UNA LECTURA DE LOS ARTCULOS 70 Y 71 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DEL PER DESDE LA VISIN DEL DERECHO CIVIL Y SU VINCULACIN CON LA LEY DE COFOPRI
GUSTAVO A. ALCANTARA ARICHE
INTRODUCCIN
La propiedad es derecho inherente a la persona o su relacin slo comienza en su adquisicin? Sobre esta pregunta el presente ensayo esbozar un intento por definir la relacin que existe entre propiedad en relacin a los artculos 70 o 71 de la Constitucin y vinculado a la ley de COFOPRI.
La Constitucin nos habla que la propiedad es derecho cuya inviolabilidad es garantizada por el Estado. Sin embargo, existen limitaciones que restringen dicha inviolabilidad en casos excepcionales. Por otro lado, la nocin del Cdigo Civil sobre propiedad dista de la Carta Magna al reconocer en funcin a su manipulacin y disfrute. De esta manera abordaremos de manera minuciosa cada premisa en la que se esboza el articulo 70 para determinar la inherencia de la propiedad como un derecho fundamental o caso contrario estaremos ante una forma de expresin de la propiedad por causa civil de compra y venta. Ante ello observaremos la Ley de COFOPRI si obedece a una funcin civil o si esta respeta los artculos fundamentales de la constitucin, de ello analizaremos cada ttulo de la ley y su vinculacin con dicho artculo.
El estudio del artculo 71 lo entenderemos como un todo de relevancia no solo nacional sino tambin internacional por su carcter intrnseco en medida que ello responde a elementos de derecho internacional en el caso de ciudadanos extranjeros (proteccin diplomtica)
As, pasaremos a detallar el presente ensayo tomando por bandera que la propiedad, ya sea por parte del poseedor o propietario, fundan los fines econmicos y sociales del Estado.
UNA LECTURA DE LOS ARTCULOS 70 Y 71 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DEL PER DESDE LA VISIN DEL DERECHO CIVIL Y SU VINCULACIN CON LA LEY DE COFOPRI
ABSTRACT El presente ensayo presentar una lectura de los artculos 70 y 71 de la Constitucin poltica del Per desde la visin del derecho civil (Reales) tomando como ejemplo claro del mismo la ley 826 o la Ley de la Formalizacin del la propiedad Informal y su modificatorio en el T.U.O. D.S 0096-0097 Para ello, estableceremos dos partes en las que analizaremos dichos artculos y su vinculacin tanto con la Constitucin como con la citada Ley.
1. ESTADO DE LA CUESTIN: LA PROPIEDAD
Antes de todo, quisiramos establecer qu entendemos por propiedad. Todos conocemos intuitivamente que es hoy la propiedad: el derecho ms pleno que se puede tener sobre una cosa, comprendiendo, en principio, todas las posibilidades de actuacin sobre ella autorizadas por la ley. Este derecho se puede referir a cualesquiera bienes, muebles o inmuebles, todos los cuales pueden pertenecer, salvo concretas y escasas excepciones, a cualesquiera personas, privadas o pblicas. Mas lo que nos parece hoy un concepto universal y permanente es sin mengua de su importa importancia- el resultado de una evolucin, que va desde una propiedad restringida a los bienes muebles a otra ilimitada y abarcando tambin a los inmuebles; y que en relacin a estos pasa por una fase histrica en que los derechos del dueo se reparten entre diversos sujetos, ninguno de los cuales puede identificarse con el pleno propietario que corresponde a nuestra idea actale del titular del dominio.[1]
Para Fernando Betancourt, la propiedad se entiende como:
El termino clsico dominium aparece en el siglo I a.c para designar la potestad del dominus o jefe de la casa(domus) que se ejercita sobre la casa misma y los que en ella viven; y , en relacin con los bienes, tambin para designar el << poder civil del dueo>>. La generalizacin del termino propietas es postclsica. En efecto, en la poca clsica la nuda porpietas designaba el dominium sobre un bien corporal despojado de uti y del frui:nudus propietas en contraposicin a usufruvtuarius.desde el punto de vista sustantivo podemos definir el dominio o propiedad civil como la capacidad de disponer fsica y jurdicamente(habere) de una cosa corporal estable. En cambio, desde un punto de vista procesal podemos definir a la propiedad civil como aquella que esta defendida por la accin (reivindicatio).[2]
Por otro lado, para Jos Luis Aguilar, la propiedad es un derecho exclusivo o excluyente en el sentido de que el propietario se beneficia el solo de todos los provechos de la cosa sin tener para ellos la necesidad jurdica de exigir la colaboracin de otra persona; pero tambin en el sentido de que el titular puede impedir a los terceros que concurran al uso, goce y disposicin de la cosa[3] Por lo que, Oscar Ochoa concluye que, La propiedad, la plena y perfecta propiedad, confiere u otorga al dueo de una cosa un derecho de dominio en virtud del cual esta cosa es suya de una manera absoluta, con excepcin de las limitaciones legales, y exclusiva[4]. 2. LA PROPIEDAD Y SU RELACIN CON LA CONSTITUCIN, EL CODIGO CIVIL Y LA LEY DE COFOPRI
2.1 PROPIEDAD, CONSTITUCIN Este acpite estudiar el artculo 70[5] de la Constitucin y su relacin con el Cdigo Civil para ello hemos dividido dicho artculo en las siguientes partes:
2.1.1 El derecho de propiedad es inviolable. Estado lo garantiza.
La Constitucin reconoce a la propiedad no slo como patrimonio de la persona con relacin a un objeto determinado sino como un derecho, el mismo que merece ser regulado y protegido. Adolphe Thiers, nos dice que la propiedad, como todo lo que es del hombre, llega a ser un derecho, derecho bien demostrado, si la observacin de la sociedad revela la necesidad de esta institucin, su utilidad y su conveniencia, y si prueba, en fin, que es tan indispensable a la existencia del hombre como la misma libertad. Cuando llegue a este punto podre decir: la propiedad es un derecho, tan legtimamente como digo: la libertad es un derecho[6]
Para Diez Picazo, Toda propiedad inmueble, considerada dentro de una zona o dentro de un sector, origina una comunidad de intereses en la que hay elementos privativos y elementos comunes, esferas de competencia exclusiva y esferas de competencia social. Es. Adems, una comunidad de la que forma parte integrante, como miembro nato, La Administracin pblica[7].
Por tanto, la presencia del Estado se torna indispensable para la garantizacin de los intereses de toda persona. Ms an, cuando la propiedad, originaria de derechos y deberes, cumple una funcin socializadora al determinar la territorializacin de la persona dentro de un contexto o mbito determinado. Entonces, al proteger el Estado la propiedad, tambin protege la calidad de vida de la persona y el medio en que esta se desarrolla.
No obstante, el artculo 923 del Cdigo Civil al indicar que La propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien, infiere que dicho derecho se adquiere, ms no es inherente ya que su relacin con el objeto debe ser de manera directa y bidireccional, es decir, debe exigir su manipulacin y transabilidad que permita probar ese poder sobre el objeto.
Por otro lado, una de las manifestaciones ms claras que tenemos que prueben la proteccin o garantizacin del bien y su capacidad inviolable se presenta la inviolabilidad del domicilio.
Ante ello, cabe preguntarnos: La propiedad constituye el domicilio de la persona? Creemos que no necesariamente. Como hemos expuesto lneas arriba, la nocin de propiedad nace del uso o adquisicin del bien de manera concreta. Si deseamos entender la propiedad en relacin con el terreno o espacio en el que mora una persona, podemos encontrar regulaciones al respecto que nos inserten en este tema. La inviolabilidad de domicilio est regulada en el art. 2 inc 9 de la Constitucin y tipificada en el art. 160 del Cdigo Penal, las cuales constituyen garantas por las que el Estado protege la propiedad. Sin embargo, cabe resaltar una pronunciacin ejercida por el Tribunal Constitucional seala que el empleo de una definicin constitucional de domicilio no es totalmente compatible con el del Cdigo Civil, el cual expone:
que no puede ser entendida en los mismos trminos que el Cdigo Civil ha regulado esta institucin. Como dice Bidart Campos, en el Derecho Constitucional el domicilio es entendido como la morada destinada a la habitacin y al desenvolvimiento de la libertad personal en lo concerniente a la vida privada, ya sea cerrada o abierta parcialmente, mvil o inmvil, de uso permanente o transitorio (1966). Es decir, la institucin del domicilio en trminos Constitucionales debe ser entendida de manera amplia; por ejemplo, la habitacin de un hotel constituye domicilio, la oficina particular donde una persona ejerce su profesin debe ser entendida como domicilio.[8]
Ahora bien, nuestra Constitucin ha tutelado el derecho individual que tiene toda persona a la libertad de domicilio a travs de la garanta de inviolabilidad y, en ese sentido, ha establecido que los terceros, sean particulares o agentes pblicos, en principio, estn prohibidos de penetrar el mbito domiciliario donde habita una persona, salvo que medie el consentimiento de sta, exista una autorizacin judicial, se haya configurado una situacin de flagrancia delictiva o el peligro inminente de la perpetracin de un hecho ilcito sea una realidad. Asimismo, la norma Constitucional ha regulado dos supuestos de entrada legtima, como son las razones de sanidad o de grave riesgo.
- El ingreso al domicilio con el consentimiento del titular del derecho: este hecho constituye un supuesto de entrada legtima en trminos Constitucionales.
- La autorizacin judicial que habilita al agente pblico para ingresar al domicilio: la Constitucin es clara cuando establece como requisito sine qua non para el ingreso a un domicilio a efectos de realizar actividades investigadoras la existencia de un mandato judicial, el mismo que se entiende tiene que estar debidamente motivado y su procedencia debe obedecer a un acto jurisdiccional regular.
- Frente a la existencia del delito flagrante: el agente pblico queda plenamente legitimado para ingresar al domicilio si es que su intervencin se convierte en necesaria para impedir la consumacin del ilcito penal, la fuga del delincuente o la desaparicin de los instrumentos que facilitaron la concrecin del acto delictivo.
- El peligro inminente de la perpetracin de un delito: si es que se tiene el conocimiento fundado, la certeza clara y manifiesta de la comisin inminente de un delito, se configura otra excepcin a la inviolabilidad de domicilio y en consecuencia el agente pblico puede operar libremente.
- Las razones de sanidad o grave riesgo: la Constitucin ha dejado en manos del legislador la regulacin de estas dos excepciones que legitiman la entrada a cualquier domicilio. Estos dos supuestos se fundan en el estado de necesidad o fuerza mayor.[9]
De esta manera, la proteccin e inviolabilidad quedan protegidas con esta garanta. Sin embargo existen salvedades sobre la misma que veremos en lneas posteriores.
2.1.2 Se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley
En el Cdigo Civil en el artculo 923, establece a la propiedad que debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley. Aqu notamos una primera diferencia en donde se distingue si el bien comn al que alude la Constitucin es compatible con el inters social al que alude el Cdigo.
Tenemos por tanto que se entiende por bien comn al bien general, el bien de todos. Mientras que inters social es el que puede tener un grupo social determinado. El bien comn alude a beneficio o a lo que es conveniente, mientras que inters importa la satisfaccin de una necesidad.
Para Julia Olaso,
El bien comn como el fin del derecho; el bien pblico temporal es el fin del Estado. Ambos se relacin y se unen sin confundirse, como se unen y se relacin sin confundirse Derecho y Estado[10]
De esta premisa podemos inferir que el bien comn se establece como el bien general el cual busca satisfacer la necesidad subjetiva de un hecho o acto determinado, mientras que la ejecutoriedad del mismo se establece en relacin a la forma en que el Estado cumple dicha necesidad, teniendo en cuenta que ello importa una satisfaccin dirigida entorno a un contexto determinado. Por esa razn, Olaso expone que
Tratndose del bien comn de la sociedad civil o Estado, que es un todo compuesto, a su vez, de partes que son otros todos (grupos sociales) y de personas humanas. Establecen que el problema del bien comn como fin del derecho, es difcil, porque confluyen en el as persona, los grupos y Estado relacionados entre si de una manera muy especial[11]
Entonces, el bien comn responde a las exigencias subjetivas y necesidades del pueblo en forma sustantiva. Mientras que el inters social se establece como la ejecutoriedad de un acto que importa la satisfaccin de una necesidad de un grupo determinado. Una lectura comparativa del Cdigo Civil como de la Constitucin a simple vista puede determinar una incongruencia. Sin embargo, nuestra posicin se establece en relacin a la supletoriedad que esta determina a las normas de menor jerarqua. De esta manera, podemos decir que la Constitucin al retratar los derechos fundamentales de la persona, buscar siempre el bien comn y generalizado del ser humano y son las polticas de gobierno las que establezcan segn el contexto y momento determinado el inters que impronta una necesidad especfica a nuestra sociedad.
2.1.3 A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pblica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio. Hay accin ante el Poder J udicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya sealado en el procedimiento expropiatorio.
La privacin de propiedad por causa de seguridad o necesidad pblica o Transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada nicamente por ley expresa del Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo pago en efectivo de la indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio responde a la ley 27117 o Ley General de expropiaciones, la misma que establece la principal excepcin al derecho de propiedad puesto que las directrices por las se establece la inviolabilidad de la propiedad se quiebra. Para Jorge Avendao La expropiacin es una institucin del Derecho Administrativo, an cuando sin duda tiene efectos en el mbito del Derecho Civil porque produce la extincin del Derecho de Propiedad[12].
Para este apartado, vamos a dividir las premisas en tres para su mejor comprensin.
a) Seguridad nacional o Necesidad pblica
Segn el libro blanco de la defensa nacional emitido por el Ministerio de Defensa en el ao 2005, establece que la seguridad es la situacin en la cual el Estado tiene garantizado su independencia, soberana e integridad y, la poblacin los derechos fundamentales establecidos en la Constitucin. Esta situacin contribuye a la consolidacin de la paz, al desarrollo integral y a la justicia social, basada en los valores democrticos y en el respeto a los derechos humanos. Las nuevas amenazas y otros desafos a la seguridad constituyen problemas complejos que requieren respuestas multisectoriales, complementadas por la sociedad civil, todos ellos actuando en su mbito de responsabilidad de conformidad con el ordenamiento jurdico. Esta es la base de la integracin entre el Estado y la sociedad en todos los campos de la actividad nacional, particularmente en el poltico, econmico, social, cientfico-tecnolgico ecolgico.
La Defensa Nacional es el conjunto de medidas, previsiones y acciones que el Estado genera, adopta y ejecuta en forma integral y permanente, se desarrolla en los mbitos externo e interno. Toda persona natural y jurdica est obligada a participar en la Defensa Nacional. El Estado garantiza la Seguridad de la Nacin mediante el Sistema de Seguridad y Defensa Nacional, que tiene por funcin preparar, ejercer y dirigir la Defensa Nacional en todos los campos de la actividad nacional.
La Poltica de Seguridad y Defensa Nacional es una Poltica de Estado que tiene por finalidad orientar la seleccin, preparacin y utilizacin de los medios del Estado para la obtencin y mantenimiento de la Seguridad Nacional, tanto en el frente externo como en el interno. Esta poltica est constituida por el conjunto de lineamientos generales para estructurar, coordinar y armonizar los esfuerzos de los campos de accin del Estado: Defensa y Desarrollo, para hacer frente a los obstculos, riesgos, amenazas o desafos contra la seguridad y los intereses del Estado.
Por otro lado, la doctrina define a la necesidad pblica, o necesidad de inters pblico significa la suma de necesidades individuales; no presupone necesariamente que todos los individuos de la sociedad deban tenerla, pero si al menos que una mayora de ellos la tiene.[13]
Para Antonio Jimnez, Una Necesidad se entiende que es pblica cuando la sociedad en un momento determinado ha concluido que su suerte e intereses vitales se hallan en juego en su satisfaccin y por ende esta ltima se encomienda al estado[14] Y por ltimo, para Mario Gartner La necesidad publica se define como aquella que la colectividad estima vital y que tiene repercusiones sociales: la creacin de medio de transporte, dotacin de agua potable y alcantarillado, mantenimiento del orden publico etc.frente a la necesidad publica el gobierno se fija un propsito , que constituyen la base de su poltica y su accin.[15] No obstante, el artculo 925 del Cdigo Civil hace mencin de la necesidad pblica al referirse a esta de la siguiente manera: Las restricciones legales de la propiedad establecidas por causa de necesidad y utilidad pblicas o de inters social no pueden modificarse ni suprimirse por acto jurdico.
La misma que encuentra en el Artculo 72 el cual cita que
La ley puede, slo por razn de seguridad nacional, establecer temporalmente restricciones y prohibiciones especficas para la adquisicin, posesin, explotacin y transferencia de determinados bienes.
Para Luis Humberto Delgadillo Gutirrez, Manuel Lucero Espinoza
Recae sobre el carcter absoluto de la propiedad, con el fin de atemperar el derecho del propietario de usar y disponer libremente del bien. Las restricciones implican una actividad de polica sobre la propiedad privada cuando tiene contacto con bienes del dominio pblico[16]
Estas restricciones de la propiedad forman parte de este apartado en relacin a las manifestaciones en las que se expresa la necesidad pblica, determinado tres aspectos sobre la misma:
Necesidad pblica alude a lo indispensable, aquello de lo cual no se puede prescindir. Utilidad pblica se refiere ms bien al beneficio o ventaja que la comunidad o el pblico han de obtener como consecuencia de las limitaciones de la propiedad. Inters social se relaciona con operaciones de transformacin social directa (reformas agrarias, socializaciones de empresas, etc.) que admite la presencia de beneficiarios privados, un inters prevalente al individual del propietario. el adjetivo social intenta referir una operacin de conformacin o transformacin social.
De esta manera, la seguridad nacional responde a la salvaguardia de la soberana. Por tanto, una persona al ser privada de su propiedad alegando que ello se establece por seguridad nacional, cabe precisar que no solo se le restringe un derecho determinado sino que este es confrontado con otro, que es el de la vida puesto que dicho argumento se establece en relacin la situacin geopoltica de la nacin que necesita ser protegida ante cualquier situacin de orden interno o externo, y cuya causa directa tambin es la proteccin de la sociedad o persona en la que se establece dicha aplicacin. Por otro lado, la necesidad pblica tal como hemos visto, se genera de la aplicacin de polticas determinadas sobre espacios especficos. La relacin que esta tiene con el bien comn y el inters social, es estrecha, pero creemos que la diferencia con las dems se forma en el carcter ejecutorio del mismo. Por lo que podemos decir que la necesidad pblica nace del inters social en defensa del bien comn El colegiado cita lo siguiente: Sin embargo, la privacin de la propiedad, como consecuencia del ejercicio de la potestad expropiatoria del Estado, no constituye un supuesto de limitacin del derecho, sino de sacrificio del mismo. La diferencia es muy importante, ya que, a diferencia de lo que es propio de un supuesto de limitacin o regulacin del derecho de propiedad, que no es indemnizable, el efecto inmediato del ejercicio de la potestad expropiatoria es afectar el ncleo dominical de la propiedad, por lo que, de conformidad con el artculo 70 de la Constitucin, su eficacia est condicionada al pago previo, en efectivo, de la indemnizacin correspondiente[17]
b) Declarada por Ley El artculo de la ley 27117 establece:
En la ley que se expida en cada caso deber sealarse la razn de necesidad pblica o seguridad nacional que justifica la expropiacin, as como tambin el uso o destino que se dar al bien o bienes a expropiarse
La cual se confirma en el artculo 6 numeral 1 y 2: 6.1 La ejecucin de la expropiacin autorizada por el Congreso de la Repblica, se efecta mediante la norma legal correspondiente, la misma que deber ser publicada en un plazo no mayor a 60 (sesenta) das contados a partir de la vigencia de la ley autoritativa de la expropiacin. 6.2 La norma a que se refiere el prrafo precedente ser, en el caso del Poder Ejecutivo, una Resolucin Suprema con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; en el caso de los Gobiernos Regionales, la norma correspondiente de acuerdo a la legislacin de la materia; y, en el caso de los Gobiernos Locales, un Acuerdo de Concejo.
Estos artculos determinan que la expropiacin slo puede ser emitida y ejecutoriada por mandato legal, si bien en el artculo 6 inciso 1 formula una orden expresa del Congreso, se podr admitir otros formas de autorizacin? Para fundamentar esta pregunta, dirijmonos al artculo 51 de la Constitucin Poltica del Per la cual cita
La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.
Este artculo nos remite que la ley tiene una jerarqua superior a cualquier otra norma, por lo que queda descartada que otro tipo y forma de pronunciamiento pblica que carezca de este carcter pueda formular la expropiacin por no poseer dicho rango legal. Para ello, el Tribunal Constitucional en el expediente 047-2004-AI/TC establece la jerarqua de la norma determinando:
Respecto a la ley como fuente de derecho este Colegiado ha precisado que:
Con relacin a la fuente normativa denominada ley, en sentido material, deben tenerse presentes dos puntos. En primer lugar, su expedicin corresponde al Congreso de la Repblica conforme al inciso 1 del artculo 102 de la Constitucin, que establece que es atribucin del Congreso dar leyes. Atribucin que descansa en los principios de soberana poltica, consagrado en el artculo 45 de la Constitucin, que establece que el Poder emana del pueblo, y en el principio representativo reconocido en el artculo 43 de la Constitucin. Y en segundo lugar, que para la Constitucin la fuente normativa denominada ley comprende a las leyes ordinarias, las leyes orgnicas, las leyes de desarrollo Constitucional y las que tienen una denominacin asignada directamente por la Constitucin y cuyas diferencias no radican en su jerarqua ni en el rgano que las expide, sino en su procedimiento de aprobacin y en las materias que regulan
Agregando que:
(...) conforme al sistema de fuentes diseado por la Norma Suprema y a sus artculos 51. , 200. Inciso 4), 102. Inciso 1) y 106. , la categora normativa de leyes comprende a las leyes ordinarias y a las leyes orgnicas, las cuales tiene la misma jerarqua jurdica
Ahora bien, no debe confundirse el tipo de ley, en este caso ordinaria, con su denominacin. En efecto, contrariamente a lo que ocurre con la forma normativa ley y sus tipos bsicos (ley ordinaria y ley orgnica), la denominacin de la ley puede ser diversa y variada, sin que por ello se afecte el modo de produccin y el rgano que la expide. Al respecto, se ha acotado que:
Este Colegiado estima tambin que el Congreso de la Repblica, al detentar la competencia exclusiva en la produccin de la fuente normativa de ley, goza de la autonoma inherente, en el marco de la Constitucin, del Reglamento del Congreso y de las leyes, para precisar la denominacin de las leyes que expide; as por ejemplo, el caso de la Ley N. 28175, que fue denominada Ley Marco del Empleo Pblico, hoy cuestionada por los demandantes. La facultad de otorgar una denominacin ha sido desarrollada por la Ley N. 26889, Ley Marco para la produccin y sistematizacin legislativa, cuyo artculo 3. dispone que: La Ley debe tener una denominacin oficial que exprese su alcance integral. La denominacin forma parte del texto oficial de la Ley y corresponde al Congreso de la Repblica asignrsela, salvo en los casos de Decretos Legislativos y Decretos de Urgencia, en los cuales es el Poder Ejecutivo quien asigna la denominacin. En ese sentido, el Congreso de la Repblica e incluso el Poder Ejecutivo, en el caso de Decretos Legislativos, son competentes para asignar determinadas denominaciones cuando se trata de leyes que regulan aspectos generales sobre una materia a fin de sintetizar su alcance integral, empleando para ello las denominaciones de Ley de Bases, Ley Marco y Ley General, segn corresponda, pero que, en definitiva, constituyen la fuente normativa de ley expedida por el Congreso de la Repblica. Por otro lado, y siempre dentro del tipo de ley ordinaria, nuestra Constitucin establece algunos subtipos de la ley ordinaria, con especiales caractersticas, pero que en esencia mantienen la condicin de ley ordinaria porque su modo de produccin es el establecido por la Constitucin.
As, por ejemplo, el artculo 104. de la Constitucin se refiere a la ley autoritativa, mediante la cual el Congreso de la Repblica delega al Poder Ejecutivo la facultad de legislar a travs de Decretos Legislativos. Dicha ley tiene dos elementos indispensables: la materia especfica a delegar y el plazo determinado para ejerce la delegacin. A su turno, conforme a los artculos 104. Y 101. , Inciso 4. , De la Constitucin, el Congreso de la Repblica no puede delegar al Poder Ejecutivo las materias relativas a reforma Constitucional, aprobacin de tratados internacionales, leyes orgnicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la Repblica.
Determinar entonces que una municipio o un gobierno regional por una razn de necesidad publica y estos emiten una resolucin municipal o una directiva correspondiente, sta sera incompatible y estara fuera de competencia ya que como lo sealan los artculos citados, la expropiacin slo puede ser convocada por medio de ley expresa de una institucin pblica autorizada.
c) Justiprecio y Accin de contestacin del valor
Dentro de la ley 27117, el importe de la indemnizacin justipreciada debe incluir la compensacin del perjuicio que hubiere. El justiprecio comprende en consecuencia, no slo el valor mismo del bien (dao emergente) sino tambin el lucro cesante. Artculo 7.1 c) En los casos a los que se refiere el presente artculo, el sujeto activo debe indemnizar al sujeto pasivo de la expropiacin con un monto adicional al justiprecio, equivalente a los intereses correspondientes a los meses en que, dentro del plazo de 2 (dos) aos a que se refiere el inciso a) precedente, se retrase la expedicin de la resolucin para la ejecucin de la expropiacin. La tasa de inters ser la Tasa Activa en Moneda Nacional (TAN).
Sin embargo, el propietario expropiado puede cuestionar el valor de la propiedad que el Estado estableci en el proceso expropiatorio. No puede discutir la expropiacin misma si se declar conforme a ley, pero s el precio. Si bien el Cdigo Civil no afirma literalmente sobre este acpite, podemos concluir que su relacin con el sera en el mbito del Artculo II del Ttulo Preliminar, al referirse al ejercicio abusivo del derecho, en este caso por parte del Estado. A su vez un tercero puede tambin interponer acciones que determinen el perjuicio de la expropiacin, tal como seala el artculo 529 de la ley 27117 al indicar Salvo los casos indicados en el Artculo 521 no se admitir ninguna intervencin de tercero en el proceso. El poseedor u otro tercero que se considerar perjudicado por la expropiacin o que estimara tener derecho sobre el monto del justiprecio, puede ejercer sus derechos en la va que corresponda sin entorpecer el proceso expropiatorio La pregunta en este caso sera, quin determina el precio? La respuesta en este caso sera la Comisin Nacional de Tasaciones (CONATA). El CONATA Mediante Decreto Supremo N 025-2006-VIVIENDA de fecha 7 de Setiembre del 2006 y publicado el 8 de Setiembre del 2006, decret la Fusin por Absorcin, Transferencias Presupuestarias as como de recursos y materiales, y emisin de Normas Complementarias respectiva para el acto de fusin del CONATA con el Ministerio de Vivienda y Construccin, la misma que desde esa instancia, establece la tasacin en la que cada predio genera el justiprecio. Ello demando por tanto un estudio certero y concienzudo que permita otorgar la indemnizacin por el dao que se ejerce sobre el derecho del poseedor o propietario correspondiente. Ya que el justiprecio equivale, efectivamente, a determinar la equiparacin civil del quiebre de la inviolabilidad de la propiedad y, por tanto, su efectiva indemnizacin.
2.1.4 Existe excepciones de discusin sobre la expropiacin?
El expediente EXP. N 7060-2006-PA/TC Que los actos de la administracin estn revestidos de la autoridad que emana del ente pblico competente por lo que estos actos administrativos gozan de presuncin de legitimidad, lo cual coloca al actor en una situacin diferente, en grado, a la que se enfrenta cuando demanda contra la conducta de un particular. Quien invoque la ilegitimidad debe alegar y probar todo lo pertinente, lo cual se refleja en la imposicin al impugnante de la carga probatoria. Tambin aqu debe repararse en que los actos administrativos gozan de ejecutoriedad, esto es, la facultad de la administracin para disponer por s su cumplimiento.
El derecho de accin guarda en s la forma en que la tutela jurisdiccional es avalada por el Estado. Como hemos visto, que la propiedad es un derecho inalienable pero que puede ser quebrada por ley que importe necesidad pblica, ello no quiere decir que no se pueda estar de acuerdo con lo establecido en la expropiacin. El derecho de accin es un derecho fundamental de toda persona. De esta manera, en el artculo 9 incisos 3 y 4 disponen lo siguiente; 9.3 Si el sujeto pasivo opta por no aceptar el trato directo el sujeto pasivo deber presentar al sujeto activo una justificacin debidamente documentada de la compensacin de los perjuicios que hubiere, de acuerdo al Artculo 70 de la Constitucin, en el plazo de 20 (veinte) das contados desde la publicacin de la resolucin a que se refiere el artculo precedente. 9.4 En el mismo plazo el sujeto pasivo podr comunicar al sujeto activo su decisin de acudir a la va arbitral; de no hacerlo, el sujeto activo acude a la va judicial, de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley.
Esto quiere decir que si bien la ley establece que la expropiacin se determina con carcter ejecutorio, el sujeto pasivo de la expropiacin puede interponer demanda de amparo ante quien vulnere su propiedad al presentar rasgos determinados. Ejemplo de ello tenemos a la ley 29785 o Ley de Consulta Previa. Si bien tenemos que la necesidad pblica prima sobre el derecho personal de la propiedad, el justiprecio podra equipararse como un resarcimiento equiparable? Esta pregunta quizs pueda atenderse en el marco de las regulaciones de la ley 29785 o ley de consulta previa. Segn esta ley existen zonas a las que no se le pueden exigir, por ms necesidad pblica que estas impronten, debido a que el contexto y medio en el que se desarrollan no slo establece un vnculo espacial-territorial sino un vinculacin cultural, y privarlos de de ello atentaran contra los derechos fundamentales en las que estamos adscritos. Entonces, puede decirse que la expropiacin tiene sus lmites, la respuesta es ms que evidente. Lo que s cabra preguntar si la ley que emite la necesidad pblica puede entrar en conflicto con el inters social de una comunidad determinada en relacin a la afectacin de sus derechos humanos. En ese caso tenemos un conflicto nacional y supranacional, que bien puede ser respondida desde los principios de convencionalidad a los que nuestra nacin est adscrita y que no profundizaremos en este ensayo. Esta libre determinacin, juntamente con la concepcin que los pueblos indgenas tienen sobre la tierra, sirve de base para la configuracin y sustento del derecho a la consulta previa. Este derecho, que viene a ser una concretizacin tambin del artculo 2. 17 de la Constitucin, se encuentra explcitamente recogido en los artculos 6 y 7 del Convenio N. 169. El artculo 6, literal a), indica que cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indgenas, el Gobierno tendr que consultar previamente y mediante los procedimientos apropiados e instituciones representativas. Tales consultas debern efectuarse de buena fe y de forma apropiada a las circunstancias del caso, con la finalidad de llegar a un acuerdo y lograr el consentimiento de las medidas propuestas.[18]
Por esa razn, si una ley dictamina la expropiacin de un terreno determinado y ste cumple con los requisitos de proteccin que establecen los organismos internacionales, aplicando el principio de convencionalidad, estos quedan inmunes ante dicha ley; caso contrario se proceder el reclamo del mismo por un proceso de Amparo.
2.2 CONSTITUCIN Y COFOPRI Hemos visto como la relacin de propiedad tanto en la Constitucin como el Cdigo Civil encontrando en ellas mltiples diferencias y conceptos concretos para formar una comparacin entre las mismas con el Decreto Supremo 009-99-MTC o Ley de COFOPRI, la cual analizaremos en el los siguientes apartados. Para ello, nos referiremos sobre los ttulos y su conformacin
2.2.1 TITULO PRIMERO: DE LA ENTIDAD
El presente ttulo nos inserta dentro de la formacin del COFOPRI. Por lo que observamos en el artculo 2, la Constitucin de la entidad al determinarla con autonoma tcnica, funcional, administrativa, econmica y financiera. Sus integrantes son designados mediante Resolucin Suprema y reportarn directamente al Presidente de la Repblica. Ser presidida por un Ministro de Estado, que ejercer la titularidad del pliego presupuestal. Pero lo que resalta del presente ttulo son las facultades en que es investida la entidad, por lo que en el artculo 3 nos presenta sus principales funciones, otorgndole el poder de Formular, aprobar y ejecutar de manera progresiva un programa de formalizacin de la propiedad urbana de mbito nacional, que comprenda el asentamiento humanos, programas municipales de vivienda, programas estatales de vivienda, centros poblados, pueblos tradicionales, centros urbanos informales, y toda forma de posesin, ocupacin y titularidad informal de terrenos con fines urbanos que sean definidos mediante Directiva de COFOPRI.[19] A ello podemos aadirle el artculo 8 el cual cita, Las dependencias e instancias de las municipalidades provinciales, las entidades del Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin, la Superintendencia de Bienes Nacionales, la Empresa Nacional de Edificaciones (ENACE) y las dems entidades pblicas que hubiesen estado dotadas de competencias vinculadas con el proceso de formalizacin y/o cuenten con informacin o documentacin relacionada con dicho proceso, ajustarn sus actividades a esta ley y a las directivas que dicte COFOPRI, transfirindole a su requerimiento todo el acervo documentario del que dispongan y colaborando con las acciones que ella ejecute, bajo responsabilidad del titular del pliego. Culminando con ello los alcances y facultades de la entidad. Por otro lado, los incisos a con los numerales 1, 2 y 5, establecen la identificacin, ejecucin y declaracin de la propiedad a nombre y disposicin de COFOPRI. Es decir que todo terreno que no est previsto dentro del campo formal, pasan a disposicin de la entidad formalizadora, quien se encargar de otorgar la buena pro y facilitar la insercin formal de la propiedad. Merece una mencin especial los artculos a.3.1 y a.3.5, los cuales establecen la propiedad en conflicto por los posesores y propietarios y la promocin Consolidadora de la propiedad. Lo sealado entra en controversia con lo expuesto a principios de este ensayo, si verdaderamente se conjuga al derecho de propiedad como inherente a la persona o esta se activa en su adquisicin. El Cdigo Civil como hemos visto habla de poder jurdico mientras que la Constitucin hace referencia al hecho como sustantivo. Entonces, entramos al dilema si la propiedad es de quien la usa o de quien la adquiere. Un acercamiento a ella, se observa que por un lado se tiene el titulo de compra y venta que hace a una persona propietario mientras por el otro el uso contino, pacifico y pblico del bien tambin genere su prescripcin adquisitiva. Para COFOPRI, la propiedad al tener vicios ya se de hecho o de derecho y configurarla como informal reconoce al uso como parte elemental de la adquisicin de la propiedad y cuya funcin solo distara en que si exista propietarios promover la conciliacin ms no la resolucin del conflicto.[20] 2.2.2 TITULO SEGUNDO. DEL REORDENAMIENTO DE LA ADMINISTRATIVO Y PROCESOS PARA LA FORMALIZACION DE LA PROPIEDAD Este ttulo comprende la jurisdiccin al cual se inscribe la entidad formalizadora. Por lo que en el artculo 10 indica que el registro predial se integra al registro Predial Urbano de manera independiente del mbito rural al que Lima tambin est adscrito. Por esa razn los registro Prediales regionales establecen una jurisdiccin rural autnoma del los predios urbanos.
Los Registros Prediales Rurales Regionales, a que se refiere el Decreto Legislativo N 667, debern instalarse en el resto del pas especfica y exclusivamente para el mbito rural, conforme a su propia normatividad Para COFOPRI, este artculo limita su jurisdiccin lo que permite centrarse en la formalizacin de la propiedad dirigida solo en el mbito urbano limeo, que es el que presenta la mayor concentracin demogrfica producto de las migraciones
A diferencia de la expropiacin, para COFOPRI al determinarse como regularizador o saneador de la propiedad informal, este establece una va competencial propia por la que adopta al tribunal administrativo como el medio por el que se gesta el proceso de impugnacin de resoluciones en contra de la entidad. El artculo nos habla que Las resoluciones que emitan la entidad COFOPRI son inimpugnables que comprende la segunda y ltima instancia. Las resoluciones que emita el tribunal administrativo agotan la vida administrativa.Los interesados podrn impugnarlas ante un Sistema Arbitral Especial de Propiedad. Las resoluciones que emita el Tribunal Administrativo de la Propiedad agotan la va administrativa y causan estado. Los interesados podrn impugnarlas ante el Sistema Arbitral Especial de la Propiedad, a que se refiere el Artculo 16.[21]
Acota adems,
Las resoluciones o actos administrativos emitidos por COFOPRI podrn ejecutarse inmediatamente, sin perjuicio de que el interesado interponga los recursos impugnativos que la ley le otorga. Se suspender la ejecucin de un acto administrativo de la COFOPRI, cuando se disponga mediante resolucin administrativa o judicial la suspensin de los efectos del acto impugnado.[22]
2.2.3 TITULO TERCERO. DE LA ADJUDICACION DE TIERRAS CON OBJETO DE VIVIENDA El ttulo tercero del Decreto Supremo 009-99-MTC responde a determinar el fin por el que se crea la entidad formalizadora. Este fin es plasmado en el artculo 18 al determinar que la creacin de la entidad en pos de la formalizacin de la propiedad informal es acreditar y legitimar la propiedad de la poblacin de escasos recursos; la misma que permitira el libre comercio en beneficio de los propietarios o poseedores. Esto generara la insertacin de nuevas formas de comercio predial, impulsando por tanto al mercado privado. Este artculo, como vemos recoge dos tipos de fines. Un fin social y un fin econmico. El primero determina al segundo, ya que al legitimar la propiedad de la poblacin de escasos recursos permitira el ingreso a nuevas formas de tributacin para con el Estado y por otro lado, para la formacin de un comercio en beneficio del propio usuario; dejando de lado las practicas invasivas en perjuicio del mercado privado y estatal. Sin embargo, el inciso a de este artculo limita el acceso al que es generada la formalizacin del predio. El fin social y econmico del COFOPRI es la acreditacin de VIVIENDA, por tanto se excluye de los ttulos gratuitos que acarree la formalizacin de propiedad de que no cumplan dicho requisito o se demuestre que el propietario o poseedor cuente con propiedades a su nombre dentro de la zona, frente a ello este pagara el justiprecio correspondiente del predio con los tramites con fin oneroso. A s vez, el artculo 21 y 22 detallan las formas que no son objeto de vivienda. ARTCULO 22: NO PUEDEN SER OBJETO DE VIVIENDA No podrn ser objeto de adjudicacin para fines de vivienda, las ares que se refieren los incisos b), c) y d) del artculo 21, ni los de propiedad privada. b) Las reas reservadas de equipamiento social (para educacin, salud y recreacin): c) La proyeccin de los esquemas viales primarios y secundarios;
d) Los terrenos no aptos para fines de vivienda por constituir zonas riesgosas; carentes de las condiciones de higiene y salubridad; zonas con valor histrico; zonas de explotacin minera; y, zonas reservadas para la defensa nacional, determinados en coordinacin con las entidades pblicas encargadas. Este artculo permite fortalecer el carcter fundamental de la propiedad como smbolo de la formacin de la persona atribuida en la Constitucin.
2.2.4 TITULO CUARTO: DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS, TRANSITORIAS Y FINALES El presente ttulo fija a la entidad como sujeto activo (expropiante) en la expropiacin de terrenos ocupados terrenos ocupados por asentamientos humanos que se hubieran iniciado al amparo de las Leyes respectivas bajo la causal de inters social al amparo de la Constitucin Poltica de 1979, tal como lo dicta el artculo 37 de su normativa. El justiprecio fijado por las sentencias respectivas ser pagado por los beneficiarios de la expropiacin que se encuentren ocupando los terrenos. En caso que se declare la caducidad de la expropiacin, los propietarios podrn iniciar las acciones que le concede la Ley para recuperarlos. En cualquier caso, COFOPRI propiciar la realizacin de procesos de negociacin o conciliacin conducentes a la celebracin de la compraventa respectiva entre los propietarios y ocupantes de los terrenos. Una vez pagado el justiprecio, la titularidad del terreno ser inscrita a nombre de COFOPRI () Para la inscripcin del derecho de propiedad de los terrenos expropiados a favor de COFOPRI, bastar la resolucin judicial que declara que se ha pagado el justiprecio.[23] Ello conlleva que los procedimientos ulteriores: justiprecio, legitimacin y entrega de predios corre por base legal a nombre de dicha entidad tal como lo indica el artculo 46 de la misma normativa al declara que Todas las resoluciones que emita COFOPRI en la ejecucin de sus funciones, as como los ttulos, contratos u otros documentos que formalice, tienen merito suficiente para su inscripcin en los registros, previa calificacin registral. 2.3. LA PROPIEDAD Y SU VINCULACIN CON LOS EXTRANJEROS La relacin entre propiedad, poseedor y propietario y la intervencin de COFOPRI como entidad conciliadora determina la ejecucin de la propiedad y su paso a la formalizacin de predios Sin embargo, en el artculo 71 nos inserta la figura de los extranjeros y los lmites que estos encausan al pretender la posesin de un terreno determinado.
Artculo 71.- En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurdicas, estn en la misma condicin que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepcin ni proteccin diplomtica. Sin embargo, dentro de cincuenta kilmetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energa, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho as Adquirido. Se excepta el caso de necesidad pblica expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley
Un primer alcance nos da el Cdigo Civil en el artculo 2046 donde cita lo siguiente:
Artculo 2046.- Igualdad de derechos civiles Los derechos civiles son comunes a peruanos y extranjeros, salvo las prohibiciones y limitaciones que, por motivo de necesidad nacional, se establecen para los extranjeros y las personas jurdicas extranjeras.
La salvedad que se encuentra tanto en el Cdigo Civil como en la Constitucin son las medidas de proteccin que por Derecho Internacional, estn sujetos los extranjeros siendo la principal limitacin la proteccin diplomtica. La proteccin diplomtica opera cuando un Estado comete un hecho ilcito internacional en perjuicio de un particular extranjero. El sujeto afectado acude al Estado de su nacionalidad para que ste entable una reclamacin en el plano internacional contra el Estado agresor por el dao causado. La relacin que se entabla, cabe aclarar, es ahora interestatal, dado que la vctima original del perjuicio queda subsumida en el Estado que hace suya la reclamacin de su nacional. Tradicionalmente, se ha entendido que son dos los requisitos que deben presentarse a efectos de que un Estado ejerza la proteccin diplomtica. El primero, que el Estado solamente puede realizarla a favor de sus nacionales. El segundo, que los particulares perjudicados deben de agotar primero los recursos internos del Estado demandado antes de acudir a dicha va. Sin embargo, un sector minoritario de la doctrina sostiene que, adems, el reclamante no debe haber realizado conducta ilegal o fraudulenta alguna contra el Estado agresor. En otras palabras, el demandante debe presentarse con manos limpias al solicitar la reparacin por el dao ocurrido. Por ejemplo, se dice, no cabra la proteccin diplomtica por la captura ilegal de un buque dedicado al transporte de esclavos. No obstante, la mayora de autores opina que no es necesario requerir este aspecto a efectos de la proteccin diplomtica[24] Estos requerimientos o emplazamientos no pueden ser invocados debido al carcter soberano del Estado ya que perjudicara la seguridad nacional de la nacin como se explic lneas arriba. Entonces, son esos argumentos los que explica las limitaciones de propiedad de los extranjeros y sobre todo la renuncia indirecta de derechos internacionales en caso no se cumpla lo establecido en la Carta Magna.
El colegiado en el expediente EXP. N. 01735-2008-PA/TC en el literal e fundamentos 31 y 32 del voto del Magistrado Landa Arroyo, no explica lo siguiente A pesar que no encontramos una mencin expresa en la Constitucin relativa a la proscripcin de las expropiaciones indirectas, ello no significa que la Constitucin las tolere. Una interpretacin Constitucional vlida nos lleva a que toda vez que la Constitucin reconoce, respeta y protege el derecho de propiedad de los privados como parte del modelo de economa social de mercado al que se adscribe y al establecer la exigencia de un adecuado procedimiento expropiatorio que incluya un pago en efectivo de indemnizacin justipreciada para intervenir sobre la propiedad de privados, las expropiaciones indirectas se encuentran proscritas. Encontramos que las bases Constitucionales que fundamentan la proteccin contra las expropiaciones regulatorias o indirectas se encuentran en el artculo 70. , El artculo 2. , Inciso 2, el artculo 63. El artculo 71. Y el artculo 61. ] De la Constitucin
Ello se afianza en otro pronunciamiento del Colegiado el cual cita:
A partir de la interpretacin de los alcances de la restriccin impuesta por el segundo prrafo del artculo 71 respecto de la titularidad del derecho de propiedad de los extranjeros dentro de los cincuenta kilmetros de frontera, se verificar si la emplazada ha incurrido o no en una afectacin del derecho invocado.
5. Si bien se establece como regla general la igualdad de condiciones entre peruanos y extranjeros a efectos de la titularidad del derecho de propiedad, as como a la legitimidad de su ejercicio y a las restricciones legales, la Constitucin precisa un supuesto de excepcin a dicha regla, que es la prohibicin para que los extranjeros puedan acceder, bajo cualquier ttulo, la propiedad o posesin dentro de los cincuenta kilmetros de las fronteras. Se desprende de ello que no pueden adquirir ni poseer directa ni indirectamente, es decir, queda excluido hacerlo a travs de sociedades u otras personas jurdicas, o de interpsita persona; pues dichos actos adoleceran de simulacin y fraude inconstitucional.
6. Lo que para efectos del presente caso corresponde, este Colegiado determina que del tenor de la disposicin Constitucional se desprende que la prohibicin comprende cualquier predio, tanto predios rurales como urbanos. Esto es as por cuanto:
(i) La preservacin del bien Constitucin al Seguridad Nacional(artculo 44 de la Constitucin) exige tomar en cuenta que las zonas de frontera son las ms susceptibles de ser afectadas por una invasin extranjera, la cual podra ser realizada de modo indirecto mediante la adquisicin de terrenos en la zona por parte de extranjeros, en atencin a lo cual requieren de una proteccin especial. As, se justifica la restriccin del derecho de propiedad a favor de la optimizacin de otro bien jurdico de relevancia Constitucional, como lo es la Seguridad Nacional, que est directamente relacionada con la preservacin de la soberana del Estado.
(ii) La expresin por ttulo alguno: Se observa que fue voluntad del constituyente poner nfasis en excluir cualquier forma o modo de transmisin de la propiedad que beneficie a los extranjeros otorgndoles la posibilidad de ser propietarios o poseedores de terrenos en las zonas de frontera. Ello supone incluir los derechos sobre las tierras en las cuales se han levantado edificaciones en las ciudades, es decir, predios urbanos edificados, pues entendemos por predio urbano aquel que ha sido objeto de habilitacin (se entiende la tierra o terreno o suelo) para ser incorporado a una zona urbana.
7. Cabe precisar que dicha restriccin es razonable y proporcional, en tanto que el mbito de su extensin cincuenta kilmetros no resulta una afectacin desmedida al derecho de propiedad de los extranjeros, quienes tienen la posibilidad de acceder a la titularidad de una propiedad en cualquier otra parte del territorio de la Repblica, con las restricciones que se establezcan por medio de las leyes pertinentes.[25]
De esta manera, se fundamenta que las limitaciones de los extranjeros en cuestin de propiedad recaen sobre el hecho de establecer las garantas de proteccin de la soberana en caso de Seguridad Nacional y por ello al ser expuesto en la Carta Magna cobra valor legal principal y difuso