Universidade de Braslia

Introduo ao estudo do Direito 1

Professor Marcelo Neves
Jlia Marssola Loures 14/0043811
Resenha sobre os textos:
FULLER, Lon L. O caso dos exploradores de cavernas. Trad. Plauto Faraco de
Azevedo. Porto Alegre: Fabris, 1976.

1. Introduo

Um dos maiores desafios do exerccio do direito saber interpretar a lei luz do
contexto em que se aplicar e conseguir coloc-la em prtica com sapincia e
desprovida de valores estritamente pessoais. A fim de elucidar o entendimento dos
estudantes no que diz respeito essa discusso da interpretao do ordenamento
jurdico, Lon Fuller, um professor da Universidade de Harvard, decidiu criar um caso
fictcio que ilustrasse essa delicada questo a seus alunos, intitulado de O caso dos
exploradores de cavernas, cuja qualidade foi tamanha que logo ganhou o mundo como
uma obra didtica fundamental para iniciantes no universo jurdico.
Cinco membros de uma Sociedade Espeleolgica, no ano de 4299 sim, um
caso futurstico, exploravam uma caverna calcria quando ocorreu um desmoronamento
de terras, bloqueando completamente a nica abertura da caverna. A tragdia logo
ganhou a mdia e chegou a conhecimento popular. Resgat-los fora empreitada rdua,
que demandou reforo suplementar e elevados custos, alm de um trabalho
interdisciplinar de vrios profissionais. No trigsimo segundo dia, quando j dez
operrios haviam morrido nas operaes de resgate, os exploradores foram finalmente
salvos. A partir do vigsimo dia, descobriu-se que tinham um rdio, atravs do qual
conseguiram se comunicar com a equipe de resgate. Informados de que seriam
necessrios mais dez dias de escavao para libert-los e de que as possibilidades de
sobrevivncia sem alimento eram escassas nesse nterim, Whetmore, um dos
exploradores, perguntou aos mdicos se eles sobreviveriam caso se alimentassem da
carne de um deles. Toda a equipe recusou-se a estabelecer quaisquer critrios para a
seleo de quem seria sacrificado e de dar o aval para que o fizessem. Whetmore
sugeriu que tirassem a sorte com dados, mas logo desistiu de sua idia. Mesmo assim,
seus companheiros, tendo sido ele o escolhido pelos dados, utilizaram-no como
alimento at o dia do resgate.
Uma vez resgatados, os quatro exploradores foram acusados de homicdio do
colega Whetmore, condenados em primeira instncia, mas recorreram ao Tribunal de
Stownfield, cujos juzes componentes e suas argumentaes sero discutidas adiante.

2. Desenvolvimento

O presidente da Suprema Corte, o juiz Truepenny, foi o primeiro a se
pronunciar, fazendo um breve apanhado do caso e declarando-se a favor do julgamento
de primeira instncia, por consider-lo o mais adequado de acordo com os dispositivos
legais relevantes ao caso. Consoante com a acusao e conseqente condenao,
argumenta que a privao intencional da vida de outrem deveria ser punida com a
morte, no havendo possibilidade para exceo. Recomenda a mesma postura dos
colegas a fim de que se preservasse a fora normativa da lei, delegando ao Executivo a
eventual concesso de alguma sorte de clemncia para com os acusados.
Em seqencia, o juiz Foster proferiu seu posicionamento, que evocava teses
jusnaturalistas e contratualistas, discordante do Presidente, o qual acreditava estar
admitindo a no pretenso da lei em realizar a justia. Afirma que a lei conduza
necessariamente a concluso de que os acusados so inocentes, com base em duas
premissas independentes, sendo cada uma delas suficientes para justificarem a
absolvio. Em primeiro lugar, Foster argumento que o direito positivo s pode incidir
sobre os indivduos quando estes se encontram em condies que possibilitem a
coexistncia social, situao claramente distinta da que os exploradores se encontravam.
Nesse caso, as premissas bsicas subjacentes a ordem jurdica vigente perdem seu
significado e sua coercibilidade, aplicando a mxima cessante ratione legis, cessat et
ipsa le. O juiz invoca ainda o princpio da limitao territorial, acreditando que se
encontravam em um estado natural e a lei aplicvel deveria ser apropriada a sua
condio. No havendo legislao que incidisse em tais circunstncias, restou-lhes
elaborar suas prprias regras, e o por isso o contrato, na falta de um termo melhor, que
estabeleceram entre si deve ser reconhecido como vlido.
O segundo ponto levantado pelo juiz refere-se questo interpretativa da lei,
cuja letra pode ser falha se analisada em seu sentido literal e no atingir seu propsito de
criao. Assim, Foster, ciente de que a correo de bvios erros ou equvocos
legislativos no importa em suplantar a vontade do poder legislativo, mas em faz-la
mais efetiva, inocenta os rus do crime de homicdio e suspende sua condenao.
Tatting, o terceiro juiz a se manifestar, age de maneira indita no Tribunal,
renunciando deciso por acreditar que lhe faltavam os recursos necessrios para julgar
o caso com a eficincia demandada, por no conseguir desvencilhar-se de suas
impresses pessoais, ora conduzindo-o a absolver os rus por conta da deprimente
situao em que se encontravam, ora guiando-o no sentido de conden-los pela brbara
atitude que tiveram. Aponta algumas lacunas na argumentao do juiz Foster, com
destaque para a impreciso do momento em que os exploradores teriam deixado o
estado de sociedade civil e retornado ao estado de natureza e para a impossibilidade, se
assim fosse, da corte em julgar um caso nessas condies. Infere ainda que os contratos
seriam irrevogveis, j que Whetmore desistiu de seu plano e mesmo assim foi
sacrificado. Em linhas gerais, Tatting classifica os argumentos de Foster como
intelectualmente infundados e completamente abstratos. Levanta ainda questes como a
impossibilidade de se considerar uma ao em legtima defesa, j que ficara evidente
que Whetmore no os havia ameaado, bem como o critrio utilizado para se escolher a
vtima, que poderia ter sido mais justo como a debilidade fsica ou a crena. Seu
pronunciamento finalizado com sua absteno ao voto.
O juiz seguinte, Keen, desaprova o comentrio do juiz Truepenny no que se
refere a recomendao de clemncia executiva, prtica que excedia as competncias do
Tribunal. Levanta a irrelevncia de se estabelecer um juzo de valor frente ao caso, pois
tratava-se apenas de avali-lo em conformidade ou no com a lei, embora ele fosse
pessoalmente favorvel absolvio dos acusados. Aponta essa dificuldade de
desvencilhar-se de interpretaes personalssimas como o maior desafio representado no
caso sub judice, pois a maioria dos posicionamentos dos juzes no distinguia com
clareza aspectos jurdicos e morais. Keen argumenta que a proposta de nem sempre
interpretar a lei literalmente configuraria um ato arbitrrio do judicirio, desrespeitando
o princpio da diviso dos poderes. A pretenso de se encontrar um suposto propsito na
lei que no estivesse claramente expresso , a seu ver, ilusria, e causaria srios
problemas jurisprudenciais no futuro. Assim, independente de sua impresso pessoal
sobre o assunto, determinado a exercer sua funo como representante do Poder
Judicirio da forma como lhe parecia ideal, isto , aplicar o Direito de forma fidedigna a
lei, segundo a qual, inequivocamente, os rus seriam condenados, confirmando-se a
sentena em primeira instncia.
O ltimo pronunciamento na Corte o do juiz Handy, que se mostra
inconformado com a enormidade de teorias e abstraes presente nas argumentaes de
seus colegas, que pareciam tratar de idias, e no de realidades humanas. Defende que a
fidelidade inquestionvel s leis deve existir no que se refere forma do Estado, por
exemplo, mas assuntos referentes a outros domnios devem ser tratados de maneira
distinta. Seu raciocnio valer-se do mau-visto senso comum, dado que a repercusso
do caso ganhou a opinio pblica, que se mostrava claramente a favor da absolvio dos
rus. Antes de encerrar seu pronunciamento, o juiz define os quatro modos de se escapar
de uma punio, a saber: atravs da deciso de um juiz; atravs da deciso do Ministrio
Pblico; atravs de uma absolvio do jri; atravs de um indulto da pena pelo Poder
Executivo.

3. Concluso

A atemporalidade da obra a tornou de estudo obrigatrio em praticamente todos
os cursos de Direito. Antes de ressaltar outras caractersticas que a fazem to
importante, alguns comentrios acerca das argumentaes dos magistrados so
necessrios.
Primeiramente, verifica-se no discurso de Truepenny uma clara referncia ao
dualismo jurdico, maciamente defendido por Gustav Radbruchm, cuja teoria era
considerada uma alternativa vivel ao problema, aliando a segurana jurdica do
positivismo com os temas seculares de justia material. Uma vez em situao
conflitante, porm, os ideais de justia deveriam prevalecer.
1
Outra teoria que pode ser
associada a teoria da justia de Robert Alexy, cuja prerrogativa essencial a
concepo da justia institucionalizada como instrumentos para corrigir as imprecises
do Direito
2
. Conhecidamente como uma filosofias idealistas, estas correntes de
pensamento correspondem afirmao de que existe um ideal de justia superior ao
Direito positivo que se impe ao poder e aos prprios legisladores. As diversas
tendncias jusnaturalistas tm em comum certas essncias, e entre elas esto a primazia

1
NADER, Paulo. Filosofia do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2001.p.39
2
SGARBI, Adrian. Teoria do direito primeiras lies. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007.p.731
da busca da justia sobre o respeito legalidade e a permanncia de certos valores que
prevalecem sobre aqueles consagrados pelos homens do Estado
3
.
O juiz Foster vale-se da concepo de Estado de Natureza de Hobbes, expressa
no Leviat
4
, evocando outros grandes nomes da Filosofia do Direito, como Maquiavel e
Rousseau ao longo de sua argumentao, com enfoque para o comportamento humanos
nos estados de Natureza e de Direito.
A renncia do juiz Tatting chama ateno como ato indito ilustrando tambm a
impresso de Fuller acerca da separao direito e moral, cuja interpretao era bem
diferente do clebre jusfilsofo Hart, este impondo completa separao entre os dois
pilares
5
. Segundo as palavras do prprio Fuller, uma lei ou deciso no pode ser visto
como sendo, mas sim como se tornando. Sendo reinterpretada ela se torna, por graus
imperceptveis, algo que no original
6
. O embate entre os dois muito mais complexo
e demanda anlise minuciosa entretanto, por ora, a noo de seu antagonismo
suficiente.
J a postura legalista adotada pelo juiz Keen relaciona-se ao normativismo
jurdico de Kelsen em sua Teoria Pura do Direito
7
.
No mbito da discusso sobre o juspositivismo, o ltimo juiz Handy materializa
o Realismo Jurdico, viso terica que dominou o debate e influenciou os operadores do
Direito nos Estados Unidos na primeira metade do sculo XX e continua presente nos
atuais debates sobre o conceito do Direito
8
, baseada na personificao do poder, til e
realista, onde o Direito decidido nas cortes dos Tribunais
9
. Alf Ross se destaca entre
os realistas, para quem a eficcia e vigncia das normas jurdicas propriedade
determinante por sobre a validade meramente formal e do contedo moral das mesmas.
Ou seja, h a distino entre a realidade emprica do Direito e o formalismo jurdico,
sendo que, este ltimo somente adquire validade aps a comprovao de sua eficcia
quando aplicado na prtica
10
. Alm disso, grandes personalidades da Sociologia Jurdica

3
BERGEL, Jean-Louis. Teoria geral do Direito. Martins Fontes: So Paulo, 2001.p.10
4
HOBBES, Thomas. O Leviat. Martins Fonte: So Paulo, 2 ed. p.100
5
HART, Herbert. Separation of law and morals, Harvard Law Review, 1957, in, Essays in
Jurisprudence and Philosophy. Oxford: Clarendon Press, 1983.2001. p.169
6
FULLER, Lon. Positivism and fidelity to law A Reply to Professor Hart. Harvard Law Review,
no.71, 1957. p.635
7
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Martins Fon tes: So Paulo, 2009.
8
DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: introduo a uma teoria do direito e defesa do
pragmatismo jurdico poltico. So Paulo: Mtodo, 2006.p.148
9
FULLER, Lon. The law in quest of itself . Beacon press, 1966.p.52

10
ROSS, Alf. Direito e Justia. Edipro, 2008.
engrossam o cordo de crticas como se quisessem ou pudessem desmistificar a to
lgica teoria juspositivista podem ter sido reverenciadas com essa parte da obra. Enquanto
o maduro Karl Marx via a cincia jurdica como ideologia do advogado, imbuda de
retrica superficial culminando como instrumento do capitalismo para fortalecer a
classe dominante que detinha os meios de produo, logo um instrumento de aplicao
e manuteno de poder, Max Weber determinava a Lei de Weber como sendo o
Direito que se tornava cada vez mais racional, em crescente especializao e
burocratizao posto que caracterstica do progresso. Para ele, o Direito um
fenmeno social e a sociedade humana o meio onde ele surge e se desenvolve, pois a
idia do Direito liga-se idia da conduta, de organizao e de mudana, logo um fato
social. Ainda assim, para mile Durkheim, o Direito smbolo da conscincia coletiva,
e ambos no so mais do que smbolo da solidariedade social, portanto, esta ltima de
maior valor. Enquanto o Positivismo Jurdico se atm no esforo de definir os limites da
cincia jurdica, privilegiando a norma e sua validade, Durkheim prioriza a eficcia do
Direito como elemento fundamental para os estudos do Direito. A teoria de Durkheim
extrapola as fronteiras postas pelos positivistas jurdicos. Enquanto estes delimitam a
rea de alcance do Direito e sua atuao, o socilogo envolve todos os aspectos sociais
como delineadores do mesmo, principalmente no que tange o j aludido impacto sobre o
objeto das leis.
11

Algumas questes levantadas por Handy acabam por adquirir certa similaridade
com muitos dos ideais que Fuller defendia em outras de suas obras. Parece-nos que
Fuller as inseriu discretamente na opinio deste Ministro na tentativa de elucidar pontos
em que o Direito deve se conformar com o propsito que ele defende.
O desfecho da obra, revelando a confirmao da condenao em primeira
instncia e o conseqente enforcamento dos rus inquietante, e parece nos despertar
um senso de justia peculiar reacionrio frente ao infortnio dos rus. A narrativa
construda com tamanha habilidade que todos os magistrados parecem ter razo. Se uma
opinio me fosse demandada, provavelmente dedicar-me-ia empreitada de mesclar os
argumentos de todos os juzes. Alegaria em preliminares a nulidade do julgamento dado
o estado de natureza em que os rus se encontravam conforme sustentado por Foster,
defenderia a lei positiva de Kenn e destacaria o estado de necessidade exculpante dos
envolvidos quando do cometimento do homicdio inferncia do argumento de Foster,

11
SOSSAI, Leonidas. O caso dos exploradores - O mito de outra caverna - Uma discusso sobre a
teoria do Direito na obra de Lon Fuller. In: mbito Jurdico, Rio Grande, n 97, 2011.
argumentaria no sentido de imprimir alternativas de interpretao da lei positiva a fim
de aproxim-la o mximo possvel dos ideais de justia dispostos no voto de Truepenny
e, por fim, nas alegaes finais, defenderia a absolvio dos rus alegando o sentido
inepto da pena criminal tratada no voto de Tatting.
O que pode se depreender da obra, de maneira implcita e entremeada nos
nuances das idias presentes nos discursos dos juzes que, na justia como um todo,
deve-se primar pelo princpio do jus est ars boni et aequi. Verifica-se ainda a insero
sistmica, dinmica e proativa de diversos elementos do universo jurdico, com
destaque para as fontes do direito, interpretao extensiva, moral, costumes, senso
comum, jurisprudncia, doutrina, juspositivismo, jusnaturalismo, jusrealismo, etc. Outro
aspecto mpar da obra a introduo comedida e sutil da filosofia aplicada ao campo
jurdico, como j indicado anteriormente nessa concluso, principalmente no que diz
respeito ao papel do Estado, ao Poder, moralidade, legalidade, aos estados natural e
de direito, e quanto prpria justia.

4. Referncias
BERGEL, Jean-Louis. Teoria geral do Direito. Martins Fontes: So Paulo, 2001.p.10
DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: introduo a uma teoria do direito e defesa do
pragmatismo jurdico poltico. So Paulo: Mtodo, 2006.p.148
FULLER, Lon L. O caso dos exploradores de cavernas. Trad. Plauto Faraco de Azevedo. Porto Alegre:
Fabris, 1976.
FULLER, Lon. Positivism and fidelity to law A Reply to Professor Hart. Harvard Law Review,
no.71, 1957. p.635
FULLER, Lon. The law in quest of itself . Beacon press, 1966.p.52HOBBES, Thomas. O Leviat.
Martins Fonte: So Paulo, 2 ed. p.100
HART, Herbert. Separation of law and morals, Harvard Law Review, 1957, in, Essays in
Jurisprudence and Philosophy. Oxford: Clarendon Press, 1983.2001. p.169
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Martins Fon tes: So Paulo, 2009.
NADER, Paulo. Filosofia do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2001.p.39
ROSS, Alf. Direito e Justia. Edipro, 2008.
SGARBI, Adrian. Teoria do direito primeiras lies. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007.p.731
SOSSAI, Leonidas. O caso dos exploradores - O mito de outra caverna - Uma discusso sobre a
teoria do Direito na obra de Lon Fuller. In: mbito Jurdico, Rio Grande, n 97, 2011.