A ESCRAVIDO NEGRA SOB A PERSPECTIVA DO DIREITO NO BRASIL

IMPERIAL
1


Adriane Eunice de Paula Roos


DEDICATRIA

Ao meu filho, Marco Antnio, ao meu marido,
Jorge, e ao professor, mestre dos mestres,
Wilmar Taborda.


RESUMO

O presente estudo aborda o tratamento que a legislao imperial brasileira
deu escravido negra. Trata da escravido negra no Brasil e da legislao
codificada do sculo XIX.

Palavras-chave: escravido negra legislao imperial legislao codificada do
Sculo XIX.

SUMRIO: 1 O tratamento dado escravido na legislao imperial; 1.1
Antecedentes da legislao imperial; 1.2 Lei Diogo Feij, de 7 de novembro de
1831;1.3 Lei Eusbio Queirs, Lei n. 581, de 4 de setembro de 1850; 2 A questo
da emancipao; 2.1 Leis emancipacionistas; 2.1.1 A Lei do Ventre Livre, Lei n.
2.040, de 28 de setembro de 1871; 2.1.2 A Lei dos Sexagenrios, de 28 de
setembro de 1885; 2.2 As cartas de alforria na prtica forense; 3 A escravido negra
e a legislao codificada do sculo XIX; 3.1 A Constituio de 1824; 3.2 O Cdigo
Criminal do Imprio e a Lei n. 4, de 10 de junho de 1835; 3.2.1 A escravido e a

1
Artigo extrado do Trabalho de Concluso do Curso de Direito orientado pela Professora Doutora Maren
Guimares Taborda e apresentado Banca Examinadora composta pela Professora Mestre Ligia Mori
Madeira e pelo Professor Plnio Saraiva Melgar.

2
pena de morte Joaquim Nabuco e a defesa do preto Toms; Concluso;
Referncias.

INTRODUO

O estudo buscou subsdios para a constatao de que os textos das leis da
poca no contemplavam a escravido e quando a ela se referiam, pareciam tratar
de leis de exceo, que se refletiram nas desigualdades sociais e econmicas que
perduram ainda hoje.

1 O TRATAMENTO DADO ESCRAVIDO NA LEGISLAO IMPERIAL

1.1 Antecedentes da legislao imperial
O tratamento legal dado escravido remonta ao Direito Romano: em Roma,
a liberdade a regra; a escravido, a exceo. Vrias eram as causas da
escravido, e segundo Moreira Alves, pode-se dividi-las em dois grupos: as do ius
gentium e as do ius civile as primeiras perduraram durante toda a evoluo do
Direito romano, e as outras sofreram modificaes. As causas do ius gentium eram
duas: o nascimento e a captura pelo inimigo.
2

No Brasil, a escravido dos negros se dava pelo trfico, antes de 1831, ou
pelo nascimento, antes da promulgao da Lei n. 2.040, de 28 de setembro de
1871. Conforme ensina Ktia Mattoso, a prtica jurdica brasileira, como a de todas
as sociedades de regime escravista, manda que o filho da escrava nasa escravo,
mesmo se o pai um homem livre: 'Partus sequitur ventrem'. Prossegue a mesma
autora: a criana gerada por obra do senhor livre aps a morte de seu pai. Mesmo
assim preciso que tenha sido reconhecida [...].
3

Na opinio de Joaquim Nabuco, o partus sequitur ventrem, mxima do Direito
romano, o incentivo luxria dos brancos. Pouco se importam estes em
engrossar o patrimnio dos amigos com filhos seus, que jamais reconhecero.
4

Em face da escassa legislao relativa a escravos, tanto na legislao
portuguesa como posteriormente na legislao imperial, ao Direito Romano se
recorria como subsidirio ao nosso para a resoluo de casos que surgiam no foro
envolvendo escravido. A legislao civil pela qual o Brasil colonial se regia era

2
ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 99. v. I.
3
MATTOSO, Ktia M.de Queirs. Ser escravo no Brasil. 3. ed. So Paulo: Brasiliense, 1990, p. 176.
4
NABUCO. Joaquim. A escravido. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p. 76.

3
desordenada, sem sistema, sem nexo e omissa, ou defeituosa, em uma infinidade
de assuntos da cincia legislativa, e por isso convinha indicar as fontes s quais se
deveria recorrer, enquanto no existisse um Cdigo Civil. Trigo de Loureiro indica
duas fontes, ou seja, as fontes com fora de lei e as subsidirias.
5

Embora a obra de Teixeira de Freitas seja o primeiro Cdigo Civil brasileiro
frente previso na Constituio de 1824, que dispunha, no artigo 179, inciso XVIII,
que se deveria organizar um Cdigo Civil e Criminal fundado nas slidas bases de
justia e eqidade, Trigo de Loureiro sistematizou o Direito Civil brasileiro, que
precedeu Consolidao das Leis Civis, publicada em 1858. Quanto aplicao do
Direito romano como fonte subsidiria de Direito, o autor diz que:

O Direito Romano constitui entre ns a mais copiosa fonte subsidiria da
nossa jurisprudncia civil, j porque as Ordenaes Filipinas expressamente
o mando observar em muitos casos, j porque a citada Lei de 18 de agosto
de 1769 o declarou subsidirio de direito ptrio nos casos omissos nele, ou
incompletamente providenciados, uma vez que, na espcie sujeita, ele seja
conforme a boa razo, ou direito natural, e no se baseie em motivos
supersticiosos, e peculiares ao povo romano, ou em costumes, mximas, ou
princpios rejeitados pela civilizao moderna.
6


No mesmo sentido, Agostinho Marques Perdigo Malheiro:

Remontemos aos romanos, de cujo Direito teremos de socorrer muitas
vezes como subsidirio ao nosso, mas bem entendido, segundo o uso
moderno, quando conforme a boa razo, ao esprito do Direito atual, s
idias do sculo, costumes e ndole da nao.
7


Como j referido, a codificao civil brasileira somente passou a existir em
1858 com a Consolidao das Leis Civis de Teixeira de Freitas da qual o mrito

5
Entre estas fontes, arrola as Ordenaes dos Filipes, de Espanha, datadas de 1603, que D. Joo IV, de
Portugal, revalidou por sua Lei de 29 de janeiro de 1643. Esse corpo de leis condensa quase toda a
matria de Direito Civil no Livro 4 e, com as alteraes sofridas, atravessou o perodo do Imprio e
chegou Repblica, quando foi revogado pelo Cdigo Civil de 1916 (artigo 1.807). Acrescentou as Leis
Extravagantes, Regimentos, Decretos, Alvars e Resolues vigentes at 21 de abril de 1821, data que
marca o retorno de D. Joo VI a Portugal, e mais os decretos das Cortes Portuguesas especificados e
mandados observar pela lei do Brasil independente, de 20 de outubro de 1823. Conclui com a legislao
promulgada por D. Pedro como regente do reino unido a Portugal e, aps o sete de setembro, na
condio de imperador. Quanto s fontes subsidirias coletadas, Trigo de Loureiro, alm do Direito
Romano, registra os assentos da Casa de Suplicao, os usos e costumes, as opinies dos
Jurisconsultos e os arestos, concludo com as leis das naes cultas e civilizadas. (LOUREIRO,
Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil brasileiro. Braslia: Senado Federal, Conselho
Editorial: Superior Tribunal de Justia, 2004. v. I, p. 23 a 26.
6
LOUREIRO, Loureno Trigo de. Op. cit., p. 27. v. I.
7
MALHEIRO, Agostinho Marques Perdigo. A escravido no Brasil (Ensaio histrico, jurdico, social.
3. ed. (2. ed. integral), Petrpolis: Vozes Ltda. (em convnio com o Instituto do Livro), 2 v., I, 149 e
respectiva nota n. 818). 1866 , p. 93.

4
histrico realado pela repulsa ao escravismo manifestada pelo prprio autor nas
notas introdutrias desta obra:

Cumpre advertir, que no h um s lugar do nosso texto, onde se trate de
escravos. Temos, verdade, a escravido entre ns; mas esse mal uma
excepo, que lamentamos; condemnado extinguir-se em poca, mais, ou
menos, remota; faamos tambm uma excepo, um capitulo avulso, na
reforma das nossas Leis Civis; no as maculemos com disposies
vergonhosas, que no podem servir para a posteridade: fique o estado de
liberdade sem o seu correlativo odioso. As Leis concernentes escravido
(que no so muitas) sero pois classificadas parte, e formaro nosso
Codigo Negro.
8


O referido Cdigo Negro nunca existiu. sensvel a omisso a respeito das
disposies concernentes escravido no Cdigo Civil de 1858, uma vez que ela
deveria abranger, por motivos polticos e de ordem pblica, uma lei especial que
nunca foi escrita e que, na poca, era suprida pela transferncia da escravido
antiga para a escravido colonial moderna, operao bem adequada mentalidade
de juristas formados na tradio europia de Direito comum. Mais do que resolver os
casos concretos de delicadas questes que este assunto oferecia na justia, tais
regras pareciam legitimar a condio escrava.
Quanto ao Direito Penal, anterior legislao imperial, se faz necessrio
observar a influncia que as leis portuguesas tiveram no Brasil. Formalmente, a lei
penal que deveria ser aplicada no pas, naquela poca, era a contida nos 143 ttulos
do Livro V das Ordenaes Filipinas, isto se explica porque no momento em que a
escravido estava desaparecendo na Europa Ocidental, a descoberta da Amrica
revitalizaria a escravido
9
. Orientava-se no sentido de uma ampla e severa
criminalizao, com drsticas punies. Alm do predomnio da pena de morte,
utilizava-se outras sanes cruis, como aoites, amputao dos membros, as gals
e o degredo, entre outras. No se adotava o princpio da legalidade, ficando ao
arbtrio do julgador a escolha da sano aplicvel.
10


8
FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidao das leis civis. Prefcio de Ruy Rosado de Aguiar.
Braslia: Senado Federal. Conselho Editorial, 2003, p. XXXVII. (Coleo histria do direito brasileiro.
Direito Civil, 2 v.). A transcrio respeita a linguagem da poca.
9
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito na histria Lies introdutrias. So Paulo: Max Limonad,
2000, p. 344.
10
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2003,
p. 41. v. 1.

5
O Livro V das Ordenaes Filipinas vigora no Brasil at a edio do primeiro
Cdigo Criminal, em 16 de dezembro de 1830.
11
Apesar da grande influncia
estrangeira, o Cdigo Criminal foi inovador em vrios aspectos, entre eles a
excluso da pena capital para crimes polticos, fixava um esboo de individualizao
da pena e previa a existncia de atenuantes e agravantes, estabelecia julgamento
especial para menores de quatorze anos e polemizava quanto pena aplicada aos
escravos prevista no artigo 60.
12


1.2 Lei Diogo Feij, de 7 de novembro de 1831

A vinda dos negros africanos para o Brasil deu-se pelo trfico, at 1850. Em 7
de novembro de 1831, o Brasil promulgou a Lei Diogo Feij, a qual foi um ato de
carter internacional, com o objetivo de acabar com o trfico no continente africano,
de acordo com os tratados de 19 de fevereiro de 1810, 22 de janeiro de 1815 e 28
de julho de 1817, entre as coroas da Gr-Bretanha e do Brasil, para que o Brasil
desse Inglaterra decisivas intenes da fiel observncia do ltimo tratado firmado
em 1817.
Convm reproduzir o artigo 1. da Lei de 7 de novembro de 1831, do seguinte
teor: Todos os escravos que entrarem no territrio ou portos do Brasil, vindos de
fora, ficam livres.
13
Entende-se que este artigo extinguiu no Brasil a escravido por
importao, todavia a realidade era outra, porque, aqui chegando, os negros eram
escravizados.
A Lei Diogo Feij, que declarou livres todos os escravos vindos de fora do
imprio e imps penas aos importadores dos mesmos escravos, ficou sem
execuo, e aqueles que ela declarou livres continuaram em cativeiro, porque a Lei

11
O Cdigo Criminal sofreu influncias das idias europias vigentes na poca: princpios liberais do
Iluminismo e algumas idias de Bentham, autor que no via na crueldade da pena um fim em si mesmo,
iniciando um progressivo abandono do conceito tradicional, que considerava que a pena devia causar
muita dor e sofrimento. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 38). As influncias legislativas mais
importantes foram do Cdigo Francs de 1810, Cdigo Napolitano de 1819.
12
Cdigo Criminal, artigo 60, verbis: Se o ro fr escravo, e incorrer em pena, que no seja a capital, ou
de gals, ser condemnado na de aoutes, e depois de os soffrer, ser entregue a seu senhor, que se
obrigar a trazel-o com um ferro, pelo tempo, e maneira que o juiz designar. O numero de aoutes ser
fixado na sentena; e o escravo no poder levar por dia mais de cincoenta (BRASIL. Cdigo Criminal
do Imprio. Lei de 16 de dezembro de 1830. Disponvel em <http://www.2camara.gov.br/legislao/
publicaesdoimperio/coleo3.html>. Acesso em: 7 out. 2006).
13
BRASIL. Lei Imperial de 7 de novembro de 1831. Secretaria de Estado dos Negcios da Justia,
Rio de Janeiro, Livro 1 de Leis, fl. 98, 15/11/1831. Disponvel em: <http://www.2camara.gov.br/
legislao/publicaesdoimperio/coleo3.html>. Acesso em: 7 out. 2006.

6
de 7 de novembro, num perodo de 52 anos aps a sua promulgao, nunca foi
invocada em favor da liberdade.
14

Segundo Evaristo de Moraes, embora houvesse a penalidade e o empenho
de autoridades superiores na aplicao da lei, ocorreu o que sempre acontece
quando o meio social no est preparado, mormente quando fortssimos interesses
colidem com o cumprimento de qualquer determinao legal.
15

O poder do trfico era irresistvel, e at 1851 no menos de um milho de
africanos foram lanados em nossas senzalas. A cifra de cinqenta mil por ano no
exagerada.
16


1.3 Lei Eusbio de Queirs

Tratava-se da Lei n. 581, de 4 de setembro de 1850, que estabelecia
medidas para a represso do trfico de africanos no Imprio e, por influncia da Lei
Bill Aberdeen, decretou no artigo 4. que a importao de escravos no territrio do
Imprio a partir da vigncia daquela lei seria considerada pirataria.
17
Cabe aqui
ressaltar que, pela Conveno de 1826, o comrcio de africanos devia, no fim de
trs anos, ser equiparado pirataria, mas a lei que finalmente os equiparou s foi
editada em 4 de setembro de 1850. Segundo Joaquim Nabuco: Nessa questo do
trfico bebemos as fezes todas do clice.
18

No texto legal, havia previso de serem aplicadas penas, inclusive para
tentativa de trfico, bem como da cumplicidade. Eram considerados cmplices,
segundo o artigo 3., parte final, da Lei n. 581, a equipagem e os que atuassem
como coadjuvantes no desembarque de escravos no territrio brasileiro, ou aqueles
que concorressem para ocultar os autores do fato da autoridade, bem como quem

14
Lei de 7 de novembro de 1831, artigo 2., verbis: Cominava aos importadores de escravos a pena
corporal do artigo 179 do Cdigo Criminal (referente a reduzir escravido pessoa livre) e mais a multa
de 200 mil ris por cabea de escravo importado, alm do pagamento de despesas com reexportao
para qualquer parte da frica [...]. Os infratores respondero cada um por si, e por todos (MORAES,
Evaristo de. A escravido africana no Brasil das origens extino. So Paulo: Companhia Editora
Nacional, 1933, p. 52.
15
MORAES, Evaristo. Op. cit., p. 52.
16
NABUCO, Joaquim. O abolicionismo. Publicaes LCC eletrnicas. Disponvel em:
<http://www.bibvir.futuro.usp.br/textos/autores/joaquimnabuco/abolicionismo_textohtml>. Acesso
em: 6 out. 2006.(a)
17
BRASIL. Lei n. 581, de 4 de setembro de 1850. Coleo das Leis do Imprio do Brasil. Lei Eusbio
de Queirs. Chancelaria do Imprio, Rio de Janeiro, 5 set. 1850. Disponvel em:
<http://www.2camara.gov.br/legislao/publicaes doimperio/coleo3.html>. Acesso em: 7 out. 2006.
18
NABUCO, Joaquim. Op. cit., on-line.(a)

7
impedisse que os autores do trfico fossem presos no mar ou em ato de
desembarque em momento de perseguio. O artigo terceiro desta lei d, ainda, a
definio de quem so aos autores do crime de importao ou de tentativa de
importao: So autores do crime de importao, ou de tentativa de importao o
dono, o capito ou mestre, o piloto e o contramestre da embarcao, e o
sobrecarga.
Mais uma vez, a tentativa de extinguir o trfico por meio de lei no deu certo,
porque at 1854 as atividades de importao de negros continuaram. Em Porto de
Galinhas, Pernambuco, a lei era facilmente burlada, porque a carga de escravos
chegava da frica sob a denominao de Carga de galinhas de Angola e a partir
dali, era distribuda. Mudava-se o nome para a prtica costumeira: trfico.
Segundo Lenine Nequete, em 1871, foi levantada por parte do Judicirio a
dvida de que com a promulgao da Lei Eusbio de Queirs estaria prescrita a Lei
de 1831, por falta de aplicao desta lei por mais de meio sculo, tratando-se de
centenas de milhares de pessoas a quem devia ter sido aplicada e, por desuso, no
foi. O entendimento do Judicirio se dividia, no se chegando a um consenso
naquela poca. O entendimento de uns era o de que a Lei de 7 de novembro de
1831 nunca esteve em esquecimento, porque se, em 1871, algum importasse
escravos deveria ser punido no pela Lei de 4 de setembro de 1850, mas pela Lei
de 1831, uma vez que o vigor desta Lei tanto na parte criminal como na civil ainda
era manifesto por no haver outra depois dela com as espcies ali definidas. Outros,
no entanto, consideravam a Lei de 1831 caduca por sua no-execuo e desuso e,
ainda, inexeqvel pela dificuldade de provas.
19

O que se constata pela Lei de 4 de setembro de 1850 nos artigos 1., 4. e 9.
que esta lei suscitou a observncia da Lei de 1831, reconhecendo-a em vigor,
completando-a com o disposto nos seus artigos 1., 2. e 3., o que leva concluso
de que o argumento do desuso infundado.
A Lei Eusbio de Queirs no faz nenhuma referncia aos escravos
importados desde a data da Lei de 1831, talvez porque depois de 1831 no
devessem existir mais escravos. A Lei de 1850 invocou a de 1831, uma vez que
subsistia na de 1850 a razo de ser daquela outra, que era a proibio do trfico, a
punio do traficante e a conseqente libertao do africano, objeto do trfico, isto ,

19
NEQUETE, Lenine. Escravos e magistrados no 2 Reinado: aplicao da Lei n. 2.040, de 28/9/1871.
Braslia: Fundao Petrnio Portela, 1988, p. 187.

8
a destruio da mercadoria do contrabando. A importao no havia cessado em
1850, e por isso a Lei Eusbio de Queirs tomou providncias mais enrgicas contra
a represso do trfico.

2 A QUESTO DA EMANCIPAO

2.1 Leis emancipacionistas

2.1.1 A Lei do Ventre Livre Lei n. 2.040, de 28 de setembro de 1871

Lenine Nequete diferencia a Lei n. 2.040, promulgada em 28 de setembro de
1871, das anteriores editadas em 1831 e 1850, dizendo que aquela foi a primeira
que direta e exclusivamente tratou da emancipao dos escravos no Brasil,
enquanto estas foram somente leis de represso.
20

Ainda, segundo Lenine Nequete, a Lei do Ventre Livre foi uma brilhante
conquista jurdica:

porque no legislou, note-se bem para escravos realmente existentes na
realidade extra-uterina, nem mesmo na realidade intra-uterina; sim para
escravos mentalmente existentes, escravos do futuro, e no presente
representveis pelo ventre vcuo da mulher escrava; isto , pelo ventre
materno em possvel produo de filhos, produo incerta em funo da
esterilidade tambm possvel da mulher.
21


Neste ponto, o autor esclarece que, em Direito romano, libertar escravos
nascidos manumisso (manumissio), denominada, no Direito brasileiro, como
alforria, cujo sentido de libertar escravos ainda no nascidos, mas concebidos no
ventre da mulher:

Libertar, porm, escravos nem nascidos nem ainda concebidos no ventre
materno, que ato ser, que nome deve ter? Libertao do ventre o nome
deste ato novo, dessa delicada criao jurdica, que no sabemos por quem
foi pela primeira vez escrito ou pronunciado. Esta riqueza nossa, do
Sculo XIX, da histria das Colnias Americanas; mas seu germe sem
dvida herdamo-lo do Direito Romano, que, tomando a parte pelo todo,
designa a mulher grvida pelo seu ventre pleno e a curadoria do pstumo
por curadoria do ventre.
22


20
NEQUETE, Lenine. Op. cit., p. 187.
21
Idem, ibidem, p. 126.
22
Idem, p. 128.

9

A beleza do texto de Lenine Nequete repousa no sentido de que se via uma
mulher livre no seu ventre livre, uma mulher escrava no seu ventre escravo, at que,
com a promulgao da Lei do Ventre Livre, se passaria a conceber um futuro ventre
livre de mulher escrava. Como naturalmente conceber-se sem a mulher inteira o
ventre da mulher? Como supor-se na parte de um todo indivisvel, uma qualidade
que o todo no tem?. E ao fazer essas indagaes, o autor refletia:

O Direito brasileiro realizou a divisibilidade local por suas leis da libertao
do ventre, nada menos do que a mulher livre no ventre, escrava no resto de
seu corpo. Bem se v que as leis podem mais que a natureza que o
mundo das leis mais opulento que o da natureza.
23


O artigo 1. da referida lei dispe que os filhos da mulher escrava que
nascerem no Imprio desde a data desta lei sero considerados de condio livre.
24

Desta lei presume-se que a escravido tem por limite a vida do escravo
nascido na vspera da lei. No entanto, a aplicao da Lei do Ventre Livre tornou
evidente, tambm, que entre a lei e a prtica da lei havia uma boa diferena. Na
prtica, o ingnuo, nascido liberto pela Lei, devia permanecer sob a tutela do senhor
de sua me at a idade de oito anos completos. Chegando a criana a esta idade, o
proprietrio de sua me teria a opo de receber do Estado a indenizao de
600$000 ris ou de utilizar-se dos servios do menor at a idade de vinte e um anos
completos. No primeiro caso, o menor ficaria sob a tutela do Estado, mas a grande
maioria dos senhores das mes dos ingnuos optou pela utilizao dos servios
deles. J que os haviam criado at os oito anos, idade a partir da qual comeavam a
ser realmente teis, era natural que quisessem conserv-los e usufruir de seus
servios at que completassem vinte e um anos. Misturando-se com a senzala, no
dia-a-dia, os ingnuos no eram diferenciados dos escravos e recebiam o mesmo
tratamento que estes, tendo sido muito freqentes as suas queixas, ou de seus
familiares, pelos castigos e maus-tratos que lhes eram indevidamente aplicados.
Ainda que o artigo 18 do Regulamento de 13 de novembro de 1872 desse aos
responsveis pelos ingnuos o direito de infligir-lhes castigos corporais, desde que

23
NEQUETE, Lenine. Op. cit., p. 128.
24
Idem, ibidem, p. 128: Esta lei est salva, frutificou entre ns por aplicao nova; porque, se nascem
escravos os filhos de escravas com ventre escravo, nascem livres os filhos de escravas com ventre livre.
Esta regra tambm est salva porque, se o parto escravo seguindo o ventre materno, o parto livre
seguindo o ventre livre.

10
no fossem excessivos, foram muitos os casos de abuso desse direito.
25
Serve de
exemplo de tais abusos o caso registrado pelo jornal Dezenove de Dezembro, de
Curitiba, em 1. de junho de 1881: [...] em Guarapuava, Domingos Mendes
Machado infligiu excessivos castigos ao ingnuo Lucrcio, filho de sua escrava de
nome Benedita. Procedidas as devidas diligncias, foram os autos encaminhados
autoridade competente.
26

Os emancipacionistas viam na Lei o procedimento correto e adequado a uma
poltica abolicionista legalizada, gradual e eficiente para gerar tranqilidade nas
senzalas, acalmar os abolicionistas e manter os direitos dos senhores, no tocante ao
acesso indenizao. No entanto, conforme a historiografia vem demonstrando, a
chamada Lei do Ventre Livre trouxe no seu bojo muito mais que um simples
sancionamento legal em relao libertao do escravo. Em torno dela foi edificada
uma estratgia poltica de avano e recuo em relao aos objetivos histricos que a
referida legislao pretendia alcanar.
27


2.1.2 A Lei dos Sexagenrios Lei n. 3.270, de 28 de setembro de 1885

Segundo Joseli Mendona, a Lei n. 3.270, de 28 de setembro de 1885,
inserida em um conjunto jurdico que buscava orientar o processo de abolio, no
tinha como objetivo nico encaminhar a extino da escravido. Ao contrrio, essa
lei, de forma bastante marcante, procurava tambm delimitar e compor as relaes
sociais na sociedade livre e, por certo, qualquer projeto de abolio no poderia,
naquele momento, deixar de colocar em evidncia tantas questes relativas
liberdade e organizao do trabalho livre. Dessa forma, parte significativa e

25
Em linguagem da poca: Art. 18: Cessa a prestao dos servios dos filhos das escravas, antes de
atingirem elles a idade de 21 annos, se, por sentena do juzo criminal, reconhecer-se que os senhores
das mis os maltratam, inflingindo-lhes castigos excessivos. (Lei art. 1, 6). BRASIL. Decreto n.
5.135, de 13 de novembro de 1872. Approva o regulamento geral para a execuo da Lei n. 2.040 de
28 de setembro de 1871. In: Coleo das Leis do Imprio do Brasil. Disponvel em:
<http://www.2camara.gov.br/legislao/ publicaesdoimperio/coleo3.html>. Acesso em 1 mar. 2007.
26
GRAF, Mrcia Elisa de Campos. Cidade, cidadania e excluso: a lei e a prtica. Disponvel em:
http. <http://www.utp.br/proppe/X%20seminario_pesquisa/Artigos%20completos/FCHLA/CIDADE,%
20CIDADANIA%20E%20EXCLUS%C3O.%20A%20LEI%20E%20A%20PR%C1TICA.doc>. Acesso
em: 7 fev. 2007.
27
PAPALI, Maria Aparecida C. R. A legislao de 1871, o Judicirio e a tutela de ingnuos na cidade
de Taubat. Disponvel em: <http://www.tj.rs.gov.br/institu/memorial/RevistaJH/vol2n3/09-Papali.pdf>.
Acesso em: 13 abr. 2007.

11
fundamental da lei de 1885 esteve relacionada s relaes entre libertos e ex-
senhores.
28

Na Cmara, por ocasio dos Projetos Dantas e Saraiva, os deputados
debatiam a respeito da necessidade de proteo de que necessitaria o escravo
liberto, principalmente no que se referisse liberdade dos escravos sexagenrios,
uma vez que se tratava de velhos escravos que, alm dos defeitos que a escravido
lhes imprimira, teriam, pelos limites da idade, muito mais dificuldades para suprir sua
sobrevivncia. Dizia um dos debatedores que o negro velho liberto, com a liberdade,
abandonaria de forma imediata a casa de seu ex-senhor e se lanaria na
mendicidade, para gozar esta liberdade na vagabundagem em decorrncia de no
ter noes de justia, no ter conhecimento do mundo, ser ignorante e incapaz de
resistir a vcios, alm de tornar-se um produto da imprevidncia dos legisladores, por
isso considerava mais humanitrio deixar os velhos escravos nas fazendas. Um
outro deputado nessa mesma discusso dizia no entender que tipo de felicidade a
liberdade traria aos escravos sexagenrios, se esta liberdade seria vivida na
ociosidade e na mendicncia. Os opositores ao projeto Dantas invocavam o
argumento de que a liberdade seria um mal aos libertos velhos, os quais estariam
condenados a morrer nas estradas, mngua, porque a liberdade para quem no
pudesse gozar dela era um presente cruel.
Neste ponto h de ser considerado que a liberdade como sinnimo de
desproteo no estava restrita somente aos sexagenrios, embora em relao a
eles a questo fosse mais preocupante.
Se o liberto precisava de proteo, e neste ponto surge uma questo
fundamental no que se refere ao encaminhamento do processo de abolio, havia
de ser definido o mbito no qual essa proteo seria exercida. A incapacidade do
Estado para viabilizar qualquer medida nesse sentido era um argumento ao qual se
recorria, porque bastava analisar e trazer para o debate o destino que tiveram os
filhos de escravos libertos pela lei de 1871. Os ingnuos que no estavam no
domnio dos senhores de suas mes, porque foram vendidos ou porque as mes
faleceram, fazendo com que os senhores se desfizessem dos filhos, por abandono
ou por venda, quanto a estes, o Estado no dispunha de meios de dar-lhes
proteo, por no ter estabelecimentos que pudessem receber os menores. Nesse

28
MENDONA, Joseli M. N. Entre a mo e os anis: a Lei dos Sexagenrios e os caminhos da abolio
no Brasil. Campinas: Unicamp; Centro de Pesquisa em Histria Social e Cultura, 1999, p. 45.

12
sentido, a incapacidade do Estado para prover proteo era um forte argumento
quando se colocava em questo a liberdade dos sexagenrios, porque sem o
amparo de seus senhores e sem o amparo do Estado, os sexagenrios
transformados em libertos seriam deixados prpria sorte. Sobre a questo da
proteo, Joseli Mendona diz que a relao de dependncia era parte daquele
mundo de senhores e escravos, de ex-senhores e libertos, os quais eram livres do
ponto de vista jurdico, mas que mantinham com os ex-senhores relao de
dependncia, favorecimento e gratido e no cortar estes laos de dependncia que
por tanto tempo a escravido mantinha significava para os senhores manter sua
dignidade senhorial.
29

Derrotado Dantas, seu projeto de reforma da questo servil foi substitudo
pelo Projeto Saraiva. Este projeto foi aprovado. Encaminhado ao Senado, em nada
foi modificado e sob a liderana de um poltico conservador, o Baro de Cotegipe, o
"projeto do elemento servil" transformou-se na Lei n. 3.270, de 28 de setembro de
1885, sancionada por D. Pedro II, (p. 35-36) apelidada Lei dos Sexagenrios, mas
tambm denominada Lei Saraiva-Cotegipe, que alforriava os escravos idosos, mas
estipulava aos libertandos a obrigatoriedade da prestao de servios pelo espao
de trs anos ou at os 65 anos.
30
Essa lei foi geralmente negligenciada pela
historiografia, que se ocupou muito mais da abordagem da lei de 1871 e da prpria
lei de 1888.
Segundo Joseli Mendona, o perodo de prestao de servios pelos
escravos sexagenrios foi um mecanismo que tornou possvel manter uma relao
de domnio para alm dos limites da liberdade e, dessa forma, tratando de liberdade,
a lei de 1885 tratou sempre de escravido. Conforme a mesma autora, ainda que a
liberdade pudesse trazer aos escravos a igualdade jurdica, havia de se assegurar
que desigualdades fossem mantidas.
31

Burlar a lei era uma possibilidade que existia para os senhores e esta, entre
outras consideraes, decorre dos fatos narrados em relao Lei dos
Sexagenrios. A primeira delas que a liberdade para um sexagenrio no era
favorecimento algum, j que este escravo velho no teria vantagem em ser livre com

29
MENDONA, Joseli M. N. Op. cit., p. 80.
30
BRASIL. Lei Imperial n. 3.270, de 28 de setembro de 1885. Secretaria de Estado dos Negcios da
Agricultura, Comrcio e Obras Pblicas, Rio de Janeiro, 1 out. 1885. Disponvel em:
<http://www.2camara.gov.br/legislao/publicaesdoimperio/coleo3.html>. Acesso em: 7 out. 2006.
31
Nesse sentido, a lei de 1885 tentou prover os senhores de mecanismos que tornassem possvel uma
relao de domnio para alm dos limites da liberdade (MENDONA, Joseli M. N. Op. cit., p. 118).

13
tal idade. Uma segunda considerao diz respeito ao favorecimento dos senhores
do nus de manterem escravos improdutivos nos seus domnios, os quais poderiam
ser abandonados em nome da liberdade que a lei lhes garantia.
Constata-se que perder escravos velhos ou moos por determinao da lei
no era das coisas mais agradveis para o senhor e este, por meio de dispositivos
jurdicos, procurava manter escravos no seu domnio e, quando este domnio tivesse
de ser rompido por determinao da lei e no pela sua vontade, a indenizao era
um elemento do qual no estava disposto a abrir mo
32


2.1.1 As cartas de alforria na prtica forense

As aes de liberdade envolviam procedimentos jurdicos utilizados para a
requisio da emancipao de algum cativo perante o Judicirio brasileiro da poca.
Os atos do processo de liberdade abarcavam grandes complexidades e sutilezas.
Os aplicadores do Direito viam-se diante da difcil tarefa de equilibrar-se entre, de
um lado, o reconhecimento das negociaes entre escravos e senhores e, de outro,
a preservao do Direito patrimonial.
Na dvida sobre a interpretao das leis, os juzes da poca poderiam recorrer
ao Conselho de Estado que, com base em suas atribuies, respondia s questes
levantadas, o que garantia a aplicao uniforme das leis e sua interpretao, limitando-
se, como se acreditava, os poderes do juiz a simplesmente declarar a lei aplicvel ao
caso concreto, sem inovar nem criar. A dvida chegava ao Conselho em forma de
Consulta e a resposta tomava a forma de um Aviso.
33

Um fato concreto que suscitava dvida e ao qual se recorria ao Conselho
fornecido pela prpria Constituio que garantia a propriedade em toda sua

32
MENDONA, Joseli M. N. Op. cit., p. 201-206.
33
Segundo Reinaldo Lopes, o Conselho de Estado era uma instituio caracterstica da monarquia
oitocentista. No Brasil houve trs Conselhos, dos quais o terceiro atuou durante o segundo Imprio. O
Conselho era ouvido em questes que dissessem respeito ao Poder Moderador e pronunciava-se em
"conflitos de jurisdio entre as autoridades administrativas e entre estas e as judicirias"; sobre
decretos, regulamentos e instrues "para a boa execuo das leis". Opinava ainda sobre propostas que
o poder executivo enviasse Assemblia Geral e sobre "abusos das autoridades aclesisticas".
(LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Op. cit., p. 322-325).

14
plenitude, no artigo 179, inciso XX.
34
Este dispositivo constitucional indica a
dificuldade da tarefa dos magistrados ao enfrentarem, no cotidiano da Justia,
pleitos cada vez mais diversos e imprevistos. Em vrias ocasies, o aplicador do
Direito precisava refletir detidamente sobre a soluo a ser empregada, para que a
vontade senhorial e o princpio da propriedade privada no fossem maculados.
35

Quanto s cartas de liberdade, estas carregavam consigo vrios sentidos,
alm da outorga da liberdade a um escravo, e muitas vezes tal concesso
transformava-se em uma espcie de compromisso tcito de lealdade entre o senhor
e seu escravo. A efetividade desse mecanismo exigia o cumprimento dos atos
pactuados. Cabia, ento, ao sistema judicirio no apenas os reconhecer, como
tambm e, principalmente, legitimar e proteger esses atos, no caso de serem
desrespeitados por alguma parte ilegtima interessada em violar a vontade senhorial.
A interveno da Justia somente se justificava em caso de impasse.
As aes de liberdade impetradas aps a vigncia da Lei do Ventre Livre
pertencem a uma poca de crescente agitao abolicionista e de leis e de decises
judicirias indicativas da necessidade de reformas no sistema. Movidos pelo desejo,
e, muitas vezes, pela necessidade de criar uma situao mais justa, os cativos
exploravam o espao institucional disponvel na busca de alternativas inexistentes
na relao pessoal com seu proprietrio. Os escravos para arrancar do senhor
alguma vantagem, recorriam submisso e subservincia como estratgias e
quando tais alternativas no alcanavam xito, o Judicirio convertia-se numa
instncia de enfrentamento e desgaste da vontade senhorial.

34
garantido o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude. Se o bem pblico legalmente verificado
exigir o uso, e emprego da Propriedade do cidado, ser ele previamente indenizado do valor dela. A
Lei marcar os casos, em que ter lugar esta nica exceo, e dar as regras para se determinar a
indenizao. (BRASIL. Constituio Poltica do Imprio do Brasil, de 25 de maro de 1824.
Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Contitui%C3%A7ao24htm>. Acesso
em: 11 out. 2006).
35
"Na Comarca de Vitria, ES, Venncio Gomes Loureiro, por exemplo, quis beneficiar com a liberdade
seu afilhado Sebastio, filho de Efignia, escrava do finado Francisco Pinto Ribeiro. O padrinho do
escravo, no obtendo o consentimento do tutor e curador geral dos rfos, requereu, em juzo, o
arbitramento do valor para depsito. O Juiz encarregado avaliou o ingnuo em cinqenta mil ris e
Venncio juntou ao processo um talo de depsito da quantia ajuizada. Em 1851, a sentena foi
favorvel ao pleito: 'Julgo por liberto ao menor Sebastio, filho de Efignia, escrava dos rfos filhos do
finado Francisco Pinto Ribeiro'. (CAMPOS, Adriana Pereira. Escravido e liberdade nas barras dos
tribunais. Disponvel em: <http://72.14.205.104/search?q=cache:Jk8CixqeXtcJ:www.historica.arquivo
estado.sp.gov.br/materias/anteriores/edicao09/materia03/texto03.pdf+escravos+%C3%B3rf%C3%A3os
&hl=pt-BR&ct=clnk&cd=26&gl=br>. Acesso em: 10 mar. 2007).

15
De modo geral, os escravos tentavam estabelecer, previamente, um ajuste
consensual pela alforria. Apenas ocasionalmente, quando de um impasse,
requisitava-se a interveno do juzo da localidade.

3 A ESCRAVIDO NEGRA E A LEGISLAO CODIFICADA DO SCULO XIX

3.1 A Constituio de 1824

A Constituio de 1824 consagrou a declarao dos direitos individuais no
seu ordenamento, inspirando-se no exemplo francs e separando os direitos civis e
polticos dos cidados brasileiros no artigo 179. Mencionou o cidado ativo, titular de
direitos polticos (artigos 90 e 91), mas os direitos de igualdade e de liberdade
ficaram prejudicados na prtica, uma vez que no contexto social prevalecia uma
discriminao quase generalizada de direitos.
A Constituio de 1824, a qual, dita liberal, em seu Ttulo 2., artigo 6.,
referente aos cidados brasileiros, no pargrafo I, diz: So cidados brasileiros os
que no Brasil tiverem nascido, quer sejam ingnuos ou libertos, ainda que o pai seja
estrangeiro, uma vez que este no resida por servio de sua Nao. Entretanto, a
Lei Costumeira, a que realmente vigorava, revelava uma outra realidade, aquela em
que o ingnuo e o liberto estavam longe de poder fazer valer a sua cidadania, o que
explica os muitos estratagemas utilizados, por uns e por outros, para tornar suas
existncias possveis na sociedade em que viviam. As contradies comeam na
prpria Constituio. Logo no Ttulo 4., Captulo VI, das Eleies, o artigo 94 refere:

Podem ser Eleitores, e votar na eleio dos Deputados, Senadores, e
Membros dos Conselhos de Provncia todos os que podem votar na
Assemblia Parochial.
Exceptuam-se:
I. Os que no tiverem de renda liquida annual duzentos mil ris por bens de
raiz, industria, commercio, ou emprego.
II. Os Libertos.
[...].
36



36
BRASIL. Constituio Poltica do Imprio do Brasil, de 25 de maro de 1824. Disponvel em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Contitui%C3%A7ao24htm>. Acesso em: 11 out. 2006.

16
Os ingnuos, assim como os escravos libertos, estavam enquadrados em
categorias jurdicas especficas que no lhes davam acesso a direitos iguais aos das
pessoas nascidas livres.
37

A Constituio de 1824, no Ttulo 8., que trata das disposies gerais, das
garantias dos direitos civis e polticos dos cidados brasileiros, sem mencionar as
palavras escravo ou escravido, no artigo 179, refere:

A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidados Brazileiros, que
tem por base a liberdade, a segurana individual, e a propriedade,
garantida pela Constituio do Imperio, pela maneira seguinte.
XIX. Desde j ficam abolidos os aoites, a tortura, a marca de ferro quente,
e todas as mais penas cruis.
38


Segundo Reinaldo Lopes, "dizia-se que os senhores de escravos eram
legtimos proprietrios e que a abolio significava simplesmente desapropriar sem
indenizar, o que era inconstitucional".
39
Ainda segundo o mesmo autor, este era um
argumento de carter jurdico, bem localizado no artigo 179, pargrafo XX, da
Constituio do Imprio, que garantia o direito de propriedade, que serviu tanto para
os abolicionistas quanto para antiabolicionistas.
No Titulo 8 Das disposies gerais, e das garantias dos direitos civis, e
polticos dos cidados brasileiros , em linha evidentemente liberal, se constata:

Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidados
Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurana individual, e a
propriedade garantida pela Constituio do Imperio, pela maneira
seguinte.
[...]
XXII. garantido o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude. Se o
bem publico legalmente verificado exigir o uso, e emprego da
propriedade do Cidado, ser elle prviamente indemnisado do valor
della. A Lei marcar os casos, em que ter logar esta unica excepo, e
dar as regras para se determinar a indemnisao. (grifou-se)

A concepo da propriedade contida no texto da Carta Imperial, no artigo
acima referido, tambm pode ser relacionada indenizao mencionada nos textos
das leis do Imprio, conforme visto na Lei dos Sexagenrios, por exemplo, por isso

37
Ingnuos, eram os filhos de mulher escrava libertados ao nascer ou na pia batismal. A prtica da
libertao do nascituro j era antiga e havia sido incorporada ao costume, sobretudo para resolver
muitos casos de filhos bastardos, fruto das relaes entre os proprietrios, ou os filhos destes, e suas
escravas. (GRAF, Mrcia Elisa de Campos. Op. cit., on-line).
38
Tendo em vista enfocar o carter histrico deste trabalho, optou-se por manter a ortografia da poca na
transcrio textual do artigo da Constituio.
39
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Op. cit., p. 345.

17
as defesas que se faziam nos recintos parlamentares em torno das indenizaes
podem ser ligadas tentativa de manuteno do domnio senhorial, ou seja, ao
aludirem necessidade de que todo e qualquer senhor devesse ser indenizado por
todo e qualquer escravo alforriado, os parlamentares estavam tentando preservar as
condies de legitimidade do exerccio do domnio senhorial, prevista no artigo
constitucional acima reproduzido, a ponto de que fosse possvel a continuidade das
relaes de escravido.
Na escravido, o poder senhorial era absoluto e a interveno da lei no direito
de propriedade, como aconteceu nas leis de 1871 e 1885, tendia a provocar
desgastes e fissuras na base do sistema.
40



3.2 O Cdigo Criminal do Imprio e a Lei n. 4, de 10 de junho de 1835

Em 1830, j com previso constitucional, foi editado o Cdigo Criminal do
Imprio, que de certa forma no foi pensado em relao aos preceitos
constitucionais, uma vez que o artigo 14 estabelece:

Ser o crime justificvel, e no ter punio dele: [...] 6 Quando o mal
consistir em castigo moderado, que os pais derem a seus filhos, os
senhores a seus escravos, e os mestres a seus discpulos; ou desses
castigos resultar, uma vez que a qualidade dele no seja contrria s leis
em vigor. [grifou-se]

Ao longo da histria, foram denunciadas diferentes modalidades de violncia
a que eram submetidos os negros durante a escravido, as quais foram
denunciadas pelos abolicionistas em larga escala, na poca em que as mesmas
ocorriam, e pelos registros histricos que chegaram at os dias atuais.
Quando o artigo referido menciona como requisito para crime justificvel
castigo moderado, entende-se que todos os castigos eram moderados e, portanto,
todos os crimes justificveis, o que fez com que a lei no correspondesse
realidade para a qual foi criada, e a prtica tornou o senhor soberano, uma vez que
a justia certamente no penetrava nas propriedades, para que os escravos
pudessem queixar-se de castigos imoderados, e era intil a queixa de um escravo
autoridade, porque o escravo, para queixar-se do senhor, precisa a mesma fora de

40
MENDONA, Joseli. Op. cit., p. 137-147.

18
vontade e resoluo que para fugir ou suicidar-se, sobretudo se ele deixa algum
refm no cativeiro.
41

Como se percebe, a violncia estava institucionalizada, porque a tortura
pblica no era impedida, mas aplicada em nome da lei. O castigo pblico no
exclua outras penas, tais como o calabouo, a palmatria, o ferro para marcar, as
correntes, entre outros.
Com a publicao da Lei n. 4, de 10 de junho de 1835, passou a vigorar no
ordenamento jurdico brasileiro a pena de morte para crimes violentos de escravos
contra seus senhores, conforme se constata no artigo 1:

Sero punidos com a pena de morte os escravos ou escravas que matarem
por qualquer maneira que seja, propinarem veneno, ferirem gravemente ou
fizerem outra qualquer grave ofensa fsica a seu senhor, a sua mulher, a
descendentes ou ascendentes, que em sua companhia morarem, a
administrador, feitor e s suas mulheres, que com eles viverem.
Se o ferimento ou ofensa fsica forem leves, a pena ser de aoites a
proporo das circunstncias mais ou menos agravantes.
42


No Conselho de Estado foi proposta a revogao do artigo 60 do Cdigo
Criminal, que criou a pena de aoites, e a Lei de 10 de junho. Sustentando uma e
outra abolio, iniciada pela Comisso da qual era relator, o Conselheiro Nabuco fez
algumas consideraes assim resumidas na ata da sesso de 30 de abril de 1868:

O conselheiro Nabuco sustenta a necessidade da abolio da lei
excepcional de 10 de junho de 1835. Que ela tem sido ineficaz est provado
pela estatstica criminal; os crimes que ela previne tm aumentado. uma
lei injusta porque destri todas as regras de imputao criminal, toda a
proporo das penas, porquanto os fatos graves e menos graves so
confundidos, e no se consideram circunstncias atenuantes e agravantes
como se os escravos no fossem homens, no tivessem paixes e o instinto
de conservao. Que a pena de morte, e sempre a morte, no uma pena
exemplar para o escravo que s v nela a cessao dos males da
escravido. Que o suicdio freqente entre os escravos, e a facilidade com
que confessam os crimes, e se entregam depois de comet-los, provam
bem que eles no temem a morte.
43


Por esta afirmao pressupe-se que o pensamento abolicionista da poca
mostrava a escravido como ela era e para a qual o suicdio ou a morte pareciam

41
NABUCO, Joaquim. Op. cit., on-line.(a)
42
BRASIL. Lei Imperial n. 4, de 10 de junho de 1835. Secretaria de Estado dos Negcios da
Justia, Rio de Janeiro, Livro 1 de Leis, fl. 142v., 15/6/1835. Disponvel em:
<http://www.2camara.gov.br/ legislao/publicaesdoimperio/coleo3.html>. Acesso em: 7 out.
2006.
43
NABUCO, Joaquim. Op. cit., on-line.(a)

19
para o escravo a cessao dos males decorrentes do cativeiro e um incentivo para o
crime.
Joaquim Nabuco posicionou-se a respeito da pena de aoites da seguinte
forma:

um castigo que no corrige, mas desmoraliza. alm disso, uma pena
que no mantm o princpio da proporo das penas, sendo que o mesmo
nmero de aoites substitui a priso perptua, a priso por 30, 20 e 10
anos. As foras do escravo que regulam o mximo de aoites e pois o
mximo vem a ser o mesmo para os casos graves e os mais graves. Que a
execuo dessa pena d lugar a muitos abusos, sendo que em muitos
casos iludida, em outros tem causado a morte.
44


A pena de aoites vigorou at 22 antes da abolio da escravatura, mesmo
que juridicamente no pudesse ser aplicada na lei penal brasileira, uma vez que a
Constituio de 1824, no artigo 179, inciso XIX, aboliu esta pena por consider-la
cruel.


3.2.1 A escravido e a pena de morte Joaquim Nabuco e a defesa do Preto
Toms

No aspecto legal, Joaquim Nabuco considerava a escravido como um crime
contra a humanidade, sendo ilegal perante at o direito de propriedade, e que a
legislao, criando dois tipos de sano em relao ao senhor e em relao ao
escravo , acirrou o conflito entre as duas ordens sociais.
45

Para lutar corpo-a-corpo com a escravido e a pena de morte um dia, o
jovem acadmico apresentou-se para defender perante o Jri de Recife um escravo
assassino. Tratava-se de um ru confesso e seu crime tinha todas as agravantes: o
preto Toms, para vingar-se de ter sido aoitado na praa pblica, havia

44
NABUCO, Joaquim. Op. cit., on-line.(a)
45
Joaquim Nabuco comeou seus estudos de Direito em 1866, iniciando-os na Faculdade de Direito
de So Paulo, mas terminando-os na de Recife. So Paulo e Recife eram as duas nicas
academias de Direito no Brasil. Em 1869, Nabuco voltou ao Recife, para cursar o quarto ano
acadmico. Desde moo o jovem estudante revelou posio marcantemente abolicionista, poca
em que escreveu A Escravido, livro que nunca chegou a ser publicado, nem terminado porque
faltou escrever-lhe o ltimo captulo. O prprio Joaquim Nabuco na maturidade escreveu a cerca de
sua obra: No meu 5 ano no Recife levei a preparar um livro que ainda guardo, uma espcie de
Perdigo Malheiro indito, sobre a escravido entre ns. (NABUCO, Joaquim. Minha formao.
Disponvel em: <biblio.com.br/conteudo/JoaquimNabuco/minhaforma%E7%E3o.htm>. Acesso em:
11 mar. 2007).

20
assassinado o seu ofensor, premeditadamente, com um tiro queima-roupa. Mais
tarde, conseguiu fugir da cadeia, matando um guarda. Depois, cercado pela polcia
em um quarteiro central de Recife, defendeu-se de seus captores por mais de 24
horas, homiziando-se nas casas e subindo nos telhados, deixando a populao
sobressaltada com os disparos que fazia contra os que tentavam captur-lo. A
cidade, conta Carolina Nabuco
46
, no dormiu, enquanto no teve notcia de sua
priso. No era mais um homem, era um tigre, reconheceu Joaquim Nabuco.
47

Ao abordar o caso do Preto Toms, ru de morte defendido por ele no jri do
Recife, embora no quisesse fazer um paralelo entre a escravido e a pena de
morte, com este fato verdico, Joaquim Nabuco protesta ao mesmo tempo contra a
escravido e contra a morte.
O preto Toms foi condenado a gals perptuas; posteriormente, em Olinda,
foi-lhe confirmada a pena de morte. Joaquim Nabuco foi o advogado do negro
Toms e o caso foi relatado pelo prprio defensor do caso no livro A escravido.
48

Joaquim Nabuco se indagava qual a razo de ser da pena de aoites, uma
vez que o legislador, ao limitar os aoites a cinqenta por dia, no tinha a inteno
de que esta pena atentasse contra a vida do escravo.

Quem se degrada na praa pblica, o que aoita ou o que aoitado? No
este. Profundamente aviltante, esse castigo s serve para destruir o resto
de pudor que uma natureza escrava possa ter e quando esse pudor no se
gasta, redobra; torna-se em uma paixo, em um desejo insacivel de
vingana, e, ainda assim, principalmente a lei no alcana seu fim.
49


Depreende-se do relato do caso que Toms foi preso com muita dificuldade,
uma vez que era homem muito forte. O Tribunal de Olinda, anteriormente, j havia
condenado o escravo morte. A defesa de Joaquim Nabuco, em Recife, seria uma
das mais difceis, j que praticamente o ru estava condenado morte antes mesmo
desse julgamento, e o Imperador, devido ao Poder Moderador, estava acostumado a
comutar a pena capital em priso perptua, no entanto abstinha-se nesses casos, ou

46
NABUCO, Joaquim. O ru escravo. Ordem dos Advogados do Brasil Seco So Paulo. Srie
Grandes Causas. Disponvel em: <http://www.oabsp.org.br/institucional/grandes-causas/o-reu-escravo>.
Acesso em: 1 mar. 2007.
47
NABUCO, Joaquim. Op. cit., 1999, p. 42.
48
Idem, ibidem, p. 41-46.
49
Idem, ibidem, p. 40.

21
seja, quando o escravo matava o feitor ou o senhor. Os fazendeiros reunidos
exigiam castigo exemplar ao escravo Toms no Tribunal do Jri.
50

Na origem desse processo havia dois crimes sociais, a escravido e a pena
de morte. Fora a escravido que levara Toms a praticar o primeiro crime e a pena
de morte que o levara a perpetrar o segundo. Referiu Nabuco:

Obrigado pela lei natural a conservar uma vida que no era da sociedade,
mas de Deus, tentara evadir-se quando o quiseram prender de novo para o
cadafalso; foi ento o seu segundo crime; ou por medo invencvel ou por
vindita atroz, aniquilou ele um homem que o agarrara pelas costas para
sujeit-lo pena da lei e isso quando ele estava a entrar no gozo da
liberdade pela fuga.
51


Diante dos jurados, Joaquim Nabuco exclamou: No cometeu um crime,
removeu um obstculo!, frase que provocou grande vibrao na assistncia,
demonstrando ser conhecedor da arte da oratria, que dominava bem, com grande
mestria.
52

O ru foi condenado a gals perptuas, que era o menor castigo que se
poderia esperar para o caso, e o discurso de Nabuco foi includo no rol dos
acontecimentos que passariam para a Histria. Em 28 de novembro de 1870,
Nabuco recebeu o grau de bacharel em Cincias Sociais e Jurdicas.
A ttulo de curiosidade, o escravo Toms durante suas peripcias de fuga,
dados os adjetivos que a populao utilizava em relao a ele, tais como notrio
facnora, to revoltante acusado, permitem que se faa um breve questionamento
a respeito do dano, mais especificamente, quanto reparao do dano cometido
por escravo, crime cuja reparao estava prevista no Cdigo Criminal. (grifou-
se).
No captulo IV, o artigo 21 do Cdigo Criminal dispe quanto satisfao do
dano, verbis: O delinqente satisfar o damno, que causar com o delicto. E, quanto
a escravos, estava expressamente previsto no referido Cdigo, no artigo 28,

50
Por esta afirmao entende-se que o escravo Toms era visto como um problema de segurana pblica
e tambm se percebe o envolvimento das elites locais com o crime e a criminalidade e que a violncia e
a tortura so os meios mais aprovados para serem utilizados pelo Estado na manuteno da ordem
social e poltica. Transportados para a nossa poca, percebe-se que hoje ainda esta questo atual
quando se pensa em afirmao do Estado de Direito, respeito aos direitos humanos e consolidao da
cidadania no pas. (KOERNER, Andrei (Org.). Histria da Justia Penal no Brasil: pesquisas e
anlises. So Paulo: IBCCRIM, 2006, p. 137-149).
51
NABUCO, Joaquim. Op. cit., 1999, p. 43.
52
Idem, ibidem, p. 43.

22
pargrafo 1., verbis: Sero obrigados satisfao, posto que no sejam
delinqentes: 1. O senhor pelo escravo at o valor deste.
Fica bastante claro nos citados artigos que quem causa prejuzo a outrem fica
obrigado a reparar o dano. Este um princpio que evoluiu no tempo e est
consagrado nos dias atuais, mas que no teve origem no Cdigo Criminal do
Imprio. As Ordenaes Filipinas, Livro V Ttulo 86 pargrafo 5.
53
, j impunha ao
senhor a obrigao de pagar o dano, ou de dar o escravo e, pelo preo da venda,
ser pago o dano. Na Consolidao das Leis Civis de Teixeira de Freitas
54
, no Cdigo
Civil de 1916
55
este prncpio tambm foi incorporado, bem como est presente no
Cdigo Civil de 2002.
56
A elaborao deste princpio foi feita com base nas
disposies da Lex Aquilia, lei que vigorou, provavelmente, no sculo III a.C., e
dispunha no primeiro captulo que: "quien matase injustamente a un esclavo ajeno,
una esclava ajena o ganado cuadrpedo, ser condenado a pagar al propietario
tanto dinero cuanto fuera su valor mximo en ese ao".
57

Originariamente, a sano da Lex Aquilia s se aplicava a dano causado por
ato positivo e consistente em estrago fsico e material da coisa corprea. Assim,
quanto ao primeiro requisito, no constitua dano, perante aquela lei, deixar sem
alimento um cavalo, causando, com isso, sua morte. Quanto ao segundo, no era
considerado, pela Lex Aquilia, como dano deixar fugir o animal alheio, porque no
ocorria estrago fsico e material. Alm destes requisitos, a Lex Aquilia exigia que a
danificao fosse feita iniuria, isto , contra a lei.

53
Livro V Ttulo 86, pargrafo 5.: E se achar culpado no pr do fogo, de que se seguir o dano, algum
escravo, seja aoitado publicamente, e ficar na vontade de seu senhor pagar o dano que o fogo fez, ou
dar o escravo para se vender, e do preo se pagar o dito dano. (ORDENAES FILIPINAS. Livro V
Ttulo 86, pargrafo 5. Disponvel em: <http://www.uc.pt/ihti/proj/filipinas/14p863.htm>. Acesso em: 25
fev. 2007).
54
Artigo 799 da Consolidao das Leis civis, verbis: Todo o delinquente est obrigado satisfazer o
damno, que causar com o delicto (FREITAS, Augusto Teixeira de. Op. cit., p. 484).
55
Artigo 159, verbis: "Aquele que por ao ou omisso voluntria, negligncia, violar direito, ou causar
prejuzo a outrem fica obrigado a reparar o dano". (BRASIL. Cdigo Civil e legislao civil em vigor.
Theotonio Negro e Jos Roberto Ferreira Gouva. 22 ed. atual. at 13 jan. 2003. So Paulo: Saraiva,
2003, p. 1.367).
56
No novo Cdigo Civil de 2002, o dano aquiliano foi incorporado no artigo 186, verbis: "Aquele que por
ao ou omisso voluntria, negligncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilcito" e no que se refere responsabilidade civil, no artigo 927,
verbis: "Aquele que, por ato ilcito (artigos 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo".
Pargrafo nico: "Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos
especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por
sua natureza, risco para os direitos de outrem".
57
DOMINGO, Rafael (Coord.). Textos de Derecho Romano. Lex Aquilia de damno iniuria dato. Navarra:
Editorial Aranzadi, 2002, p. 256.

23
Mais tarde, os jurisconsultos entenderam que a palavra iniuria no significava
apenas o ilcito, o contrrio lei, mas implicava, tambm, a culpabilidade do autor do
dano.
58

Outrossim, as sanes da Lex Aquilia aplicavam-se, mais tarde, a outros
casos de danificao, alm das restries originrias, como aos prejuzos causados
por omisso ou verificados sem o estrago fsico e material da coisa.
59

No clculo do valor do dano, originariamente, se limitava a estabelecer o valor
objetivo da coisa, mas no perodo clssico inclua-se todo o interesse do proprietrio
relativamente a ela. Assim, desde essa poca, o clculo do dano inclua, alm do
dano efetivo e material (damnum emergens), tambm a perda de lucro (lucrum
cessans) sofrida pelo proprietrio por causa do ato ilcito do ofensor.
60

Segundo Perdigo Malheiro, do fato criminoso do escravo resulta para o
senhor a obrigao de indenizar o dano ao ofendido, segundo o artigo 28, 1. do
Cdigo Criminal, mas somente at o valor do mesmo escravo. Refere ainda que esta
reparao no pode ser pedida seno por ao cvel
61
, que prescreve em trinta
anos
62
. a Ao Noxal
63
dos romanos, e j conhecida do Direito brasileiro
(Ordenaes Livro 5, Ttulo 86, 5). Mas se o escravo morresse, se fosse

58
O elemento da iniuria inclua a antijuricidade e a intencionalidade; esta ltima se apreciava em razo da
situao que tipicamente a envolvia. A jurisprudncia fez uma interpretao progressivamente extensiva
desta lei, incluindo a comisso por omisso e por negligncia e apreciando uma causalidade imediata
(DOMINGO, Rafael. Op. cit., p. 372).
59
A partir da Lex Aquilia, embora de forma primitiva, a noo de culpa pela primeira vez passou a ser
esboada como fundamento da responsabilidade civil, de forma com que o agente no seria
responsvel pelo dano, se agisse sem culpa. Esta lei introduziu o damno iniuria datum, ou melhor,
prejuzo causado a bem alheio, empobrecendo o lesado, sem enriquecer o lesante. Esta teoria que se
propagou pela Idade Mdia deu incio responsabilidade civil subjetiva na qual o fator culpa
determinante para a existncia da indenizao, assim como o dano e o nexo causal. Dessa forma, o
Dano Aquiliano foi incorporado poca atual pelo Cdigo Civil de 1916, no artigo 159, e pelo Novo
Cdigo Civil de 2002, nos artigos 186 e 927, verbis: Aquele que, por ato ilcito (artigos 186 e 187),
causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo". Pargrafo nico: "Haver obrigao de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem (BRASIL.
Cdigo Civil e legislao civil em vigor. Op. cit., p. 166).
60
MARKY, Thomas. Curso elementar de Direito Romano. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 136-137.
61
Lei n.. 261, de 3 de dezembro de 1841, artigo 68, que derrogou o artigo 31 do Cdigo Criminal e o
artigo 269, 5 do Cdigo de Processo Criminal, verbis "A indemnizao em todos os casos ser pedida
por ao civil, ficando revogado o Artigo 31. do Cdigo Criminal, e o 5. do artigo 269. do Cdigo de
Processo. No se poder porm questionar mais sobre a existencia do facto, e sobre quem seja o seu
autor quando estas questes se achem decididas no crime".
62
Artigo 36 da Lei de 1841, verbis: "A obrigao de indemnizar prescreve passados trinta annos, contado
do dia em que o delicto for commetido". (BRASIL. Lei n. 261, de 3 de dezembro de 1841. In: Coleo
das Leis do Imprio do Brasil. 1841. Tomo 4., Parte 1, Seco 32.. Disponvel em: <http://www.
2camara.gov.br/legislao/publicaesdoimperio/coleo3.html>. Acesso em: 15 maio 2006).
63
Noxa: dao, perjuicio, delito; hijo o esclavo que causa el dao o comete el delito. (DOMINGO, Rafael.
Op. cit., p. 456).

24
condenado em pena capital ou perptua, como foi o caso de Toms, se o senhor o
entregasse, ficaria liberado? Perdigo Malheiro entendia esta questo da seguinte
maneira: [...] dispunha o Direito Romano e a nossa lei anterior; caso em que,
recebido pelo ofendido o escravo ou seu produto, tem-se preenchida a satisfao,
como quer a lei (Cdigo Criminal, artigo 28, 1).
64

Prossegue Perdigo Malheiro:

[...] se podem levantar outras hipteses; porquanto sendo o falecimento um
sucesso fatal, e os outros fatos conseqncias ou efeitos da condenao,
todavia o ofendido nenhuma indenizao receberia, se o senhor no fosse
obrigado, o que parece opor-se ao determinado no Cdigo Criminal, artigos
21 e seguintes, e mesmo no artigo 28, que declara o senhor
subsidiariamente responsvel, embora seja esta responsabilidade limitada
ao valor do escravo, e no pessoa deste.
65


Quanto indenizao de dano, trata-se principalmente na reparao do mal
causado ao ofendido, a qual deve ser a mais completa que se possa, independente
da punio e da criminalidade.
Segundo Teixeira de Freitas, em tais casos o senhor no fica obrigado,
sobretudo se tem feito abandono de escravo; porque seria inquo, como se decide
em vrias leis romanas, que, alm de perder o escravo, pagasse ao ofendido
quantia igual ao valor dele, quando j semelhante valor ele no conserva.
66

Ainda, no pensamento de Teixeira de Freitas, cabe esclarecer que este autor
considerava ter sido mal interpretada a norma constitucional que mandava organizar
o quanto antes um Cdigo Civil e Criminal (artigo 179, pargrafo 18, da Constituio
de 1824), uma vez que foi elaborado o Cdigo Criminal em 1830 sem haver um
Cdigo Civil, o que considerava um erro, transgresso do sbio pensamento da
Legislao Fundamental.
67



CONCLUSO

Este trabalho descritivo de reconstruo histrica, ao abordar o tema da
escravido negra no Brasil, deparou-se com o distanciamento entre as leis

64
MALHEIRO, Agostinho Marques Perdigo. Op. cit., p. 18-19.
65
Idem, ibidem, p. 18-19.
66
FREITAS, Augusto Teixeira de. Op. cit., p. 487.
67
Idem, ibidem, p. 485.

25
disponveis e a prtica social. Isso foi constatado pelo encadeamento de leis e
decretos que pouco a pouco, num processo lento e gradual, levaram o pas
abolio total da escravido em 1888. Pode-se dizer que desde a Lei Diogo Feij, de
1831, que pretendeu abolir o trfico de escravos, at Lei dos Sexagenrios, de 1885,
que declarava livre todo escravo com mais de sessenta anos, se as normas no
eram sumariamente ignoradas, seus detalhes faziam com que fossem
absolutamente incuas na prtica.
Destes fatos, percebe-se que o problema central sobre o qual a escravido
negra se situava na legislao da poca se dava em razo do direito de propriedade
dos senhores em relao aos seus escravos. A Constituio imperial, entre os
direitos individuais inalienveis, registrava o direito de propriedade e isto se tornava
um problema difcil de ser resolvido porque nem os abolicionistas sabiam como
extinguir a escravido sem indenizar os senhores pelo seu direito adquirido.

REFERNCIAS


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