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27/08/13 Envio | Revista dos Tribunais

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Passos do desenvolvimento do direito primrio
da integrao comunitria em direo a um ente
comunitrio transnacional
PASSOS DO DESENVOLVIMENTO DO DIREITO PRIMRIO DA
INTEGRAO COMUNITRIA EM DIREO A UM ENTE COMUNITRIO
TRANSNACIONAL
Revista dos Tribunais | vol. 887 | p. 57 | Set / 2009
Doutrinas Essenciais de Direito Internacional | vol. 2 | p. 1183 | Fev / 2012DTR\2009\535
Peter-christian Mller-graff
Diretor executivo do Instituto de Direito Societrio e Econmico alemo e europeu da Universidade
de Heidelberg (Geschftsfhrender Direktor des Instituts fr deutsches und europisches
Gesellschafts - und Wirtschaftsrecht).

rea do Direito: Internacional
Resumo: O texto1 2 aborda os passos de desenvolvimento estruturalmente relevantes do direito
primrio da integrao comunitria. As 19 etapas principais podem ser organizadas em trs fases
de desenvolvimento, quais sejam: fundao, experimentao (e alargamento) e aprimoramento. O
foco se direciona aos marcos construtores de um direito primrio historicamente novo, atravs do
distanciamento do direito das organizaes de Direito Internacional Pblico clssicas em direo a
um ente comunitrio transnacional. Nesse sentido, dois importantes elementos da
supranacionalidade so vistos na possibilidade de decises por maioria e no princpio da primazia
do direito comunitrio. Do todo, comprova-se que a consolidao jurdica da integrao europia
no caminho de um ente comunitrio transnacional se fortaleceu gradualmente desde 1951-1552,
sob o ponto de vista de inovaes jurdicas estruturalmente relevantes.

Palavras-chave: Integrao comunitria - Unio Europia - Direito comunitrio -
Supranacionalidade - Mercado interno
Zusammenfassung: Der Text errtert die inneren strukturrelevanten Entwicklungsschritte des
Primrrechts der Gemeinschaftsintegration. Die bekannten 19 Hauptschritte knnen in drei
Entwicklungsetappen gegliedert werden: Grndungsphase, Erprobungs - und Erweiterungsphase
sowie Ausbauphase. Der Fokus richtet sich auf die Marksteine der Herausbildung des historisch
neuartigen Primrrechts durch Ablsung vom Recht klassischer vlkerrechtlicher Organisationen in
Richtung auf ein transnationales Gemeinwesen. Zwei wichtige Elemente der Supranationalitt
werden in diesem Sinne in der Ermglichung von Mehrheitsentscheidungen und in dem Prinzip des
Anwendungsvorrangs von Gemeinschaftsrecht gesehen. Insgesamt erweist sich damit, dass die
rechtliche Fundierung der europischen Integration in die Bahn eines transnationalen
Gemeinwesens aus der Sicht rechtlich struktursignifikanter Neuerungen seit 1951-1952
schrittweise gestrkt worden ist.

Stichwort: Gemeinschaftsintegration - Europische Union - Gemeinschaftsrecht -
Supranationalitt - Binnenmarkt
Sumrio:

- 1.A seqncia dos tratados ratificados - 2.As etapas de desenvolvimento estruturalmente
relevantes no direito primrio: distanciamento de uma organizao internacional clssica e
formao de um ente comunitrio transnacional - 3.A origem do direito supranacional (1951/1952)
- 4.A concretizao judicial da supranacionalidade: direitos subjetivos individuais, aplicabilidade
imediata e princpio da primazia do direito comunitrio (1963/1964) - 5.Sistema de meios
financeiros prprios (1970/1971) - 6.As eleies diretas para o Parlamento Europeu (1976/1978) -
7.O advento das competncias e direitos supranacionais no-relacionados integrao de
mercados (1986/1987) - 8.Criao de um mbito sobreposto de objetivos e valores e de um
mbito institucional unificado para polticas comunitrias e extracomunitrias (1991/1992) -
9.Direito de participao dos cidados da Unio em genunas tarefas de soberania dos demais
Estados-membros (1991/1992) - 10.Equivalncia dos cidados da Unio atravs da possibilidade
de uma reviso de base demogrfica no Conselho (2001/2003) - 11.Resultado e perspectivas

Introduo3
O panorama do processo da integrao, desde 1951 at o sculo XXI, visa tematizao dos
passos do desenvolvimento do direito primrio da integrao comunitria em direo a um ente
comunitrio transnacional, como etapas da integrao europia.4 Ser apresentada a seguir a
seqncia dos tratados ratificados, logo aps se questionar quanto aos passos do
desenvolvimento estruturalmente relevantes de direito primrio e por fim ser possvel extrair uma
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concluso quanto ao prosseguimento desse desenvolvimento.
1. A seqncia dos tratados ratificados
Uma mera enumerao da seqncia dos tratados ratificados com seus respectivos protocolos
serve questo das etapas de desenvolvimento estruturalmente relevantes do direito primrio
apenas como moldura externa. Nesse nterim so conhecidas 19 etapas principais (e resolues
adicionais). Tais etapas so organizadas em trs fases de desenvolvimento, quais sejam,
fundao, experimentao (e alargamento) e aprimoramento, da seguinte forma:
Trs tratados de fundao e uma Conveno na fase de fundao dos anos 50 (Ceca 1951/
1952,5 CEE 1957/1958,6 CEEA 1957/1958,7 Conveno relativa a certas Instituies comuns s
Comunidades Europias 1957/1958).8
8 inovaes pontuais durante a fase de expanso e afirmao nas trs dcadas entre 1957 e
1986 (Tratado de Fuso 1965/1967,9 Deciso do Conselho referente aos prprios meios de
financiamento de 1970,10 competncias oramentrias do Parlamento Europeu 1970/197111 e
1975/1977,12 adeso dos pases do noroeste europeu 1972/1973,13 Ato de Sufrgio Universal
1976/1978,14 Tratado de Adeso da Grcia 1979/198115 e adeso dos pases da pennsula ibrica
1985/1986).16
7 tratados constitutivos da Unio na fase de aprimoramento referente s duas dcadas desde
1986: Ato nico Europeu (1986/1987);17 Tratado de Maastricht (1992/1993);18 Tratado de
Adeso dos pases da EFTA (1994/1995);19 Tratado de Amsterd (1997/1999);20 Tratado de Nice
(2001/2003);21 adeso dos pases do leste europeu (2003/2004)22 e adeso dos pases do
sudeste europeu (2005/2007).23
2. As etapas de desenvolvimento estruturalmente relevantes no direito primrio:
distanciamento de uma organizao internacional clssica e formao de um ente
comunitrio transnacional
Ao conhecimento das etapas de desenvolvimento estruturalmente relevantes do direito primrio
em uma perspectiva especificamente jurdica interessa pouco uma descrio das linhas de atrito
entre os interesses nacionais e das negociaes que em determinado momento conduziram a
determinadas alteraes dos tratados de direito primrio.24 Tampouco interessam todos os
resultados concretos para uma formao gradual juridicamente significante.25 Nessa questo o
foco se direciona muito mais aos marcos construtores de um direito primrio historicamente novo,
atravs do distanciamento do direito das organizaes de Direito Internacional Pblico clssicas
em direo a um ente comunitrio transnacional. Tais transformaes originaram pouco a pouco
novas necessidades constitutivas. Interessam, nesse sentido, as inovaes jurdicas. Essas
somente seriam revolucionrias caso tivessem surgido sem legitimao em um direito posto. Tal
legitimao foi dada, entretanto, atravs das respectivas ratificaes. oportuno, portanto,
questionar-se quanto s mutaes no sentido de alteraes estruturalmente relevantes do direito
no sentido descrito. Nessas alteraes inclui-se claramente a jurisdio concretizadora do direito
primrio, a qual recebeu deste o dever de guardar o direito atravs da interpretao e da
aplicao dos correspondentes tratados (hoje: art. 220 do Tratado da Comunidade Europia -
TCE). Com base nos critrios de uma organizao internacional clssica destacam-se desde 1951,
em um panorama geral do desenvolvimento do direito primrio europeu, no mnimo oito mutaes
com suas respectivas conseqncias e uma perspectiva de futuro ainda em aberto.
3. A origem do direito supranacional (1951/1952)
A primeira mutao jurdica em relao s organizaes internacionais clssicas encontra-se na
gnese do direito europeu supranacional atravs da fundao da Comunidade Europia do Carvo
e do Ao - Ceca.
3.1 A origem
A histria do direito primrio comunitrio inicia com a assinatura e ratificao do Tratado para a
Criao da Comunidade Europia do Carvo e do Ao.26 Essa foi concebida como organizao de
Direito Internacional Pblico com o fim comum de perseguir a manuteno da paz atravs do
controle das fontes de carvo e ao principalmente da Alemanha e da Frana, ambas membros
fundadores.27 O elemento mutante nesse tratado foi a instituio de uma alta autoridade com
competncias supranacionais.28
Para tanto, teve-se como fundamento a disposio dos seis Estados fundadores de se
submeterem a uma autoridade soberana extra-estatal, a qual atua sob base contratual. O art. 24
da Lei Fundamental (LF), o qual j estava em vigor em 1949, reflete essa perspectiva por parte da
Alemanha, dispondo que a Federao pode transmitir soberania atravs de lei a instituies
interestatais. Entretanto, essas palavras, mesmo no reformado art. 23, LF, at hoje no tocam o
cerne das competncias jurdicas do art. 24, LF,29 do Tratado para a Criao da Ceca nem dos
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dois ulteriores tratados comunitrios. Isso porque no se tratava de uma transmisso no sentido
de uma mera entrega, cesso ou transferncia. Caso contrrio, no seria possvel pensar-se em
violaes de tratados por desconsiderao das competncias europias.
O conceito enganoso de transmisso significa no sentido jurdico muito mais a abertura da barreira
de proteo da soberania estatal na extenso abarcada pela Lei Alem de Incorporao
(Zustimmungsgesetz) e a possibilidade de medidas de uma autoridade extra-estatal serem
reconhecidas no mbito intra-estatal.30 Para tal autoridade extra-estatal, alcanada pelos seis
Estados fundadores, foram destinadas competncias conforme o Princpio da Competncia
Atribuda. Essa inovao poltica e jurdica foi bem caracterizada pelo nome Comunidade.
A possibilidade de decises por maioria adequadamente vista como um dos principais elementos
da supranacionalidade.31 Com isso, afasta-se o Princpio da Unanimidade, o qual, nas palavras de
Hans Peter Ipsen, " um mandamento para organizaes internacionais sem constituio
comunitria tpica".32 Uma mutao adicional encontra-se no afastamento do princpio da
igualdade formal entre os Estados "atravs de mandamentos diferenciados para a ponderao de
votos e para a construo da maioria qualificada".33
No Tratado para a Criao da Ceca, a produo de ao e carvo de cada Estado membro foi
decisiva para a ponderao de votos,34 ao passo que os Tratados para Criao da CEE e da CEEA
incluram para esse fim dados mais amplos da realidade dos Estados-membros no mbito das
decises por maioria qualificada, entre eles populao e potencial econmico.35 O carter
estruturalmente pioneiro da possibilidade de decises por maioria qualificada desenvolveu-se
principalmente a partir de sua extenso harmonizao das leis nacionais orientada ao
funcionamento do mercado interno (binnenmarktfinale Rechtsangleichung), atravs do Ato nico
Europeu, e a diversos outros campos, atravs dos subseqentes tratados reformadores de
Maastricht, Amsterd e Nice, os quais limitaram consideravelmente a soberania dos Estados-
membros, no contexto de outros desenvolvimentos jurdicos estruturalmente relevantes.36
Entretanto, o defeito de legitimao do referido modo de decidir do Conselho, no que diz respeito
a exigncias democrticas elementares, tornou-se progressivamente reconhecvel em razo dessa
expanso. Essas exigncias devem, pois, ser trazidas ao Conselho, porque o Parlamento Europeu,
em razo de todo o direito primrio (primrrechtlicher Acquis) e do aperfeioamento de seu papel e
de sua composio, no as pode satisfazer adequadamente.
As prerrogativas da Ceca foram limitadas aplicao e imposio de normas, uma vez que no
abrangiam a possibilidade de coao pela prpria Comunidade em caso de contrariedade. Essa
limitao inicial do mbito comunitrio permanece at hoje. Sem a lealdade das autoridades dos
Estados-membros a Comunidade Europia no pode impor medidas: contra privados, uma vez que
a ela falta o necessrio poder no sentido de capacidade de realizar o Direito; contra os Estados-
membros, j que ela pode apenas contar com a colaborao desses; e em especial com a
colaborao dos tribunais dos Estados-membros, quando a imposio depende da aplicao e da
execuo do direito comunitrio, bem como da interpretao do direito nacional conforme as
diretivas ou da responsabilidade estatal por leso qualificada do direito comunitrio. ainda
discutvel se, no mbito do recurso por incumprimento (Vertragsverletzungsverfahren), pode haver
por parte da Comisso perante Estados-membros insubordinados compensao (nos ramos da
poltica agrcola e estrutural) ou cancelamento de subsdios.37 Um mero paralelo de categorias
entre Comunidade e Estado seria inoportuno em razo da ausncia desse tipo especfico de poder
soberano.
No conjunto foi criada, porm, a base para a histrica inovao da soberania supranacional sob
fundamento em tratado de Direito Internacional Pblico e, com isso, para a questo subsistente
quanto legitimao e ao controle de seu exerccio, portanto quanto a sua composio normativa
em sentido funcionalmente constitucional.38 O Tratado para Criao da Ceca j regrou por isso
minuciosamente a legitimao dos atos da Comunidade atravs de normas sobre competncias,
rgos, procedimentos, instrumentos e controle jurisdicional.
3.2 A propagao
Na seqncia do Tratado para a Criao da Ceca houve o alargamento desse novo modelo de
cooperao interestatal entre os seis Estados-membros da Ceca.
Projeto da Comunidade Europia de Defesa e Comunidade Poltica Europia; Comunidade Europia
de Energia Atmica: o acordo quanto criao da Comunidade Europia de Defesa, dotada de
direitos de soberania, foi uma evoluo jurdica no sentido de continuidade interna.39 Ele
fracassou, entretanto, na Assemblia Nacional francesa em 1954,40 justamente em razo da
transmisso do conceito de supranacionalidade rea da defesa e com ele fracassou tambm o
ainda mais ambicioso projeto da Comunidade Poltica Europia.41
Por outro lado, a continuao do modelo da Ceca, que consiste em submeter-se a um controle
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comum, teve xito com a Comunidade Atmica Europia (1957/1958) no campo do uso pacfico de
energia nuclear.42 Com isso desenvolveu-se, em concordncia com a Comunidade Econmica
Europia, a qual foi criada concomitantemente, a estrutura institucional tetrapartida da Ceca em
um "novo equilbrio entre organizaes supranacionais e intergovernamentais" em prol de um
fortalecimento da influncia do governo dos Estados-membros.43
Comunidade Econmica Europia: sob a mesma base de membros, conceito de comunidade e
instituies, foi fundada simultaneamente a Comunidade Econmica Europia. Nessa comunidade,
as instituies receberam, em razo de um conceito contratual global, um papel que servia
claramente aos objetivos estruturados por meio de tratado.44 O conceito de integrao do
Tratado para Criao da CEE no investiu, pois, no controle supranacional das atividades
econmicas por motivos de segurana, mas sim sobretudo na interdependncia transnacional das
economias atravs da garantia de um mercado comum em um autntico sistema de livre
concorrncia entre os agentes do mercado,45 portanto na iniciativa privada transfronteiria46 e
no princpio das vantagens comparativas.47
s competncias, instituies, procedimentos e supranacionalidade competia e compete nesse
mbito uma tarefa funcional. No sem motivo que subsiste a impresso de que a dinmica
prpria das instituies, quando se trata de imposio de direito vinculante (no apenas de
declaraes e atos de outros tipos), conduzida por essa racionalidade do sistema
economicamente integradora e por todas as conseqncias com isso relacionadas (at o chamado
espao da liberdade, da segurana e da justia),48 como se fosse uma mo invisvel.
As quatro grandes reformas dos tratados: esse conceito material foi alargado em seguida ao
funcionamento do mercado comum pelas quatro grandes reformas dos tratados de modo
conclusivo.
Tal processo teve incio em 1986/1987, atravs do Ato nico Europeu, com a intensificao
normativa do mercado comum em direo a um mercado interno ( Binnenmarkt),49 a possibilidade
de decises por maioria qualificada no Conselho no mbito da harmonizao das leis nacionais
orientada ao funcionamento do mercado interno (Binnenmarktfinale Rechtsangleichung)50 e a
criao de uma genuna competncia da Comunidade na rea de proteo ambiental, a qual foi
estimulada pela integrao de mercados, porm independente desses.51
A isso se seguiu o Tratado de Maastricht (1992/1993) com diversos elementos relevantes nesse
contexto: em primeiro lugar, a incluso de competncias adicionais, as quais ou foram teis
integrao do mercado ou foram apontadas por tal integrao;52 em segundo lugar, o acordo
quanto ao objetivo da unio monetria,53 que no representa necessariamente a nica soluo
para o problema das amplas distores da livre concorrncia causadas por oscilaes de valor de
diferentes moedas no mercado interno ( Binnenmarkt), mas que conduz da melhor forma a esse
objetivo; em terceiro lugar, a direo de outras formas (no-supranacionais) de cooperao entre
os Estados-membros na Comunidade atravs da introduo dessa cooperao em dois pilares,
quais sejam, Justia e Assuntos Internos (JAI),54 o qual serve aproximao e ao funcionamento
do mercado interno, e Poltica Externa e de Segurana Comum (PESC),55 o qual, por sua vez,
independente desse mercado, tudo isso em um chamado mbito institucional nico56 para as trs
formas de cooperao sob a denominao englobante de "Unio Europia",57 portanto em um
mbito composto por cinco rgos constitudos58 nos tratados comunitrios e um rgo59
constitudo no Tratado para Criao da Unio Europia.
Posteriormente instituiu-se o Tratado de Amsterd (1997/1999), o qual sob o ponto de vista do
direito material operou a transferncia, de acordo com a racionalidade do sistema, de cinco das
nove reas polticas de funcionamento do mercado interno do pilar intergovernamental "Justia e
Assuntos Internos" para a comunidade supranacional:60 dentre elas, a poltica de imigrao (visto
e controle de fronteira, imigrao, asilo), com nova localizao no texto do tratado imediatamente
aps as liberdades fundamentais transnacionais (arts. 61-64 e 66-69 do TCE); a cooperao
aduaneira, com posicionamento mais adequado ao sistema logo aps a Poltica Comercial Comum
(art. 135 do TCE); bem como a cooperao em matria cvel, com sua incluso sistemtica falha
no art. 65 ao invs de no art. 95a do TCE. O Tratado de Amsterd introduziu concomitantemente
a possibilidade, na forma de direito primrio, de uma diferenciao da supranacionalidade por meio
da cooperao reforada com emprego dos rgos, procedimentos e mecanismos da
Comunidade,61 um modelo que j fora testado de forma materialmente limitada pelo Acordo
relativo poltica social, o qual foi assinado por 11 dos ento 12 Estados-membros.62
O Tratado de Nice (2001/2003) apresentou por fim apenas avanos materiais de pouca monta.63
Ao lado das disposies sobre a cooperao econmica, financeira e tcnica64 foram criadas em
especial regras destinadas a afinar a Poltica Comercial Comum,65 sem que com isso fossem
criadas regras totalmente adaptveis a uma atuao eficiente no mbito da Organizao Mundial
do Comrcio.66
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Como resultado tem-se que, depois de mais de meio sculo das primeiras mutaes de direito
primrio da integrao supranacional, no foram abrangidas as reas referentes a um mercado
interno livre de fronteiras e que subsistiu a cooperao intergovernamental, concernente a tarefas
vistas a princpio como estatais: poltica econmica geral,67 poltica de empregos,68 poltica de
fornecimento de energia e cooperao judiciria em assuntos penais.69 Por outro lado, como ainda
ser tratado, foram compreendidas nesse catlogo polticas fundadas sem relao com o mercado
interno: a saber, polticas genunas de proteo ambiental,70 proteo da sade pblica71 e
proteo do consumidor,72 bem como polticas industriais73 e tecnolgicas.74
4. A concretizao judicial da supranacionalidade: direitos subjetivos individuais,
aplicabilidade imediata e princpio da primazia do direito comunitrio (1963/1964)
A segunda mutao jurdica no desenvolvimento do direito primrio deu-se nos anos 1963/1964,
no atravs de um novo tratado, mas sim atravs da jurisprudncia do Tribunal de Justia das
Comunidades Europias, que concretizou o direito primrio supranacional afastando-se do Direito
Internacional Pblico clssico. Trata-se de um salto enorme e legitimado em direo
consolidao jurdica do ente comunitrio transnacional criado atravs das Comunidades.
4.1 A origem
Somente a referncia aos elementos supranacionais do antigo Tratado para Criao da Ceca e dos
atuais trados da CE e da CEEA no permite perceber que o seu ncleo at hoje desenvolvido no
se esgota nas inmeras obrigaes contratuais expressas dos Estados-membros e nas prescries
quanto a competncias, rgos e procedimentos para sua imposio. Como caracterstica jurdica
da supranacionalidade h mais. O entendimento clssico de tratados de Direito Internacional
Pblico centrado no Estado, o qual era defendido pelos governos dos Estados-membros da CEE,75
sofreu, pois, uma transformao marcante atravs de duas decises fundamentais do Tribunal de
Justia das Comunidades Europias j nos anos de 1963/1964. A primeira pauta da conveno
para o Tratado que institui uma Constituio para a Europa em outubro de 2002 desconsiderou
essa mudana em seu simbolismo.76 Tambm a ordem do Conselho Europeu de 22.06.2007, de
resto, deixou a desejar em clareza.77
A fundamentao de direitos subjetivos individuais pelo direito primrio e a aplicabilidade imediata
do direito comunitrio primrio: primeiramente deduziu o Tribunal de Justia das Comunidades
Europias na sentena "van Gend & Loos"78 que o funcionamento do mercado comum diz respeito
imediatamente ao indivduo e, portanto, que as normas de tratado suficientemente claras
fundamentam direitos individuais e so imediatamente aplicveis por qualquer tribunal dos
Estados-membros, em um passo metodologicamente moderno para um tratado de Direito
Internacional Pblico em direo ao objetivo do tratado da CEE, qual seja, o estabelecimento
desse mercado. So clssicas as palavras da fundamentao da sentena:
"O objetivo do tratado da CEE a criao de um mercado comum, cujo funcionamento diz respeito
imediatamente aos nacionais dos Estados-membros da Comunidade; com isso ao mesmo tempo
dito que esse tratado mais que uma conveno que fundamenta apenas obrigaes recprocas
entre os Estados contratantes. (...) De tudo isso se conclui que a Comunidade representa um
novo ordenamento jurdico do Direito Internacional Pblico, (...) cujos sujeitos de direito so no
apenas os Estados-membros, mas tambm os indivduos. O direito comunitrio independente da
legislao dos Estados-membros deve, portanto, tambm conferir direitos aos indivduos, assim
como lhes impe obrigaes. (...) Das consideraes destacadas resulta, a partir da idia, da
sistemtica e do teor do tratado, que o art. 12 deve ser interpretado como causador de efeitos
imediatos e fundador de direitos individuais, os quais devem ser observados pelos tribunais
estatais."79
Esse foi o instante que deu incio marcha gradual das chamadas liberdades fundamentais de
mercado transnacionais. Em razo da no-observncia dessas liberdades na primeira pauta da
presidncia da Conveno para o Tratado que institui uma Constituio para a Europa foi
desconsiderado um ncleo especfico da supranacionalidade do Tratado da Comunidade Europia.
Por isso o chamado espao da liberdade, da segurana e da justia (que elevado a primeiro
objetivo operativo da Unio, tanto pelo Tratado que institui uma Constituio para a Europa,80
quanto pelo Projeto de Reforma de 2007)81 oferece uma base de direito primrio imediatamente
aplicvel apenas quando as liberdades fundamentais do mercado interno e a cidadania da Unio
forem entendidas sob seus prprios fundamentos.82 O conceito do espao da liberdade, da
segurana e da justia por si s contm apenas normas de autorizao do ou no plano europeu,83
as quais, alm disso, no foram postas com efeitos para todos os Estados-membros84 e de resto
foram utilizadas apenas em parte no direito atual (palavra-chave: poltica de imigrao).85
Princpio da primazia do direito comunitrio: apenas um ano aps a sentena "van Gend & Loos",
o Tribunal de Justia das Comunidades Europias estabeleceu no caso "Costa/Enel"86 o princpio
da primazia do direito comunitrio (primrio e secundrio) perante direito nacional, no caso de
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contrariedade entre ambos. So fundamentais nessa sentena as palavras:
"Pelo exposto resulta que ao direito criado por tratado, portanto o direito originado de uma fonte
jurdica autnoma, em razo dessa sua peculiaridade, no pode preceder disposio jurdica intra-
estatal de qualquer nvel, caso no for negado a ele seu carter de direito comunitrio e caso os
prprios fundamentos jurdicos da comunidade no forem colocados em questo."87
Depreende-se o carter mutante desse princpio tambm do fato de que a pretenso de sua
aplicao perante direito constitucional nacional ("disposio jurdica intra-estatal de qualquer
nvel") conduziu primeiramente ao caso "Solange-I - Stoppschlid" do Tribunal Constitucional
Alemo, considerando a relao com o nvel de desenvolvimento dos direitos fundamentais da
Constituio Alem,88 e do fato de que aps sua relativizao atravs do caso "Solange-II",89 em
seguida da sentena Maastricht, resultou uma limitao de tal princpio "no caso dos atos
comunitrios no-vinculados ao programa de integrao ( ausbrechende Gemeinschaftsakte)90 (a
includas tambm interpretaes de prescries de competncia para rgos da Comunidade pelo
Tribunal de Justia das Comunidades Europias).
Nesse sentido, a fundamentao da competncia para promulgao da segunda diretiva para
proibio da propaganda tabagista pelo Tribunal de Justia das Comunidades Europias91
espantosamente descuidada. A exposio semntica da precedncia do direito europeu no
Tratado que institui uma Constituio para a Europa92 foi condenada por parte do pblico em
2005 e, por isso, ento ocultada no Projeto de Reforma da conferncia de governos de 2007
atravs de uma declarao que somente faz referncia jurisprudncia do Tribunal de Justia das
Comunidades Europias.93 Entretanto, essa mutao ocorrera j em 1963/1964 atravs de duas
sentenas do Tribunal de Justia das Comunidades Europias realizadoras do Direito Primrio.
A legitimao do Tribunal de Justia: coloca-se a questo se o Tribunal, com essa jurisprudncia
para a fundamentao de direitos subjetivos individuais e do princpio da primazia, no ultrapassou
as suas competncias e, sendo assim, a sua jurisdio no deixou de ser englobada pelo programa
de integrao j ratificado. Fica claro que esse no o caso, uma vez que o Tribunal de Justia
era e autorizado expressamente pelo art. 220 do TCE a concretizar o direito atravs da
interpretao e aplicao desse Tratado,94 ou seja, por si prprio formular tambm princpios
gerais. Com isso o Tribunal Constitucional Alemo fica impedido tambm pela Lei Fundamental de
exercer controle posterior das decises do Tribunal de Justia das Comunidades Europias. A este
so destinadas tais questes para deciso final com base no art. 220 do TCE combinado com o
art. 23 da LF (originalmente art. 24, LF) e a Lei Alem de Incorporao (Zustimmungsgesetz) para
os arts. 220 e ss. do TCE.
4.2 A propagao
Na seqncia propagaram-se ambas as idias jurdicas no direito primrio e secundrio.
Direito subjetivo e imediata aplicabilidade: a propagao dos direitos subjetivos fundamentados no
direito primrio e da aplicabilidade imediata sucedeu-se em um plano material e em um plano
instrumental.
No plano material a expanso encontrou nfase nas prescries sobre o direito do mercado
interno, portanto no direito das liberdades fundamentais,95 inclusive os arts. 90 e 91 do TCE e as
regras da concorrncia,96 bem como no direito de igualdade salarial entre homens e mulheres.97
Desenvolvimentos anteriores deram-se na liberdade de trnsito de capitais98 e em questes
pontuais quanto liberdade de estabelecimento empresarial99 (em renncia fundamentao da
sentena "Daily Mail"),100 bem como no direito de dispor quanto s regras sobre a proibio de
cartis segundo o art. 81, 3., TCE.101
Por outro lado, no se encontra qualquer direito primrio imediatamente aplicvel no direito
primrio do chamado espao da liberdade, da segurana e da justia102 e, salvo excees,103
nas polticas laterais ou complementares da Comunidade. Contudo, com o reconhecimento de
direitos subjetivos no direito primrio, para o Tribunal de Justia das Comunidades Europias o
salto relativo possibilidade de desenvolver em um passo constitutivo mais amplo a idia de
direitos fundamentais comunitrios no-escritos para a proteo contra medidas da Comunidade,
sob a fundamentao da tarefa e da autorizao de concretizar o direito (art. 220 do TCE), no
foi adiante na sentena "Stalder/Ulm" em 1969,104 que foi proferida logo aps a sentena "van
Gend & Loos". Fica claro, portanto, que a proteo clssica atravs de direitos fundamentais
necessria sempre que h soberania. A solidariedade transnacional, contudo, no pode ser
realizada somente por tal proteo.
Para essa corrente evolutiva tambm colaborou a jurisprudncia sobre os instrumentos:
nomeadamente sobre aplicabilidade imediata excepcional de diretivas que no foram transpostas
para o direito nacional dentro do prazo.105 Um eco do evidente carter mutativo dessa
jurisprudncia sobre aplicabilidade imediata encontra-se na recusa do Tribunal Federal de Finanas
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(Bundesfinanzhof) de seguir o Tribunal de Justia das Comunidades Europias no caso
"Kloppenburg".106 Essa recusa, entretanto, foi resolvida no mbito intra-estatal atravs de um
recurso constitucional ao Tribunal Constitucional Federal Alemo (Verfassungsbeschwerde).107
Princpio da Primazia do Direito Comunitrio: a propagao do princpio da primazia deu-se
primeiramente na jurisprudncia sobre os efeitos de uma diretiva: por um lado, como conseqncia
da aplicabilidade imediata, por outro, tambm no mbito da evoluo do mandamento para
interpretao do direito nacional conforme as diretivas pelos dos tribunais nacionais (em 1984 com
a sentena "von Colson und Kamann", entre outras).108 Isso implica, pois, a preferncia da
interpretao conforme as diretivas no mbito das interpretaes permitidas pelo direito nacional -
at mesmo a interpretao conforme as diretivas de uma norma constitucional, como
indiretamente no caso dos art. 12a, 4., da LF, em relao ao servio militar voluntrio no caso
"Tanja Kreil".109 Como um desdobramento especfico pode-se considerar a responsabilidade do
Estado que transps tardiamente uma diretiva de indenizar o indivduo.110
5. Sistema de meios financeiros prprios (1970/1971)
Pode-se perceber uma terceira mutao de direito primrio em afastamento das organizaes
clssicas de Direito Internacional Pblico em direo a um ente comunitrio transnacional na
introduo do sistema de meios financeiros prprios para a comunidade (1970/1971). Com isso
seguiu-se o caminho da garantia da autonomia financeira da comunidade perante os Estados-
membros,111 sem, contudo, conceder prpria comunidade um poder de tributar.112 Superou-se
o antigo sistema de cotas de participao financeira da CEE e da CEEA atravs da idia de
financiar o oramento comunitrio completamente por meios prprios a partir de 01.01.1975: as
receitas provenientes de tributos relacionados agricultura, das tarifas alfandegrias da
Comunidade e da participao nas receitas em razo de tributos por valor agregado dos Estados-
membros.113
As quatro seguintes resolues quanto aos meios prprios de financiamento que necessitaram
ratificao114 trouxeram esse sistema mais nova situao.115 Com a resoluo quanto aos
meios prprios de financiamento de 1988 foram introduzidos adicionalmente receitas relacionadas
ao PIB dos Estados-membros. A transio para o sistema de meios prprios de financiamento
conduziu conseqentemente a uma reforma do procedimento oramentrio da Comunidade
(Tratados de 1970 e de 1975) e fortaleceu igualmente a competncia oramentria do Parlamento
Europeu.
6. As eleies diretas para o Parlamento Europeu (1976/1978)
A concesso de competncia oramentria abrangente para o Parlamento Europeu fortaleceu, por
sua vez, as exigncias j h longo tempo existentes em relao a uma alterao do processo
eleitoral para o Parlamento Europeu. Ela se sucedeu atravs do Ato de Sufrgio Universal de 1976/
1978. Isso representou mais um passo estruturalmente relevante de uma organizao internacional
clssica em direo a um ente comunitrio transnacional. Esse ato contm, pois, uma mudana
legitimadora com suporte democrtico para as medidas da Comunidade,116 entre elas a criao de
normas jurdicas. Desde as eleies de 1979, os deputados do Parlamento Europeu no so mais,
como at ento, enviados dos parlamentos nacionais, mas sim diretamente legitimados pelo voto
dos povos dos Estados-membros unidos na Comunidade.117
Com isso, porm, foram criados fundamentos e uma potencial dinmica prpria que aumentaram
continuamente118 dali para frente as competncias do Parlamento Europeu na estrutura decisria
da Comunidade Europia, atravs de alteraes de direito primrio, e que desenvolveram o
processo de co-deciso ( Mittentscheidungsverfahren)119 nos tratados reformadores de
Maastricht e Amsterd, alcanando o procedimento ordinrio de legislao no conceito do Tratado
que institui uma Constituio para a Europa120 e, em princpio, no Projeto de Reforma da
conferncia de governos de 2007.
7. O advento das competncias e direitos supranacionais no-relacionados integrao
de mercados (1986/1987)
Uma quinta mutao de direito primrio pode ser reconhecida no j mencionado advento das
competncias supranacionais da Comunidade no-relacionadas integrao de mercados.121 Elas
fortalecem o perfil da Comunidade Europia como um ente comunitrio transnacional. O Ato nico
Europeu (1986/1987) marca seu efetivo surgimento com a criao de uma genuna competncia
ambiental.122 Concebida como competncia no-exclusiva da Comunidade, colocou-se
primeiramente com isso a questo sobre a relao entre o exerccio da competncia europia e da
competncia material paralela dos Estados-membros. A resposta veio atravs do princpio da
subsidiariedade,123 que ao mesmo tempo evidenciou o carter federativo da Comunidade. No
causa espanto que uma percepo da Comunidade Europia como "similar a um Estado"
(staatshnlich) fortaleceu-se na discusso pblica com essa propagao objetiva de direito
primrio.
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Os dois novos campos de ao tm se alargado desde ento. O advento de competncias da
Comunidade no necessariamente relacionadas integrao de mercados foi fortalecido
principalmente pelo tratado reformador de Maastricht e aps isso, mais amplamente desenvolvido:
por exemplo, como j exposto, competncias para uma genuna poltica de proteo ao
consumidor,124 para uma legtima poltica de sade pblica125 e, se bem observado, tambm para
as competncias quanto s polticas industrial126 e tecnolgica,127 em parte para o
desenvolvimento da cidadania da Unio128 e da poltica antidiscriminatria.129 Isso no vale,
contudo, em essncia para as competncias da Comunidade no mbito do chamado espao da
liberdade, da segurana e da justia, que at hoje em termos de concepo e competncias so
vinculadas preponderantemente s razes do funcionamento do mercado interno.130 Aqui se
salienta, entretanto, uma mudana com o Projeto de Reforma da conferncia de governos de
2007, relacionado com o Tratado que institui uma Constituio para a Europa.131
O princpio da subsidiariedade foi estendido, como se sabe, generalidade das competncias no-
exclusivas da Comunidade atravs do tratado reformador de Maastricht (hoje: art. 5., 2.,
TCE). Logo em seguida, em razo das dificuldades de preciso judicirias, tentou-se aguar
poltica e procedimentalmente a observao de tal princpio no processo poltico atravs do direito
primrio (por meio de protocolo).132 O projeto de reforma da conferncia de governos de 2007
relacionado com o Tratado que institui uma Constituio para a Europa, projeta um fortalecimento
desse desenvolvimento atravs de novas medidas.133
8. Criao de um mbito sobreposto de objetivos e valores e de um mbito institucional
unificado para polticas comunitrias e extracomunitrias (1991/1992)
Como prxima alterao estruturalmente relevante de direito primrio na formao do carter
especfico da organizao comum europia, aponta-se a criao de um mbito sobreposto de
objetivos e valores e de um mbito institucional unificado para polticas comunitrias e
extracomunitrias atravs do Tratado de Maastricht (1991/1992). Tal criao no idntica
juno da cooperao supranacional e intergovernamental dentro da Comunidade, a qual desde o
incio da CEE est presente no entrelaamento do mercado comum supranacionalmente concebido
e da poltica econmica organizada de forma intergovernamental (antigo art. 2. do Tratado da
CEE).
O Tratado de Maastricht coordenou pelo contrrio a cooperao em reas polticas
extracomunitrias (poltica externa e segurana; justia e assuntos internos) e polticas
comunitrias sob uma conexo de objetivos (art. 1., 2., e art. 2. do Tratado da UE)134 e
valores (art. 6. do Tratado da UE) sobrepostos no j mencionado mbito institucional unificado
(arts. 3. a 5. do Tratado da UE).135 bem verdade que j o Ato nico Europeu unira a
colaborao poltica europia de ento com a Comunidade Econmica Europia em um Tratado de
Direito Internacional Pblico. Atravs disso, entretanto, o passo do entrelaamento institucional
da cooperao, salvo quanto criao do Conselho Europeu, ainda no fora alcanado. S com o
Tratado de Maastricht houve a plena combinao dos campos polticos mais importantes
(economia e moeda, justia e assuntos internos, poltica externa e segurana), que igualmente
deu impulso idia de um novo tipo de ente comunitrio e exigncia de vinculao
constitucional.
9. Direito de participao dos cidados da Unio em genunas tarefas de soberania dos
demais Estados-membros (1991/1992)
Com o Tratado de Maastricht resultou mais uma inovao estruturalmente relevante de direito
primrio na direo de um ente comunitrio transnacional: a criao de um direito de participao
concedido pelo domiclio dos cidados da Unio, pela primeira vez dessa forma definidos (hoje: art.
17 do TCE), em genunas tarefas de soberania dos demais Estados-membros. Enquanto isso ainda
no foi nem garantido136 no mbito das liberdades fundamentais transnacionais, principalmente
nas reas da liberdade de trnsito dos trabalhadores, da liberdade de estabelecimento empresarial
e da liberdade de prestao de servios, abriu-se caminho a essa idia no mbito da introduo
da cidadania da Unio de forma ilimitada em determinados pontos.
O ponto mais marcante consiste na garantia do direito concedido pelo domiclio ao voto ativo e
passivo nas eleies municipais (art. 19, 1., do TCE). Tambm a garantia do direito concedido
pelo domiclio ao voto ativo e passivo para o Parlamento Europeu (art. 19, 2., do TCE) pode ser
vista como um desdobramento desse pensamento. A averiguao dos deputados do Parlamento
Europeu a eleger em cada Estado , pois, uma tarefa estatal. Alm disso, o Tratado da
Comunidade Europia define os deputados do Parlamento Europeu como representantes dos povos
dos Estados-membros unidos na Comunidade (art. 189, 1., TCE).
10. Equivalncia dos cidados da Unio atravs da possibilidade de uma reviso de base
demogrfica no Conselho (2001/2003)
Uma ltima alterao estruturalmente relevante de direito primrio a ser salientada nesse
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desenvolvimento em direo a um ente comunitrio transnacional consolidado atravs de tratados
encontra-se por fim ocultado no Tratado de Nice (2001/2003), o qual foi no sem razo criticado.
Ela diz respeito a um novo passo de legitimao: o respeito equivalncia de cada cidado da
Unio em decises de maioria qualificada no Conselho atravs da possibilidade de uma reviso com
base demogrfica.137
Atravs disso qualquer membro do Conselho pode, em uma deciso com maioria qualificada,
requerer que seja revisto se os Estados que compem essa maioria qualificada representam 62%
do total da populao da Unio. Comprovando-se que essa condio no foi satisfeita, no se
realiza a referida deciso. Com isso, de forma frgil e imperfeita, sugere-se aquilo que trazido
pelo conceito do Tratado que institui uma Constituio para a Europa e pelo, a ele relacionado,
Projeto de Reforma da conferncia de governos de 2007 de acordo com a racionalidade do
sistema: a maioria qualificada em princpio como uma dupla maioria de Estados e de cidados.138
11. Resultado e perspectivas
Pelo exposto, comprova-se que a consolidao jurdica da integrao europia no caminho de um
ente comunitrio transnacional se fortaleceu gradualmente desde 1951/1952 sob o ponto de vista
de inovaes jurdicas estruturalmente relevantes. Os passos de desenvolvimento marcantes no
afastamento das organizaes internacionais clssicas em direo a um ente comunitrio
transnacional encontram-se nos mencionados elementos, principalmente na fase de formao e na
jurisprudncia, na reforma oramentria e no Ato de Sufrgio Universal, no Ato nico Europeu e no
Tratado de Maastricht, bem como, de maneira limitada, no Tratado de Nice e no tratado
reformador de Bruxelas, caso esse prossiga nas idias do Tratado que institui uma Constituio
para a Europa.
Abstraindo essa possibilidade, o ponto de orientao do Tratado que institui uma Constituio
para a Europa e o Projeto de Reforma da conferncia de governos de 2007 inauguram em princpio
uma perspectiva evolutiva. A continuidade conceitual normativa se mantm, entretanto se
reconhece, considerando as inovaes projetadas para o ano de 2009 e em parte para os
posteriores (Fuso da Unio Europia e da Comunidade Europia, nova composio do Parlamento
Europeu, criao dos cargos de Presidente do Conselho Europeu e de Alto-Representante da Unio
para Poltica Externa e de Segurana, nova definio da maioria qualificada como dupla maioria,
reduo da Comisso, competncia europia para as polticas externa e de segurana comuns e
para o completo espao da liberdade, da segurana e da justia), um novo passo estruturalmente
relevante em um panorama de valores polticos: uma unidade jurdica coesa das aes polticas
europias de uma ampliada Unio.

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