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Expansin:
La Reforma Jurdica En Amrica Latina
AUGUST 2014
U.S. Chamber Institute for Legal Reform, August 2014. All rights reserved.
This publication, or part thereof, may not be reproduced in any form without the written permission of the U.S. Chamber Institute for Legal Reform.
Forward requests for permission to reprint to: Reprint Permission Offce, U.S. Chamber Institute for Legal Reform, 1615 H Street, N.W.,
Washington, D.C. 20062-2000 (202.463.5724).
Prepared for the U.S. Chamber Institute for Legal Reform by
William J. Crampton, Shook, Hardy & Bacon L.L.P.
Table of Contents
Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
Temas y tendencias en el derecho latinoamericano ..............................................................2
Las acciones colectivas son una realidad en la regin ................................................................ 3
La propagacin de las acciones colectivas en Amrica Latina .................................................... 8
Acciones constitucionales especiales en Amrica Latina ......................................................... 14
Los nuevos cdigos de procedimiento civil ............................................................................... 19
Derecho de fondo Cdigos civiles y proteccin a los consumidores ....................................... 23
Conclusin: Litigios y reforma jurdica en Amrica Latina ..................................................26
1 Un Modelo En Expansin
Introduccin
En Amrica Latina, como en otras partes del mundo, la necesidad
de cambio muchas veces se pronuncia como un reclamo de
acceso a la justicia. Gran parte de la doctrina jurdica de
Amrica Latina est centrada en brindar a los consumidores un
mejor acceso al sistema judicial. Se ve a los consumidores en
situacin de desventaja en comparacin a las empresas o los
gobiernos en lo que hace a las cuestiones judiciales. La doctrina
muchas veces hace referencia a la parte ms dbil o ms fuerte y
a la necesidad de trasladar a la parte ms dbil las ventajas que
aparentemente posee la parte ms fuerte.
En algunas jurisdicciones, la necesidad de
un mayor acceso a la justicia posiblemente
sea un hecho de la realidad. En algunos
pases existe un fuerte argumento en el
sentido de que las acciones colectivas, por
ejemplo, mejoraran el acceso a la justicia.
En ellos, sera inverosmil oponerse a un
sistema de acciones colectivas. Sin
embargo, resulta razonable y apropiado
oponerse a los sistemas de acciones
colectivas que modifcan el sentido de la
justicia so pretexto de crear un acceso a
ella. Si una accin no es viable por la va
individual, tampoco debera tener xito
simplemente por tramitar junto con una
multitud de otras acciones similares. Las
nuevas normas procesales no deberan
inclinar el campo de juego tanto como para
coartar las posibilidades de los demandados
de defenderse con fundamentos de hecho
y de derecho. Es aqu donde el debate
sobre las reformas jurdicas adquiere
importancia.
2 U.S. Chamber Institute for Legal Reform
Este trabajo analiza algunas de las
tendencias ms importantes de Amrica
Latina que podran representar serios
perjuicios para los demandados
1
. Estas
tendencias no deben ser soslayadas; el
sector empresarial debe participar en la
discusin en todas las oportunidades
posibles, sin que esta conducta sea vista
como una forma de obstruir el desarrollo
de la ley sino con el objeto de asegurar un
campo de juego imparcial tanto para actores
como para demandados. Slo podrn
evitarse consecuencias indeseadas si
tambin se escuchan las voces de este
sector. Despus de todo, el concepto de
acceso a la justicia debe signifcar justicia
para todas las partes y la resolucin justa de
las contiendas judiciales, sin tomar partido a
favor de actores o demandados.
3 Un Modelo En Expansin
Temas y tendencias en
el derecho latinoamericano
Existen varias tendencias en las leyes y procesos de Amrica
Latina que merecen atencin. Como en el resto del mundo, en
la regin las acciones colectivas estn siendo objeto de nuevas
reglas o de reformas a las normas existentes. Tambin existen
otros procedimientos tendientes a mejorar el acceso a la justicia
o la efciencia del sistema jurdico que no tienen un correlato
especfco dentro del derecho estadounidense, pero que son
trascendentales en Amrica Latina. Por otra parte, se estn
introduciendo importantes reformas a las normas procesales
existentes, como por ejemplo nuevos cdigos de procedimiento
civil. Finalmente, los avances que se estn dando en la legislacin
de fondo tambin podran afectar al sector industrial de la regin
en los aos venideros.
Las Acciones Colectivas Son Una
Realidad En La Regin
Durante el siglo veinte slo unos pocos
pases permitan las acciones colectivas
como forma de resolver los reclamos
por daos y perjuicios. Generalmente se
trataba de pases regidos por el sistema del
common law, tales como Estados Unidos,
Canad y Australia. Sin embargo, en los
ltimos aos las acciones colectivas se han
tornado el principal tema de reforma en
el mbito del derecho procesal. Muchos
pases de derecho civil estn adaptando
sus sistemas a los procedimientos de
acciones colectivas del common law, y
Amrica Latina no es la excepcin.
2
Para
comprender el concepto de accin de clase
en Amrica Latina resulta esencial entender
la estructura del modelo de derecho civil
para casos de resarcimiento colectivo.
4 U.S. Chamber Institute for Legal Reform
EL CONCEPTO DE ACCIN COLECTIVA
EN AMRICA LATINA
Los juristas, tanto de Amrica Latina como
de otros pases, han dividido el concepto
de accin colectiva en distintas categoras
segn los derechos o intereses involucrados
y los recursos admisibles. En general existen
tres tipos de acciones colectivas, aunque
en tiempos recientes algunos juristas
latinoamericanos los han reducido a dos.
Esta simplicacin, que resulta bienvenida,
ser suciente a los nes de este anlisis.
3
La primera categora incluye los llamados
intereses difusos y colectivos en sensu
stricto, que son indivisibles por naturaleza,
en el sentido de que el resarcimiento para
una persona lo es tambin para todas las
dems. Las acciones ambientales, por
ejemplo, comprenderan intereses difusos o
colectivos en sensu stricto. Si la solucin es
reducir la contaminacin, sta sera la misma
tanto para una persona como para todos los
miembros del grupo afectado. Las acciones
tendientes a impedir la publicidad engaosa
tambin comprenderan intereses difusos
o colectivos. En estos casos no resulta
imperioso brindar una denicin precisa de
la clase o de identicar especcamente a
sus miembros. Los intereses pertenecen a
la sociedad en su conjunto, o a un subgrupo
afectado. El resarcimiento en estos casos
generalmente consiste de una orden judicial
de hacer o no hacer. No tienen (o al menos
no deberan tener) como objeto obtener una
indemnizacin por daos y perjuicios para
los miembros de la clase.
La segunda categora comprende los casos
de derechos individuales homogneos.
Estos son divisibles, en el sentido de que
cada uno de los miembros de la clase
posee un reclamo individual que puede
ser atendido en forma independiente.
Tambin son homogneos, dado que son
sucientemente similares como para ser
atendidos en forma colectiva. Estos casos se
asemejan ms a las acciones colectivas en el
sentido tradicional: una multiplicidad de casos
con las mismas pretensiones y fundamentos
jurdicos contra los mismos demandados.
Se trata de mltiples reclamos emergentes
de un mismo hecho, tal como un accidente
areo, que dan lugar a reclamos individuales
homogneos. Pueden ser abordados en forma
conjunta, pero cada actor podra tambin
interponer una accin por daos y perjuicios
de carcter independiente.
EL MODELO BRASILEO
En Amrica Latina, el desarrollo de un
sistema de acciones colectivas bajo el
derecho civil comenz con la creacin de la
Ley de Acciones Civiles Pblicas de Brasil,
en 1985.
4
Esta ley brinda un mecanismo
para resolver los reclamos fundados en
intereses difusos o colectivos en sensu
stricto y establece rdenes judiciales de
hacer o no hacer tendientes a modifcar
o corregir la conducta del demandado.
Las Acciones Civiles Pblicas no tienen
como objeto establecer indemnizaciones
por daos y perjuicios para los miembros
individuales de una clase especfca.
El procedimiento es diferente del de una
accin colectiva en Estados Unidos, pero su
desarrollo no fue totalmente ajeno a la
experiencia estadounidense. Los brasileos
se inspiraron en los juristas italianos, entre
ellos Mauro Capelletti
5
y otros, que haban
estado estudiando el sistema jurdico
estadounidense y viendo cmo el sistema
se haba utilizado como mecanismo para
modifcar la conducta del gobierno o los
5 Un Modelo En Expansin
particulares, en lugar de procurar una
indemnizacin monetaria.
6
Un jurista
estadounidense, Abram Chayes,
7
haba
escrito sobre el nuevo modelo de accin
civil de Estados Unidos, al que denomin
Accin Civil Pblica. Bajo este nuevo
modelo se ilustraban casos de los aos
sesenta y setenta que abordaban temas
tales como la no segregacin escolar,
derechos de los prisioneros y reclamos
ambientales.
Los italianos adhirieron a este concepto y
quisieron crear algo similar en Europa. Pero
haba elementos del sistema
estadounidense con los que no estaban de
acuerdo. En Estados Unidos, los casos de
inters pblico exitosos usualmente
contaban con un juez activista, que
tomaba las riendas del proceso, sugera
soluciones, supervisaba el avance del caso
y lo impulsaba hasta su conclusin. Si bien
sta es una modalidad aceptada en Estados
Unidos, los italianos consideraban que el rol
activista deba estar en cabeza de un
grupo de fuerte orientacin pblica y no del
tribunal en s mismo. Su intencin era darle
legitimacin activa a un grupo organizado
de forma tal que el actor, y no el tribunal,
fuera la fuerza conductora. Durante un
tiempo, los italianos centraron su atencin
en el Ministerio Pblico (vagamente
similar a la investidura del Procurador
General de Estados Unidos (Attorney
General)) como el ente apropiado para
aportar una nueva herramienta jurdica para
la salvaguarda del inters pblico en
Europa.
8
Al mismo tiempo, Brasil estaba dejando
atrs una dictadura militar de 20 aos e
intentaba crear un sistema jurdico
mejorado con miras a recuperar la confanza
del pblico. Muchos juristas brasileos
propugnaban un nuevo sistema que
protegiera los intereses del pblico. Brasil
tambin contaba con un Ministerio Pblico
integrado por abogados inteligentes,
trabajadores y ambiciosos, interesados en
el mbito de los litigios civiles pblicos.
En base a los antecedentes de los autores
italianos, Brasil sancion una Ley de
Acciones Civiles Pblicas que invisti de
facultades al Ministerio Pblico para
interponer acciones tendientes a proteger
los intereses difusos y colectivos. Pocos
aos despus, se incorporaron a la nueva
constitucin de Brasil ciertas normas que
brindaron mayor autonoma e
independencia al Ministerio Pblico. El
Ministerio Pblico pas a ser el guardin de
la confanza del pblico en Brasil. La Ley de
Acciones Civiles Pblicas tambin confere
legitimacin activa a las asociaciones de
consumidores y otras entidades para iniciar
acciones civiles pblicas. El modelo
brasileo no permite a los particulares
afectados (miembros de la clase) interponer
acciones colectivas.
La Ley de Acciones Civiles Pblicas
tambin confere al Ministerio Pblico
amplias facultades para investigar reclamos
y celebrar acuerdos conciliatorios
vinculantes, en cierta forma de manera
anloga a las atribuciones que posee el
Procurador General de Estados Unidos para
dictar Intimaciones Investigativas en lo Civil
bajo las leyes estatales de proteccin a los
consumidores. El Ministerio Pblico tiene
un rol muy activo dentro del sistema judicial
de Brasil: ms del 90% de las acciones
civiles pblicas son iniciadas por este
organismo.
9
6 U.S. Chamber Institute for Legal Reform
Posteriormente, Brasil desarroll un
sistema para abordar casos fundados en
derechos individuales homogneos. La
tarea fue ardua; no se poda incorporar
directamente a sus normas procesales la
Regla No. 23 de Procedimiento Civil Federal
de Estados Unidos, que contiene las reglas
prcticas de una accin colectiva y
establece los criterios para el tratamiento
de una colectividad (incluyendo, por
ejemplo, numerosidad, identidad fctica,
predominancia y superioridad).
10
Era
necesario modifcar aspectos tales como la
legitimacin activa, la constitucionalidad de
aquellas colectividades en las que sus
miembros optan por quedar excluidos de la
accin y la cuestin de la admisibilidad de la
demanda, que deban ser adaptados para
coexistir dentro del sistema jurdico de
Brasil. La solucin lleg en 1990 con la
sancin de la Ley de Proteccin al
Consumidor, que contena un captulo
sobre acciones de clase. La ley brinda la
posibilidad de interponer acciones de
clase
11
por daos y perjuicios. A diferencia
del sistema estadounidense, no existe una
certifcacin inicial, y menos an una
defnicin de la clase. El tribunal no est
obligado a decidir si la accin amerita recibir
el tratamiento de una accin de clase, es
decir, si los reclamos comprenden
derechos individuales realmente
homogneos.
Se confere legitimacin activa al Ministerio
Pblico y a las asociaciones de
consumidores y otras entidades
gubernamentales. Los miembros de la
colectividad no poseen legitimacin activa y
generalmente no participan de la accin
inicial. En la primera fase, el tribunal falla
sobre la cuestin de la responsabilidad
en abstracto, sin determinar el monto total
de daos y perjuicios. El tribunal tambin
establece una defnicin de colectividad en
la primera fase de la decisin. Se pasa a la
segunda fase si se determina la existencia
de responsabilidad. En esta instancia, los
diferentes miembros de la clase inician
acciones de liquidacin separadas
tendientes a determinar sus respectivos
daos y perjuicios y obtener un
resarcimiento individual.
El sistema presenta algunos aspectos
positivos para los demandados. Por
ejemplo, en la primera fase no se
determina el monto total de daos y
perjuicios, es decir, no existe una sentencia
nica masiva que perjudique a la
demandada desde el punto de vista
econmico. Sin embargo, existe un
proyecto de ley en el Senado que permitira
a un tribunal determinar una cantidad
mnima de daos y perjuicios para cada uno
de los miembros de una clase durante la
fase de determinacin de responsabilidad.
12
Al margen de lo anterior, el proceso posee
varios problemas. El primero de ellos
consiste en la determinacin de
responsabilidad en la fase uno. El
concepto de responsabilidad es ms amplio
que un fallo que establezca la existencia de
culpa (por ejemplo, negligencia, inconducta
intencional, etc.) o defectos en el producto
en los casos de responsabilidad objetiva del
fabricante. Para decidir si existi
responsabilidad, el tribunal tambin debe
hallar una relacin de causalidad y los daos
y perjuicios reales incausados. En el
sistema brasileo, ninguno de estos dos
conceptos forma parte de la primera fase
de una accin de clase. Por tal motivo, en el
mejor de los casos, todo lo que puede
resolverse efectivamente en la fase uno es
7 Un Modelo En Expansin
la cuestin de la culpa o defectos. Los
restantes elementos determinantes de la
responsabilidad se consideran recin en la
segunda fase.
En segundo lugar, se cuestiona si el sistema
es realmente efciente. Si el tribunal
determina que existe responsabilidad, todos
los miembros de la clase deben llevar
adelante sus acciones individuales de daos
y perjuicios. Los tribunales deben llevar a
cabo una accin individual para cada uno de
los miembros de la clase a fn de resolver la
controversia. La idea es que las acciones de
liquidacin consistan simplemente en
establecer la indemnizacin individual por
daos y perjuicios, pero si el caso involucra
cuestiones de causalidad importantes, o
incluso cuestiones referentes a si el actor
es o no un miembro de la clase, las
acciones de liquidacin podran ser juicios
de conocimiento, sujetos a la produccin de
gran cantidad de pruebas y con muchas
cuestiones por resolver. Por otra parte, los
miembros de la clase pueden interponer sus
acciones de liquidacin ante tribunales que
no hayan participado de la primera fase del
juicio, y que por ende no poseen pruebas en
el expediente en base a las cuales dictar
una decisin en la segunda fase de la
accin. Todo lo que tienen a su alcance es la
decisin de otro tribunal que fall a favor de
la responsabilidad, lo cual puede o no
brindar una orientacin sobre los
argumentos especfcos elevados por el
miembro de la clase en particular. Esto es
de especial importancia teniendo en cuenta
que en la fase uno no se abordan
cuestiones tales como la predominancia,
identidad fctica y superioridad.
El presente anlisis resalta la importancia de
tener una etapa para decidir sobre la
admisibilidad de la demanda. La clave para
una resolucin exitosa de una accin
colectiva consiste en poder determinar si
sta puede resolverse en forma colectiva.
Si no es posible responder esta pregunta,
todo el ejercicio resulta intil. Brasil no
tendra que emplear un procedimiento para
la etapa de admisibilidad al estilo
estadounidense. Sera un elemento de la
decisin de procedencia de los tribunales
civiles dictada en la faz inicial de cualquier
caso. Al pronunciarse respecto de la
admisibilidad de una accin colectiva, los
CHILE
ARGENTINA
URUGUAY
BRASIL
PERU
BOLIVIA
PARAGUAY
ECUADOR
MEXICO
COLOMBIA
VENEZUELA
GUYANA
PANAMA
COSTA RICA
NICARAGUA
HONDURAS
EL SALVADOR
GUATEMALA
BELICE
SURINAME
GUYANE
ACCIONES COLECTIVAS
Paes con acciones
colectivas
Pases con proyectos de
ley para acciones
colectivas
Pases con acciones
colectivas y proyectos de
ley al respecto
CHILE
ARGENTINA
URUGUAY
BRAZIL
PERU
BOLIVIA
PARAGUAY
ECUADOR
MEXICO
COLOMBIA
VENEZUELA
GUYANA
PANAMA
COSTA RICA
NICARAGUA
HONDURAS
EL SALVADOR
GUATEMALA
BELIZE
SURINAME
GUYANE
10 U.S. Chamber Institute for Legal Reform
CMO INFLUY LA GRIPE A EN LAS ACCIONES
DE CLASE DE MXICO
En 2007, surgieron propuestas serias para
la creacin de acciones colectivas en
Mxico, luego de que la Corte Suprema
anunciara su inters en el procedimiento.
Las primeras propuestas se basaron en
los modelos brasileos, confrindosele
legitimacin activa a las asociaciones de
consumidores y a la Agencia de Proteccin
de los Consumidores, sin ningn tipo de
proceso para analizar la admisibilidad de
una demanda.
Algunos de los proyectos de ley de Mxico
y otros pases brindaban un resarcimiento
adicional ms all de la resolucin de los
reclamos de los miembros de la
colectividad, tales como daos punitivos,
incentivos econmicos para las asociaciones
que interpusieran acciones colectivas
exitosas e importantes honorarios
contingentes para los abogados. Estas
disposiciones merecen atencin especial,
en tanto son precisamente los elementos
que a criterio de muchas personas han dado
lugar al clima de escalada de litigios en
Estados Unidos. Esto es especialmente
cierto si consideramos que las acciones
colectivas estn excluidas de la regla
tradicional del derecho civil por la cual paga
la parte vencida, en el sentido de que no
existe riesgo si la accin colectiva no resulta
victoriosa, por lo que se abre la puerta para
iniciar litigios especulativos y hacer abuso
del sistema.
En 2009, uno de estos proyectos de ley
estuvo a punto de ser aprobado en el
Distrito Federal (Ciudad de Mxico).
15
Algunos miembros de la industria privada
intentaron modifcar ciertas de las
disposiciones del proyecto de ley que los
afectaban, pero hubo poco apoyo
organizado a favor de los esfuerzos en este
sentido y la iniciativa se vio difcultada por el
clima poltico imperante en la legislatura de
la Ciudad de Mxico. Finalmente, el ltimo
da del calendario de sesiones legislativas
deba votarse la sancin del proyecto de ley
de la Ciudad de Mxico. En un extrao giro
de los acontecimientos, se desencaden la
gripe A en la Ciudad de Mxico y la sesin
se levant por razones de salud pblica. La
legislatura dio fn al ao legislativo y el
proyecto nunca fue sancionado.
Posteriormente, los miembros de la
legislatura federal presionaron para instalar
un modelo federal de acciones colectivas
para Mxico. Tanto el sector privado como
el gobierno Nacional ponan reparos a la
propuesta anterior de la Ciudad de Mxico.
El debate sobre la forma y el contenido de
una ley apropiada de acciones colectivas se
extendi por un ao ms. En ltima
instancia, un proyecto de ley presentado por
el senador Jess Murillo Karam, que haba
liderado previamente un equipo de trabajo
del Senado sobre acciones colectivas, pas
a ser el proyecto de mayor adhesin.
16
Mientras estaba en debate, el proyecto
sufri mltiples modifcaciones en
respuesta a las negociaciones entre el
senador Murillo, grupos de consumidores y
representantes empresariales.
17
Luego de
arribarse a un acuerdo, el proyecto de ley de
Murillo, con las modifcaciones introducidas,
se convirti en ley con efectos al 1 de
marzo de 2012.
18
El nuevo procedimiento de acciones
colectivas de Mxico cuenta con una fase
de admisibilidad, aunque en otros aspectos
11 Un Modelo En Expansin
comparte muchos de los elementos del
sistema brasileo. Se dice que en las
acciones colectivas sobre derechos
individuales homogneos puede optarse por
formar parte de la colectividad, pero el plazo
para hacerlo se extiende por un lapso de 18
meses despus de la primera fase en la que
se decide la cuestin de responsabilidad,
con lo cual los miembros de la colectividad
pueden esperar a ver si la accin prospera
antes de decidir si participan o no de
la colectividad.
Inmediatamente despus de que el
proyecto se convirti en ley, se presentaron
propuestas tendientes a eliminar algunas
de las salvaguardas que ste ofrece.
19
A la
fecha, ninguna de ellas ha sido sancionada
en ley.
LAS ACCIONES COLECTIVAS DE ARGENTINA,
QUE CARECEN DE NORMAS PROCESALES
Las acciones colectivas tambin son un
tema de inters en Argentina, donde en
los ltimos aos se han presentado ante el
congreso de la nacin numerosos modelos
de acciones colectivas, de los cuales cinco
se encuentran en trmite en la actualidad.
En Argentina, el derecho a iniciar una accin
colectiva est previsto expresamente en
la Constitucin de 1994 y en la ley de
proteccin al consumidor. Pero no existe
ningn procedimiento para la tramitacin
de dichas acciones. La Corte Suprema
de Justicia de la Nacin se pronunci en
2009
20
y 2013
21
, estableciendo los principios
bsicos para la procedencia de una accin
colectiva y llam al congreso a sancionar
un conjunto de normas procesales. Sin
embargo, a la fecha no existen normas
concretas. Al entender en una accin
colectiva los tribunales se ven obligados
a improvisar.
Segn la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin:
Sin embargo, no hay en nuestro
derecho una ley que reglamente el
ejercicio efectivo de las
denominadas acciones de clase en
el mbito especfco que es objeto
de esta litis. Este aspecto resulta de
gran importancia porque debe existir
una ley que determine cundo se da
una pluralidad relevante de
individuos que permita ejercer
dichas acciones, cmo se defne la
clase homognea, si la legitimacin
corresponde exclusivamente a un
integrante de la clase o tambin a
organismos pblicos o asociaciones,
cmo tramitan estos procesos,
cules son los efectos expansivos
de la sentencia a dictar y cmo se
hacen efectivos. Frente a esa falta
de regulacin que, por lo dems,
constituye una mora que el
legislador debe solucionar cuanto
antes sea posible, para facilitar el
acceso a la justicia que la Ley
Suprema ha instituido, cabe sealar
que la referida disposicin
constitucional es claramente
operativa y es obligacin de los
jueces darle efcacia.
12 U.S. Chamber Institute for Legal Reform
En la prctica, la ley del consumidor,
que tambin permite la interposicin de
acciones colectivas, instruye asimismo a
los tribunales a emplear el procedimiento
ms expeditivo en casos que involucran
derechos de los consumidores. En Argentina
existe un proceso sumarsimo disponible
para la mayora de los tribunales.
22
En
algunos casos, los tribunales han aplicado
el proceso sumarsimo para las acciones
colectivas fundadas en la ley de proteccin
al consumidor.
23
En este tipo de proceso,
el demandado tiene cinco das desde el
traslado de la demanda para presentar toda
su defensa, incluyendo todas las pruebas
y los testigos a ser citados a declarar.
Existen otras limitaciones a la capacidad
de un demandado de presentar pruebas.
Claramente, esto representa un problema
para los demandados. Los actores tienen
todo el tiempo que necesitan para preparar
el caso y las pruebas a su favor, pero los
demandados cuentan con slo cinco das
para responder. Actualmente existe un
proyecto de ley en el congreso tendiente
a modicar la ley del consumidor con el n
de excluir a las acciones colectivas de los
procesos sumarsimos, pero las posibilidades
de que el proyecto avance son inciertas.
24
Ello no obstante, tal como indic la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, Argentina
contina necesitando normas procesales
para las acciones de clase.
25
FLEXIBILIZACIN DE LOS PROCESOS DE
ACCINES COLECTIVAS EN CHILE
Chile sancion un procedimiento para las
acciones colectivas en 2004.
26
Si bien la
ley original pudo haber estado inspirada
inicialmente en la experiencia de Brasil,
la ley de Chile incluye varios elementos
procesales que la asemejan mucho al
sistema estadounidense. Cuenta con
un procedimiento para determinar la
admisibilidad de la demanda con un recurso
de apelacin interlocutorio contra dicha
decisin. El proceso de admisibilidad
original permita la produccin de pruebas
y estableca cuatro presupuestos:
predominancia, identidad fctica,
numerosidad y superioridad.
Para 2008, se haban interpuesto alrededor
de 40 acciones de clase, la mayora de las
cuales fueron desestimadas en la etapa de
admisibilidad. Slo una de ellas lleg a la
etapa decisoria del tribunal de primera
instancia, y se encuentra en trmite de
apelacin.
27
En el pleito se alega la
existencia de dolo por parte de comercios
minoristas en relacin con las tasas de
inters de las tarjetas de crdito, y el caso
ha suscitado atencin porque en l se
emplea el procedimiento de la accin de
clase como un mecanismo de resarcimiento
de los consumidores. Pero la lentitud
general de las acciones colectivas ha sido
motivo de crticas. En consecuencia, la
legislatura reform la ley de acciones
colectivas en 2011 con el fn de abreviar la
fase de admisibilidad, eliminando la
produccin de prueba y dos de los
presupuestos requeridos: la numerosidad y
la superioridad.
28
Esto signifca que una
accin colectiva puede tener solo un puado
de damnifcados, y stos no estn obligados
a demostrar que la va de una accin
colectiva es superior a los juicios
individuales como medio para resolver las
pretensiones del caso. La nueva ley tambin
elimina la suspensin del procedimiento
durante el trmite del recurso de apelacin
de una orden de admisibilidad.
13 Un Modelo En Expansin
La experiencia chilena podra demostrar que
el proceso de certifcacin defnido en la
norma estadounidense no es exactamente
adaptable a las jurisdicciones donde rige el
derecho civil. Pero los tribunales de Chile s
identifcaron casos que no eran aptos para
un litigio colectivo. Por ende, si bien el
procedimiento estadounidense puede no
cuajar exactamente dentro de otros
sistemas jurdicos, deberan realizarse
ciertas consideraciones preliminares acerca
de la admisibilidad del procedimiento para
tramitar como una accin colectiva a fn de
prevenir un dispendio innecesario de
recursos judiciales.
EL DILEMA DE LAS ACCIONES COLECTIVAS
DE COSTA RICA
En noviembre de 2011 se present
un proyecto de un nuevo Cdigo de
Procedimiento Civil ante el Congreso
de Costa Rica.
29
El proyecto inclua un
captulo sobre acciones colectivas con
diferentes caractersticas que podan dar
lugar a abusos del sistema. Por ejemplo,
el proyecto confera legitimacin activa,
sin una fase de admisibilidad, a toda
persona fsica o jurdica que deseara
interponer una accin colectiva fundada en
intereses difusos, a las organizaciones para
interponer acciones colectivas, y a cualquier
miembro de una colectividad para iniciar
acciones colectivas fundadas en derechos
individuales homogneos; permita
establecer indemnizaciones monetarias y
rdenes judiciales de hacer o no hacer en
todos los tipos de reclamos; y autorizaba
a los tribunales a conferir incentivos
econmicos a las organizaciones sin fnes
de lucro reclamantes que vencieran en
cualquier tipo de accin colectiva adems
de la regulacin de costas judiciales a
su favor.
Gracias a los esfuerzos coordinados de
empresas representativas y asociaciones
jurdicas, se introdujeron diversas reformas.
En su forma actual, el proyecto de ley exige
a los actores establecer una defnicin
objetiva de la clase en su escrito inicial;
permite a las partes solicitar una audiencia
de certifcacin de clase (y tambin faculta
al juez a hacerlo en caso de no existir una
solicitud tal); limita los daos y perjuicios en
las acciones colectivas fundadas en
intereses difusos a rdenes judiciales de
hacer o no hacer, y se suprimen las
potenciales recompensas econmicas
para las asociaciones que inician
acciones colectivas.
El proyecto de ley pas una primera lectura
en una sesin plenaria en julio de 2013,
pero todava est pendiente una segunda y
ltima lectura. El captulo sobre acciones de
clase fue rechazado por el poder ejecutivo y
ciertos intereses empresariales. En febrero
de 2014, el congreso aprob un pedido para
enviar el proyecto nuevamente a la
Comisin de Asuntos Jurdicos de la
legislatura para una segunda revisin del
captulo sobre acciones colectivas; en otras
palabras, para eliminarlo del proyecto. A la
fecha de este trabajo, la Comisin no haba
difundido an el texto modifcado del
proyecto de ley.
El dilema es el siguiente: si el proyecto de
Cdigo de Procedimiento Civil se aprueba
con el captulo de acciones colectivas, Costa
Rica tendr un procedimiento
razonablemente equilibrado. Si el proyecto
se aprueba sin el captulo de acciones
colectivas, el proceso comenzar de nuevo.
Se ha elegido un nuevo gobierno, que
presumiblemente no ser contrario a las
acciones colectivas, y a la fecha existen
14 U.S. Chamber Institute for Legal Reform
otras propuestas en cartera, incluyendo un
proyecto de un Cdigo de Proteccin al
Consumidor, que presentan problemas
similares a los del captulo sobre acciones
colectivas original del proyecto del Cdigo
Civil. En este punto, es decisin de la
Comisin de Asuntos Jurdicos presionar
para incluir el actual captulo sobre acciones
colectivas o dejar que el asunto sea
analizado en el mbito de una
legislacin futura.
PROYECTOS DE ACCIONES COLECTIVAS EN
OTRAS JURISDICCIONES
Existen proyectos de acciones colectivas
en progreso en otras jurisdicciones. En
Ecuador, las acciones colectivas han sido
introducidas mediante reformas a las leyes
de proteccin al consumidor. En Mxico,
se presentaron dos proyectos de ley en
2013 tendientes a modifcar los actuales
procesos de acciones colectivas, entre otras
cosas, mediante la reduccin de la cantidad
de personas necesaria para formar una
colectividad o la eliminacin lisa y llana del
requisito de numerosidad, la abreviacin
de la fase de prueba, la ampliacin de
la legitimacin activa y la eliminacin de
los requisitos en cuanto al objeto de la
causa. Como se seal anteriormente,
Brasil no permanece inmvil. Existen
varios proyectos de ley en la legislatura
nacional que apuntan a modifcar el actual
procedimiento para las acciones colectivas
en los cuales, por ejemplo, se ampla el
mbito territorial de los fallos sobre acciones
colectivas a fn de permitir esencialmente la
posibilidad de interponer acciones colectivas
a nivel nacional, conferir legitimacin activa
a los partidos polticos, facultar al juez a
trasladar la carga de la prueba en cualquier
momento antes de su decisin y permitir
a los actores modifcar el objeto de la
accin en cualquier momento antes de
la decisin defnitiva.
Acciones Constitucionales
Especiales En Amrica Latina
En general, las constituciones de los pases
latinoamericanos contienen una extensa
enumeracin expresa de derechos a favor
de las personas. Por ejemplo, comnmente
incluyen el derecho a la educacin, a la
salud, a un ambiente sano y a que se
brinde plena informacin sobre los bienes y
servicios a los consumidores.
30
A diferencia
de Estados Unidos, donde el gobierno no
puede infringir derechos constitucionales,
los gobiernos de Amrica Latina tienen el
deber constitucional de salvaguardarlos.
Es lo que se denomina derechos positivos
exigibles.
31
Asimismo, en la mayora de
los pases, los derechos previstos en los
tratados ratifcados son de rango igual o
aun mayor que la constitucin. Por ende,
se considera que los derechos consagrados
en los tratados, tales como la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos,
tienen al menos la misma jerarqua que los
establecidos en las constituciones.
32
En
consecuencia, el pblico posee una extensa
15 Un Modelo En Expansin
lista de derechos que espera y exige que
el gobierno salvaguarde. Los derechos
constitucionales adquieren un rol cada vez
ms preponderante en los litigios privados.
Existen procedimientos en toda la regin
destinados a brindar una resolucin rpida y
sencilla para los casos de afectacin de
derechos constitucionales. Si bien estos
procesos cumplen una importante funcin
en las sociedades latinoamericanas, han
tendido a desarrollarse como herramientas
para los litigantes civiles contra partes
privadas. Al ser simples y rpidos, son en
muchos casos el procedimiento elegido en
caso de estar disponibles.
EL AMPARO: SU CREACIN EN MXICO
El procedimiento ms antiguo para la
proteccin de los derechos constitucionales
en Amrica Latina se denomina amparo.
En su faz moderna, el instituto del amparo
fue desarrollado en Mxico por el ao
1840 como un medio para supervisar
judicialmente la constitucionalidad de las
leyes, las acciones ejecutivas y la aplicacin
de la ley por parte de los tribunales.
Estuvo inspirado en la decisin de la Corte
Suprema de Estados Unidos en el caso
Marbury v. Madison,
33
que confri a los
tribunales federales autoridad para anular
actos del congreso que fueran contrarios
a la constitucin.
34
Aunque inspirado en
el derecho estadounidense, su prctica
en Mxico es totalmente diferente. El
amparo de Mxico es un instituto singular
y complejo que ha pasado a ser una
importante herramienta tanto para actores
como para demandados en asuntos
civiles, que ha ido mucho ms all de
su objeto original.
Los litigantes utilizan el recurso de amparo
en forma complementaria a las acciones
civiles, como medio para obtener una
decisin judicial que avale su reclamo sin
tener que litigar contra el objetivo real de su
demanda. Si una familia quiere detener un
proyecto de construccin cercano a su
hogar, puede solicitar un amparo contra la
emisin del permiso de construccin. Se
trata de un reclamo exclusivamente contra
el estado, a travs de un procedimiento
abreviado, tendiente a obtener una decisin
que determine que la obra viola un derecho
constitucional, por ejemplo, el derecho a un
ambiente sano. Si el amparo prospera, el
permiso se revocar y la familia obtendr un
fallo judicial que establezca que la obra les
causa un perjuicio, lo cual puede ser de
utilidad para una accin civil separada por
daos y perjuicios contra el constructor. El
constructor puede participar de la accin de
amparo como parte interesada, pero
tcnicamente no es parte del pleito.
Tanto actores como demandados pueden
utilizar el amparo judicial como un tipo de
apelacin (writ of mandamus) en contra de
los fallos desfavorables de los tribunales en
acciones civiles. Se interpone una accin
separada contra el tribunal civil, alegando
que la decisin del juicio privado viol sus
derechos constitucionales, es decir, por
ejemplo, la garanta de igualdad ante la ley o
del debido proceso. Esto abre un segundo
frente en el mbito de los juicios civiles.
Hoy en da, la prctica del amparo est
integrada a las estrategias judiciales de los
abogados mexicanos.
El primer fallo de la Corte Suprema de
Mxico que interpreta la nueva ley de
acciones de clase surgi como resultado de
16 U.S. Chamber Institute for Legal Reform
una accin de amparo. El Amparo Directo
N 28/2013 objet la constitucionalidad de la
decisin que rechaz una accin colectiva
interpuesta ante el tribunal del distrito de
Sinaloa. La Corte Suprema de Mxico
acept la accin de amparo con el fn de
determinar la legalidad del rechazo de una
accin colectiva fundada en derechos
individuales homogneos antes de la etapa
de admisibilidad. La decisin de la Corte,
dictada el 4 de diciembre de 2013, concluy
que el tribunal de grado haba rechazado la
accin en forma prematura e indebida, en
violacin del derecho fundamental de
acceso a la justicia. Para arribar a tal
conclusin, sin embargo, la Corte se adentr
en un anlisis sobre el valor y objetivo de la
etapa de admisibilidad en la ley de acciones
colectivas. Curiosamente, este anlisis
sobre la nueva ley de acciones de clase y la
forma en que opera surgi debido a la
accin de amparo y no como un recurso de
apelacin directo. Esto demuestra que el
amparo se ha convertido en un medio para
ventilar cuestiones de derecho valindose
de un presunto concepto de acceso a la
justicia mucho ms amplio que el
contemplado inicialmente.
LA EXPANSIN DEL RECURSO DE AMPARO
A NIVEL REGIONAL
Tras el xito de la ley de amparo en Mxico,
otros pases de la regin comenzaron a
adoptar sus propias versiones; algunos
empleando su denominacin original de
amparo mientras que otros optaron por
denominarlo tutela. Todos los pases
de la regin cuentan con alguna forma
de amparo, pero los procedimientos y las
normas jurisdiccionales para un amparo o
tutela varan sensiblemente de uno a otro.
35
En algunos pases como Mxico, es posible
interponer un amparo ante un tribunal
de grado, sujeto a las normas procesales
previstas por ley, y es posible interponer
recursos de apelacin ante los tribunales
de alzada a fn de recurrir las decisiones
sobre los pedidos de amparo. En otros
pases, slo la Cmara Constitucional de
la Corte Suprema puede decidir respecto
de las acciones de amparo. En estos
pases, se trata de una nica instancia
sin posibilidad de apelacin. En algunas
jurisdicciones no existen normas procesales
claras; por ejemplo, en Venezuela la accin
de amparo se interpone directamente
ante la Cmara Constitucional de la Corte
17 Un Modelo En Expansin
Suprema. Es una nica instancia irrecurrible,
y no se aplica ningn procedimiento
preestablecido. La Cmara Constitucional
determina el procedimiento a seguir para
cada caso en particular. Pero en todas
las instancias, el amparo tiende a ser un
procedimiento de carcter extraordinario y
expeditivo, tendiente a proteger derechos
constitucionales. Los plazos para responder
son cortos y los procedimientos de
prueba abreviados.
QU RELEVANCIA TIENE LA ACCIN
DE AMPARO?
Existen dos tendencias en el desarrollo
de las leyes de amparo que tornan al
proceso signifcativo para las empresas
que operan en la regin. La primera de
ellas es la posibilidad de iniciar una accin
de amparo contra una entidad privada. La
accin de amparo original de Mxico slo
poda interponerse contra el estado o los
organismos gubernamentales. Con los
aos, se ha expandido en diversos pases,
permitindose la posibilidad de accionar
contra entidades privadas. Los pleitos
contra fabricantes por falta de suministro
de informacin completa o advertencias
respecto del producto pueden tramitar por
la va de amparo, al igual que los reclamos
por daos ambientales producidos por
el accionar de una empresa. Hoy en da
se permiten ciertas formas de acciones
de amparo contra entidades privadas
en Argentina, Bolivia, Chile, Costa Rica,
Uruguay y Venezuela, entre otros pases.
36
En Mxico es posible iniciar un amparo
contra una compaa privada si sta est
desempeando una funcin pblica bajo una
licencia otorgada por el estado, por ejemplo
una compaa de servicios pblicos o de
telecomunicaciones.
37
En Argentina, el amparo se convirti en la
herramienta preferida por los demandantes
durante la crisis fnanciera de 2002. En esa
poca el peso argentino sufri una abrupta
cada respecto del dlar. Desde 1991 hasta
2001, ambas monedas se negociaban en el
mercado en una relacin uno a uno. Pero el
valor del peso se desmoron durante enero
de 2002. En respuesta a ello, el gobierno
decidi detener el dao manteniendo el tipo
de cambio ofcial en la paridad uno a uno, y
dict un decreto por el cual todas las
operaciones (incluyendo el retiro de dlares
de las cuentas bancarias) deban realizarse
en pesos al tipo de cambio ofcial. Los
argentinos con cuentas en dlares, que
habran de sufrir importantes prdidas de
dinero como resultado del decreto, optaron
por interponer amparos para proteger sus
cuentas. Se iniciaron miles de acciones de
amparo contra el estado en las que se
alegaba la inconstitucionalidad del decreto y
contra los bancos a fn de obtener rdenes
judiciales para liberar las cuentas en dlares.
Los tribunales se vieron inundados de
acciones de amparo, mientras los bancos se
defendan intentando hacer valer la norma
dictada por el gobierno.
38
Otra tendencia incipiente es el concepto de
amparo colectivo, que constituye una forma
de accin colectiva para proteger intereses
difusos bajo el procedimiento de amparo.
Mxico ha ampliado el alcance de su ley de
amparo de forma de permitir acciones de
amparo colectivas representativas,
tendientes a obtener resarcimientos para la
sociedad en su conjunto.
39
Se han
reconocido amparos colectivos a travs de
decisiones judiciales en Argentina,
40
donde
tambin se est discutiendo una legislacin
sobre amparos colectivos.
41
Con el
propagado alcance del amparo y su
18 U.S. Chamber Institute for Legal Reform
simplicidad procesal, las acciones de
amparo presumiblemente continen siendo
la modalidad preferida para interponer
cualquier reclamo que pueda ser
fundamentado en trminos de una
afectacin a los derechos constitucionales.
LA POPULARIDAD DE LAS
ACCIONES POPULARES
Una forma similar de accionar que es comn
en toda la regin es la denominada accin
popular, similar a una accin impulsada
por un fscal privado en Estados Unidos.
El demandante, llamado actor popular,
puede interponer una accin con miras
a salvaguardar intereses difusos. Estas
acciones tienen como meta proteger el
patrimonio pbico, la salud, los derechos de
los consumidores, los recursos naturales,
los espacios pblicos y la cultura del pas.
A diferencia de las acciones colectivas,
estos reclamos pueden ser interpuestos por
ciudadanos particulares, y no hay necesidad
de obtener ningn tipo de certifcacin.
Tambin se confere legitimacin activa
a organizaciones no gubernamentales y
ciertas autoridades pblicas. Pueden ser
demandadas tanto personas fsicas como
jurdicas. En general el objetivo es obtener
una orden judicial de hacer o no hacer,
pero tambin pueden dictarse rdenes
reparatorias que, por ejemplo, obliguen a
pagar el saneamiento del medio ambiente
o a emitir publicidad rectifcatoria. Si bien
desde el punto de vista tcnico estas
decisiones no constituyen indemnizaciones
por daos y perjuicios, pueden involucrar
abultadas sumas.
Al igual que en el caso de los amparos, los
procedimientos tienden a ser abreviados
con el objeto de obtener una decisin
expeditiva, con lo cual el demandado
tiene poco tiempo para preparar su
defensa y oportunidades limitadas de
presentar pruebas a su favor. Dado que
la accin popular est disponible para los
ciudadanos privados, obviamente es la
modalidad preferida por los consumidores
particulares en los casos que involucran
intereses difusos.
Colombia brinda un buen ejemplo de la
experiencia en acciones populares. Bajo la
Ley de Acciones Populares de Colombia de
1998,
42
se otorgaba tambin un incentivo
econmico al actor popular si su reclamo
prosperaba. Este incentivo podra ascender
a varios miles de dlares, pero en algunos
casos poda ser equivalente a un porcentaje
del valor del reclamo, lo que signifcaba
mucho dinero. La accin popular pas a
tener un rol preponderante en Colombia,
dando lugar al desarrollo de una pequea
industria de actores populares
profesionales que vivan de presentar y
transar acciones populares. En 2010, se
interpusieron ms de 20.000
43
acciones
populares en Colombia, muchas de las
cuales fueron transadas por los
19 Un Modelo En Expansin
demandados por el valor del incentivo
econmico. Cuando comenzaron los
acuerdos transaccionales, los reclamos se
multiplicaron. Los principales objetivos eran
las prestadoras de servicios de
telecomunicaciones, fabricantes de
productos y los servicios estatales. En 2010,
la legislatura reconoci lo ocurrido y aprob
un proyecto que dej sin efecto el incentivo
econmico.
44
Desde entonces, la cantidad
de acciones populares iniciadas en Colombia
ha descendido notablemente.
45
Los Nuevos Cdigos De
Procedimiento Civil
Las normas de procedimiento civil en los
pases de derecho civil estn plasmadas
en cdigos sancionados por la legislatura.
Existen cdigos de procedimiento
separados para asuntos penales, asuntos
laborales, tribunales administrativos y
litigios civiles en general. En muchos
pases de derecho civil el procedimiento
civil tradicional est centrado en pruebas
y argumentos escritos. Comnmente las
audiencias no son abiertas al pblico, y
las declaraciones testimoniales no son
demasiado importantes. En algunos pases,
muchas veces se desiste de ofrecer prueba
confesional, y los testigos declaran ante un
secretario del juzgado. El secretario resume
la declaracin testimonial en un instrumento
que el juez lee al merituar las pruebas. No
existe una verdadera transcripcin ni ningn
medio por el cual el tribunal puede ver al
testigo para determinar su credibilidad.
Hasta hace poco tiempo, los tribunales de
Amrica Latina funcionaban bajo los cdigos
de procedimiento civil tradicionales. Si bien
haban atravesado sucesivas reformas a lo
largo de los aos, muchos de estos cdigos
eran muy antiguos, anteriores a la era
electrnica, y haban sido redactados en una
poca en la que los procesos litigiosos no
incluan muchas cuestiones complejas o
cientfcas.
46
Hoy en da, esto est
cambiando: se han dictado varios cdigos