe la nor-
ma no merece tantas crticas como las que ha recibido. Se haD intentado
jll:)lifiadones de ndole pragmtica, COn1!? la que dice queel Estado tiene
inters en resolver un conflicto, que-si sqluciona por otra ,Va, queda sin'
'colltenido; o la qoe entiende que permite a los imputados sustraerse alas
. siempre eventuales consecuencias del proceso. _"
. En nuestra opinin, la institucin -al promover la reparacin de los
daos causados por el delito- se enlaza cori la prdica actual que pro-
el de la en lo vinculado a la solucin del
conflicto, personaje a quien el sistema penal haba despojado de toda
participacin en el procedimlento de elaboracin del fenmeno social y
jurdico genominado delito 121.
Tambin engarza con la nueva corriente que ha advertido en nuestro
Cdigo Penal un conjunto de manifestaciones del denominado principio de
opoi'/ill1idad y brega por una .mayor aplicacin de ste, tanto en el mbito
material como adjetivo m.
De este modo, se relativizan contemporneamente el principio segn
el cual "a todo delito debe seguir una pena" (derecho 'penal sUstanti va) y su
consecuencia de que "todo supuesto hecho delictuoso debe ser indefecti-
blemente perseguido penalmente" (derecho penal adjetivo).
Como aspecto negativo, se aviZora la mayor penetraciq de criterios
economicistas en el Poder Judi.cial, convirtiendo dicha estructura en una
12U Derecho penal argenti/lO, t, lI. 9 74, p, 460. . ..
. 121 ESER, Albin, Sobre la e:a[Iacill del' bien jurdico a cong de la vctima .. trad.
Cancio Meli Contribucin al libro homenaje a Ernst-Jonchim Mestmaker Rechrsgut
t/lld Offer: Zt/r beri,tinhung des einen allf Kostell des anderefl.' p. 3 ss. _
m DE LA RUA\ Jorge, "Disponibilidad de la Revlsta Tnbuno, ano II, N 9.
Colegio de Abogados.de C6rdoba, pp. 241 Y 242.
o:"
La punibilidad
"justicia de mercado", en donde el individuo pasa de "justiciable" a ser
"cliente". En este sentido, ha preanunciado SANCINEUJ: "Cuando las deci-
siones del Estado son dom'!nadas por el eficientismo y la oportunidad, nada
. ligado al valor justicia es relevante, decide el mercado" 12]
3.5.3. Presl/pl/estos. Este instituto extintorio de la accin penal slo
es viable cuando se tratare de delitos reprimidos exclusivamente con multa.
La accin penal puede ser promovible de oficio, a instancia de parte
o de ejercicio privado (donde no ha distinguido el legislador, no debemos
distinguir).
La oblacin es procedente si el delito imputado satisface la exigen-
cia legal para admitirla. Es una cuestin procesal establecer cul es este
delito.y la individualizacin del acto determinante de la imputacin depende
del estado del proceso. Puede ser una denuncia o querella, una prevencin
sumaria, o el i,!licio de la investigacin.
Existe COnsenso respecto de que la causal de extincin slo funciona
en el nlbito de los delitos reprimidos nicamente con pena de multa m.
No es factible, si adems es posible -en abstracto- otra pena, alternativa,
conjun'ta, accesoria o complementaria 126.
3.5.4. Oporlllnidad para su obtencin y montos a oblaJ: La -regla
prev dos oportunidades destinadas a hacer valer el beneficio y.los mon-
tos que en cada una de ellas debe abonar el imputado para hacer operati'.
va el beneficio. .
3.5.4.1. En primer lugar, la accin penal se exlingue en cualquier esta-
do de la instruccin y mientras no se haya iniciado el juicio.
3.5.4.1.1. Cuando la ley se .refiere a instruccin lo hace en sentido
amplio, est aludiendo a la etapa preparatoria del juicio (sumario), perte-
neciente al momentQ de conocimiento (distinto del de ejecucin) del pro-
, LB SANCINETTf, "Observaciones sobre la teotia de la imputacin objetiva"
en .Teor{as actuales derecha, pellf{, Ad-Hoc, Buenos Aires,. 1998, p, 182.
IN NUEZ, penal wgelllillo, t.U, p. 199,
Por todos, LAJE ANAYA - GAVIER, ob. cit., 1. I.,..p. 363. -"
r26 Por todos, NUEZ, p. 214; con matizaciones, CREUS, Derecho penal.
Parle genera'l, 4
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ed., Astrea, Btirlos Aires, 1996, 348, p.-3T6. '

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630 Carlos Julio ,(h)
ces,: penal, cualquiera sea el nombre y las caractersticas subjetivas, ob-
jetivas y procedimentales de ella. De otro modo, se le 'estara otorgando al
legislador provincial la facultad de excluir la aplicaci'n del instituto me-
diante la elaboracin de otra etapa preparatoria diferente a la instruc-
cin propiamente dicha (v.gr. investigcin penal preparatoria en los
cdigos procesales penales con :sistmaacusatorio atenuado), con otro
director (v.gr. fiscal de instruccir) o con otros modos de desarrollo (ej.,
. supresin del auto de procesamiento). Es decir, se convertira allegisla-
dar provincial en intrprete autntico de la legislacin nacional, cosa to-
talmente vedada por el orden jerrquico de las leyes previsto en nuestra
"Constituci6n Nacional (arts. 3 i, 75 incs. 22 y 24 C.N.).
3.5..4.1.2. Al extender la oportunidad a "mientras' no se iniciado
el juicio" la ley define negativamente el interregno que transcurre desdela
clausura de la etapa preparatoria hasta el inicio de los actos preliminares de
la etapa definitiva de conocimiento (plenario).
En ambos casos la accin penal se extingue por el pago voluntario
del mnimo de la multa correspondiente"'. Al hablar de mnimo la ley
alude al monto general y abstracto a qua previsto por el legislador en las
mandas que prevn la sancin. No se trata del mnimo que pueda imponer
unjuez, porque ello implica la acreditacin del hecho delictuoso y la par-
ticipacin punible del imputado adems de la determinacin judicial de la
pena (arts. 40 y 41 C.P.). El hecho de que se pague un monto idntico al
monto del mnimo de la multa -y esto ha sido objeto de confusin, funda-
mentalmente por la denominacin que doctrinariamente se le dio al insti-
tuto (oblacin voiuntaria de la multa)- no significa que se lo est pagando
en Concepto de multa. .
3.5.4.2. Si se hubiese iniciado el juicio debe pagarse el mximo
de 1" multa. .
Elju/cio comq, etapa definitiva del momento de conocimiento del pro-
cesopenal se inicia con el primer acto preliminar destinado a preparar el
debate o estructura anloga. Dicho acto na slo puede ser el decreto de
citacin ajuicio (art. 354 C.P.P.N.) sino tambin otras resolucione; como la ,
que resuelve acercade la clasificacin de la causa (art. 361 c.P.P. Crdoba).
m Ley 24.316. "Probatioll" en Antecedentes t. 1995, La Ley, 46, p. 168.
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. 'flJl'fiP,,),(O!;'.
La 631
El juicio se extiende hasta el momento en que la resolucin jurisdiccional
prevista en los cdigos procesales penales como acto final del debate, que-
da firme. Esto permite hacer valer el beneficio hasta que la sentenci'
nataria quede Jlrme 121:1.
Aun cuando el monto impuesto en concreto sea inferior al mximo
previsto en abstracto por el legislador -el cual se debe pagar para obtener el
beneficio-, la ventaja se encuentra en que el pago del maximo extingue la
accin y, por ende, no hay antecedente delictivo computable:' '.
En cuanto a.cul es el mximo, al igual que con el mnimo, la ley alude
al monto general y abstracto ad quem previsto por el legislador en.hs man-
das que prevn la sancin. En cuanto'a la diferencia con el pago de la multa
impuesta por una resolucin condenatoria, valen las aclaraciones hechas
anteriormente al al millimum.
.3.5.5. Modalidad de pago. Como se advierte, la ley hace referencia
a qu se debe pagar (mnimo O mximo de la multa) pero no a cmo se lo
debe pagar. En consecuencia, el puede disponer su pago in totum O
en CUOla-partes, siempre que, en el ltimo caso, los montos ofrecidos no
sean irrisorios y exista objetivamente la probabilidad de cumplimiento. Se
debern tener en cuenta los montos de las reparaciones y la carga qlle ello
implica para el acreedor del beneficio.
Hay quienes piensan que es aplicable por analoga ill bonam partem
el arL 21 C:P., en su cuarto prrafo. Sin embargo, el crculo de diferencias
entre ambas reglas es muy marcado. ED tanto que el caso del art. 21 hay.
sentencia firme, aqu no la hay; mientras que en aqulla se
aplica una pena, en sta se paga para no ser objeto de la sancin; e tanto
en el art. 21 se ha pagado una suma en concepto de multa, en la 'oblacin
voluntaria se paga una suma para evitar la continuacin de un proceso
penal en donde se puede imponer eventualmente una pena de multa.
Es evidente que la remisin al art. 21, prr. 4' C.P., mediante el argu-
mento de la analoga, permite evitar la utilizaCin de discrecionales
por el rgano jurisdic.cional. Pero tambin importa -restringir his diversas
posibilidades de pago de la suma en concepto de oblacin.
Tangenciulmente, NLJEZ. Derecho pellal argentino, t. li. p. J 99; en contra, LAJE
ANAYA - GAVIER. ob. cit.. t. I. p. 363, quienes identifican juicio co"n debate.
. GJ:
Carlos Julio Lascano (h)
3.5.6. Reparacin dt: los danos. Sea durante la instruc.cll,. mien-
ras 110 se haya iniciado el juicio o en el juicio, quien pretenda obtener el,
beneficio, adems del pago del mnimo o mximo de la multa, debe reparar
los dar,os causados por el delito.
.Cuando la ley habla de reparacin de los daos causados por el
delito hace mencin a las indemnizaciones por el dao material consistente
en el dao emergente y el lucro cesante. hace al
dao moral Il .. La obligacin se extiende respecto de todos los' que tengan
derecho a la reparacin, com" directa o indirectamente damnificados, al
pago de las cos,"s (art. 29 c.p.; arts. 1078, 1079 y correlativos c.c.) 130.
3.5.7. Abandono de objetos. Cualquiera sea el momento procesal
t'n que se haga uso del beneficio, el imputado deb;; abandonar en favor del
Estado, los objetos que presumiblemente resultaran decomisados en caso
que condena.
Son bienes susceptibles de decomiso las casas que han servido para
, cometer el hecho delictuoso (instrumenta sceleris) como as tambin las
casas o ganancias que son el producto o el provecho del delito (producto
sceleris) (art. 23 c.P., segn art. 26, ley nacional 25.188, B.O., 1/11/99).
La extincin del dominio opera por la causat del.art. 2610 C:C., es
decir por la transmisin judicial del dominio. Se rechaza la posibilidad de
que la del derecho real se d por, va del art. 2607 C.C .. Conse-
cuentemente, la resolucin jurisdiccional que acepte la oblacin volunta-
ria de la multa, deber disponer tambin la transmisiri de los objetos en
favor del Estado, previa aceptacin del abandono, lo cual tiene repercusio-
nes en' el procedimiento: puesto que quien debe aceptar es el. representante
legal del Estado nacional o provincial, segn el caso, deber darse interven-
cin ei proceso a ste, a aquel efecto lll.
Se 'ha pensado en la factible inconstitucionalidad de la regla, en
tanto exige que sin mediar condena el imputado cumpla una pena. Sin
embargo, se ha argumentado en contra, considerndose que desde que
119 SPfNKA, Roberto, "El arto 64 c.P. segn la ley 24.316", en Semanar'o Jurdico, t.
7[-1994-B, p. 650.
I)U NUEZ, Manllal, p. 215.
III SPINKA; ob. cit., p. 651.
La pUllibilidad
no I'fledia una sentencia condenatoria, no resulta aprpindo considerar
al imputado penado 112:
3.5.8. Efectos. La oblacin voluntaria de la multa implica la ex-
tincin de la accin penal 1)). Por esto, la resolucin que la recepta no
produce los efectos de la sentencia condenatoria a los fines de la reirici-
dencia, de la concesin de la condena condicional o de su revocacin, de
la revocacin de la lihertad condicional, de la medida de la pena o de la
interrupcin de la prescripcin 1)4.
3.5.9. Obtellcin del beneficio po.r segunda vez. Este 'modo de
extincin de la accin penal puede ser admitido por segunda vez si el nuevo
delit,o ha sido cometido despus de habeitranscurrido ocho aos a partir de
la fecha de lo resolucin que hubiese declarado la extincin de la accin
penal en la causa anterior.
El nuevo delito tambin debe estar reprimido nica y exclusivamente con
pena de multa; esto, por aplicacin de los principios generales del instituto.
El trmino a qua es la fecha de la resolucin -generalmente auto o'
sentencia de sobreseimien'to 133_ que hubiese declarado la extinci6n de la
accin penal por 'oblacin voluntaria de la multa en la primera causa.
Coincide, entonces', con el tiempo del dictado material del acto formal
decisorio y no con aquel en que hubiese quedado firme la sentencia por
transcurso del plazo para impugnar o por confirm'acin de la resolucin
por la ltima instancia iI!lpugontiva.
3.6. Suspensin del juicio (l prueba
La ley 24.316 introdujo otra causal de extincin de la accin penal-no
enum'rada por el art. 59 c.P. y reservada a los delitos de accin p<iblica-
0',_'
m ylug. cits. .\
III GONZALEZ ROURA, Octavio, DeredlO (len al, p. 240.
134 Mutatis NUEZ, Derecho pe/lal argell!illo, L lI .. pp. 197 Y 198, Es palma-
rio: la accin se ;:x.tingue, no se agota (SOLER, DerecilO penal arge/llillO, t. JI, 74. p. 460).
. 1" Confr. RUDJANES"C:;i"los, El Cdign Penal y su interpretQc:injllri.fprudencial,
Depalma, Buenos Aires, 1965, t.1, p. 379; DAYENOFF, David, Cdigo Penal, p. 134.
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la suspensin del juicio a prueba, al incorporar el Ttu1o.XIl de las Dispo-
siciones GenerAles de] Cdigo Penal, que agreg los arts: 76 bis, ter y quater.
En el prrafo primero del art. 76 ter c.p, se establece que e! tiempo de
suspensin del juicio ser fijado por el tribunal entre uno y tres aos, segn
.' la gravedad del delito; agrega que tambin establecer las reglas de con-
ducta que deber cumplir el imputado segn las previsiones del art. 27 bis,
El prrafo cuarto de! mismo artc.lo expresa con claridad: "Si durante el
tieinpo fijado por el tribunal el imputado no comete un delito, repara los
daos en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta estableci-
das, se extinguir la accin penZI".
- 3.6.1. Ubicacin sistemtica y ,distincin de la condena de ejecu
cin condicional. La institucin en estudio, cuya gnesis se en
la proba!ion del derecho anglosajn, se incorpora a nuestro ordenamiento
jurdico positivo como un instrumento de poltica criminal para los delitos
. reprimidos con penas privativas de libertad de corta duracin, cometidos
por primarios. 'Ha venido a -en una etapa pre-
via- a -la condena de ejecucin condicional, que inspirada "en el
franco-belga y a travs del proyecto de 1906, haba adoptado el Cdigo
Penal de 1922 en los arts. 26 a 28, que estaba vigente con las reformas de
la ley 23,057. De tal modo, en nuestro' derecho tenemos actualmente un
sistema mixto 136.
Sin embargo. ambas instituciones no tienen la misma ubicacin siste-
mtica,
En efecto: la condena de ejecucin condicional implica un modo de
evitar el cumplimiento efectivo de la prisin, y, por lo tanto, se ubica dentro
de la teora de la pena, Por ello la estudiaremos en la Leccin 19, cuando
veaml)S la indi vidualizacin judicial de la pena.
'or"su lado, la suspensin del juicio a prueba -aunque a la postre
tiene similar. mismo efecto impeditivo de la privacin efectiva de la libertad-
opera sobre la accin penal pblica -entendida como pretensin
siva estatal ejercitable de oficio O dependiente de instancia privada- cuyo
- .'
1)6 As nos expresamos en "La suspensin del juicio a prueba en la ley 24.316",
publicada en Cuadernos de Derecho Penal y Criminologa, N 1, Universidad Nacional de
La Rioja, Departamento de Ciencias Sociales. Lerner, 1995. p. 12.
La punibilidad
035
O parqliza en la del plenario, y, u.na cumpli-
das las condiCIOnes compromisorias durante el plazo fijado por el tribllnal .
determina su definitiva extillcin. Por ello, debemos catalogarla
causa de extincin de la accin penal, en el captulo de la punibilidad.
3.6.2, Antecedentes legislativos del texto legal .. La ley 24.316
tuvo en cuenta el proyecto de la Comisin de Legislacin Penal de la
Cmara de Diputados de la Nacin, elaborado sobre labase del enviado
por el Poder Ejecutivo durante la gestin de Len Carlos Arslanin en
el Ministerio de Justicia, como as tambin de tres proyectos presenta-
dos por miembros de esa cmara (Antonio Mara Hernndez. Vctor
Sodero Nievas y Jos Manny). .
. Laexcepcin al principio de oficiosidad consagrada porlasuspensin
del jU1CJO a prueba, se fund en el proyecto del Poder Ejecutivo en dos
clases de razones:
a) De poltica criminal;.en los delitos de menor entidad vulnerante
disponer de alternativas que sustituyeran la prisin efectiva de corta
ci.n, con su efecto deteriorante ms gravoso, que desnaturaliza la preven-
cin especial. . .
b) De orden prctico: la imposibilidad de juzgar y sentenciar todos los
hechos denunciados como delictivos, comprobada empricamente en los
distintos sistemas judiciales del pas 137, determinaba que se reservara el
juicio oral para los casos ms graves y complejos, y con el nuevo instituto
que estudiamos, excluir los delitos que -por su menor 'no podan
sentencia o terminaban con una condena de ejecucin condicional.
En el informe del presidente de la Comisin de Legislacin Penal de la
Cmara de Diputados -aunque se haya considerado a la suspensin del
juicio a prueba como un medio de resocializacin sin condena ni declara-
cin de culpabilidad- parece haber gravitado en mayor medida la situacin
de sobrecarga de los tribunales correccionales de la Capital Federal, desde
la puesta en marcha del juicio oral, abarrotados por la gran cantidad de
delitos de trnsito (lesiones y hoinicidios culposos), Paradjicamente, estDs
131 El mito de la no impullidad, como n.::ertadamente lo haba llamado Gustavo
COSACOV, Cenlro de Investigaciones Jurdicas y Sociales, Faculwd de Derecho y Ciencias
Soci.gles, Universidad Nacional de Crdoba. 1988. .... : 1
636 Carlos Julio Lascano (h)
casoo han quedada excluidos del beneficio por ser deiitos reprimidos con
pena de inhabilitacin, conforme el art. 76 bis, c.P. 13'.
Pensamosque la razn de poltica criminal de mayor peso cientfico
para l incorporacin de la institucin que analizamos, fue evit(lr la
cesaria estigmQlizacilI derivada de la aplicacin de condenas que resul-
ten illocuas para cumplir el fin de prevencin especial de la pena.
, Lamentablemen'te, con el lxto legal aprobado los fines pragmticos
-:!ifcilmeme podan concretarse, pues -al margen del- problema indicado
den ,,,do d la exclusin de los delitos penados con inhabilitacin- nuestra
ley L4.316 poco tiene que ver COIl la verdadera probation anglosajona que
abarca todo el proceso penal, desde su etapa inicial; porel contrario, entre
ooootros slo se suspende la fase plenaria del proceso -el juicio propiamen-
te cti;;ho- cuando ya se ha cumplido previamente la instruccin, con el COn-
siguiente desgaste jurisdiccional y la saturacin de causas de los rganos
encargados de la investigacin delictiva, generadores de un intil dispendio
de recursos humanos y materiales.
Por ello durante el primer lustro de aplicacin' de la nueva institucin
-ai menOS en nuestro"medio- persisti la recurrencia al criterio de seleccin
infamlal (prioridad para las causas Con preso)- por la mayor conveniencia
. prctica de aguardar que se opere prescripcin de la accin penal, sin
necesidad de someterse a las reglas de conductas del arL 27 bis C.P" ni a la
obligacin de reparar el dao 13'.' .
De todas maneras, estimamos positiva la incorporacin del nuevo ins-
trumehto, que debera depurarse en su tcnica legislativa para salvar los
serios problemas interpretativos que se han planteado.
11M La Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, Fermn".
Sel\t. NI> 36, 7/5/01, una interpretaci6n sistemtica segn la cual en los casos de
homicidio o lesiones culposas como consecuencia del uso de automotores, si la inhabilita-
cin cautelar para conducir vehculos (art. 361 bis c.P.P. Crdoba) se impone como una
regla de conducta, relativa a un beneficio solicitado por el propio imputado, el otorgamiento
de la suspensin de! juicio a prueba armoniza con la directriz polcico-criminal de esta
institucirl: resocializacin con evitaci.6n de la condena, en relacin can los de.litos ms
frecuentes en el fuero correccional.
119 LASCANO (h), Carlos 1., "La suspensin del juicio a p.rueba en la ley 24.316", pp.
19 Y 20.
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.
La punibilidr:d 637
3.6.3. Requisitos legales. Entre aquellas cuestiones hermenuticas,
las que quizs en mayor medida hayan gravitado para la escasa aplicacin
prctica de la probation en Crdoba u otros lugares d! pas, fueron las
opiniones di vergentes en doctrina y en jurispmdencia, en orden al tope tem-
poral de la pena a t.ener en cuenta para otorgar el beneficio 140.
Tales posiciones fueron correctamehte sintetizadas del siguiente modo 141;
a) Por un lado -en la teoria restrictiva- se ha sostenido
que el beneficio s610 puede acordarse para aquellos delitos que no supe-
ren, en su peQ-a mxim:.t conminada en abstracto, los tres aos de reclu-
sin o prisin 142.
b) Por el otro -Con diversos argumentos- se afirma que la suspensin
del juicio a prueba puede concederse cuando la condena aplicable sea
susceptible de ejecucin condicional, amplindose de esta fom," los ca-
sos de ,posibilidad de aplicacin del beneficio, ya que en se
tiene en cuenta la pena en abstracto del delito.enrostrado, sino -e'omo en
el caso del arL 26 c.P.- la que deber tenerse en y que no
deber superar los tres aos de privacin de libertad, es la que concreta-,
mente perciba el tribunal como aplicable en ese caso particular, aunque
en abstracto se superen los tres aos de reclusin o prisin .. Nos indina-
mos por esta teora amplia 141
BONETIO, Luis M., "Suspensin del juicio a prueba", Opsculos de ..Derecho
Penal y CriminoJoga, N65, Marcos .. Crdoba. 1998, p .. 9. "
141 BONTIO, ob. cit., pp. 9 Y lO.
14: SAYAGo. Marcero, Suspensin de/juicio a prueba."Aspeclos cOllfIictiyos,. Marcos
Lemer, Crdoba, 1996, pp. 18 a 32; TARDITTI. Ada, "Probl1tion (ley 24.316) - Lo bueno
y lo malo", Semanario Jurdico, N 994. 2.1n/94, p. 41; LAJE ANA YA - GAVIER, Notas al
Cdigo Pellal a/'gelllillo, 1. 1, p, 408; TAMINI. A.L. - FREELAND LOPEZ LECUBA, A .
"La 'probario" ' y la suspensin juicio penal a prueba", L.t.... 1994-D, -Doctrina, 8.54
Y ss.; DE LA RUA, Jorge. Cdigo Penal argentino: Parte general. 2" ed., p. 1174; N 21;
SPINKA. Roberto, en su actualizacin de NUEZ, Ricardo C.,Manual, p. 216. La tesis
restricti va fue. adm,tda po.r fa mayora en el acuerdo plenario" N 5 17/8/99, dictado por
la Cmara Naciomi! de Casacin Penal, en autos "Kas uta. Teresa R. s/ Recurso.de casa-
cin", L.L.,
DE OLAZABAL,.Julio, Suspensil1 del proceso a-JFUeba. Anlisis de la lq 24.316
("probarion"), Astrea, Bueno$ Aires, 1994, p. 48; SAENZ. Ricardo, "!;..a suspensin del
juicio a prueba en el proceso perfr(probarion)", L.L.. 15/8/94; ALMEYRA, Miguel Angel,
"Probation: Slo para delitos de bagatela?". Suplemento de Jurisprudencia Penal, L.L. N
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638
Carlos Julio Lascano'(h)
El art. 76 bis, prrafo primero, c.P., faculta al imputado a solicitar
expresamente la suspensi,n del juicio a prueba. -que impide
la actuacin (je oficio del tribunal- obedece al "derecho que. le asiste al
ciudadano de obtener un pronunciamiento jurisdiccional que lo libe del
estado de sospecha que importa la acusacin de haber cometido un delito,
inediarite sentencia que establezca, de una .vez y para siempre, su si-
tuacin frente,a la ley penal" 144.
Frente al silencio de la ley con respecto a la oportunidad para que el
imputado pueda formular tal peticin, es preferible -para descomprimir el
sistema saturado- la posicin amplia que admite su planteamiento desde la
declaracin del imputado '" y no el criterio que lo restringe a los actos
iniciales de la etapa del juicio propiamente dicho '46.
Con respecto al plazo final, la facultad cesa cuando da comienzo el .
debate; aceptar la procedencia de la solicitud del imputado durante el deba-
te y antes de su clausura, implicara admitir su interrupcin -no la suspen-
sin como dice el texto- con un fuerte colorido de "acuerdo penal",
ajeno, al espritu del instituto [47.
Al formular su peticin el imputado debe ofrecer hacerse cargo de la
reparacin del dao, en la medida de lo posible, sin que ello importe confe-
sin ni reconocimiento de la responsabi-lidad civil 14H. El tribunal, en resolu-
cin fundada, debe decidir sobre la razonabilidad del ofrecimiento, que no
10 1,26/5/95; Devoto, Eleonora, Probatill e institlltos anlogos, Din Editora. Buenos Aires,
p, 81; BONETrO, Luis M" ab. cie., p. 49 Y SS., para quien es a partir de la gravedad del delito
y de su relacin con la persona de] nutor que en la pmx.is judicial se podr o no el
beneficio. No son slo las escalas penales en abstracto de donde se debe inferir la gravedad del
hecho, pues la observacin y la e:tperiencin noS indican que hechos con una escala inferior a los
tres aos de prisin O reclusin, pueden en el caso concreto no ser susceptibles de una condena
condiciqnal y. a la inversa. hechos cuya pena supere revelarse como de .escasa
significo.cin y. por ende. pasibles de una pena de ejecucin condicional (pp. 56 Y 57).
. 1.4 C.SJ,N., Fallos, 272:188, "Mauei". .
Por todos, DE LA RUA. ob. cit., p. 1170. 12.
SAYAGO, ob. cit.. p. 112; LAJE ANAYA - GAVIER. ob. cit., t.l, p. 41, requieren
que, adems de haberse elevado la causa ajuicio, se haya citado u juicio.
14' DE LA RUA. ob. cir.. p. 1171, N 13. .
141 Es controvertida la opinin que el ofrecimiento del imputado pre,.upone la inter-
vencin del dumnificudo como ociar civil en el proceso penal.
. . ..,.:'" ...... .
. -\t"
639
est condicionado a la aceptacin o rechazo del damnificado, quien -eo la
ltima hiptesis- quedar habilitado para ejercer la accin resarcitoriu en
sede civil-siendo inaplicables las reglas de prejudicialidad de los arts. 1191
y 11 02 C.C.- si el tribunal hace lugar a la suspensin del juicio .
Quienes sostienen el criterio restrictivo en orden al mximo de l.a
pena conminada en abstracto, a tener cuenta p'ara conceder el renefi-
cio, agregan un requisito ms: el pronstico favorable del tribunal "obre
que la eventual pena privativa de libertad no sera de cumplimient0 efec-
ti vo en cso de condena.
Es indispensabie el consentimiento del fiscal, siendo controvertido si
su rechazo tiene o no carcter vinculante para el tribunaL
. Pero una vez otorgado el beneficio, el imputado adems deber pagar el
mnimo de la multa correspondiente, si el delito estuviere conminado con di-
cha especie de pena, en forma conjunta Q alternativa can la de prisin. Tam-
bin deber abandonar '" a favor del Estado los bienes que presumiblemente
resultaran decomisados en caso de que recayera condena.
A ms de la improcedencia del beneficio respecto de los delitos repri-
midos con inhabilitacin, como pena principal, conjunta ci alternativa -que
antes hemos objetado- la ley tampoco admite su concesin a los funciona-
rios pblicos que -en ejercicio de sus funciones- hubieren.participado en la
comisin del delito, no exigindose que el tipo respectivo requiera que su
autor calidad funcional IS0. .
3.7. Avenimiento
La ley 25.087 'SI que produjo importantes modificaciones al Ttulo JIl de
los delitos contra la honestidad, los que pasaron a delitos c.antra
la integridad sexual" sustituy el art. 132 c.P. -que regulaba el matrimonio del
delincuente con la ofendida como causal de extincin de la accin penal por
"Desprenderse de.ln posesin, con la rilira de no continuar en el dominio de ellas
(art. 2526 e.c.r. LAJE ANAYA - GAVrER, ob. cil., 1. r, p. 416.
1'0 TARDITTI. ob. cit., p. LAJE ANAYA - GAVIER. ob. y lug. cits. en nota
precedente.
'" B.O., 14/5/99.
Carlos Julio Lascano (h)
i0S delitos de violacin, estupro, rapto o abuso deshonesto- por:otro texlo que
introdujo una causal de extincin distinta: el avenimiento.
En efecto: el nuevo dispositivo establece que "en los delitos'previs-
tos en IOsart. 119: 1",2,3" prrafos, art. 129 1" prrafo y art. 130 la
vctima pOdr instar el ejercicio de la accin penal pblica con el asesora-
miento o repr'csentaci6n de instituciones oficiples.o privadas sin fines de
lucro de proteccln o ayuda a las vctimas. Si ella fuere mayor de dieci-
sis aos podr proponer un avenimiento con el imputado. El tribunal po-
elr excepclonalmente aceptar la propuesta que haya sldo libremente for-
mulada y en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideracitn a la
especial y comprobada relacin afectiva preexistente, considere que es
un modo nis equltativo de armonlzar el conflicto con mejor resguardo del
inters de la vctima. En tal caso la accin quedar extinguida, o en el
mlsmo Supuesto' tambin podr disponer la aplicacin al caso de lo dis-
puesto por los arts. 76 ter.y 76 quater c.P.... '
La norma consagra"la primera admisin legislativa de conciiiacin en
materia penal" "'. Es aplicable a los casOS de abusos sexuales, tipo bsico
y calificados por haber configurado el hecho un sometimiento sexual grave-
mente ultrajante'para la vctima o haber existido accesO carnal (art. 119, ,
1, 2 Y 3, respectivamente), o cometidos en perjuicio de un menor de .
dleclsis aos con aprovechamiento de su inmadurez sexual (art. 120 1),
o en los supuestos de sustraccin y retencin de personas con intencin de
menoscabar su integridad sexual, cometid9s contra su voluntad o aun con
ella, si se tratara de menores de diecisis aos (art. 130) "'. '
Se ha dicho que la propuesta de avenimiento puede ser de matrimo-
nio "4. En caso de participacin delictiva mltiple, la vctlma podr cle-
REINALDI, Vctor E, en Manual de derecho penal: Parle especial, de Ricardo C.
NUEZ. 2' ed. actualizada. Marcos Lerner, C6rdoba, 1999:p. 127; CLEMENTE, Jos
Luis, AbuJOS sexlIales, Marcos Lerner, Crdobn, 2000, p. 154. ".
REINALDI, Vctor F., Los delitos sex'ta/es en el Cdigo Penal argentino. Ley
25.087, Marcos Lerner, Crdoba, 1999, p. 245. .,
IWCREUS. Carlos, "Delitos sexuales segn la ley" 25.087", J.A ... NtI 6151 , 2117/99, p.
7; REINALDI, Los delitos sexuales .... , p. 248: Adhiere n esta amplia. que no restringe
el contenido de la proposicin a la matrimonial, AROCENA:. Gustavo Delitos COlltra la
. integridad sexllal. Advocatus, Crdoba, 200 1, .p. 188. En una postura restrictiva se ubica
La punibilidad
641
heado.con uno s.lo de 1.05 intervinientes en el hecho que sea de distint9
sexo al suyo. Ello, sin perjuicio que con los dems se avenga en otros
aspectos, como los indemniza torios. Esta posibilidad que la norma ante-
ri,or no brindaba al que no se casara con la ofendida es, tal vez, la diferen-
cia ms pronunciada que se advierte entre aquella norma y la actual
REINALDI sostiene que el aveni.miento no debe forzosamente
en un acuerdo de conteflido econmico, pero tampoco puede radicar en el .
perdn liso y llano otorgado por la vctima con posibilidad de extingulr la
accin penal y la pena 15'. ,
El prrafo final del nuevo art. 132 C.P. faculta al tribunal -encaso de
aceptar una propuesta de avenimiento qU rena las exigencias legales- a
dispoher la suspensin del juicio a prueba. Pensamos que se trata de una,
nuva hiptesis de concesin de este beneficio, para la cual no son exigibles
los requlsitos del art. 76 bis C.P., en especial, el tope temporal de tres aos
de reclusin previsto en el primer prrafo de este artculo, Advirtase que
. en casi todos los delitos contemplados por el art. 132 c.P., el mximo de las
escalas penales respecvas supera dicho topee
4. Excusas absolutorias
Advertencia: Aunque trataremos las excusas absolutorias dentro
de la categoraindependiente de punibilidad -siguiendo posiciones cl-
sicas que facilitan la confrontacin con otros autores- qebe destacar-
se la solidez de modernas tendencias doctrinarias, qe a algunas de
ellas las conceptualizan como causas de exclusin de la antijuridicidad '
especfica penal (talla posicin de Fabin BALCARCE expuesta en la
Leccin 11 de esta obra).
I
LAJE ANAYA,.JusIO, "La bendicin judicial, el casamiento con la ofendida y el flamante
arCo 132 del Cdit'o.:Penal", Foro de C6rdoba, N 58, Advoatus, Crdoba, 1999. p. 62,
donde afirma quela nica posibilidad es una propuesta que parte de la mujer
vctima 'j "que tiene por destinatario a un especia,1 impucado.
'" REINALDI. ob. 'y en nota precedente. . . .
. .
156 Op. Y loe. cics. en l1ota154. En igual sentido: LAJE ANAYA, ob. cit., p. 67, nota
33: AROCENA, ob. cit., p. 189.
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642 Enrique R. Buteler
4.1. Concept'? y fundamentos
I
A partir de lo expuesto en el primer apartado de esta Leccin
(Pullibilidad), diremos que las excusas absolutorias son aquellas causas
de operatividad de las consecuencias del delito de carcter penal sustanti-
vo, que fundadas en razones poltico-criminales de diversa naturaleza -dis-
tintas de aquellas que informan la infraccin de la norma primaria-, actan
corno causas personales 157 de exc1usin o qe levantamiento de: la pena
merecida por un hecho tpico, antijurdico y culpable.
, En resumidas cuentas, se trata de condiciones de operatividad de carc-
ter sustantivo, que obedecen a la legislativa de intereses juddicos
distintos a los que normalmente informan a la potestad estatal de castigar.
, v.gr. la impunidad derivada de la excusa absolutoria del arl. 185 c.P.,
o no responde a los principios de nlles,tra asignatura,' sino que
obedece a la preeminencia que eIlegisladr le otorga.al inters en
var el ncleo familar, por sobre el inters pi\blico ,en'el castigo penal "'. ,
4.2. Distintos supuestos
Aunque el 'anlisis pormenorizado de .las excusas absolutorias ser
abordado en la Parte Especial del derecho penal, que es dond han sido
previstas 159, corresponde s enunciacin y breve descripcin en la parte
general, como aspecto,relevante del estudio de la punibilidad.
Siguiendo los criterios elaborados por CREUS 160, y los' esbozados pre-
cedentemente (al tratar las condiciones de operatividad de carcter"sustan-
tivo), podemos agruparlas de siguiente manera:
4.2.1. Operan como caitsas personales que excluyen la penalidad,
eS decir, que impiden que la cercin penal se ponga en funcionamiento:
. -. '. .
In De nat.uralezil subjetiva.
Confr. NUEZ, Ricardo C., Manllal de derecho re/1al. p(lrle especial, 2- ed. actua-
liz.ada por Vctor F. Reinaldi, Marcos Lerner,Crdoba, 1999, p. 271.
1.59 Con fr. NUEZ. Ricardo C., Manual, p. 221. .
160 Confr. CREUS. Carlos. ob. cit., p. 379.
La puni.bilidad 4J
4.2.1.1. Atendiendo a la calidad del autor o a circunstancias rela"ciona-
das con su persona: Los casos de impunidad de la mujer embarazada por la
tentativa de su aborto (del arl. 88 il1fine C.P.); de los familiares enuncio
dos por el arl. 185 c.P., respecto de los hurtos, daos o ctefraud'aciones
recprocame.nte se causaren; y delautor del encubrimiento de '.In deEto que
no est previsto con pena privativa de la libertad, cuando se cometiere por
imprudencia, en el sentido del arl. 278 inc. 2 C..? (arl. 279 C.P.).
'4.2.1.2. con las particulares circunstancias en que el autor
comete el delito: la impunidad de las injurias proferidas por los litigantes, apo-
derados o defensores en sus escritos, discursos o informes, producidos ante.
los tribunales y no dados a publicidad (contempl"da por el arl. 115 c.P.).
4.2.2. Actan como causas personales que cancelan l/na penali-
dad que inicialmente goz de operatividad:
. 4.2.2.1. Las referidas a una actividad del autor posterior al comienzo o
aun a la consumacin de la conducta delictiva. Son los casos del desisti-
miento voluntario de la tentativa (del arl. 43 c.P.) y de la retractacin rbli-
ca previa o concomitante a la contestacin de la querella .e.n los cielitos
contra el honor (tegulada por el arl. 117 C.P.).
4.2.2.2. Las que dependen de la actividad de terceros. Es el caso de la
exencin de pena en las injuriasrecprocas previstas por el arl. 116 c.P.
',.:
Las 'penas
Enrique R, Buteler
1. CONCEPTO. FUNDAMrro y FIN. 1.1. Introduccin.
1 .. 2. Concepto. 1.3. Fundamentos y fines de .las pe-
uas. lA. Teorrac.sobre el fundarncnlo y fin. de las
penas: evolucin. 1.5. Funcin y fin de la pena en el
Estado moderno. 1.6. Disposiciones
constitucionales y. emanadas dI! instrumentos inter-
nacionales relativas l la pena. 1.7. H,istoria y situa-
cin <le.tual de la pena de muerte.
- 2.CLASES- DE PENAS. 2.1. Clases de penas. 2.2. Alterna.ti-
vas plantead?s.
3.CLASIFlCAtIN DE LAS PENAS EN EL Cmoo PENAL
AR,GENTINO. 3.1. Distintos crerios. 3.2. Penas princi-
pal:s., 3.3. Penas accesQrias.
4. EXTINCIN DE LAS 4.1. La muerte del condena-
do. 4.2. La amnista. 4.3. El indulto. 4.4 .. Pre.c;cripci6n.
4.5. El perun del ofendido en l.os delitos de accin
privada.

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.1.-,
1. Concepto, fundamento y fin de las penas
1.1. Introduccin
Hasta el momento, se han abordado los presupuestos que condicionan,
a modo de supuesto de hecho, la respuesta coercitiva prevista como conse-
cuencia jurdica. Se trata de un aspecto central en la materia, porque SOn
sus caractersticas e intensidad, las que diferencian al derecho penal de las
restantes fafias jurdicas; que, advirtase, tambin act,an regulando
normativamente la sociedad '.
El ordenamiento positivo vigente contempla dos modos distintos ele
reaccin coercitiva frente a un hecho .antijurdico. Cuando al autor puede
hacrselo responsable porque el evento le es personal mete reprochable,
procede la aplicacin de una pena. Pero cuando sto no sucede, si el agente
revela un determinado grado de peligrosidad, para interferirla podr res-
ponderse aplicndole la medida d.e seguridad del art. 34 inc. I lel C."P. De
ese modo, nuestra legislacin se alnea entre los. sistemas de ladoble va,
en contraposicin a los sistemas denominados de' .tnica va o monis/as
que, o slo contemplan penas, os616 medidas de seguridad 2]
1 ROXIN. Claus, Derecho penal. Parte general, traduccin a 1a.2" ed. alemana de Diego
Manuel Luzn Pea, Migu,el Daz y GarCa Conlledo y Javier de Vic;:'ente R9mepsal, Civitas,
Madrid, 1997, t. 1, p. 41 (apart. 2). .
1 Autor y ob. cits., p. 43 (apare. 4).
1 Aunque la reparacin del dao ha sido materia del civil,
numerosos autores propician $U incorporacin en disciplina. Creemos que ello slo
resultar_posible, en tanto se la considere una tercera vfa ("drite spur") deJ d.ereci)o penal

.,
tj48 Enrique R. Buteier
presente It:ccin se abordar picamente el anlisis eJe la primera
de e"as modalidades, la ordinaria, constituida por la pena. Se trata, ni ms ni
menos, que del instrumenio ms severo con que cuenta el Estado "para
gurat-.la convivencia" 4 y, a la vez, "la sancin tradicional que caracteriza al
derecho penal"', de tal modo que hasta le debe su denominacin. .
/.2. Concepto
Desdt un punto de vista absolutamente formal,. la penaconstituye
"un mal.con el que amenaza el derecho penal para: el caso de que se
realice una conducta considerada como delito" b . Se alude aun mal, por-
que su aplicacin redunda en la restriccin coercitiva de derechos del
autordel delito.'. como sucede con la libertad en las penas deprisin, el
patrimonio en las de multa, etctera H. . .
. Sin embargo, "que la pena sea conceptualmenle un castigo, nO
. que su funcin ltima sea la retribucin" 9, Es cierto que, en respuesta
a un injusto, no.deja de tener un claro significado retributivo, como normal-
mente percibe la sociedad y evidencia el estigma que, en este mbito, impri-
me en el condenado; algo que resulta imperativo tener presente para prevenir
que "''jI/IlW e011 la primera y la segunda (penas )' medidas)", cont'ribuya a los fines
convencionales de nuestra ciencia" (SILVA SANCHEZ, Jess Mara, "Sobre la relevancia
jurdico penal de la realizacin de actos de reparacin", Revista poder Judicial, N 45, 1997-
1 (Es paal, p. 194.
, BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE. Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis;
GARCIARIVAS, Nicols; FERRE OLiVE.luan Carls; SERRANO PIEDECASAS.los
Ramn. Lecciolles de derecho pellal. ?eme gellerclf, Praxis, Barcelona. 1999. p. 23.
oS MIR PUIq, SanLiago, Derecl.lO penal. Parle general, 5' ed., Tecfoto, Baree'to-
na, 1998. p. 9 (apart. 11).
6 Autor, ob. y lug. cits.
1 NUEZ. Ricardo c., Manila! de derecho penal, Parte gelleral. Marcos Lerner, 4'. ed.
actualizada pOr Roberto E. Spinka y Flix. Gonzlez. Crdoba, 1999. p. 277.
CARRARA defin.la pena como "el mal que, de conformidad Cn la ley del Estu90,
infligertlos juece:;; a los que han sido culpables de un delito; habindose observado
las uebidas formaiirlades". Vide CARRARA, Francesco, Programa iel curso de derecho
crimina!, traduccin deJos J. Orteg< Torres y Jorge Bogot, i 996.
'1 Mm PUlG, ob. cit . p. 66 71).
\li'IIII\lJ.
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Las penas
649
excesos_ Por otra palte, la idea de retribucin es la que permite diferenciarla
sancin penal de las respuestas reparatorias civiles. Pero la pena cumple
funciones que estn ms all de la reaccin punitiva, aunque para'tl"etermi_
narlas, ser adentr(lrse en el anlisis de sus fundamentos y fines.
1.3. Fundamentos y fines de las penas
Los fundamentos de las penas se conforman con "las razones que
hacen justo, o justificado, o aceplable moral y/o polticamente que a la vio-
lencia ilegal representada por el delito se aada esa segunda violencia legal
puesta en prctica con la pena" 10 En cambio, son fines o funciones suyas,
los propsilOS que "el acto punitivo pueda y deba tener frente al reo y la
colectividad" ", La estrecha conexiQn entre ambos conceptos, resulta evi-
dente y por esa raZn su .tratamento se conjuntamente.
En otro sentido, se como la sancin constituye la res-
puesta ms caracterstica. del derecho penal, sus fundamentos y fines se
encuentran estrechamente relacionados con los del propio derecho penal ".
A su vez, siendo la pena lino de los medios ms gravosos de intervencin
estatal" en in comunidad, estos ltimos dependern, asimismo, del modelo
de Estado en el que se inserta 14, En definitiva, la legitimacin de '.'la
"causaciH demal" en que consiste esencialmente la pena", "por aadi-
dura" exige establecer la del propi derecho penal IS .
UlFERRAJOLI. Luigi, Derecho y razn, TeorJa del gdl"an/ismo penal, 3
a
e(ttraducida
por Perfecto Ib<Hlez y otros, Troua, Valladolid, 1998, p, 247.
tlJESCHECK, HansHeinrich. Tratado de derecho penal. Parte ge11eral, 4" ed. corre
gida y amplida, tra!. <.le Jos Luis Manzanares Sama niego, Comares, Granada, 1993;p. 57.
'2..BACIGALUPO, Eiuique, Principios r.:jef derecho "pelwl, Parte general, S- ed . Akal,
Madrid, 1988. p . .?; ''Toda teora de la pena es una teora la funbin que debe cumpli.r el
derecho penal".); ': ' .
MiR PUlG,Santiago, ob. Cilo (apartado 2).
!( Confr. MIR PUIG, Sancj!lgo, Funcin de la perrd-y teoifi-(Jel"de/i/o en el Estado
social v democrtico de derecho, 2
a
ed., Bosch, Barcelona, 1982. p. 25.
'.' 'SILVA SANCHEZ, i!l1s Mara, AproximacilI al dJrecho penal COlltemporneo,
Bosch, Barcelona, 1992, p. 179.
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Tal vez esa sea la razn por la que', aun cuandQ 1a pena "constituye
desde los albllres de la cultura humana uno de los ms importantes medios
del poder estatal, la cuestin de su justificacin, de su naturaleza y de su
significado contina siendo uno de los problemas ms debatidos de la cien-
cia del derecho", porque, entre otras cosas, "conduce desde siempre a pro-
fundas discusiones ideolgicas" ",
1.4. Teoras sobre el fundamento y fin de las penas: evolucin
Las principales elaboraciones referidas a los fundamentos y a la fun-
cin de la pena, se enmarcan dentro de las llamadas: 1) Teoras absolutas o
retributivas; 2) Teoras relativas o preventivas (trtese de prevencin gene-
ralo de prevencin especial); y 3) Teoras mixtas, resultantes de combina-
ciones de las dos anteriores.
1.4.1. Teoras absolutas o retributivas
Para esta corriente, la pena se. orienta exclus'ivamente hacia el pasa-
do, Su fin se,satisface con la respuesta al delito cometido, Luego, el acento
se coloca en el momento de aplicacin q"ue. es en el que 'se interviene
coercitivamente sobre el responsable del delito. El punto de partida, es la
idea del Estado como "guardin de lajusticia y compendio de las nociones
morales", de "la fe en la capacidad de la persona para autodeterminarse"
y de la necesidad de limitar estatal a la proteccin de la liber-
tad individual" 17 Sus fundamentos filosficos se encuentran tanto en
KANT como en HEGEL 18. .
Para el primero, la sancin penal "se presenta COmo un "imperativo
categrico", es decir, como una exigenc.ia incondicionada de ... 19.
El he-mbre constituye "un fin en s mis'mo", y por esa razn debe evitarse
por todos los medios, que sea empleado como un medio para otros fines,
Algo que sera inevitable en una concepcin preventiva,
16 JESCHECK, Hnns-Heinrich, ob. cit., p. 56.
17 Autor y ob. cits., p. 60. .
la Confr. ROXIN, Claus, ob. cit., p. 82 (apartado 3).
19 MlR PUlO, Sa'fJ[iago, Derecho penal. Parte general, pp. 4Q Y 47 (apartado 5 b).
LaS: penas 65 t
HEGEL 20, siguiendo su mtodo dialctico, considera que la voluntad
general que expresa el orden jurdico-penal conforma la "tcsis",Al ser
'negada por el delito a modo de "anttesis" (como resultado de le vo!uota<;l
especial del que delinque), surge la necesidad de la pena para que acte
"como negacin de dicha negacin, como anulacin del delito, que de lo
contrario tendra validez y, con ello, como restablecimiento del derecho", es
decir, la sntesis. En consecueDcia. "la anulacin del delito es !"et.rib
1
'c.
i
0!l en
cuanto sta es, conceptualmente, una lesin de la lesin" 21. -
Las ventajas de esta posicin son claras. Garantiza un estricto
to al principio de dignidad del hombre, al erigir la magnitud del i:,justo,
un lmite claro para la sancin que impide su mstrumentaclOn Con fmes
sociales 22. En efecto. si la pena es retribucin por el su Cl
1
t111.ta
queda anclada en la de este ltimo, A ello agregars.e que su
, fundamentacin, goza de una fuerte y benefiCIOsa capactdad de lmpreOin
psicolgico-social" ", aunque parecera ms bien un d'ato dI' las modernas
teoras preventivo generales positivas, de algn modo vinculadas.
Respecto de sus desventajas, se seala que el Estado "como institu-
cin huma'na, no es capaz de realizar la idea metafsica de ni est
leoitimado para ello" 24 debiendo limitarse a "asegurar la existencia de la
y sus intereses" 25, idea transpuesta al mbito penal, significa qlle
la pena debe procurar la prevencin de nuevos delitos y nola satisfaccin
de un criterio metafsico de justicia, Asimismo se seala que pena como
s61a retribucin, no resulta til 26 para dar respuesta a causas del
delito. Por olvidara que en diversas ocasiones el autor deldeiito es
"un ser dbil, de ayuda y frecuentemente maltratado" 27. Final-
mente, para quienes no com\,arten su fundamentacin, al "mal ,de, la pena
se suma al mal del delito" 28" '
,u En su obra Lneas fundamentales de la fiLosofa del dello (1821).
21 Confr.-ROXIN, CI<\us, ob, cit., p. 83 (apartado 4).
u BACIGALUPO, Enrique, ob, cit, p. 10, .
H ROXIN, Claus": ob, cit., p. 84 (apartado 7).
Confr. ROXIN, CJaus, ob. cit., p. 85 (apartado 9).
u MIR PUIG. ob. cit., p. 49 (apartado 13).
:6 Confr. ROXIN, CJaus, ob.y Jug. cits.
21 JESCHECK, ob. cit., p. 62.
II BACIGALUPO, Enrique, ob. cit., p. 9.-
Enr:que R. Buteler
1.4.2 Teor(as relativas'o preventivas
Para estas elaboraciones, la pena se orienta hacia el futuro, Su funin
110 se satisface con la respuesta al delito cometido, sino que busca prevriir
nuevos delitos, dirigindose a sus posibles autores para que no los cometan.
Su origen se encuentra en las teoras de la Ilustracin y Sus creencias en "la
cxplipcin cientfico-causal de todo el comportamiento de las personas, la fe
en ia capacidad -tambin de los adultos- para ser educados medial1te la apro-
piada :1ctuacin pedaggicosocial, y el rechazo a cualquier intento de inter-
metafsica de los problemas de la vida social" 29,
A diferencia de la posic(n anterior y en clara inclinacin hacia las
e1aborhciolles filosficas utilitaristas, esta corriente discrepa con la Con-
cepcin de la pena como un fjn en sr mismo. Nls an, es se su rasO"o
. "
sobresaliente, ya que su propuesta radica, precisamente, en que la pena
lecida como un medio para el fin de prevenir futuros delitos. Ahora
bien, ese objetivo puede perseguirse dirigiildose a la comunidad tod,
como sostienen las concepciones de prevencin general; O slo al autor
del delito, como refieren las elaboraciones de prevencin especial. De
ello nos ocuparemos a continuaci6n.
J.4.2.i. Prevencin general
Segn:se ha visto, se caracteriza porque su tarea preventiva se dirige
a la colectividad y no al autor del delito, procurando "evitar gue smjan delin-
cuentes de la sociedad" JO, Pero tal cometido puede procuratse positiva o
negtivamente.
1.4.2.1.1 Prevencin general negativa
La,primera elaboracin preventivo general eficaz, fue de carcter
negativo' y se debe a FEUERBACH (1775. - 1833). La idea parta de la
consideracion dl "alma del delincuente potencial [".) como un campo de
batalla entre los motivos que le empujan hacia el delito y los que se resisten
a ello" JI. Dentro de esa lucha, la existencia de la sancin penal -conminada'

H JESCHECK, Hans-Heinrich, ob. y Jug. cits.
.Id MIR PUIG, Santiago, ab. cit., p. 50 (apartado 1.7).
JI ROXIN, Claus, ab. ciL, p. 90 (apartado 22).
. ;,
Las penas 653
:11 abstraciO-, actuaba a modo de "coaccin psicolgica", colaborando para
que prevalecieran los esfuerzos 'psquicos que procuraban impedir la comi-
sin del delito. Luego, el acento se situaba en el momento de conminacin, ya
que su posterior aplicacin, slo servira para "confirmar la seriedad de la
amenaza legal" 32 y mantener as, su eficacia en cuanto previsin abstracta.
1.4.2.1.2 Prevellcin general positiva (o itegradora)'
Esta modalidad se denomina "positiva", por oposicin a la prevencin
"negativa", porque entiende qlle, aunque la pena se dirige a la co-
lectividad para que no se delinca, lo' hace de manera positiva, Pero, cmo
acta positivamente una pena? Buscando "demostrar la inviolabilidad del
ordenamiento jurdico ante la comunidad jurdica y as reforzar la confianza
jurdica del pueblo")J, De ese modo, se alienta "esa aversin normal contra
el injusto que surge espontneamente y contribuye en gran medida a poner
coto a la predisposicin delictiva latente en la colectividad", evitando "la
legitimacin del delito" "; Luego, su acento vuelve a estar en el momento
de aplicacin y no en el de conminacin de la sancin penal.
ROXIN destaca los siguientes efectos de la general positi-
va. a) "el de aprendizaje social"; b) "el ejercicio de la confianza del dere-
cho que se origina en la poblacin por la actividad de lajustiCia penal"; c)
"ei de confianza que surge cuando el ciudadano ve que el derecho se
aplica"; y, fin'llmente, d) "el de pacificacin, que se produce cuando la
conciencia jurdica general se tranquiliza, en virtud de la sancin ... y con-
sidera solucionado.el conflicto sohre el autor" )J. Este ltimo aspecto (el
de pacificacin) es el que ha motivado la denominacin dda prevencin
positiva como prevencin integradora.
Dentro de esta lnea, se destaca particularmente en la teona funciollalista
de Grither JAKOBS JO, quien parte de tina consideracin preventivo general de
la sancin penal, a la que dentw de una particular concepcin filosfico-
12 MIR purq,; ab. cit., p. 51 (apartado 18).
H.ROXfN, diaus, ob. cit., p. 91 (aparHl.do 26).
.14 JESCHECK, Hans-Heinrich, ab. cit., p.60.
.H ROXIN, Claus, ab. eit:, p.; 92 (apartado 27).
3(0 En tanto condiciona de los elementos que componen la definicin
analtica del delito, a los fines qtie asigna a la pena.














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654 Enrique R. Buteler '
comunicativa, le asigna comO misin principal. "el manten!miento de la
como modelo de orientacin para los
I
1.4.2.1.3. Ventajas y desventajas de la prevencin general
En eua,oto a las ventajas de la prevencin general negati,-:a,la princi-
pal radica en la'dimensin comunicativa representada'por su concepcin
normativa, .que exige disposiciones precisas para que el ciudadano pueda
motivarse debidamente; cosa que no scede con los pronsticos de peligro-
sidad de la prevencin especial. En la 'prevencin general positiva, lo ser la
eficacia de ,su incidencia en la sociedad, para" garantizar el conjunto de
. expectativas en .las que descansa su conformacin. Con relaciri a ambas
. ,modalidades, se destaca que'aulorizan la sancin aun cuando no haya peli-
gro de repeticin de hechos, como sucede por ejemplo con el delincuente
ocasional para evitar que ello incite su imitacin ". Y; finalmente, que poseen,
en particular la versin negativa, "una cierta evidencia de psicologa del pro_o
fano" que encuentra sustento en la "psicologa profunda". J9,
En cuanto a las desventajas, se advierte, comO el). toda teora preven-
tiva, que las necesidades de prevencin pueden llevar a una
instrulTIentalizacin del hombre atentando con tia su dignidad al exigir san-
JAKOBS, GUnther; Derecho pellal. Parte gel/eral. FundamentoS y teora de la
imputacin. tr<lduccin de Joaqun .1=uello .Con.lrerns y Jos Luis Serrano Gonzlez de
Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 12 Y SS., siguiendo los postulados de N.
LUHMANN, parte de considerar que en lus sociedades complejas la confianza institucional
reemp!;na los espontneos de confianza recproca ex.istente er: las sociedades
menores (se institucion;lizun las En ese esquema, el.del.'echo desempea un
pap.eI esencial. en la estabiJizacih social, pues como garante de la confiunza institucional,
cumple; un rol fundumental en In intf;gracin social. Confr." BARATTA, A lessnndr, "Inte-
gracin - prevencin: una "nueva" f.undamentucin de la pena dentro de la teorta sistmica",
Doctrinu Penal, Qepalma, Buenos Aires. 1985, pp. 4 Y 5.Por tanto, la illfra.cein consiste
en una contradiccin a la norma por medio de una conducta que al h<}Gt!rlo la desautoriza.
'\I,.Indo lugar a un conflicto social en la rnt!ddn en que se pone en tela de juicio la normu
como modelo de orientacin". y por.lo tontO, la pena ("que tambin ... significa algn")
demllenrn que "la significu(:in del comportamiento it1fructor no es determinante y que lo
determinante sigue siendo In norma", reafirmando su vigencia (pp. 8114). JAKOBS, GUnther,
ob. cit., pp. 13 Y 14, pnrtado 11.
Confr. ROXIN, Cluus, ob. cit.. p. 92, apartado 29.
)'1 Autor y ab. cits . pp. 90 Y 91, apartado 24.
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Las penas
655
ciones que no ninguna con l'.l magnitud del 'injusto y la
culpabilidad. Llevan nsito el peligro de convertir la sancin penal "en tr.rror
estatal" 40. Y, en relacin con la prevencin general positiva, si bien es
bueno que la evitacin de futuros delitos no "slo se intente por a
la pena, sino tambin por una razonable afirmacin del derecho", debe te-
nerse especial cuidado de que ello no lleve a excesivas injerencias d:.;(dere-
cho penal en el mbito interno del ciudadano".
1.4.2.2. Prevencin especial
El inters de esta concepcin se centra en prevenir futuros delitos por
parte de quin ha cometido el sancionado. La intervencin estatal no se
dirige ya a la generalidad de las personas, sino al delincuente; con lo que el
acento se desplaza a la etapa de ejecucin. Ello es as, toda vez que es en
este perodo en el que se desarrolla el tratamiento "del condenado, idea
que junto a la de resocializacin 43, definen el medio y el objeto
por esta modalidad.
Aunque la prevencin especial encuentra precedentes desde PL'TN,
su generalizacin se produjo hacia fines del siglo XIX con el correccionalismo
de DORADO MONTERO en Espaa, la Escuela Positiva en Italia (FERRI)Y la
elabracin del alemn Franz VON LlSZT 44. Sus ltimas f'le-
ren las de la dcada de los aos '60 del siglo XX, tras lo que fue ahondona-
da, al menos, como eje central de la sancin penal, debido a sus reiterads
fracasos empricos, que no pudieron evitar los importantes recursos y es-
fuerzos invertidos en .esa poca por pases como EE.UU., Holanda o IGS
pases escandinavos. Detrs de esta concepcin, se advierte la ide:1 ce un
Estado social intervencionista, que adrItiendo una suete d "corresponsabi1idad
de la sociedad en el delito"" se hace cargo del delincuente.
Debe sealarse: no que en los estados modernos tal
cin en .Ia vida del condenado, no puede plantearse como una manip"lado-
Confr. ROXIN, qaus, ob. cir., p. 93, ap:unado 31.
Confr. MIR PUlG, Santiago, ob. cit., p. 51, apartado 21.
H Cunfr. BACIGALUPO, Enrique, ob. cit., p. 13.
. ' BACIOALUPO, Enrique, ob. y lug. cits.
44 Confr. MIR PUlO, Santiago, ob. cil., p. 53, npartado 28 .
4.1 BACIGALUPO, ob. cir., p. 13. .
556 Enrique R. Buteler
Fa "sustitucin coactiva de los valores del sujeto" sino, como "un intento de
ampliar las posibilidades de la participacin en la vida social, una oferta de
alternativas al comportamiento criminal" lo que supone su libre aceptacin
del tratamiento ,,- Luego, slo se puede pretender "que el sujeto lleve en el
futuro una vida sin cometer delitos, no que haga suyos los valores de una
;ocieJad que puede repudiar" ".
:Nuestro ordenamiento legal establece, con jerarqua constitucional"que
las privativas de fa libettad, tendrn esencialmente, una funcin pre-
especial (arts. 50 inc. 6 del Pacto de San Jos de Costa Rica y 75 inc.
22 C.N.) ". En igual sentido, el ,irt.l o de nuestra ley de ejecucin penitencia-
ria 24.660, COmO claro ejemplo de una concepcin preventivo .especial, esta-
blece que "la ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas sus modali- -
dades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de
comprender y-respetar la ley procurando su adecuada reinsercin social, pro-
moviendola comprensin y el apoyo de la sociedad".
Con relacin a las vel/tajas de tal concepcin, se destaca que no
slo "se obliga exclusivamente a la proteccin del individuo yde la socie-
dad" sirio que "al mismo tiempoquiere ayudr al autor, es decir, no expul-
sarlo ni marcarlo, sino integrarlo" 49, Asimismo, han sido estas corrien,tes
[aunque parecera ser ms bien su fracaso] las 'que han fomentado '.'la
aparicin c;ie una serie de instituciones que permiten dejar de imponer o
ejecutar total o parcialmente la pena en delitos poco graves cuando lo auto-o
I
,,- d d" 1""
rizan las condiciones del delincuente -como a con ena COn letona .
'Respecto de sus desventajas se presenta nuevamente el problema de
las teoras preven,tivas consecuencia de la ausencia de lmites a la
magnitud de la pena, debido ti la tendencia a elevar las escalas penales de
modo indefinido .. As, por ejemplo, podra decidirse "retener al condenado el
MIR PUIG, Santiago, ob. cil., p,-'IOl, 77. .
Barbero Santos, citado por BERDUGq GOMEZ DE LA TORRE. Ignacio;
yo ZAPATERO, Luis; GARCrA RtVAS, Nicots; FERRE OUVE, u," Cllrtos; SERRA-.
NO PIEOECASAS, Jos Ramn, Lecciones de derecho penal. p'arre gelleral, p. 29.
"Las penas privativas de la liberwd tendrn como finalidad esn;;ialla reforma y la
re:tdaptacin Social de los condenados!!,
ROXIN, Claus, ob. cit., p. 87, 15.
. \0 MIR PUlG, Santiago, ob. cit .. p. 55; aparrado 35.
L,as penas
657
tiempo necesado hasta que estuviera resocializado" -sin relaci6n Con la
-gravedad del delito-, lo que tal vez no aconteciera jams" ", o introdLi:ir
"una condena con pena de duracin indeterminada"-'2. Por otra parte, esta
posicin no explica por qu debe esperarse a que el sujeto peligroso co-
meta un delito, para que el Estado pueda intervenir", ni cmo proceder:
cuando "el condenado rehusa su colaboracin para la resocializacin", lo
cual no es de poca importa;cia, puesto que una "socializacin forzosa ni
tendra perspectiva de xito" '4. Tampoco soluciona los casos en los que,
aunque los "autores no est_n necesitados de ... sera ab-
surda la impunidad del sujeto" ss, como sucede con los numerosos "delin-
cuentes primarios y ocasionales" que "no manifiestan peligro de a
delinquir" 56. es as que "el guardin de un campo de concentracin
nazi ... el marido que cometi perjurio para defender la honra de su
esposa, deberan quedar totalmente impunes, puesto que en ninguno de
ambos casos sera precisa la resocializacin" :57.
Pero el problema mayor parece ser que "las posibilidades de una efi-
cazinfluencia pedaggica en la ejecucin suscitan hoy un es-
cepticismo sustancialmente mayor que en otros tiempos, ya que los grandes
-esfuerzos realizados en Alemania y en el extranjero (EE. VV., Escandinavia
y Holanda) para intensificar el cumplimiento no consiguieron reducir
significativamente la cuota de reincidentes" 58.
1.4.3 Teortas mixtas o de la unin
Se trata de elaboraciones que med'iante criterios eclcticos, procuran
superar las desventajas de las posiciones "puras" descriptas preceden.te-
'1 En ese sentido, el Tribunal Constitucional Federal alemn ha sostenido que "como
portador de derechos fundamentales resultantes de la dignidad hum_u,na y que garantizan s\J
proteccin, el-delincuenle condenado debe tener la oportunidad de iritegrarse otra vez en la
sociedad despus del cumplimiento de su pena". Ver ROXIN, Claus, ab. cit., p. 14-.
n Autor, ob.:y" Jug .. cits., apartado 18. . . I
!l3 Confr. JE$iiECK, HansHeinrich, ob. cit .. p. 66: .
. ROXIN, cit., p. 96, apartado 38.
!I.\ Autor y ob:cits., p. 89, apartado 19.
'6 MIR PUI, Santiago, ob. cit., p. 56, aparrado 37.
n JESCHECK, ob". y lug. cits.
,iAutor y ob. cits., 60 .
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.658 Enrique R. Buteler"t ..
mente 59. La mayor de las veces, combinando criterios de las teoras abso-
lulas con los de la relativa 60 Para hacrlo, hay dos mods de proceder. El
primero, tomando la retribucin como punto de partida.'deja un papel com-
plementario para la prevencin, que slo opera dentro del marco fijado por
aqulla ". La otra modalidad, consiste en partir del marco fijado por la
prevencin yhacer jugar dentro de ello los criterios de retribucin, como
manera de impedir que se llegl.1e a penas superiores alas merecidas por el
hecho cometido 62 De ese modo se posibilitara, adems, que no haya que
castigar a pesar" de la concurrencia de un injusto culpable cuando no 'concu-'
necesida.des preventivas de
Desde una perspectiva pragmtica, sus ventajas radican en que la
combinacin de ambos criteris posibilita soluciones para los diferentes
cuestionamientos que se hacen a las teoras puras. ,Sus desventajas, en
cambio, en que es difcil hallar criterios tericos que permitan 'unificar
fundamentos y fines tan dismiles. Es por esto ltimo que sus defensores
suelen contentarse con "poner sencillamente uno' al ladq del otro, como
fines de la pena, la compensacin de la culpabilidad y la prevencin espe-
cial y general" creando una "teora' unificadora aditiva" 63" sin suficiente
fundamentacin de base.
1.5. Funcin y fin de la pella en e/. Esiado delllcrtico moderno
Es cierto que frente a las desventajas que plantean las elaboraciones
puras, el camino correcto pasa por adoptar una va elctica, Pero para .
ello, primero deben sortearse las dificultades destacadas en el anlisis pre-
cedente. La solucin consis[e, siguiendo a SILVA SNCHEZ, en colocar en un
mismo plano y enfrentados dialcticamente como fines, ya no slo los de la
pena, sino los del propio derecho penal.
MIR PUIG, So.ntiugo, ob. cit., p. 57,
., BACIGALUPO, Enrique, ab. cil .. p. '13"
61 MIR PUlO, Santiago, ob. cit., p. 57. upart<ldo 42 .
61 Autor, ob. y lug. cits.
.;) RO.XIN, Claus, ob. cit., p. 94, ap:uwdo 34.
.,
".
. Las penas
659
De ese modo, se reconocen simultneamente, por un lado, a) la.,
exigencias utilitaristas de necesidad de pena propias de las teoras pre-
ventivas (evitacl6n defuturos delitos) en las que incluso caben los c<ite-
rios de prev'encin general positiva; y, por el airo, b) los postll'.ados
garantsticos de merecimie.nto, de p.rincipialista, porque no
obstante su base constitucional; slo pueden concretarse a travs
reflexin filosfico-j).lrdica atenta al sentido de tales criterios en el COn-
texto de 'nuestra cultura jurdica" 64 (en lo que se advierten 'matices
renci.ales de las convicciones sociales) 65.
. En efecto, desde la ptica de la prevencin o necesidad, siendo la
pena un mal, su justificacin slo puede encontrarse en su utilidad para
mantener "unos niveles razonables;de los delitos y delas reacciones (infor-
males) ?esencadenadas frente alas mismos en el seno deja sociedad"
De ese' modo se arr.iba al.primer lmite de la sancin, dado por la necesidart
castigo penal a esos fines, del que se deri van, ni ms ni que los
principios de subsidiar(edad y ltima ratio.
. Pero con ello no se satisfacen las exigencias de merecimiento, pro-
pias de los principios de .proporcionalidad, humanidad, igualdad 'j
resocializacin, tambin derivados del modelo de Estado democrtico; y
que muchas veces pueden enfrentarse a las ecuaciones utilitaristas de
necesidad. Es que, no toda pena necesaria para evitar .futuros delitos es
individualmente merecida, ni toda sancin individualmente merecida I!S ne-
cesaria para prevenir futurosdelitos. Luego, la legitimidad. de la pena de-
pender de su vinculacin con la sntesis de ese enfrentamiento dialctico
entre necesidd y merecimientor en un momento histrico dado de 'una
sociedad determinada ". Se trata, de un "ideal de maximizacin de la pre-
vencin y de las garantas" 68,
Con relacin al contenido preciso de dichas garantas en el sentido
aqu propugnado, debe sealarse que: a) el principio de pn?porcionnlidad
consiste en una "relacin valorativa" entre la sancin y el delictivo,
64 SILVA SANCHEZ. Jess Mara, Aproximacin al derech,! penal c:on/emporneo, c. 259,
. 61 Autor y ob. cies. p. 240: ' .
66 Autoi' y ob. cirs., p. 211.
1>1 Autor y ab. cits., pp. 210 Y 211.
6a Autor y ob. cits., p. 298 .
Enrique R. Buteler
en todos sus aspectos ti9, tailto abstracta como concretamen-
te JU; b) el principio de humanidad,exeluye del mbito penal aquellos he-
tilOS que, ror resultar inevitables para el autor o pertenecer asu propia de
su c;;f'era ntima, IW pueden sin vlllnerar'su qignidad, como Suce- .
de Can la responsabilidad objetiva y el derecho penal autor',,; c) el
t"incipio de igualdad, entendido en sentido material, es decil', COri10 tratar
a los iguales'" y viceversa .72; .y' d). el principio de
resocializacin, porque la legitimidad del sistema depende tambin de que
elltre sus fines se cuente, al menos, COn el de desocializacin" del con'-
dena.do. Lgicamente, en sentido garantstiso y no como imposicin de un
'determinado esquema de valores',' 7.1.
A diferencia de lo sostenido en trabajos anteriores, el modelo de Esta-
do del que se extraen los fines del derecho penal, se denomina Estado
democrtico, Es cierto que la expresin "Estado social y democrtico de
derecho" empleada por MIR PUIG en Espaa, representlln importante avan- '
ce, al e'videnciar la superacin de los modelos de Estado de derecho y
Estado social, y destacar que ello deba proyectarse al anlisis de los fines
del derechopenal.'Pero resultan acertadas' las observaciones de su
lo SILVA SNCHEZ, en el sentido de que la organizacin poltica actual, "ms
que sntesis del Estado liberal y Estado social, es sntesis del conflicto dial-
ctico entre este ltmo Y.las nuevaS corrientes opuestas al mismo, de signo
g'lrantstico, que no cabe ident-ificr sin ms Con las tesis liberales clsicas,
sino que incorporan 'aspectos novedosos en general caracterizados por su-
brayar la necesidad de profundizar en las garantas materiales: humanidad,
ettera, ms de lo qu'e se haba hecho hasta el momento" "..
69 Autor y ob. dts., p. 259.
IU Autor y cies., p: 260.
71 Autor y ob. cits., p. 261.
11 Autor y ob. cies., p. 262.
n Autor y op, cits., p. 263 .. _
14 Autor y op.' cits., p, 283. "A ttulo meramente. ejemplificativo, debe hablarse de la
por el modelo de Estado democr:itico ue algunas de lasganuitas fortnule5
puest<l5 en tela de juicio en el momento de predominio de !ns idea5 preventi'io-especiales
del fin ue la ideologa del tratamiento y la aparici'n de nuevas conc,epciones acerca del
significado y vas de la resocializacin; de las nuevas institucion'es poltico-cri.minales
.'j
Las penas 661
1.6. Disposiciones constitucionales y emanadas de instrumeJltos
internacionales relativas ,a la pena
Acertadamente se afirma que la historia de las penas es tan o ms
triste que la de los delitos, no slo por la crueldad e injusticia con la que fue
aplicada en distintos momentos histricos, sino tambiny nos parece lo ms
grave, porque "mientras que el delito suele ser una violencia ocasional y a
veces impulsiva y obligada, la violencia infligida con la pena eS siempre
programada; consciente, organizada por muchos contra 7S.
Esa es la razn por la que la Constitucin Nacional contiene garan-
tas d'rectame'nty relacionadas. con esta cuestin y por la que la reforma"
constitucional de 1994 las ampliara a partir de la incorporacin can jerar-
qua constitucional de los tratados internacionales aludl(jospor el art. 75
inc. 22 de la C.N. ". .
Dado que los principios constitucionales, han sido abordados en la
Leccin 4, aqur slo se har una enumeracin de los referidos
espeCfica.mente a la sancin penal:'
1.6.1. Principio de la dignidad hl11Qi;a (art. 5, apartados. 1 y 2; de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de
Costa Rica) y ID del Pacto Internacional de Derechos Civile', y PoHticos).
1.6.2. Principio de humanidad (o de prohibicin de torturas,
penas. o tratos crueles, inhumanos o degradantes) 77 [Arts. 18 C.N.,
tendientes a lograr una disminucin de la .intervencin punitiva; de los proceso5 de
despenalizacin".
FERRAJOU, Luigi, ab. cit., pp. 385 Y 386, Enese sentido. nos hace recordar.que
en la historia de nucsfra disciplina encontramos penas como "ahogamiento, la asfixia en
el fango, la lapidacion, 1:..1 rueda, e]"CJesmembramiento,.la quema en vivo, la (;'aldern, la
parrilla; el empalamiento, el emparedamiento, la muerre por hnmbre, la consuncin de la
carne cOlfhi'erro enc.endido": , 1
76 En efecto, Iratados incorporados con jerarqua constitucional componen, junto
con los dems y garantas "un bloque que tiene una igual s'upremaca sobre el
derecho infraconstiiucional'. BIDART CAMPOS, Germn J., MmU/al de laColIsriwcirJII
reformada, t. 1. ]" reimpresin, Edi<1r, Buenos Aires, 345.-''
17 Denominacin Clladu pqr EDWARDS, Carlos Enrique, Garalltas COllStitllciOIl{/-
,r " ....
les en materia pellal, Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 138.
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662
R. Buteler" ..
5, apartado 2 del de San Jos de Costa Rica, 5 de la Declara-
cin Universal. de Derechos Humanos y 7 del Pactq')nternacional de
'Dere.chos Civiles y Polticos y la Convencin.contrala tortura y otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Estos ltimos, en [un- .
ci n del arl. 75 inc.22 C.N.]. . '. .
- 1.6.3. Principio de personalidad de la pella [irts. 5 .(apartado 3)'
de la Convencin. Americana sobre Derechos. Humanos (Pacto de .San
Jos de Costa Rica); y 119 Cl'!.].. . '.' '. .' ' ...... '
1.6.4. El t, resocializador ,como finalidad esencial de las pena,
privativas de la libertad [ans. 5 (aparlado 6) de la Declaracin Ameri-
cana. de Derechos Humanos (Pacto de San ,Jos de. Costa .Rica); y 1.0
(apartado 3) del Pacto del Derechos Civiles y Polticos].. '
, ,1.6.5. Garantas para' la ejeCllci/I penitenciaria [arts. 6 (aparta-
do 2) 'de la Declaracin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San.
Jos de Costa Rica); y So (apartado 3 "a") del Pacto Intern,acional de
Civiles y Polticos). . i. .' . '
1.6.6. Prohibicin de la confiscacill [arl. 17 e.N.).
1.6.7. Prohibicin de la prisin por, deudas [arl. 7 (apartado 1) del
Pacto de San Jos de Costa Rila).
1.6.8. Principio de legalidad (/lidia paella .sille lege) [arl. lS
c.N.):
1.6.9. Garantas 'procesa[r'
a) de debido proceso.
b) de juez natural.
e) de una duracin razonable del proceso penal. .
d) de publicidad del mismo (como todo a.cto republicano).
e) de que una persona no peda ser perseguida penalmente, ms de
una vez por el mismo 'delito (/lOIl bis i,n ide"!). . .
1.7. Historia.y situacin actual de la pena de Im<erte.
Seti'ata de la smicin penal ms grave.( "el bienjurdicq disminuido ya
na ser la libertad, como sucede en las penas que, privan de la facultad
ambulatoria, sino la propia vida de) condenado") "., Su previsi6n,nonnativa,
,. Confr. aut,?r y ob. c.its., 'p. 170.
.,
."
Las 663
ba sdo intensamente discutida entre sus partidarios y detractores. E.llo se
debe, a la diversidad de aspectos humanos, morales: poltics y religiosos 79
que involucra la autorizaci.n para que un hombre pueda privar de "la vicia a
otro como respuesta por un delito, siendo que, en nuestra opinin, ni siC!lliera
la propia vida nos pertenece. Parece haberse olvidado que, como sostena
SAN AGUSTIN, "es una soberbia absolutamente intolerable qu ei homhre
en autori<;iad disponga de la vida de sus semejantes" 30. Y mu-
cho ms puede resultar de un error judicial que, por conse;cuencins .. se
presenta como irreparable. .
A. lo expuesto, debe agregrrse que nuestro rgimen constitucional
aventa toda posibilidad de reinstalar la pena de muerte en nuestro ordena-
miento positivo comn. efecto, el-Pacto de Sn,n Jos de C.ofra Rica
prescribe que en los pases que han abolido la pena de rnuerte, no se
reestablecer (arl. 4, apartado 3) y que no podr "extenderse su apiie".-
cion a delitos a los cuales no se aplique 4, apartado
2). As as cosas, lo primero que se advierte es que nuestro Cdigo Penn
l
. no
la contempla; luego, que no podr restablecerse SI.
No es bice para ello, que esta clase de sancin persista en el Cdigo
de Justicia Militar,-concretamente, en los ans. 642 (casos de rebelin frente
al enemigo extranjero), 629 y 632 (espionaje) y 621.(traicin) 82: L".vrohi-
bicin Pacto de San Jos de Costa Rica apunta "al ejercicio regular de
la potestad punitiva, y no a situaciones tan particulares como la calidad de
militar, el estado de guerra'o la presencia del enemigo, regulables en el
mbito del "jLlS beIlLlm"" (derecho de la guerra), queconfonna un cuerpo
normtivo de excepcin. De modo que se han tornado ab.stractas las cues-
7Y SOLER, seala que su aceplaci6n O rechazo "no puede ser n;:suelta eri un 'planteo
juramente jurdico y tcnico" puesto que se trata de "un problema huiiltlnO, moral y
religioso, cuya solucic?n depende ... de posiciones adoptadas frente a teq1as superiore.s y
previos a los derecho positivo"; SOLER, Sebaslin. Derecho penul urge/l/f-
/10, lo TI, TEA, S ed., lOa reimpresin, Buenos 'Aires, 1992, p. 416.
slIDbra.s, XV, 87, citado por ZAFFARONI, Eugenio Ral, Manal de derecho pella!.
Parte general. Ec..Iiar, 6" eJ., Buenos Aires, 1991, p. 658. ,- .
11 Confr. EOWARDS, Carlos Enrique, ob. cit., p. 174:
Hl Confr. DE LA RUA, Jorge, Cdigo Pellal argemino. Parte geileral, 2" ed., Depn!ma,
Buenos Aires, 1997,.apm;tado 65. pp . .118 Y 119.
Autor y ob. cits., p. 119, '
Enrique R. S"lItekr
(;':Joes q'JC se debatan eH relacIon aJ arto 18 C.N. y particularmente, sobre
el concepto del delito por causas polticas. . .
2. Clases de penas
2.1. CLases de pellas
Hemos dicho que la pena cumple su funcin a.travs de la privacin
de bienes del condenado (por eso es un mal).
Atendiendo a la noturaleza de los bienes que. afectan, las penas pue-
den clasificarse en:
il.1. Pena de //luerte. Es aqulla que priva de la vida al condena-
do (abolida nuestro ordenamiento penal comn, como
hemos sealado).
2. j .2. Penas corporales o aflictivas. Son aqullas " ... que causan
dolor, afliccin o incomodidad al cuerpo humano ... " como suceda con " ... las
penas de azotes,"flagelacin, rotura de miembros, etctera .... "" (prohibi-
das en virtud del principio de humanidad, segn hemos visto). .
. .
2.1.3. Penas privativas de La Libertad. Son las que:' ... causan la-
privacin de la libertad ambulatoria mediante encierro (reclusin, prisin,
arresto; etc.), obligacin de residencia en Wl lugar (deportacin, confina-
miento) o prohibicin de habitar en un lugar determinado en el pas (destie-
rro local o general) ... " ".
2.1.4. Penas pecuniarias. Son aqullas que .afectan el patr;';lOnio
del condenado, como sucede con " ... los pagos de una cantidad de dinero
(multa) y la prdida de efectos o instrumentos (comiso o decomiso) ... " "._
2.!.} Penas impeditivas O privativas. SOR que :' ... incapaci-
tan par el ejercicio de derechos, empleos, cargos o profesiones (inha-
bilitacin) o-producen la prdida del empleo o cargo (destitucin) oim-
piden temporalmente su ejercicio (suspensin) ... " (aunque la ' ... - .
NUEZ, Mallual, ,p. 282.
ss Autor. ob. y lug. cits.
AutOr, ab. y fugo cits.
...
L:as penas
665
bilitacin implica la destitucin ... "). Antes se las llamaba " ... penas pri-
vativas del honor. .. " " ...
2.1.6. Pellas humillantes: " ... son aqullas que por su efecto degra"
danle o depresivo, afeclan el honor de la persona que la padece ... " ".
Pueden consistir en: " ... a) desdecirse verbalmente de lo que se ha dicho,
escrito o publicado, en forma pblica o privada (retractacin); b) confesar.
... para desagraviar al ofendido pblica o privadamente (satis-
faccin); c) In represin personal pblica o privada, } d) la sujecin a la
vigilancia de la .. " .99.
2:2. Alternativas pLanteadas
Lit evolucin de las clases de sancin empleadas en distintas pocas,
puede concebirse co.mo un proceso"de humanizacin de ios sistemas puni,.
tivos. En ese sentido, se advierte que a mediados del s. XIX comienza un
proceso de difusin de la pena privativa de la: libertad.qoe la convirti en la
pena principal de la mayora de los sistemas pe'nales, sustituyendo
nes ms severas cpmo eran la pena de muerte o'los tormentos 90.
Pero investigaciones psicolgicas y sociolgicas emprendidas desde
mediados del siglo XX, dIeron por-tien-a con la creencia en la eficacia.
resocializadora del encien'o 91. Muy por el Contrario, la crcel se ha conver-
tido "en un factor crimingeno ... una usina generadora de nuevos'dein-
cuentes", a lo que se suman las dificultades de reinsercin del c.onde-
nado, fundamental para su resocializacin.En efecto,. el habe':estado preso
se transforma en un estigma que acompaa al delincut?nte :'c.omo upa ver-
dadera enfermedad incuiable", facilitando su al delito 9'.
H1 A">uror, cirs.
u Autor}' ob:,.cirs., pp. 282 Y 2-83.
Autor y c.irs., pp. 282 Y 283.
\0:) DE OLAZABAL. Julio, SlLfpeHsill del jJlvceso ajJl1Ic01.f'..<;rrea, Buenos 1994, p. 10.
,1. CESAND. Jase Daniel, Lt/'mulla como Sll/zc6n del derecho penal comiirr. Realida
des'y perJpectil.'Gs, Alverni, 1995. p. 191.
91 Con fr. EDWARDS, Cnrlo's Enrique, abo cit., pp. 16 Y 17.
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R. Butelir:"
b) Penas temporal{!s: son aqullas "que duran ..algn tiempo". En
nuestro ordenamiento ene.ontramos la reclusin, la prisiQri y la inhabilitacin I! J
(vgr. arts. 79, 162, 164, In del C.p.). Las penas temporales, tambin son,
por su naturaleza, divisibles. Aunque el "Cdigo Penal no su
Parte General cul es el mximo yel mnimo de las penas temporales" el
de las disntas escalas previstas en fa parte especial, nos permite
afirmar que mientras "el mximo legal de la reclusiqn .y la prisin es de
veinticinco aos" "el mnimo leg'al de la prisin es de cuatro das (art. 96
c.P.) , y el ele la reclusin, de quince das (art. 93 c.P.)" "'.
3.1.5. Penas principales y accesorias
a) Penas principales: son las que se aplican autnomamente, por s
solas H3. Es decir, sin depender de la aplicacin de otras penas ,j4 (vgr., son
penas principales las privativas de la libertad de los arts.79, 162, 164, In,
etc.; las de inhabilitacin del os arts. 84 y 94, o las de multa de los arts.llO,
155, 156, todas del c.P.). Se trata de la .
b) Penas accesorias: su aplicacin est subordin.ada a la imposicin
de una pena principal. Es decir, son inherentes a una: pena principal H' y,
por esa r6isma, razn, suele entenderse que no es necesaria su expresa
imposicin en la sentencia 116. Son sanciones de esta clase, la inhabilitacin
absoluta accesoria prevista en el art. 12 - pr supuesto- C.P., eL decomiso, .
contemplado en el art. 23 c.P., y la prdida de la carta de ciudadana y la
expulsin del pas (le)' 12.331 de profilaxis antivenrea, art. 17).
3.2. Penas principales
en orden de gravedad decreciente por 'el art. 5 C.P., son
las siguientes:
111 Autor, ob. y Jug. cits.
111 Autor, ob. y lug. cits.
m CRES, Carlos, ob. cit, p. 472.
114 Confr. NUEZ, ob. cit., p. 233.
IIJ CREUS, Carlos, ob. ci(., p. 473,
116 NUEZ,.Ricardo c., ob. y Jug, cits.
Las penas 671
3.2.1. Penas privativas de la libertad
Ya se dijo que Son aquellas sanciones en las que el mal impuesto al
consIste la de-su libertad Como" pe-
nas la legIslacIn argentIna contempla}a prisin,la y
la expulsIOn del pas prevista por el art..n de la ley12.331.
3.2.1.1. Reclusin y prisin (Cdigo Penal y ley24.660;
La reclusin y la pr.isin constituyen las nicas penas de encarcela-
miento vigentes 117. "Esenciamente" consisten en la privacin de ia libertad
ambulatoria del condenado mediante su internacin "en un establecimiento
cerrado, en el cual debe permanecer durante el tiempo que la.sentcncia
d t ." liS S' b d
e ermme. . m em argo, ebe aclararse que dicho concepto, bueno
para defimr el "ncleo" de la sancin, no caracteriza con toda exactitud al
rgimen vigente que busca, precisamente limitar el encierro progresiva-
mente, en la medida de]o posible y de lo necesario.
Las diferencias entre ambas sanciones, de la antigua di\'i-
sin entre crmenes y delitos. Mientras la reclusin se aplicaba a IQsprime-
ros y revesta carcter infamante ("quitaba la fama, la reputacin, privaba
del honor'.' 'lO), la prisin se reservaba a los delitos y se satisfaca co" e:
Luego, la reclusin naci como una pena ms g;avosa
quela de pnsln.
Pero la forma de cumplimiento de ambas clases de sancin priv"ti va
de la libertad se encuentra equiparada por la ley de ejecucin penitenciaria
. 24.660. En ese sentido, su art. 8 prescribe que las ilicas diferencias en la
ejecucin obedecern al tratamiento individualizado; y el 57 ,que los pena-
dos se llamarn "internos", sin importar la clase de sancin que cumplan (la
, 111 El proyecto Tejedor .contemplaba un nmero de penas de encierro (el
diO, la penitenciara, el destierrq, el confinamiento, la prisin y el arresto), po la tendencia
en nuestra historia legislativa ha sido la de ir reduciendo la cantidad de sanciones de esta
clase y actualmente slo 'encontramos la reclusin y la prisin. .
Ila SOLER. Sebastin, Derecho penal argenlillo, l, n, p, 427. Alli aclara que debido a
la finalidad rcsocializadora que tiene hoy el encierro, su origen "'ha debe buscarse en las
crceles medioevales, sino en las casas de correccin cuyo establecimiento comienza en el
siglo XVI", como "los Amsterdam, de 1595. para hombres y 1597, para mujeres".
m ZAFFARONI, Eugenio Ral, ob. cit., p. 668. ....
Enrique R. Dme!er
est igente desde 1958, antes de la ley :1.4.660, a travs del
Jerogado decr. ley I2U
Si embargo, an subsisten algunos institutos, ajenos a la forma de
cumplimiento del encierro, que determinan que la reclusin siga una
pena rns-,severa. de .prisin .. 121 . psa.s dife:ren.c:ias se ad vjerten en 122:
3 2. /. / .1. Dherzcill -domiciliaiia (art. 10 C.P.). Este rgimen
be;leficwso, slo resulta aplic3Qle para el condenado a pena de pri-
sin que no exceda de seis meses y siempre que se trate de "mujeres
honestas" o de_ "personas mayores tle sesenta aos o valetudinarias".
Pao [10 debe confundirse con la prisin domiciliq.ria prevista en los
arts. 33 y conCS. de la ley 24.660, en los que no se hacen diferencias
entre condenados a prisin o reclusin.
3.2.1 .. 1.2 Libertad condicional (art. 13 C:P.). Para ejercer este de-
recho se exige, en caso de condenas privativas de la libertad de tres aos o .
menos, que el penado haya ctlmplido un ao si la pena es de reclusin, mien-
tras qtle si es ele prisin, slo necesita cumplir un encierro de ocho meses.
3:2.1.1.3. Condena de ejecucin condicional (art. 26 c.P.). Este
beneficio puede ser otorgado facultativamente por el tribunal en los casos
de primera con.dena a pena de prisin que no exceda de tres aos;.no as
para la pena de reclusin.
3.1.1.1.4. Cmputo de la p(isill preventiva. Como luego se ver
cn detalle, el at't. 24 c.P. establece que el tiempo durante el cual el conde-
nado estuvo encarcelado por prisin preventiva antes de la sentencia, debe
computarse a ls fines. del cumplimiento de la pena impuesta en la condena
que lo declare culpable del delito.
Al precisar las equivalencias entre el encierro preventivo y el im-
puesto Como pena, computa un da de prisin preventiva para considerar
cumplic)o un da de pena de prisin 01 x 1); mientras que se requieren dos
das de prisin preventiva para cumplido "un da de reclusin (2 x
1). Esta diferencia tambin se advierte, aunque con equivalencias distintas,
en el cmputo previsto por la ley 24.286 -como luego se ver en detalle-.
Luego, en ambos casos el condenado a prisin goza de un cmputo ms
beneficiosoque aqul al que se le ha impuesto una pena dereclusin.
110 Ratificldo por la ley 14.467.
I!I Confrontar .sOLER Sebastin, ob. 'i lug. eits.
m Confr. autor y ob. cits., p. Y ZAFFARONI, Ral, ab .. cit., pp. 669171.
. :li
Las penas 673
3.1.1.1.5. Delitos tentados. El art. 44 c.P. establece que en caso de
tentativa de un delito previsto con una sancin de reclusin perpetua, la
pena ser de reclusin de quince a. veinte aos, mientras que si la pena es
de prisin perpetua, la sancin ser de prisin de diez a quince aos. Es
: decir,. ;i reclusin sufrir una pena mayor.
. 3.1.1.1.6. Cmplices 110 necesarios. En los casos de participacin
criminal, el art. 46 rescrbe diferencias idnticas a las sealadas el
apartado precedente, para .los cmplices no necesarios.
3.2./.2. La illcapacidad civil del itemo
El arto 12 C.P. establece que toda condena a pena de reclusin o
prisir; por ms de tres aos tendr como consecuencia que mientras
dure la sancin, se prive al condenado del ejercicio de la patria potes-
tad,de la administracin de los bienes y del derecho de disponer de ellos
por actos entre vivos. Y que, adems, se lo someta al rgimen de curatela
previsto por el Cdigo Civil 123 .
Se discute si se trata de una"pena accesoria o de una incapacidad
civil 124 .. Entendemos que su naturaleza es la de Una incapacidad civil de
hecho de .carcter relativo ''', porque est instituda para proteccin del
penado frente a su imposibilidad material de ejercer satisfactoriamente ta-
!es facultades 126,. En consecuencia, al condenado le est permitido todo lo
m "Salvo si el penado por su situacin ya est sujeto a otra
tuitiva de sus bienes".Vel' NUEZ, Ricardo c., Las disposidO/ies generales de(Cdigo
Lerner, Crd<?ba, 1988, citando a Valds, p. 44 ..
La discusin sobre su naturaleza, se explica porque se de un instituto que "no
ha concluido de desprenderse histricamente de las indignidades e infamias penales las
cuales proviene" (represe en que slo est prevista para penas de ms de tres aos de
duracin). Vide SOLER, Sebastin, ob. cit., t. 11, p. 461.
'l.'I.SOLER, Sebastin. ob. cit., t.)I, p. 461. Tambin Ricardo C. NUEZ. En contra,
Alfredo ORGAZ y Eugenio ZAFFARONI. Ver ZAFFARONI, Eugenio Ral, ob. cit., pp.
669n l ......En efecto, la .curatela es un instituto objetivo es el de "dispensar amparo
jurdico a quien, pri.yudo de su libert.ad personal, no est en condiciones de atender conve-.
nientemente inrereses". Adems,las limitaciones del art. 1 i del c.P. no
caban "de manera""alguna la plena"capacidad de goce o capacidad para la titularidad de los
derechos civiles". Ver BUTELER CACERES, Jos An.tonio, Man'ua/ de derecho d\li/
Parte general, 2ed. 'acmaJizada,"Jano Ediciones, Crdoba, ,1987, p. 102 . .
'" BUTELER CACERES}ob. cie., p. 102.
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Enrique R. Bu'teler:'
Frente a ello fue necesario buscar alternativas. Primero se intent
reemplazar el enCierro por la pena de' multa 'B. Pero nO'::siempre constitua
el sustituto adec!la"do. La idea, entonces, fue concebir nuevos modos de san-
cionar, que dirigidos contra bienes distintos de la libertad y el patrimonio!l<l,
parecan ser eficaces respetuosos de la dignidad del condenado 95,
Aunque sin prescindir totalmente de la pena corta privativa de la libertad,
como consecuencia de "su fuerte efecto intimidatorio sobre personas so-
cialmente adaptadas" y porque su efecto de shock puede ser "especial-
mente saludable para delincuentes de trfico O autores de delitos econmi-
cos" 96. obstante, actualmente existen dudas respectq de la verdadera
utilidad de algemas de estas nuevas modalidades y sobre su verdadera in-
tensidad coerciti vi sobre el condenado.
Entre estas nuevas alternativas, que en muchos casos no se trata ms
que de1a revalorizacin de institutos ya previstos, se suelen mencionar:
.2.2.1. La incorporacin de regmenes penitenciarios de carcter
. progresivo con tendencia;' la libertad. Es la modalidad elegida por la ley
24.660 de ejecucin penitenciaria (arts. 6', 7', 12 Y concs). ,
2.2.2. La libertad condicional, es decir, el cese anticipado del encie-
rro de un condenado a una pena privativa de la libertad que ha cumplido
deterrninada porcin de ella, que se den ciertos requisitos. El acen-
to suelecolocarse en la naturaleza resocalizadora de las reglas de conduc-
.ta que se le imponen durante ese lapso como condicin:
2.2.3. La condenacin condicional consiste en la suspensin del
cumplimiento de u.na pena privativa de la libertad de corta duracin que ya
ha sido impuesta, siempre se den ciertos En estos casos, las
tendencias actuales tambin -enfatizan fa utilidad preventivo especial que
pueder. tener algunas de las reglas de conducta que pueden serie impuestas
como condicin de dicha suspensin.
QlTanro es as que durante 1977, en la Repblica Hderal Alemana "dicha actividad
judicial aprehendi a183.1 % de todos los pronunciamientos". En ese mismo ao,en japn,
el 94,1 90 de .las snncio.l1es fueron "no reslrictivas pe la libertad". Vide KENT, Jorge,
S/I.airUlos de la prisin. penas sin .libertad y liberrad sin penCls, Abeledo-Perrol, Buenos
Aires, 1987, pp. 52 Y 53. .
ZAFFARONI, Eugenio Ral, ob. cit.. p. 665.
DE OLAZABAL, Julio, ob. y lug. cilS.
06 As lo entiende JESCHECK, por KENT, Jorge, ab. cit. p. 42 .

1., :.
Las 667
2.2:4. La "probatiol1 " o ,suspensin del juicio a En este
caso, lo. que se suspende es el propio procedimiento y antes que recaiga
sobre el AqU tambin interesan las reglas de conducta
que se Imponen al sometIdo a proceso, slo que no habiendo condena y en
vIrtud de lo prescnpto por el pnncipio de inocencia, la procedencia de ,"te
instituto dependedel consentimiento del sindicado. Sin embargo, se advier-
te adIcIOnal, puesto que se evita la estigmatizacin que
el JUICIO y 1a condena y ese modo se facilita la reinserc.in socia! del
sometido a proceso con claros beneficios resocializadores.
2.2.5. Los regmenes de semilibenad. Permiten que, el
cumplimiento de una pena privativa de la libertad, el condenado sea some-
tido s?lo parcia1mente "para que pueda trabajar, instruirs.e y
capacItarse y con la obhgacJOl1 retornar cada da al estable"c.imiento" Yi
2.2.6. La prisin de fill de se/llana. Es otra de las
empleadas con buenos resultados en las legislaciones comparadas, Consis-
te en:que el encierro se satisfaga con "la permanencia del condenado en
una institucin basada. en el principio de autodsciplina, por fracciones no
menores a treinta y seis horas, procurando que ese perodo coincida con los
das no laborables de aqul" (art. 36 ley 24.660).
2.2.7. Los trabajos para la Consiste"n en la obligacir
de trabajar en forma gratuita, en bien qe la comunidad. Se trata de una
modalidad que a partir "de la Criminal Justice Act de 1972, ... tuvo un
auspicioso en Inglaterra" 98.
2.2.8. La prisin domicilia.ria y el arresto domiciliario. Se trata
de la posibilidad (aunque en casos excepcionales) de que el condenado
cumpla In pena privativa de la libertad en su domicilio. _.
3. Clasifica,cin de las penas en el Cdigo Penal argentino
3;1. Distintos criterios
Las penas previstas el! el derecho positivo vigente argentino, pueden
clasificarse segn distintos criterios 9\
91 Autor y ob. cits., p. 91.
9. Autor y ob: dts., p. 92: . .
')o} Siguiendo los crilerios esbozados por NUEZ, ob. cje, p. 282,y ss.
668 "Enriqut:"R.
3.1.1. Por su naturaleza O el bien jurdico afectado
o) Penas restrictivas de la libertad:,on aqullas en las que el mal
consiste en Una limitacin de la libertad ambulatoria del condenado, La
legislacin argentina contempla tres clases de penas restrictivas de la liber-
tacl: laprisilt y la reclusin (cuya ejecucin, sin embargo, ha sido equipa-
rada; lass regulan los arts, 5; 6 Y 9 C.p,) y la expulsin'del pas -previa
prdida ce la carta de ciudadana- prevista en el art. 17 ley 12,331,
b) Penas pecuniarias: en esta clase de sancin, la coercin estatal
ecac sobre e) ,patrimonio del. condenado. En el ordenamiento vigepte se
cuentan la ",ulta, a la que se refieren los arts, 5, 21 Y 22 c.P. y el decomi-
so, al que alude el .rt. 23,
e) Penas impeditivas o privativas: importan la prdida, la imposibili-
dad de ejeccer o la suspensin, de un empleo, cargo, derecho o profesin.
Tales los casos de la inhabilitacin absoluta y la inhabilitacin especial
mencinadas en los atts, SO, 19,20 Y 20 bis y diversas disposiciones de la
especial del C.P. .
, d) Penas humillantes: son las que afectan el honor del condenado,
Nuestro ordenamiento'contempla l'a retractacin del art. tI7 C.P. (causal
de extincin.'de la pena para los delitos de injuria y calumnia).
El ordenamiento vigente no contempla la pena de muerte ni penas cor-
porales o aflictivas. Estas ltimas, que estaran en contra de principios como
los de dignidad, humanidad y proporcinalidad entre otros, consisten en causar
"dolor, afliccin o incomodidad al cuerpo humano" 100 Tallo que suceda con
"las penas de azotes, flagelacin. rotura de miembros: etctera" lO!.
3.1:2, Por la forma en que se encuentran conminadas por la ley
Hay casos en los que el legislador, procurando brindar mejores posi-
bilidades de individualizacin judicial, conmina varias penas en forma para-
lela para un mismo delito 102. Atendiendo a este critrio, las pegas pueden
clasificarse en: .
IIWl NUEZ, Ricardo c., ob. cit., p. 282.
10: NUEZ, Ricardo C., ob. Y u"g. cits.
CREUS, Carlos, Derecho penal. general, 3" ed. a.
7
watizada y ampliada, r"
reimpresin. Astrea, Buenos Aires. 1994, p. 473.
Las penas 669
a) PenQS conjulltas: en principio, las "imponerse
ticumulativamente" lU3. Por Jo general, en su redacci'n legal aparecen
unidas por la conjuncin copulativa "y" (arts, 143 -ley 14.616- y 175 bis
C.P.), pero a veces se emplean otras expresiones (art. 260, 2' parte,
C.P,) 10'. Sin embargo. la acumulacin tambin puede ser facultativa.
Tallo que sucede en los casos de la inhabilitacin especial del art. 20 bis
y de la multa del art.22 bis C.P. '0'. .
b) Pellas alterlwrivas: son aqullas previstas simultneamente en las que
la aplicacin de una excluye la de al otra. Normalmente se encuentran separa-
das con la conjuncin disyuntiva "o': (".gr. arts. 79, 94 y 142 c.P.) ,''''.
3,1.3, Por Sil divisibilidad
a) Pellas indivisibles: se contemplan como "una magnitud nica", es
decir, si n ninguna posibilidad de graduacin, como sucede con las penas
perpetuas (v,gr. arL 80 c.P.) 1117,
b) Penas di,visibles: son las que "pe,miten al juez seleccionar la que
considera adecuada entre distintas magnitudes, observando los mx.imos y
los mnimos fijados por la ley" 1U8:Tallo que sucede con las penas privati-
vas de la libertad temporales (v.gr. arto 79 C.P,).
3,1.4, Por su duracin
a) Penas perpetuas: en principio significa que se trata de una pena
indivisible que se aplicar mientras viva el condenado, Pueden tener ese
carcter la reclusin, la prisin y la inhabilitacin 109 (v.gr.art. 80 c.P.), Sin
embargo en el derecho penal argentino, la reclusin y prisin perpetuas
pueden cesar a l'os veinte aos por libertad condicional (art. 13 c.P.) y la
inhabilitacin perpetua a los diez O cinco aos, segun se trate de inhabilita-
,cin absoluta o especial (20 ter C.P.) "0,
IOJ,t\utar;ob. y.Jug. cits.
104 NUEZ, Rjc-rdo C., ab. cit., p. 284.
lOS Auror, obi' l' lug: cjts.
106 Autor, iug. eits.
lu7 CREUS, ClIrlos, ob. cit., p. 472.
Autor yoo.-cits., p. 47).
100 Canrr. NUEZ, c.. ab. eit, pp. 283 Y 284. ,'-
HU Autor, ab. y Jug. ejts.











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674
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que no le est prohibido 127. y su aplicacin "comienza cuando empieza
efecti vamente a cumplirse la pena privativa de libertad;,y cesa cuando con-
el encierro" '''. Tambin podr "adq'uirir bienes, obligarse
y celebrar contratos por medio de.su curador 129-y los actos
celebrados contrariando lo estipulado, sn factibls de confirmacin "una'
vez recuperada la capacidad" 130.
3.2.1.3. El cmpllto de la prisin prevelJliva (art. 24 CP y ley 24.390)
Mientras la pena de privativa de la libertad es la impuesta cama con-
. secuencia jurdica un delito, la prisin preventiva Una res trie
cin excepcional de la libertad ambulatoria de un individuo sometido a pro-
ceso que an no' ha sido condenado ni declarado culpable, a los fines de
posibilitar la aplicacin de la ley penal sustantiva.
, El art. 24 C.P. prescribe las equivalencias que deben tenerse encu':n-
ta para que en caso de condena, se compute el tiempo cumplido en prisin
preventiva 'como parte del cumplimiento de la pena impuesta. A tal fin,
entenderse por prisin preventjva, no slo al di,s-.
puesto "desde el da en qUe procesalmente ha sido. 'ordenada por el juez"
sino tambin, al t,ranscurrido "desde el da en que el condenado fue privado
de su libel-tad por la comisi6n del delito por el cual fue condenado" 13'.
Con relacin. a la forma en que deben realizarse aquellas equivalen-
cias, el art. 24 c.P. establece que se computarn "por dos das de prisin
preventiva,' uno de' reclusin" y "por un da de prisin preventiva, uno de
prisin;' dos de inhabilitacin o la cantidad de multa que el Tribunal fijase
entre treinta y cinco pesos y dento setenta'y cinco pesos;'.
Pero la ley 24.390 (modificada por ley25.430, B.O.lIpIO!) estabrece
que la prisin preventiva no podr durar ms de dos aos sin qtie se haya
dicta,do sentencia. "No Dbstante, cuando la cantidad de los delitos atribuidos
121 Autor, ob. y lug. cits.
Sebascin, ab. cit., 1. U, p. 429 Y ZAFFARONI. Eugenio Ral, ob. cit, p, 461.
m BUTELER CACERES, Jos Antonio, ab. ylug. dts. .
!JI! NUEZ, Ricardo c., Las disposicio'les generales ele! Cdigu Fenal, citando a
V,lds. p. 45. , " .
LAJE ANAYA, Justo - GAVIER, Enrique, Notas al Cdigo Penal argenti"o. Parte
gellera/, Marcos Lerner, Cba.; 1994, t. J, 106, nota 167.
Las penos ,675
al procesado" la evidente complejidad de la causa hayan impedido el dicta-
do de la misrha en 'el plazo' 'indicado, ste.podn..'prorrogarse oar 'un'
Ips" (art. 1 U).' "Los' plazos' previstos en .el artculo preced.ente no' s.e compu-
tarn a los efectos de esta ley, cuando los mismos cumplierr.n despus
de haberse dictado sentencia mism2 n(l
encontrare firme" (art. 2). '.
Se trata de la reglamentacion nacional de una "fuerte tenqencia inter-
nacional hacia limitaciones en el encarcelamenteo preventivo" consagr::tdc
"en la reforma de la C.N, de 1994 (arL 75 inc. 22)" Ill.
Pues bien, en estos casos, se duplicaba el valor del encierro caulelar
para computar el tiempo que superara ese mxiplo de dos. afias m, de
modo que por un da de prisin preventiva, se computaban dos de prisin o
uno de reclusin (arl. ]O ley 24.390). Es lo que en lenguaje,foreo,. se
conoce como la ley del "dos por uno" .

3.2.2. La pena de multa
Es la nica pena pecuniaria principal legislada en nuestro Cdigo Pe
nal Puede presentarse como pena excll1siva (art. 155 C.P.);
la de prisin (arl. 175 bis c.P.), con la de inhabilitacin absoluta (art
270 c.P.) o con la de inhabilitacin especial (art. i49 C.P.); o alternatil'n n
. la de prisin (v.gr. arto 110 c.P.) "'. Consiste en "el pago de Una Suma de
dinero al Estado, impuesta bajo la forma de "retribucin" por el delito co-
metido" JJ6. En la actualidad, su tratamiento ha cobrado gran inters debido
a su posibilidad de "substituir, con eficacia, muchas pel?-as privativas de la
libertad de corta duracin" 13'. Pero "como se ha dicho, na se trata del
reemplazo adecuado para todos los casos.
Aunque parezca redundante luego de lo dicho allratar la funcin y fin
de las penas, naturaleza retributiva pamdistinguirla del ca
reparativo de la multa-civil (impu,esta para "reparar el dao pecunia:
m Confr. DE LA RUA, Jorge, ob. cit., p. 355.
m Autor y ob. cits., p. 356. .
m El decomiso es acc:esorio.
IlJConfr. CESANO, Jos Daniel, ob. cit., p. 47.
1)6 CREUS, Carlos, ob. cit., p. 460.
1)1 SOLER, ob. cit., t. u; p. 446.'
I
676 Enrique R. Buteler
rio causado" Il3). En consecuencia, la multa penal slo incide sobre el con-.
den ado y no tiene "relacin alguna con la entidad de ese dao", a la vez que
se encuentra sujeta a los principios de personalidad de la pena (slo pesa
sobre el condenado cuya muerte extingue la pena y no se traslada a sus
herederos 13') y de no confiscatoriedad. '
3.2.2.1. Regulacin legal
Dadas su naturaleza distinta a las penas d encierro, reviste algunos
rasgos propios que merecen un tratamiento aparte.
La primera cuestin se relaciona con la individualizacin judi-
cial de la pena de multa. En ese sentido, el art. 21 C.P. prescribe que
adems de las pautas habituales de mensuracin previstas por los arts.
40 y 41 c.P., deber ponderarse la situacin econmica del penado.
Asimismo, el tribunal podr autorizar el pago de fa multa en cuotas cuan-
do as lo pida el condenado 140 (art. 21). En ese caso, tanto los montos
como los plazos "podrn ser fijados libremente por el juez" teniendo en
cuenta Su condicin econmica 141, . .
Por otra el cumplimiento de la multa exige una actividad por
parte del condenado, a la que ste puede resistirse. Paresa razn, Secon-
templa la posibilidad del cobro cimpulsivo. Es decir, de haCer efectivo el
monto de la multa, sobre "bienes, sueldos u otras entradas del condenado"
(art. 21 C.P.), con excepcin de las entradas que correspondan a la presta-
cin de alimentos (art. 374 C.C.) '42.
'3,2.2.2. Formas sustitutivas de cumplimiento
En otro sentido, el art. 21 C.P. autoriza, en ciertos casos, que lapena
se pueda tener por cumplida sin que el condenado Jiaya pagado la multa o
que liaya, sido hecho efectiva sobre sus bienes. Es decir, se 'permiten for-
mas. Sustituiivas para el cumplimiento.
IJ8 NUEZ, Ricardo c.: M(lllual. ['l. 305.
Carlos. cit., pp. 460 Y 461:
140 COnfr,"CREUS, Carlos, ab. "cit., p", 463.
141 CREUS. Carlos, ab. cit., p. 462. . : .
142 Conrr. _ GAVIER, ob. cit., p. 96, nota 143.
(.ti ,.:.
Las penas 677
Puede tratarse de la, amortizaci6n con trabajo ell libertad, para
impiltar el valor de su retribucin al pago de la multa "', siempre que se
presente ocasin para ello. Debe aclararse que en todos los casos debe
tratarse de una opcin del condenado y porque el trabajo no puede serIe
impusto c0r11pulsivamente 144 sin 'violar principios constitucionales.
, 'Pero cuando el condenado ,no paga la mta y fracasan todos los pro-
cedimientos enumerados precedentemente (pago el") cuotas,
con trabajo, cobro -cor'npulsivo), deviene la conversin de la pena de mul-
ta en pena de prisin.
El cmputo para la conversin se har siguiendo lo dispuesto por el
art. 24 C.P. para el cmputo de la prisin preventiva. De modo que "un
da de prisin equivaldr a la cantidad de multa que el tribunal fije ntre el
rrtnimo y el mx'imo previsto por la ley", aunque la conversin no podr
superar en ningn caso, ao y medio de prisin y si as sucediera, que-
'dar reducida a ese mximo '" (art. 21,2 prr. C.P.). Debe'aclararse,
no obstante, que lo nico que se eonvierte es el cumplimiento . .ya que)a
pena conserva su naturaleza de multa con relacin a todos los dems
efectos (prescripcin, reincidencia, etctera) ,,'. Tanto es as, que si du-
rante el encierro, el. reo satisface la multa; q1.:ledar en
libertad (att. 22 C.P.).
3.2.2.3. La multQ complementQria
Se trata de una pena principal, paralela, conjunta-facultativa del
. tribuna1, que opera como "circunstanda genrica de agqwaci6n" 147.
Se encuentra prevista por el art. 22 bis C.P., que autoriza al tribunal, en
caso de delitos reprimidos con penas privativas de la libertad, a imponer
una per", de multa no prevista por ,la figura o contemplada en forma
alternativa con la de encierro, cuando el delito haya sido cometido con
nimo de llicro. _
'" LAJE ANAYA'- GAV1ER, ab. y lug: ci[S,
Autores. ob.: y Jug. cits.
141 Confr. Carlos, ob .. y lug. cits. __ o
146 Autor, ob. Y-:lug. cits . . . . .
141 CESANO, DanieL :66. cit., p. p8. En igual sentiao se pronuncia FONTAN
BALESTRA, citado por CREUS, Carlos, ob. cit., p. 464.
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678 Enrique R. Budir
En estos:casos la multa se impondr en forma co.pjupta con la espec-
fica O con alternativa prevista por la figura penal" sea el caso. Sin
embargo, cuando la multa no haya sido prevista forma 'alternativa, la
coinplementaria no podr superar la suma de pesos noventa mil ($ 90,000).
Es decir, el delito debe estar sancionado con pena privativa de la
libertad yla multa no de'be' estar prevista en forma conjunta 148 porque si
as fuera, se aplicara la prevista en form conjunta y no la complementa-
ria del art. 22 bis. El autor debe haber 'obrado Con nimo de lucro, es
decir, con "la idea de obtener algn provecho o beneficio econmico" o
con "un inters egosta o desaprensi'Yo de ganancia o'provecho econmi-
CO",I49; aun cuando no haya sido ese "el mvil exclusivo" 150 No obstan-
te, cuando dicllO nimo sea exigido necesariamente por el propio delito, la
multa complemelaria no resultar aplicable. De otro modo, se estara
ante una del principio del /Ion bis idem /Sl, Finalmente, el ,
carcter facultativo de la sanciqn demanda al tribunal un juic;io concreto
sobre su necesidad preventivo f"special 152. .
,
3,2.2.4. El sistema de "das-multa ". Concepto
Se trata de un modo de conminar la pena de multa que, lamentable-
mente, no ha sido receptado por miestro ordenamiento penal. Fue parte de
la propuesta de reforma al Cdigo Penal de 1960 ("Proyecto SOLER", art.
59 y ss.), Su virtud, consiste ell su eficacia para asegurar la proporcionali-
dad entre la multa y la capacidad econmica del condenado, permitiendo
equilibrar de manera ms equitati va ,el impacto punitivo de la multa para
pobres y ricos, al permitir una 'mejor consideracin de "las desigualdades
emergentes de distintos estados patrimoiales" "'. '
,
NUEZ, Ricardo C., Ma;ula!, p. 305.
l4<1 CESANO, Jo.s Daniel, 06'. cit., p. 120.
Autor, ob. y Jug. cits. En COntra, NUEZ, Manual, p. 306: "El ar[culo 22 bis es
aplicable incluso si el nimo de lucro inlegru el tipo delictivo, sal '(o que tomandolo en
cuenta, el delilo ya tenga tlsigniida pena de multa conjuntamente con la pena privativa de la
Iiberlad". .
lJl CESANO, Jos Daniel, ob. cit .. pp. 121 Y 122.
Autor y ob. eits., p. 118.
m Autor, ob. y lug. cits.
.f:; ...
-".0
Las penas
679
Su punto el.e partida radica en la conminacin en abstracto de la san-
cin, mediante la previsin de un mnimo y un mximo de "d(qs-mujta",
As las cosas, ei momento de aplicacin se divide en dos etapas. Una pri-
mera, en la que el Tribunal deber individualizar entre elmnimo y el r ... A""'{i_
mo, el nmero de "das-rnulta" que corresponda imponer de acUt"' ..
los criterios habituales de mensuraciri. Y una segund.a, en la que cumpli-
mentado lo anterior, se precisa el valor que corresponde a c:ada :' da-multa",
'teniendo en cuenta la situacin econmica de quin debe sufrir la pena "'.
De manera que el monto asciende de cada unidad de mlllla no se cooocc
hasta que no se pondera la situacin econmica condenado.
3.2.3, La pena de inhabilitacin
La pena de inhabilitaciri es aquella sancin de carcter impeditivo
consistente en la imposicin de una incapacidad con relacin Ha deternip,tl-
das esferas del derecho" "'.
Su origen se remonta a las inhabilitaciones de "carcter deshonrase
y represivo" del derecho romano, aunque su naturaleza ha ido evolllcio- .
nando y actualmente se encuentra inaependizada, en gran medida, de
tales antecedentes 156 .
Nuestro ordenamiento positivo la presenta como la pena ms leve
de las previstas (art. 5' c.P.), pero no parece que ello se compadelcacon
lo que muchas veces trae aparejada su imposicin. En especial, cllondo
se trata de penas de inhabilitacin especial (v.gr., para un mdico que
vive- su profesin, ge.oeralmente ms el impeclim!!nto de .
ejercerla, que pagar una multa).
Como se ha visto, la inhabilitacin puede ser absoluta (art. 19 C.P,) o
, especial (art. 20 c.P.), lo que luego veremos en detalle, A su vez, las penas
de inhabilitacin pueden encontrarse previstas como penas pri!1c)pnIes o
accesorias (art., 12 C.P.). En el pri'mer caso, en forma exclusiva (art. 260
l:'>l CESANO, ob. y lug. cits.
Uj CREUS, Carlos, ob. cit., p. 465.
156 Aunque "respecto a esferas determinadas de derechos, subsiste; un pequeo rema-
nente de la idea de indignidad cvica, en lo que debiera ser tan s610 incapacidnc1 civil de
hecho, inherente a ]ns penas privativas de la libertad" reconoce .Alfredo.Orgaz con
relacin a la incnpacidad civil de los SOLER, Sebnstin, ob. cit.. p. 453.
Emique R. RuteJer
C.P.) o) Cn otras clases de sancin, conjunta (exp,esa, arto 86 C.P.; o facul-
tativa, art 30 bis c.P.); o alternativamente (art. 94 c.P., alternativa de la
prisin aunque conjunta con la multa). Adems, la pena de inhabilitacin
puede ser perpetua o temporal.
3.2.3.i. ihabili(acin absoluta
Segn lo normado por el arl. 19 c.P., la inhabilitacin absoluta importa
la privacin:
1) Del empleo o cargo pblico que ejerca el penado, aunque provenga
qt eleccin popular. Tal carcter pblico exige una relacin administrativa
que n0 se a en los empleados de empresas privadas contratadas por el
. Estado para la prestacin de servicios pblicos" ni en los de empresas pri-
vadas pertenecientes al Estado.S concurre, en cambio, en .. los entes
. autrquicos y en las' empresas pblicas 157 Por otra parte, da lo mismo que
el cargo sea 'permanente o transitorio. remunerado o no ,158.
2) Del derecho electoral, es decir,udel derecho de votar enlas elec-
ciones nacionales, provinciales o municipales", !S9.
3) De la capacidad para obtener cargos, empleos y comisiones pbli-
cas. La prohibicin se extiende a la capacidad de obtener algn cargo o
empleo-de esas caractersticas, y tambin.-agrega la disposicin comenta-
da- de comisiones pblicas 160:
4) Del goce de toda jubilacin, pensin orero,"civil o militar. Com-
prende tanto los beneficios actuales, como los que obtenga despus de la
sentencia 161. Aunque, la disposicin expresa que su importe se destinar a
los parientes que tengan derecho a pensin, tambin permite que el tribunal
disponga "por razones de carcter asistencial" que sea percibido hasta la
mitad, por la vctima o los deudos que estaban a su cargo "cuando el penado
In CREUS, Carlos, ob. y Jug. eies.
!,lS LAJE ANAYA, Justo _ GAVIER, Enrlque, ob. cit., p: 81. nota 82.
119 NUNEZ, Ricardo c., obru citada, p. 310.
160 Se tcat.a de aquellas comisiones ';de naturaleza especial asignldas por los poderes
del Estado, de carcter temporal, o, ejecutivas o que s6lo tengan carcter represen-
Lativo o consulcivo". CREUS, Carlos, ob. cit., p. 466.
161 Autor, ob. y Jug, cits.
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Las penas
681
no tuviere"parientes con derecho a pensin. en ambos casos hasta integrar
el monto de las indemilizaciones fijadas" 1".
Como la inhabilitacin absoluta no significa una incapacidad total
sino s610 lo. p'rivacion de las capacidades enumeradas, y en ellas no
quedan comprendidas las deia inhabilitacin especial, ambas podrn
imponerse simulqneamente 163. Por otra parte, su ejeclIci6n comenzar
despe el momento mismo en que la sentencia "pasa a ser cosa juzgada,
sin necesidad de otro requisitc( 1M,
3.2.3.2. inhabilitacin especial
Se trataoe una sancin impeditiva que presupone el ejercicio delictuoso
incompetente abusivo de un empleo, cargo, profesin actividad o derecho 16<
sobre el que en caso de- condena, recaer el impedimento para su
. y la incapacidad pan obtener otro del mismo gnero 1M (v.gr.:
aquel mdico que, en ejercicio imperito de su profesin, causa la muerte
culposa de su pacienle, puede ser privado de su profesin en virtud de lo
prescripto por el arl. 84 C.P.). El arl. 20 C.P. la define como la pena consis:
tente en la privacin "del empleo, cargo, profesin o derecho sobre que
recayere y la incapacidad para obtener. otro del mismo gnero durante la .
condena" (art. 20 c.P.). Deben incluirse aquellas "artes" "que se desem-
pean sin alcanzar caracteres de profesin y que, necesitando de especia-
les habilitaciones o permisos del Estado, pueden ser objeto de aquella pena
(p. ej.: la caza X la pesca deportivas)" 167.
. La vinculacin del delito con el derecho o actividad para el que se
inhabilita,debe extraerse 'tanto 'del tipo penal como del caso concreto.
As, por ejemplo, si las lesiones se causaron en un accidente
162 Art.' (9 C.P.
NUEZ" Ricardo C., Manual, p. 310.
1M CREUS, earlos, ob. cit., p. 467.
161 c., ob. y Jug.
Se discute si las profesiones a que se refiere 1", disposicin deben ser reglamenta-
das por el Estado o comprende tambin a las que no-lo estn. En ese sentido NUEZy
SOLER s,e pro'f!lI.ntian por la:innecesaricdad,de su reglamentacin, mienas que CREUS.
opina lo contr:lrio. -:l." .. .
.16J CREUS, Carlos, ob. cit., p. 468.
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R. Buteler
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tico, la actividad vedada ser la de conducir 168. Cuando se trate de una
inhabilitacin ,special para derechos polticos, la podr con-
sistir tanto en el' derecho de votar, como en'el de ser eiegido. Finalmente,
habr delitos en los que tal vinculacin est completamente establecida
por la propia frmula legal, como sucede con los delitos de funcionario
pblicos o profesionales del arte de cilrar, puesto que la nica inhabilita-
cin psible consiste en ra privacin de su desempeo pblico o de su
ejercicio de la medicina, respectivamente 169.
3.2.3.3. Inhabilitacin e,pecia/' complementaria
Se trata de una inhabilitacin de tipo especial prevista por el arto 20
bis c.P. como pena principal, paralela, conjuntay.facultativa (como su-
cede con la multa complementaria del 'art. 22 bis C.P.). Sus alcances
son los de la inhabilitacin especial del art. 19 c.P. y su imposicin
proceder por el trmino de seis meses a aos cando, aun no
estando prevista, el delito importe:
. l. Incompetenc.ia o abuso en el ejercicio de un' el,;,pleo o cargo pblico.
2. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopcin, tutela o curatela.
3. Incompetencia o abuso en el desempeo de una profesin o activi-
da,d'cuyo ejercicio dependa de una autorizacin, licencia o'habilitacin del
poder pblico ..
significa una "falta de saber o de aptitud, cualquiera
que sea su causa, para ejercer el empleo o cargo, o para la
profesin o cargo sobre que recayere". Se advierte que su contenido es
ms amplio que del concepto de impericia empleado en el Cdigo:Penal
para la formulacin de los delitos culposos 170. Abuso;en cambio, importa el
"ejercicio o desempeo, contrarios a los fines de la 'ley o que. excede los
lmites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres (conf.
arl. 1071, prr. 2' C.C.)" 17'.. ",
168 Autor y ob. cits., p. 467.
169 Autor, ob. y Jug. cits. ......
no Confr. CREUS, Carlos, ob. cit., p. 469.
171 NUEZ, Ricardo e., Manual, p. 311.
Las penas
3.2.3.4. Quebrantamiento
El arl. 281 bis C.P. establece una pena de dos meses a tlos aos de
prisin para el delito de quebrantamiento dela pena de inhabilitacin, se"
que recaiga sobre una inhabilitacin absolu.ta o sobre una especial.
3.2.3.5. Rehabilitacin
Consiste en la restitucin del condenado al uso y goce de los derechos
y de los que fue privado con motivo de In imposicin (ie Ilna
pena de inhabilitacin (absoluta o especial). No se tra,ta de una restutio in
integrwn ya que no implica ni "la desaparicin de la condena sufrida. ni 1:-.
reposicin del inhabilitado en el cargo pblico, tutela o curatela objeto ce lo
inhabilitacin" 172 (20 ter, 3" pn. c.P.). No obstante, una vez obtenida la
rehabilitacin, la inhabilitacin no puede volver a imponerse por eso delito "'-
En.cuanto a su regulacin legal, se encuentra prevista por el. arL 7.0 tel
C.P. (incorporado mediante la ley 17.567 y mantenido por la ley 23.077),
que establece para que proceda, que ser necesario:
'3.2.3.5.1. Que el inhabilitadose haya comportado correctamente 'll!-
.rante los lapsos:
a) Tratndose de inhabilitacin absoluta, durante la mitad del plazo de
inhabilitacin temporal o de diez aos si la inhabilitacin es perpetllo.
b) Tratndose de inhabilitacin especial, durante la mitad del plazo de
la inhabilitacin o de cjnco aos si la .inhabilitacin es perpetua" !14. Se'
entiende como comportamtento cQrrecto "el gobierno delas propias nccio-
sin incurrir en delitos o excesos u omisiones de ndole, indic::tti.vos
de desarreglo o dejadez material o moral" "'.
3.2.3.5.2. Que el penado haya reparado los daos en la medida de lo
Lo que significa que la reparaci,n "se.a a la capacidad
econmica del inhabilitado y a las cargas que sobre l pesan" 17'..
3.2.1,5.1, Adems, en caso de inhabilitacin especial: 'se exige que
haya remed)ado su o que no 'sea de temer que. incurra en
, . . . , .
In Autor, ob. y Jug. cits.
l1J AUla!" y ob. cit.s., pp. 312 Y 313.
Autor y ob.'cits., p. 312.
175 Autor, ob. y lug. cits.
176 ob. y Jug. cits.
enrique R. Butel(,!r .
""evos ubuSG;, sto ltimo exige la acrediracin de la buena conducta y de
ullloodo de vida que permitan presumir una "recuperacinmoral y respon-
sabilidad suficientes para el desempeo o ejercicio que fue privado" 177.
j'.3. Penas accesorias
C01110 vimos, son penas accesorias 3.quellas cuya imposicin resulta
inherente a una pena principal lIS.
3.3.1. Inhabilitacin absoluta accesoria
Prevista por el arto 12 c.p" se trata de una pena accesoria e impeditiva
de inhabilitacin inherente a las condenas a penas de prisin o'
reclusin por ms de tres aos. Lgicamente, cuando el delito no contemple
la inhabilitacin absoluta como sancin especfica, porque de otro modo
importara una infraccin al principio non bis in idem.
Podr impon'erse por el lapso que dure la condena o hasta por tres
aos ms, seg"n la ndole del delito. Es decir, atendiendo "a la naturaleza
objetiva del delito (la ofensa penal y sus circunstancias), al (bajo,
deshonroso, antisocial) del autor y a las condiciones especiales de ste que
li.agan presumir su indignidad para el desempeo o ejercicio comprendidOs
en la inhabilitacin" 119,
En tanto inhabilitacin absoluta, importa la prdida de los derechos
enumerados en el arl. 19 C.P .. Pero su aplicacin se suspende durante los
perodos de libertad condicional y de libertad asistida (al. 220 ley 24,660),
por lo que su efectividad se circunscriba a los lapsos'de autntico encierro,
Aunque puede recobrar su vigencia en caso, de revocacin de fas libertad,
porque su extincin se produce recin,ton la de la principal a la quees
inherente '"0, S trata de "una notable limitacin para el lapso suplementa-
y ob. cits., pp. 312 Y 313.
In Confr. autor y ob. cits., p. 3p.
179 Autor, ob. y Jug. cits. . ..... ""
gU DE LA RUA, Jorge, ob. cit., p. 174: "Si la libertad condicional se
suspende, resultana absurdo que, finalizada la condicionalid:ld, renaciera la
. ,":jo
Las penas
685
rio" lBI, Pero esto ltimo, tambin trae aparejado que la inhabilitacin suple:
mentaria impuesta ms all del tiempo de duracin de la condena,(hasta
tres aos ms), slo ser aplicable en aqullos casos en que el condenado
no obtuvo la libertad condicional o la libertad asistida y en los que la pena se
extingui por prescripcin (fuga).
3,3.2, Decomiso
... '!: ':.,.,
Prevista por el arl. 23 c.p" se trata de una pena accesoria t'onsistente
en la prdida de las cosas que han servido para cometer el hecho (insiru.
mentos del delito) y de las cosas o gariancias que son el producto' oi'el
provecho del delito (efectos del delito) 182, Quedan excluidos, por 'tanto';' los
objetos adquiridos con los efectos del delito 183, C', !.'," "
Desde antiguo se ha distinguido como bienes decomisables,'ehtte';;s
trumentos (illstrumenta sceleris) y efectos del delito (producta si:eleris),
Los primeros, conformados por los 'objetos utilizados para intentar iftonsu-
mar el delito por parte de todos o alguno de los partcipes 18', Son' ej;i:tos
del delito, en cambio, los objetos que han sido producidos con el delit'(v'gr.
la moneda adulterada) o logrados a travs suyo (vgr. la cosa hurtada) 1".
En cuanto sancin penal, en principio debe ejecutarse slo sobre el
condenado (principio de personalidad de la pena), Sin embargo, la disposi-
cin comentada establece que:
a) cuando el producto O el provecho del delit hubiese beneficiado a
un tercero a ttulo gratuito "el comiso se pronunciar contra ste". ..
b) Lo mismo suceder cuando se trate de cosas peligrosas para la
seguridad comn -en este caso, sin perjuicio del derecho del tercero a ser
indemnizado, si fuere dEf buena fe-." .. " ,.,. ,. ).
c) Finalmente, cuando el autor o los partcipes hayan actuado "como
mandatarios de alguien o como rganos, miembros o administradores de
una persona de existencia ideal" y el producto o el provecho del delito
111 Auor; ab. y Jug. cits.
IU Reformado por la "ley 25.188, "Etl.:a en ;.1 ejercicio de la funci6n pblica", C
a
ptu,10
IX, art, 26, el 29/9/99, promulgada el 26119/99, B,O:N' 29,262, 1111/99, p, l.
IV Ricardo cit., p. 314.
114 Autor, ob. y lug. dril" \'
IIIJ Autor y ob. cit., p. 314.
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686
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Enrique R. Buteler"
haya "beneficiado al mandante o a la persona de existencia ideal, el comi-
so se pronuncjarcontra stos". Es decir, podr ejec.ubese sobre los bie-
nes del ,mandante o de la persona de exist'encia ideai en cuya representa-
cin obr el autor del delito.
Los bienes decomisados, como regla ingresan al patrimonio de los
Estados nacional, provincial O municipal. Sin embargo, ejo no suceder
cuando se trate de derechos de restitucin o indemnizacin del damnificado
y de terceros, supuesto en que los' bienes se destinarn a esos fines (obvia-
mente. en tanto tengan un valor lcito); o de cosas peligrosas para la segu-
ridad comn. En -cuanto a su destino, si los bienes tuvieran valor de uso O
cultural para algn establecimiento oficiala de bien pblico, sern afecta-
dosa entidades de esas caracte'rsticas. Si ello no sucediera V tuvieran valor
comen;:ial, se dispondr su enajenacin. Y si no tuviera ninglm lcito,
. se proceder a su destruccin (como sucede con los estupefacientes) 1".
Por.otra part.e, no debe confundirse el "decomiso" con lu,"confisca-
cin" ni con el secuestro. La confiscacin, prohibida por nuestro rgimen
constituci6nal, se diferencia de aqul por su generalidad que no discrimina
entre algunos elementos vinculados de algn modo al delito, sino que recae
sobre todo el patrimonio" El secuestro, por su parte, no constituye una pena
sino medida procesal de carcter cautelar "(provisorio) -similar a la
prisi1 preVentiva- consistente en "la aprehensin de una cosa por parte de
.la autolidad judicial, con el objeto de asegurar el cumplimieritode su funcin
especifica: la investjgacin de la verdad y la actuaci6n de la ley" 187.
4. Extincin de las penas
Aun luego de haberse dictado una sentencia que declare al sometido a
proceso responsable deun delito y lo condene,-iniponindole una pena,pue_,
" 131> El rgimen derogado Jispona que si los efecw;"decomisndos no podan venderse y.
SI no podan aprovechados por [os gobiernos de provim::ia o el arsenal de guerra de la
Nacin, ueban destruirse" . ., .
111 CAFfERATA NORES, Jos 19n;.,io"cicado por Jos Luis. Cdig{)
Procc"w;l Penal de la Pro\,illcitl,de Crdobll,t.l1, Murcos Lemer, Crdoba, 1998, p. 216,
comentario al art. 210 del c.P.P,
" -.. ,"
Las penas
687
den sobrevenir.-causas. qw;:, extinguiendo la sancin impuesta"lss, sustrai-
gan al'condenado de su cumplimiento. Por lo tanto:debe evitarse su con-
fusin con la extincin de la accin penal, en la que no fenece una sancin
-tampoco la hay- sino la potestad del Estado de imponerla.
Las causas que extinguen la pena son las siguientes:
4.1. La muerte del condenado
Slo el condenado debe cumplir la sancin, puesto que es a l a quien
le ha sido impuesta como responsable de la infraccin punible. Luego, si
fallece no podr ejecutarse sobre un tercero. De otro modo, se violara el
principio del carcter personal de la pena, estatudo con jeranjua conslitu-
cional (art. 75 inc. 22 C.N.) por el art. 5' (ap. 3') de la Convencin Ameri-
cana sobre Derechos Humanos (Pacto de' San Jos de Costa Rica) ISo. Las.
razones son tan evidentes que la doctrina ha admitido pacficamente este
causal, aun cuando la muerte no est expresamente prevista como causa
de extincin de la pena 190.' "
4.2. La amnista
Se trata de aquel instituto de'naturaleza poltica en virtud del cual, el
Estado, en un "acto de soberana interna [ ... ] fundado en graves de
orden pblico cuya existencia y oportunidad slo al Poder Legislativo le
compete valorar, por medio de una Jey c-on retroactivo, der;lara
el olvido de infracciones de naturaleza penal (delitos comunes o polticos e
infracciones contravencionales disciplinarias), con anterioridad,
produciendo la extinci6n de todas sus consecuencias represivas, sin"indivi-
dualizar a los destinatarios del benefici'o, quienes no pueden renunciarlo", y
IUConfr. SOLER, Sebastin, ob. cit.. t. lI, p. 552.
U9 Confr. NUEZ, Ricardo e, ob. cit., p. 325.
190 La tetra de la ley slo se refiere a ella como causa de extinci6n de la accin en el art.
59 ine. 1 C.P.. -
'1
Enrique R. BUleler
"'Jnl Vtz ;c:conociGo por una resolucin judicial pasada en autoridad de
cosa juzgada, es irrevocable" Y-l.
L:-t'amnista, que tiene por objeto "restablecer la calma y la concordia
social", acta produciendo el olvido de la infraccin con relacin a todos
sus efectos penales (slo subsisten los civiles de naturaleza reparativa) 19'.
Pero segn el momento en que se dicte, ese olvido puede operar de
manera distinta. Si no hay sentencia condenatoria, produce la extincin de la'
accin penal. Pero si la sancin ya ha sido i"rppuesta, sus efect.os no pueden
reCaer sobre una accin que ya fue ejercida, sino, slo sobre la pena, que se
extingue al desaparecer el motivo sobre el que se apoyaba la sancin. Sin
embargo, esta ltima situacin debe diferenciarse bien del indulto, que lejos
de olvidar la infraccin, la deja subsistente y slo perdona la sancin.
Para ser tal, la amnista debe cumplir con dos requisitos fundamentales:
a) Como es atribucin exclusiva del Poder Legislativo, debe
dictarse mediante una ley del Congreso Nacional (aft. 7S inc. 20 C.N.),
en aquellas materias en las que las provincias coqservan su com-
petencia, Como sucede con las infracciones derivadas de los delitos de
imprenta (art. 32 C.N.) y las contravenciones locales (arts. 121 y 122
C.N.) 19J. Aunque dicho precepto regular situaciones anteriores, no hay
obstculos para su aplicacin' retroactiva debido a su indiscutible benigni-
dad y su previsin constitucional. '
b) Debe ser de carcter gelleral. Eso significa que aunque las leyes
pueden restringir su alcances de acuerdo a determinados requisitos, stos
slo pueden 'relacionarse con "la medida o especie de las penas, o por la
determinacin de la delincuencia, el tiempo de su ejecucin, los objetivos
delictuosos,'las circunstancias de su comisin, la individualizacin de sus
motivos u ocasin o por alguna otra circunstancia que no implique una res-
tricciri"in'dividualizadora por hechos o persgFlas" 194. De otro modo, el ins-
tituto "no pOdra llenar su [in esencial de tranquilizar la sociedad" '''.
191 LASCA NO. Carlos Julio (h), La w1Inista en el derecho argentino, Marcos
Crdoba, 1989. p. 15. .
m N"UEZ, Ricardo c. , ab. cit. .. p. 206.
J9J AutOr y ab. eics .. p. 207.
194 Autor y ab. cits .. p. 208.
Autor y ab. cits., p. 206 (citnndo a Estrada).
Las penas 689
4.3. El illdulto
Previsto por el art. 68 c.P., consiste en el perdn de la pena impuesta,
dejando subsistente la infracc.in cometida 196, con ''el propsito de moderar
o salvar totalmente, en un caso concreto, los efectos de la aplicacin de la
ley penal que puedan resultar contrarios a la equidad" 197 Como se trata de
un poder "discrecional" en lo relativo a su "oportunidad, alcance y modali-'
dades", y no de un derecho del condenado, ste carece de facultades para
rechazarlo lO'. El perdn puede ser total o parcial. En este ltimo caso se
denomina connlutacin de pena y opera sustituyendo la sancin por otra
menor en espcie o cantidad (art. 99 inc. S C.N.) 199...
En cuanto a su regulacin legal, est previsto como una facultad con-
cedida al Poder Ejecutivo Nacional para delitos de jurisdiccin federal (art.
99 inc. S C.N.), salvo los supuestos de infracciones locales y delitos de
imprenta, ya aludidos al hablar de la amnista. Es cierto que aun en esos
casos los poderes constituyentes provinciales podran otorgar esa facultad
al Poder Ejecutivo o-Legislativo 2110, pero al menos en la provincia de Crdoba,
es atribucin del Poder Ejecutivo Provincial en virtud de lo prescripto por el
arto 144 inc. 8 Const. Pcial..
4.4. PrescripcilI
Consiste en la "extincin de la pena por el transcurso de un tiempo
dado, fijado por la ley, sin que se la ejecute, lo cual puede'ocurrir [ ... ] tanto
cuando no ha comenzado a ejecutarse,' como cuando la ejecuci?n se ha
visto interrumpida por cualquier causa" 20'. Esta segunda modalidad, que
constituye lo que se conoce como quebral1lamiento de la pena, se produ-
ce, en los casos de sanciones privativas de la libertad, cuando el penado se
191. Autor ylpb. cits., p. 326.
191 SOLER. Sebastin, ob. cit., t. n, p. 554,
19sConfr. NtJB"EZ, ob. cit., p. 326.
199 Autor, oh. Ylug. cits ..
:no Autor, ob. y lug. citS!'I'"
101 CREUS, Carros, 09. cit., p. 477.
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690 Enrique R.
libera; y en los de la multa, cuando autorizado a un pago cuotas paga una
o ms y luego tleja de hacerlo 20'. "
Las'razones, que fundamentan la prescripcin de las penas, son las
mismas que histricamente sustentan la prescripcin de la accin. Es decir,
que el transcurso del tiempo "extingue la alarma social causada por el delito
y la correspondiente ex'igencia social de que 'se lo reprima" 203. Por esa
misma razn, su- declaracin procede de oficio y es independiente de la
opinin de su estintario 204.
En cuanto a los trminos establecidos para que opere la prescripcin, el
arto 65 C.P. establece que en caso de prisin o reclusin perpetua, la extincin
operar a los veinte aos. Si en cambio, trata de delitos sancionados con
penas de reclusin o prisin temporal, dicho lapso ser igual al del tiempo de
la condena impuesta; con lo que se eliminan el mnimo y el mximo previsto
en el arto 67 c.P. para la extincin de la accin penal. Por ltimo, cuando la
pena impuesta sea de multa, prescribe a los dos aos. La nica pena que no
prescribe, es la de inhabilitacin (aet. 65 a contrario sens" c.p.).
Un problema se presenta cuando hay concurso de sanciones impues-
tas por distin-tas En estos casos, se computa .en forma indepen-
diente el trmino de cada una de ellas. Distinto es el caso de ll.oificaci6n de
penas del art: 58 C.P., porque la pena nica tendr "su propio trmino de
prescripcin" 20.5. Sin embargo, en caso de sanciones paralelas conjuntas.
debe advertirse que, como se trata de una sancin nica, la prescripcin
opera teniendo en s610 el trmino mayor 206,
Los plazos de prescripcin corren "desde la medianoche del da en
que se notificare al reo la sentencia firme o desge el quebrantamiento de la
condena, si ,sta hubiere comenzado a cumplirs\", (art. 66 c.P.). y son las
leyes procesales las que establecen las modali/Jades de notificacin. Sin
se ha que a est0s efectos "no equiyale a la ,notificacin
, hecha a!'reo, la dirigida y hecha a su jefensor" 20".
2Ul NUEZ, Ricardo c.. ob. cit., p.327.
:o) Autor. ob. y Jug. cits.
2().l-Au[or. ob. y lug. cits.
lOS AUlor y ob. dlS., pp. 327' Y 328.
206 Autor, ob. y lug. cits.
201 Autor y ob. cits .. p. 327.
Las penas
691
Por otra parJe, el trmino de prescripcin "corre, Se o inte-
rrumpe separadamente para cada uno de los partcipes del delito" (on. 67
C.P.). Se interrum.pe cuando el lluevo delito antes de expi-
rar el plazo. La pnncpal consecuenCia en la anulacin riel t-iempo
transcurrido "debindose volver a contar el plazo entero, a partir hecho
interruptivo" 2US:y se suspende., aunque no est prt.visto por
la ley, cuando la ley impida la ejecucin de la pena 20'. En ,este caso, remo-
vido el motivo de el trmino seguir corriendo sin que desparezca
el cmputo del transcurrido antes de la suspensin.
4.5. El perdn del ofendido en los delitos de accin privad"
Se trata de un acto unilateral "cuyo efecto consiste, per se, "en la exw
tincin de la pena, independientemente de cualquier voluntad del reo'; 210 lo
cual puede oculTir antes que ste comience a cumplida o.:durante'su
2J[. Se encuentra previsto Como una causal de ext'nGill de la
pena para los delitos de accin privada por el art. 69 en [uncin del 73 c.P.
Para que sea efectivo, el perdn "debe ser manifestado de modo exnre-
so ante el tribunal de justicia que dict la sentencia condenatoria; que
extinguida la pena con efecto retroactivo a la fecha de su presentacin" 2
1
;:.
Aunque, si hubiere varios partcipes "el perdn en favor de urio de ellos apro-
vechar a los dems" (art. 69, 2' parte, c.P.). No obstante, en los casos de
pluralidad de ofendidos, ser,necesario el consenso de todos 2lJ
SOLER, Seba:o;tin, ob. cic, t. 11, p. 557.
,"" NUEZ, ob. ci,,, p. 328.
liD SOLER, ob.cit., t. n, p. 554. .
NUEZ, Ricardo, Las disposiciones generales del Cqdigo Pellal, p. 3 io'
m Autor. ob. y lug. des. .
llJ SOLER, ab. y lug. eirs ...
La determinacin de la pena
Osear Toms Vera Barros
1. INDIVIDUALIZACiN DE LA PENA. Concepw,
2. SISTEMAS DE DETERMINACIN DE LA PENA. 2.1. Inde-
terminacin legal ahsoluta. 2.2. De[erminacin legal
absoluto. 2.3. IndeterminacinjudiciaJ relativa. 2.4. In-
rleterminacin legal relativa.
3. CRn'ERJOS DE DETERMINACiN DE LA PENA. 3.1. Culpa-
bilidad. 3.2. Prevencin general. 3.3. Prev,encin espe-
cial. 3.4. Integracin de los criterios. 3.5. Merecimien-
to y necesidad de pena.
4. LAS DISTINTAS ETAPAS O FASES DE INDIVroUALlZACI6N
DE LA PENA. Concepto y detalle. 4.1. Primera etapa.
Individualizacin legal. 4.2. Segunda La indivi-
dualizncin judicial. 4.;3. Tercera etap'L Individualiza-
cin ejecutiva de la pena.


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1. Individuulizacin de la pena. Concepto
La ley penal, en cuanto al castigo de las conductas delictivas, necesaria-
mente tiene un alto grado de abstraccin, por ser un cuerpo de disposic.iones
dotado de generalidad; previendo que puede darse una combinacin ;"finita
de circunstancias que rodean a cada hecho: pensemos en las va-
riantes que se presentan respecto autor, la vctima, sus relaciones prece-
dentes, la accin desplegada, los medios 1.os motivos, etctera.
En 'una etapa posterior a la activid?d legisferante, luego de
investigado y juzgado el hecho -cuando'el juez debe dictar sentencia- si el
sujeto es culpable ser pasible de una individual sancin, que debe se
c
adecuada a su caso. '
Para ello es que el juzgador cuenta no slo con la informacin existen'
te en causa y las pruebas del juicio, sino que est obligado a iei'er un
conocimiento directo del delincuente que est juzgando', a los de la
individualizacin de esa pena.
Adems de ello, pero ya en el Libro 11 C.P., el legislador ha planteado
diversas hiptesis (tipos) en las que predetermina prias de distinta clase, y
a su vez, dentro de cada clase o especie de pena encontramos que su
o cantLdad es variable,y representada por magnitudes ,que delimitan
este aspecto de,la 'decisinjudicial, desde un mnimo hasta un mximo.
En efecto, un c,digo penal es un sistema en el que, junto a las normas
y del Libro 11, hay reglas tcnicas que permitirn resolver uno de
los problemas.capitales del derecho penal: establecer cul es la especfica y
precisa pena que cor'responder en cada caso, a,cada individuo, de acuerdo
con' las cixcunstancias que lo y condicionaron en el de.l
hecho; incluyendo otras circunstancias ajenas al delito, pero importantes
respecto al Criterio de prevencin especi'al. ' " '
i:
696 Toms Vera Barros
A modo de muestra, vemos en el arto 41 c.P. algunas de estas circuns-
tancias ajenas al delito mismo, tales como edad, reincidencias, etctera.
En general, adems de la enumeracin no taxativa del art. 41 hay
innumerables diferencias entre las personas: educacin, instruccin si-
tuacin o posicin social, reIi,,:ibnes intersubjetivas, necesidades, est,idos.
anmicos, posiciones funcionales, grados jerrquicos, etctera. Todo ello
se multiplica indefinidamente, si se agregan las circunstancias propias de
cada aCto y momento al delinquir.
En ese sentido no existen dos delincuentes iguales, porque no hay dos
casos iguales por ms semejanzas que presenten.
Cada Estado a su vez, desarrolla su poltica criminal como reflejo
de su propia idiosincrasia, mo'delo polftico; etapa histrica y,equeri-
mientas sociales, que de algn modo decantarn como objetivos de su
propio sistema penal.
EncOntramos as (liversos sistemas respecto a la va. pata' llegara la
pena del.condenado; pero hay algo tonn y relevante en estudio y
es que; primero est la tarea del legislador, luego la etapa de la investiga.
ciny sentencia definitiva, y finalmente la ejecucin de'la pena impuesta.
En el Libro II de nuestro Cdigo Penal y en mayora de los
cdigos, la pena para cada delito no .est conminada ce una fija,
sino que el legislador dispuso dejar a cargo del juzgador la delicada mi-
sin de optar, no slo el monto o cantidad de la pena, sino su especie
cuando est dispuesto. Obsrvese en el CdIgo, que muchos tipos
implcitamente imponen aljuez [a tarea de elegir la especie d pena y la
cantidad Cuando ella es divisible. . ..
Es la ley la que determina la pena, y eljuez qUIen la individualiza; tarea
que como su nombre"io indica, consiste en adecuar la determin'aCi6n legal a
un individuo concreto, st.I hecho, y circunstancias particulares. .
La fijacin de la pena es una tarea compleja con determinadas exigen-
cias constitucionales y legales, y esa tarea se integrar co'n la aplicaci6n d
criterios, e"valuaci6n de circunstancias. de hecho y .. cierto margen de
discrecionalidad. Todo ello dentro de un campo relati vamente amplio, para
permitir el cumplimiento de los principios que conforman el sistema.
La amplitud en la determinacin de la pena para ser individualizada en
cada caso, responde a una necesidad impuesta no slo por garantas Cons-'
titucionales; sino que el monto 11e.la pena resultar tambin de la
cin en particular, de la deuda que el sujeto a travs de su conducta, contra"
jo Con la sociedad. '.
" ..
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La determinacin de la pena ,
697
conducta deli,tiva'es la'que el juez ha de de aCUerdo con
los' cnones legales, y dentro, de ellos, atendiendo a la significacin que el
hecho tuvo en el contexto jurdico, histrico y social. ...
En sntesis, el sistema '.'flexible" adoptdo en nuestro pas tiene
su razn de ser en que s pretende respecto del delito, una cobal
valoracin jurdica ajustada a las .del hecho y del
sujeto en cada caso, vigencia de principios tales como el de legali-
dad, igualdad artte la ley, abstraccin de la normay proporcionalidad
de la pena. Tal flexibilidad a su vez, evitar que la norma pierda
vigencia y aplicabilidad en el tiempo. .
Merece un parntesis el principio de igualdad ante la ley: resultaria.
injusto un sistema que deje fijado legislativamente para cada delitq,. una
nica pena determinada rgidamente en su clase Y' cantidad, '
Podemos decir entonces, que de acuerdo con las disposiciones de
nuestro Cdigo, el acto judicial de fijar una condena (individualizacin
de la pena), es un procedimiento intelectual y razonado del juez
. para adecuar la ley al caso concreto (determinado individuo, mo-
mento y circunstancias). "
Los distintos rganos que intervienen en 10 que llamamos
cin de la pena", tienen a su cargo una de las ms importante's tareas'vincu-"
ladas al derecho penal, porque se trata de la materializacin del pode"es!a-
tal de perseguir y castigar, conforme a cada modelo de Estado. '. .
Una pena impuesta por el juez, tiene una estructra "gentica"" partir'
de la cual podramos reproducir todos SllS condicionantes: antecedenteS
histricos, poltica criminal, contexto histrico-social, fines de la punicin,
circunstancias objetivas y subjetivas del hecho, etctera; por lo cual la con-
creta pena aplicada a un caso especfico. es una consecuencia directa; de
los designios o finalidades de un derecho penal particular. .
Concluimos enlonces, que la determinacin de la pena es un proceso
predeterminado. por la ideologa y estructura del propio sistema jurdico.
2. Sistemas de determinaCin de la pena
" (.-"
Existen fases cronol6gicamente diferenciadas de la pena:.
a) la que crresponde'a la tarea dellegisdr (gnesis);
b) aqulla en la que d!juez dicta sentencia (individualizacin) y,
c) la fase ejecutiva o penitenciaria, tambin llamada fase administrativa.
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Osear Toms Vera
Paralelamente a las fases descriptas, hay diferePles sistemas de de-
terminacin 'dda pena en el derecho comparado, con sus propias modalida-
des. Se pueden describir tales sistemas agrupndolos en clases, segn el
criterio de la total, parcial, o nula determinacin, que son:
, '
a) aqullos en que la pena est absolutamente indeterminada en la ley
(indeterminacin legal absoluta);
b) en los que est absolutamente determinada en la ley (determinacin
legal absoluta);
c) en la que queda relativamente indeterminada por el juez (indetermi-
nacin judicial relativa); y ,
d) en los que queda relativamente indeterminada por la ley (indetermi-
nacin legal relativa).
2. I. Indeterminacin legal absoluta (el juez no la individualiza)
/
En este sistema no hay una pena dispuesta por el legislador ni por el
juez. Es la misma ley la que posibilita a ste dictar la sentencia declarando
la culpabilidad, en laque la pena queda -en esta etapa del enjuiciamiento-o
an indeterminada.
La determinacin final queda a cargo de la ejecucin penitenciaria.
cuya autoridad (como autoridad de aplicacin), tendr en 'cuenta la finali-
dad y necesidades de prevencin especial que se adecuen a las caracte-
rsticas particulares del sujeto. . '
Tal sistema, diseado por el positivismo criminolgico, no toma en cuenta
como garanta el principio de legalidad. '
2.2. Detecminacin legal absoluta
individualizarla). .
(el juez nO de heho,
.'
En cuanto al sealamiento de pena, este l}ltodo es opuesto al anterior,
y se lo designa como de determinacin absoluta; porque legislativamente
se establece y detenna cada pena, pero ella es fija para cada infraccin.
Esta modalidad recepta el principio de legalidad, pero no permite
relativizar para cada caso la sancin ms adecuada (no se contemplan los
principios de igualda<;l y abstraccin).
1

... ..
.
' .
... ,'.
La determinacin de la pena 699
2.3. Indeterminacin judicial relativa (el juez se limita a indicar un
mnimo y un mximo)
Bajo este esquema, el juez debe-asentar en la sentencia condenatoria
,una pena a cumplir entre un mniJ;no y un mximo pero sin fijarla o
carla concretamente . .
En la etapa de ejecucin de sntencia (administracin carcelaria) se
determinar finalmente el monto de la pena, mediante un
apropiado. El sistema anglosajn lo aplica.
2.4. [ndeterminacin legal 'relativa (el juez es el encargado de
in di v id ualiza rl a)
Si se observa el Libro II de nuestro Cdigo Penal, se advertir que las
penas estn relativamente indeterminadas por la ley.
En efecto, legislativarpente, cada pena es establecida con cierta am-
plitud, fijndose su especie como la duracin 2 y cantidad "entre un
mnimo y un mximo. El juez no est facultado a superar el mximo ni
imponer una sancin por debajo del mnimo. Slo puede decidir la especie
de pena y su extensin con cierto grado de arbitrio 'aunque debe
fundamentar, su decisin.
Es el juez quien, en definitiva, dir qu pena y cunto de ella est a la
medida del hecho, del sujeto y su conducta .
Esta metodologa, a su vez, admite diferentes matices, como la mayor
, o menor arbitrariedad permitida al juzgador. Es, sintticamente, una solu-
cin que tiene en cuenta el peso relativo para cada caso, de los dI!
>:bstraccin, igualdad y legalidad.
I Cualquiera de las penas. princip,ales del_art. 5 C.P .
2 En las penas de inhabilitaCin y privativas de libertad (no es el caso cuando se trata
de perpetua, v.gr., arto 174 inc: 5 C.P.).
, La medida de la multa.
4 El Cdigo, salvo la especfica disposicin del arto 56 para el concrso' renl, no fija
pautas al juez pllra decidir cul ser la pena cuando se la dispone en forma de especies
alternativas. Ej.: prisin o reclusin de los arts. 79 y 80.EI arbitrio del juez es una fRcuhad
legalmente acotada.
7J0 Oscar1orns Vera B,Lrros
3. 'Criterios de determinaCin d"e la pena
Para esta cuestin, estudiaremos cul es la influencia en la individua-
de la pena de la culpabilidad (como incumbencia del legislador y del
juel). la prevencin general la prevencin especial.
3.1: Culpabilidad
Jurdicamente, el trmino culpabilidad tiene ms de un significado.
Desde la ptica penal, por culpabilidad se alude a la categora del delito
que supone que el sujeto tuvo la capacidad suficiente para ser penado a ttulo
de dolo o imprudencia. Es decir que se trata de un estado del individuo que ha
obrado con su voluntad sana (discemimiento, intencin y libnad).
El Cdigo Civil slo define la culpa en concreto (arl. 512 c.c.), no
i i.ccLptndose la distincin en leve, grave o gravsima. O sea que se obra
cor. o sin culpa. se es o no sin admitir graduaciones.
::.1.1. La culpabilidad como incumbencia de/legislador
La determinacin legal de la pena no est integrada por el elemenro
subjetivo culpabilidad, por ser ste un elemento fon:osamente vinculado a la
versona individualizada; y la ley penal tiene el atributo de generalidad.
Ello significa que la tarea de determinacin por parte del legislador,
C;0i110 resultado la de, una sancin para la ronducta hipotti-
ca, de una persona an indeterminada.
Para advertir mejor ello,.es conveniente ver Como ejemplo algn tipo
del Libro 1I del Cdigo Penal. El art. 162 dice: "Ser reprimido con prisin
de. un me"s a dos aos, el. que se ilegtimamente de una cosa
mueble, total o parcialmente ajena".
El'legislador, al:delinearlas figuras penales advierte amenazando con
represin a "el que" (cualquier'persona que ... ) ejecutare esa conducta (apo-
derarse sin derecho a elio).
Los tipos penales, que son el resultado final de la tarea legislativa en
esta materia, no tienen graduacin referida a la culpabilidad.
- . .
Slo Se distingue culpa o dolo para clasificar los delitos culposos,
pero a los fines de ubicarlos sistemticamente como de menor responsa-
bilidad que los dolosos.
. ,;.
, .
La determinacin de la pena 701
La pena se impondr al sujeto que resulte al tln culpable, pero esa culpa-
bilidadno integra de ninguna manera el criterio de determinacin, sino que es
un presupuesto o condicin necesaria para la aplicacin de la sancin.
Se es culpable en el sentido de "capaz de imputabilidad penal" o capaz
para responder, cosa distinta a "responder por culpa" que distingue la res-
ponsabilidad por imrudencia (o culposa) de la dolosa.
/
3.1.2. La culpabilidad en el mbito judicial
La medida elegida para la pena que se debe imponer, se asienta en
criterios tanto objetivos (art. 41, inc. 1 c.P.) como subjetivos. Pero es de
tener en cuenta que se trata de parmetros cualitativos; de ellos no surgen
medidas que han de sumarse, sino que indican al juzgador elementos a
val.orar: algunos son agravantes y otros aminorantes del reproche penal.
Un criterio subjetivo es la culpabilidad, es decir, la mayor o menor
cuota de culpabilidad del sujeto_
Para que la culpabilidad sea un indicador de la medida de la pena, es
necesario que aqulla pueda ser graduada y que' tal graduacin est de
alguna manera aceptada por el sistema jurdico. En tal caso, se implicar la
diferente culpabilidad desde el examen de la "intensidad" con que se ha
violado el precepto de no delinquir.
Junto a otros autores que plntean la cuestin desde el mismo punto de
vista, BACIGALUPO sostiene que la culpabilidad debe integrar la tarea
individualizadora de la pena, al decir que en el pensamiento penal moderno la
concepcin de la culpabilidad como una entidad cuantificable reconoce un
punto de partida bsico en KANT, que defini la culpabilidad (VerscllUldung)
como demeritll/ll y seal que ste poda tener diversos grados.
La exposicin de BACIGALUPO est vinculada a cierta interpretacin de
la Constitucin y Cdigo Penal de Espaa. En nuestro sistema, no cabe
analizar la culpabilidad como gua para determinar la pena, porque no tene-
mos grados de culpabilidad al no haber grados de culpa.
entre nosotros, la discusin sobre la culpabilidad se reduce a que, de
acuerno al sistema de arL 34 C.P., ella es slo 'Uti Criterio definitorio de
la responsabilidad penal (imputabdidad); a su vez, -n':!.estro sistemajur-
dico -como sdia dicho- elude graduar la culpa, de tal modo que se es o no
culpable y, consecuentemente, se es o no sujeto-de responsabilidad.
Por ello, este criteri<;\,en nuestro Cdigo, ms bien fundamenta la ca-
pacidad para ser penad, y no una base para graduar su pena.






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702 Osear Toms Vera Biifts
3.2. Prevencin general
Esta es vlida para referirla a la justificacin de la pena, y
as fue lo tradicional. Pero modernamente hay autqres que .se ocupan de
ubicar la cuestin, adems, en la determinacin judicial.
En lo que sigue, haremos referencia a la posibilidad de indi,vidualizar
la (por parte del Juez), en miras la prevencin gtneral;
en el cual, cabe preguntarse sobre la legitimidad de una condena en la
que, para cuantificar la pena, la metodologa seguida por el juzgador exi-
giera anexar el criterio de un castigo' que traiga ;:parejado el temor gene-
raL a ser .perseguido penalmente.
Aquilosque propugnan esta idea entienden que, d.e tal forma, se 10-
grarafortalecer en la conciencia colectiva la confianza en el derecho y un
fuerte' s"entimiento de respeto a la norma.
Claro est que esto plantea un' problema difcil de resolver: el adita-
mento de la exigencia de prevencin general aparejara la aplicacin de
mayores penas que las previstas, de la mano de, una "autorizacin" a .
aplicarun "plus por tal criterio; segn las circunstancias sociales en
el contexto temporal y espacial.
La prevencin general justifica la potestad estatal je punir, y dicha
j'ustificacin es ajena a la pena misma. Es un argumento exterior a ella. De
este .modo se concreth y explica la necesidad <jel cuerpo social de que
cualquier individuo se abstenga de delinquir al saberse amenazado. Se trata
de una coercin que se ejercita a partir de la legislacin (coercin legal).
La preveI1cin general no toma en. cuenta lo que puede suceder e.n
un caso particular, sino algo que es ajeno a l: lo que la sociedad siente,
teme o y tales sensaciones colectivas,_ generalJ!lente son posterio-
res al delito cometido. .
Como ya veremos, nuestro Cdigo Pen;l no admite que el juzgdor
pueda servirse' de este criterio,'el que est reservado slo
Una sentencia que fundamente al menos parte de su' resolucin en
motivos de prevencin general, sera. en s misma ilegal, porque es tapa in-
terpretando y respondiendo a la opinin pblica. Tal estado de nimo social
es ajeno y normalmente posterior al hecho que s, est juzgando; razri por
la cual 110 puede ser fundamento de la sentencia. En su decisorio, el juez
aplicar una pena que debe estar justiticada legalmente; y el Cdigo na
admite el anlisis de tales circunstancias ajenas al hecho, como podra ser
,). . "
. La determinacin de
703
la mayor o menor desaprobacin que sientan los ciudadanos comunes
anoticiados del suceso.
Es de advertir adems, que los jueces no' realizan encuestas ni debeD
hacerlo, sino que, a partir de su condicin de ciudadanos pueden llegar a
interpretar de aI.guna manera lo que llamamos social", a'h que
deben ignorar en los fundamentos de la sentencia.
La sociedad alarmada o no, es el legislador, pero nunca el juez;
el caso de jurados o escabinos, puestos no {ijan a pena.
Tal "alarma" no es otra cosa que un estado anmico o espilitlial de la
generalidad de la sociedad en un determinado contexto. Por ello, co clila
situaCin inconstante. El legislador ya tuvo en cuenta la necesidad de pmfe-
. rir advertencias destinadas a cualquier ciudadano, al dotar de generalidrrj el
repertorio de delitos y sus penas.
Otorgarle al juez la facultad de interpretar el sentimiento colectivo, y
de acuerdo a ello atenuar o agravar las sanc"iones, encierra el grave peligro
de retroc!eder culturalmente, con jueces "intrpretes" de la pena ql!e los
ciudadanos desean en determinado momento para el caso en particular.
3.3. Prevencin especial.
Sobre la base de la ya estudiada teora de la prevencin, la prevencin
especial opera como un patrn ms para graduar la peno 'resultante de una
condena, tanto en la individualizacin a cargo del juez, en uquellos sis-
temas en que est a cargo de la administracin carcelaria. Este es el concep- .
to mayoritariamente aceptado. Como se advierte, lo correcto es asignarle a
cada una de las prevenciones, su propio momento: 'la general es antes del
delito y para todos los administrados (est en potencia), mientras que la espe-
cial es posterior, especfica y aplicable a la cada caso cog:reto.
Este criterio especfico est relacionado al sujeto juzgado enparticular.
A la pregunta: Qu quereI)los significar con prevencin especial, en
la etapa deindividualizaci6n dela pena?;'respondemos que la'cuestin tiene
relacin con el concepto de prevencin en la justificacin de la pena, en
cuanto a la similitud.de su contenido. Nos referiinos al impcto que 1.a san-
cin tiene en el nimo del condenado (en la ley est la coercin, mientras
que en la pena aplicada se manifiesta la coaccin).
El sistema tiende a un fin utilitario en la fase judicial con influencia en
la ejecucin, intentando que el sujeto condenado encuentre f.n la san.cin
704 Osear Toms Vera Barros
una motivacin para n.o volver a delinquir (escarmiento), compren-
der y aceptar la regulacin penal. .
La ley 24'.660, que regula la ejecucin de la pena privativa de la liber-
tad, ha plasmado en el arto l el criterio de prevencin especial al decir: "La
ejeCllcin de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene
por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender
y respet."r la ley ( ... )".
-Por otra parte, al fijar la pena, el magistrado tiene en cuenta tambin,
que El un delincuente primerizo lo beneficiar con la ponderacin favorable
de esta circunstancia, a la inversa de lo que ocurre con l.a reincidencia que
es Illla agravante genrica.
3.4, Integracin "de los criterios
La reunin o combinacin de los criterios de prevencin general y
especial, en la etapa de individualizacin de la pena es Una cuestin
propuesta por algunos autores extranjeros, pero ello depende del res-
pecrivo ordenamiento.
Eljuez tiene la misin de aplicar la pena, y en ella estar la prevencin
especial. .
La idea respecto a que eljuez administre la prevencin general, es ajena
a nue::;tro sistema: nunca una pena se si con ella se. pre-
tende, a partir del delito cometido generar nuevamen;fe una conminacin para
los delincuentes en potencia; ello porque la prevencin general 'est en la
misma conminacin legal, que se reafirma con la imposicin de la sancin.'
Es decir, que integrar los criterios en la actividad judicial implica que la
sentencia tenga una paite de la'sancin merecida por el hecho cometido,
con ms u'o accesorio conminativo general agravando la- sancin.
Ello es inaceptable aun con base. legal, pues tal prctica convertira al
condenado por su propio delito, en portador de un estigmajustificado por las
potenciales responsabilidades ajenas. .
3.5. Merecimiento y necesidad de la pena
Desde un punto de yista meramente semntico, el merecimiento de
pen significa que una persona es verdadermen'te acreedora a la conse-

La determinacin de ra pena
705
cuencia punitiva por haber delinquido; y en esa lnea, la necesidad de pena
implica que deviene ineludible penar al sujeto que delinqui.
Con estas discutibles definiciones nada aportamos de utilidad al dere-
cho penal.
Es que merecimiento y necesidad de pena en la dogmtica penal 010-
derna,.son trminos a los que se les asigna un significado que no es el del
lenguaje corriente, sirio el estipulado en el mbito jurdico-penal.
Estas expresiones, nuevas en el local de la dogmtica penal,
fueron acuadas por los alemanes, y tanto entre ellos como en el pensa-
miento europeo en general, merecimiento y necesidad son referencias que
siempre marchan juntas. Alguna parte del pensamiento las considera cate-
goras, otros les asignan el carcter de principios materiales, lo que conside-
ramos ms correcto.
Al respecto se ha dicho: "Segn una opinin muy extendida, el mere-
cimiento de pena expresa un juicio global de desvalor sobre el hecho, en la
forma de una desaprobacin especialmente intens'a por concurrir un injusto
culpable especialmente grave (injusto penal) que debe acarrear un castigo;
mientras que la necesidad de pena presupone el merecimiento de pena y
significa que un hecho en s de. pena adems necesita ser pena-
do, ya que en el caso concreto no existe ningn otro medio dispoilible que
sea eficaz y menos aflict,vo" 5.
En sntesis, en cuanto al contenido de estos principios materiales, am-
bos estn estrechamente vinculados; de tal forma que no imaginamos el
uno sin el otro: se justifican' recfprocamente, al tiempo que se
tan con el principio de la proporcionalidad, subsidiariedady mnima inter-
vencin del derecho penal.
Otra cuestin es dode se ubican ta.les requerimientos: dentro o fuera
de la estructura del delito. Sobre esta cuestin no hay unanimidad.
Una posicin respetable, aunque discutible, es la que sostiene que
merecimiento y necesidad de pena.forman parte de la estructura del delito.
Otra postura que conside;amos ms adecuada al sistema, es la que ubica la
. ..
- . --"_.' .
, l:.UZON PENA, Diego Manuel, "La relaci6n del perecimiento de penal y de la
necesidad d pena 'con la del delito". en Fundamentq.s de un sistema europeo del
derecho penal, Bo.sch, Barcelona, 1995, p. 116.' .

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,706 Osear Toms Vera Bqo's (
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como prillcipios infIuirl en la
sstematca del delito. . "1 ' ", i
. .,:' 1';
LuzN PEA ha opinado con claridad: "Por consiguiente, ,si eJ clerecho
contemporneo'se basa fundamentalmente en) 'rl. principiC? de protec/
cn de los bienes jurdicos importantes y de la (co;implicada) vigencia del.
orqenarpiento jurdico a ia,taques. gravemente reprobable"s. as como
en los principios oe subsidariedad, de' necesidad y de efectividad, dichs
principios han de repercutir tambi'n de lege lata en las categoras e institu-
ciones que constituyen los requisitos de la pena. Esto significa que las mis-
mas han de ser de tnI forma 'que solamente se cnsideren
punibles aquellas acciones de ciertos autores frente alas que, en virtud de
su gravedad. de la situacin y de las circunstancias cbnturientes, una
tenninada pena aparece, tanto en general como en el caso concreto, como
. merecida, proporcionada y necesaria" 6:
4. Las distintas etapas o fases de individualizacin de la pena.
Concepto y detalle
La determinacin de la pena' tiene tres aspectos bien dehmitados
tanto en lo coma en el plano prctico. Es as que ellegisla-
dar dispuso sanciones para los hechos que ha considerado infracciones
pen.ales; pero esa es una tarea que an est incompleta: es el juzgador
quien deber decidir y concretar cules son las consecuencias del delito
en su sentencia condenatoria.
El juez, para actuar en un caso, cuenta cqn las Disposiciones Genera-
les del Libro J del c.P. (son en realidad reglas tcnicas), y el elenco de tipos
que estn en el Libro 1I c.P. y las leyes complementarias; conformndose
con esta base la solucin al conflicto planteado, que consiste en individuali-
zar la pena para el delito en cuestin. '
A su vez, con la condena no concluye la aplicacin de la ley; esta
. secuencia se agotar recin con su cumplimiento, ya sea: a) el pago de la
multa, b) el ingreso efectiro al recint carcelario o c)en'los casos en que
r.roceda, la condenacin condicional.
6 Autor y ob. cits .. p. 120.
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l'
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" ,l '
,
' . . La determinacin de la pena
>,
707
t,1 .,
" 01 condena conlleva la correspondiente observan'cia de
las ca,gas impuestas cdmo reglas de conducta (ar,l. 27 bis C.P.); las
que debet:cu'mplir el sujeto obligado, bajo la amenaza o apercibimiento de
afectar .negativamente el beneficio que se le
Respecto'a la pena de inhabilitacin, ella consiste en lIna obligacin de
no\ha'cer impuesta condenado'. S cumplimiento se verifica al fin del
plazo de duracin de la condena.
4.1. Primera etapa. 11ldividualizacin legal
Es en el mOmento de la creacin de la ley, cuando el legislador, al
mismo'tiempo que define las conductas reprochadas plasmndolas en tipos,
deja establecidas las sanciones.
Estas, en algunos sistemas quedarn fijas, y en otros ordenamientos
estarq conminadas entre un mximo y,un mnimo; aunque en todos los
casos se trata de normas abstractas, es decir, que no se tienen en cuenta las
peculiaridades y circunstancias que sern propias de cada caso.
Tanto la eleccin de las conductas que se elevan a la categora de
delitos, como la pena misma, obedecen a particulares criterios de poltica
criminal propio de cada contexto.
En esta fase se pone de manifiesto, se concreta, la desaprobacin de
ciertas conductas y dos finalidades preventivas:
_ de prevencin general mediante la amenaza explcita en la sancin.
_ accesoriamente se contempla la prevencin al disponer una
exencin de pena,.comoel caso de la tentativa desistida (art. 43 c.P.), por
entenderse que el sujeto sinti los efectos de la prevencin gener-al.
4. L.1. Sistema del Cdigo Pellal
Respecto a las clases de pena establecidas en el sistema del' Cdigo,
son segn el art. 5; reclusin, prisin, ro.ulta e inhabilitacin. estas se con-
minan particularmente estableciendo topes legales en mnimo y en mximo.
Bajo ciertas circunstancias, las penas privativas de la libertad y la
inhabilitacin pueden ser impuestas'a perpetuidad, por ejemplo arts. 80, 142
bis nc. 2 para reclusn o prisin; 174 inc. 5 y 257 para inhabilitacin; y.el
arto 214, lo para prisin, reclusin e inhabilitacin. ,
"
708 Osear Toms Vera Barros
Con r:::specto H la pena a aplicar en cada caso por eljuez; el "Cdigo ha
adoptado el sistema de la indeterminacin legal relati va, puesto que las pe-
nas ordenadas en l no indical1una magnitud fija para cada d'elito, sino que /
se sealan los lmites dentro de los cuales el juez puede fijar ,la sancin;
adems de permitir diversas variantes, como cuando se disponen opciones'
alternativas, tanto para la especie de pena como para la cantidad.
En el caso de reclusin y prisin ellas estn dispuestas tanto nica
como alternativamente, o sea que algunos delitos son merecedores de slo
una de las especies de privacin de la libertad excluyendo la otra, mientras
que en otras figuras debe el juez optar por la prisin o reclusin.
Tambin se dispone una alternativa entre prisin o reclusin con la
misma, escala, y en otros casos con escala distinta.
Se puede hacer una clasificacin en base a variantes existentes, y
de al mayor o ,menor grado de libertad O arbitrio que !iene el juez, . .
agrupndolos en tipos 'en los que se prev una sola especie de pena, los que
tienen previstas alternativas, y aqullos en que se amenaz con pe-
'nas conjuntas.
,
Tipos en que se prev una sola especie de pena
Son por ejemplo, los indicados por los arts. 87, 89 o 300 en que ,se
conmina slo con prision; o los arts. 99 inc. 1, 108 o 129 en los que la
amenaza es de multa solamente.
En estos casos, la tarea del juez se limitar a decidir el tiempo que el
condenado ha de sufrir privacin de su derecho a la libertad, o la cantidad
de dinero en que har disminuir su patrimonio.
- Tip.os en que se ha previsto pe,nas alternativas
Ante estos hechos eljuez deber -ajustado a las disposiciones legales"
optar primero, entre una u otra especie de pena, y una vez decidido eS,to,
cuantificarla. Ello por ejemplo, cuando la eleccin deber ser entre la reclu-
sin o prisin (arts. 79, 95, o 119); prisin o multa (arts. 94 o 245); Y multa
O prisin del arto 110,
Tambin existe alternativa para el juez aunque sin la necesidad de
cuantificacin por no ser pena di visible, en el caso del homicidi? agravado
del art. 80 (reclusin o prisin perpetuas). , '
, Se deben distinguir opciones alternativas de aquellas jacul,tativas.
Cdigo plantea slo alternativas entre una especie y otra'llo que
I ",.,.,.'.1
Ll ).'- f
La determinacin de'la pena 709
,
significa que el juez debe decidir cul especie es la que corresponde en
lugar de la otra (pero siempre una de ellas). Por ello siempre se redacta
utilizando la conjuncin disyuntiva "o"; "reclusin o prisin".
Cundo existe una pena facultativa;el'juet tiene una primera opcin
principa'i, con la facultad de sumar otra' Nuestro sistema otorga esa
facultad al juez en la" parte general de acuerdo a ciertas circunstancias del
caso. Ello ocurre en los arts. 20 bis ("Podr imponerse inhabilitacin espe-
ciaL., aunque esa pena. no est expresamente prevista ... ") y 22 bis ('cSi el
hecho' ha sido cometido con nimD de lucro, podr agregarse a la pena
privativa de la libertad una multa, aun cuando no est especialmente previs-
ta o lo est slo en forma alternativa con aqulla ... ").
En estas dos disposiciones generales, la facultad (no la obligacin)
surge claramente del trmino "podr", con Jo cual, el juzgador evaluar la
conveniencia de adicionar la inhabilitacin o la multa, si considera que el
hecho est agravado por las circunstancias indicadas por la ley.
- Tipos con penas conjuntas
En el Cdigo, la posibilidad de penas conjuntas se presenta en los
delitos en que se amenaza con ms de una especie de pena debindose
aplicar ambas, de tal forma que se emplea la conjuncin copulativa i' o su
equivalente como el art. 260 que emplea el trmino "adems" (tener en
cuenta que en este artculo, en la 2
a
parte se agreg una circunstancia
que ameritala acumulacin. d.e la- multa). .
Se trata de situaciones en las que el lgislador .ha generado una am-
pliacin de la prevencin general imponiendo aljtiez el deber de aplicar dos
especies de pena simultneamente. .
, Ejemplos de ello se encuentran en los arCs" 136,242,0249 c.P.
el) que la sancin es de-multa e inhabilitacin. En estos casos, el cul-
pble, como consecuencia de su condena deber oblar una cantidad
de dinero y, adems, s'ufrir la prohibicinde desempear o desplegar
. alguna actividad determinada. .
En algunos tipos deber fijar cantidad para la multa; o tiempo
para inhabilltafin o prisi6n; como tambin encontramos tipos en los que
,un'de las pen'as es perpetua.Ejemplo de el arL;169 ("Sufrir multa
de tres mil a setenta y cinco mil pesos e 'inhabilitacin absoluta perpetua el
juez que Clictare resolucidrles contrarias .. ,") en quese castiga el prevaricato
COIl multa adicionada a la inhabilitacin absoluta Para estos he-
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710 Osear Toms Vera .
chos, eljuzgador,slo podr individualizar el monto de la multa, mas no tiene
margen respecto de la otra pena que es indivisible. '
En esta clasificaCin de penas "compuestas" (porque han de ser/
cumplidas conjuntamente), est incluido el arL 94, segn el cual se aplica
r: prisin o multa (esta primera parte es alternativa para eljuez) con ms
uria inhabilitacin.'
La individualizacin de la multa en el Cdigo Penal
En el momento de fijar la pena de multa, los jueces tienen en el Cdigo
otra disposicin complementaria a las de los arts. 40 y 41. El arto 21 esta-
blece que se deber tener en cuenta l.a situacin econmica del penado.
. La aludida "situacin econmica" tiene importancia ya que, como la
multa es. una pena, deber ser de tal magnitud que sea suficientemente
retributiva (un mal), con el objeto de cumplir con la finalidad de prevencin
especial. Ello hace necesario que el juez imponga una multa suficientemen-
. te gravosa en relacin con la capacidod econmIca del sujeto. Lgicamente
que para el mismo delito cometido por ds de muy
capacidad econmica, pueden resultar multas de IT}ontos totalmente distin-,
tos dentro de la escala legal. : .
El otro aspecto es que en la multa como pena que es, debe contem-
plarse el principio de proporcionalidad y evitarse que en los hechos se con-
vierta en una pena aflictiva (no debe ser confiscatoria en s misma).
Los concursos de d;litos
ahora, fuera de las clasificaciones anteriores, aquellas
ciones en que ya no se trata de de un hecl:lO delictivo, sino que se es
autor de ms de un hecho que ha de juzgarse, tal como ocurre con los
concursos de delitos en que tambin habr que determinar la pena a aplicar,
o cuando un delito ya ha sido juzgado y tiene sentencia condenatoria firme,
tal como lo estatuye el arL 58 C:P. ..
Cuando hay concurso de delitos, estamos ante un incidente muy parti-
cular, pero no por ello poco frecuente: el sujeto ha de ser juzgado por ms-'
de un injusto, para lo cual la-ley prev una metodologa especfic como
paso previo la individualizacin de la pena correspondiente.
En estos casos, exise una previa opcin fijada por el legislador; inelu- .
dible, para el juez, debido a que se presenta en los concursos ms de una
sanci:n penal; pero deber recaer una sola sentencia que tendr cierta-
mente como resultado una sola

La determinacin de la pena . 711
4.1.1.1. Tipos bsicos y especiales (agravados y atellilados)
Estudiado ya lo genrico en el sistema del Cdigo,. veremos que dentro
de este sistema no hay nicamente tipos simples, sino que estn dispuestos
de forma tal que existen relaciones de gnero a especie, en donde el gnero
est representado por aquellos tipos llamados bsicos.
Los tipos bsicos son los ms'comunes o normales, que a su vez "ge-
neran" una clase o familia de delitos. Ello, porque el legislador determin
que a la conducta deltipo bsico, se le adicionan de hecho eida realidad,
circunstancias que no necesariamente son en s mismas un ilcito, pero que
agravan o la pena del bsico.
Estas relaciones existentes tienen la particularidad, que respecto al
delito base, habr una pena ms grave o atenuada segn el caso:
Ejemplo de estas relaciones internas lo tenemos en el Caso del'hurto,
en el que la figura base es la del arL 162 c.P., junto al cual el art
i
\ 163
plantea hiptesis con particularidades que agravan el dellto. .. '
Tambin en el caso del homicidio existen agravantes y. atenua 'es,
segn cual sea la incidencia que se le agrega a la, conducta de a" t) to:
ser ms grave la pena si se mata con el concurso de d,os o
'ms personas (art. 80 inc. 6), o menor pena cuando el homicidio se consu(jare
en estado de emocin violenta excusable (art. BI inc. a). . , .
. Los tipos especiales responden a otro criterio, porque frente al delito
comn que se caracteriza porque puede ser ejecutado por cualquiera, el.
. delito especial requiere que en ciertas conductas delictivas comunes, la
pena ser ms grave cuando el autor reviste ciertas condiciones o calida-
des especiales. Entonces depende de la calidad del .
Ntese que la especialidad de la figura no pertenece al delito sino a la
persona, por ello decimos que a estos delitos no los puede cometer cual-
quiera. Tal el caso del alcaide de crcel del art. 143 inc. 5, o el deudor
infractor de la ley de prenda del arL 44 del decr. ley 15.348/46.
4.1-1.2. Las agravantes genricas
Entendemos.por agravante genrica (no confundir con las calificantes
del delito ya estudiadas), a la estipulacin inserta en las disposiciones gene-
rales de un cdigo, mediante la cua.l se enuncian circunstancias ajenas al
(no son elementos constitutivos o calificantes del delito de que
se trate), que en caso de existir, harn ms graves las penas o los delitos.
Puede haber agravantes de la pena o agravantes del delito. La dife-
rencia es la siguiente:
Osear Toms Vera Barros
- Agravante genrica de la pena es la circunstaricia 'que incidir
desfavorablemente en la pena conminada en el tipo. Por ejemplo,
incrementando su mximo, cambia.Ildo la prisin por reclusin, la mul j
ta por prisin.
- Agravizte genrica del delito es la circunstancia que tiene la vir-
tualidad de afectar desfavorablemente el delito. cometido, incidiendo no en
la escafa penal, sino en la adicin de otra sancin (facultativa o conjunta).
1;:1 Cdigo en su texto originario no admiti el agravamiento genri7 .
ca de la pena, Siempre tuvo previsto sin embargo, algunas situaciones
especficas como la reincidencia, en la que influye la conducta delictiva
previa del individuo.
Reformas posteriores introdujeron los. arts. 227 ter (peligro para la
vigencia de la Constitucin Nacional), yel art. 41 bis que son agravantes
gen. icas. de la pena.
agravantes genricas del delito, encontramos las disposiciones
de los a 20 bis y 22 bis ya estudiados como penas facultativas, en que se
agrava l delito y no la pena. ...
De ac;uerdo a estos ltimos artculos, laperia del delito no vara, lo que
dispone eICdigo es que el juez tiene la facultad de adicionarle las sancio-
nes previstas, St concurren circunstancias ajenas al delito; tales cqmo abu- _
sos e incompetencias (20 bis), o el nimo de lucro (22 bis).
I
4.1.1.2.1. El arto 227ter del Cdigo Penal
Este artculo adolece de una equivocada ubicacin por p:u:te dtllegisla-
doro Ello porque al ser unadisposicin gen,ral, debera estar en el Libro I.
En l se expresa que el mximo de la pena para cualquier delito ser
aU!Dentado en un medio,si su accin contribuyere a poner en la vigen-
cia de la Constitucin Nacional (no las constituciones de una provincia o la
Ciudad Autooma de Buenos Aires). Pero no ser aplicable si la circunstan-
cia mencionada ya es un elemento constittivo o calificante del delito.
Es de necho una agravante genrica de la pena, parla que su mximo
ser (no es facultativo) incrementado en un medio. Por jemplo, si la pena
del delito es-de l a 6 aos, el juez tendr una escala penal modificada Can
rango de 1 a 9 aos.
4.1.1:2.2. El art. 41 bis del Cdigo Penal (ley 25.297, B.O. 22/9/00)
Su texto dispone que si alguno de los delitos previstos en el Cdigo se
cometiera can violencia o intimidacin contra las personas mediante el empleo
\
La determinacin de!a pena 713
de arma de fuego, la escala penal para el delito, se elevar' en un tercio en
su _mnimo y en su mximo. sin exceder el mximo legal de la especie de
pena correspondiente. Slo se aplicar esta disposicin si la cir'cunstancia
atinente al afma de fuego no est contemplada en el delito de que se trate,
como de l o como calificante . .
Se trata de una verdadera agravante genrica de la pena. Incrementa
la escala penal para cualquier delito (consumado o tentado), si su ejecucin
tuvo la modalidad violenta y/o intimidante propia de la exhibicin amena-
zame o utilizacin de ese tipo de .armas.
4.1.2. La reincidencia
Incidir es, caer en un error o falta. Una primera aproximacin (no
jurdica) dc.1 trmino reincidir, nos indica que se ha cado nuevamente en el
error o falta.
4.1.2.1. Concepto
La reincidencia en el derecho penal, como significado amplio del tr-
mino, es la O repeticin de conductas, delictivas (caer nueva-
mente en"el delito). En eSte sentido, ser reincidente aqul que habiendo
sido juzgado por un delito, vuelve a delinquir. Es una condicin del sujeto,
, que no se cancela, reyoca o prescribe, ..
. No se debe incuhir en el error comn de confundir "reincidencia" con
"reiteracin", puesto que lo (Itimo tiene significado cuando varios delitos
son juzgados de una vez, dando lugar al concurSO de delitos .
Distinto y ms restringido es el concepto-ajustado a nuestro CdlgO
Penal, a partir del cual podemos decir que hay reincidencia, cuando el suje-
to que ha cumplido total o parcialmente condena a pena pri vativa de liber-
tad impuesta por tribunal del pas, es condenado nuevamente con esa mIS-
ma especie de pena, siempre que desde su cumplimiento no hubiera trans-
currido el plazo legal que la excluye. .
definicin es una implicancia del arL 50 c.P., que es til en
tanto permite ad.Yertir el contenido bsico de la disposicj6n legal. obs-
tante, debemo"siagregarle una excepcin que introduce el mismo articulo:
; la de que la.condena anterior -fuese impuesta por tribunal
al admite Ia condena en el extranjero, si el delito fuera
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PelO, el InstItuto de la remcldbncla ha dlspuesto exclusiones: rio'admite
714
los delitos poltico.s. exclusivamente militares, amnistiados, ni cometidos por
menores de 18 aos. . - _ /
exclusiones operan ipso jure, es decir que, aunque alguna de
excluidas estuvieren abarcadas por la definicin, no pro-
cede que el Juez las tome en cuenta para declarar reincidente al reo.
4.1.2.1.1. Clasificacin
.A los fines de nuestro estudio, podemos distinguir "clases" de reinci-
dencJa: a) de acuerdo al modo de cumplimiento de la pena del delito ante-
rior, en ficta y real; y b) de acuerdo a la relacin que hubiere entre las
penas, en genrica y especfica. .
Reincidencia fieta y real
- Es cuando es irrelevante si la
dena anterior fue cumplida efectivamente o se trat de condenacin
cional (art. 26 c.P.).
- De eUo sigue que la reincidencia se denomina real o verdadera
cuando la cO!ldena anterir se c:umpli sufrimiento real
la pena. .
Reincidencia genrica y especifica
. - Decimos que el sistema es de reincidencia genrica, cuando no
Interesa el delito cometid? con a.nterioridad, en cuanto a su calidad de .
so o culposo (heterogeneidad de delitos). .
. - Ser especifica, en cambio, uando el sistema exige que la condena
actual Sea por delito de la misma calidad que el anterior (homogeneidad de
delitos). Este es adoptado, y tiene sentido cuando se excluye los
delitos culposos, es decir que habra reincidencia cuando el o los delitos
anteriores fueron tambin dolosos. .
" El sistema adoptado por Cdigo, es el de real y
genenca. . '.
4.1.2.1.2. Fundamentos
El fundamento implcito en el Cdigo, porel cual la delincuencia ;'habi-
tual" (del reincidente) ha de ser un hecho con consecuencias
bIes, es el siguiente:

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. LA de la pena
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: i)l . I . ,\ .
Aquel quesufIi efectivamente la privacin de su libertad, en trminos
generales tuvo el suficiente escarmiento, que ha de perdurar algn tiempo. El
recuerdo de tal sufrimiento, lo determinar a evitar delinquir nuevamente,
Si a pesar de ello "reincide", la. ley .dispone un agravamiento de su
sjtuaciri; o si se desventajosas en comparacin con 'el
delincuente primerizo; ya que, a ttulo'de prevencin especial, el habitual
requiere un correctivo adecuado a su singular personalidad,
4.1.2.2. E/eclOs n
La reincidencia es un estado en que ca<l"el sujeto, estado que causa
los efectos descriptos en losarts. 14,27 Y 41 (ver infra 4.1.2.4.). Tambin
es un hecho jurdico como los definidos por el arL 896 c.e
Como tal, produce efectos que int1uyen la situacin del conde;ado,
aparejndole condiciones siefDpre desventajosas tales como la aplicacin
de pena de cumplimiento efectivo en casos en que procedera condenacin
condicional, la exclusin de los beneficios de la libertad cOndicional, la posi-
bilidad de ser merecedor de una pena ms alta al momento de la individua-
lizacin, o la imposicin de reclusin por tiempo indeterminado cuando la
reincidencia fuere mltiple ...
4.1.2.3. Objeciones sobre su co/!stitucionalidad
La objecin.a la constitucionalidad, ha sido centrada en mayor medida
respecto al arL 14 C.E (no concesin de la libertad condicional a los reinci-
dentes), al'considerar que es una violacin dl principio non bis in idem, al
.agravar un hecho por un delito anterior en que recay condena firme; pero
ello ha bien resuelto en el sentido de que no se frata de un agra
v
amiel1-
to del ltimo hecho.
Se trata en realidad de la no concesin de un beneficio (libertad condi-
cional) por no cumplirse los requisitos legales para su otorgamiento, o la
evaluacin de un criterio preventivo especial (ndividual(zacin). _.
. La medida accesoria del arL 52 c.P., no es una pena sino una medida
de seguridad facultativa que puede ser dejada en suspenso en favor del
condenaqo. .
. Las ms fundadas opiniones respecto de la inconstitucionalidad de los
efectos de la reincidencia, hadan referencia al sistema del Cdigo anterior
a la ley 23.057, que dispona agravaciones de la escala penal para los rein- .
cidentes ppr las condenas anteriores sufridas:'
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
l.
716 Osear Toms Vera Bacros
4.1.2.4. Rgimen legal
La re'incidencia veda la concesin de libertad condicional, tal comy
lo dispone el art. 14 C.P., que marca una situacin de excepcionalidad a
lo dispuesto por el artculo anterior. A su vez, el art. 27 estatuye Ia
condenacin condicional, restringiendo el beneficio slo a aquel1qs que
dentro de determinado lapso, no cometieren nuevo delito; por lo que, el
que reincida tendr como consecuencia la efectivizaci6n de la condena
en suspenso. de la que gozaba.
Por otra parte, el art. 41 fija pautas entre las que, a los fines de indivi-
dualizar la pena, el juez debe tener en cuenta "las reincidencias" en que
hubiera cado el sujeto.
. A su vez, los arts. 50 y 52 del Cdigo' constituyen el eje del sistema
legal de la reincidencia: el primero al definirla imponiendo sus lmites; el
segundo. estableciendo una medida accesoria.
El art. 50 est estructurado en cuatro prrafos perfectamente defini-
dos en su contenido, a saber:
1.- Elprimer prrafo:
"Habr reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o par-
cialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del pas
cometiere un nueva delito punible tambin con esa clase de pena".
Expone los principios generales, define el cncepto de reincidencia y
dispone cules son las condiciones necesarias aunque l!0 suficientes para
los efectos legales de la reincidencia.
Adopta la forma de reincidencia real o verdadera, sin interesar que la
pena se haya cumplido slo parcialmente. Se puede cumplir una pena par-'
cialmente al extinguirse anticipadamente, v.gr.: libertad condicional o indul-
to parcial,. .'
2.- El segundo prrafo, establece limitaciones para el caso de "conde-.
na sufrida" en el xtranjero:
"La condena sufrida en el extranjero se tendr en cuenta' para la rein
cidencia si ha sido pronunciad'a por razn de un delito que pueda, segn la
ley argentina, dar lugar a extradicin".
La expresin "condena sufrida", se debe entender sistemticamente
como pena efectivamente cumplida (parcial o totalmente).
De esta forma, aunque con limitaciones, se incluye la pena sufrida en
el extranjero, 'completando el primer prrafo que dispone como regla a la
pena dispuesta por jueces locales.
La detenninacin de la pena
717
Se equipara de esta manera a aquellos delitos que pudierop dar lugar a
la extradicin y juzg.miento por tribunales del pas (como si as se hubiera
procedido). ,
A contrario sensu, si el delito cometido y juzgado en el extranjero es
de los que no dan lugar a extradicin segn la ley argentina, no se computa-
r a los fines de declarar reincidente al reo.
3.- El prrafo tercero determina las exclusiones, es decir, los casos
que especialmente no darn lugar a reincidencia, aunque en principio se
ajusten a la regla general del primerp.
"No dar lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos polticos, los
. previstos exclosivameiue en el Cdigo de Justicia Militar, los o
los cometidos por menores de dieciocho aos de edad".
Como se trata de excepciones, ellas deben siempre ser interpretadas
restrictivamente, lo que hace que esta enumeracin sea taxativa: no'admite
inclusin de casos meramente anlogos.
Los delitos previstos "exclusivamente" en el Cdigo de Justicia Mili-
tar, son aquellos esenc.la[mente militares.
Ejemplo de delito exclusivainente militar es el previsto en el arL 767
del Cdigo de Justicia Militar: "Ser reprimido con ( ... ) 1') El oficial que
acepta su libertad bajo palabra de no hacer armas contra el enemigo que lo
retiene prisionero ( ... )".
De tal manera que los delitos que estn previstos tanto en el Cdigo
Militar como en el derecho pepal comn (C.P. y leyes complementarias),
no son excepcin por no ser exclusivamente militares. .'
4,- El ltimo prrafo: .
"La pena sufrida no se tendr en cuenta a los efectos de la reinciden-
cia cuando desde su cumplimiento hubiera transcuiTido un trmino igdal a
aquel por la que fuera impuesta, que nunca exceder de diez ni ser inferior
a cinco aos".
Completa .las condiciones establecidas, indicando que el ttanscurso
del tiempo opera en forma negativa: habr casos en que a pesar de haber
sufrido'(cumplidb total o parcialmente) la pena, sta no se tendr en cuenta
a los efectos de la rencidencia.
Se ajusta al funda;"ento ya expuesto: as como el efectivo sufri-
miento de la pena tendra que producir en el sujeto un escarmiento, tambin
y p'Or similares motivos el.paso del tiempo produce un olvido o atenuacin
del sufrirniento, que deja sin causa un agravamiento de su situacin.





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718 Osear Toms Vera Barros
Finalmenle,el art. 52 establece que se impondrfeclusin por tiempo
indeterminado como accesoria de la ltima conden, para los caJas de
reincidencia mltiple, refirindose a la modalidad y cantidad'de las con-
denas anteriores.
4.1.2:4.1. Prdida de operd.tividad del anteceden/e
Se ha expueslo sobre las consecuencias y el rgimen legal de la rein-
cidencia; lo cual el juez deber en cuenta al condenar, pero surge una
pregunta: Cmo sabe el juzgador, que el que est juzgando ha reincidido?
Para. ello, -cada vez que se -"forme causa" 7 contra una persona, el
rgano judicial interviniente informa al registro oficial en el que queda con-
signado el "antecedent.e" cqmo se ,informa respecto a: las sen-
tencias firmes. Todo ello integrar el antecedente. A su vez, en el proceso
se pide al Registro la remisin de esos antecedentes. .
La ley 22.11T"Registro Nacional de Reincidencia y Estadstica Crimi,
nal y Carcelaria'" en el art.'2' estipula que todos los tribunales del pas con
competencia en materia penal remitirn al Registro. el testimonio de la par-
te dispositiva de determinados actos procesales, como por ejemplo: las sen-
tencias condenatorias. ' .
A su ':vez, cuando se forma causa, el rgano judicial' requiere al
Registro- informacin -de los antecedentes respectivos, de tal manera
que eljuez sabe de la existencia o inexistencia de anteriores condenas y
su cumplimiento.
Los antecedentes, cor:no.co.mnmente se los son operativos ipso
Jacto, es decir que no se requiere una declaracin judicial especiaLSe trata
de una cuestin de hecho para la 'cual basta la informacin del registro que
hace plena fe.
La aplicacin por los jueces a los efectos legales, deviene legtima
como imposicin de las propias di-sposiciones generales del Cdigo Penal.
4.1.2.4.2. Caducidad de los registros
Los registros penales'-como tales- pierden efectividad por caducidad.
El legislador as lo dispuso en el art. 51 c.P., al entender que pasado cierto
7 La formacin de causa es exigencia de la ley (an, 51 C.P.) Y se refiere al proceso penal.
ajustado a la ley, desde que el agente adquiri la calidad imputado.
.
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"i
La determinacin de la pena
719
tiempo decrece o desaparece el inters social por las penas sufridas ante
un nuvo delito que deba juzgarse.
. Adems de la prohibicin de informar sobre procesos terminados por
sobreseimiento o absolucin, el art. 51 estableci para el registro de :Ienten-
cias condenatorias, un plazo de caducidad para 'todos sus efectos segn el
tipo de condena y pena recadas:
- Plazo de diez aos desde la extinc'in de pen.privativa de'libertad, y
desde la sentencia a condena condicional (art. 27 C.P.).
_ Plazo de cinco aos desde la extincin, para las penas de mulla O
inhabilitacin.
Lo que caduca, no es el antecedente mismo, sino su "eficacia':, por lo'
que, transcurrido el plazo legal, el registro de las sentencias condenatorias
es intrascendente ante una nueva sentencia.
Se ha sostenido que se trata de un plazo de prescripcin, lo que no es
correcto. La prescripci6n opera aniquilando una accin; y en nuestro caso,
se trata de la ineficacia de un antec.edente registrado.
Se trata de un plazo de caducidad para cada una de las sentencias
individualmente, no para los antecedentes del sujeto.
Los plazos, que estn individualizados, comienzan a correr desde la
hora 24 del da en que:
a) Se dict lacondena condicional
b) Se extingui por cumplimiento, la pena privativa delibertad.
4:1.2.4.3. La reinCidencia mltiple o
El Cdigo Penal en los arts. 52 y 53 integra lo dispuesto sobre la reinci-
dencia, para aquellos que, su nueva cada en el delito, est precedida por ms
de tres penas privativas de libertad de acuerdo a las condiciones fijadas ..
En tales casos, la ley dispone que el juez aplicar una medida accesO-
ria consistente en reclusin por tiempo indetermina.do, como un comple-
mento circunstancial de la ltima condena, pero con la facultad de dejarla
. en suspenso por nica vez.
El art. 52 establece que en la ltima condena se aplicar la accesoria,
siempre y cuando' mediaren cuatro penas, siendo cualquiera de mayor
de tres aos (pueden ser todas); o cinco de hasta tresaos,o.sea todas de
tres aos o menos.
Esta disposicin, no excluye que se deba tener en cuenta lo reglado
parlas arts. 50 y 51 ya estudiados, as com las limitaciones de los arts. 7
-,'1.0 O$carTomas Vera Barros
y R' c.P. Estos dos ltimos artculos benefician a los hombres dbiles o
enfermos y a los mayores de 60 aos, que mereciendo reclusin cumplirn
la condena en prisin; mientras .que los menores de edad y mujeres sufrirn
sus condenas en cstablecimientos especiales.
Cuando cualquiera de las penas anteriores, haya sido. resultante de
uIIificaci6n de varias penas en la sentencia, a estos efectos es una pena;
Los jucces estn facultados excepcionalmente por nica vez,a no
aplicar la medida. Por tratarse de una excepcin a la regla del art. 52, Se
fundar expresamente dicha decisin cilla forma prevista por el arto
26 C.P. Es decir que, en la ltima sentencia el juzgador debe-
r hacer UO'!- referencia expresa, a los motivos por los cuales no impone la
reclusin accesoria de ley. .
En tal caso la accesoria queda en suspenso,.con lo cual el beneficio
estar condicionado a que sobrevengan o no, circunstancias que hagan mrito
a su revocacin.
4.2. Segunda etapa. La individualizaci6n judicial
4.2.1. Pautas aplicables a las pelias divisibles
El art. 40 c.P. dispone que, en la fijacin de las penas divisibles por
razn de tiempo o de cantidad (no perpetuas), el tribunal deber contemplar
ciertas pautas. teniendo en cuenta su incidencia para agravar o
conforme a las reglas del artculo que le sigue. La disposicin no solamente
tiene por objeto fijar cantidades o tiempo, sino que se ha de tener presente
a los fines de elegir la especie cuando el Cdigo la conmina en forma alte(-
nativa (como prisin o reclusin). .
4.2.1.1. Los artculos 40 y 41 del C6digo Pellal
De acuerdo con lo anterior, los l1rts. 40 y 41, conforman una regla
tcnica que los jueces estn obligados a observar como fundamento lgico
y legal para la cuantificacin de la pena. .
En los casos de las penas temporales de reclusin, prisin e inhabilita-
cin, en el art. 41 se exponen los criterios a tener en cuenta pilra la fijacin
del tiempo a cumplir por el cOndenado.
Cuando Se trata de fijar la cantidad en la pena de multa, se debe inte-
grar al sistema lo dispuesto por los arts. 21 y 22 bis del Cdigo. En efecto,
.....
,
"
La determinacin de la pena 721
el art. 21 indica que"' se tener en cuenta adems de las indicaciones
generales del art. 40, la situacin econmica del penado. Esto tiene la doble
consecuencia de agravar o atenuar la situacin particular del sujeto. A. sU
vez, el art. 22 bis, impone agravantes para el caso de que el hecho haya sido
cometido con nimo de lucro.
De acuerdo con el art. 40, la enumeracin del art. 4 j es un indicador
na exhaustivo de "circunstancias atenuantes O agravantes" que informan al
juzgador acerca de las eventuales particularidades o contingencias de la
conducta y personalidad en cada caso individual, pudiendo ser objetivas o
subjetivas. Ellas constituyen la base sobre la que se fijar la pena. .
. El inc. 1 hce referencia ,a las circunstancias del delito y no del delin-
cuente. Esos datos se relacio"nan con:
- la modalidad en que se llev a cabo la accin de consumacin o
tentativa, J
- los medios inst'rmentados para su concrecin (ya Sean objetivos:
corno tipo de arma en el homicidio O lesiones, o herramienta para la fuerza
en las cOsas del robo; como subjetivos: amenaza, alevosa, etc.), y .
- la extensin del dao y peligro causados, respecto a la vctima en su
persona o patrimonio, miembros a ella, etctera.
. El inc. 2 presenta una enumeracin meramente enunciativa, ya que al
sealar que se deben tener en cuenta "los dems atecedentes y.condicio-
nes personales, as Como los vnculos personales, la calidad de las personas
y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin ( ... )", deja al juzgador
un margen el. los fines de evaluar toda relevante
que pueda surgir en la causa. . ...
EspecficD"lente, el segundo inciso del art. 41 ordena evalarcaracte-
res concomitantes de la personalidad del sujeto: conducta precedente al
delito, motivaciones, el grado de participacin criminal, si es reincidente,
sus vinCulaciones personales y dems elementos de juicio que demuestren
su mayor o menor peligrosidad.
Finalme'nte, la disposicin se completa con una "regla dentro de la
regla":1a obligacin del juez de tomar conocimiento directo y de visl< (ha-
ber visto en al sujetoy la vctima (de ser posible); y en caso de ser
necesario, tomar, igual conocimiento de las del hecho (como
el lugar y su entorno, armas,empleadas, etcte",,)' ..
La sentenda contenp,i -en base el sistema cte los arts. 40 y 41 C.P.-
la fundamentacin de aquellos datos' que el juez evalu can
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.... ...,!.;... .. ..'





















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Osear Toms Vera'l?arros
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el objeto de fija,r una condenacin individualizada, a partir de la generalidad
y amplitud de la pena conminada en el delito,
4,2,1.2. El juicio de peligrosidad. Funcin
El trmino "peligrosidad" ha tenido distintas interpretaciones. Interesa
especialmente determinar su significado en el contexto del art. 41 C.P"res-
pecto al cual, en general se asigna a la expresin el sentido de que la mayor o
menor peligrosidad alude a la "mayor o menor capacidad delictiva" " juicio
que habr de ipferirse a partir de todas las circunstancias a tener en cuenta.
Analizando el tpico de las reincidencias desde el punto de vista sub-.
jetivo, se ha explicado que la tendencia subjetivista destaca la con,ducta del
sujeto en su valor sintomtico, y los distintos delitos deben ser interpreta-
dos, en concreto, como reveladores o. no de la habitualidad del sujeto, forma
destacada de peligrosidad "
La o menor capacidad delictiva hade entenderse en el art. 41
como la probabilidad de cometer nu,vos delitos; Es decir que se debe hacer
un pronstico a partir de los sntomas que de ambos incisos, pre\(ien-
do la mayor o menor probabilidad de delinquir nuevamente, desgus de
haber cumplido la pena que se impone. . "
La funcin del juicio de peligrosidad (de naturaleza subjetiva), consiste'
en individualizar cul ser la menor pena dentro de ia'escala legal, con
suficiente aptitud preventivo-especial para constreir af delincuente a no
regresar al delito.
4,2.2, Condena de ejecucin condicional
4,2,2,1. Concepto y finalidad
Es condenacin condicional la condena dictada pena privativa de
libertad de duracin, suspendiendo en el mismo pronunciamiento su
efecl:iva con un piazo en que el condenado deber observar cier-
tas conductas y abstenciones,
I NUEZ, Ricardo c., Tratado de derecho penal. Parte general, t. JI, Lemer, Crdoba,
t9BB, p, 457,
y SOLER, Sebastin, Derecho penal argentino, t. II, TEA, Buenos Aires, 1973, p. 433.
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La determinacin de la pena ,723
La finalidad perseguida por el instituto es la redencin del delincuente
no habitual, otorgndole el beneficio como estmulo para su esfuerzo de
reinsercin a la vida normal, bajo la condicin determinante qe que no co-
meta otro delito durante el tiempo de prueba,
Pero, la ley no ha previsto nicamente un beneficio estimulante de la
voluntad del delincuente (basado en la buena fe), sino que lo acompaa COIl
el apercibimiento de, ejecutar la pena impuesta en su totalidad, si en el lapso
acordado, la conducta pos.terior demuestra que I.10 hubo arn:::pentimien'to
por el delito cometido, A esta amenaza, se agrega que en el caso de comi-
sin de nuevo delito dentro del plazo legal, sufrir ntegramente la pena que
estaba suspendida, junto con la del ltimo delito (ambos en concurso real).
La falta de arrepentimiento se patentiza por la recada en el delito, O
por la inobservancia de las reglas de conducta fijadas por la ley y por el
juez, conforme lo dispuesto por el art. 27 bis c.P.
El Cdigo dispone su procedencia para los casos de condena a pena
de prisin (no de reclusin) que no exceda de tres. aos, haciendo referen-
cia a la pena fijada en concreto y no al mximo conmina,do en abstracto
para cada delito, excluyendo las penas de multa e inhabilitacin,
Fundamentos
En la exposicin de motivos de la ley 11.179 (Cdigo Penal), se dijo
que una vez supenidos los criterios de venganza y de pura retribu-
. ci6n, nada tan firme se ha conseguido como la condicional, ya que
con ella descongestionan las crceles y se evitan encierros intiles;.
Doctrinariamente se ha interpretado que las penas de corta duracin
no cumplen su funcin, ya que en tan limitado espacio de tiempo no es
posible conseguir la reeducacn del delincuente; y' en segundo lugar, ese
lapso resulta suficiente para corromper al encarcelado, infundirle
hbitos e instruirlo sobre el conocimiento de las ares en el delito (mime-
tismo carcelario). Por o.tfa parte, la crcel desorganiza la vida familiar y
produce en el.condenado un estigma que lo disminuye (degradacin so-
cial), A fin de evitar tales consecuencias, se sustituye la pena material
por otra de tipo moral y preventivo ";
UI VERA BARROS, Osear. Condellucin condicional, U.N.C., Direccin de Publici
dad, 1960, p, 29,

. 724
OSCl'r Toms Vera Barros
Las razones de poitica criminal para dejar en suspenso las penas de
corta duracin son evidentemente de orden prctico: con 'el cumplimiento
de osas penas no se alcanzara a cumplir el objeto educativo y social en la
, persona del condenado, a la vez que existe la posibilidad de que adquiera
peores hbitos en el mbito carcelario.
Tambin es aiendible,frente a la pequea magnitud de 'la deuda con la
sociedad evitar la consecuencia deshonrosa y vergonzante que el encierro
trae para el reo ysu familia. "
Con la suspensin de la ejecucin de la pena, es posible para el sujeto
conservar y dedicarse a su trabajo, proveyendo al sustento de su familia.
Las razones apuntadas, son a su vez suficientes para la exclusin de
las penas de multa e inhabilitacin; ya que para estas especies de pena, no
se justifica en tales trminos la suspensin de la condena. '
Iguamente, no es alcanzada por la suspensin, la eventual obligacin
de los daos por el delito y los gastos deljuicio que el ,
tribunal pudiere condenar a pagar (art. 28 C.P.).
4.2.2.3. Requisitos
El tribunal est facultado, es decir que valorar el caso concreto y sus
circunstancias, luego dejo cual y de acuerdo a expresos fundamentos. puede
conceder el beneficio u ordenar que la pena sea de cumplimicr1t" efectivo.
,Para que el juez disponga suspender el cumplimiento de la pena impuesta,
.la ley exige como requisito, que se trate de :un41 condena a.Ia especie
de prisin no mayor de tres aos (aunque se trate de concurso de delitos).
El significado "primera condena" comprende: tanto una primera.
condena sufrida por el sujeto, como una segunda condena despus de trans-
currido eUnnino legal de diez ao's si ambos delitos fueron dolosos, U. ocho
cuando uno de ellos fue culposo. En ambos.casos a partir de que la
cia qued firme (art: 27 c.P.). "
4.2.2.4. Condiciones
Para la procedencia de la suspensin"de la ejeccin penal, el juez
deber fundar bajo pena de nulidad su decisin. Los fundamentos consisten .,/
en la valoracin que haga el juzgador en la misma sentenCia, .. cjrcunstan-
cias subjetivas y objetivas, "que 'demuestren la inconveniencia de aplicar
efectivamente la privacin de libertad" (art. 26 C.P.).
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La determinacin de la pena 725
Las circunstancias que deber valorar el juez, SOn las relacionadas en
el art. 26 con carcter meramente enunciativo. Son relativas al sujeto: su
personalidad moral, actitud posterior al delito, motivos que lo impulsaron a
delinquir; y, respecto al hecho, la naturaleza de ste.
La apreciacin que debe hacer el juez, deber estar apoyada por
formaci9nes que le permitan formar criterio. Estos auxilios al juzgador pro-
vieneri de su propio requerimiento o lo que las partes (fiscal, imputado)
puedan arrimar al proceso (art. 26, prrafo 1, 3
er
enunciado).
4.2.2.5. Revocacin
La suspensin de la ejecucin de lapena ser revocada si el condena-
do no cumple.con las condiciones impuestas. Tanto puede ser la comisin
de un nuevo delito dentro del trmino de cuatro aos, como el incumpli-
miento persistente o reiterado de las reglas de conducta que el reo debe
observar cabalmente durante el tiempo ordenado (art. 27 c.P.).
Tales regias de conducta (todas o algunas) podrn ser modificadas
-en la sentencia-de acuerdo'a la conveniencia del caso concreto.
El plazo de cumplimiento de las reglas de conducta, entre dos y cuatro
aos, extenderse por su interrupcin: si el condenado !la cumple con
alguna regla, el tribunal puede disponer que no se compute todo o parte del
tiempo transcurrid, nuevamente el cmputo.
4.2.2.6. Situacin del co';denado condicionalmente'
Durante el plazo de prueba, el condenado'" encuentra en una situa-
cin especial. En efecto, la dispensa de ejecutar la pena es slo un derecho
ya adquirido pero subordinado a que' no acaezca cualquiera de los hechos
condicionantes que impone la ley.
Tales hechos condicionantes son dos: a) que no cometa nuevo delito, y
b) que cumpla adecuadamente la o las reglas de conducta ordenadas, que
el tribunal deber controlar.
Algunas .reg.Ias s9n de abstencin, como de a determinados
lugares, con detenniIiadas personas, usar estupefacientes o abuso
de bebidas alcohlicas. Otras son de actividad.-tales, son: fijar residencia,
sometetse al cuidado de un capacitarse laboral o profesionalmente,
completa; estudios si fuese el caso, sometfse a tratamiento mdi-
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72 Osear Toms Vera aarros
. ca o psicolgico si fuese necesario, adoptar oficio, arte, o profesin
adecuada a su capacidad. Tambin, el tribunal puede imponerle"'l cargo de
realizar trabajos 0"0 remunerados a favor del o de institucIones de bien
pblico fuera de sus horarios habituales de trabaj,? .'.
Las reglas de conducta enumeradas deben ser seleccionadas y pue-
ser modificadas por eljuez, en tanto resulten adecuadas y convenientes
pata prevenir la comisin de delitos.
4.2.2.7. Reiteracin del beneficio
. "La suspensin de la pena puede ser concedida por una segunda vez:
La segunda condenacin condicional ser procedente, de acuerdo con los
requisitos del arto 26 C.P. para la primera condena. .
EL segundo prrafo del art. 27 establece un tiempo entre los debtos a
contar desde la sentencia firme, y condiciona tiempo a la relacin entre
ambos hechos: ocho aos si 1:lno o ambos fueran tLJlposos, y diez aos para
el caso que fueran dolosos.
La" cuestin de sentencias recurridas y confirmadas
Los plazos previstos en el art. 27, se computarn desde la hora 24 del
da en'que qued fi.rme la primera sentencia, lo que significa que el primer
da a COntar es -el da entero siguiente a esa fecha.
el condenado impugne J a primera sentencia, es decir
que en contra de ella ante un tribunal superior. caso,
rre un tiempo hasta que el superior resuel ve confIDDar la sentencia ongmana;
pero en cuanto al carcter condiciolal de la condena, el plazo no se computa-
r desde la fecha de la resolucin del superior, sino desde la originaria.
Esto tiene un sentido de garanta a favor del reo, puesto que l no debe
perjudicarse con el tiempo necesario para resolver su recurso. '
4.3. Tercera etapa. IlldividLwlizacin.ejeculiva de la pella
, En esta etapa'de individualizacin ejecutiva o penitenciaria, se eje-
cuta efectivamente la pena en la modalidad prevista por la sentencia.
Su trmite es administrativo Y judicial, previsto en la ley 24.660 y sus
decretos reglamentarios: 1 S/97 (disciplina para los internos), 1058/97
.: .
La detenninaci6n de la'pena
727
(prisin domiciliaria), 1136/97 (relaciones familiares y sociales), y 396/
99 (modalidades bsicas de la ejecucin). .
. El trmite judicial est a cargo de unjuez de ejecucin, quien tendr a
su cargo el control, autorizaciones y resolucin que sea de su compe-
tencia, desde el da en que el condenado ingrese al instituto carcelario, has-
ta su egreso definitivo. Tanto para el caso de la ejecucin de pena privativa
de libertad, como para los de prisinpreventiva.
Para toda resolucin judicial en la etapa de ejecucin, el juez deber
aplicar criterios y contemplar exigencias preventivo especiales. Ello se jus-
tifica en las distintas situaciones y circunstancias que presenta cada interno'
en su propia personalidad.
El tratamiento dispensado al interno, no debe ser discriminatorio en
razn ck raza, religin, idioma, ideologa, condicin soci:;1.\ o cualquier otra
circunstancia reprochable, salvo las diferencias que obedezcan al "trata_
miento individuaiizado" (art. 8' ley 24.660).
r 'j
4.3.1 .. Etapas
Laley que regula el rgimen penitenciario, prev distintas etapas de la
ejecucin, atendiendo a un rgimen de progresividad cualquiera fuere la
pena impuesta. Dicho rgimen pretende un progreso o avance haci,a mejo-
res condiciones del penado.
Las etapas'o perod9s, comienzan con la observacin, para seguir
con tratamieflto, prueba y libertad co.ndicional; distintas modalida-'
des en cada uno de ellos.
4.3.2. El juez de ejecucin. Su ulJcin
La ejecucin de la pen privativa de libertad, en sus moclalida-
des y perodos, estar sometida al permanente control del juez de ejecu-
cin, cuya funcin es garantizar al interno el cumplimiento de
normas constucionales, tratados intrnacionales con jerarqua constitu-
cional y, en general, los derechos no afectados por la condena o por la ley
(art. 3' ley 24.660). . . '.
Adems de las de control, el juez de ejecucin es compe-
tente para resolver las cuestiones suscitadas cuando se considere vulnera-
do cualquier derecho del interno, as como p'!fa autorizar todo egreso del
. mbito de la administracin penitenciaria (art. 4' ley 24.660) ..
Osear Toms Vera Barros
Por ltimo, el director del establecimiento pondr fundadimente a re-
solucin del juez de ejecucin. tales como salidas transitorias.
rgimen de semilibertad, prisin discontinua, domiciliaria y sus;modalidades,
as como sus revocatorias, etctera.
lECCION20
La ejecucin penal
Mara de la Mercedes Surez
1. DE LAS llENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD. 1.1. El dere-
'cho penal penitenciario. 1.2, La ley de ejecucin de la
pena privativa de la libertad,
2. DE LAS PENAS PECUNIARIAS. 2.1..Ejecuci6n. 2,2. Con-
versin: procedimientos.
3. DE LAS DE INHABILITAcr",t 3.1. 'Ejecucin. J.2.
Rehabilitacin.


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1. De las penas privativas de libertad
j.1.' El derecho penal penitenciario
Es el conjunto de normas que determina los modos de cumplimiento
de la condena. Se al contralor en la administracin. de la pena. La
sentencia penal de condena es 5910 declarativa, no ejecutiva: Es este dere-.
cho el que regula, como eta'pa final, la efectiva aplicacin del derecho pe-
nal. Sus disposiciones estn contenidas en la ley de ejecucin de la pena
privativa de libertad 24.660 y los decretos reglamentarios 18/97, sobredis-
ciplina de los internos; 1058/97, sobre alternativas para situaciones especia-
les y prisin domiciliaria; y'1l36/97, sobre relaciones familiares y sociales
de los internos.
1.1.1. Derechos y deberes de los internos
La denominacin'il1ternoest establecida en el art. 57 de la ley 24.660
pata "la persona condenada o sujeta a medida de seguridad que se aloje en
instituciones previstas en esta ley". .
. En cuanto a los derechos de los.internos, la c:itada ley establece gen- .
ricamente en el art. 2': "El condenado podr ejercer todos los derechos no
afectados' por la condenll o. por la ley y las reglamentaciones que en su
se dicten ... ".
En forma especfica podemos citar:
a) Bienestar psicofsico' (art. 58), asistencia mdica (art. 143); asis-
tencia espiritual (arl. 153);
b) Instalaciones sanitarias y elementos indispensables para su higiene
(art. 60);
e) Alojamiento individual o conjuto de internos cuidadosamente se-
leccionados (art. 62);
732
. Mara de la Mercedes Surez
d) Vestimenta digna, acorde al clima y a la estacin (art. 63);
e) Alimentacin adecuada a sus necesidades y sustentada con crite-
rios higinico-dietticos (art. 65);
f) Informacin de sus derechos (art. 66);
g) Formular peticiones (art. 67);
h) Trabajar (art. 106);
'i) Formacin profesional (art. 114);
j) Remuneracin (art. 120);
k) Educacin (art. 133);
1) Mantener relaciones familiares y sociales (art. 158 y ss.);
m) Asistencia post penitenciaria (art.I72).
En cuanto a las obligaciones, del mismo modo el art. 2' de la ley 24.660
establece genricamente que el interno debe cumplir "con todos los debe-
res que su situacin le permita y con las obligaciones .que Su condicin
legelmente le impone".
En forma especfica el art. 79 dispone: "Elinterho est obligado a
acarar las normas de conducta que para posibiljtar una ordenada conviven-
cia, en su propio beneficio y para promover su reinsercin social determi-
nen' esta ley y los reglamentos que se dicten". Tiene el derecho-deber de
trabajar (art. 106): El trabajo del interno tiene caracteres, finalidades, limi-
taciones y pro'hibiciones especficas (art. 107).
1.1.2. Organos de cOl1trol:evolucin
El art. 208, concordantemente con el art. 3' de la ley 24.660, estable-
ce: "Eljuez'de ejecucin o juez competente verificar por 10 menos semes-
tralmente, si e!'tratamiento de los'condenados y la organizacin de los esta-
blecimientos de ejecucin se ajusta a las prescripciones deesta ley y..de los
reglamentos que en su consecuencia dicte el Poder Ejecutivo. Las obser-
vaciones y recomendaciones que resulten de esas inspecciones sern co-
municadas al ministerio competente".
'No se refiere a las normas del trato sino al contralor de las actividades
que componen el tratamiento penitenciario del condenado que, conforme lo
establece el arto S', debe ser programado, individualizado y obligatorio res-
peCto de fas normas que regulan kl convivencia, la disciplina y el trabajo. En
.0\;
La ejecucin penal
733
sntesis, la inspeccin no se traduce en una visita de presos, a semejanza de
aquella referida a'los procesados, a fin de que stos conozcan o puedan.
conocer los respectivos estados de las causas osobre la marcha del proce-
so. Se .traduce en una inspeccin relativa a saber si la conduccin, el desa-
rrollo y la organizacin del establecimiento se ajustan, como actividad, a lo
que establece la ley' ..
J. J.3. El papel de la administracin penitenciaria
Al respecto establece el art. lO:."La conduccin, desarrollo y supervi-
sin de las actividades que conforman el rgimen penitenciario sern de
competencia y administrativa en tanto no estn
especficamente asignadas a la autoridadjudicial".
administracin penitenciaria como inspeccin superior, segn lo
dispone el art. l' del Reglamento fnterno de Servicios Penitenciarios de
Crdoba (decr. 3590/87), es competente para supervisar la aplcacin del
rgimen progresivo-tcnico penitenciario, el director del establecimiento y.
en caso de acefala, alisencia o licencia, el subdirector (art. 2').'
No obstante la regla general contenida en aquel artculo, existe el de-
ber de la autoridad administrativa penitenciaria de dar Cljenta al
ejecucin o tribunal competente, de la realizacin de ciertos y determinados
actos. Por ejemplo, informar que se han hecho efectivas las salias transi-
torias o la semilibertad, y dado cumplimiento as a la resolucin judicial que
las decretara (arl. 20); comunicar de inmediato a igual autoridad judicial
todo traslado de internos de un establecimiento a otro, conJas raZOnes que
hubieren fundamentado la medida (art. 72); del empleo de medidas de suje-
cin, en el caso pi'evisto en el art. 75, C. Darcuenta en un trmino no mayor
a seis horas, de la imposicin de sancionesy de la interposicin de recursos
(art. 97); comunicar de inmediato al juez de ejecucin o tribunal competen-
te, que el interno ha sido de urgencia a un establecimiento peni-
tenciario especializado de carcter asistencial psiquitrico 0 aun
centro_ajlropiado del medio libre (are 147) '.
( ..
I LAJE ANAYA, Justo, Notas a la ley penifelldariClllacional N 24.660, Advocatus,
Crdoba. 1997:.288. ,1,'
LAJE ANAYA, t997:46.
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734
Mara de "la
1.2. La ley de ejecucir de la pena privalva de la libertad
La ley 24.660 de ejecucin de la pena privativa de la libertad (I?O. 16n196),
tal como lo haca la ley penitenciaria nacional (decr. ley 412/58 del 14/1/58,
ratificado por ley 14.467), derogada por la primera (art. 230), ha unificado la
ejecucin dela recluSin y de la prisin, consultando as la tendencia universal y
de la legislacin de nuestro pas, y respondiendo ,a lo que -de hecho" se vena
practicando en las crceles nacionafes'y provinciales.
La modalidad particular de ejeoucn penal no' depende ya de la cla-
se de pena impuesta, sino que es upfresultado de la ad-
ministrativa del tratamiento. De quedadol irtualmente sin
efecto los arts. 6, 7 Y 9 c.P .. P.!Iro la u1ificacin nel, a borrado toda
diferencia entre ambas penas pnvativas de 1 ,libertad, lo que
determina que la reclusin siga siendo una pena ms severa que la pri-
siri, como se explic supra (Leccin 18):
1.2.1. Progresividad deL sistema penitenciario
Sobre las caractersticas del rgimen penitenciario dispone el art. 6
de la ley 24.660: "El rgimen penitenciario se basar en la progresividad,
procurando limitar l.a permanencia del condenado en establecimientos ce-
rrados y promoviendo en lo posible y conforme a su evolucin favorable su
incorporacin a instituciones semiabiertas o abiertas o a secciones separa-
das regidas por el principio de autodisciplina".
'. Se consagra la conveniencia de un trnso pausado, continuo, desde
los establecimientos cerrados a lo.s abiertos; desde la mxima seguridad a
la autodisciplina.
1.2.1.1. Perodos
El (gimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera fuere la
pena impuesta, se caracterizar por su progresividad y fonstar de los si-
guientes perodos (art. 12): . ._ ! .
.1) Perodo de observacin: estudios, diagnstico y Pfonstico (art .. 13);
2) Perodo de tratamiento, que podr ser fraccIOnado en fases que
importen para el condenado una paulatina atenuacin de las restricciones
inherentes a la pena (art."14); . .
3) Perodo deprueba, que comprende sucesivamente: a) la incorpo-
racin del condenado a esiablecimiento abierto o .seccin independiente de
.
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La ejecucin penal 735
ste, que se base en el principiode autodisciplina; b) la posibilidad de obte-
ner salidas transitorias del establecimiento; c) la incorporacin al rgimen
de semilibertad (art. 15) ..
4) Perodo de libertad cOlJdicional. El juez de ejecucin o juez com-
petente podr conceder la libertad condicional al condenado que rena los
requisitos fijados ior el Cdigo Penal, previo los informes fundados del
organismo y del consejo correccionald"eI estableci-
miento (art. 28).
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1.2.1.2. Salidas .ransitorias y semilibertad
Son modalidades particulares de ejecutar la pena privativa de la libertad.
. transitorias segn la duracin acordada, el motivo que las
fundamente y el nivel de cbnfianza que se adopte, podrn ser: 1. Por el
tiempo: a) salidas hasta 12 horas; b) salidas hasta 24 horas; c) salidas en
casos excepcionales, hasta 72 horas. 11. Por el motivo: a) para afianzar y
mejorar los lazos familiares y sociales; b) para cursar estudios de educa-
cin general bsica, polimodal, superior, profesional y acadmica de grado
o de los regmenes especiales previstos en la legislacin vigente; c) para
participar en programas especficos de prelibertad ante la inminencia del
egreso o por libertad condicional, asistida o por agotamiento de la condena.
Ill. Por el nivel de confianza: a) acompaado por un empleado que en
ningn caso ir uniformado; b) confiado a la tuicin de un familiar o persona'
responsable; e) bajo palabra de honor (art. 16).
La semilibertad permitir al condenado trabajar fuera del estableci-
miento sin supervisin continua en iguales condiciones ,a las la vida libre,
incluso salario y seguridad social, regresando al alojamiento asignado al fin
de cada jornada. Para ello deber tener asegurada una adecuada oeupa-
cin y reunir los requisitos del art. 17 (art. 23).
En el siste'ma progresivo, la semilibertad se puede cOPlo
el ltimo perodo de prueba, qu'e supone haber observado el rgimen de
salidas transitorias, que' a diferencia de aqullas, se concede sin niveles de
confianza y sin supervisin alguna, En sntesis, se trata de una institucin no
conocida en la ley anterior, donde el egreso del condenado, sin supervisin
continua, lo era slo a los fines de trabajar en una adecuada ocupacin, en
las mismas condiciones de la vida libre, con el deber de regresar al estable-
cimiento en que se hallare alojado al final de cada jamada.
. ,
736 Mara de la Mercedes Surez
Cabe preguntarse si es posible que tambin se pueda gozar del bene-
ficio de las salidas transitorias, v.gr. para afianzar los lazos de familia. En
est sentido, la ley nada ha dicho, ya que slo se refiere a la semi libertad
para trabajar. Pero como a su vez no est vedada su concesin, nada impi-
de que en el da de descanso pueda egresar a esos fines. Si el beneficio del
que hablamos es posible en el perodo de prueba corno primera etapa, tam-
bin lo ser.en ste, que es posterior aaqul '.
Son requisitos para la: concesin tanto de las salidas' transitorias como
para el rgimen de semi libertad (art. 17):
1. Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mnimos de
ejecucin:
a) Pena temporal sin la accesoria del art. 52 c.P.: la mitad de la
condena.
b) Penas perpetuas sin la accesoria del art. 52 c.P.: quince aos.
c) Accesoria del art. 52 c.P. cumplida la pena: 3 aos.
II. No tener causa abierta donde interese su detencin u otra conctena
pendiente.
III. Poseer conducta ejemplar o 6i grado mximo susceptible de ser
alcanzado segn el tiempo de internacin.
IV. Merecer, del mganismo tcnico-criminolgico y del cODsejo co-
rreccional del estableimiento, concepto favorable respectode su evolu-
cin y sobre el efecto beneficioso que las salidas o el rgimen de semilibertad
puedan tener para el futuro personal, familiar ysocial del condenado. .
1.2.1.3. Libertad asistida: requisitos y condiciones
La libertad asistida permitir al condenado sin la accesoria del arto 52
c.P., el egreso anticipado y su reintegro al medio libre seis meses antes del
agotamiento de la pella temporal.
El juez de ejecucin o juez competente, a pedido del condenado y.
previo los informes del organismo tcnico-criminolgico y del consejo co-
rreccional del establecimiento, podr disponer la incorporacin del conde-
nado al rgimen de libertad asistida (art. 54 ley 24.660).
l LAlE ANAYA, 1997:70.
. ",
", ...... .
La ejecucin penal 737
Lajurisprudencia ha.interpretado este instituto en estos trminos: "La
concesin de la libertad asistida constituye un beneficio del que puedego-
zar el interno, que exige una especial valoracin de las condiciones per-
sonales en que se encuentra, a los fines de descartar la existencia de grave
riesgo para el condenado o para la sociedad. Las exigencias para su conce-
sin son mayores que las previstas la libertad condicional, la que
se acuerda a quienes no son reincidentes y a los cuales slo se exige haber
"observado con regularidad los reglamentos carcelarios" (art. 13 C.P.)".
"Se trata de una forma de ejecucin rodeada de todas las garantas proce-
sales, decidida y.controlada por laJT1agistratura competente y sujeta a restric_
ciones mucho ms rigurosas que las propias de la libertad condicional'.' '.
"Es verdad que el beneficio pretende, con esta libertad anticipada an-
tes del agotamiento de la pena. evaluar cul es el grado de reinsercin
logrado y a ello se dirigen las condiciones que se imponen y la supervisin
que se exige (art. 55 ley 24.660). Pero ello no importa su concesin en
forma automtica sin efectuar el pronstico de peligrosidad que prev la
ley: posibilidad de dao para s o para la sociedad en bse a los informes
crimiI1olgicos que se poseen".
"La situacin no es asimilable a la concesin de la libertad pOfagota-
miento de la pena, que no es precedidode ningn pronstico, pues en ese
caso seha extinguido la facultad del Estado para mantener al sujeto privado
de libertad, aun cuando na se hayan alcanzado los objetivos perseguidos
con la pena (art. 1', ley 24.660)" '.
El condenado incorporado al rgimen de libertad asistida deber cum-
plir las siguientes condiciones:
l. Presentarse, dentro del plazo fijado por el juez de ejecucin o juez
competente, al patronato de liberados que le indique para su asistencia y
para la supervisin de las condiciones impuestas.
2. Cumplir las reglas de conducta que el juez de ejecucin o juez cJ;>m-
petente fije, las cuales sin perjuicio de otras que fueren convenientes de
. .. ! i
KENT, Jorg;,Derecho dl.a ejecuc:i/l penal, p. 224-:-
. .l TSJ. de Crdoba, aUlOs.:.'p:cno, David Norberto, p.s.a. tentativa de robo'y robo de
automotor - R.<;:curso de casadn", Sent. N 28, 5/6/97, Jurdico N 1168, t.
77, 1997-8, p. 573.
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738 Mara de la Mercedes 'Su'fez
acuerdo a las personales y ambientales del condenado, po-
drn ser: a) Desempear un trabajo, oficio o profesin, o adquirir los conoci-
mientos necesarios para ello; b) Aceptar activamente el tratamient que fuere
menester; c) No frecuentar determinadas personas o lugares, abstenerse de
actividades o de hbitos que en el caso, se consideren inconvenientes para su
adecuada felnsercin social. Salvo expresa indicacin-en contrario, siempre
regir la obligacin sealada en el inciso al de este apartado,"
3: Residir en el domicilio consignado en la resolucin judicial, el que
podr sermodificado previa autorizacin del juez de ejecucin o juez com,
petente, para lo cual ste deber requerir opinin del patroriato respectivo.
4. Reparar, en la medida de sus posibilidades, los daos causados por
el delito, en los plazos y condiciones que fije el juez de ejecucin o juez
competente. Estas condiciones regirn a partir del da de egreso hasta el
agotamiento de la condena (art. 55 ley 24.660).
1,2,1.4. Programa de prelibertad
"Entre sesenta y noventa das antes del tiempo mnimo exigible para la
concesin dela libertad asistida del'artculo 54, el condenado deberparti-
cipar en un programa intensivo d preparacin para su retorno a la vida
libre el que, por lo'menos, incluir:
: a) Informacin, orientacin y consideracin con el interesado las
cuestiones personales y prcticas que deba afrontar al egreso para su con-
veniente reinsercin familiar y social; b) Verificacin de la documentacin
de identidad indispensable y SjJ, vi'gncia o inmediata tramitacin,si fuere
necesario; c) adecuadas para su vestimenta, traslado y radica-
cin en otro lugar, trabajo, continuacin de estudios, aprendizaj profesio-
nal, tratamiento mdico, psicolgico o saciar' (art. 30 ley 24,660).'
-- "El desarrollo del programa de elaborado por profesio-
nales del servicio social, en caso de egresos por libertad asistida, debe-
r coordinarse co'n los patronatos de liperados. En los egresos por ago-,
tamiento de la pena privativa de libertad se efectuar
con los patronatos de liberados, las organizaciones de asistencia
postpenitenciaria y con otros recurSOS de la comunidad. En.lodos'los
casOS Se promover el desarrollo de, acciones tendientes, a la mejor
reinsercin social" (art. 31 ley 24.660).
La ejecmci6n penal
739
1.2,2, Perodo de libertad condicior'al
1.2,2.1, Concepto. Finalidad.
Es el perodo durante e.1 cual el penado saJe de su encierro, pero est
sometido a una serie de obligaciones. Es lIna caracterstica del sistema
y forma, parte de la pena,'
Esto marca la, diferencia entre la libertad con<;licional, y la gracia,
,q4e estableca el antiguo Cdigo (el de 1886), segn el cual, el penado,
despus de los dos tercios' de la pena, poda pedir oracia del
resto, y si sta le erh concedida, quedaba en libertad)'ura y y no
en libertad '. '
La libertad cJ,dicional es una suspensin condicibnal del encierro que
se cumple como pena (art. 13 c.P.) o medida de seguridad (arL 53), la cual,
por consiguiente, no es una ejecucin de la pena o medida, sino precisa-
mente lo contrario, El liberado condicionalmente no ha cumplido su pea o
medida, pero tampoco la est cumpliendo en libertad. Slo est sometido a
un trmino de prueba destinado a decidir ,si la sancin ha de
extinguida por el encierro sufrido (arts. 16 y 53 C.P,) o si el condenado la
debe seguir cumpliendo (arts. 15 y 53 C.P,). Pero la libertad condicional no
modifica la condicin de penado o de sometido a medida de seguridad del
que goza de ella, ni influye en el sistema de la pena o medida ms all del
mbito del encierro y de lo relacionado con el cese de ste (art. 12 c.P.) "
1.2.2.2. Requisitos
De acuerdo a expresa disposicin del art. 13 C,P., autoridad compe-
tente para otorgarla es lajudicial, previo informe de la direccin del estable.
cimiento penitenciario sobre la conducta del interno. .
La autoridad judicial competente es el juez de la condena, En,caso de
unificacin de penas (art 58 c.p.), es el juez que impuso la pen.nica.
Se trata en realidad del perodo de ejecucin de la pena, la cu'al corres-
ponde al juez de la causa, que en el caso es el de la ejecucin de la.senien-
6 SOLER, Sebastin, Derecho pellal urge!Ifino, 5" ed. actualizada por GU,i!lermo J.
Fierro, TEA, Buenos Aires, nt 1992: 439 y nora 29.
7 NUEZ, Trarado de derecho penal, Lerner, Crdoba, 11, 1976: -395.

Mara de la Mercedes Surez
cia. A. ese juez lo, designa la respectiva ley procesal (art. 537 -actual 515-
c.P.P, de Crdoba) '.
La solicitud O instancia de libertad condicional es indispensable, por-
que el obtenerla es un clere'cho del condenado. Por consiguiente, el trmite
para su obtencin no puede iniciarse de oficio por la autoridad administrati-
va ni por el tribunal. Deber presentarse por escrito firmado por el penado:
EJ'escrito debe cursarse al tribunal por la direccin del establecimiento car-
celario o la autoridad que designe la ley y el reglamento pertinente. As
queda autenticada la solicitud 9,
Dice el arto 13: "El condenado a reclusin o prisin ... ".
Esto significa que el beneficio slo coo'esponde a los condenados,
vale decir, a quienes una sentencia firme les ha dado tal calidad.
En cuauto al tiempo que debe transcurrir para peticionarlo, se deben
enumerar situaciones diversas:
a) El condenad,,! a reclusin oprisin perpetua, deber haber cumplido
20 aos de condena; .
b) El condenado a reclusin o prisin por ms de 3 aos, dos tercios de
aqulla;
c) El condenado a reclusin por 3 aos o menos, un ao;
d) El condenado a prisin por 3 aos'o menos, 8 meses;
e) Si hubiere correspondido la.aplicacin de la accesoria de reclusin
por tiempO indeterminado, 5 aos de cumplimiento de sta (art. 53 c.P.).
"Las condenas a un ao de reclusin u ocho meses de prisin no dan
lugar a libertad condicional. Para tales casos est la condena condicional;
n existe, ni tendra razn de existir, una libertad condicional basada en la
observancia regtilar de los reglamentos carcelarios durante un trmino in-
ferior a ocho meses" JO.
A los efectos del cmputo de la condena cumplida se cuenta, segn lo '
dispuesto por el art. 24 C.P., el tiempo de p(.isin preventiva que haya sufri-
do el penado a raz del delito que motivsu condena, vale decir:por,cada
H NUEZ, Manual de derecho pellal. Parte general, 4" ed, actualizada por Roberto E.
Spinka y Flix Gonzlez, Crdoba, 1999: 296.
NUEZ, Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba; anotado. Lerner,
Crdoba, 1978: 539,
'" SOLER, n, 1992: 440.
1':-' .
La ejecuci6n penal
741
dos das de prisin preventiva uno de reclusin y uno a uno para la pena de
prisin. Esto significa que al simple encierro preventivo se le asignan los
efectos correctivos del rgimen carcelario. De aU que la observancia
regular de los reglamentos carcelarios (buena conducta) sea un requisito
exigible desde el momento mismo de la ,detencin y no solamente a partir
de que el condenado empieza a cumplir la pena. Aun no existiendo auto-
ridad administrativa competente la buena conducta del detenido se com-
prueba por la ausencia de sanciones disciplinarias. Existen sobre el parti-
cular di versidad de opiniones.
Pero para que ese tiempo int.egre el cmputo del trmino a los fines
de la libertad condicional, la prisin preventiva tiene que haberse cumpli-
do en local o establecimiento sometido a una direccin administrativa que
pueda informar sobre si el detenido cumpli con el reglamento, pues de
otra manera faltara el antecedente administrativo indispensable para re-
solver sobre la liberacin ".
El trmino de observancia de los reglanientos carcelarios comienza
con la iniciacin del, encierro, preventivo o definitivo y termina al cumplir- .
se el lapso establecido por el art. 13 para el caso. El trmino no es prorro-
gable en contra ni a favor del penado. La solicitud de libertad condicional
no es, por lo tanto, reiterable, salvo que la denegatoria se haya fundado en
no haberse cumplido el trmino legal. El beneficio de la libertad condicio-
nal no s610 supone un perodo determinado de prueba para COnce-
derla, sino tambin un segundo igualmente determinado de prueba de la
conducta del penado en ibertad, el cual se disminuye si se prorroga el
momento de la iniciacin del primero 12. .
Dice el art. 17 c.P.: "Ningn penado c".: condicional haya
sido revocada, podr obtenerla
A diferencia de la condicin dereincidenre de condenado (art. l4), la
revocacin de la libertad condicional obtenida por un preso no es un obst-
culo permanente para la obtencin de la libertad condicional, sino que rii-
camente impide que eUiberado'cuya libertad condicional fue revocada de
acuerdo al arto l5, prrafo 1", pueda recuperarla 1]
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" NUEZ, Ir, 1976: 399.'
" NUEZ, ll, 1976: 406 ,,1-.
IJ NU.EZ, Las disposic:io/;es generales del Cdigo Penal, Lerrer, Crdoba, 1988: 57.



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742 Mara de la Men;:edeS Sl.u1.rez
Cuando la reparacin civil no se hubiere cumplidodurantela condena,
el jllez en caso de insolvencia, sealar la parte de los salarios del respon-
sable que debe ser aplicada a esas obligaciones, antes 'de a con-
cederle la libertad 'condicional (art. 29 inc. 4 c.P.). Concuerda con la obli-'
gacin que se impone .al liberado de adoptar en el plazo que el auto de
soltura determine, ofic;.io, rte, industria o profesin, si no tuviere medios
propios de subs'istencia (art. 13 inc. 3 c.P.). El precepto supone una conde-
na a reparar, dictada en sede penai o civil. El incumplimiento de esta obliga-
cin no produce la revocacin de la libertad, ni el descuento del trmino de
la condena de todo o parte del perodo de libertad (art. 15 c.P.). "Se trata
de una obligacin sin sancin. Incluso carece de efectos especiales desde
el punto de vista civil, p<!lrque a todos los efectos procesales q\fe le pueden
asignar ya los posee la sentencia civil condenatoria" ".
1,2.2.3. Condiciones.
Enumradas por el art. 13 C.P., las condiciones compromisorias son:
l. Residir en el lugar que determine el auto de soltura.
2', Observar las reglas de inspeccin que fije ei mismo auto, especial-
mente la obligacin 'de abstenerse del consumo de bebidas alcohlicas y/o
(por carcter extensivo) sustancias estupefacientes.
3. Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria Q.
profesin. si no tu viere medios propios de subsistencia.
4. No cometer nuevos delitos.
5. Someterse al cuidado del patronato, indicado por las autoridades
competentes.
Po"r reglas de "!'nspeccin se entiende el efectivo sometimiento a ios
modos de vigilancia impuestos, como el deber de'presentarse ante el Tribu-
nal cada treinta das, com"unicar todo cambio de (permanen.1e
transitorio). etctera. "
La ltima parte de. miSma condicin se trata de una que
tiende a evitar la influencia de un impor.tante factor de desarreglo de con-
" NUEZ, 11, 1976: 408.
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La ejecuci6.n penal
743
ducta y de delincuencia en nuestro pas. Aunque la letra de la ley limita el
compromiso a la no ingestin de bebidas alcohlicas, la finalidad del pre-
cepto y la idntica o ms perniciosa influencia del uso de estupef"cientes
demuestra que este uso est comprendido" 15
Estas condiciones regirn hasta el, vencimientl? de los trminos de las
pen.as temporales y' en las perpetu.as hasta cinco aos ms, a contar desde
el da de la libertad condicional.
Aqti parece haberse deslizado un error, pues ciertas penas tempora-
les pueden tener un trmino mayor de condicionalidad que las perpetuas: la
de 25 aos de prisin tiene 8 aos y 4 meses de prueba ", .
1.2.2.4. Consideracin y erica del arto 14 c.P. .
Dice el art. 14 C.P.: "La libertad condicional nose conceder a los
reincidentes" "
Esta disposicin interpretada sistemticamente en el conjunto de nor-
mas que establece el ordenamiento represivo. resulta incongruente con lo
dispuesto por al arto 53 C'P. desde que coloca en situacin de privilegio a
los multirreincidentes, es decir, aquellos condenados a los cuales se
hubiere aplicado una medida de seguridad en los trminos del art. 5'2 del
mismo cuerpo legal, quienes s gozan del beneficio de la libertad condicio-
nal. En pocas palabras, en nuestro sistema penal el reincidente simple no
tiene. derecho al beneficio de la libertad condicional mientras que el
multirrdncidente si lo tiene,
1.2.2.5. Revocacin
El art. 15 c.P. establece: "La libertad condicion'al ser revocadacuan,
do elpenado cometiere un nuevo delito o violare la obligacin de reSidencia.
Er; estos no se computar. en el trmino de la pena, el tiempo que
haya durado la libertad".
"La revocacin deber ser resuelta por el juez a cargo de la ejecucin
de la pena, si se debe a que el penado ha violado el deber de residencia,
"NU-EZ. n, 1976: 412.
"SOLER, n, 1992: 443 y nota 39.
Marade la Mercedes Surez
porque nicamente est en juego un asunto de su incumbencia. Por el con-
trario si la causa de la revoCacin fue la comisin de un nuevo delito, es
el art.58 c.P. En principio es competente el juez del nuevo delito,
que lo deber hacer en la per.tinente sentenci.a condenatoria. Si ese juez no .
lo ha hecho, es competente el juez que haya aplicado la pena mayor" ".
La violacin de las condiciones establecidas por los incs. 2, 3 Y 5 del
art. 13 carece de efectos revocatorios respecto de la liberacin, pero los
puede tener, si el tribunal as lo decide, sobre el cmputo de la condena. El
tribunal podr disponer, mientras el condenado no cumpla o en tanto ime'
rrumpa el cumplimiento de lo oispuesto en alguno atados lbs incisos, quena
se compute en el trmino de la condena todo o'parte del tiempo que hubiere
durado la libertad (art, 15, 3' disposicin C.P.). De esta manera, el juez
puede ampliar el trmino de prueba del liberado, sin que ste descuente al
mismo tiempo la pena que le fue impuesta lB.
No obstante, a los fines de verificar el cumplimiento de cualquiera de
las obligaciones impuestas al liberado, es importante que el tribunal (o juez
de ejecucin) y el patronato mantengan fluida comunicacin acerca de las
actividades que aqul desarrolla en libertad.
1.2.2.6. Extincin de la pena
Dice el art. 16 c.P.: "Transcurrido el trmino de la condena, o el plazo
de cinco aos sealado en el art. 13 sin que la libertad condicional haya sido .'
revocada, la pena quedar extin.guida, lo mismo que la inhabilitacin absolu-
ta del arl. 12".
"Esas extinciones pueden producirse ms all de esos trminos si el
tribunal, en razn del incumplimiento de las condiciones establecidas por los
incs. 2, 3'y 5 del art. 13, han extendido la duracin deja libertad vigilada, no
computando en el trmino de-la pena todo o parte del tiempo de ese incum-
plimiento. En este casd, esa extincin se operar por el vencimiento del.
. d d 1'''19
nuevo plazo resultante del descuento or ena o por e Juez .
" NUEZ, 1999: 299.
" NUEZ, 11, 1976: 414.
1<) NUEZ. ob. y lug. cits.
......
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....
La ejecucin penl
745
1.2.3. Alternativas para situaciones especiales.
1.2.3.1. Prisin domiciliaria
Establece el Cdigo Pelial: que la pena' de prisin que no exceda de
seis meses puede hacerse cumplir por simple detencin domiciliaria,
do se trata de honestas de. personas mayores de sesenta .aos o
valetudinarias, esto es, enfermizo, delicado, de salud quebrantada (arl. 10).
Concordantemente, la ley 24.660, en el art. 32, dispone: El juez de
ejecucin o ju.ez competente confiar la supervisin de la detencin domici-
liaria prevista en el art. 10 C.P. a un patronato de liberados o servicio social
calificado de no existir.aqul. En ningn caso estar a cargo de organismos
policiales o de seguridad,
Si el condenado a prisin con beneficio a detencin domiCiliaria llegara
a quebrantarlo le ser revocado el beneficio y quedar sometido al rgimen
de prisin discontinua (arl. 35 inc. a.).
1.2.3.2. Prisin discontinua y
El juez de ejec.ucin o juez competente, a pedido'o con el consent.i-
miento del condenado, podr disponer la ejecucin de la pena mediante la
prisin discontinua y semidetencin. .
La primera consiste eoJa permanencia de1 condenado en una institu-
cin basada en el principio de auto'disc-iplina, por fracciones no menores de
36 horas, procurando que ese perodo coincida con los das no laborables de
aqul (arL 36, ley 24.660).
La semidetencin consiste en la permanencia del con-
denado en una institucin basada en el autodisciplina, durante la
fraccin del da no destinada al cumplimiento (en la medida de lo posible) de
sus obligaciones familiares, laborales' o educativas. Sus modalidades po-
drn ser la prisin diurna y la prisin nocturna (art. 39 ley 24,660).
Conforme el arl. 35 de dicha ley, tales ins'tituciones resi.lltan proceden-
tes cuando:
a) Se revocare la detencin domiciliaria prevista en el art, 10 C,P,;
b) Se revocare la detencin domidliaria prevista en el art. 33 de esta
ley en e' caso .9.'.' condenado mayor de setenta aos;
e) Se convirtiere la pena de multa en prisin, segn lo' dispesto por el
art. 21, prrafo 2" c.P.; . ,
d) Se revocare la copq;nacin condicional prevjstaen el arto 26 C.P. por
incumplimiento de las regias de conducta establecidas en el art, 27 bis C.P.;
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. 746 Mara de In Mercedes S.urez
e) Se revocare la libertad condicional dispuesta en el art. 15 C.P., en el
caso que el condenado haya violado la obligacin de residencia;
f) La pena privativa de libertad, al momento de la sentencia definitiva,
no sea mayor de seis de efectivo cumplimiento.
1.2.3.3. Trabajos para la comunidad
El art. 50 de la ley 24.660 establece a tales efectos: en los casos de los
incs. e -vale decir, cuando se convierte la multa en pena de prisin- y f -esto
e,:_ cuando la pena de la libertad no sea mayor de seis meses de
cumplimiento efectivo- del art. 35, cuando se presente la ocasin para eUo
y el condenado lo solicite o acepte, el juez de ejecucin o juez competente
podr sustituir, total O parcialmente, la prisin discontinua o la semiqe.tencin
por la realizacin de trabajo para la comunidad no remunerado fuera de los.
horarios habituales de su acti vidad laboral comprobada. En tal caso se com-
putarn seis horas de trabajo para la comunidad por un da de prisin. El
plazo mximo para el cumplimiento de la pena con esta modalidad de ejecu-
cin ser de "dieciocho meses.
En caso de incumplimiento del plazo o de la obligacin fijada en el art.
50, eljuez.de ejecucin o juez competente revocar el trabajo para la comu-
nid'ad. La revocacin, luego de practicado el cmputo correspondiente, im-
plicar el cumplimiento de la pena en establecimiento semiabierto o cerra-
do. Por nica vez y mediando caLlsajustificada, eljuezde ejecucin ojuez
competente podr ampliar el plazo en hasta seis meses (art. 52) ..
2. De las penas pecuniarias
2.1. Ejecuc.in
Dice el art. 21 C.P.: "L; multa obligar al reo a pagar la de
dinero que determine la sentencia, teniendo en cuenta adems de las cau-
sas generales del art. 40, la situacin econmica del penado".
Vale decir qLle, adems de valorar la conducta desplegada, el dao y el
peligro causados, la edad, edlleacin, costumbre, conducta precedente, ha
de hacerse hincapi en su situacin econmica, ms an si sta ha sido uno
de los motivos que lo determinaron a delinquir.
'-o:.' .
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La ejecucin peT).al 747
La situacin econmica, no atiende slo al capital y entrads del con-
denado, sino tambin a todo lo que, como sus obligaciones pecuniarias, su
estado civil, cargas de familia, profesin; oficio o empleo, edad y estado de
salud, cqncurren para determinar mayores o menores posibilidades eco-
nmicas de 'la persona 20,
Una detenida observacin de estas circunstancias hace que la multa
. pueda cumplir su finalidad penal (pago-castigo; pago-retribucin).
De lo contrario se desnaturaliza en funcin del mayor o menor poten-
I dal econmico de cada individuo y una suma que para algunos resulta in-
1,. significante par. otros en cambIO puede ser lmposlble de pagar. Esto, de
lege lata. De lege erenda, resulta ms justo el sistema da-multa, dado
que dos sujetos en igualdad de situacin por el delito cometido, pero unu
rico y el otro pobre, debern ser condenados ala misma cantidad de das de
multa, pero el valor o 10 que signifique el da -multa para
cada uno de ellos ser distinto en funcin de su situacin econmicc y la
multa en ese caso cumplir su funcin penal, cual es la de herir al delin-
cuente en su patrimonio con eficacia.
2.2. Conversin: procedimientos
La falta de cumplimiento en el pago hace que la multa se transforme
en pena de prisin. Pero a esta conversin deber recurrirse como medida
extrema dado que el art. 21 c.P. confiere al tribunal otros procedimientos
previos para hac"er efectiva la multa. Por esa razn se dice que el legislador
no ha querido que la prisin sea la consecuencia necesaria de 'la falta de
pago. Lo que quiere es que la pena de multa se cumpla como tal. La prisin,
dice Soler, no tiene el carcter de una pena autnoma, aplicada a la desobe-
diencia, sino que es el resultado de la conversin. Por eso es variable y
proporcionada al monto de la multa "." ,-
Por un lado el tribunal debe impedir que quien desee pagar y pueda
hacerlo, sea .encerrado; 'y por el otro, debe evitar que se burle la condena,
dejando a eleccin del reo el pago o laprisin".
"NUEZ. n, 1976: 307.
" SOLER, n, 1992: 450.
"NUEZ. n, 1976:425 .
748 Mara de la Mercedes Surez
Antes de transformar la multa en prisin el juez deber procurar su
satisfaccin, hacindola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas
del condenado.
El art. 21, 2' prrafo del c.P., tambin autoriza a amortizar la pena
pecuniaria, mediante el trabajo libre que consistir e.n una prestacin a
vor del Estado, siempre que pe iresente ocasin para ello. La ley no deter-
mina la proporcin en que debe descontarse la multa pagada con' trabajo.
Pero es evidente que la jornada o el destajo deben apreciarse segn la
especie de trabajo realizado libremente. Por ser un tnibajo libre, est ampa-
rado, cuando su naturaleza lo autoriza, por las reglas del derecho 'laboral
sal va, claro est, en lo que atae al pago del salario, condicionesde despido y
otras garantas propias de la estabilidad de la relacin puramente laboral ":
Tambin se podr autorizar al Condenado a pagar la multa por cuotas.
El tribunal fijar el monto y la fecha de los pagos, segn la condicin econ-
mica del condeado (art. 21, 3" prrafo c.P.). '
\ 'c. '.1-
. S, se prueba que el cumplimiento del pago por cuotas se vuelveimpo-
sible por ser excesi'vo el monto de la cuota o inadecuadas las fechas de los
el tribunal rever s,u "decis(n anterior: y fijarlos de por-
que a diferencia de lo que sucede con el monto de la multa, ellos no quedan
establecidos de manera definiti"a por la sentencia y la ley no dice que la
. primera deCisin sobre, ese monto y fechas tenga ese carcter 24,
Arrtbps supuestos, decir, el trabajo o el pago en Cuotas, no Son
modos imponibles de oficio sino que funcionan a peticin del imputado. La
I ,
necesidad de que la pena se cumpla en su modo ms genuino hace que
cuando la peticin sea alternativa, el juez deba procurar, mientras sea posi-
ble, que el pago se.efecte en cuotas ".
Fracasados todos es [OS mecanismos tendientes a hacer efectivo el
pago de multa, total o parcialmente, reGin entonces se proceder a su
cQnversin en perra prisin.
Sea cual fuere el monto de la multa aplicada, la pena de prisin a que
su conversin d lugar no podr exceder nunca el ao y medio qe tiempo.
l.' NU6IEZ, n, 1976: 429.
" NUEZ, 11. 1976: 428.
lS NUEZ, 1I, t976: 426.
. " ..
...:
,
La ejecucin penal
749
El mtodo surge del juego armnico de los arts. 22, segundoapartado
y 24 c.P., segn los cuales el juez deber asignar discrecionalmente a cada
da de prisin un monto que oscilar entre los treinta y cinco pesos como
mnimo y ciento setenta y cinco pesos como mximo (t.o. segn ley 24.286).
Pongamos un ejemplo: Si la condena impuesta fue al pago de $ 25.000
de multa y el juez estima que el monto de cada da equivaldr a $ 100, la
pena de prisin resultante de la conversin ser de 250 das, o lo que es lo
mismo, de 8 meses y 10 das de prisin ..
"La conversin no es irrevisable, sino que el reo quedar en libertad
en cualquier. tiempo que satisficiere la multa, descontndose del importe de
sta, de acuerdo con las reglas establecidas para el cmputo de la prisin
preventiva, la parte proporcional al tiempo de detencin que aqul hubiere
sufrido, conforme lo establece el art. 22 c.P." 16.
3. De las penas de inhabilitacin
3. J. Ejecci/1
. Es una pena principal enunciada en el cuarto lugar del orden de grave-
dad relativa de las pens determinado por el art, 5' C.P., que puede ser
conminada en forma autnoma, como sucede en el delito'de malversacin
de caudales pblicos (art. 260 c.P.).
Puede ser aplicada tambin corno pena conjunta con otra princi-
pal. A su vez dentro de esta modalidad hay dos alternativas:
De aplicacin obligatoria, cua"!1do as est prevista de manera ex-
presa por la ley dentro de la escala penal correspondiente al delito, como
sucede con los cometidos contra la'salud pblica por funcionarios pbli-
cos o profesionales del arte de curar (art. 207. C.P.); los delitos contra
los poders pblicos y el orden constitucional perpetrados por funciOna-
rios pblicos (art. 235 C.P.).
De aplicacin facultativa, en las tres hiptesis de inhabilitacin espe-
cial complementaria previstas por el art. 20 bis c.P.
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"NUEZ, t999: 308:

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750 Mara de la Mercedes
Puede tambin aplicarse como pena accesoria, cuando se trate de la
inhabilitacin absoluta inherente a determinadas penas piivativas de Iiber- -
tad (art. 12 c.P.).
'., Al igua'que la multa, la pena de inhabilitacin en ningn caso po-
dr aplicarse en forma condicional (art. 26 C.P.). Es una pena y no una
medida de seguridad, aunque modernamente existe una tendencia a darle
,esta naturaleza. '
"Sin embargo, cientficamente esto no depende de la voluntad dellegis-
Indor, sino de la naturaleza retributiva o no de la inhabilitacin en!cada caso: si
se impone por lo que se ha hecho es una p;ro si se disp0n\' para evitar
que se haga algo, es una medida de segundad' "; este aUlor agrega en la
nota 94: "La inhabilitacin para manejar es una pena si tIene su raZn en el
hecho imprudente cometido; es una medida de seguridad si la tiene en el
hecho de que la persona carece de la aptitud fsica correspondiente".
,"La iclJabilitacin no es una pena que como la privativa de libertad busque
. la refonna del delincuente, mediante su tratamiento. Sus valores esenciales son
la intimidacin y la seguridad para los terceros. Lo primero por la prdida de
bienes que involucra, yIa segundo, por las abstenciones que importa" 28,
Para todos los efectos -dice el art. 20 ter, ltimo apartado- lo que
equivale a prisin preventiva y prescripcin, en los plazos de inhabilitacin
no se computar el tiempo que el condenado haya estado prfugo, interna-
do o privado de su libertad por otro delito, puesto que si se trata del mismo
delito no podr dejar de computarse por cada da de prisin preventiva
sufrido, dos de inhabilitacin tal como lo dispone el art. 24 c.P.
Segn su gravedad puede ser absluta (art. 19 c.p.ro especial (art. 20
c.p.). Estas a su vez, segn la duracn pueden ser perpetuas o temporales.
3.1.1. Inhabilitacin absoluta
, Fija su concepto y alcanceel art. 19 c.P.: "La inhabilitacin absoluta
Importa: 1) La privacin del empleo o cargo que ejerca el penado aunque
provenga de eleccin popular; 2) La privacin del derecho electoral; 3)
La incapacidad para obtener cargos, empleos o comisiones pblicas; 4)
La suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro, civil o militar,
" NUEZ, 1999: 309.
:s NUEZ, ab. y lug. eirs.
"'l'."
La ejecucin penal
751
cuyo importe' ser percibido por los parientes gue tengan derecho a pe n-
8in. El tribunal podr disponer, por razones de carcter asistencial, que
la vctima o los deudos que estaban a SLI cargo concurran hasta la mitad'
de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no
tuviere parientes con derecho a pensin, en casos hasta integrar el
monto de las indemnizaciones fijadas".
De acuerdo al contenido otorgado por la ley, la pena de inhabilitacin
no implica una prdida total de los derechos del condenado, sino slo de
un grupo determinado de ell.os y ms concretamente de aquellos cuyo
ejercicio se encuentre directamente relacionado con los hecI).os descriptos
. en la sentencia condenatoria.
En relacin al inc. r del art. 19, se puede decir que se ejerce un em-
pleo o cargo pblico cuando como empleado o funcionario, retribuido' o ad '
honorem, por eleccin popular o nombramiento de autoridad competente,
se participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones pbli-
cas ejecutivas, legislativas o judiciales, nacionales, provinciales o municipa-
les (art. 77, prr. 4', c.P.). Es un funcionario pblico el que declara o ejecu-
ta la voluntad estatal para realizar un fin pblico, y es simplemente,un em-'
pleado pblico, el que slo presta servicios al Estado.
Por fin pblico o por servicio estatal no slo se debe entender lo rela-
tivo,al desenvolvimiento estricto de la administracin pblica o de la legisla-
cin y justicia, sino de todos aquellos fines o servicios conducentes a la
prosperidad O bienestar general que el Estado, en su desenvolvimiento so-
cial, toma a su aunque con la cooperacin privada mediante empre-
sas econmicas mixtas. Por no ser ni empleos ni cargos pblicos, la prdida
no alcanza a los grados y dignidades acadmicos, ni a los ttulos y condeco-
raciones honorficos argentinos. Por ser la privacin un efecto de la pena y
no del delito, recin se produce con la sentencia firme 29.
Cuando el inc. 3 se refiere a comisiones pblicas stas Son encargos
especiales y transitorios de carcter pblico (por ejemplo, la de jurado)
.. que puege ser puramente representativo (por ejemplo, representacin po-
ltica o cientfica). . '
Podemos decir que la inhabilitacin absoluta es una pena dispuesta en
resguardo de la honestidad, decoro y-responsabilidad con que los funciona-
rios deben desempear sus cargos.
"NUEZ, n, 1976: 434.
752
Mara de la Mercedes Surez
criterio, pero en menor grado, es el que ha tenido para captar las
ofensas que reprimi en inhabilitacin absoluta temporal, por cuanto los
sujetos que cometen estos delitos ponen de manifiesto irregularidades en el
desempeo de sus funciones pero no tan graves como las precedentemente
apuntadas. Por esO reprime con esta pena al funcionario que prestare cola-
boracin con quienes depusieren un gobierno constitucional (art. 227 bis);
que admitiere ddivas en consideracin de su oficio (art. 259); que no
promoviere la represin (art. 274); que favoreciere la eyasin (art. 281);
que falsificare sellos, timbres, marcas o documentos (arts. 291 y 298); et-
ctera. Y tambin reprime al juez que decreta una prisin preventiva ilegal
(art. 270), que deniega o retarda justicia (art. 273); a los testigos peritos o
intrpretes que cometen falso testimonio (art. 275) y al director o adminis-
trador de un banco, compaa financiera que fabricare o autorizare una
emisin ilegal de moneda (art. 287).
3.1.2. Inhabilitacin especial
Dice el art. 20 C.P.: "La inhabilitacin especial producir la privacin
del empleo, cargo, profesin o derecho sobre que recayere y la incapacidad
para obtener otro del mismo gnero durante l"a condena. La inhabilitacin
especial para derechos polticos producir la incapacidad de ejercer duran-
te la condena, aquellos sobre que recayere". '
La inhabilitacin especial se refiere a un mbito ms amplio de activi-
daJes comprendiendo tambin a las de carcter privado. A diferencia de la
inllabilitacin absoluta 'que produce la caducidad de todos los derechos
mencionados en el arto 19 c.P., supone la privacin de un derecho, cargo o
func..:in especfica que es aquella en la cual se demostr incapacidad, desho-
ne'itidad o ligereza. Por esa razn la inhabilitacin se extiende a prohibir el
ejercicio -de otro del mismo gnero mientras dure la, condena:
De dIo y las exigencias del arto 20 ter c.P. inferimos que el legislador
destaca en quienes realizan este tipo de delincuencias a personas que han ob-
servado un Comportamiento inidneo o abusivo en sus cargos, empleos, profe-
siones o derechos. "Estos no es necesario' ciue estn reglamentados por la
autoridad porque lo que resguarda esta pena no es la profesin, arte o derecho
en s mismos, sino a los particulares derechos ofendidos por el autor" JO.
..
La ejecucin penal
753
La forma ms gravosa, esto es, la inhabilitacin especial perpetua fue
introducida en el sistema del Cdigo parla ley 23.097, en el arto 144, cuarto,
ine. 4, con la que reprime a los funcionarios que omitieren evitar la comisin
de algn hecho de tortura', como a quien, teniendo conocimiento de ello no
lo denunciare dentro de las 24 horas o que siendo juez, no tomare las medi-
das procesales que le.obliga el cargo.' S'in embargo ya exista en el sistema
de nuestra ley para el empleado que cometiere fraude en perjuicio de la
administracin pblica (art. 174, ltimo prrafo) ..
Dice la .ley que la inhabilitacin especial producir la privacin del
empleo que habilitadamente se ejercoe. De este modo deber privarse de
ste a quien COOlO conductor de un vehculo de transporte pblico de pasa-
jeros hubiere cometido los delitos de homicidio culposo (art. 84 c.p.) o
lesiones culposas (art.94 del mismo cuerpo legal). Esto porque la ley exige
pericia,. prudencia y observancia regl,amentaria en la tarea que desempea,
en resguardo de la vida y la integridad fsica no slo de las personas que
transporta sino tambin de aquellos que transitan en la va pblica. No lo
entendi as la Cmara Nacional Federal, Sala Criminal y Correccional en
autos "Surez, Jos", en la sentencia del 15 de noviembre de 1974 donde
dej en suspenso la pena de inhabilitacin a tres aos impuesta a un Con-
ductor de colectivo, autor de lesiones culposas. por carecer de anteceden-
tes, ganar el propio SllGtento y el de su familia con su profesin de chofer,
dado que el cumplimiento efectivo de la pena redundara en un grave perjui-
cio para el grupo familiar y la edad del imputado representara un serio
obstculo conseguir nueva ocupacin. Consider que la fi-
nalidad de la pena de prevencin y advertencia se cumpla de esa manera.
Sintticamente podemos decir que este lalloha sustituido el valor
bienestar familiar del imputado por el valor seguridad individual que es el
que orienta la represin de estos hechos, dejando en manos de quien ya
)la demostrado en la tarea que desempea el derecho a con-
.tinuar ejercitndola. Por otra parte, el fin preventivo de la pena se mues-
tra en la prohibicin de desarrollar otra tarea del mismo gnero, pero no.
en la privacin del empleo, que surge como consecuencia del hecbo co-
metid'o y que es. de cQite netamente retributivo.
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3.2. Rehabiliiacill
Dice el art. 20 ter: i,'f condenado a inhabilitaCin absoluta puede ser
restituido al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado,


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754

Mara de la Mercedes Stirez ,
si se ha comportado correctamente durante la mitad del.plazo de aqulla, o
la pena fuera perpetua, y ha reparadO los daos en
El condenado a inhabilitacin especial puede ser rehabilitado, transcu-
rrida la mitad del plazo de ella, o 5 aos cuando la pena fuere perpetua, si se
ha comportado correctamente, ha remediado su incompetencia o no es de
temer que incurra en nuevos abusos y. adems, ha reparado los daos en la
medida de lo posible, .
Cuando la inhabilitacin import la prdida de un cargo pblico de
una tutela o curatela, la rehabilitacin no comportar la. reposicin en los
cargos. todos los efectos, en los plazos de inhabilitacin nO se'
computar el tiempo en que el inhabilitado haya estado prfugo, intemado';'
piivado de su libertad",
La 'rehabilitacin como modo de ponerle fin antes de trmino a la pena
de inhabilitacin, sea perpetua o temporal no es algo que haya nacido en el
Cdigo de In!. Fue incorporada a nuestra legislacin por medio de la ley
17,567, reincorporada luego por la 21.338 y vigente en la actualidad por'
disposicin de la ley 23,077, arL 2'.
No es como dice NEZ, una restituUio in imegrum al estado jurdico
anterior a la condena inhabilitatoria; nO implica la desaparicin de la condi-
cin de condenado del inhabilitado, ni opera su reposicin aJ."cargo pblico o .
al ejercicio de la tutela o curatela de los que fue privado.
No opera de pleno derecho por el solo transcurso del, tiempo. Se
puede obtener slo mediante una resolucin judicial que verifique que
estn cumplimentados los requisitos exigidos para la concesin del dere-
cho, vale decir, haberse comportado correctamente, que importa haber
observado con regularidad las pautu's sociale's aceptadas por la generali-
dad de la comunidad local".
Cuando la razn de l.a inhabilitacin especial.ha sido la incompetencia ':
. en el empleo, cargo, profesin, actividad o institucin tutelar ejercidos por el .
. condenado, para ser acreedor de la rehabilitacicn"aqul debe haber adqui-
rido la aptitud o idoneidad cuya carencia se le atribuy en la sentencia
condenatoria y su comportamiento, condiciones personales o antecedentes,'
no deben hacer temer que abusar de esas actividades O tUlelajes,
.11 NUEZ, Las disposicioMS generales .... I98S: 7? y ss ..
".
"
La ejecuci6n penal
755
Finalmente, es condicin para obtener la rehabilitacin, qu el inhabili-
tado haya reparado en la medida de lo posible los daos civiles causado
por el delito. Esos daos, que comprenden los causados directa O
mente por el delito (art. 1079 C.C), son 'los fijados en la sentencia firme
dictada en el fuero civil, siempre que la pe:rtinente obligacin no se encuen-
tre extinguida por pago, remisin, Ptescrlpcin u otra causal 32. .
A los fines del cmputo de la Rena 9F inhabilitacin, en'su trmino se
tendr en cuenta la prisin preventiva por el condenado a raZn de
dos das de inhabilitacin porcada uno de ella (arL 24 C.p,), Si la inhabilita-
cin se ha impuesto juntamentecon una pena de libertad, la prisin
preventIva debe computarse en primer trmino sobre esa pena ms grave,.
porque por un da de sta ya agota el da-prisin preventiva comput;ble, En
el caso de concurrencia de la inhabilitacin con la multa (art. 269, pn', l'
C.P.), la conversin de la.prisi6n preventiva se hace primero con la segun-
da, por ser la ms grave y, por consiguiente, es la que la prisin preventiva,
que no puede computarse doble, debe satisfacer antes 33,
.' En esos plazos no se computar eUiempo que el inhabilitado estuvo
prfugo, internado o privado de su libertad (art. 20 ter, prr. 4'), Pero s se
cuentan los perodos de libertad o condenacin condicionales. La recrIa no
rige.paea la inhabilitacin accesoria del art. 12 C.P. 34. o
. 'Es un prfugo el que se ha fugado del estable.cimiento o de
delencin o no se ha sometido nI encarcelamiento o detencin.
La internacin puede haber sido dispuesta judicialmente como medida
. de sguridad (arts, 34 inc. 1, prrafo 2", )' 52 c.p, Y 482 c.c.) o cama
procesal'provisoria y 287, c.P.P, de Crdoba), La priva-
c.'n de puede haber SIdo Impuesta a ttulo de pena, prisin preven-
tiva, detenclOn o arresto. .
" NUEZ, 1988; 70,
" NUEZ, 1976: 44 t.
" NUEZ, t999: 312,
..
lECCmfl! 21
Las medidas de seguridad
Ana Mara Corts de Arabia
INTRODUCCIN
1. LA PELIGROSIDAD EN EL DERECHO PENAL. l.1. Concep-
to, evolucin, crtica. 1.2. La peligrosidad en el Cdigo
Penal argentino., Funciones que cumple.
2.LAS MEO[DAS DE SEGURIDAD. 2.'1. Concepto. 2.2. Fun-
damentos, finalidades y Relacin entre
las penas y las medidas de sguridad. 2.4. El denomi-
nado "sistema vicariante": 'concepto. 2.5. Esr.ecies de
rnedidas de seguridad.
3. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL DERECHO PENAL
ARGENTINO. 3.l. Las di-5tintas hiptesis del art. 34 nc.
1 C.P. Anlisis. 3.2. Las medidas previstas en la ley de
estupefacienteS 23.737 (a"5. [6, 17, [8, [9,20, 2[ Y 22).
3.3. La reclusin por tiempo indeterminado, Naturale-
za. Sistema del Cdigo p:enal. Crticas. 3.4. -El rgimen
de menores. Anlisis de las distintas categoras. 3,5,
Legislacin argentina.
4 .LA EJECUCiN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD, 4.1. Du-
racin de las medidas y cese de ellas. 4,2. Medidas
alternativas y 'ambulatorias. 4.3. Los derechos dl in-
'tpmo por razones de salud mental.
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Introduccin
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"As como la pena es lI/Ja reaccin frente a /In menoscabo de
la ailforidad de la norma, la medida de!
segl/ridud es una reaccin.a 1111 peligro de repeticin,
objetivado en el /techo" l.
Las leyes penales actuales establecen como consecuencia del hecho
delictivo, alIado de la pena, las medidas de seguridad aplicables a sujetos
en los cuales la amenaza contenida en aqulla no los detiene en su accin.
Es una d_e las formas por medio de las cuales el Estado ejerce el
control social.
Ya en el derecho romano, se encuentran medidas de correccin rela-
tivas al loco parricida y la custodia hecha de manera diligente 'para otros
dementes. El Cdigo espaol de 1850 contiene disposiciones aisladas sobre
los dementes que podan ser recluidos en hospitales cuando hubieran ejecu-
tado un delito grave 2,
En contraposicin con los sistemas monistas, que slo prevn pe-
nas o medidas de seguridad, aparece el sistema llamado dualista o de
"doble va" " en el cual la reaccin penal coinbina la pena vinculada a la
I JAKOBS. GUnther, Derecho penal. Parte general, p. 38.
l Confr. LAJE ANAYA. de derecho penal. p. 254.
1 STOOSS, Carl, en el Anteproyecto de Cdigo Pellal suizo de 1893,
sistema de consecuencias jurdicas del delito introduciendo.las medidas de seguridad (aun-
que no las denomin de estlt manera sino que en el texco se refiere a la
inimput<lbles"), ins que tenan. adems. carcter policiDI y se vinculaban al derecho penal
porque- era el juez el que deba aplicarlas. ParuJAKOBS, GUmher (Derech.o penal. Pune
760 Ana Mara Corts de Arabia
culpobiiidod y las medidas de seguridad y correccin como consecuen-
cias de la peligrosidad del sujeto, ' ,
JAKOBS 4 menciona diferentes formas de concebir las medidas de
. seguridad que para algunos, deben mantener el inters comn, aunque no
Se entienda acabadamente en qu consiste el menoscabo del inters CQ-
otros, las perciben desde las concepciones de la legtima defensa,
fracasando este paralelismo ya que no se ajusta a la accin estatal de de-
fens,\; Olros, consideran que la medida de seguridad compensa la prdida'
de la libertad interna del autor, pero esta posicin no explica ese criterio
cuando debe ser impuestajuntamente 'con una pena; y otros, las encuentrart
dentro de otras medidas jurdicas COmo medidas tutelares jurdico civiles
y en parte muJ1ticas penas. Pero todas las medidas de seguridad deben
compensar la deficiencia habitual del autor del hecho.
se trata de una consecuencia sustitutiva de la .pena
que deben respetar los principios de legalidad y de 'reserva penaly cumplir
los fines de prevencin especial.
NEZ' tambin las somete al principio de legalidad y establece que
el juez las impone al autor de un delito por su peligrosidad, .
La pena Se aplica como retribocin por haber violado la ley y persigue
la reinsercin social del condenado pero para los que no pueden realizar
juicios de valor sobre comportamientos que la sociedad aprueba o repudia,
aplicarles una pena no tendra sentido '.
La imposicin de una pena a un inimputable constituira una san-
ci(m ineficaz, "Por ello es que la medida de seguridad, no siendo una
pena, se dispone en beneficio del inimpotable, aun a costa de la prdida
de su libertad" '. ' ,
general, p. 38) la prImera vez que se puso en prctica fue bajo la influencia de E. F. Klein.
llegando a ser derecho vigente en Alemania, en la "Ley sobre delincuentes habituales" del 24
de noviembre de 1933. agregando este autor: "El resultado fue el principio de ripIe va"
(Bockelmann, Studien, p. 162), pues junto a la pena por el hecho y la medida de seguridad
apareca en el 230 StGB, versin anterior, la pena para el delincuente habitual peligroso".
4 JAKOBS, Gnther, Derecho penal. Parte general, p. 39.
j NUEZ, Ricardo, Manual de derecho penczl. Parte genera,!, p. 33l.
6 Conf. LAJE ANAYA, Justo, A"puntes de derecho penal,
1 VIDAL, Humberto S., Derecho penal argentino. Parle general, p.494.
. ......
.... I
Las medidas de segllridad 761
1. La peligrosidad en el derecho penal
La personalidad del delincuente est ntimamente ligada con su conduc-
ta, es decir, sus actos son, generalmente, la consecuencia de su personalidad.
Al realizar la individualizacin judicial 8, se produ.ce una valoracin respecto
del autor del delito, no slo sobre las circunstancias objetivas del hecho, las
modalidades de comisin y su resultado; sino que para determinar la pena en
el caso concreto, se tendr en cuenta una serie de elementos de cuyo anlisis
surge la mayor o menor peligrosidad del sujeto con una proyeccin hacia el
futuro. Ms que un diagnstico constituye un pronstico 9.
La peligrosidad es bsicamente una situacin status de la 'persona
que ha de ser formulado judicialmente,
Constituye un juicio sobre lo que se puede esperar del sujeto, en la
medida qoe supone la afirmacin de una probabilidad de delinquir. A ese
pronstico se le enlazan determinadas medidas de seguridad,
Pero como 'pauta legislativa definitoria de la peligrosidad criminal, se
, exige que el aoto" haya cometido un hecho previsto como delito. Hablamos,
, por lo tanto, de la peligrosidad post delictual.
Aquellos que admiten las medidas de seguridad sin delito (pre-
delictoales), se basan en que ya que la medida no es retributiva, no'es
necesario un delito para aplicarla sino que el estado peligroso puede mani-
festarse por cualquier otro medio 10.
1.1"Collcepto, evolucin, cr:tica
1.1,1. Concepto
Las definiciones sobre la peligrosidad ponen de relieve la probabilidad
del delito.
I Cdigo Pnaj argentino, arto 41.
v TERAN LOMAS, Roberto, De'rec:ho penal. Parle general, L 2, p. 319; CaBO DEL,
ROSAL V IV ES DE ANTON, Derecho penal, p. 901: GOP-PINOER-;' Hans, Crimillologa,
pp. 284 Y 285: "Por prunstico entiende normalmente en la CrimiDO[oga una afirmacin
sobre la futura conducta de un 'in:aviduo o de un grupo, referidn a observnncia de la ley".
ID Conf. ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado de derecho pellal, t. J, p. 99.

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762 Ana Mara Corts de Arabia
"Para Debuyst, es un fenmeno psicosocial caracterizado por los ndi-
ces reveladores de gran de que UD individuo cometa una in-o
fraccin contra 1;5 personas y los bienes". .
"Pinatel expresa que el criminal es un hombre como los otros que se
dife"rencia simplemente de los derr.is por una aptitud particular para
al acto, cuya aptitud, a nuestro entender, no constituira otra cosa que la
peligrosidad" 11 , ... ' .
Para este autor el egocentrismo, la agresi vidad, la indIferencIa afecuva,
las necesidades I1LLlricias y sexuales, seran el ncleo central qu.e llevan al
acto y originn la capacidad criminaL '
Segn ANTOLlSEI, constituye un estado de la persona, que puede ser
. . 12
ms o menos duradero, aunque pueda resultar transltono .
La,escuela de la Nueva DefensaSocial sostiene que la peligrosidad pue-
de ser social o predelictual " y no vista slo como posibilidad <:le reincidencia.
BONNET " establece que para determinar la peligrosidad de un sujeto ,
. debe recurrirse a ndices: a)' mdico-psicolgicos, como estados de
nacin O semi alienacin o simple desequilibrio psquico, vinculado o nO con.
perturbaciones somticas, que en determina,das permiten
pronosticar una reaccin antisocial de un sUjeto dado; b), soczales, como
factores ambientales, econmicos, marginacin O discriminacin racial, des-
composicin humaq.a de los grandes entras con su trada de tr .
fico de alcaloides, prostitucin y homosexualidad, y c) legales, referidos a
los antecedentes judiciales y policia)es, a las figuras delictivas, a la conduc-
ta, alconcepto y a la laboriosidad carcelaria.
1.1.2. Evolucin .
Los autores clsicos tenan una idea de peligro y peligrosidad rela-
cionadas con el delito IS, en nada semejante a la idea del estado peligroso
. del delincuente que nos provee la escuela positiva.
" TERAN LOMAS, Roberto. ob cit., p. 321.
11 ANTOLISEI, Francesco, Mw1tlale di diritto penale. P.G., p. 531.
IJ Es de recordar que los textoS tipificaban el vagabundaje y los espaoles se
referan a la peligrosidad social, posterior a la ley sobre vagos y maleantes.
BONNET, Emilio, Medicina legal, p. 1691 Y ss.
CARRARA; Francesco. Programa de der.ec:ho'criminal, 97, al hablar de la fuerza
del delito diferencia el peligro tefJ1ido, que nunca presenta una inminente-violacin del
.
.... , .
Las medidas de seguridad
763
La escuela llamada clsica, no comprenda en su' estudio a los
in'imputables, aunque posea algunas disposiciones sobre ellos. A partir de
las investigaciones antropolgicas de LOMBROSO y socjolgicas de FERRI se
capta a la totalidad de sujetos que cometen delitos y que actan de acuerdo
con las leyes de la naturaleza condicionados por las circunstancia& materia-
les que lo rodean. Reconoce que todo es relativo, ya que fijar los caracteres
anormales de los criminales no significa que todos los los posean
y que no se,encuentren en los que.no lo son 16. '.
FER'I distingue la peligrosidad criminal del delincuente (determinado a
delinquir) de la peligrosidad social. La primera consiste en el peligro de
reincidencia dando lugar a la defensa social represiva, la segunda, en el
peligro de delito originando la defensa preventiva. ,
La idea de peligrosidad como fundamento de la responsabilidad nace,
entonces, en la Escu.ela Positiva, especialmente con la tesis de GARFALO 11
de la temibiJidad del delincuente. Considera que el antiguo criterio de la
proporcionalidad de las sanciones debe reemplazarse por.el de la idoneidad,
consistente en la sanciones ad.ecuadas de fre,no a Il a
naturaleza del delincuente, como un complemento 10glCo de la de la
defensa mediante las penas.
Para GRISPIGNI es "la muy relevante probabilidad de en
autor de delito" 18 cobrando el ilcito un valor sintomtico. '
La defensa de la sociedad requiere, en esta posicin, antes que la
retribucin por el hecho, su prevencin, siendo la peligrosidad la base de la
reaccin penal aun cuando no se haya concretado una figura delictiva.
Las ideas peligrosistas cobraron vigencja con el derecho penal sub-
jetivo de GRAMTICA y la Nueva Defensa Social, encabezada por MARC ,
ANCEL quien considera al delito 'Como un hecho humano, una manifestacin
de la personalidad de su autor. No el delincuente abstracto de los clsicos ni
derecho y ejemplifica como ':Ias malas cualidades y tendencias de un hombre, enemistad,
etc."; del peligro corrido,que nace de un estado de hecho y hace inminente una violacin
considerndola base para la imputacin de la tentativa.
LIo FER'Rl, Enrico, Sociologa criminal, t. 1, p. 80.
17 GAROFALQ, Rafaele. Di un criterio posftivo della penalit, N:ipoles, 1880, y La
.
L_ GRISPIGNI, Filippo, La pericolo.d/,. p. '111. '
74 . Ana Mara Corts. de Arabia
el tipo criminal de LOMBROSO, sino un individuo particular cuyos actos no
pueden ser explicados sin comprender su personalidad. El ac.to como base
de la imputacin penal, se reemplaza por una condicin del sujeto lO.
1.1.3. Crticas
El alltor que elabor una crtica al estado peligrososin delito, de forma
adecuada y completa fue SOLER 20.
El autor debe ser penado por el delito y no por su condicin. El peligrmetro
(del que habla este autor y que no ha llegado a inventarse), "constituye un
'intento de transgredir en nombre de la ciencia el tope a la justicia tan claramen-
te fijado por el arto 19 de la Constitucin: el de las acciones rservadas a Dios y
exentas de la autoridad de los magistrados. Lo que la Constitucin prohibe a los
magistrados no ha de ser concedido a los mdicos". .
El espritu del mismo texCO constitucional rechaza la qmclusin
vista ya que al sujeto se le impondran medidas no por lo que hace sino por
lo que eS.
La doctrina italianarepreentada porMANTovANI (nulla periculosias
sine crimine) 21 y BETIIOL, reali"zan serias objeciones a la de pelig!osi-
dad. Este autor no ve diferencias entre la antigua y la nueva defensa social,
agregando que: "Quien dice culpabilidad, dice reproche por un hecho acae-
cido y por el cual un hombre es llamado a responder; quien dice peligrosi-
dad enuncia un concepto ligado a un hecho que debe an acaecer, y en
vista delcual se una medida de seguridad al individuo. La primera es
un juicio de valor que prcticamente expresa'elligamen, si no la
entre derecho y moral, la otra es unjuicio de probabilidad proyectado hacia
el futuro que enuncia el ligamen entre el derecho penal y utilidad social" 22
19 Conf. TERAN LOMAS, Roberto, Derecho penal, Parte general, 2, p. 321,
20 SOLER, Sebastin, Derecha penal argentino, t.ll, pp. 424, 426. Adems de: Exposi-
cin y crtica de la teora del estado peligroso; Qu queda del positivismo en derecho penal?
Observaciones crticas al positivismo pel1al; Bases ideolgicas de la reforma penpl. Tam-
bin, TERAN LOMAS, Roberto, Ideologa y sistemtica del proyecto de Cdigo Penal.
1I MANTOVANI, Diritto penale, p. 623. No puede existir peligrosidad sin delito
(mencionado por Tern Lomas, ob. y lug. citq.
n BETIIOL, Giuseppe, "Sobre las ideas de culpabilidad.en un.?erecho penal moder-
no" en Problemas actuales de las ciellcias penales y 'lafilosofa "del d.erecho, p. 639 '1 ss.
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Las medidas de seguridad
765
Para ciertos autores, la responsabilidad social presentada por FERRI
constituye una verdadera responsabilidad objetiva :23. . .
Denlro de la peligrosidad social o predelictual se ha comprendido
la vagancia, la mendicidad, la prostitucin, el alcoholismo y la
cin, situaciones qUe llevaron a leyes como las espaolas de 193,) y
J 970 a someter a medidas de seguridad a mendigos y vagos habituales
especialmente la mendicidad profesional y la explotacin de la
dad ajena 24 Estas leyes eran de dUdosa constitucionalidad ya que los
fundamentos de las medidas de seguridad eran imprecisos para respe-
tar el principip de legalidad respecto a la predeterminacin del
punible. El Cdigo Penal espaol de 1995 ha derogado la ley de 1970
. acogiendo las medidas de seguridad post delictuales como
de la reforma constitucional 2S y de algunos fallos del Tribunal Supremo
en los que ncidentalmentf! consideraron que las medidas predelictuales
eran contrarias al principio constitucional de legalidad 2'. Slo pueden
aplicarse las medidas si el sujeto ha demostrado su peligrosidad mediante
. la consumacin de un delito previo. Se ap'lica no como del hecho
cometido sino para que no vuelva a delinquir 27.
. El criterio unitario defensivo para la apcacin de lis medidas de
seguridad nunca tuvo una total aceptacin en la legislacin, s.alvo en las
leyes sobre el estado peligroso sin delito, En la actualidad se piensa que
tanto las penas como las medidas de seguridad tienden a la identificacin de
ambas ya que en ellas funciona la prevencin especial y deben partir de la
necesaria existencia del hecho delictivo. .
2J CQnfr. Creus)' Tern Lomas.'yerTERAN LOMAS, Derecho penal. Palte general, p. 325.
Ley de vagos y maleantes del4 de agosto de 1933 y ley de peligrosidad y renabili-
tacin del 4 agosto de 1970.
lJ La ley 77 diciembre de 1978 que suprime ,supl1estos de "estados peligro-'
sos" como la homosexualidad.
Como la sentencia del Tribunal SLlpremo del 14 de 1986.
27 Tambin el Cdigo Penal espaol de 1995 establ.ece penas ensu art. 232, 1, a: "Los
que utilizaren o prestaren a men.ores de edad o incapaces para la pr4ctica de la mendicidad,
incluso si sta es castigados con la pena de prsin de seis a un
ao ... " ya los casos de delitos relativos a la prostitucin los trata en el art. 187 y ss.
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766
Ana Mara Corts 'de Aiibia
1,2, La peligrosidad en el Cdigo Penal argentino, Funciones que cu",ple
El estado peligroso sin delito tuvo en nuestro pas, ilgunos intentos de
legislacin, sea,en proyectos de reforma total del Cdigo Penal o parcial en
leyes especiales, como los proyectos de 1924, 1926, 1928, 1930,1933 yel
proyecto presentado por el Dr. Nerio Rojas a la ,Cmara de Diputados en
1961 denominado "Proyecto de ley dep:evencin y defensa de la colectivi-
dad cCintra las personas peligrosas';, Algunas provincias se han hecho eco
de esta postura, como el Cdigo de Faltas de Santa Fe que distingue la
mendicidad mproba y la explotacin de la mendicidad del que siendo apto
para el trabajo mendigara por ociosidad y codicia o el que sin justificar
; in,edios lcitos de vida se entregue a la vagancia. .
SOLER sostiene qe "El mendigo debe interesar al Estado no como
posible, sino como men9igo, cmo individuo derrotado que va a
sumars'e en'las filas de, una clase desamparada. improductiva, viviente' tes-
timonio de la inferioridad de riuestra organizacin social, de nuestra incons-
. dente 28: .
Nuestro Cdigo Penal recoge en forma limitada el criterio de peli,
. grosidad, Lo yemas expresamente en la individualizacin judicial de la pena
(art. 41) para su mensuracin en el caso concreto; como fundamento de la
medida deseguridad curativa (art. 34, inc, 1) si existe el peligro de que el
sujeto se dae a s mismo o a los dems y cuando se dispone la internacin
en establecir:nientos especiales para quienes cometen el hecho en estado de
ebriedad u otra intoxicacin, no debiel}do cesar. la hasta que desa-
parezcan las condiciones que al sujeto peligroso. Aparece
. fundamenta de la pena en el castigo del delito imposible(art. 44.infille)"
Esto na significa que slo se aplicar la medida de seguridad a los
inimputables, ya que el Cdigo Penal la prev para imputables, como en los_
arts, 52 y 80, En el primer caso, con la reclusin accesoria por tiempo
indeterminado para los reincidentes y habituales, quetos tribunales podrn
, por nica vez, dejarla en suspenso si se dan las condiciones del art. 26", y
en el segundo, est prevista para el homicidiq agravado.
la SOLER, Sebastin, Exposicin Y crtica de ,la teor(a del estado peligroso, p. 200.
29 La reforma .introducida por. el decr. 20.942/44 ratificado por la ley 12.997, deca:
"LoS tribunales podrn por nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida
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.Ls medidas de seguridad
767 .
' Tambin se considera la personalidad del delincuente, tanto la conde-
Ilacin condicional (art. 26) como en el caso de libertad condicional para el
remcldente (art. ?3) al suponer que no constituir un peligro para la sociedad
En proyectos de reforma se hace referencia a la apreciacin de
personalidad del autor y de los hechos cometidos que demuestran una ten-
dencia hacia el delito 3", . .
2: Las medidas de seguridad
2,1, Concepto
Son los medios de que dispone el derecho penal moderno 3', distinto
de las penas y que cumplen una funcin de prevncin especiaL'
Es otra forma de reaccin penal dirigida a aquellos sujetos inimputables
o en los cuales la pena no ha cumplido el efecto esperado"-
Slo partiendo de la peligrosidad y de la defensa social, es posible
la aplicacin de ciertas sanciones a los' in'imputables y a ciertos'imputa-
bIes peligrosos 33.
accesoria, en los cusos de menor peligrosidad dd- condenado ". La ley 23.057/84, volvi al
criterio anterior y en el art. 52 se alude a la peligrosidad. _
JO Proyecto de 1960, nota al il. 89: "Adoptamos para la detenninaci6n de la habitualidad
un criterio no puramente cuantitativo o de ndices materiales. Los elementos cuantitQ.t(vos
fijados por el artculo siguiente constituyen la base para determinada 'existencia de una
tendencia criminal o habitualidad". En la Exposicin de Mqtivos del' Proyecto de 1979.
Soler reafirma su posicin al sostener que es preciso balancear valores objetjv;os.Y sbjeti-
vos, "para aprecinr la gravedd del hecho concreto y la personalidad y el sujeto,
apreciacin sta no limitada por el estrecho y dudoso criterio peligrosista". .
J[ JESCHECK. Hans, Trarado de derecho pella!. p. 731 y ss ... Distingue entre medidas
_ con privacin de la libertad y. medidas sin privacin de la libertad, dependiendo ello si es o no
necesm;a la internacin del individuo en un establecimiento adecuado, "criterio decisivo par:!
el condenado y pura la s9ciedad". En Alemania disminuy la importancia de las medidas
privtivas de 1.0 libertad en 1984 suprimirse la internacin en un centro de terapia social.
Jl ROXIN, Clas, Derecho penal. Parttt general, p. 189. Las medidas de seguridd'son
una del derec.ho de autor. . .
lJ Debe respeiarse el principio de legalidad y de reserva penal, prlir de la comisin de
un hecho y realizar el de la personlidad del .
Ana Mara Cons de Arabin
Para LI5ZT 3\ "son todos.uquellos meqios por 10$ cuales se trata de
obtener la adaptacin del individuo a la sociedad (medidas educativas o
con'eccionales), o laeliminacin de los inadaptables a la.sociedad (medidas
de proteccin o de seguridad, en sentido estricto)" ..
Segn BETflOL 3S, son "uo medio pre.ventivo y profilctico de lucha
contra la delincuencia,.aplicado respecto de personas socialmente peligro-
sas Con motivo de la comisin de una infraccin". Tambin MAURACH 36
resalta el carcter profilctico de las medidas de seguridad,
Estas medidas de reclusin no penales, presuponen la peligrosidad
del sujeto en el sentido usual de la expresin; como posibilidad de causar un
dao. a s mismo o a los dems 37.
No estn sometidas al principio de culpabilidad como las penas pero s
al principio de proporcionalidad, cuya aplicacin es un "apotegma del Esta-
do de derecho" ", ya que tambin afectan derechos fundamentales del
individuo. Interesa la posibilidad de los delitos previsibles, mientras que los
hechos ya. come.tidos pueden ofrecer menor relevancia, puesto que en las
medidas ocupa el primer plano la necesidad de seguridad de la colectividad.
Del principio de proporcionalidad Se deriva el principio de intervencin'
mnima posible para el casa en que se pueda elegir entre distintas medidas.
Si bien estn despojadas de todo sentido punitivo, producen "una COn-
siderable restriccin de libertad" ".
En nuestro pas existieron disposiciones relativas a inimputables, en el
Proyecto Tejedor (art. 147); en el Proyecto de 1881 (art. 95), eil el Proyec-
to de 1891 (arl. 59) yen el Proyecto de 1906 (art. 41) que a travs del
Proyecto de 1917 es el origen de nuestro dispositivo actual (art. 34, inc. 1)'.
)4 LISZT, Franz van, rratado de derecho penal, t. m, p. 197.
JS BETTICL, Giuseppe, Derecho penal, Parle general, p .. 776.
. J6 MA URACH, Reinharl, Tratado de derecho penal. t. 1I, p. 371.
11 Conf. ZAFFARONI, Eugerrio Ral, Manual de derecho penal. p. 651.
JESCHECK, Hans Heinrich, Tratado de derecho penal, Parte general, pp. 733
Y 734. Una valoracin sobre la eficacia de la aplicacin de de variar
si el que hace el anlisis eS un autoritario (considerar que son sumamente
eficaces y las utilizar profusamente) que si es un Estado de el cual es
"escptico de su eficacia". .
J9 SOLER, Sebastin, pellal argentina, L n, p. 402,
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Las medidas de seguridad
769
2.2. Fundamelltos, finalidades y crfiicas
As como la pena se fundamenta en la culpabilidad del sujeto y la
medida de seguridad en su peligrosidad, en una tesis dualista 40 han apare-
cido, Como ya dijimos, propuestas de unificacin por considerar que era la
medida de seguridad y no la pena la consecuencia "til" del delito (positivis-.
mol, hy se ha vuelto a proponer esa unificacin, reivindicando la unidad de
finalidad (la "correccin" del delincuente por medio del cual se cumple el
fin de defensa social y en parte, negando la distinta fundamentacin (a
partir.de la revisin del libre arbitric>como base del elemento culpabilidad),
.no obstante, esta propuesta de unificacin tampoco ha tenido xito ".
En nuestro derecho no cabe duda de que el criterio dualista st muy
bien delineado: en principio, las medidas de seguridad se aplican por la
peligrosidad n sujetos que jurdicamente. estn incapacitados para ser re-
ceptores de la pena, precisamente porque faltan en ellos los requisitos de
la culpabilidad. El deja de ser el origen de la medida para convertir-
se en una circunstancia ocasional de imposici6n. Y en las medidas de
seguridad para los imputables, su fundamento y medida radica en su peli-
grosidad que s adiciona a su culpabilidad.
Si bien las medidas de seguridad no constituyen un mal impuesto por
violar la ley, como se dice en las penas, restringen o privan de derecho
bsios de las personas, y en ciertas circunstancias, como por ejemplo en la
reclusin del delincuente, son lo suficientemente graves como para aseme-
jarse, en la prctica, a los efectos de las penas ...
SOLER. Sebastirin, ob y lug. cits., se refiere a teoras unitarias y dualistas. En la
te Ola de la unificacin no existen diferencias cualit<lti vas entre pena ni medida de seguridad
por ello se engloba bajo el nombre de saJlciolles; en cambio desde el punto de vista dualista,
existe entre ellas una diferencia de cualidad, "pues las medidas de seg,uridad tienen un
carcter estrictamente administrativo y aun incorporadas a los cdigos penales, mantienen
su naturaieza de d,isposiciol)es de prevencin y de buen
., NUEZ, c., Manual de derecho penal. p. 331, considera que el tratar de
"engloba!; c::lda.vez ms la seguridad en la represin privativa.de libertad, se llegar
a la sustitucin penas por las de seguridad". ;Uo implica, contina, "olvidar
que la identificacin entre la pena y la medida de seguridad iIIJPQrtara prescindir, por un
lado, de la di ferencia entre clllpabilidad delictiva y peligrosidad; como fuentes, respectiva
mente, de la una y de la ofro lado, de In repre.fin y medios de
cura o segregc!cill social, ejecucin, cOITespondiente, de la pena y'"de la medida".















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Ana Maa Corts de
Si a la pena se le asigna slo la funcin de retribw;:in, lgicamente
las medidas de seguridad no la tienen, perp es real que ambas poseen las
funciones de proteccin de la sociedad y de prevencin siendo
el fin,especfico de la medida la prevencin especial.
Pero, ..... a diferencia de las penas, las medidas no se imponen como
realizacin de una amenaza legal prevista para reforzar un IT)andato o prohibi-
cin dirigido a los ciudadanos, La medida es un tratamiento que no respontle a
los mecanismos de conminacin legl. nonna imperava e 43.
La penas y las medidas no se diferenciim en el fin sino en la'limita,
cin, Las penas deben estar ligadas a la culpabilidad y respetando el princi-
pio de reserva penal sern determinadas, pero las medidas de seguridad
que se vinculan Con la afeccin que le dan origen, .son indeterminadas, es
as que el Cdigo Penal, al referirse a su ceSe exige que haya ", .. desapare-
cido el peligro de que se dae a s inismo o a los. dems, o hsta que se
comprobase la desaparicin de las condiciones que lo hicieren peligroso".
Ante laausencia'de fundamentacin de la potestad del Estado para
aplicar esta importante con,ecllencia, ROXtN recurre al principio de pond,-
racin de bienes 44 Para este autor, 'el principio de proporcionalidad fluye
del Estado de derecho no permitiendo el exceso.
En general, todas las medidas de seguridad tienden a la prevencin
especial pero en particular cada medid<3; posee su fu'ncin, como, por
, las educativas, llamadas tambin tutelares,' deben completar la educa-
cin del menor y en ciertos casos propender a su reeducacin; las cura-
tivas, son eminentemente teraputicas (como la internacin en un nOso-
comio o un tratamiento ambulatorio) fin es la, cracin o mejora-
miento de su salud mental, aunque en ciertos casos puede tener llna
lidad, asegurativa de incurbles peligrosos) y, las medidas elimi-
42 El Proyecto Alternativo nlem:n ha llegado a equiparar expre.samerite los fines 'que
persiguen las penas y las medidas; al igunl que In propuesta alternativa de la Parte general
Cdigo l>enol que opuso el Grupo Pnrlamentario C;:omunista al Proyecto esp<lol de
1980 que deca en su art. IlI: "Las leyes penales, tanto si establecen pen.as corno medidas de
seguridad, persiguen la prevencin de delitos com9 medio de protecci6f1 de la sociedad".
.4l MIR PUlO, Santiago, Derecho pellal. Parte general, p. 62, se pronuncia por un
"Sistema monista" que renuncie } diferenciar a,mbbs conceptos.
ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte gelleral, p. 105.
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Las medidas de seguridad 771
natorias (reclusin accesori por tiemp in.determinado) se aplican a rein-
cidentes y habituales que tieflden a lograr un mejoramiento de la conducta
del interno. Todas consideran la proteccin de la sociedad y buscan, ade-
,ms, un beneficio para el destinatario de ellas.
2.3. Relacin entre las penas y las de seguridad 'l
.
. Los diferentes autores han la relacin entre las penas y
me.didas de seguridad, la de las y, si se enCUe?lran dentro
del derecho penal o son parte del derecho,\" lDlstratlvo; es aSI que surgen
las tesis: a) de la diferenciacin y, b) de la milacin. ,
Las primeras, consideran que la es siempre retribucin y la
medida es prevencin, se menciona a y En las segun-
das GRISPIGNI encuentra una similitud completa entre penas y medidas de
ya que ambas poseen carcter preventivo; GMEZ considera que
ambas son medidas de prevencin contra el delito y su diferencia puede
resi.dir simplemen,te en el rgimen. .
Como conclusin, FONTN BALESTRA stima que englobarlas en un'solo
rubro denominado sanciones, no implica desconocer las diferenCias cualtati- .
vas entre ambas consecuencias jurdicas y da las siguientes razones:
a) La pena es retribucin, no as las medidas.
b) La pena se fundamenta en la imputabilidad y la culpabilidad; las
medidas en la peligrosidad, ambas referidas al autor del hecho.
c) Al fundarse en condiciones del sujeto, las medidas son indetermina-
das (aunque esto no signifique perpetuidad) ya que subsisten mientras la
peligrosidad no se cancele. La pena es determinada previamente. ,
d) En nuestro derecho positivo ambas deben cumplir el fin de preven-
cin especial.
, e) Por razones de garantfa, las medidas deben ser impuestas por el
juez y como consecuencia de un delito.
ZAFFARONI " por su parte, partiendo de una imagen antropolgica, no .
parcializada, concluye:, '
FONTAN BALESTRA, Carlos, Derecho penal. Introdllccin y Parte gene-
ral, p. 612. . .
ZAFFARONI, Eugenio Tratado de derecho penal. Parte t. I, p. l22.
"1'/2 Ana l'o,1ara de Arabia
a) "La pena se distingue ntidamente de la medida que se aplica al inca-
paz de delito y que tiene carcter administrativo (y slo formalmente penal),
puesto qe lacoercin penal slo opera cuando se ha cometido el delito".
b) La medida pre-delictual, es una pena sin delito y apta para lograr
una adecuada legislacin contravencional no penal.
c) La medida post delictual para imputables es una pena, ya que posee los
mismos objetivos y debe tener un lmite para q'ue funcione ia seguridad jurdica.
. 2.4. El denominado "sistema vicariante": concepto
Existen diferentes sistemas sobre las modalidades que se han adopta-'
do en la doctrina y en el derecho comparado, respecto de las penas y las"
medidas de seguridad: . I
a) El sistema monista. Constituye una expresin simplificadora del'
derecho penal que propugna, en realidad, desde sus distintas propuestas,
que se utilicen penas O medidas de seguridad pero no en fanna conJunta."
,;.suele fundamentarse en que penas y de seguridad SOn material-
mente la misma cosa y su ejecucin, en realidad est ,identificada. Esta
nos llev;:. a una confusin, desnaturalizando la funcin de preven-
cin general:y de retribucin que debe mantener la pena, mientras que la
medida de seguridad debe perseguir la prevencin especial 47.
. b) El sistema dualista. Ante la insuficiencia de utilizar slo penas en
la lucha contra el delito, se incorporan las medidas de seguridad para un
correcto planteamiento poltico criminal. Es el denominado sistema dual o
de "doble va" que contempla el delito y su consecuencia jurdica, la pena,
fundada en la culpabilidad del sujeto y la peligrosidad criminal como origen
de as medidas de seguridad y prevencin. "En este sistema la medida de
seguridad es acumulada a la pena, ejecutndose antes sta por. razones.de
COBa DEL ROSAL .VIVES ANTON, Derecho penal, p. 896: "Que su ejecucin
no se realic!; correctamente, y por lo tanto, deba ser perfeccionada. para que sea autntico
reflejo de cadil Una de ellas, no legitima, en absoluto, prescindir de su distincin. Tampoco
encue,ntra soporte en un acertado planteamiento poltico criminal el sistema monista, pues se
mostrar insuficiente en todos aquellos supuestos que no exigen un traC:lIniento unitario",
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Las medidas de segurdad 773
justicia" 48, A este. sistema se lo critica por"su rigidez, ya que no siempre es
riec.esaria su aplicacin, adems de considerar que la finalidad de penas y
medidas de seguridad privativas de libertad, es unitaria ya que ambas persi-
guen la reeducacin y rensercin social del delincuente, mantener su dis-
tincin constituye una cuestin puramente nominalista o de "etiquetas".
Para BACIGALUPO ", la fundamentacin del sistema dualistano es senci-
lla, ya que una estricta separacin s6lo es posible si se concibe a la pena
dentro de las teoras absolutas (respecto al fundamento y fin de las penas) y
las medidas basadas en la utilidad, pero ello se vuelve problemtico desde el
punto de vista de las teoras de la "unin" (mixtas), menciona a VON LrsZT
quien consider que distinguir c;onceptualmente ambas no era posible ya
ambas tienen el mismo fin: incidir sobre el autor para evitar la reincidencia.
c) El sistem{l vicarial. Este' sistema se presenta como un sistema
sustitutivo. Se caracteriza en que la pena, fundada en la culpabilidad, puede
ser sustituida en su ejecucin por una medida de seguridad, computndose el
tiempo de cumplimiento de sta con el de la pena ". El Tribunal tiene la
facultad de optar entre determinar que complete el resto de la pena que le
queda o; sta de forma definitiva o, decretar la libertad o remisin
condicionales". El reproche surge de la amplitud de arbitrio concedido al
juez, as como de"los inconvenientes derivados de su aplicacin en la 'prctica.
Segn BACIGALUPO, este sistema acenta la imposibilidad de sostener en las
legislaciones modernas una distincin entre penas y medidas de seguridad.
d) El sisrema de la va "nica. Como una variante del sistema
vicariante aparece el sistema de la "va nica" en la ejecucin de las medi-
"COBO DEL ROSAL - VIVEN ANTON, Derecho penal, p. 896.
4'1 BACIGALUPO, Enrique, Manual de derecho penal, p. 17.
so Para ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general: "Puede plantearse la pregunta
si la amplia fungibidad de pena y medida de segur.idad no sugiere el to'tal paso hacia lva
nica y, con ello, la renuncia a la pena", Manifiesta como preferible el sistema que mantiene
en pie la dble va e'':'la limitacin de la pena, vinculndola con la culpabilidad, en compa-
racin con la medid'!.; que posee una menor intervencin en la libertad del sujeto.
SI Distintos :1li't6res espaoles como Jorge Barreiro, Barbero Santos, Quintero, Mir
Puig, Muoz Conde, etctera, la admiten como aplicables a peligrosos (habi.
tuales profesionales) y para semiimpurables a los que seTe:S impongan medidas de. seguri_
dad privativas de la libertad. A.'si'Lcbmo"en el Cdigo espaol 1995 en los arts. 104 y 99
para los semiimputab!es. . .
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. 774 Ana Mara Corts de
das privativas de libertad, Es una postura desilITollada ell Alemania y con-
,siste en que el dualismo entre penas y medidas que se deduce del principio,
de culpabilidad se aproxima durante el perodo de ejecucin a la ,solucin
a travs de un flexible sistema de ntercambio de las diferentes
sanciones, Este sistema flexible ha modificado las penas de liber-
tad al, sustituir la estricta diferencia entre penas y medidas (sistema de
doble va) imponiendo un amplio sistema "de va nica en el mbito de su
ejetucin". JESCHECK considera que "No existe ninguna contradiccin en
ello,' pues es lgico que la sentencia del tribunal muestre al acusado y J -la
opinin pblica lo que la pena y la medida significan 'en relacin con el delito
y el delincuente, y porque, de otro lado, los 'presupuestos de la pena y de la
medida son distintos y deben s'er tambin recogidos separadamente en' la
ley, Por el contrario, en el plano de la ejecucin slo importa obtener los
mejores presupuestos posibles para la resocializacin del reo y mantener
simultneamente la medida d'e la pena como punto de orientacin para la
duracin de laejeucin de ,i medida"". '
e) Eisistema de la tercera va. Sostenido por ANTN ONECA 53 en la
teora espaola establece que: "Entre la pena retributiva y orientada a la
prevencin gener?l Y la medida de prevencin individual para los it:respon-
sables, quedara la zona cubierta por las sanciones destinadas a' aquellos
en quienes se ha descubierto una ,grave,
con ia levedad del delito, y que no sera eficazmente com-
- 'batida cn .una pena a este proporcionada".
ROXIN "se plantea si la reparacin del dao, como 'sancin novedosa
puede constituir una "tercera va" en el derecho penal, tenindose en
ta ms el inters de la vctima que la pena privativa de 'la libertad en 'una
forma de composicin 55.
n JESCHECK, Hans. Tratado de derecho penal. Parle general, p.44.
SJ ANTON ONECA, La prevencin general y la prevencin especial en la reora de la
pena, 1944, p. 115, mencionado por .BACIGALUPO en su Manual de derecho pellal, p. 19.
'4 ROXIN.. Claus, ob .. cit., p. 108 y.ss.. '.
" Nuestro derecho positivo contiene la reparacin de perjuicios; sin emb!lrgo; no
".parece ser una tercera va en I.as consecuencias del delito. Tambin debe reflex:ionarse
sobre la nueva redaccin del art. 132 c.P. , respecto del avenimiento con el imputado.

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Las medidas de segund.ad
775
2.5. Especies de medidas de s.eguridad '
En el derecho podemos mencionar el Cdigo espaol de
1995 que contiene diferentes medidas: a) privativas de la libertad como:
inte.rnamiento en centro psiquitrico, internamiento en centro de
e internamiento en centro educativo espec.ial; b) no priva-
tivas de la libertad: prohibicin de estancia y residencia en det,ermiriados
lugares, privacin del derecho a conducir vehculo.? a motor.y ciclomotores,'
privacin de licencja o del permiso de armas, inhabilitacin profesional, ex-
pulsin del territorio nacional de extranjeros no residentes legalmente en
, Espaa y dems casos previstos en el arl. 105 que prev medidas para
. inimputables y semiimputables .:56. Como se puede observar, para nuestra
legislacin, algunas de estas medidas son casos de privacin de la libertad
sin encierro y en otros, son casos de pena de inhapilitacin.
3. Las medidas de seguridad en el derecho penal argentino
, En nuestro derecho posi ti va', de acuerdo con su fin especfico, se dis-
tinguen: medidas de seguridad educativas, curativ.as y eliminatorias: Las
primeras, lI"l11adastambin tutelares, se aplican a los menores, consistien-
do en su internacin en un establecimiento de correccin (ley 22.278); las
curativas que se encuentran en el art. 34 inc. 1 c.P. hacen ;eferencia a
enajenados e inconscientes y las destinadas a mu1tirreincidentes, .
, en el arl. 52 del mismo cuerpo legal.
Para ZAFFARONI 51, las medidas de seguridad previstas en el Cdigo
Penal, son: la internacin manicomial y la internacin en establecimiento
especial, ambas contenidas en el art. 34, inc. 1. Respecto de los menores
considera que- "opera en su favor una causa personal de exclusin 'de pena,
que reserva todo'su rgimen a una disciplina diferente de la nuestra, con
, ,
una especial en razn de la imagen necesariamente ms aca-
bada del hombre que debe guiarla", entiende que en razn e su naturaleza
.16 Ver la monografa de S[ERRA LO PEZ, MJ. del Valle, sobre Las medidas de seguri-
dad en el nuevo Cddigo Pellal, Tirant lo Blanch, Monogrl..1fas, (62), Valencia, 1997 .. _
J1.zAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado de derecho'pellal, t. 1, pp: 91 y 92.
776 Ana Mara Corts de AJabia
tutelar, no constituye una pena. Yen cuanto a .las medidas para reinciden-
tes y habituales, se pronuncia por considerarla una pena, y agrega, "la pena,
en el derecho penal argentino, es una medida de seguridad, desde que las
crceles san para seguridad Cart. 18 constitucional)".
Ms adelante, concluye en que la "llamada medida del art. 52 es una
pena y que las del inc. 1 del art. 34 tienen carcter administrativo y no
penal, salvo en un meramente formal",'
.3.1. Las disrintas hiptesis del arto 34 ine. 1 c.P. Anlisis
3.1.1. Las medidas de seguridad curativas
Aun cuando el autor de un hecho tpico y antijurdico se
sustrado por falta de salud mental a un juicio de reproche, debe realizarse
eljIici de atbbuibilidad ".' ,
Es as que para poder aplicar una medida curativa Cal igual que todas
las otras) es necesario que el delito haya sido cometido por el 'agente al cual
se le impondr sta, el hecho le debe pertencer, respetndose el principio
'de legalidad que es el origen de toda consecuenciajurdica.
El fundamento particular es el peligro de que el enfermo se dae a s
mismo o a los dems, debiendo permanecer en un manicomio hasta que,se
declare desaparecida la causa que motiv la decisin del tribunal, siendo el
lin de la medida: la cura y la seguridad ".
Al estudiar las condiciones y consecuencias de la imputabilidad, se
hizo referencia a la falta de sallid mental, sea por insuficiencia de susfacul-
tades mentales o por alteradn morbosa de ellas y al estado de inconsC'en-
cia, El autor que en el momento del hecho, por alguna de esas causas, no
pudo comprender la criminalidad del acto ni tuvo la posibilidad de dirigir. sus
acciones;' no ser punible pero se le puede aplicar una medida, que es la
internacin con fines teraputicos 60. . .
H MAURACH, Reinhart, Tratado de derecho penal; t. n, 31, t. n, A, p. 34. La
atribuibilidad es "aquella reJacinjurdicamente desaprobada del autOrcon su t.pico y .
antijurdico, qUe ofrece la base de las distintas posibilidades de reaccin del juez penal".
19 Cortfr. NUEZ. Ricardo C. (Mallual, p. 332).al recordar a DIAZ,/ntemamiento de seguri- .
dad ArtIculo 34 del Cdigo Penal, p. 43 Y n GOMEZ. Tratado de derecha penal, t 1, p. 306,
ro En los proyeclos de 1960 y 1979 (Comisin preSidida por y compuesta,
adems por I\guirre Obarrio, Cabral y Rizzi) se incorpora art. 16, la imputabilidad
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Las medidas de seguridad 777
Eljuicio de peligro no slo hace referencia a la peligrosidad del.agen-
te, sino que puede relacionarse a daos de otro carcter, en perjuicio del
propio sujeto o de terceros ".
.EI carcter que los autores le asignan a estas medidas oscila entre
considerar:las estrictamente administrativas 62 o jurisdiccionales 03.
En el Cdigo Penal argentino encontramos dos tipos de medidas de
seguridad cqrati vas: ..
3.1.1.1. La internacin man.icomial
Art. 34, inc. 1, segundo prrafo: "En caso de enajenacin, el tribunal
podr ordenar 1'a reclusin del agente en un manicomio, del qUe no saldr
, sino por resolucin judicial, con aUrliencia del ministerio pblico y previo
dictamen de que declaren desaparecido el ieligro de que el enfermo
se dae a s mismo o a los dems".
Es'una medid."facultativa del juez, quien puede considerar no necesa-
ria la imposicin, cuando el enajenado do presenta un peligro para sQ para
disminuida, y se hace referencia al tratamiento o internacin del semiimputable, distin-
guiendo: a).no.peligrosos en elart. 85: "Cuando el estado de un sujeto'conqenad-o eri las
condiciones del art. 16 requiera un tratamiento especial, podr ordenarse su trasludo a,un
establecimiento adecuado o a un anexo especial'de la prisin. El tiempo de esta intecnaci6"ri'
se computar en la pena y no podr exceder el trmino de sta" y, b) peligrosos en el 3rt:' 86:
"Cuando el nu'torde un hecho reprimido con un escala penal cuyo mnimo. sea superi'r un
de prisin,'se hallare comprendido en la disposicin del artculo {6 y sea peligroso' a'
de las per(urbaciones que lo afectan, el tribunal fijar la pena
de acuerdo con el artculo .mencionado. pero podr, previo dictamen sustituirla por
In internacin de! sujeto en un establecimiento adecuado o en un anexo especial de la'prisin.
Esm internacin especial no durar menos que la pena fijada en la. sentencia, pero no "
'se prolongar ms all del m'ximo de la escala penal fijada para el delito". Se trata de un
sistema combinad.de. pena y medida de en el que,ambas se complementan.
SPOLANSKY, L.L., 317/1978. vierte conceptos esclarecedores.
61 NU'EZ, Ricardo C,Mallllal de derecho p;nizl, p. 33-2
62 SOLER, Seliastin, Derecho penal argentino, n. 70; BETTIOL, Giuseppe, Dere-
cho penal. Parte Bogot. 1965, p. 770; En jurisprudencia, L.L., t. 10 1. p. 535.
6l FONTAN sALESTRA, Carlos, Derecho pencd. Introduccin y Parte' general, p.
715, considera que "el carcter, aplicacin y ejecucin de-esta de medida de segun:
dad conslituye eje'rcicio del Esto se desprende' ro slo del rgano que
la aplica -juez penal. sino del c'b'R"tepto mismo de jurisdicci6n,:que es la actividad del Estado
en la cual el rgano actua como tutor de derecho objetivo'\
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778 Ana Mara Corts de ,Arabia
los dems que es el fundamento de la decisin. Si bien, de acuerdo a la ley, no
necesita para imponerla el dictamen de un perito, s lo r,equiere'para hacerl'a
cesar, pero el juez deber apoyarse en un diagnstico serio al aplitarla 64.
Respecto del lugar de internacin, la doctrin",ha propuesto tres siste-
mas: a) alojarlos en manicomios criminales, b) en los hospitales comunes
para otros alienados y, e) en secciones especiales de manico.mios comunes,
que es el utilizado en nuestro pas ..
NEZ 65 considera que d concepto de' manicomio ya, no
interprelarse como establecimiento destinado al alojamiento y atencin de
locos o alineados, sino a los destinados a la internacin de enfermos menta-
cualquiera sea su afeccin mental.
La ley no exige que se trate de manicomios criminales.'pudiendo
ser recluidos en comunes, ya sean estatales o no, mientras el Estado
conserve los poderes de ejecucin penal. El tratamiento tiende a hacer
desaparecer el peligro 66.
La medida cesar por resolucinjudici,;ll con, audiencia del Ministerio
Pblico y previo dictamen de los peritos que declaren desaparecido el peli-
gro de que el enfermo se dae a s mismo o a los dems, de lo que surge que
tiene una duracin indeterminada 67,
Esta liberacin es definitiva e irrevocable 68,
3.1.1.2. La internacin en un establecimiento adecuado
. Art. 34, inc. 1, tercer prrafo: "En los dems casos en que se absolviese
a un proce'sado por las causales del presente inciso. el tribunal ordenar la
reclusin del mismo en un adecudo hasta que se compro-
base la desaparici6n de las condiciones que lo hicieren peligroso".
601 Confr,.CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte general, pp. 484/485.
" NUEZ" Ricardo C" Las disposici?mes generales del Cdigo Penal, p. 119.
66 Confr. DE LA RUA, Jorge, Cdigo Penal argentillo, p.476.
61 El Proyecto de 1979, en su art. 106, establece la prescripcin de las medidas..de
seguridad diciendo: "Las medidas de los artculos 86 y 89 prescriben en el trmino de
prescripcin de la pena fijada en la sentencia y cinco aos ms, n9 pudiendo exceder de
veinticinco aos el trmino total" (el arto 86 se refiere a la sustitucin de la peRa por la
internad6n del peligroso o con capacidad disminuida y el 89. a los delincuentes
habituales o por tendencia).
u NUEZ, Ricardo C., ob. Y lug. ci[s.
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Lus medidas de seguridad
779
Los dem*s casos a q!le hace referencia este artculo san los e t"d .
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de mconSClenCla y e error o 19noranc13 de hecho, Este prrafo nos exio-e
interpretar que slo en los delitos cometidos en estados de incon sc
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(especialmente por ebnedad o toxicomana), puede aplicarse la medida no
as en los casos de error o ignorancia ya que e" agente posee capacidad
mental y no revela peligrosidad.
, En estos casos, ra imposicin de la medida es para
qUIen debe mnntenerla hasta que se compruebe la desaparici6n de las
diciones que lo hicieronpeligroso,
El artculo. nada establece sobre la forma de comprobar la Cesacin
del peligro, Fero se deduce que ello debe .verificarse por
con audiencia del Ministerio Pblico y previo dictamen de peritos, como en
el caso de la internacin manicomial.
En los casos de inexistencia de 6;":" la
ha manifestado que no es motivo suficiente para justificar la
libertad de un declarado inimputable por estado de inconsciencia 10. .
3,2. Las medidas previstas en la ley de estupefacientes 23.737 (arts.
16, 17, 18, 19, 20, 21 Y 22)
. Esta ley estableci medidas de seguridad para delincuentes que hicien
uso indebido de estupefacientes O dependieran fsica o psquicamenie- de
ellos. Sea en forma conjunta con la pena o reemplazndola 71. " " '""
Se observan las siguientes situaciones:
Son adecuados los establecimientos que sirvan para el tratamiento ueCsujeto segun
la causa que lo hace peligroso. "
'" L.L.,." 98, p. 50>, L.L., .. 99, p. I L
11 CREUS, Carlos. Derecho penal. Parle general, pp. 486 Y 487, realizl1 una. observa-
cin a estas medidas, 4iciendo: "Es oportuno reiterar en esta ocasin las prevenciones que
deparan estas medidas compartid:.ls con las penas. Siempre he pensado que la distinta
n.aturaleza hace incompatible su "coexistencia. Para ello tengo en consideracin que el trata-
'miento es una obligacin inherente a la autoridad penitenciaria que deber suministr.ar
siempre, D procesados o condenados que dependiendo fsica o psquicamente del consumo
de esmpefacientes es un enfermo, .sin de la de' la mentada medida",
730 Ana Marn Corts de Arabia
a) Si el condenado dependiera fsica o psquicamente de estupefa-
cientes, el juez impondr, adems de la pena, una medida de seguridad
curativa que consistir en un tratamiento de desintoxicacin y rehabilita-
cin, Durar lo necesario a estos fines, cesando por resolucin ju.dicial,
previo dictamen de peritos que as lo aconsejen (art. .) 6). La ejecucin de,
esta medida ser previa, computndose el tiempo de duracin de la misma
para el cumplimiento de la pena. Respecto de los procesados, el tiempo de
tratamiento suspender la prescripcin de la accin penal (art. 19). .'
Este mismo artculo menciona que el lugar donde se llevar a cabo la
medida es en establecimientos adecuados que el tribunal determinar de,
una lista de instituciones bajo conduccin profesional reconocidas yevalua-
das peridicamente, registradas oficialmente y con autorizaCin de habqa-
cin la autoridad sanitaria nacional o provincial.
b) Para el caso de tenencia de estupefacientes (art. 17), si se acredi-
ta que es para uso personal y que existe dependencia fsica o psquica,
dcclarada la culpabilidad del autor, el juez puede prescindir de la aplicacin
de la pena y someterlo a una medida de seguridad cw:ativa por el tie.mpo
necesario po.ra su desintox.icacin y rehabilitacin.
Si la medida diere resultado satisfactorio se lo eximir de la aplica-
cin de la pena. Pero si al cabo de dos aos de tratamiento no se hubiere
obtenido un grado aceptable de recuperacin por su falta de colaboracin,
el juez puede aplicar la pena y' adems, continuar con la medida de seguri-
dad por el tiempo necesario o disponer, exclusivamente, la continuidad del
tratamiento curati vo.
e) Tambin puede un tratamiento curativo, con COn-
sentimiento del impu"ldo, acrerutacjo por semiplena prueba que la te-
nencia es'pra uso personal y que existen indicios suficientes a criterio
del juez de la responsabilidad procesado con fsica o
rsquica de suspendindose el trmite del sumario (art.
18). Este tratamiento no tiene carcter de medida de seguridad ya que
an no se ha comprobado la existencia cierta de un delito. Si el trata-
miento diere resultado positivo, se dictar el sobreseimiento del imputa- '
do. Caso contrario, se reanudar el trmite de !a causa de la misma
forina qu"e en la situacin anterior.
d) El tratamiento de desintoxicacin Y rehabilitain podr 'apli-
carse preventivamente al procesado '(art. 19) cuando prestare consenti-
r"
Las medidas de seguridad 781
miento para ello, o cuando existiere peligro de que se dae a s mismo o
a los dems 72,
e) Con el fin de lograr la orientacin teraputica ms adecuada, el
art. 20 de la ley dispone que previo dictamen de peritos, el juez deber
distinguir entre el delincuente que hace uso indebido de estupefacientes y el
adicto a dichas drpgas que ingresa al delito, para que el tratamiento sea
establecido en funcin del nivel de patologa y del hecho cometido.
f) En los casos de tenencja de estupefacientes de escasa cantidad
que presumiblemente sean para uso personal, si el procesado no dependiere
fsica o psquic,amente de estupefacientes por tratarse de un principiante o
experimentador, el juez podr, por nica vez, sustituir la pena por una medi-
da de seguridad educativa en la forma y modo que determine. Esta pue-
de consistir en el cumplimiento de un programa especializado de, como
mnimo, tres meses, relativo al comportamien'to responsable frente al uso y
tenencia indebida de estupefacientes. Si por faltla de colaboracin del con-
denado, el tratamiento no hubiere dado un resultado satisfactorio, el tribunal
har cumplir la pena en la forma fijada en la 'sentencia (art. 21). Si las
medidas de recuperacin han tenido un resultado satisfactorio y luego de
tres aos de dicha verificacin el autor alcanzar<;t una reinse"rci6n .sQcial
plena, familiar, laboral yeducativa, el juez previo dictamen de peritos, podr
librar oficio para la supresin de la anotacin relativa al uso y tenencia inde-
bida de estupefacientes en el Registro Nacionl de Reincidencia (art, 2.2).
Segn la Organizacin Mundial de la Salud ", se considera habitual,.
el que se convierte en ello, por el placer que le causa el consumo de la
droga, y que incorpora a su persona produciendo un" relativa dependencia
psquica; toxicmano es el sujeto que por ciertos perodos o cr6nicame"nte
posee una dependencia psquica y fsica, con el sndrome de abstinencia
caracterizado por una invencible y compulsiva necesidad de consumir el
estupefaciente, y conseguirlo de cualquier forma.
'.' ,
7.1 que es facultativo del juez en ambos casos ya que la ley no distingue,
pero FONTAN Carlos, Derecho penal. [nJIQdllccin.)I Parte general, p, 718,
estima que "plIede'imponuse al procesado si ex.istiese peligro de que se dae a sr mismo o

a los dems", . . "
73 Confr. LAJE ANAYA,lusto, Apwl/es de derecho penal, p, 266.
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Ana Mara 'Corts de Arabia
3.3. La reclusin por tiempo indeterminado. Nowr.ale'za. Sistema del
Cdigo Pellal. Crticas
Esta medi.da de seguridad llamada liminatoria se impone a deliricuen-
tes imputables y consiste en reclusin por tiempo (o per-
petua, en la de incorregibles)' en un establecimiento especial nacional.
Son individuos cun plena capacidad, en quienes la ejecucin de
privativas de.la libertad ha resultado inefic.az para ejercer su misi6n de
reinsercin social.
La culpabilidad y la peligrosidad constituyen su fundamento.
Se impone a los habituales que son ls que hacen del cielito su profe-
sin, nuestro Cdigo habla de 'reincidencia mltiple 14
Pueden menCionarse dos criterios para legislar sobre la habitualidad:
a) el criterio subjetivo, que tiene en cuenta la vida anterior del individuo, la
naturaleza de las infracciones, la personalidad del autor y," en ciertos casos,
la cantidad de delitos cometidos y b) el criterio objetivo que considera
solamente el nmero de condenas o de delitos y.su gravedad. .
Nuestro pas 'l,dopt6 el segundo criterio en-su reclaccin-original, pero
luego enla reforma de los arts. 52 y 53 realizadas por el decr. ley 20.942/44
se inclina por el subjetivo,' orientacin que se mantiene an en las reformas
produc'idas por la ley 23.057/84. .
Respecto de su nqtLlralezq jutfdica, si es una pena o una medida de
seguridad, las opiniones se encuentran divididas dado la divergencia casi
insalvable entre penas y medidas de seguridad.
SALEILLES 75 denomina penas de eliminacin a las medidas a "aplicar a
los delincuentes habituales, que no 'son penas en el sentido jurdico de la
palabra sino medidas de P91ica preventivas, semejantes a las aplicables a
Para CREUS, Cnrlos. Derecho penal. Parte 8_eller:af, P,. 491, las reformas de la ley
23.057. esp!:cialmente la del rgimen del art. 52 del C6dig-o Penal, "zanj la
cuestin sobre la naturaleza de [a medida, en la discusin sobre si se trataba de una medida
que recaa sobre un hubitual o sobre un reincidente, pronu.ncinndose por este ltimo criterio,
con lo cual, como vimos, entre las distintas penas tiene que darse m:cesnrinmente la relucin
de reincidente". Tambin tratnn el temu: CREUS y DE OLAZABAL, Modificaciones al
Penal. Lev 23.057.
u SALEILLES, J. individualizacin de la pena, p. 121 Y ss. (mencionado por TERAN
LOMAS, Roberto, Derecho pellal. Parie'8rmeral, p. 481).

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. ...
Las medidas de seguridad 783
los dementes, pero las considera una pena, aunque diferente de las otras
que tienden ala seguridal de la sociedad ms que a la prevencin especial.
Para FONTN BALESTRA 76 es una medida de seguridad, aun cuando el
no la denomine de esa manera ya qu: "la indeterminaci6n es una de
,las caractersticas diferenciales, acaso la ms ntida, de las medidas o san-
'. ciones de seauridad" .. Pero el ltimo prrafo del arl. 52 habla de"". dejar
en ,suspenso o esta medida accesoria ... ... _
SOLER "lo considera relacionado al carcter,peligroso del sujeto, de-
mostrado en la reiteracin delictiva, ms que a la gravedad del delitoy que
son, algunas veces penas, a veces medidas que las reemplazan, a veces las
complementan y a veces se hacen efectivas despus de cumplida la pena.
Para NEZ, es una verdadera pena'de reclusin ya que se le aplica al
reo en virtud de su reiterada violacin del deber de no delinquir y se cumple
con rgimen carcelario 78,
Constituye legalmente una medida de seguridad reafirma VIDAL "'.
Segn ZAFFARONI, es una pena y debe tener el lmite que exige la se.gll-
ridadjurdica 80.
Una de .las crticas sobre la forma que el Cdigo Penal argentino legis-
laba sobre la reclusin por tiempo indeterminado, era que no
mencionaba la forma de extincin de esa medida, y el individuo slo poda
reintegrarse a la sociedad si era merecedor del indulto 8J.
De acuerdo con las reformas mencionadas de la interpretacin de los
arts. 52 y 53, surge que:
a) La imposic,in de esta medida no es siempre obligatoria para el
juzgador, pudiendo no aplicarse si se dan las condiciones del arl. 26.
b) Los condenados deben cumplir la medida en lo_s establecimientos
federales.
c) El tribunal que hubiere condenado al penado en ltima iristancia o
impuesto pena nica podr concederle la libertad condicional, luego de
- 1(> FONTAN BALEST.RA, Carlos, Derecho penal. Inlroduc:ci6n y Parte general, p.
720. Canf. C.C.C., Faltos, t. !l, p. 336: L.L. t. lO, p. 829.
71 SOLER, Sebastin, Derecho penal argentino,"!. 11, p. 414. .
78 NUEZ, Ricardo e, Manual de derecho penal. Parte general, p: 32L
1'1 VIDAL, Humberto S., Derecho penal argemino: Parte general, p.
811 ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado dI! dErecho penaL Parce general, t, J, pp, 92 Y 122.
1I FONTAN BALESTRA, Carlos, ob. y 1ug. cits., lo considera discutible si se consi
deraque es una medida de seguridad. .,-
734 Ana Maria Corts de Arabia
transcurridos cinco aos del cumplimiento de la previo informe
de la autoridad administrativa a cuyo cargo est el cumplimiento de 'la san.
cin y bajo las condiciones compromisorias del art. 13. del c.P., siempre que
el condenado hubiera mantenido buena conducta, demostrada aptitud y h-
bito para el trabajo, y dems actitudes que permitan suponer
que no constituir un peligro para la sociedad (art. 53, 1" prrafo, c.P.).
di Transcurridos otros cinco aos de obtenida la libertad condicion'al
ei liberado podr solicitar su libertad definitivay ei tribunal decidir de
do a la conducta del sujeto otorgarla o negarla.
e) Si la libertad condicional se hubiere revocado puede volver a solicitar-
la Jliego de transcurrIdos cinco aos de su reintegro al rgimen carcelario,
salvo que la revocacin obedeciera a la comisin de un nuevo delito (art.
53, in fine, C.P.) ..
3.4. El r.gimen de menores. Anlisis de las distin'tas car.egoras
Es a travs de la accin del cristianismo que se produjo Una suaviza-
ci" de las costumbres y un fcrtalecimiento de la institucin farililiar, asen-
tando "er. el hogar la fuerza modeladora del hombre y una fuente de
estabilidad social, y fundaron paralelamente instituciones jurdicas y so-
ciales para acoger a los nios y jvenes en estado de indefensin, y para
quienes excepcionalmente presentaban desordenada conducta que no'
hallaba caUce en el medio.familiar" ". .
En la cl.sica, CARRARA 83, considerando las que influ-
yer. sobre la imputacin, menciona en'primer lugar a l edad, que divide
desde un punto de vista jurdico 84 en cuatro perodos:
SI MENOfZABAL OSES, Luis, Derecho de menores, mencionado porGONZALEZ
DEL SOLAR, Jos, enL?"elillcuel1cia)' derecho de menoreJ, p. 2.
1.1 CARRARA, Francesco, Programa de derecho crimjal. Partegeneral, voLl, 218
Y ss., demuestra su inters por este problema y adelanta la. necesidad de medidas preventi-
vas "cua.ndo en este esta.di un hombre demuest;a una precoz m'a!dad y un extraordinario
desenvolvimiento mental, la au"toridad de buen gobierno provee conmedidas preventivas
para la que l cornera". ' , ., . . .
!W Francesco. ob. y lug. CiIS., dice: "Pura la inteHgencia del nio, lus
verdaderas relaciones de las cosus se hallan circlmdadas de una riiebla que no se disipa sino
lentamenre con el progreso" de los aos y gracias. a la ayuda de la insrrUccin y de la
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Las medidas de seguddad
785
l) El de irresponsabilidad absoluta comprende: la infancia (desde
el nacimiento hasta los siete aos) y la impubertad prxima a la infancia
(desde los siete aos hasta los doce aos) en stQS casos existe una presun-
cin ure de ure de inimputabildad,
2) El de responsabilidad condicional o menos plena: impubertad
prxima a la minoridad (de doce a catorce aos) y la minoridad (de a
los dieciocho aos cumplidos); en este perodo al menor se lo somete ajuicio
presumiendo su capacidad uris tanwm, si actu sin discernimiento se .10 ab-
suelve, caso contrario se 10 condena pero menos severamente que al adulto,
3) El de responsabilidad plena (desde los dieciocho aos en ade-
lante, se lo considera mayor de edad) y, .
4) El de responsabilidad modificable en sus resultados (la vejez y
la decrepitud).
El menor que delinque es considerado, a partir d.e la escuela positiva,
una vctima del abandono moral y material de las personas encargadas de
su eQucacin, se considera predominantemente un problema socral 8S. Al
evolucionar estos conceptos, se establece que el tratamiento de los meno-
res que han realizado ilcitos se asienta en su pe'rsonalidad, educacin, me-
dio familiar y social en el cual se desenvuelve ".-
Esta forma de delincuencia, en un enfoque criminolgico,-ms que do
causas, puede emerger de la suma de diversos factores 87; se mencionan: el
ex.periencia. Y en la misma medida en que avanza el conocimiento del hombre, debe surgir y .
progresar la imputacin de sus actos. Por ello: los diversos perodos nopueden expresare
cientficamente con un criterio numrico o con denominaciones sacadas de elementos mate- .
riales, sino con un criterio completamente jurdico".
1.5 Confr. D :ANTONIO. Daniel Hugo, El' menor a1lte eldelito. Considera que la COn-
ductajuvenil desviada de naturaleza delictiva se encuentra arraigada en la esrructura social.
86 Resumiendo: en la escuela clsica se de;ba establecer el discemirniento.deL!11enor, de
. acuerdo a ello lo o condenaga; en la escuela positiva, se estudiaban las Causas de
la criminalidad juvenil que atribuyeron, en gran parte al factor sociaL El sistema illgfs se
al primero y la C/til,drell Act (1908) realiza una prolija reglamentaci6n .respecto a la
mendicidad y prostitucin infantil, higiene de los menores, patria potestad, malos trata-
mientos. rgimeridisc.:ipt"inario escolar, etctera; crea, adems; tribunales especializados de
carcter un procedimiento rpido y secreto. La ley francesa, presume la
irresponsabilidad del menor de trece aos y en el edad analiza su discerni-
miento. En ambasse utiliza la libertad vigilada. . "'
87 Con fr. D'ANTONIO,.Miel Hugo, El meJloranle el delito (donductajuvenil desvia-
da), p. 51 Y ss.. '.
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786
factor biolgico, ya que el sujeto no ha adquirido la plenitud psicofsica; la
gentica, vinculada a la evolucin glandular que l
hormonal; el desarrollo biolgico retardado, disminido o trullcado sea
por deficiencias alimentarias. complicaciones infecciosas, etctera; 'las di;po-
siciones heredadas que toman ms probable que el menor delinca; el fator
psquico que es paralelo con la corta edad cronolgica del sujeto; la persona"-
lidad psfquica tnfanto-juvel1il, es decir las especiales caractersticas de la'
personalidad psquica del menor; la teora de la asociacin diferencial y
an0111i(/ (de Durk!leim y Merton), que encuentra su origen en la diferencia
. entre.los fines culturalmente.y el acceso socialmente orga-
filzado a tales fines por medios legtimos, lo cual detennina la inteinalizacinde
objetivos especficos de xito a los que no es posible acced, ".
. Tambin se alude al factor social, referido especialmente a las,fa-
llas del control social, ya mencionadas en la teora diferencial, al igual que la
escasa J.?0sibilidad de acceso a metQs culturales defin.idas y legtimas
reconocidas por los otros indi viduos. .
El grupo familiar, condicionante de la personalidad minoril en formacin,
las carencias afectivas, el deterioro familiar, el divorcio, la educacin familiar,
el estado de pobreza, las carencias educativas, y el impreciso status del ado-
en el .cual se advierten las' importantes transJonnaciones de su per-
sonalldad, son otros factores que prodcen la delincuencia del menor. .
que regulan la situacin de este menor constituyen
Un autentIco derecho tutelar en el cual cede la retribucin para dar lucrar
a la bsqueda del logro de otros objetivos y que se asienta en una probie-
mtica criminolgica particular. . - '.-
Resumiendo, segn SOLER 89, e'ste sistema deriv"a de ciertas conside-
raciones, como: a) la necesidad de educacin del menor, b) su inculpabilidad,
e) el reconocimiento que influyen en su comportamlento los factores so.,
,Ciales, d) las relaciones que existen entre la delinc.uencia adulta y su esta-
'do de. abandono previo, e) razones de simpata humana qu'e llevan a la
:necesldad de proteccin menor y f) la influencia de factores patolgi-
. cos en algunos de ellos. . . .. . . .
s, El menor ha tratado sin xito de pertenecer a su entorno para satisfacer las carencias
y e.ncontrar modelos de identifi:aci6n, llegando en su frncaso a sumnrse a grupos
de menores Integrantes de bandas o pandillas, con los cuales posee afinidad.
SOLER, Sebastin, Derecho penal argemino, pp. 410 Y 411.
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Las de seguridad 787
Contemporneamente, se observa el incremento de la criminalidad
precoz, considerndose
l
sus causas. son los efectos de las y de
la forma en que se desarrolla la vida en ese perodo y en el presente, las.
mujeres se alejan del hogar con la. necesidad de trabajar afectando a las
familias, ncleo primero de contencin del menor. 90.
Al menor se lo puede considerar como, utor. o como vctima .de un
delito; en este desarrollo nos referiremos al primero.
La delincuencia de menores ha sido enfocada desde diferentes crite-
rios para fundar su imputabilidad: .
a) El crilerio psicolgicp, en el cual se verifica el discernimiento del
sujeto de forma pericial o judicial ,on las dificultades qe ello implica. Se
suelen citar como ejemplo, en el derecho anglosajn".
b) El criterio biolgico, en el cual se establece un lmite de edad
dentro del cual el sujeto es inimputable. En este caso se dispone una'irres-
ponsabilidad ill abstracto que puede no' coincidir con la capacidad del suje-
to,. Un ejemplo es el derecho penal argentino, en el que son inimputables,
iure et de tire, los diecisis aos de edad. .
e) eriterios combinados, se observan tanto en la doctrina como en el
derecho comparado.
J,5. Legislacin argentina
'En el perodo espaol, la legislacin vigente en las colonias conside-
raba de. responsabilidad men<?r de diez ao!) y medio, criterio"que
\10 "En 1815 se empez6 a hablar de "Delin:uencinjuvenil, con motivo de la condena que
impuso un tribunal de CId Bnley, Inglaterra, a cinCo nios, a quienes encontr6 merecedores
.de la pena tile muerte; era.evidente que algo 'no marchaba hien y que no poda sujetarse a los
nios a igual cartabn que a los adultos. Desde entonces" muy primordialmente por el
impulso que cobraran dcadas despus las ciencias del hombre, se profundiz6 el estudio
del menor de edad, en mundo propio e irreductible y se fueron elaborand.o conclusiones
definitivas para In prevenci6n y el tratamiento de la delincuencia juvenil". GONZALEZ
DEL SOLAR, Jos (Delillcuencia .Y derecho de menCJres). p. 3, mencionando a Antonio
Sabater Toms (L.L., t. 131, p. 1539 Y ss.", en Concepto de la delillcuencia juvenil).
91 el conocido caso de la condena de los menores que mataron a un nio a
la snlida de un supermel'cado'en Inglaterra. ,.
788 Ana M8.ra Corts de Arabia
,e mantuVO hasta la sancin del Cdigo Penal de 1886 que al igual que el de
1922, las leyes 10.903, 14.394 Y 22.278, mantuvieron al menor en el sistema
penal con un rgimen especial.
Componen el derecho tutelar de menores las leyes 10.903, promul-
gada el 21 de octubre de 1919 que regula el Patronato de Menores (ley
Agote) estableciendo el rgimen aplicable a lbs menores delincuentes y
vctimas de delitos modificada por el decr. ley 5286 del 20 de mayo de 1957
yen nuestra provincia la ley 8498 del21 de setiembre de 1995 modificada
por [as [eyes8523, 8632, y 8708.
En el mbito nacional, las leyes 22.278, dictada el veintiocho de agosto
de i980 y su modificatoria la ley 22.803 del 9 de mayode.l983, que modi-
fica la edad llevndola de catorce aos a diecisis aos, regulan la situacin
del menor autor de delitos y sigen los lineamientos de la ley 14.394, refor-
mada por la ley 21.338.
Esta ley posee un marcado carcter tutelar, que se manifiesta en el
condicionamiento de la pena a la previa declaracin de responsabilidad pe-
nai y civil, al cumplimiento de los dieciocho aos de edad'y al sometimiento
de un perodo de tratamiento .no inferior.a un ao y prorrogable hasta la
mayora de edad, cumplidos estos requisitos recin podr imponerse una
sancin si el juez lo considerara necesari.o. .
Segn la edad se observan tres' regmenes diferentes:
l. Menores de diecisis aos. El arl. 10 de la ley 22.278 determina la
total irresponsabilidad penal de este menor, considerndolo no punible. Hasta
esta edad son absolutamente inimputables, sin que se admita prueba en
contrario. Eljuez tornar intervencin cuando ex.lstiese imputaciqn contra
alguno de enos, procede a la comprobacin del delito, a tomar conocimiento
directo del menor, de sus padres, tutor o guardador ya ordenar los informes
y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de las condicioo
nes familiares y ambientales en que se encuentre, de acuerdo COn los resul-
tados de ello puede internar al menor en un establecimiento adecuado.
Si 'se comprobase que el menor se 'hana abandonado, falto de asisten-
cia, en peligro material o moral" o presenta graves problemas de conducta,
Las e;"<.presiones "en peligro material o mora/" signific"a que el menor se
tra en situaciones de riesg-r o de peligro, La ley 10.903 en su art. 2-1 nos dice que u", Se
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Las medidas de seguridad
789
el juez lo dispondr definitivamente ", por auto fundado, previa audiencia
de los padres tutor o guardador. Caso contrario, si el delito no es grave y los
estudios e iofonnes demuestran que el menor posee una familia bien
tituida que lo cuida y contiene, se' puede suponer que el ilcito fue un episo-
dio en la vida del menor, el juez, Pl:evia audiencia con sus progenitores, tutor
o guardador, resolver fundadamente y el menor permanecer con su
lia aunque puede disponer algunas t'estricciones, ya que la ley le otorga
poderes de inspeccin y de vigilancia.
2, Mayores de diecisis y menores de dieciocho. En esta categora
encontramos dos situaciones: a) no son punibles cuando el delito imputado
es de accin privada o est amenazado .con pena privativa de la libertad
menor de dos aos en su mximo, con multa o inhabilitacin, quedando
sometidos al mismo rgimen que los que no han llegado a los diecisis aos'
y b) los que no estn sometidos a las excepciones antes mencionadas, se
los somete a proceso y se los dispone provisionalmente con el fin de
zar la personalidad y el ambiente donde se encuentra el menor. Si se
prueba que el menor se encuentra abandonado, falto de asistencia, en peli-
gro maJerial o moral o presenta problemas de conducta, el juez lo dispondr
definitivamente. Luego de la declaracin de responsabilidad, antes de dic- .
tar la sentencia definitiva, eljuez deber esperar que haya cumplido diecio-
cho aos y que haya estado sometido a un tratamiento tutelar no inferior a
un ao, recin podr dictar la sentencia condenatoria aplicando una pena
que podr ser reducida en la forma prevista para la tentativa. Tambin
puede considerar innecesario condenarlo y absolver al imputado.
entender por abandono material o moral. la incitacin por los pa.dres. tu rores o gua"r-
dadores a la ejecucin por el menor de actos perjudiCiales a su salud fsica o mora!, la
mendicidad o la vaganci- por parte del menor. su frecuentacin a sitios inmorales o
, juego, o con ladrones o gente viciosa o de mal vivir; o que no habiendo cumplido
9ieciocho aos.de edad, vendan peridicos, publicaciones y objetos de cualquier
raleza que fueren en ,las calles ,o lugares pblicos, o cuando en estos sitios eje:rz<ln
oficios rejos"de la v.igila.nca de sus padres o guard<ldores o cuando sean ocupados en"
oficios o empleos' perjud"iciales a la moral o a la salud",
9J La importa: 1) La obligada custodia del menor por parte del
juez, con el objeto'de procurar SU apropiada formacin. aunque puege modificar el rgi-
men en beneficio del" menor. 2) -La restriccin del ejercico de 'ia p'atria potestad o tutela
.pero se derivadas de ella y 3) El de la guarda
cuando aSJ correspondIere. '
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790 Ana Mara Corts
. .3. Mayores dieciocho y nUllores de veintiuno. Estos menores
SOn punibles, es decir, plenamente responsables. estn a los ma-
yores, pero la ejecucin de las penas privativas de la libertad se cumplir en
establecimientos especializados hasta que lleguen a la mayora de edad,
pasando luego a los establecimientos para adultos,
Pueden mencionarse otras disposiciones importantes de la ley, como
por ej,: a) los' delitos cometidos antes de los dieciocho aos no se compu,
tan para la reincidencia, pero si fue juzgado por delitos cometidos des-
pus de cumplir aquel1a edad, las sanciones impuestas-podrn o no ser
tenidas en a los efectos de considerarlo reincidente; b) cuando un
menor de aos incurriere en un delito, el juez podr declarar la
prdida de la patria polestado la suspensin de su ejercicio, O la privacin
de la tutela o guarda; c) las penas privativas de la libertad deben cumplir-
Se en inslitutos especiales, si alcanzaren la mayora de edad debern com-
pletarla en' establecimientos para adultos, y d) la aplicacin de este rgi-
men se aplic3_Jambin a los emancipados. .
La. Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio de
1'989, ratificada por ley 23,849, considera que la situacin de abando-
. no hace vctima al menor que 10 padece debiendo el Esddo adoptar
las medidas paralograr la recuperacin fslca y psicolgica y la rein-
tegracin social de ese menor.
4. La ejecucin de las medidas de seguridad
4.1," Duracin de las medidas y cese de ellas
" Las medidas de seguridad son, por regla, inde,terminadas,
En nuestro derecho no existe un nico trmino de "duraci!l. sirio que
. cada medida posee una c.rracterstica particular por la que se produce su cese,
Las. medidas curativas dependen de la desaparicin de la ,"usaque
le dio origen, debe establecerse la desaparicin del peligro, no siendone-
ces ario demostrar la total curacin del enfermo mental ". Slo cesan por.
Confr. DE LA RUA, C;diglJ Penal argenti.rio, p. 477 ..

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Las de seguridad 791
resolucin judicial de la autoridad que impuso la medida. Puede ser de
oficio o a pedido de parte y con audiencia del Ministerio Pblico y dicta-
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men de los pentos.
En las medidas educativas, la regla para que la medida cese es el paso
del autor del ilcito de la minOlidad a la adultez y lo dispuesto en la 'ley para los
diferentes grupos etreos, adems, el Cdigo Procesal Penal de la Provincia
de Crdoba, en su art. 525 exige que el tribunal para ordenar la cesacin de
una medida tutelar deber or al Ministerio Pblico, al interesado, o cuanclo
ste sea incapaz;) quien ejercite su patria potestad, tutela o curatela, lo mis-
mo que.en su caso, a!.Consejo Provincial de Proteccin al Menor.
Las medidas eliminatorias presuponen el cumplimiento de la pena
establecida ella condena y del transcurso de cinco. aos ms con la
especial consideracin del grado de peligrosidad del condenado en el cum-
plimiento de los requisitos establecidos en el art..53 c,p, ". El Cdigo de
1922 estableci la perpetuidad de esta medida, Cumplidos los cinco aos
menciondos puede accederse a la liberacin condicio.nal.
4.2. Medidas altemativas y arrbulatorias
En los casos de inimputabilidad por estados de inconsciencia, sea la
causa alcoholismo o la drogadiccin, los tratamientos pueden ser
ambulatoos, de acuerdo con la gravedad de la afeccin y la mayor posibi-
lidad de del autor del ilcito,
Respecto. de la reclusin que establece el art. 34, inc, 1, ella supone
enajenacin, que son padecimientos psquicos que causan una perturba-
cin grave de la conciencia y.pueden tener carcter permanente o pro-
longado, o constituir cuadros episdicos, siendo la internacin de tipo fa-
cultativa para el tribunal. . .
<J' En el derecho penal espaol. las medidas de seguridad privativa$ de la libertnd no
pueden durar ms que la pena sealada al delito cometido ni exceder lo necesario para
prevenir la peligrosidad del autor y, las no privativas de la libertad destinadas a inimputables
o semi imputables disponen. que: a) no pueden exceder cinco aos; b) no pueden exceder los
diez aos. Adems de estos casos, la medida cesa cUllndo el juez considera que haces.:ldo la
peligrosidad criminal del sujeto (no tiene lmite mnimo s mximo).
Ana Mara Corts de Arabia
Adems, del podr ordenar de la ley, se deduce que no siempre
,er recluido, pudiendo indicarse un tratamiento ambulatorio luego de pon-
derar el grado de peligrosidad del enfermo, las posibilidades de xito y se-
guridad de un adecuado tratamiento ambulatorio y las garantas que ofrez-
ca el curador designado.
4.3. Los derechos del interno por razones de salud mental
Los derechos de los internos se ven asegurados por el control que
realiza el juez de ejecucin o juez competente quien garantizar el cumpli-
miento de las normas constitucionales, los tratados internacionales
dos por la Repblica Argentina y los derechos de los condenados no afec-
tadospor la condena o por la ley, reza el arl. 3' de la ley 24.660 de ejecucin
de la pena privativa de la libertad.
Estos principios generales contenidos en una ley complementaria
del Cdigo Penal, reconocen que le cabe al tribunal, el control de las
medidas de seguridad, es decir el ejercicio de los respectivos poderes y
deberes durante el tiempo que se verifica lareclusin mimicomial, aunque
el Cdigo no- lo diga expresamente y son las leyes procesales las que
legislan estos pormenores 96. . .
El Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba ", contiene
disposiciones sobre medidas de seguridad y tutelares, a partir del arl. 521
. que hace referencia a la vigilancia, competencia otorgada al tribunal que
dict la medida, el que impartir las instrucciones necesarias a la autoridad
. o al encargado de ejecutarla y los plazos en los cuales deber producir la
informaciqn (arl. 522). Ordenar la observacin psiquitrica del sujeto en
los casoS de aplicacin del arl. 34, 1 delCdigo Penal.
Desde otro punto de vista, ZAFFARONI " entiende que en el someti-
miento del sujeto a un rgimen instituional de tratamierito psiquitrico, no
96 LAJE ANAYA, Justo, Comentarios al Cdigo Penal. t. 1, p. 219; CLEMENTE,
Jos Medidas de segu.ridad, arto 34 iMe: 1. 'p. 8. . . . .
97 e.p.p.N., Libro Quinto: Ttulo 2: Ejecucin penal. Captulo 3: Medidas
de seguridad: ares. 511 (vigilancia), 512 (instrucciones aljuez de ejecufin), 513 (menores)
y 514 (cesaci6n de la medida). '.
9! ZAFFARONI, Eugenio Ral, Manllal de derecho penal. Parle general, p.653.
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Ana Mara Corts de 'Arabia 793
puede privrselo ele los pasos que ste demanda, incluyendo las salidas
peridicas para su adaptacin a la vida libre (ello podra constituir un dere-
cho del mismo) pero no es esta una posicin mayoritaria y choca con lo .
dispuesto por la ley. El arl. 34. inc. 1 no autoriza.la liberacin a prueba de un
alienado, sino una liberaci6n definitiva 99. .
- I
99 LAJE ANAYA, Justo, al Cdigo Penal, pp.T:"218 y 219. Confr. c.c.e.,
L.L., 54, 239, Fallo 26.237.-

















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Prlogo ,",,"",. ",, ,,""", .. . , ", . ..... , ,'" ",, .' 5
Leccin 1
UNIDADTEMATICA 1
lNTRODUCCION
fundamentales del derecho penal
por Carlos Julio [Ascano (h)
1. Der,echo penal y control sociaL Concep'to y formas .,,, 15
2 Funciones del derecho penal ........................................................................ : 16
2.1. Funciones de tutela de bienes jurdicos y de motivt.lcin ........ : .............. 18
2.2. Funcin de tutela de valores tico-sociales ................................. " ......... 22
2.3. Funcin de tutela de la vigencia de la norma ........ , ............ , .. ; ....... , ....... ,.24
3. Fundamentacin Los principios fu'ndamentale.s
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reguladores del control penal .................. : ............. ,........................... . .. 25
3.1. Fndamentacin antropolgica , ........ ,, .. 1, ........ 25
3,2, Los principis furidameniales reguladores del control penal ,, 26
4. Concepciones' del -derecho penal ....... , .. , ..................... :.; .. , ....... , ..................... TI
4.1, Derecho penal de hecho y de autor TI
4,2. Derecho pertal de culpabilidad y de peligrosidad ,::,. .. , 28
4.3, Derecho penal liberal Y autoritario .,.:: ...?}
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818
lndice
Leccin 2
El modelo integrado de ciencia penal
por Mara de las /V/ercedes SUfe
1. El derecho penal......................... . ........................................................ : .. 33
1.1. Concepto ................................................................................................. 33
1.2. Caracteres : .................... : .......................................................................... 34
1.2.1. Derecho pblico .......................................................... .-.................... 34
1.2.2. Exteoridad ...................................................................................... 35
1.2.3. ludic"ialidad ....................................... : ........................... c : c 35
1.2.4. Sancionatono ............ , ........ ........................................ , ............. : ........ 36
1.3. Fines ........................................................................................................ 38
1.3.1 .. Eficacia ............................................................................................. 38
. 1.3.2. Garanta ............................................................................................. 38
lA. Relaciones con las restante,s ramas del jurdico ............... 39
1.4.1. Con el derecho constitucional .............................. ....................... 39-
1.4.2. Con el derecho civil ... : ..... : .......... : .. : ................................................. , .. 39
1.4.3. Con el derecho .................................................... : ..... 40
1.4.4. Con el derecho comercial ..................................... .... ... .............. 41
1.4.5. Con el derecho imernaional ................................ .. .. ....... ........ 42
2 El derecho penal en sentido subjetiv<?: la potestad punitiva del Estado ....... 43
2.1. Fundamentos ................................................................ , ..........................
2.1.1. Material ........................................................................................ .... 43
2.1.2. Poltico .................. , ............ , ....................................... : ... , .................... 43
.3. El derecho penal en sentido objetivo : ................. : ................................. ; ........ 43
3.1. Contenido ....................... : ........................................................................ 43
1.1. Derecho sustantivo .................... ..................... , ....... 43
3. I .2. Derecho procesal penal ....... , ............................................................ 44
3.1.3. Derecho penal ejecutivO .. : .................................. : ................................. 44
3.2. Especies del penai' s'ustantivo ..................................................... 44
. '3.2.1. Derecho pcal codificado Y complementario ......... : ............ : ........... 44
3.2.2. Derecho penal comn y especial ............ :: .......................................... 45
323 El 4C .' . '.' .
. '. art. .P. y el SIstema repreSIvo d .................. .. .. ...... .. .. ......... 46
3.2.4. Derecho penal contravencional y disciplinario : ........ : .. : ...... 48
3".2.5. Delitos comunes, polticos y conexos .............................................. 53
El esrudio cientfico del fenmeno penal .... : .. : ................. -.............................. 54
. 4.1. La dogmFa penal ............................................... : ................................... 54
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Indice 819
4.2. La poltica criminal .................................................................................. 56
4.3. Lacriminologu ......................................................................................... 57 .
4.4. La victimologa ........................................................................................ 59
5. Las disciplinas auxiliares ............................................................................... 61
5.1. Medicinalegal .................... ,.............. . ............................................... 61
5.2. Psiquiatra forense , ............... , .. , ................................ : ... , ..................... : .... 62
5.3. Cminalstica ........................................................................................... 62
Leccin 3
Evolucin histrica d.e las ideas penales
por. Carlos Julio Lascano (h)
1. Breve resea histrica del pensamiento .. " ........................................... 6S
1.1. Derecho romano ............... , .......... ,,, .......................................................... 6S
1.2: 'Derecho gerinnico ......... ", .................. , ................................... , ..... , ......... (t5
1.3. I?erecho cannico ...................... , .......................... " ........... " .. "" .............. 67
2 La denominada "Escuela Clsica" y sus pred!!cesores ................................. 68
3. El positivismo criminolgico y sus
Prin.cipales expositores ." .... , .. ", ...... " ... , .... .' ............................. "" ................... 72
4. Escuela dogmtica .. : ................................................................................... .... 74
.4.1, L,?s mtodos naturalista, .neokantiimo, finalista y teleolgico ................ 78
4.1.1. El positivismo jurdico ............................ " .... " .................................. 79
4.1.2. El normativismo penal."." ............................................................. ." ... 00
4.1.3.Elfinalismo ........................... , ........................................................ ... 81
4, lA. Las tendencias funcionalistas y preventivistas . ., ....... :, .............. : .... 83
5. Las corrientes crticas y sus vertientes .criminolgicas
y abolicionistas. El garantismo penal ............................. , .. ; ....... , .... ,,,,, ........ ,,., 94-
5.1 c El abolicionismo ................................................................. :.: ................... 95
5.2. El garariusmo penal .. i .......... .............................................. :" ...... ............. g
Leccin 4
Derechq penal'y Constitucin
por Luis M, BOlletto .
1. El derecho penal constitucional. ................... ., ............... ., ..................... " ..... 103
1.1. Los generales de la Constitucin .................... " ..... .. , ....... .,. 104
1 .2.Los derechos fundnmentales del hombre ,::: ................. , ..... : .................. lOS
32a
Indice
Los preceincs constitucionales que expresnmence regulan
contenidos del sistema penal ....... , ........... " ................................................. 100
Tratados con jerarqua constitucional ............ " ........... "" .......... ; ............. 100
2, Principios de derecho penal ...................................... ., ............................. 111
2.1. Principio de legalidad .................... . ............................................... 111
.2.2. Principi? de reserva ............................. ., ...... ." ........ , ................. " ..... : ..... 113
'1..3. Principio de mnima suficiencia, .................. .. ...... ; ................ " .. 114
2.4. Principio de proporcionalidad ............................................................. 116
2.5. Principio de lesividad ............................................................................ 117
2.6. Principio de.culpabilidad ................... , ....... : ................... , ....................... 120
7..7. Pnncipio de judieialidad ...................................................................... : 120
2.8. Principio del non bis jn dem .......................... " ....... : ........................... ". i21
2.9. Principios de humanidad y personalidad de las penas ........................ ,122
2.10. Principio. de resocializacin .................................................................. 123
2.11. Principio de prohibicin de ptisi6n por .................................... 124
3. El proceso legislativo penal argentino ..................................... : ............... : ... 125
3:1. El Proyecto Tejedor ................................. : ............... : ...... , ....................... 126
3.2. El Proyecto de 1881 ................................................................................
127
3.3. El Cdigo de 1886 ................................................................................ 127
3.4.EIProyectodeI891 ................................................................................ 128
. 3.5. El Proyecto de 1906 .. : ................ : ............................................................ 129
3.6. El Proyecto de 1917 ............................. : .................................................. 130
3.7. El Cdigo Penal de 1921 ................................. ............................ , ......... , 130
3.8. Reformas y proyectos de reformas al Cdigo Penal .............................. 131
4. La actual dispersin legislati va penal .......................................................... 135
Leccin S
La ley penal
UNIDADlEIVIAl1CA 2
TEORIADELALEYPENAL
por Carlos Julio Lascano (h)
1. Fuentes del derecho penal: de produccin y de conocimiento ..... , ............... 143
1.1. La costumbre ......................................................................... : ............. 144
1.2. Los principios generales del derecho ................................................ ::. 146
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Indice 821
1.3. Lajurisprudencia ........................... . ............................................. 146'.
1.4. La analoga .......................................................................................... ; .. 149
2. La ley penal ........................................................................................... : ........ 'l5i'
2.1. Concepto .......................... .. ........................................................ 151
2.2. Elementos de la ley penal.................... .. ............................... 152
2.3. Caracteres de la ley penal. .. .......................................................... 153
2.4. El federalismo y la ley penal ................................................................... 155
2.5. La ley penal en blanco ........................................................................... 156
2.6. Los denominados tipos abierlos. .. ................................................ 100
2.7. La delegacin en el Poper Ejecutivo ..................................... 161
2.8. Los decretos de necesidad y urgencia ................................................... 162
3. La ley y la non;,a penal. Estructura, contenidos y destinatarios .................. 163
3.1. La ley y la norma penal ....................................... : ................................. : 163
3.2. Estructura ......................... ., ................................ ; .................................. 168
3.3. Contenidos ................................................ .-........................................... 169
3.4. Destinatarios ................................... .. ................................... ; ........... 170
3,5.'Norma primaria y secundaria. De valoracin y determinacin .............. 172
4. Interpretacin de la ley penal ......................................................................... 174
4.1. La Constitucin como parmetro interpretativo ............ .,......... 175
... 4.2:Concepto"necesidad, objeto, mtodos y.lmites.
El principio in dubio pro reo ............................... : ...................................... 177
Leccin 6
Ambitos de validez de la ley penal
por Mara Noel Costa
L Ambito .. temporal de validez. Principio generaL aplicacin de la ley
vigente en el momento de comisin del delito. Concepto ................ . 189
1.1. El momento de comisin del delito. ConsiCleracin dei
delito. continuado y el permanente .: ............................................ , ............... , .. 191
1.2, .. Principio de excepcin: retroactividad y ltraactividad ........................ : 194-
2 Sucesin de leyes penales errel tiempo". Hiptesis ...................................... 1%
3. La ley penal mas benigna. Su deterininacio-n ... ..................................... ; ..... 197
3.1. Concepto la expresin "ley" en el Cdigo Penal argentino, .
en el Pacto de Derechos del Hombre y del Ciudadano
(Pacto de San Jos de Costa Rica) y en el Pacto Internacional de
Derecho y Polticos ., .............................. ::::; ...... :.:.:.: .. : ......................... 200
3.2. Ambito de 0$1 principio de extraactivid.ad de la ley
penal ms benigna,la cosa juzgada ............................ : ................................ 203
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1122 Indice
3.3 Las' leyes intermed,ias, temporales y excepcionales ............................... : 204
. 3.3.1. Las leyes intennedias ... : .......................................... -:.:.: .................... 204
3.3.2. Leyes transitorias: leyes temporales y leyes excepcionales : ......... 205
3.4. Las leyes interpretativas ......................................................... : ....... , ...... 7fJ7
3.5. Las medidas de seguridad y el principio de la ley penal ms benigna ........ .207
por Enrique R. Bweler
4. Validez personal de la ley penal. El principio de igualdad ante la ley .......... 200
4.1. Limitaciones funcionales proveJiien.tes del derecho interno
(art. 68 C.N.) y del derecho internacional ..................................................... 2W
4.2. Inmunidades-de ndole procesal .................. " ........................................ 214
5. Validez espacial de la ley penal .................................................................... 215
5.!. Concepto ............................................................................................. 215
5.2. Los principios y sus en el
derecho penal 'argentino : ......... : .................................................................... 217
5.2.1. Principio territorial .......................................................................... 218
5:2.2. Principio real, de O de proteccin del Estado ................... 224
Principio de o ............... " ..................... 226
5.7.4. Principio universal ......................................................................... 228
5.3. Lugar de comisin del delito: teoras. Aplicacin el derecho penal
argentino. La cuestin -en los delitos a distancia y de trnsito ................. ,.231
5.4. La extradicin ................................................. ' ........ , .. , ........................... 231
5.4.1. Con"ept" ..................................... " ................................................. 231
5.4,2. Condiciones respecto al delito, al delincuentl3, a la punib.ilidad,
al proceso y ti la convenienCia poltica (ley 24.767) ....... " ........................ 232
Leccin 7
L.a accin .
por Jos Ricardo Piero
UNIDAD TEMATICA 3
TEORlADELDELlTO
1. La accin ............... : .............................................................................. : ....... 241
l.1. -Caracterizain de su contenido ....... , ........................................... ,,, ...... 241
:,:1
-, ,
.J15

1:
Indice
823
1.2. La voluntad para un esquema causal o personal de Jo. injusto ... : ......... 246
1.3. Las estructuras lgico-o.bjetivas .................................. , ... ........... : ........ '249
1.4. Concepto social de accin ........................................... : ......................... 251
1.5. Responsabilidad penal de las personas jurdic<l:s ................................... 252
2 Faz negativa de la accin ............................................................................. 254
2.1. Factores externos ........................................................ ".-........................ 254
2.1.1. Fuerza fsica irresistible (vis absoluta) ...................... " .. :.: ............... 254
2.1.2. Movimientos reflejos o involuntarios . . ....... " ........... .. 256
2.1.3. Los comportamientos automatizados ........................... : .................. 256
2.2. Factores internos: estado de inconsc,iencia. Supuestos .;" .................. 256
Leccin 8
El tipo doloso de comisin
por Carlos Julio Lascano (h)
1. El tipo. Tipo garanta. Tipo ........................................... , ........... 261
1.1. El tipo ., ................................................................................................... 261
1 :2, Tipo garanta. Tipo sistemtico ; ................................ , ......... ; ..... : ........... 262
2 Funciones del tipo ............................. :, .............. , .... , .................................... 263
3. Su construccin compleja .......................... : ...... : ......... ...... : ............. ; ............ 265
3.1. Tipo objetivo .................................................................. , ..... ."............... 266
3.2. Tipo subjetivo ..... , ... ,." ......................................................... : ................ T/3
4. Falta de tipo. Atipicidad ................................................ , .............................. 282
4.1. Evolucin de la teona del error ............................ .............. .-................ 283
4.2. El error sobre las del tipo objetivo ................................. 2..Q,4"
4.3. Error.in objecto, in persQna, sobre el nexo causal,
aberran'o ictu,s, dolus generalis ........................................ , ................ ........ 285
'4.4. El error de tipo, sus modalidades y consecuencias. Error
elementos norm.ativos y normas penales en blanco. Error sobre Iqs
elementos ................................................................................. 286
4.5. El error sobre los presupuestos objetivos de
causa de justificacin y su relacin con elementos
negati,vos del tipo ............................ : ............................................. : .. ,.: ........ 289
4.6. El error sobre los presupuestos objetivos de
una excusa absolutoria .......................... : .......... .': ..................... : ..................... 292
324
Indice
El tjvo doloso de omisin
por Guillamo A. Lucero Offredi,
1. Criterios distintivos enlre accin y omisin .................. .. .. , ...... , ............. 295
1.1. Su concepto natural O normativO " .................. : ............ : ........................ 295
1.2. Clases de omisin: omisin propia (o simple omisin) y
omisin impropia (o comisin por omisin) ................................................ 303
2 La onlisin simple ......... : ................................. , .. , ..... , ... , ........... , .. : ......... , ....... 3(}1.
3. La omisin impropia .................... : ................................... ................. ;, .... .' ... '3fJ7
3,1. Objeciones prove'nientes del principio de legal dad.
Clusula de equivalencia .............. ', ..... , .... , ....... ' ........................... , ...... 308
3.2. Las denominadas "fuentes del deber de ctuar"
(posicin de "garante") ................................................................................ 310
.4. La causalidad de la omisin. La imputacin objetiva ................................... 318
Leccin 10
El delito culposo - La preterintencionalidad ..
por Gabriel E. Pr.ez Barbe(
Advenencia preliminar : .......................... " .......... : ............. : ........ , ....................... 323
L Concepto de culpa. Denominacin ...... ' ............................... : ......................... 326
2. Ubicain sistemtica. Evolucin histrica .... : ............... : ............................ 330
3. Sistema del Cdigo-Penal argentino respecto del delito culposo.
Clases de delito culposo ....................................................... : ....................... 333
4. El entre los tipos culposos y'
el principio de legalidad .............. , .................................................... : ........... 335
5. Clases de culpa ............................ , ...................................... :. ......................... 336
5.1: Por. su representacin por parte del.autor: culpa consciente e
inconsciente. La distincin entre dolo y culpa ............................................ 336
5.2. Por su gravedad: culpa grave.o temeraria y leve o simple?
La culpa insignificante .......... , ........................... : ........................................... 337
Por modalidad: negligencia, impericia, impruQ.encia y
violaci6n de reglamentos? ............................................................................. 338
6. El delito cl:llposo de comisin: estructura del delito culposo de
resultado (de lesin y de peligro concreto) ................................................. 339
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' ...
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ii, ...
,
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Indice 825
6.1. Tipicidad ............................................................................................... 339
6.1.1. El problema de a causalidad ......................................................... : 339
6.1.2. El papel del resultado en el ilcito culposo ..................................... 340
6.1.3. Previsibilidad objetiva, inobservancia del cuidado debido
o imputacin objetiva? ............................................................................. 342
.6.1.4. Los criterios de la imputacin objetiva ........................................... 344
6.1.5. Tentativa y participacin en el delito culposo? ... . .................. 362
6.2. Antijuridicidad ..... :.............................. .. ................ ,... . ...... 364
6.3. Culpabilidad .............................. , ............................................................ 366
7. Delitos culposos de pe.1igro abstracto y de actividad.
Caracteres. Remisin ....... , ............................................................................ 367
8. El delito culposo de omisin. Remisin ................ " .................................... 368
Leccin 11
La antiuridicidad
por Fabin Balear
1. Concepto de antyuridicidad ....................... ,' ........................................... , ..... 371
1.1. Introduccin ....................... : ................. : ................................................. 371
1.2. El obrar irrelevante y el obrar Hcito ; ........................................................ 374
1.3. Unidad del ordenamiento jurdico ............ : ............................................. 375
2 Antinorrnatividad .............................. " ......................................................... 378
3. Evolucin del concepto de antijurid.icidad ...... , .................... ; ...................... 379
4. La disquisicin doctrinaria sobre la distincin
antijuridicidad objetiva - antijuridicidad subjetiva ....... :., .... :: ....................... 380
5. Antijuridicidad formal yrnaterial ...... : ........................................................... 383
6. Relaciones propuestas entre t.ipo y ... ; .... ; ....... : ... " ............... 385
7. La teora del injusto personal
(disvalotde accin - disvalor de resultado) .... : ........................................... : 391
8. Breve consideql.cin de las no!masjurdicb-penales.
Su o determinativa ...... ... .. 1 ........ ...................... 393
9. El como inters jurdicamente tutelado ' ................................... 395
-10. La "adecuad9n social" ... 1: .. ' .................... .. ... . :: .... : ....................... 402
11. El principio de ................................ , .. : ................................. 4(
12. Sinopsis ......................... :.! ......................................... :: .................................. 407

































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826
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'f;:r. , ....,.
Indice
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12.1. Ambitos de la normatividad .... ................... , ............... ........ , .. _ ....... 4fJ7
12.2. Antijuridicidad y sus diversas manifestaciones ......... .................. 407
12.3. La norma jurdico-penal ............................ : ................ ........... : ............. 408
Leccin 12
Causas de justificacin
por Ana Mara Corts de Arabia
1. Causas de ju.stificacin en general .... , ... ," ...................................................... 411
1.1. Nociones ........ , ...................................................................... 411
1.2. Concepto ......................................................... : ..................................... 412
1.3. El sistema regla-excepcin ..................................................................... 413
1.4. .............................................................................................. 414
1.5. Fundamento ........................................................................................... 414
1.6. Efectos ................................................................................................. 416
1.7. Diferencias con otras causas de
exclusin de la pena .............................. : ....................................................... 417
1.8. Algunas sobre las justificantes ........................................... 417
1.9. Los elementos de las causas de justificaciqn ................................. : ...... 418
LID. Lajustificacin legal y supra1ega1 ....................................................... 419
1.11. Sistemtica de las causas de justificacin ........................................... 420
1.12. Causas dejustificacin por el riesgo permitido ................................... 421
2 Causas dejustificaci6n en pafticular .................. ............. : ........................ 423
, .' .' 423
. 2.1. La legItIma defensa ............................................................................... .
2.1.1. Fundamento .................... : .......................................... : .................... 424
2.1.2. 'Bienes defendibles ......................................................................... 426
2.1.3. Clases de legtima ......................... : ............. ..................... 42:7
.' ". 428
2.1.4: Defensa propIa ............................................................................. ..
'2.1.5. Requisitos ............................................................. .... .. ................. 428
2.1.6. Legtima defensa privilegiada ................. , ........................................ 432
2.1.7. Defensa de terceros ..... :' ........................ , .............................. , .......... 433
2.1.8. Legtima defensa putativa .... , ......................................................... 434
2.2. El estado de necesidad . .-......................................................................... 435
2.2.1. Fundamento y clases ................ : ..................................................... 436
2.2.2. Requisitos ................................. : .......................... , ....................... : .. 439.
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lndice
827
2.2.3. El conflicto de bienes iguales ......... ... :..... . .......................... 442
2.2.4. Estado de nec'esidadju'stificante y ..... ;.:::.: ..................... 443
2.3. Colisin de deberes ....................................... ........................................ 441
2.4. El de un derecho. Autoridad. Cargo " .. : ........................ .....
4 . '. .. 1 ,. d .. :,'; .,' ...... : .l; .. '.:' '''' :." '.
2 .. 1. El eJerCICJO egltlmO e Un derec.ho .................... , ................. , ............ 446
2.4.2. El ejercicio legtimo de una autoridad .................. .............. ...... : .... 450
2.4.3. El ejercicio legtimo de IIn cargo ... : .................................... : ............. 453
2.5. Obediencia debida ...... ................. ..................... .. ...... 454
2.5. l. Naturalezajurdica ........................................................................... 457 .
2.6. El consentimiento del ofendido ..... , ...................................................... ,:.459
2.6.1. El tratamiento mdico quirrgico. La muerte Y la.s.lesiones
en las prcticas deportivas .: ...................................... ;..; .................... : ..... 462
2.7. Otras causas de justificacin .................................................. ;: .. : ......... : .. 4&5
2.8. El excesoen las causas dejustificaci6n ..................... ,.: .............. .: ...... ,:467
Leccin 13
La culpabilidad
por Marcelo Javier Agostine!1i'
.'.'
1. La culpabilidad y su desarrollo histrico ......................... ."................. : ........ 473
1.1. Contenido del reproche: exigibilidad, motivabilidad ............................. 477
1.2. La crisis del libre arbitrio o libertad de voluntad ........................ ::.: .... ::: 479!
1.3. Propuestas superadoras. .... ... .. ... : 479;
2 Consideraci6n de la categora intermedia
"responsabilidad por el hecho" ................................................................... 480
3 .. Capacidad de culpabilidad. Imputabilidad ......................... : .. : ....... ' ........ ' ...... : 4S1
3.1. Frmula del Cdigo Penal argentino ........................ : ..... : ..... ....... ........... 483
3.1.1. Presupuestos biolgicos ................................... , ....... : .... : ..... : ...... ; .. , 483
3.1.2. Efectos .... :.; .... : .... !:.:.: ....... ; ........... 489
3.1.3. Momento de estimacin ............... , .......................................... ...... 489
3.IA'.!tcrio libera 'in ................... : ........................... :: ............ ,.:: ....... ... 492
4. Exclusin de la culpabilidad ........................................... , ..................... " ...... 492.
4.1. Error de prohibicin. Clases. Teora del dolo y de la culpabilidad.
Consecuencias sistemticas .................................................................... : ... 493
4.2. Coaccin 'y'miedo insupe,able ..... , ............... : ........ " ............ : .. .-.. : .... :.,.: ..... 494 .
82S
Indice
UNIDAD TEMATICA 4
FORMAS AMPLIADAS DE RESPONSABUJDAD
Leccin 14
Etapas de realizacin del deUto
Mara Ins Despontin
iroduccin ................................................................................. : .................. SOL
1. El ter crninis.. ...................................................... . ..................... S02
i':La tentativa ............................. " ............. : ........... , ........................... : ............. 503
"2.1. Fundamento de su punicin .... 0 :, .......... .' ............................... 503
2.2. Aspecto objetivo ................... : ......................... , ........ .. , ....................... : .. 504"
2.3. Aspecto subjetivo ......................................................... : ............ : ..........
2.4. Falta de consumacin ............................................................................ 508
3. El desistimiento voluntario. Naturaleza y fundamento de
la eximici6n de pena ............................................................ , ................ ...... 5f1)
4. La pena de la tentativa ............ , ............................... , ................................... : SIL
5. Tentativa inidnea o delito imposible ................................... ....... -.: ............. 514
Delito putativo y delito experimental ............... ........................................... 518
6.1. Delito putativo .......................................................................... ' ............. 518
.6.2. Delito experimental., ............................................................................... Sl9
Leccin 15
Participacin criminal
Fahin
1. Participaci9n criminal ................................ _ ...................................................
1.1. Participaci'n: .concepto amplio y restringido ...................................... ... 523
'1.2. Principios a la participacin .................... 525
. 1.3. Criterios "tericos sostenidos para definir la autora y , .
. 'distinguirla de la participacin en sentido restringido .: ............... ............... 527
2.- Aurora y participacin en el Cdigo Penal argentino ................................. 533
2.1. El autor: anlisis de la frmula legal ... : ................... :., ...................... : ...... 533
3. Participacin en sentido restringido ., .......................... : ... : ........... : ............... 538
3,1.
1
Principios comunes .................. , .......... : ......... : .................... :: ................... 538
3.2 Formas de complicidad .............................................. ,.: ... : ...................... 541
4. '"Instigacin ....................................................................................... : ........... 543
".,.-.. :;;JIIiIiI'A

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Indice 829
4.1 Concepro y elementos ....... ............ :.' . .' ........................................... 543
. 4.2. Agente provocador ....... , ................ , ................... ' .......... , ........................ 545
5. Problemas particulares de la participacin ................................................... 546
S.l. El exceso del autor .................... ., ......... , ................................................. ,. S46
5.2. La comunicabilidad de las circunstancias personales ............... ,.: ..... \ ..
5.3., La participacin en delitos de omisin y culposos ...........................
6. Escalas penales para el autor y los partcipes .................... : ... : ...... .... :: ....... .. 548
7. Sinopsis ......................... . ................................................................ S48
Leccin 16
Unidad y pluralidaddelictiva
por Carlos Julio LaSC0110 (11)
'.; .'
1. Necesidad'y justificacin de la teora del de .. , ........... ..... :. 551
1.1. Categoras que comprende y distincin con la ................. 553
1.2. Unidad y plurali9ad de hechos: criterios de determinacin- .................. 554
2. Unidad delictiva ............................................................................................ 557
2.1: Concurso de tipos Relaciones de los tipos
penales entre s. Concepto y Clases ....... : .......................... 557
2:2. Concurso ideal de defitos. Concepto .................. .................... .'.: .... " .... .561
2.2.1. Teoras. Exposicin y crtica de cada una .......................... , ........ ; ..... 563
2.2.2. Penalidad ...................................................................................... ,.569
2.3. Delito continuado. Concepto ................................. .......... : ..... " ..... ..... : .. 571
2.3.1. Elementos .............................................................. : ........ : ........ , .... : .. 572
2.3.2. Consecuencias jurdicas ........................... .-.......... : .. : ..... .. .... ; ....... .- .. 575
3. Pluralidad delictiva ...................................................... : ....... : .......... : ...... :...... : ... 576
3.1. Concepto ................................... ' .......................... : .................................. 576
3.2. Concurso real de delitos .......... : .......................... : ........ " ................... : .... 577
3.3. Elementos .............................................................................................. 577
3.3.1. Pluralidad de hechos ................ , .......... , .......................................... m
3.3.2. Independencia entre s ...................................... ,.: ........ , ......... , ........ 577
.3.3.3. de los distintos hechos .......................... , ................ ; .. 578
3.3.4. EnjuiCiarf!iento en el mismo proceso judicial ............ , .... :.: .............. 579
'3.4. punicin ........................................ , ..... : ........ ................ :.: .... 579
......................... " ................. : .......... : ...... : ..... : .... 579
3.4.2. Conversin ....... " ................................ ... :.: ... :> ..... : ..... :: ...... : ...... 580 .
3.4.3. Otras soluciones:: ...................................... ': ................ : ............. :.: .... 581
4. La unificacin de penls :-......................................... :: ........................... : ........ : 581
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830 Indice
UNIDADlEMATICA5 .,
TEORlA DE LAS CONSECUENCIAS DELDELITb
Le,ccin 17
1;3 punibilidad
por Enrique R. Buce/er
La punibilidad """"'" """"."."."."
""'''''''""",,' """""""""."".". 587
1.1. Concept0'y naturaleza ....................... , ........................................ ' .......... 5ff7
1.2. Ubicacin sistemtica:- teora jurdica del delito y .
teora de la imputacin jurdico-d*lictiva .................... : ................................ 589
1). Coo;iiciones de. operatividad de la coercin: de
. carcte"r -yde car#cter procesal ............................................................ SS()
"lA. Las de punibiliad" ........................ ;.592
.. ,' ,'. . .
por Fabin /. Balcarce,
2. La accin penal como pretensin punitiva ......... : ............ : ........ \ ... : ........ : ...... 594
2, J. Concepto " .. , ..... " ........ "" ..... , ..... "" ... " ...... ,,, ..... ,, ............ ,, .. , .. , .... , .... >: ... 594
2.2. Distintas clases de acciones ............................................... : .................. 595
2.2.1. Accin de ejercicio pblico promovible de oficio ..................... : .... 595
2.2.2. cdn de ejercicio pbliCo promovible a instancia de parte ......... 595
2.23. privado ... , ........................ ............................... 599
por Carlos Julio Lascano (h)
3. Extincin de la accin penal .... ; .... : .. : ............................................................. 001
3.1. Muerte,deJ imputado " .. """""., ..... " ... " .. , ..... ,."" ......... ,., ....... ,,: .......... "'" OOl
3.2. Amnista .... " ... , ...... ,' .. '",,,,, ... , .. ,,.,,, ... ', .. ,, .. , ... ,.',,, .. ,, ,:,,,, .......... , ,." , .. ,.", .. , 003
.3.3. Prescripcin: causas de sllspensin e .............................. (fJ}
3.4. Renuncia agraviado ..................................... : ................................... 622
3.5. Oblacin voluntaria de la multa ............................................................. 626
3.6. Suspensin del juicio a pn.leba .............................................................. 633
3.7. Avenimiento ........................... , ........... :, ................................... , .. , ............ 939
"
II)-dice
831
por Enrique R. Buteler
4. Excusas absolutorias ......................................................... : ...... , .................. , 641
4.1. Concepto y fundamentos ............. :-.............. , .. ....... ; ......................... 642
4.2. Distintos supuestos .................. ..
Leccin 18
Las penas
por Enrique R. Buteler
.. ....... ,', ...... "', ... " .... , .... "" ........ ,,, 642
'L Concepto, fundamento y fin de las penas ...................... ;""" .. " .................. 647
1.1. C .... .... .. .. .. .. .. .. .. .... ................... : ... ............... , ....... : ... 647
1,2, Concepto .................... " ............. , .......... ", .................. ""., .... "'."',, ..... ",., 64S
1.3. Fundamentos y fines de las penas ......................... : ....... : ....................... 649
lA. Teoras sobre el fundamento y fin de las penas: evoluci?n .: ............... 650
1.4.1. Teoras absolutas o retributivas ................ : .................................... 650
1.4.2. Teoras relativas o preventivas ....................................................... 652
104.3. Teoras mixtas o de l unin .: ............................ : ....... ............ : ...... 657
1.5. Funcin y fin de la pena en el Estado democrtico moderno ........ ; ....... 658
1.6. Disposiciones constitucionales y emanadas de- instrumentos
internacionales relativas a la pena ................... , ........................ : ................. 61
1. 7. Historia y situacin actual de la pena de muerte ................................... 62
2 Clases de penas ......................... : .......................... : ....................................... 664
2.1. Clases de peas ""." ............. " .. " ..... " ............ " ...... " ........ "" ....... " ...... ", 664
2,2, Alternativas planteadas """"""",,,',,, .. ,, .. ,,.,., ... ,, .. ,., ... ,,,,, ........ ,,,,,,,,,,,.,. 665
3. de las penas en Cdigo Penal arge:ntino .: ............ : ............ f:fj7
3.1, Distintos criterios .................................. , ............................. : ................. flJ7
3.1.1. Por su naturaleza o el bienJUrqico afectado ................... , ...... _ ........ 8
3.J.2. la forma en que se conminadas en)a ley ........... : .. , 68
3.1,3, Por su divisibilidad .. "." .................. """.:"", ... "., .."", ....... "." .......... @
3.1.4. Por su .................... : ............ : ............................................. flJ9
3,1.5. Penas principales y acces;,ias .. """ ........ " .... " ..... " ...... ' .. " .. """"", 670
3,2. Penas principales ", .. ,,,,.,,,., ... ,,,,,,.,'.", .. , .. ,,,,,,.,,,,,,,;,,,,,,, .. ,,,,,,, ..... ,, ..... , ... 670
3.2.1. Penas privati vas de I.libertad .... "" ... ".""",." .. "."." ... """." ...... "" 67 J
3,2,1.1. Reclusin y prisin (Cdigo Penal y ley 24.660) "",." .. " ... ",." 671
3,2.1.2, La incapacidad civil del interno ::" .... " ........ " .. :"" .. : ........ " ...... 673
e32
Indice
3.2.1.3. El cmputo de la prisin preventiva
(an. 24 C.P. y ley 24.390) .................................................................. 674
. 3.2.2. La pena de multa ..................... : ....................................................... 675
3,2.2.1. Regulacin legal ......................................... : ............................. 676
3.2.2.2. Formas sustitutivas de cumplimiento ..................................... 676
3.2.2.3. La multa complementaria ......................................................... 677
3.2.2.4. El sistema de "das-multa". Concepto ............................. : ....... 678
3.2.3. La pena de inhabilitacin ............ , .................................................. 679
3.2.3.1. Inhabilitacin absoluta ........................................................... qso
3.2.3.2. Inhabilitacin especial ..................................................... ..... 681
3.2.3.3. Inhabilitacin especial complementaria ", ..... "." ..................... 682
3.2.3.4. Quebrantamiento ..................................................................... 683
3.2.3.5. Rehabilitacin .......................................................................... 683
3.3. Penas accesorias .................................................................................... 684
Inhabilitacin absoluta accesoria ................ , .................. , .... : .......... 684
3.3.2. Deconliso ....................................................................................... 685
4. Extincin de las penas .................................... ; .............. ': ............................. 686
4.1. La nluerte d.el condenado .................................................................. \ ... 687
4.2. I..a lmnista ............................................................................................. fJiS7
4.3: El indulco ............................................................................................... 689
4.4. Prescripcin .............................................................................. , ..... ..... 689
4.5. El perdn riel ofendido en los delitos de accin privada ...................... 691
Leccin 19
La 'dder-minacin la pena
por Osear TOI7!-s Vera Barros
1. Individualizacin de la pena. Concepto .... " ......................... ,,; ..................... 695
2. Sistemas de detGrmnaci'n de la pena .............. " .. " ............ " ........................ 6gJ
'2.1. Indetenninacin legal absoluta ..................................................... " .. ..... 698
2.2. Determinacin legal absoluta ......................... , ...................................... 698
Indeterminacin judicial relativa ............................................... ; ............ 699
2.4. Indeterminacin legal relativa .......................................... _ .. : ......... : ....... 699
3. Criterios de determinacin de la pena ......... : ................................... " ............. 700
3.1. Culpabilidad ....... :: ................................................................................... 700
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Indice
833
3.2. Prevendn general ......................................................... , .......... : .... .... 7m
. 3.3. Prevencin especil ...................... _ ............ : ........................... ........... 703
3.4. Integracin de los criterios ................. ; .......................... , ...... : .. : ............. 70:1-
3.5. Merecimiento y necesidad de pena .............. " ............... : .......... :.: ... ;: ... ; .. '704
4. Las distintas etapas o fases de de la pena.'-
Concepto y detalle ................................................................................. : ..... 7fXJ .
4.1. Primera etapa. Indi vidualizaci6n .................................................... 7CJ7
4.1.1. Sistema del Cdigo Penal .............................................................. 707
4.1.2. La reincidencia ....... ; ..................................... , ................................. 713
4.1.2.1. Concepto .................................................................................. 713
4.1.2.2. Efectos .. , ............................................... : ................................. 715
4.1.2.3. Objeciones sobre su constitucionalidad .................... , ............ 715
4.1.2.4. Rgimen legal .......................................................................... 716
4.2. Segunda La individua1izacinjudicial ........................................ 720
.4.2,1, Pautas aplicables a las penas divisibles ......................................... 720
4.2.1.1. Los artculos 40 y 41 del Cdigo Penal ................................... 720
4.2.1.2 .. Eljuicio de peligrosidad. Funcin ............................... : .......... 722
4.2.2. Condena de'ejecucin condicional ..... , ........................................... m
4.2.2.1. Concepto y finalidad ..... , ......................................................... 722
4.2.2.2. Fundamentos ............................................................................ 723
. 4.2.2.3. ........................................................... , ................... 724
4.2.2.4. Condiciones ............................................ : ................................ 724
4.2.2.5. Revocacin ................ : ............................................................. T25
4.2.2."6, Situacin de.l condenado condicionalmente ........................... 7i:s
4.2).7. Reiteracin del beneficio ..................... : ...................... , ............ 726
4.3. Tercera Individualizaci6n ejecutiva de la pena .......... ".""""" .... 726
4.3.1. Etapas .................. : .................................. :: ........................................ 727
4.3.2. Eljez dt:: ejecucin. Su funcin .. : ....................................... ......... m
Lecci6n 20
La ejecuci6!1
por Mara de lc:.sMercedes.Surez
1. De las penas privalivas,de libertad .... " ..... " ........... .................................... 731
1.1. El derecho penal penitenciario ........ : ...................................................... 7Jl











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834
Indice
1.1.1. Derechos y deberes de los internos ., ................. " .. .. ........... , ..... ". 731
1.1.2. Organos de control: evolucin ............................... ,.: ...................... 732
1. El papel de la administracin penitenciaria ............ : .............. " ........ 733
1.2. La ley de ejecucin de la pena privativa de la libertad ..................... " ... 734
1.2.1. Progresividad del sistema penitenciario ,,, ..................................... 734
1.2.1.1. Prodos ................................................................................... 734
1.2.1.2. Salidas transitorias y semilibertad .......................................... 735
1.2.1 :3. Libertad asistida: requisitos y. condiciones ........ : .................... 736
1.2.1.4. Programa.de prelibertad .................. , ....................................... 738
1.2.2. Perodo de libertad condicion,li .............................. : ....................... 739
1.2.2.1. Concepto. Finalidad ................................................................ 739
1.2.2.2. Requisitos ............. : ............................. : ................................... 739
1.2.2.3. Condiciones ................ : .......................................... , ................ 742
1.2.2.4. Consideracin y crtica del art. 14 C.P ...................................... 743
1.2.2.5. Revocacin ............................................................................ 743
, , 44
1.2.2.6. Extincin de la pena .................................................................. 7
1.2.3. para situaciones especiales ........................................ 745
1.2.3.1. Prisin domiciliaria ............................................................. : .... 745
1.2.3.2. Prisin discontinua Y semideten<;in ...................................... 745
1.2.3.3. Trabajos para la comunidad ........................... :: ... : .................. 746
2 De las penas pecuniurias .................................................................. , ............ 746
2.1. Ejecucin ......... , ...... : .............................................................................. 746
... 2.2. Conversin: procedimientos ........................................... :: ..................... 747
3. De la,s pertas de inhabilitacin .......... : ................. : ................ ' ........................ 749"
'3.1. Ejecucin .................................. :,: ................................... , ...................... 749
3.1.1. Inhabilitacin absoluta ........................................... , ....................... 750
3.1.2. Inhabilitacin especial .................................... : ............................... 752
3.2. Reha.bilitacin .. ., ........................ : ...................... , .. : ........................ , ........ 753
Leccin 21
Las medidas de
po',- Ana Ma,-{a Co,-ts de Arabia
IntrodUccin .................................................................................................... 759
1. La peligrosidad en el derecho penal ............................................... :: ............ 761
1.1. Concepto, evolucin, crtica ............................. : .................................... 761
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Imlice
1.2. La peligrosidad en el Cdigo
835
Funciones cumple ....................................................... ...7&5
2. Las medidas de seguridad ....................................................... ................... 767
2.1. Concepto .... ............................ ..... . .................................................. 767
2.2. Fundamentos, finalidades y crticas ....................................................... 769
2.3. Relacin entre las penas y las medidas de seguridad ........................... nI
2.4. El denominado "sistema vicariante": conce-pto ............... , ...... : ............... n2
2.5. Especies de medidas de seguridad .......................................... ........... 775
3. de se.guridad en el derecho penal argentino ....... 775
3.1, Las distintas hiptesis del arto 34 inc. 1 c.P. Anlisis ............................ 77(:;
3.1.1. Las medidas de seguridad curativas ................................... : .......... n6
3.2. Las medidas previstas en la ley de estupefacientes 23.737779
(alts.16, 17, 18, 19,20,21 Y 22) ................................................................... 779
3.3. La reclusin por tiempo indeterminaao. Naturaleza.
Sistema del Cdigo Penal. Crticas ............................................................... 782
3.4. El rgimen de menores. Anlisis de las distintas categoras ................. 784'
3.5. Legislacin argentina ............................................................................ 787
4. La ejecucin de medidas de seguridad ................................................... 7SD
4.1. Duracin de las medidus y cese de ellas ............................................... 790
4:2. Medidas y ambulatorias .................................................... 791
4.3. Los derechos del interno por razones de salud mental ....................... ;. 792
Bibliografa ..................................................................................... .. .... 795
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038
. Carlos y
Derecho Penal - Par1a:o'hifr:i
Libro de
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Se termin de imprimir en
Editorial Advocalus, Duane Quirs 511,
en el mes de julio de 2005
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