EL PROCESO

Enrique Vscovi
Ex catedrtico de Derecho Procesal en la Facultad de derecho de Montevideo Secretario General del Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal

1. Nocin preliminar del proceso.
Este surge, segn hemos dicho, como el modo o manera de realizar la funcin jurisdiccional (supra, cap. 1,
nms. 2.1 y 3).
El proceso es -tambin lo dijimos- el conjunto de actos dirigidos a ese fin: la resolucin del conflicto del
conflicto (composicin del litigio, satisfaccin de pretensiones, etc.). Y resulta, en ltimo trmino, un
instrumento para cumplir los objetivos del Estado: imponer a los particulares una conducta jurdica, adecuada
al derecho, y, a la vez, brindar a estos la tutela jurdica.

El vocablo proceso (processus) viene de pro 'para adelante', y -cedere- 'caer, caminar' Implica un
desenvolvimiento, una sucesin, una continuidad dinmica. Es, como todos los procesos (inclusive el fisiolgico,
fisicoqumico), una sucesin de actos que se dirigen a un punto. En este caso, que persiguen un fin.

Efectivamente en nuestro proceso se destaca su carcter teleolgico (COUTURE). Est constituido por un
conjunto de actos mediante los cuales se realiza la funcin jurisdiccional, y, por consiguiente, persigue el fin de
esta.

En ciertas pocas se lo confundi con la simple sucesin de actos de procedimiento (etapa procedimentalista),
pero luego se penetr ms a fondo en su estructura y su naturaleza, comprendiendo que detrs de esos actos
estaba aquel fin fundamental. Y que tales actos presuponen (y a la vez entrelazan) a los tres sujetos
esenciales: juez, actor y demandado. Ya los juristas medievales hablaron de un acto triangular (el jurista
BLGARO deca que era un Hactum triun personarum: judicis, actoris et rei"), pero fue BLOW, en su estudio
sobre
Las excepciones y los presupuestos procesales quien puso en claro este punto, luego desarrollado por la
moderna teora.

El procedimiento es solo el medio extrnseco por el cual se instaura y se desenvuelve hasta su finalizacin el
proceso.

Por lo tanto, el proceso es el medio adecuado que tiene el Estado para resolver el conflicto reglado por el
derecho procesal, que establece el orden de los actos (procedimiento), para una correcta (legal) prestacin de
la actividad jurisdiccional. Que, recordemos, se pone en marcha, normalmente, cuando una de las partes ejerce
su derecho (poder) de accin.
Dice justamente la Constitucin, que la ley establecer el orden y las formalidades de los juicios. Esto es, el
procedimiento. Que obligatoriamente debe tener un carcter legal, lo que se entiende una garanta esencial
(principio del debido proceso legal).

El proceso, como conjunto de actos regulados mediante el procedimiento, que liga a los referidos tres sujetos,
constituye un haz de situaciones (o relaciones jurdicas) en el que se dan diversos derechos, deberes, poderes,
obligaciones o cargas.

2. Problemas terminolgicos y doctrinarios.-

En el derecho positivo se utilizan, como en nuestros cdigos, a menudo en sentido anlogo o similar, los
vocablos proceso, contienda, litigio, causa, juicio, controversia, asunto.

De todos ellos queremos referimos al trmino juicio, que nos viene directamente de la Ley de Enjuiciamiento
Civil espaola y de todas las fuentes romnicas. La palabra proceso, pese a su origen latino, solo comienza a
usarse en la Edad Media. Los romanos hablan de lis, iudicium, iurgium. El juicio, en realidad, se refiere ms
bien al trabajo del juez que pone fin al proceso, por lo cual tiene un sentido ms restringido. Enfatiza ms la
actividad intelectual (del magistrado) que el desarrollo de los actos. Aun cuando estos tienen por objeto
preparar, aquella actividad, motivo por el que estn relacionados, y su etapa puede resultar culminante y
esencial.

Los dems vocablos se usan indistintamente y, a menudo, como sinnimos.
Los problemas doctrinarios que plantea el tema del proceso son dos: su fin o funcin y su naturaleza.

El problema del fin del proceso es el de saber para qu sirve. Hasta ahora hemos hablado de la solucin del
conflicto, pasando por encima del tema, es decir, ignorndolo. Pero la doctrina discute sobre si se trata de
resolver litigios, conflictos de intereses o satisfacer pretensiones, si se trata de la solucin de un conflicto social
(sociolgico) o simplemente jurdico, o mixto, etc.

El problema de la naturaleza es el de su esencia. Tambin hemos dicho que el proceso es un conjunto de
situaciones jurdicas de relaciones, etc., o sea que tiene una naturaleza compleja, en una primera
aproximacin. Pero no debemos ignorar que hay mltiples explicaciones tericas sobre nuestro fenmeno. Y
aun sin entrar a un anlisis profundo, que no se adecua a la finalidad de este libro, debemos hacer alguna
breve referencia doctrinaria.

3. Fin o funcin del proceso.

Las doctrinas que pretenden explicar el fin del proceso oscilan entre cuestiones diferentes: saber si se trata de
resolver un conflicto material (sociolgico) o de actuar el derecho (jurdico); si se persigue un fin individual,
solucionar un conflicto material, o un fin pblico, la actuacin de la ley, del derecho y, en ltimo trmino, los
fines de este: paz, justicia.

Es GUASP quien hace una clasificacin entre doctrinas sociolgicas y jurdicas, segn consideren el proceso
como la resolucin de un conflicto social o entiendan que su funcin es la aplicacin (actuacin) del derecho
objetivo o de la proteccin de los intereses subjetivos (o ambas).

Una de las doctrinas ms recibidas universalmente es la de CARNE-LUITI, autor de la teora del litigio (lile),
segn la cual el proceso se origina en un conflicto (material) de intereses, calificado por una pretensin cuyo fin
es "la justa composicin del litigio". En la base se encuentra el inters, que tiene un contenido netamente
individual (sicolgico). La limitacin de los bienes de la vida, dice CARNELUTTI, produce los conflictos. El
conflicto de intereses as nacido' se denomina litigio, del que surge la pretensin. Esta es "la exigencia de
subordinacin de un inters ajeno al inters propio". Frente a ella, se levanta la resistencia, que "es la no
adaptacin a la subordinacin de un inters propio al inters ajeno". La pretensin resistida (o aun la
insatisfecha, agreg despus el mencionado autor) origina el proceso.

Frente a esta doctrina se alz en Italia la de otro gran maestro, CHIOVENDA, que seala, como funcin del
proceso, "la actuacin de la ley", colocando el punto de la observacin en la aplicacin del -derecho objetivo, y
enfatizando la finalidad pblica del proceso ante la otra privada (de resolver conflictos intersubjetivos).

En realidad, la mayora de las doctrinas, frente a este problema, se inclinan por la posicin mixta. Es decir, que
no consideran al proceso como la solucin de un conflicto solamente social, ni tampoco solo jurdico. O sea que
admiten, como es lgico, que lo que en su origen aparece como un conflicto social, cuando es abarcado por el
derecho se convierte en jurdico y se resuelve como tal mediante la "actuacin de la ley". El propio CARNELUTTI
ha admitido que el inters de las partes se manifiesta como "un medio para la realizacin de la finalidad pblica
del proceso, cuyo fin _, en definitiva, obtener la formacin de mandatos (mandamientos) jurdicos". Esto es, la
concrecin del mandato general de la ley para el caso concreto sometido al juez.

Es que la misma inseparabilidad que sabemos existe entre el derecho objetivo y el subjetivo, aparece entre
estos dos fines.
GUASP -cuya doctrina es la ms admitida, si bien con modificaciones entre los procesalistas del Ro de la Plata
actualmente- pretende, tambin, superar esa dualidad y coloca el centro de la funcin del proceso en la
"satisfaccin de pretensiones".

La pretensin se origina en una base sociolgica; es la queja del individuo en sus relaciones con los dems
hombres, que por problemas de convivencia plantea tal reclamacin. Pero, subraya el citado autor espaol,
mientras el conflicto no se somete al juez, por medio de la pretensin, nos mantenemos en el campo social
(sociolgico), sin que pueda hablarse an del proceso. Ni siquiera de un conflicto jurdico. (Crtica a
CARNELUTTI).

El proceso es, reitera GUASP, instrumento de satisfaccin de pretensiones. El derecho dedica esta institucin y
la funcin jurisdiccional para atender especficamente las quejas sociales convertidas en pretensiones jurdicas,
tratando de dar satisfaccin al reclamante.

La objecin principal a estas teoras es que hay procesos sin conflicto. Es decir, hay procesos sin contradiccin
(en rebelda) o sin que el reclamo tenga un apoyo jurdico (pretensin totalmente infundada, que igual debe dar
lugar al desarrollo del proceso, sin perjuicio de que la sentencia final la rechace); y procesos en que la
pretensin no aparece, al menos en el inicio, como en el penal (o en sistemas de actuacin de oficio).

Entre nosotros, BARRIOS DE NGELIS -y luego en Espaa FAIRN GUILLN, an sin conocer su posicin- ha
modificado esta teora sosteniendo que la finalidad no es la de satisfacer pretensiones, sino la de excluir la
insatisfaccin. Porque, dice, la satisfaccin de las pretensiones no es ms que u-n modo de presentar otra cosa
que se oculta atrs, la realidad que queda detrs de la pretensin. Es la afirmacin de la existencia de una
diferencia entre la realidad de hecho y la que garantiza la norma. El que pretende el pago del prstamo, es
porque afirma que existe un no pago frente a la norma que establece la obligacin de pagar. Esa diferencia
entre lo que es y lo que debe ser, es la insatisfaccin, que puede ser distinta de la pretensin. Y que puede
llegar al proceso ya sea por la pretensin, en el sentido de GUASP. o por la asuncin, que es la toma de
contacto directo del juez con esa realidad para realizar el proceso sin pedido de la parte. (As, por ejemplo, en
el proceso penal o algunos no penales que, excepcionalmente, se inician sin pedido de parte).

ARLAS replica que la nocin de insatisfaccin tambin supone un conflicto de intereses y, por otro lado, que la
idea asimismo conduce a la nocin de "actuacin de la ley" como fin del proceso.

En conclusin, y respecto de los problemas planteados, parece lo ms aceptable entender que la funcin del
proceso es jurdica, aunque se origina en un problema social. Lo que no puede ser de otro modo, puesto que el
derecho tiene por fin regular la convivencia humana (social). Y que la actividad procesal se dirige a imponer el
derecho objetivo. Es un derecho secundario que busca ese fin ltimo, como hemos dicho (infra, cap. 1). La
finalidad ltima es, por consiguiente, la realizacin del derecho (sera admisible afirmar que la actuacin de la
ley) para, en definitiva, asegurar la paz social y la justicia.

Lo que no es excluyente, sino perfectamente congruente con la aseveracin de que el proceso tiene por fin
resolver un conflicto intersubjetivo (componer una litis, satisfacer una pretensin, excluir una determinada
insatisfaccin). Puede ser que algunas veces aparezca en primer plano, como fin inmediato, la resolucin del
conflicto subjetivo (o satisfaccin de un derecho subjetivo o de una situacin jurdica concreta), y en segundo
plano, en forma mediata, la aplicacin del derecho (objetivo). Y en otros casos; ser al revs. As sucede lo
primero en el proceso civil, y lo segundo, en el proceso penal y en algunos no penales de mayor inters pblico
(de menores, etc.).

El conflicto o la insatisfaccin o el inters, se lleva ante los rganos estatales instituidos para su solucin
jurdica (Jueces, poder judicial), cuando una de las partes lo plantea (pretensin) o cuando por s solo provoca
una situacin de alarma social (conflicto penal, de menores, accin de nulidad de matrimonio iniciada por el
ministerio pblico), en cuyo caso la actuacin judicial puede comenzar aun sin el pedido de parte.

4. Naturaleza del proceso. Doctrinas.
Estudiado el fin (funcin) del proceso, corresponde el anlisis de su naturaleza jurdica, es decir, cul es su
esencia, y especialmente si encuadra en alguna de las figuras ya conocidas o tiene una esencia especial.

Para ello estudiaremos las diversas doctrinas que han existido, siguiendo, dentro de lo posible, el orden
cronolgico en que han aparecido.

4.1 Teora del contrato. Esta doctrina parte de la afirmacin de que existe una convencin entre el actor y el
demandado, convencin que fija determinados puntos de discusin y que otorga la autoridad al juez. El
antecedente de ella lo encontramos en la LITIS contestatio del derecho romano, la cual significa un acuerdo de
voluntades con el que se investa del poder al iudex (rbitro). En este acuerdo se haca novacin de los
derechos de las partes y de ah en adelante su situacin jurdica, a resolver por el juez, naca del acuerdo.

En el derecho moderno se ha seguido empleando la terminologa e inclusive algunos conceptos de este derecho
primitivo. En efecto, se habla de la litis contestatio y de que con la demanda y contestacin se fijan -desde
luego, segn lo que las partes voluntariamente establecerlos lmites de la litis y de los poderes del juez. La
sentencia resuelve no el conflicto original, sino el que resulta en el proceso de lo alegado (y probado) por las
partes.

4.2. Teora del cuasicontrato. Se trata, solamente, de una derivacin de la teora anterior. Despus de
sealarse que no poda ser un contrato, pues si el demandado no concurra por su voluntad o, simplemente,
faltaba (rebelda), la figura que ms se adecuaba al fenmeno en estudio era la del cuasicontrato.

Otros autores (alemanes, especialmente) llegaron a la misma conclusin, partiendo de la base de que el
proceso es un hecho generador de obligaciones, y que no siendo contrato, ni delito, no cuasidelito, deba ser,
por descarte, un cuasidelito, deba ser, por descarte, un cuasicontrato.

Estas teoras contractualistas no se adecuaron, en la poca moderna a las ideas sociales y filosficas que
surgieron en Francia en el siglo XVIII. Pero ya en el siglo XIX fueron abandonadas. No se ajustaban a la
realidad del proceso, que es una verdadera relacin jurdica, como veremos, Se observ que ni siquiera
responda al antecedente histrico mencionado, puesto que la litis contestatio romana es ms un procedimiento
arbitral que judicial. En cuanto a decir que por ser fuente de obligaciones debe ser cuasicontrato, por no se
delito ni cuasidelito, la teora olvida que la principal fuente es la ley.

4.3 Teora de la relacin jurdica. Para la mayora de los procesalistas, el proceso es una relacin jurdica
entre determinados sujetos investidos de poderes otorgados por la ley, que actan en vistas a un determinado
fin.

Esta teora, cuyos antecedentes se hacen remontar a las ideas de HEGEL y aun juristas medievales fue
expuesta orgnicamente y los presupuestos procesales. Afirma que la actividad de las partes y del juez est
regida por la ley y que el orden establecido para regular la condicin de los sujetos dentro del proceso,
determina en el complejo de derechos y deberes a que se est sujeto cada uno de ellos, tendiendo a un fin
comn. Es seguida por la mayor parte de los ms notables procesalistas entre quienes se halla CHIOVENDA-,
aunque tambin se sealan importantes disidencias, como veremos exponer el resto de las doctrinas

La relacin jurdica procesal es un aspecto del resto del derecho concebido como relacin entre sujetos. Aqu se
produce un vnculo jurdico, primero entre las partes entre s, luego entre ellas y el juez.
En este aspecto, la teora de la relacin jurdica tiene diferentes variantes. Se produce en el proceso, dice
CHIOVENDA, un estado de pendencia desde que se presenta la demanda, y con mayor razn cuando se
contesta. En efecto, antes de ser juzgada ella debe ser examinada y esto produce la relacin entre las partes.

Lo cierto es que se observa, dentro del fenmeno procesal, a sujetos de derecho que actan con poderes y
ligamientos (jurdicos) en una tpica relacin, cuyos caracteres veremos al examinar las conclusiones de este
tema.

4.4. Teora de la situacin jurdica. Esta teora de debe a JAMES GOLDSCHMIDT, quien niega las
afirmaciones de los autores de la teora anterior. Considera que no puede hablarse de relacin jurdica en el
proceso, puesto que los imperativos referidos al juez (deber de decidir la controversia, especialmente) son de
naturaleza constitucional y no procesal y se derivan no del juicio, sino de su cargo de funcionario pblico. En
cuanto a las partes, tampoco existen los derechos y deberes propios de la relacin jurdica (de derecho civil,
por ejemplo) sino una cosa diferente.

Afirma GOLDSCHMDT, que las normas jurdicas cumplen diversa funcin, segn el punto de vista desde el cual
se las examina. En la funcin extrajudicial (esttica), las normas representan imperativos dirigidos a los
ciudadanos (deberes y derechos); en su funcin judicial (dinmica), dichas normas constituyen medidas con
arreglo a las cuales el juez debe juzgar la conducta; en el proceso dejan de ser imperativas, para asumir la
funcin de promesas o amenazas de determinada conducta del juez. No hay verdaderos derechos, sino
posibilidades de que el derecho sea reconocido, expectativas de obtenerlo, y cargas que son imperativos o
impulsos del propio inters: si no se hace tal cosa, sobreviene tal desventaja. En lugar de relaciones jurdicas
(con derecho y deberes), el proceso creo a nuevos nexos jurdicos. Los cuales se hallan referidos a la sentencia
judicial que las partes esperan. Se trata ms bien de una situacin jurdica que el citado autor define como el
estado en que una persona se encuentra desde el punto de vista de la sentencia judicial que espera, con
arreglo a las normas jurdicas. Esta situacin se concreta en actos u omisiones determinados: la obtencin de
una sentencia favorable depende de la realizacin de ciertos actos procesales exitosos (demandar, comparecer,
probar, alegar, etc.); y la perspectiva de una sentencia desfavorable, en cambio, de la realizacin de actos
inconvenientes o de la omisin de los correspondientes.

Esta teora que segn dice ALSINA destruye sin construir, ha trado al campo procesal algunas nociones
interesantes como ciertas nuevas categoras de situaciones jurdicas (diferentes a las tradicionales de derecho y
deberes), tales como la posibilidad, la d carga, etc.

Por lo dems, como veremos, la relacin jurdica no excluye, sino que ms bien presupone, la nocin de
situacin jurdica.
No parece, sin embargo, dar una completa explicacin del fenmeno proceso.

4.5 Teora de la institucin. GUASP, con su concepcin del proceso, ha querido encontrar en este algo ms
que una simple (o compleja) relacin jurdica y le ha atribudo el carcter de institucin en el sentido que los
autores franceses (HAURIOU, RENARD, etc.) creadores de esta teora jurdica, le da. COUTURE,
originariamente, se pleg a esta posicin, pero luego se rectific, especialmente por considerar que el vocablo y
aun el concepto, no son de los que convienen al lenguaje de la ciencia procesal.

Institucin, dice GUASP, es un conjunto de actividades relacionadas entre s por el vnculo de una idea comn y
objetiva, a la que figuran adheridas, sea esa o no su finalidad individual, las diversas voluntades particulares de
los sujetos de quienes procede aquella actividad. Hay, pues, dos elementos y las voluntades particulares
adherentes a ella.

En el proceso, la idea comn es la de satisfaccin de una pretensin; todas las voluntades particulares que
actan en el proceso se adhieren a esa idea comn. El actor, y desde luego, el juez en el fallo tambin, as
como el demandado en su oposicin, tratan de satisfacer la reclamacin que engendra el proceso.

Hay mltiple relaciones y situaciones jurdicas. En realidad, ms que cada una de estas, es un verdadero
complejo (BARRIOS DE ANGELIS).

Para concluir, antes que nada cabe sealar, a fin de evitar ideas equvocas, que el problema de la naturaleza
jurdica del proceso no conduce a una mera discusin acadmica, sino que aquella tiene importantes
consecuencias prcticas, puesto que la regulacin variar segn se acepte una u otra teora.

As, por ejemplo, desde que descartamos la figura del contrato o cuasicontrato, queda tambin excluida la
posibilidad de recurrir, como fuente subsidiaria, a las normas que regulan estos institutos en el derecho civil, y
tambin a la idea de la autonoma de la voluntad, como regulando la actividad que estudiamos que aparece,
entonces sometida a las reglas del derecho pblico.
Tambin queremos indicar que no debe extremarse el esfuerzo por encasillar cada instituto nuevo que se
estudia, dentro de alguno ya conocido, haciendo que toda discusin sobre la naturaleza jurdica derive es un
esfuerzo estril por encontrar semejanzas y diferencias con figuras tpicas, de otras ramas del derecho. Nos
parece, en este sentido, que el fenmeno procesal es lo suficientemente caracterstico e independiente como
para ser estudiado en forma autnoma.

Sentado lo precedente, conviene anticipar, sin embargo, que resulta evidente que dentro del fenmeno procesal
se dan actos jurdicos y relaciones jurdicas y situaciones jurdicas.
Como veremos luego, cabe en el proceso toda una teora de actos jurdicos (infra, caps. XV al XIX).

Estos actos jurdicos constituyen segn la mayora de los procesalistas, la manifestacin exterior de una
relacin jurdica que los une a todos, aunque luego se discuta la estructura de esa relacin.

Y naturalmente, las posiciones de los sujetos colocan en determinadas situaciones jurdicas.

Por todo ello, el proceso resulta una institucin compleja y existe dificultad en ubicarla dentro de alguna ya
conocida. Hay, es cierto, una relacin jurdica entre los sujetos procesales, pero all no se agota el fenmeno
(proceso).

Adems, se trata de una relacin jurdica especial. En primer lugar, puesto que se origina y produce en toda
una sucesin de actos, no es una relacin esttica sino dinmica. Sabemos que el proceso no se desarrolla en
forma instantnea, sino que se produce a partir de la accin, la cual se traduce no slo con la demanda, sino a
travs de todo el proceso y hasta la sentencia definitiva. Por consiguiente, es una relacin continuada y
progresiva (o, segn se observe, una sucesin de relaciones con finalidad y objetivo unitarios).

La posicin de sujetos en esta relacin, tampoco es la comn que tienen en la relacin jurdica civil, ni aparecen
claros los derechos subjetivos y deberes jurdicos. As, el juez tiene el deber de fallar, pero ese deber no es
simplemente una obligacin frente a las partes, sino un deber pblico derivado de su calidad de funcionario
investido de autoridad (es realmente un poder-deber). La obligacin de los propios sujetos particulares (partes)
aparece muy esfumada, y dicen los procesalistas que es muy difcil encontrar obligaciones procesales de las
partes, mientras que surge una nocin especfica, la de carga procesal, estudiada especialmente en Italia por
CARNELUTTI y Alemania por GOLDSCHMIDT y luego por todos sus continuadores.

La relacin procesal tiene asimismo, segn los autores, naturaleza dialctica, pues se presenta como una serie
de acciones y relacciones, de ataques y defensas, de conflictos de intereses. Esto sin perjuicio de que en esa
serie de actos aparezca tambin una unidad de fin y una colaboracin para llegar a la sentencia definitiva. Lo
cual le da el carcter de unitaria a la relacin. (As la relacin es unitaria, compleja y continuativa). Se
menciona tambin el carcter autnomo de la relacin procesal, lo que como ya hemos visto (supra, cap. IV),
es consecuencia de la autonoma del proceso frente a la relacin de fondo.

Es, pues, un fenmeno complejo, en el que se dan una o varias relaciones jurdicas particulares, y el estudio de
los elementos es esencial para penetrar en el carcter de esta relacin. Su estructura especial le confiere una
fisonoma particular.

Por ltimo, debemos recordar lo que dijimos al comienzo, a saber, que mediante el proceso se cumple la fusin
jurisdiccional. del Estado. El estudio de la jurisdiccin, entonces, completa a este (infla, cap. VII)

5. Clases de procesos.-

A) Por su finalidad puede ser de conocimiento, de ejecucin o cautelar (precautorio).
En efecto, segn tienda a producir una declaracin de certeza sobre una situacin jurdica (juzgar) o ejecutar lo
juzgado (actuar), ser de conocimiento o de ejecucin. En el proceso de conocimiento, el juez declara el
derecho (conoce). Se tiene a formar un mandato.
Luego del proceso de conocimiento, si corresponde (porque hay una condena y no se cumple) viene la etapa de
ejecucin, que es un nuevo proceso, en el que se ejecuta lo juzgado. El proceso de ejecucin puede no estar
precedido de otro conocimiento Hay ciertos ttulos (ejecutivos) que permiten ir directamente a la ejecucin, sin
la etapa previa de conocimiento (infla, NUM 8).

El proceso cautelar o precautorio tiene una finalidad instrumental (accesoria) de otro proceso (principal),
consistente en asegurar el resultado de este, o sea, evitar que luego de obtenida una sentencia favorable se
frustre este resultado, como consecuencia de la demora en obtener dicha resolucin.

B) Segn la estructura puede ser simple o monitorio.
El proceso comn (simple) tiene como hemos dicho, una estructura contradictoria en la cual el juez oye a cada
parte y despus resuelve.

Este proceso simple puede ser ordinario, si sigue todas las ritualidades comunes, o sumario, si los trmites son
ms abreviados, ms breves (sumario).

Esta estructura normal se modifica en lo que se ha dado en llamar el proceso monitorio, en el cual se inverte el
orden del contradictorio, pues el juez, odo el actor, dicta ya la sentencia (acogiendo su demanda), y solo
despus oye al demandado, abrindose entonces no antes el contradictorio (si el reo se resiste) y luego del
procedimiento el juez mantiene su primera sentencia o no (proceso de desalojo, ejecutivo, entrega de la cosa y
de la herencia, en nuestro derecho positivo). Hay quienes entienden que el proceso monitorio es intermedio
entre el de conocimiento y el de ejecucin.

C) Segn la unidad o pluralidad de intereses puede ser singular o universal.
Si los intereses que se debaten (o las pretensiones que se deducen) son singulares, aunque comprendan ms
de una persona, es singular. Si, en cambio, se debate una comunidad de intereses o intereses que pertenecen a
una colectividad, es universal. La mayora de los procesos son singulares; por excepcin hay procesos
universales, los que generalmente se relacionan con la liquidacin de un patrimonio (concurso, quiebra).

D) Por el derecho sustancial al que sirven, hay una gran variedad de procesos (civil, penal, constitucional,
administrativo, laboral, agrario, etc.).
Depende del objeto del litigio, de la pretensin hecha valer. Como hemos dicho, el derecho procesal es
secundario o instrumental, sirviendo al derecho material. Pues bien, por razones del derecho material al que
sirve, el proceso puede variar en su propia estructura. Esto es, que el derecho material imprime al proceso
ciertas caractersticas especiales que le dan una fisonoma distinta en cada caso.
Esto sin olvidar la unidad esencial del derecho procesal y del proceso, que se rige, en todos los casos, por los
mismos principios fundamen. tales y estructurales (supra, cap. 11, nm. 3).

La primera y gran divisin es la que separa el proceso civil del penal, y aqu existe una viva polmica entre los
autores acerca de si es un mismo proceso o dos diferentes.
Para nuestro derecho, el proceso civil es el no penal: comprende el comercial, laboral, contencioso
administrativo, etc.
Luego existe un proceso administrativo (o contencioso administrativo) cuando se instrumenta para servir a la
solucin de los conflictos de la administracin. Es evidente que, a causa de la intervencin en una de las partes,
de la administracin, tendr algunas particularidades, pero entrar en la unidad procesal.

Se habla de proceso constitucional en el sentido de justicia que tiene por objeto la materia constitucional,
especialmente la defensa de los derechos garantizados por la Constitucin.
Existe tambin un proceso laboral impreso por caracteres especiales de esta rama del derecho, as como se
reclama (y existe en varios pases) un proceso agrario, uno aduanero, etc.

E) Por la forma del procedimiento son verbales o escritos, segn la manera como las partes presenten sus
demandas y alegaciones; ordinarios o sumarios, segn se sigan los trmites comunes o los abreviados.

F) Segn tenga por objeto o no un litigio (contienda) ser contencioso o voluntario (infra, cap. VII).

G) Dentro del proceso (principal) puede plantearse una cuestin accesoria, que da origen a un proceso
incidental.

6. El proceso en el derecho iberoamericano.
La doctrina procesal iberoamericana ha seguido la evolucin de la internacional (especialmente la italiana y la
alemana, que marcan la senda ms luminosa) y sus vicisitudes.

POOETTI, desde la Argentina, consider que los conceptos de proceso, accin y jurisdiccin eran los esenciales,
siguiendo a CALAMANOREI (y luego de CHIOVENDA, por supuesto), elevndolos a la categora de "triloga
estructural del proceso".

ALCAL ZAMORA y CASTILLO, desde Mxico, consider esta expresin demasiado pretensiosa, ya que los
conceptos an -deca hace unos 30 aos- no han madurado suficientemente. Y agregaba que "resulta difcil
saber a ciencia cierta qu es el proceso (como la accin. ..)".

Posteriormente podemos mencionar los estudios de COUTURE en Uruguay, de una importante plyade de
juristas brasileos que, en especial, siguen la escuela que LIEBMAN inaugura desde San Pablo y que encabeza
el profesar ALFREDO BUZAID. Y luego los de DEVIS ECHANDA y HERNANDO MORALES MOLINA en Colombia,
de LUIS LORETO en Venezuela, de GELSI, PALACIO, COLOMBO y MORELLO en Argentina, BARRIOS DE
NGELIS Y ARLAS en Uruguay y AGUIRRE GODOY en Guatemala, entre tantos otros, que colocan al proceso en
el centro del estudio de nuestra ciencia.

Es natural que entre esos doctrinarios existen discrepancias que, en general, siguen las corrientes de
pensamiento ya estudiadas. Se nota, sin embargo, un predominio de las ideas de JAMES GOLDSCHMIDT y de
GUASP, antes expuestas. O sea, considerar al proceso como una institucin compleja, que se desenvuelve a
travs de una situacin jurdica, originada por el planteamiento de una pretensin, por una parte, con relacin a
otra, y frente al juez, que de este modo ejerce su funcin jurisdiccional.
LA COMPETENCIA

1. El concepto y los fundamentos de la competencia

Ya en adelante que se entiende jurdicamente por competencia la atribucin de funciones que excluyente o
concurrentemente otorgan la ley o la convencin a ciertas personas determinadas o indeterminadas que actan
como particulares.

Explique all que la actividad que debe realizar necesariamente el Estado para desarrollar y lograr sus fines,
slo puede ser cumplida en la realidad de la vida por personas fsicas(funcionarios) a quienes se encomienda
individual o colectivamente y en forma selectiva, el deber o la facultad de efectuar determinadas tareas. As es
como hay una competencia legislativa para sancionar las leyes en sentido formal y otra para promulgarlas; hay
una competencia administrativa para designar personal gubernativo; hay una competencia notarial para otorgar
la fe pblica; hay una competencia judicial para sustanciar procesos con la finalidad de resolver litigios
mediante sentencias, etctera, etctera. De aqu que todo funcionario pblico tenga otorgada una cierta
competencia.

Los jueces no escapan a esta regla general. De tal modo, cada uno de ellos debe cumplir funciones que estn
atribuidas por la ley en virtud de distintas pautas que operan como reglas y como excepciones a esas reglas.

Hasta aqu he explicado una idea lgica que muestra simple y acabadamente el fenmeno descrito a partir de lo
que cualquiera persona puede ver en realidad social.

No tan simples son las disquisiciones doctrinales que se han efectuado sobre el tema, y que parten de una
circunstancia errnea que da lugar a equvocos: relacionar el concepto de competencia con el de jurisdiccin,
cosa que puede hacerse porque se da a este ltimo vocablo una acepcin que no es la tcnicamente apropiada.
As es vocablo una aceptacin que no es la tcnicamente apropiada. As es como se afirma de modo habitual
que la competencia es la medida de la jurisdiccin, estableciendo con ello una relacin cuantitativa de gnero a
especie.

Creo que esta afirmacin muestra algunos errores: en primer lugar, la palabra jurisdiccin no se emplea como
referida al fenmeno que muestra en esencia una actividad de sustitucin , que es elemental y, por ende, in
susceptible de ser descompuesta en partculas menores; hay sustitucin o no la hay. Y punto.

Por el contrario, parece que en la antedicha afirmacin el vocablo jurisdiccin refiere al cmulo de
prerrogativas, poderes o facultades que ostenta todo juez. Y esto no es correcto desde un punto de vista
tcnico procesal.

En segundo lugar, si se entiende por jurisdiccin la labor de juzgamiento, ella no tiene medida como tal, toda
vez que el juez sometido exclusivamente a la constitucin y a la Ley- es soberano en la evaluacin de los
hechos, en la interpretacin de las conductas y en la eleccin de la norma jurdica que aplicar a cada caso
concreto. Por tanto, no existe mediada alguna en la actividad de juzgamiento.

Adems, y como ya se ha visto, el concepto de competencia no es propio y especfico del derecho procesal, por
lo cual no cabe que ningn autor de la materia se aduee de l, desconectndolo con ese mundo para estudiar
las distintas atribuciones que efecta la ley o la convencin.

As las cosas, de aqu en mas se entender por competencia la aptitud que tiene una autoridad (juez o rbitro)
para procesar, juzgar y, en su caso, ejecutar la decisin que resuelva un litigio.

2. Las pruebas para atribuir la competencia judicial

Del mismo modo que ocurre con todos los dems rganos estatales, los jueces tienen asignada una cierta
competencia cuya explicacin y caracterizacin slo puede hacerse histricamente: distintas circunstancias
polticas o puramente fiscales, la necesidad de privilegiar a algunos sectores de la sociedad, la urgencia par
resolver gran cantidad de asuntos justiciables cuyo nmero exceda la capacidad laborativa de un solo juzgador,
etctera, hicieron que conforme con las necesidades de la poca resultara imprescindible la creacin de varios
rganos de juzgamiento.

A partir de all, el soberano debi precisar cual era el tipo de litigio respecto del cual poda conocer y fallar cada
uno de los jueces designados.

No creo que resulte sencillo determinar cmo, cuando ni por cual necesidad se atribuy cada una de las
competencias que luego enumerar. Pero s es factible presentarlas conforme con un cierto orden luego de que
se hallan legisladas.

Como todo ordenamiento precisa de un punto de partida, los autores lo han efectuado respecto de este tema
siguiendo diversos criterios que lo miran con la ptica de la ley que no es metdica- o con la correspondiente
al litigio que debe ser resuelto judicialmente.

Por mi parte, prefiero analizar el tema teniendo en cuenta dos pautas orientadoras que se diferencian
perfectamente: las que miran al litigio mismo y las que ven la persona del juzgador. Y adopto este mtodo
porque creo que es el nico que permite presentar congruentemente todos los aspectos objetivos y subjetivos
que se relacionan con el tema y, al mismo tiempo, poner de resalto las distintas vas procedimentales que
pueden ser usadas para denunciar una incompetencia.

1) Teniendo en cuenta el litigio mismo presentado al conocimiento de un juez, existen diversas circunstancias
puramente objetivas generadoras de otras tantas competencias y que se relacionan con:

1.1) El lugar de demandabilidad (competencia territorial).
1.2) La materia sobre la cual versa la pretensin (competencia material);
1.3) El grado de conocimiento judicial (competencia funcional);
1.4) Las personas que se hayan en litigio (competencia personal);
1.5) El valor pecuniario comprometido en el litigio (competencia cuantitativa o en razn del valor).

Adems, cuando son varios los jueces que ostentan una idntica suma de competencias (territorial, material,
funcional, personal y cuantitativa), se hace necesario asegurar entre ellos un equitativo reparto de tareas, con
lo cual se crea el turno judicial que, sin ser pauta atributiva de competencia (salvo casos excepcionales en los
cuales la propia ley le otorga este carcter) puede equiparse a ellas a los fines de esta explicacin.

Las cinco primeras provienen exclusivamente de la Ley, con excepcin de la territorial, que tambin puede
seguir de la convencin. Dado que en todos estos casos la atribucin respectiva est otorgada por el legislador,
que se halla fuera del Poder Judicial, doy a estas cinco calificaciones de competencia la denominacin de pautas
objetivas externas.

El turno judicial est regulado y as debe ser- por el propio Poder Judicial. Por eso es que le asigno el carcter
de pauta objetiva interna.

2) Teniendo en cuenta ahora la persona del juzgador, con la subjetividad que le es propia por la simple razn
de ser humano, hablar de pautas subjetivas que tienden a mantener aseptico el campo de juzgamiento: las
calidades de imparcial e independiente que debe ostentar todo juez respecto de todo asunto que le sea
sometido.

A base de lo expuesto, explicar seguidamente cmo se determina las pautas de atribucin de la competencia
para procesar y sentenciar.

2.1 La competencia objetiva

2.1.1 Las reglas
En razn de que esta obra slo pretende mostrar el fenmeno procesal en sus notas fundamentales, y no
detallar las diferentes reglas contenidas en las distintas legislaciones, que son contingentes, se vern ahora los
grandes lineamientos que orientan el tema en estudio.

2.1.1.1. La competencia territorial
Todo juez ejerce sus funciones dentro de un lmite territorial que casi siempre est perfecta y geogrficamente
demarcado por la ley: tal lmite puede ser el de un pas, de una provincia, de una comarca o regin, de un
partido, de un departamento, de una comuna, etctera. En otras palabras: quien es juez con competencia en la
ciudad de Buenos Aires, por ejemplo, puede ejercer toda su actividad dentro del ejido municipal respecto, no
fuera de l; mas relajante an: quien es juez en Buenos Aires no lo es en la ciudad de Rosario.
Y viceversa.

Cuando un servicio judicial se halla bien y funcionalmente organizado, existe gran nmero de demarcaciones
territoriales (por ejemplo, una por ciudad), con similar cantidad de jueces.

Ante cul de todos ellos debe instar un particular que se halla en conflicto?
Para resolver este interrogante, las leyes procesales establecen desde antiguo serios lugares de
demandabilidad.

1) El del lugar donde se realizo el contrato cuya prestacin se reclama (caso de obligaciones convencionales) o
el del lugar donde se realiz el hecho por el cual se reclama (caso de obligaciones nacidas de delitos y
cuasidelitos y de materia penal).
2) El del lugar donde tiene su domicilio real quien va a ser demandado.
3) El del lugar donde debe cumplirse la obligacin de origen convencional.
4) El del lugar donde est situada la cosa litigiosa.

A base de estas pautas, las legislaciones consagran regmenes diferentes: por ejemplo, algunas establecen que
en materia de reclamo por obligacin convencional el actor debe ir ante el juez con competencia territorial en el
lugar donde ella deba ser cumplida; en su defecto, caso de no estar especificado, otorgan al actor un derecho
de opcin para elegir entre otros lugares; el de la realizacin del hecho o el del domicilio del demandado.

Otras leyes, en cambio, instrumentan sistema diferente; igualan perfectamente los tres lugares recin
enunciados y otorgan al actor un amplio derecho de eleccin entre ellos.

Como se ve, las distintas normativas son siempre contingentes.
De all que la explicacin que se brinde respecto de una de ellas puede no servir para otra u otras. Por es que
he preferido no especificar en esta obra una solucin legal determinada sino, por lo contrario, presentan las
posibles soluciones de un problema cualquiera, remitiendo al interesado a la lectura de la ley procesal que
estime necesario conocer.

En razn de que las cuatro reglas bsicas antes mencionadas no alcanzan a contemplar todos los supuestos
justiciables, las leyes establecen otros lugares de demandabilidad en ciertos casos especficos: por ejemplo,
para el juicio de divorcio, el juez del lugar del ltimo domicilio conyugal; para los actos de jurisdiccin
voluntaria, el juez del lugar del domicilio de la persona en cuyo inters se promueven, etctera.

Ya se ver ms adelante que si bien esta competencia est atribuida por la ley, puede ser dejada de lado por
los particulares por medio de la convencin.

2.1.1.2. LA competencia material

Los jueces que ejercen su actividad dentro de un mismo territorio suelen dividir el conocimiento de los diversos
asuntos litigiosos de acuerdo con la materia sobre la cual se fundamenta la respectiva pretensin.

La atribucin de la competencia material est hecha a base de necesidades contingentes del lugar en un tiempo
dado; en un principio, los asuntos se dividieron en penales y no penales. En la actualidad, una clara y
persistente tendencia a la especializacin judicial que no es lo mejor para la capacitacin del juzgador no lo
ptimo para lograr una adecuada eficiencia del servicio judicial- que no es lo mejor para la capacitacin del
juzgador ni lo ptimo para lograr in adecuada eficiencia del servicio judicial unid a las necesidades de resolver
enorme nmero de litigios, hace que la competencia material se divida en civil, comercial, laboral, penal,
federal, contenciosaadministrativo, etctera. Ms an; dentro de estas mismas materias, el campo se ampla en
algunas ocasiones la ley atribuye competencia en materia de familia, sociedades, responsabilidad civil de origen
extracontractual, juicios universales, juicios ejecutivos, etctera.

Para conocer cul es el sistema imperante en un lugar dado, el lector debe ocurrir a la ley que organiza el Poder
Judicial.

2.1.1.3 La competencia Funcional

Habitualmente, la actividad de juzgar es ejercida por una sola persona que, todo ser humano es falible y, por
ende, puede cometer errores que generen situaciones de injusticia o de ilegitimidad.

Como el acto de juzgamiento tiende precisamente a lo contrario, ha hacer justicia en un caso concreto, el
posible error judicial que no cumple el postulado bsico del sistema debe ser revisable por otro juzgador que,
por razones obvias, debe estar por encima del primero.

As es como en orden a la funcin que cumple cada uno de los jueces, el ordenamiento legal establece con
ciertas restricciones que no es del caso enumerar ac- un doble grado de conocimiento: un juez unipersonal de
primer grado (o de primera instancia) emite su sentencia resolviendo el litigio; tal sentencia es revisable bajo
ciertas condiciones que se explicarn en la Leccin 26- por un Tribunal (habitualmente pluripersonal) que acta
en segundo grado de conocimiento (o en segunda instancia).

Este doble grado de conocimiento judicial recibe la denominacin de ordinario, significando el vocablo que tanto
en el primero como en el segundo, los interesados pueden plantear para ser resueltas cuestiones de hecho y de
derecho.

En los distintos regmenes judiciales argentinos, el conocimiento ordinario de un asunto justiciable se agota con
el mencionado doble grado. De tal modo, la sentencia de segunda instancia es definitiva y gana los efectos
propios de ella. Sin embargo, para ciertos casos particulares, la ley amplia el sistema, llevndolo a un triple
grado de conocimiento ordinario (por ejemplo, cuando la Nacin es parte litigante y el pleito versa sobre
pretensin monetaria que supera una cantidad determinada).

Adems del conocimiento ordinario en el orden nacional existe un grado ms de conocimiento extraordinario en
el cual no pueden plantearse cuestiones de hecho sino exclusivamente de derecho (en nuestro pas, solo
relativas al orden constitucional, no a las de derecho comn).

Como es imaginable, la funcin de aqu el nombre de esta competencia- que cumple el juzgador en cada
grado de conocimiento, es por completo diferente.

a) El de primer grado ordinario, tiene amplias facultades para interpretar y evaluar los hechos que originaron el
litigio y de aplicar a ellos la norma jurdica que crea es la que corresponde al caso, a un de absolver o condenar
al demandado;
b) El de segunda instancia ordinaria carece de tales facultades: slo debe decidir acerca de los argumentos que,
seria y razonadamente, expone el perdidoso respeto de la sentencia que le fue adversa (regla procesal no
reformatio in peius). Y ntese bien: aunque el juzgador superior no est de acuerdo con la interpretacin que
de los hechos ha efectuado el juzgador inferior, no puede variarla si no media queja expresa del perdidoso en
tal sentido.
c) El del tercer grado ahora ya es extraordinario- debe proceder de modo similar al de segundo grado, con una
variante de la mayor importancia: no ha de conocer de cualquier argumento jurdico que presente el quejoso
sino slo de aquel que tenga relevancia constitucional.

Como se puede apreciar, la competencia funcional opera como una suerte de embudo invertido: a mayor grado,
menor posibilidad cuantitativa de conocimiento material por parte del juzgador. Y ello es razonable, el Estado
cumple con el particular asegurndoles la resolucin de todos sus conflictos; y para que esto ocurra basta un
solo acto de juzgamiento. En razn de que all se puede cometer un error que genere injusticia o ilegitimidad,
se asegura la posibilidad no la imprescindible necesidad- de ser revisada por un tribunal superior; solo que
ahora, porque ya se cumpli en primera instancia la garanta de solucin, no entrara a juzgar ex novo el litigio
(que ya fue juzgado), sino a analizar el razonamiento del juzgador inferior en funcin de lo que al respecto se
queje el perdidoso. Y con esto el pleito termin. Sin embargo persistiendo el error (ahora slo por ilegitimidad,
ya no por injusticia), se asegura la posibilidad -no la imprescindible necesidad- de nueva y definitiva revisin,
solo que ahora el juzgamiento anterior se adecua o no a las garantas prometidas desde la Constitucin.

Cierto es que aun el ltimo juzgador es falible y que, por tanto, puede cometer nuevo error. Pero hace a la
tranquilidad social y a la rapidez y seguridad en el trfico de relaciones jurdicas que alguna vez los pleitos
tengan un fin: tres, cuatro o diez grados de conocimiento, pero uno de ellos debe ser final y definitivo, sin
posibilidad de ulterior revisin.

Entre nosotros, ha parecido suficiente el nmero de grados ya enunciados. Y el eventual error del ltimo
tribunal ser un fin no querido por el derecho, pero necesario de aceptar con el sacrificio de unos pocos- para
lograr la armona social de todos.

2.1.1.4. La Competencia cuantitativa
En la fluidez de las relaciones sociales pueden originarse conflictos por las ms variadas razones, que van desde
un grado de importancia suma a otro de importancia mnima. Por ejemplo, aunque intrnsecamente con
conflictos intersubjetivos, parece que mirado de modo objetivo tiene mayor trascendencia econmica o social el
litigio que versa sobre valioso inmueble que el que se reduce a una docena de naranjas; igual ocurre con el
despido de todo el personal de una fbrica respecto de la suspensin temporaria de uno de sus obreros; lo
mismo para si se compara el delito de homicidio con el hurto de una gallina, etctera.

Como el Estado asegura por igual la solucin de todos estos conflictos, mantiene establece un servicio pblico
de justicia, a un elevado coste que soporta toda la sociedad.

Por razones obvias, la parte proporcional de ese coste que corresponde materialmente a cada litigio, debe estar
en relacin con la importancia de este.

De tal modo, en casi todos los lugares se divide la competencia en razn del valor o la cantidad sobre el cual
versa la pretensin. Y as, dos jueces que tienen idntica competencia territorial (por ejemplo, en una misma
ciudad) e idntica competencia material (por ejemplo, en lo comercial), y puede ostentar diferente competencia
cuantitativa: sobre la base de una cantidad patrn fijada por el legislador, uno ser de mayor cuanta si la
excede y otro de menor cuanta si no llega a ella.

Por razones obvias, el valor preponderante en el primer caso ser el de la seguridad jurdica; en el segundo, los
de la celebridad y la economa en la solucin del litigio.

Y es que celebridad y seguridad son valores que nunca pueden caminar juntos: lo que se resuelve rpidamente
no es seguro lo que se decide con seguridad no puede ser rpido. De ah que la adopcin de un valor vaya
necesariamente en detrimento del otro; por ello es decisin poltica otorgar cierta primaca entre ambos. Esta
tarea corresponde al legislador procesal, quien instrumenta un procedimiento con plazos prolongados y plena
posibilidad de defensa, de confirmacin y de impugnacin en los casos de mayor cuanta, en tanto que
establece un procedimiento ms breve, con el lgico cercenamiento de posibilidades defensivas, confirmativas e
impugnativas en e de menor cuanta.

Para conocer cual es el sistema imperante en un lugar dado, el lector debe ocurrir a la ley que organiza el Poder
Judicial.

2.1.1.5. La competencia personal

Por razones sociales, fiscales, etctera, que son contingentes en el tiempo y en el espacio, puede resultar
necesario en un momento y lugar dados atribuir competencia en razn de las personas que litigan.

La historia de la Espaa foral muestra ricos y variados ejemplos de ello.
Por expresa disposicin constitucional que se origina en la Asamblea de 1813, en la Argentina no existen fueros
especiales. Sin embargo, en atencin a la persona que litiga, se atribuye una competencia personal especfica,
casi siempre bajo el rtulo de competencia material Por ejemplo, siempre que la Nacin es parte en un litigio,
debe someter su juzgamiento a ciertos jueces (federales) y no a otros (ordinarios).

En la provincia de Santa Fe no existe atribucin de competencia material en la pretensin de expropiacin,
salvo cuando el sujeto expropiante es la propia Provincia, caso para el cual se establece una competencia en
razn de la persona provincia, no de la materia ex-propiatoria. Tratamiento similar tiene toda pretensin
basada en la responsabilidad de los jueces, que debe ser deducida ante un tribunal nico, etctera.

A mi juicio, siempre que se atribuye una competencia personal, se privilegia a uno de los litigantes
(generalmente es el Estado) respecto del otro, que sufre obvio detrimento (por ejemplo, plazos exiguos y
angustiantes de caducidad, juzgamiento en un solo grado de conocimiento, etc.). No creo que ello sea
congruente con la garanta constitucional del debido proceso ni que este sirva para igualar en tales casos a
ambos contendientes.

Pero lo cierto es que existe en la Argentina, ya acostumbrada a soportar los desbordes cada vez mayores de un
Estado que avanza de modo notable sobre el inters de los particulares.

2.1.2. Las excepciones a la competencia objetiva

Para un asunto determinado siempre hay un nico juez de primer grado competente territorial, material,
personal y cuantitativamente; sin embargo, cuatro circunstancias excepcionales influyen directamente para que
l no pueda procesar o resolver un litigio. Estas circunstancias constituyen las excepciones a las reglas de la
competencia objetiva y son:

1) la prrroga de la competencia;
2) el fuero de atraccin;
3) el sometimiento a arbitraje, y
4) la conexidad jurdica entre distintos litigios.

2.1.2.1. La prrroga de la competencia

En nuestro tiempo, las leyes atributivas de competencia judicial son generalmente imperativas, razn por la
cual no pueden ser dejadas de lado por la voluntad de los particulares; de tal modo, ellos carecen de toda
facultad para alterar las pautas descriptas precedentemente. Resulta as que en un mismo lugar y en un mismo
momento determinado, entre todos los jueces que integran el Poder Judicial hay uno solo que es competente
en orden al territorio, la materia, el grado, la cantidad, las personas y el turno. Y solo ante l debe ser
presentada la demanda. La razn que fundamenta esto refiere a que en la mayora de los casos el legislador
tiene en cuenta factores de ndole diversa que hacen la mejor convivencia social y que en definitiva se traducen
en una ms eficiente organizacin judiciaria y en una mejor distribucin del trabajo entre los distintos jueces.

Sin embargo, el propio legislador ha considerado necesario privilegiar el inters particular en ciertos casos, con
el propsito de hacer ms fcilmente asequible la defensa de los derechos. Es por ello que especfica y
excepcionalmente autoriza desde la propia ley que se alteren las pautas explicadas precedentemente, con lo
cual se permite que las partes desplacen la competencia de un juez a otro, para conocer de un asunto litigioso.

En el lenguaje procesal, este desplazamiento se conoce con la denominacin de prrroga de la competencia
judicial y consiste tcnicamente en un acuerdo de los litigantes por virtud del cual no presentan su litigio ante el
nico juez que es natural e inicialmente competente sino ante otro que no lo es.

La doctrina acepta que, siempre por voluntad de los propios interesados, la prorroga de competencia puede
operar:

1) en la competencia territorial, cuando el conocimiento de un litigio es llevado al juez de un lugar que no es
ninguno de los detallados en carcter de reglas generales en el punto 2.1.1.1. de esta Leccin.

Por ejemplo, si una obligacin contractual es pactada en la ciudad de Buenos Aires, all debe cumplirse y all
tambin se domicilia el deudor, es obvio que el juez territorialmente competente ser el de la misma ciudad de
Buenos Aires. Sin embargo las partes pueden acordar procesar el litigio ante un juez de la ciudad de Rosario:
as se formaliza la prrroga de la competencia territorial;

2) en la competencia material, cuando un juez que segn la ley debe conocer slo de una determinada materia
(por ejemplo, la comercial) conoce de materia (por ejemplo laboral) que est atribuida a otro juez;

3) en la competencia funcional cuando un juez de segundo o ulterior grado de conocimiento conoce de un litigio
en primera instancia. Este fenmeno de omitir un grado de conocimiento recibe la denominacin de
pretermisin de instancia;

4) en la competencia personal cuando un juez incompetente en razn de las personas litigantes conoce de un
litigio cuya competencia est atribuida a otro juez;

5) en la competencia cuantitativa; cuando un juez que slo tiene aptitud para conocer, en razn del valor, de
pleitos de una determinada cuanta, conoce en litigio por monto que no le corresponde segn la ley.

Hasta aqu la reiteracin de la explicacin doctrinal del problema. Para la ley, la solucin de cada caso no
siempre es igual: ya he afirmado que todo el tema es contingente y puede cambiar en el tiempo y en el
espacio.

En la Argentina, y en general las leyes establecen la improrrogabilidad de las competencias materia funcional y
cuantitativa. De tal modo, el carcter imperativo de las respectivas normas hace que ellas no puedan ser
dejadas de lado por la voluntad acorde de los interesados.

En cambio, autorizan la prorrogabilidad de las competencias territorial cuando se trata exclusivamente de
litigios que versan sobre intereses patrimoniales transigibles, y personal en los casos de extranjeros y vecinos
de diferentes provincias, a quienes constitucionalmente corresponde ser juzgados por la justicia federal y que,
sin embargo, pueden someterse a la justicia ordinaria provincial.

La prrroga de competencia est sujeta a cinco requisitos:

1) que la autoridad a quien se prorroga sea un juez competente (no hay prrroga en la actividad de los
rbitros);
2) que la autoridad en quien se prorroga sea un juez incompetente en cuanto a la competencia prorrogada
(por ejemplo territorial), pero competente en cuanto a las dems (por ejemplo, material funcional,
cuantitativa y personal);
3) que haya consentimiento de las dos partes para efectuar la prrroga. &te consentimiento puede ser
expreso (cuando ambas partes se ponen de acuerdo al respecto antes de iniciar el proceso) o implcito
(cuando la parte actora demanda ante un juez incompetente respecto de la pauta prorrogada y la parte
demandada no cuestiona la incompetencia);
4) que el litigio verse exclusivamente acerca de cuestiones patrimoniales que puedan ser objeto de
transaccin;
5) que la ley no atribuya competencia territorial exclusiva y excluyente a un determinado juez, pues ello
hace implcitamente que esta competencia sea improrrogable.

1.1.2.2. EI fuero de atraccin

Hay algunos juicios en los cuales est necesariamente involucrada la totalidad del patrimonio de una persona y
que, por tal razn, se conocen con la denominacin de juicios universales (son dos: el concurso y la sucesin).
Esta circunstancia hace que resulte menester concentrar ante un mismo y nico juez todos los litigios que estn
vinculados en ciertos aspectos con tal patrimonio.

Se produce as un nuevo desplazamiento de la competencia, diferente del antes, explicado y que opera
exclusivamente respecto de pretensiones patrimoniales personales (no reales) deducidas en contra (no a favor)
del patrimonio cuya universalidad se trata de preservar. En otras palabras: abierta una sucesin o un concurso,
ambos juicios atraen a todos los procesos que versen sobre materia patrimonial personal y estn pendientes o
que se deben iniciar contra la sucesin o su causante y contra el concurso o el concursado. No ocurre lo mismo
a la inversa: si por ejemplo el concurso o el concursado incoa un proceso por medio de quien est legitimado
para hacerlo, debe presentar la demanda ante el juez que rene en s todas las pautas de competencia, no ante
el juez que interviene en el concurso.

2.1.2.3. El sometimiento a arbitraje

Toda persona capaz para transigir puede acordar el sometimiento al juicio de un rbitro de todo asunto litigioso
que verse exclusivamente sobre derechos transigibles.

De tal modo, son las propias partes litigantes quienes deciden descartar la respectiva competencia judicial y,
por efecto propio de la convencin y en razn de que la ley les permite hacerlo, otorgar competencia arbitral al
particular que eligen para que resuelva el litigio.

Esta es la razn por la cual el tema en estudio constituye una excepcin a las pautas atributivas de
competencia. Volver sobre el tema en la Leccin 16.

2.1.2.4. La conexidad y la afinidad procesal

Ya expliqu en la Leccin 7 cules son las distintas figuras jurdicas que surgen de la simple comparacin de
dos relaciones litigiosas, mediante el espejamiento de sus tres elementos tradicionales: sujeto, objeto y causa.

Recuerdo ahora que el fenmeno de la conexidad aparece cuando dos relaciones litigiosas diferentes tienen en
comn un elemento (conexidad subjetiva, conexidad objetiva y conexidad causal) o dos (conexidad mixta
subjetivo-causal y conexidad mixta objetivo-causal).

Recuerdo tambin que el fenmeno de la afinidad aparece cuando dos relaciones litigiosas diferentes no tienen
ningn elemento idntico pero ostentan uno de los sujetasen comn (no las dos) y el hecho que es la causa de
pedir (no la imputacin jurdica que el actor hace a base de l).

Cuando se presenta alguno de estos dos fenmenos, y segn el caso, resulta conveniente (por razones de
economa) o necesario (por razones de seguridad jurdica) tramitar y/o sentenciar en un mismo acto de
juzgamiento todas las pretensiones conexas o afines (ver Leccin 21), mediante el instituto de acumulacin de
procesos.

Cuando la acumulacin se hace imprescindible y los pleitos penden ante jueces con distintas competencias, uno
de ellos debe asumir la del otro, quien no puede menos que ceder ante la exigencia del primero y desplazar el
conocimiento del litigio.

Un ejemplo ayudar a comprender e_ problema: supngase que Juan demanda a Pedro ante el juez Diego
pretendiendo el cumplimiento de un contrato. A los fines de este ejemplo, el juez Diego es el nico competente
en razn del territorio, del grado, de la materia, de las personas y del valor.

En proceso separado, Pedro demanda a Juan ante el juez Jos pretendiendo la declaracin de nulidad del
mismo contrato. A los fines de este ejemplo, el juez Jos es el nico competente en razn del territorio, del
grado, de la materia, de las personas y del valor.

Es fcil de darse cuenta que las pretensiones antagnicas que recin he referido no deben ser sentenciadas
separadamente, pues puede ocurrir que el juez Diego condene al cumplimiento del contrato y que, por su
parte, el juez Jos declare la nulidad del mismo contrato que Diego orden cumplir. Y esta situacin es
verdaderamente catica y debe erradicarse a toda costa.
La solucin para evitarla es slo una: que uno de los jueces asume la competencia del otro por virtud de la
conexidad causal que existe entre ambos litigios. No importa por ahora quien es el que en definitiva juzgar las
dos pretensiones opuestas. Sobre el tema, las normativas procesales no son pacficas. Pero lo que s importa es
que haya una sola sentencia en un mismo acto de juzgamiento efectuado por un mismo juzgador. Y ello se
logra slo desplazando la competencia de uno de los jueces. Esta es la razn por la cual la conexidad y la
afinidad jurdica son excepciones a las pautas atributivas de la competencia judicial.

Ms ejemplos aplicables al tema se pueden ver en la Leccin 7.

2.1.3. Los caracteres de la competencia objetiva

De las razones expuestas en los puntos anteriores resulta que la competencia judicial es indelegable, salvo los
supuestos de comisin de ciertas y determinadas diligencias que los jueces pueden encomendar a otros con
diferente competencia territorial. La indelegabilidad no afecta a los supuestos de excepcin a las pautas
objetivas.

2.2. La competencia subjetiva

Estas pautas tienen en cuenta slo la persona del juzgador, con total y absoluta prescindencia de las que ya he
explicado como pautas objetivas. Y es que un juez puede ser objetivamente competente para conocer de un
litigio (en razn de la materia, las personas, el grado, el territorio y el valor) y, sin embargo, no serlo
subjetivamente, por hallarse comprometido respecto de alguno de los litigantes o de sus representantes o de
sus patrocinantes o de la misma cuestin litigiosa en una situacin tal que genera un inters propio en el juez
para que la sentencia se emita en un cierto y nico sentido.

Cuando esto ocurre, el juez pierde su carcter de impartial (no parte o su imparcialidad o su independencia
para actuar libremente o sin ningn tipo de ataduras en la emisin de su pronunciamiento. Ya se ha visto en la
Leccin 2, y se vera en la Leccin 12, que este problema es de la mayor gravedad y que cuando existe no
genera un debido proceso sino un simple procedimiento cuya solucin jams podr ganar los efectos propios de
la sentencia dictada luego de un proceso.

Congruente con ello, doctrina -que es obviamente pacfica- y legislacin otorgan a los litigantes la facultad de
desplazar la competencia del juez subjetivamente incompetente hacia otro juez que sea objetiva y
subjetivamente competente. Es ms: tan grave es el problema que si las partes guardan silencio al respecto
por desconocimiento de la respectiva situacin o por cualquier circunstancia la propia ley impone al juez
subjetivamente incompetente el inexorable deber de excusarse de entender en el litigio.

Volver sobre el tema en el punto 3.3.2. de esta Leccin.

3. Los medios para atacar la incompetencia
Siendo la competencia uno de los presupuestos procesales de la demanda (ver Leccin 8) y debiendo ser
respetada irrestrictamente por los particulares y por los propios jueces (salvo los casos de excepcin analizados
en el N 2.1.2. de esta Leccin), su ausencia en un determinado proceso afecta su utilidad para lograr la
composicin definitiva del litigio.

Resulta de ello que, en caso de incompetencia objetiva o subjetiva, la ley pone en manos de los interesados y
del juez los diversos resortes para atacada y lograr llevar el pleito ante el juez que es realmente competente.
Desde ya, y a modo de sntesis anticipativa del punto siguiente, adelanto que si la incompetencia es objetiva los
medios que pueden usar los interesados son dos (la declinatoria y la inhibitoria) y uno el que debe usar el juez:
la declaracin oficiosa.

Si la incompetencia es subjetiva, las partes tiene un solo medio que pueden usar: la recusacin, en tanto el
juez tiene otro que debe usar: la excusacin.

3.1. Los medios para atacar la incompetencia objetiva

Dos sistemas ha instrumentado la doctrina para delimitar los medios de ataque a la incompetencia objetiva y
ellos miran a un doble aspecto del problema:

1) Los sujetos que pueden atacar la incompetencia: existen dos soluciones extremas que admiten variantes
intermedias:

1.1) otorgar al juez -en todos los casos- el deber de verificar su propia competencia (incompetencia
denunciable de oficio);
1.2) encomendar slo a las partes el control de la competencia, con la obvia consecuencia de que cuando ellas
consienten una incompetencia, nada puede hacer el juez al respecto (incompetencia denunciable a instancia de
parte);

2) La oportunidad procedimental para atacar la incompetencia existen nuevamente dos soluciones:

2.1) el control sobre la competencia puede ser ejercido durante todo el curso del proceso;
2.2) slo puede efectuarse en la fase inicial del proceso, extinguindose luego la respectiva facultad por virtud
de la regla de la preclusin.

En cuanto al primer problema, la mayora de las legislaciones del continente establece un sistema mixto,
mediante el cual se permite que sean las partes quienes denuncien la incompetencia y, adems, el propio juez.
Respecto del segundo problema, las legislaciones no son pacficas. Pero cabe destacar que las ms modernas
establecen un momento lmite y final con carcter preclusivo que cierra definitivamente la posibilidad de
alegarla incompetencia o de declararla de oficio: ello hace a elementales reglas de economa, celeridad,
seguridad jurdica y seriedad procesal, evita el desborde de la actividad burocrtica y brinda tranquilidad a los
justiciables.

Sistemas similares han sido ideados para atacar la incompetencia subjetiva, dejando librada la respectiva
actividad a las partes y al propio juez, tambin con limitaciones temporales para poder realizada.

Dos son los medios para atacar la incompetencia objetiva: las cuestiones de competencia y las declaraciones
oficiosas y ambas pueden generar conflictos de competencia.

Denomnese cuestin de competencia a la oposicin (cuestionamiento) que realiza el demandado respecto de la
aptitud (competencia) que posee el juez que dio curso a la demanda presentada por el actor.

En razn de que cuestionar significa controvertir una cuestin, y aunque la doctrina en general no se haya
detenido en ello, parece claro que slo el demandado puede realizar tal actividad, toda vez que:

1) si el juez se considera incompetente respecto de una demanda, no discute su competencia con nadie: slo se
limita a repelerla;
2) si el actor considera que un juez es incompetente, parece obvio que no presentar ante l su demanda
(quedan a salvo casos excepcionales expresamente previstos en las leyes procesales y que suponen siempre
que la demanda ser girada, presentada luego o ratificada ante el juez competente. Por ejemplo, la demanda
que se presenta al slo efecto de interrumpir la prescripcin). Queda en claro, as, que cuando el actor elige a
un juez y ste no repele su competencia, slo el demandado puede cuestionada por una de dos vas: la
declinatorio y la inhibitoria.

3.1.1. La declinatoria

Es el medio acordado por las leyes procesales para que el demandado cuestione la competencia ya admitida por
un juez: a tal fin debe presentarse ante l y, deduciendo la excepcin de incompetencia, solicitarle que cese
(decline) en el conocimiento de la causa respecto de la cual lo considera incompetente.

3.1.2 La inhibitoria

Es el medio acordado por las leyes procesales para que el demandado cuestione la competencia ya admitida por
un juez; a tal fin, debe presentarse ante otro juez que no est conociendo del asunto (he aqu la deferencia
sustancial entre ambas vas) pero al cual el demandado considera competente y reclame al juez que esta
conociendo de la causa que se declare incompetente y cese en su intervencin.

3.1.3. Requisitos comunes a ambas vas

Para la procedencia de la declinatoria y de la inhibitoria, las leyes procesales en general requieren:

1) que no se haya consentido la competencia que se cuestiona;
2) que al deducir una de las vas no se haya interpuesto la otra con anterioridad, ya que son excluyentes.
3.1.4. La declaracin oficiosa de incompetencia

Ya se ha visto en esta Leccin que, en general, las leyes procesales imponen a todos los jueces el deber de
velar por su competencia, asignndoles el deber de repeler- inicialmente el conocimiento d cualquier litigio que
exceda sus atribuciones.
Hay sistemas -los menos- que exigen que tal actividad se cumpla en cualquier estado y grado de conocimiento
de la causa, por avanzada que ella est. Otros, en cambio, establecen un momento preclusivo (generalmente
es el consentimiento prestado por el demandado) a partir del cual la respectiva incompetencia queda
definitivamente purgada y ya no es declarable de oficio.

La incompetencia decretada por un juez no vincula al nuevo juez a quien se gira el conocimiento del asunto, a
raz de lo cual puede repelerla.

Del mismo modo, la aceptacin de una demanda inhibitoria tampoco vincula al juez que ya est conociendo de
una causa determinada, quien puede reafirmar su propia competencia y, de consiguiente, responder
negativamente al pedido de desprendimiento de la causa. Ambas circunstancias generan sendos conflictos de
competencia.

3.1.5. Los conflictos de competencia

Denomnase conflicto de competencia a la contienda que se plantea entre dos jueces cuando ambos emiten
sendas resoluciones coincidentes acerca de sus respectivas competencias para conocer de un asunto
determinado. Si ambos coinciden en afirmarse competentes (advirtase que slo uno de ellos puede juzgar el
litigio), se dice que existe un conflicto positivo; si ambos coinciden en afirmarse incompetentes (advirtase que
alguno de ellos debe juzgar el litigio), se dice que existe un conflicto positivo. Si ambos coinciden en afirmarse
incompetentes (advirtase que alguno de ellos debe juzgar el litigio), se dice que existe un conflicto negativo.

Represe en que la coincidencia aludida es solo formal, pues en esencia ella trasunta un desacuerdo ideol6gico
entre ambos jueces, ya que es diferente el criterio que ambos tienen respecto de la regla de competencia que
debe regir el caso justiciable.

Como ya se anticip en el nmero anterior, un conflicto de competencia nace habitualmente de una cuestin de
competencia; pero tambin puede surgir de la actividad oficiosa de los jueces, con total prescindencia de la
voluntad o del quehacer del demandado (y, obviamente, tambin del actor en este caso).

Al conflicto positivo se puede llegar por:
1) Demanda inhibitoria estimada por el juez ante quien se presenta y consiguiente negativa del juez
requerido por ste;
2) Reclamo oficioso del conocimiento de un asunto, de un juez a otro, por existir fuero de atraccin o
conexidad de causas que exija que la sentencia que se dicte en una de ellas deba producir en la otra los
efectos del caso juzgado. La hiptesis supone que el juez reclamado o requerido mantenga su
competencia y resista el envo de las actuaciones que tramitan ante l.

Al conflicto negativo se puede llegar por:
1) estimacin por un juez de una excepcin de incompetencia (va declinatoria) y consiguiente denegacin
oficiosa de competencia por otro juez o, en su defecto, estimacin de una nueva excepcin de
incompetencia. El caso supone que los dos jueces intervinientes se declaren incompetentes;.
2) denegacin oficiosa de competencia por parte de dos o ms jueces lo que, en esencia, constituye
denegacin de justicia.

Para que el conflicto pueda existir es menester que se cumplan los siguientes requisitos:
1) Deben coexistir dos resoluciones judiciales coincidentes en la afirmacin de competencia o de
incompetencia;
2) Los jueces en conflicto -y que han emitido las resoluciones coincidentes- deben pertenecer a una misma
jerarqua funcional.

En todos los casos, la solucin al conflicto de competencia debe darla el superior comn a ambos jueces.

3.2. Los medios para atacar la incompetencia subjetiva

Desde antiguo se afirma por destacado autor que el ejercicio de la tarea de juzgar est integrada por tres
actividades particulares, diferentes entre s, pero que necesariamente deben encontrarse reunidas siempre:

1) planteamiento de los hechos, investigacin de lo sucedido, habilidad para destacar lo esencial en lo que
puede ser multitud de incidencias y confusas y contradictorias afirmaciones de las partes;
2) hallazgo de la proposicin jurdica que corresponda aplicar, interpretando el texto de la ley y la voluntad del
legislador -no siempre clara- de manera de conocer el deseo colectivo y el bien social;
3) aplicacin de esa proposicin jurdica a los hechos averiguados conforme a su ntimo convencimiento con
relacin a la verdad que arroje el estudio de la causa.

La primera actividad, puramente sociolgica, se dirige a averiguar la verdad de lo acaecido en el pasado; la
segunda, que participa del carcter sociol6gico y del jurdico, trata de fijar el sentido de la norma y de
interpretada segn el espritu de la totalidad del ordenamiento normativo; el tercero, de orden puramente
crtico normativo, se propone juzgar, es decir, decidir el caso concreto.

Para que el juez pueda proceder adecuadamente en esos tres niveles, es indispensable que se halle libre de
toda sugestin, directa o indirecta, a fin de que no puedan influir en su espritu no ya fuerzas especiales ajenas
a su propia actividad dirigidas a que su decisin se incline en un determinado sentido- sino tambin a su
propio conocimiento de los hechos, que debe ser fruto exclusivo de su esfuerzo dilucidatorio acerca de la
confirmacin producida por las partes en orden a la controversia operada en la causa justiciable.

El tema ya ha sido tratado recurrentemente en Lecciones anteriores, al sostener que la actividad jurisdiccional
se realiza vlidamente en tanto que el 6rgano que la acta sea imparcial e independiente de las partes en
litigio.

Cuando ello no ocurre y por tanto el juez es subjetivamente incompetente (aunque sea competente en orden a
todas las pautas objetivas), tiene el deber de excusarse y las partes el derecho de recusarlo.

3.2.1. La recusacin

La recusacin es el medio que acuerdan las leyes procesales para atacar la incompetencia subjetiva del juez,
aduciendo o no- la existencia de alguna causal que, de existir, hace invlida la actividad jurisdiccional por
presentarlo al juez en situacin de parcialidad, parcialidad o dependencia de las partes.

Absolutamente todas las leyes procesales aceptan y regulan la recusacin con expresin de causa, mencionado
expresamente las que revelan una incompetencia subjetiva del juez.
1) respecto de las partes litigantes, por haIlarse en situacin de parentesco; o de predisposicin favorable
(por haber recibido el juez o sus parientes beneficio de importancia; o tener amistad que se manifieste
por una gran frecuencia de trato; o haber sido tutor o curador, etc.); o de predisposicin desfavorable
(por haber sido el juez denunciante o acusador, denunciado o acusado, o mediar enemistad, odio o
resentimiento grave, etc.); o de acreedor, deudor o fiador,
2) en cuanto a otros rganos judiciales actuantes en el proceso por hallarse en situacin de parentesco el
juez superior respecto del inferior (actuacin sucesiva) o el juez con otro del mismo grado en tribunal
colegiado (actuacin simultnea) o el juez con alguno de sus auxiliares;
3) con relacin al objeto del pleito por hallarse el juez en situacin de inters en el mismo pleito (directo)
o en otro semejante (indirecto) o tener sociedad o comunidad con alguno de los litigantes, y por
hallarse en situacin de prevencin por tener el juez (o sus parientes) pleito pendiente con alguna de
las partes; o haber intervenido como letrado, apoderado, fiscal o defensor, o haber emitido opinin
como juez; o haber dado recomendaciones acerca del pleito; o haber dado opinin extrajudicial sobre el
pleito, con conocimiento de las actuaciones; o haber dictado sentencia como juez inferior o haber sido
recusado como juez inferior, etctera.

Aunque las supra detalladas son las causales generalizadas de recusacin, existen otras ms que aparecen
aisladamente contenidas en alguna ley procesal en particular. A ttulo ejemplificativo, pueden mencionarse:
haber tomado el juez participacin personal o ser testigo presencial de los actos que originaron el proceso;
tener el juez a alguna de las partes bajo su dependencia; haber actuado el juez como perito en el litigio que
debe juzgar; haber producido el juez, en el mismo expediente, nulidad de procedimiento declarada
judicialmente; haber dado lugar el juez a una queja por retardada justicia y dejado vencer el nuevo plazo fijado
para sentenciar; tener el juez inters en un pleito pendiente ante el tribunal del que forma parte, en cuyo caso
no debe entender durante el procedimiento en los pleitos en los cuales estuvieren interesados sus colegas;
etctera.

Como se ve., la comparacin de diversos ordenamientos muestra un cmulo de situaciones que, por razones
obvias, no pueden ser laxativas (cual suele afirmar una corriente jurisprudencial mayoritaria) ya que la
interpretacin de los impedimentos subjetivos que hacen que un juez no acte como tal al procesar o al
sentenciar debe ser lo suficientemente amplia como para dar garanta a las partes de que el juzgador es
realmente un tercero respecto del litigio llevado a su Conocimiento.

Tan importante es la cuestin, que numerosas leyes procesales admiten la recusacin sin exigir que quien la
utiliza exprese la causa en la cual baila su fundamento: es la conocida como recusacin sin causa o recusacin
sin expresin di causa.

El instituto es justo y de enorme trascendencia prctica: todo abogado con mediana experiencia forense puede
imaginar cun difcil-y basta riesgoso- puede ser afirmar la notoria ineptitud de un juez, su negligencia habitual,
sus prejuicios raciales, su insolvencia moral, su accesibilidad a los favores de los litigantes, etctera.

Esta amplitud interpretativa en materia recusatoria no es habitual en la ley ni en la doctrina ni en la
jurisprudencia.

Ya el Conde de la Caada enseaba que "los jueces son acreedores de justicia por una presuncin poderosa a
que se consideren con la integridad y justificacin necesarias para llevar las obligaciones de su oficio y, por ello,
deben ser tratados con honor en las palabras y en los hechos. Quien recusa a un juez, duda de su integridad y
empieza desde aqu la injuria, pues le considera fcil a desviarse del camino recto de la integridad y la
justicia..."

A partir de estas enseanzas, la recusacin sin causa estuvo siempre rodeada de un halo des prestigian te,
mxime cuando es harto conocido que a los jueces no les agrada -en rigor, les molesta grandemente- que los
recusen. Y han sido ellos mismos quienes han inspirado reformas legislativas tendientes a suprimir lisa y
llanamente la institucin o limitarla en su uso, so pretexto de que ella sirve para entronizar el alongamiento
indebido de los pleitos, dando pie a artilugios en los que priva la mala fe.

Y as es como la recusacin sin causa ha sido erradicada en gran nmero de cdigos procesales de Amrica.

Afortunadamente, subsiste en la Argentina, aunque con serias limitaciones: muchos jueces no son recusables
por esta va; existen tipos procedimentales en los cuales la recusacin no se puede hacer valer; una misma
parte no puede recusar sino una vez por grado de conocimiento; cuando existen varios sujetos integrando un
bando procesal, slo uno de ellos est facultad o para deducir la recusacin, etctera.

3.2.2. La excusacin

La excusacin es el medio que la ley acuerda al juez para demostrar la ausencia de su competencia subjetiva y
se traduce en el deber que tiene de apartarse del conocimiento de todo pleito respecto del cual o de sus sujetos
intervinientes no puede actuar con plena garanta de la imparcialidad, impartilidad e independencia que se
requiere una actividad jurisdiccional vlida.

El instituto se presenta, as, como la contrapartida o reverso de la recusacin: ste es un derecho de los
litigantes; aqul, un deber del juez.

En ambos casos el fin es el mismo: desplazar la competencia del juez a quine naturalmente -por acumulacin
de todas las pautas de competencia objetiva- corresponde conocer de un determinado proceso.

Las causales de excusacin son legales y morales o ntimas.

Las primeras son las mismas que las leyes procesales enuncian al normar la recusacin causada y, por ello, no
ocasionan problema alguno al intrprete: cuando se presentan en caso concreto, el juez tiene el deber de
excusarse de inmediato,

Las segundas, paralelas a las legales, habitualmente no encuadran en las previsiones normativas y, sin
embargo, debe entenderse que resultan idneas para que un juez se autoparte del conocimiento de un asunto
justiciable por existir motivos graves de decoro y motivos de delicadeza personal.

La sola excusacin del juez no siempre produce el efecto de su inmediato apartamento de la causa justiciable. Y
es que la parte que hubiera podido invocar la respectiva causal para recusarlo puede otorgar una dispensa de la
excusacin, con lo cual sta se debe tener por no operada.

A los efectos de la dispensa, las causales recusatorias(o excusatorias) se clasifican en absolutas (parentesco,
relacin de crdito, inters, actuacin como letrado, apoderado, defensor, fiscal, haber dado recomendaciones
acerca del pleito, parentesco de jueces que sucesivos grados de conocimiento) y relativas (haber sido el juez
testigo, perito, denunciante, acusador, denunciado o acusado, haber dictado sentencia como juez inferior,
haber recibido beneficios de importancia, tener amistad o enemistad). En los ordenamientos legales que
aceptan la posibilidad de dispensar, slo puede hacerse ello respecto de causales relativas, no de las absolutas.

Similarmente a lo que ocurre en materia de competencia objetiva, la aceptacin de la recusacin o la
excusacin de un juez no vincula sin ms al juez a quien se desplaza el conocimiento deja causa justiciable, ya
que ste puede negarse a recibida so pretexto de que la recusacin fue inoportuna, hecha por quien no poda
recusar, o en tipo de juicio en el cual no cabe el instituto, o de que la excusacin carece de fundamento legal o
de hecho que la sustente adecuadamente.

Cuando se presenta esta oposicin se formaliza entre los jueces un conflicto negativo de competencia en los
trminos que ya han sido explicados en el N 3.1.5. de esta Leccin.

LA ACCIN Y LA EXCEPCIN
1. Nocin preliminar, Accin, pretensin y demanda.
Hemos visto que por virtud de una evolucin, el estado expropia la facultad sancionatoria monopolizndola. Es
l quien realiza la funcin de resolver los conflictos de intereses (jurisdiccin) y por medio del proceso. Mas,
para que el Estado proceda, es necesario que el individuo lo pida. El proceso funciona a iniciativa de parte,
segn los principios romanos enmo iudex sine actore y ne procedat iure ex officio. Esto es muy claro en el
proceso civil (no penal); pero aun en el penal, sin perjuicio de la instruccin, la accin penal se ejerce a pedido
de parte (el ministerio pblico).
Justamente ese poder de reclamar la tutela jurisdiccional se denomina accin. Consiste en el poder (abstracto)
de reclamar determinado derecho (concreto) ante la jurisdiccin (el poder judicial, los tribunales).
Y ese poder determina la obligacin del rgano jurisdiccional de atenderlo, de darle andamiento, de poner en
marcha el proceso. Con lo que, en definitiva, quien ejerce el poder tendr una respuesta: la sentencia.
Es decir, que consiste en reclamar un derecho ante el rgano jurisdiccional y obtener, como resultado, el
proceso, que debe terminar con una sentencia. O sea, que la finalidad es tener acceso a la jurisdiccin, es el
famoso derecho de acceso al tribunal, a ser escuchado, a que se tramite un proceso para dilucidar la cuestin
planteada. Naturalmente que con esto se agota ese poder de accin; no significa que la sentencia tenga que ser
favorable: esto depende del contenido de la accin, que es lo que se llama la pretensin.
Normalmente la accin se deduce en juicio por medio de la demanda, y en el proceso penal, mediante la
acusacin, a veces tambin llamada demanda-acusacin.
Mediante esta (la demanda), un acto procesal, y en uso de su poder de accin ante los tribunales, es como el
actor ejerce su pretensin (reclamacin concreta de un bien de la vida, segn se ha dicho).
Estos tres trminos significan, como vemos, cosas diferentes, pero estn muy vinculados. Volveremos sobre el
tema (infla, nm. 3).
2. Concepto de accin, Evolucin, doctrinas.
El trmino viene del vocablo latino actio, y este, de agere, puesto que en el derecho primitivo el actor deba
actuar, esto es, reproducir mmicamente, ante el tribunal, el hecho fundamental de su reclamacin.
De esa nocin de actividad, el vocablo evoluciono al concepto del derecho a ejercer esa actividad. Todos los
autores citan el famoso texto de CELSO que sirvi, por siglos, de definicin a la accin: nihil aliud est actio
quam ius presequendi in indicio quod sibi debetur (la accin no es sino el derecho a perseguir en juicio lo que
se nos debe).
Es un axioma muy conocido el de que quien tiene derecho, lo cual significa que la accin aparece como un
elemento del derecho.
Esta ha hecho que durante mucho tiempo se la confundiera con el propio derecho subjetivo. Se llego a decir
que era el propio derecho subjetivo transformado para la lucha (arme et casque en guerre). Cuando era
desconocido.

Sin embargo, como lo sealamos al formular la definicin (supra, nm. 1), no es el mismo derecho reclamado,
sino ms bien un derecho (o poder) abstractos de reclamar ante el juez (el rgano jurisdiccional del Estado) un
determinado derecho, concreto entre s, que se llama la pretensin. Por lo cual se pas a reconocer la
autonoma de la accin. Lo que sirve de punto de partida para reconocer, a al vez, la autonoma del derecho
procesal, considerando antes como un mero apndice del derecho sustancial (civil, penal, etc).
De toda la evolucin histrica y doctrinaria podemos decir no sin discrepancias- que hoy existen tres
afirmaciones fundamentales de la doctrina moderna sobre lo que es la accin:
a) Que se trata de un derecho autnomo, independiente del derecho subjetivo que se reclama en juicio
(MUTHER, BULOW, CHIOVENDA).
Es decir, que el derecho de accin es instrumental, en cuanto tiende a (o sirve de instrumento para) satisfacer
otro derecho, pero no queda subsumido en l. Este otro derecho es su contenido material, la pretensin, que ha
pasado a primer plano, en especial luego de los estudios de JAIME GUASP.
Lo que busca el actor con su pedido es, como hemos dicho, la tutela jurisdiccional, que su pretensin, concreta,
quede atendida o satisfecha.
Por ello, es un derecho individual de carcter pblico, aun cuando la pretensin sea privada.
b) Que se trata de un derecho abstracto y no concreto, puesto que supone, reiteramos, el solo poder para pone
en el movimiento, mediante el proceso, la funcin jurisdiccional.
Se haba dicho y as lo sostiene an parte de la doctrina- que no, que en realidad se trata de un derecho
concreto, es decir, que se ejerce por quien tiene un derecho subjetivo para que se haga valer obteniendo su
satisfaccin. Por eso se afirmaba que era el derecho a lograr una sentencia favorable.
Sin embargo se ha argumentado-, la accin la tienen todos, tengan razn o no, logren una sentencia
favorable o desfavorable. El ejercicio de este poder se ha agotado con el desarrollo del proceso se otorga
cualquiera; por eso es un derecho abstracto. Lo concreto, repetimos, es la pretensin.
c) El derecho de accin, entonces, no se ejerce contra el demandado, sino frente al juez (al rgano
jurisdiccional, al Estado) como derecho pblico. La demanda concreta, con su pretensin contra el demandado,
supone ejercer ese derecho pblico provocando el proceso. Que, como veremos, es un conjunto complejo de
actos que se desarrollan progresivamente encaminado hacia la decisin jurisdiccional.
Luego de una larga evolucin histrica estas son las conclusiones actuales, al menos de la mayora e la
doctrina.
3. Conclusiones. Accin, pretensin y demanda.
Los conceptos de accin, pretensin y demanda se confunden a menudo y es necesario distinguirlos. Dice
GUASP, que el de pretensin se ha visto oscurecido por los otros dos.
La accin, segn el dictamen ms generalizado, es un poder jurdico de reclamar la prestacin de la funcin
jurisdiccional. O es un derecho subjetivo procesal y, por consiguiente, autnomo, instrumental. En
consecuencia, se dirige al juez (como rgano del estado) para solicitar la puesta en movimiento de la actividad
judicial y obtener un pronunciamiento (sentencia).
La pretensin es declaracin de voluntad hecha ante el juez y frente al adversario. Es un acto por el cual se
busca que el juez reconozca algo, con respecto a una cierta relacin jurdica. En realidad estamos frente a la
afirmacin de un derecho y a la reclamacin de la tutela jurdica para el mismo. Se trata de la reclamacin
frente a otros sujetos de un determinado bien de la vida.
La pretensin viene a ser como el contenido de la accin. Aquella no se dirige al Estado (o al juez) sino a un
sujeto de derecho. Si el sujeto (activo) del derecho no tuviera ninguna pretensin que deducir, seguramente no
ejercera el derecho de accin (por ms abstracto que este sea), pues nada tendra que pedir.
Concedido por el Estado el poder de acudir a los tribunales (accin), el particular pude reclamar de otros
sujetos cualquier bien de la vida (pretensin) promoviendo el proceso mediante la demanda. Es decir, que la
accin se ejerce ante los rganos jurisdiccionales con el fin de obtener el pronunciamiento sobre una
pretensin, la que se deduce en juicio por medio de la demanda.
GUASP, como un fundamental aporte a la ciencia procesal, ha colocado a la pretensin como el objeto del
proceso.

La demanda es, entonces, un acto de iniciacin del proceso. Es un acto del procedimiento que, normalmente,
da conocimiento al proceso. En el se ejerce el poder de accin y se deduce la pretensin.
Es la peticin que el actor dirige al juez para que produzca el proceso, y a travs de l, satisfaga su pretensin.
Es tambin un acto jurdico procesal, no un derecho. Es tambin algo que hace alguien, dando comienzo al
procedimiento.

Generalmente la pretensin est contenida en la demanda, y ello da origen a que s e confunda. No obstante, no
siempre sucede as. En efecto, en los juicios verbales la demanda, segn el Cdigo uruguayo, es el pedido al
juez para que cite a una audiencia al demandado (art. 610, C. de P.C.) y solo en ella se deduce la pretensin.
Por otra parte, la pretensin puede variarse, mientras que la demanda ya se ha agotado con su presentacin.
Adems, en una misma demanda pueden deducirse (acumuladas) diversas pretensiones.
Debemos sealar, por ltimo, que la diferencia entre estos tres trminos es producto de la ms reciente
elaboracin doctrinaria y no hay unanimidad de opiniones al respecto. Por ello no es de extraar la confusin en
que incurre nuestro derecho positivo. As habla de acumulacin de acciones en lugar de pretensiones (art, 287,
C. de P.C. uruguayo), lo que es habitual en la mayor parte de la doctrina, salvo la mas reciente. Habla luego,
de mudar la accin y demandar la propiedad si solo haba pedido la posesin (art. 288), de modificar la
demanda en segunda instancia (art. 728). Muchas veces, el Cdigo tambin confunde demanda con accin;
as, en el art. 526 dice:Cualquiera puede desistir de una accin o demanda en causas civiles. Tambin la
constitucin de la Repblica Oriental del Uruguay incurre en la misma confusin. As, refirindose al mismo
acto, en el art. 309, inc. 1, dice demandas, y en el inc. 3, accin, al referirse a las causas contencioso-
administrativas.

Estas confusiones aparecen en casi todos los cdigos iberoamericanos ms antiguos. En cambio, ello no sucede
en los modernos ya mencionados.
4. La accin penal.
Las conclusiones a que llegamos no solo son aplicables a la accin civil, sino tambin a la penal, pese a que
esta pueda tener algunas particularidades, como resultado de que nuestro derecho procesal es instrumental y
derivado del derecho sustantivo al cual sirve, en este caso penal.
Cuando hablamos de expropiacin de la facultad sancionatoria, nos referimos, por supuesto, tambin a las
sanciones penales (y quiz todava ms propiamente a ellas, si es que cabe decirlo as). Pasada la etapa de la
venganza privada (talin) o de la composicin (wergeld), la sociedad por medio de sus rganos (y el Estado,
desde que nace) es la que se encarga de la sancin por la comisin de delitos. Y no en particular.. la familia..
El estado ejerce el ius puniendo para el caso en que la ley penal es violada. Dicho de otra manera, el Cdigo
Penal establece, en forma muy especial, para la garanta de la libertad, una lista de delitos y penas descritos
muy minuciosamente (tipicidad). Es que, luego de una evolucin del derecho penal, surgi el principio nullum
crimen, nulla poena sine lege que mantienen la mayora de los Estados.
Por otro lado nace tambin, como un principio de los derechos humanos, asimismo reconociendo prcticamente
por todos los pases, el de nulla poena sine indicio, esto es, que ninguna pena es impuesta sino por el poder
judicial y mediante un determinado proceso (juicio) que ofrece un mnimo de garantas.
De ese modo el Estado no ejecuta libremente su pretensin punitiva, sino por medio de sus tribunales ya
establecidos de antemano y mediante un determinado procedimiento (Cdigo del Proceso Penal).
Pero tampoco el juez es investido del poder de juzgar y a la vez de iniciar el proceso penal de oficio, sino que
con ese fin, se crea el ministerio pblico, quien tiene la funcin de requerir (requeriente) al juez la aplicacin de
la pena (y por medio del proceso). Esto es, que el propio Estado que reclama para s toda la potestad de
juzgar y sancionar penalmente- crea un rgano especial, fuera del poder y sancionar penalmente- crea un
rgano especial, fuera del poder judicial (al menos en la mayora de nuestros pases, aunque haya
excepciones), que es quien reclama el ejercicio de la pretensin punitiva. Es decir, quien, mediante la accin,
ejerce dicha pretensin punitiva. Lo cual se hace en la llamada demanda-acusacin.
Este principio fundamental no se altera por el hecho de que se otorgue al propio tribunal (juez de instruccin,
de sumario, etc.) la facultad de investigar e inclusive de tomar medidas cautelares (aun el procedimiento y la
privacin de la libertad preventivamente) de oficio siempre aparece, dentro de estas etapa, tambin, la figura
del ministerio pblico, que se convierte en esencial en el momento de deducir acusacin. Al punto que, segn
varios sistemas, si el fiscal no acusa o pide el sobreseimiento, el juez est obligado por su pedido; no puede
dictar una sentencia de condena.
Como ay hemos visto (supra, cap 111), hay distintos sistemas: el inquisitivo, el acusatorio y el mixto, al cual se
afilian casi todos los regimenes de Iberoamrica, siguiendo la tendencia posterior a la Revolucin francesa.

Y solo en el rgimen inquisitivo puro que nadie practica- el juez acta por iniciativa propia, al punto que
alguno ha dicho (lo que es contradictorio in adjectio) que l quien ejerce la accin.
En los dems sistemas, la cuestin es clara. En el acusatorio es la parte privada o el representante del Estado,
quien ejerce la accin.
Igualmente en el mixto, pese en los poderes instructorios del juez.
Por eso, luego de la etapa del sumario comienza el verdadero proceso, con las dos partes en pie de igualdad
frente al juzgador.
Inclusive, ha dicho CARNELUTTI, la creacin de una segunda parte en el proceso penal (adems del imputado)
frente al juez, representa una forma de realizar un verdadero proceso, permitiendo el contradictorio. Y por ello
el Estado encomienda la funcin a dos rganos diferentes: el fiscal (ministerio pblico; en Espaa y algunos
pases de Latinoamrica, el ministerio fiscal), que ejerce la pretensin punitiva, y el juez, quien dirige el
proceso y dicta la sentencia imponiendo la pena (absolucin, etc.) s decir, juzga.
Segn los sistemas se admite que, en ciertos delitos, en lugar del ministerio pblico o al lado de este- acte
un acusador privado, tal como fue en el comienzo de la historia (supra, cap. II) y como sucede en algunos
pases en los que se acepta la acusacin popular. Perecera que la tendencia es a restringir cada vez ms esos
delitos (lesiones leves, difamacin o injuria, ciertos delitos contra el pudor: estupro, rapto, atentado violento al
pudor). O, como ha ocurrido finalmente en el Uruguay, a eliminar totalmente la figura del acusador privativo y
sustituirla por la instancia del ofendido. Es decir, que el daado por el delito en estos casos (en que se puede
pensar que la persecucin podra causarle ms dao que la impunidad) tiene necesidad de solicitar,
formalmente, la persecucin del delito (denuncia, instancia) para que ello sea posible. Caso contrario, el fiscal
no puede actuar. Pero realizada la instancia, quien ejerce la pretensin, su titular, lo es el ministerio pblico
(fiscal).

La accin penal, entonces, no es diferente de la civil en cuanto a su naturaleza, sino solo en cuanto a su
contenido y a alguno de sus caracteres.
As se afirma que es pblica aunque, como hemos visto, la civil tambin lo es-, pero sobre todo es pblica la
pretensin contenida en la accin.
El otro carcter especial es la oficialidad u obligatoriedad de la accin penal, que conduce y se relaciona con el
principio de indisponibilidad.
Es decir que, a diferencia de la accin civil (salvo casos excepcionales), el ejercicio de la accin penal es
obligatorio para el ministerio pblico y no es disponible. Justamente por el carcter de la pretensin que
contiene y el derecho sustantivo al cual sirve, que, como en todos los casos, transmite ciertos caracteres
esenciales al derecho procesal para mejor cumplir los objetivos de aquel.
5. La accin en el proceso iberoamericano.
Los autores iberoamericanos han adoptado, en general, las conclusiones respecto de la accin que ya hemos
mencionado como las mps modernas (supra, nm. 2). Y tambin han aceptado la distincin entre los
conceptos de accin y pretensin.
En los modernos cdigos procesales tanto civiles como penales se habla de pretensin como derecho concreto,
en el sentido de GUASP, distinguindola de la accin como derecho abstracto.
Acerca de los requisitos para el ejercicio de la accin (pretensin) hay variedad de sistemas, sin que pueda
indicarse un criterio predominante.
Hay alguno cdigos podramos decir que constituyen la excepcin- que definen la accin siguiendo el antiguo
criterio que prevalece en los ms antiguos ordenamientos, de que el legislador explica los conceptos. Lo cual
modernamente se entiende que no corresponde que el legislador establezca definiciones.
Otros cdigos del rea establecen en su preceptos las condiciones para el ejercicio de la accin (civil) y en ella
incluyen el inters (actual), tal como lo hace el Cdigo italiano vigente, al cual toman por modelo. As sucede
con el Cdigo de Mxico (del Distrito Federal y sus seguidores), art. 1, el de Brasil, art. 4, el de Costa Rica,
art. 1, etc.
A su vez, los cdigos ms antiguos enumeran acciones y procedimientos especiales conforme a los resabios del
viejo sistema de las acciones de la ley, lo cual se trata de eliminar en los modernos cdigos, que incluyen
ciertos procesos tipo (ordinarios, sumarios; plenarios, plenarios rpidos o abreviados, etc.).
Los cdigos del proceso penal se refieren al ejercicio de la accin penal pblica (pretensin punitiva, dicen los
modernos) y tambin a la posibilidad (o no) del ejercicio de las acciones civiles, en sede penal.
Los ms modernos tambin excluyen las definiciones.
6. Condiciones del ejercicio de la accin.
Generalmente se menciona la existencia de tres condiciones para poder ejercer la accin: la posibilidad jurdica,
el inters y la legitimacin.
Como veremos, estas condiciones se refieren ms bien a la pretensin, es decir, a la reclamacin concreta que
se realiza ante el juez y frente al adversario.
La posibilidad jurdica consiste en que la pretensin se halle regulada por el derecho objetivo, que se encuentre
tutelada por este.
En un pas donde no existe divorcio, no se puede plantear tal pretensin. Las obligaciones naturales, segn
nuestra legislacin civil, no dan derecho a accionar reclamando las mismas.
Fuera de ello, se requiere una cierta adecuacin entre el hecho alegado y la norma invocada, esto es, una cierta
coincidencia objetiva entre los hechos histricos en que se funda la demanda y los hechos que constituyen el
supuesto de la norma jurdica que se menciona como su fundamento (CALAMANDREI). Si el reinvindicante
comienza por decir que no es propietario, no podr ejercer la accin(pretensin) reivindicadota, como si no la
plantea frente al poseedor.
El inters procesal consiste en el inters en actuar, en el mvil que tiene el actor (o eventualmente el
demandado al contradecir). Es muy conocido el aforismo de que quien tiene inters tiene accin.

El que tiene un crdito cuyo plazo no ha vencido, podr pedir una medida de cautela (si corresponde), pero no
lo podr reclamar en juicio; tampoco el heredero si no ha fallado el causante, etc.
Se suele requerir que el inters sea directo, legtimo y actual. Debe ser, en primer lugar, legtimo, esto es,
lcito, lo cual no necesita mayor fundamentacin.
Luego actual y no eventual, futuro, como ya dijimos. Se menciona, a este respecto, algunas excepciones, al
menos aparentes.
As se ha hablado de una condena de futuro, como el caso de sentencias que condenan al pago de pensiones
alimentaras. En la argentina se permite solicitar el desalojo para hacerse efectivo cuando venza el contrato,
aun cuando este se halle pendiente.
Se menciona, tambin, el caso de las informaciones ad perpetuam memoria, que casi todos los cdigos
latinoamericanos copian de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1881, arts. 233 y 1359 (arts, 253 y
1275, C. de P.C. uruguayo). Dicha informacin tiende a comprobar un hecho o a asegurar una prueba, para un
juicio futuro.
En definitiva, se sostiene que si se trata de un juicio inmediato (concreto) se plantea como diligencia
preparatoria; si no, por medio de la informacin ad perpetuam, con intervencin del fiscal (ministerio pblico).

Por ltimo, el inters debe ser directo, o sea, particular de quien lo ejerce.
Esto significa rechazar una accin en defensa de un inters general (pro ppulo), lo cual modernamente se
acepta, sobre todo en defensa de intereses colectivos o difusos, tema que trataremos por separado (infla, cap,
xx), a causa de la evolucin que ha sufrido en los ltimos tiempos.
No obstante es la excepcin; en general, dentro del proceso civil se requiere que quien pretende lo haga en
funcin de un inters propio.
El tercer requisito es la legitimacin, que segn la opinin que seguimos en este libro (infla, cap. XI, nm. 5),
se trata de la legitimacin en la causa. Esto es, la especial posicin del que acta en juicio con respecto a la
situacin jurdico pretendida. As, decimos que legitimados para la accin (pretensin) de desalojo estn el
propietario, los condminos, el arrendatario, el subarrendatario, etc.
Ahora bien, lo importante es saber cuando se juzgan estos elementos (o condiciones) de la accin, o
pretensin.

Sin perjuicio de remitirnos, en el tratamiento del tema, al captulo sobre los presupuestos procesales (infla, cap.
V), debemos sealar aqu que varios cdigos admiten que, al menos algunos de estos requisitos, pueden ser
considerados previamente y dar lugar a excepciones de previo y especial pronunciamiento (caso de los cdigos
de Venezuela y Brasil, por ejemplo).
Sin embargo, la mayora entiende que deben juzgarse (lgicamente) antes de entrar a considerar el fondo
(mrito) del asunto, esto es, la razn o sinrazn de la demanda, pero debe ser en la sentencia final. Es decir,
que luego de seguido todo el procedimiento (hecha la prueba, etc.), cuando el juez va a sentenciar, es el
momento en que juzga estos requisitos. Y se encuentra que falta alguno de ellos, puede rechazar la demanda
por falta de accin, sin dictar un pronunciamiento de fondo (mrito).
Asimismo se ha sostenido recientemente, inclusive entre nosotros y en forma muy fundada (TORELLO-VIERA),
que el juez puede aun de oficio- rechazar la demanda desde su inicio, si es manifiestamente improponible, lo
cual podra aplicarse a estos requisitos. Si se falta puede surgir en forma manifiesta (evidente, indiscutible,
clara) de la propia demanda. Como el caso del divorcio, si no se admite en el pas, del que reclama una deuda,
que solo da origen a una obligacin natural, etc.
7. Elementos de la accin (pretensin) Identificacin de la acciones (pretensiones).-
Uno de los temas de mayor importancia terica, y a la vez de gran trascendencia prctica, lo constituye lo que
la mayora de los textos llaman identificacin de la acciones, y que las moderna teora lo refiere a las
pretensiones.

Se trata de identificar (individualizar), a travs de los elementos de la pretensin, el objeto del proceso. En
efecto, segn se den estos elementos (sujetos, objetos, causa), cada proceso tendr una individualidad, el
litigio se plantear entre determinada parte y con relacin a determinada cosa (un bien de la vida, cosa o
conducta de otra persona) y conforme a un cierto fundamento (causa).
Tales son los elementos subjetivos y objetivos de la pretensin y del proceso que permiten identificarlos y saber
cuando estamos ante uno idntico o no. Esto, desde el punto de vista prctico, es muy importante, pues, por
diferente razones, ser necesario recurrir a ello. As cuando lleguemos al final del procedimiento, habr una
sentencia que pase en autoridad de cosa juzgada, se convierta en inmutable, en inmodificable: ser la verdad
legal. Pero cuando estemos en ese punto ser necesario saber qu es lo que han pasado en autoridad de cosa
juzgada, qu es saber qu es lo que ha pasado en autoridad de cosa juzgada, qu es lo que no puede discutirse
ms, lo que no puede ser objeto y de causa.
Lo mismo suceder con toros fenmenos procesales, como la litispendencia, la acumulacin de procesos, el
cambio de demanda, las facultades del juez al dictar el fallo, etc.
Corresponde, pues, estudiar cules son los elementos de la accin (pretensin) que permiten identificarla.

a) Los sujetos. Estos constituyen el elemento subjetivo de la pretensin y sern las partes en el proceso
(infla, cap. XI). El actor es la persona que deduce la pretensin, y el demandado, aquel contra quien se deduce.
Sern normalmente los sujetos de la relacin jurdica material que se debate en el proceso (el acreedor y el
deudor, por ejemplo, el arrendador y el arrendatario, el poseedor y el perturbador, etc.). Pero ello no es
imprescindible. Si el que se presenta ejerciendo la accin y deduciendo la pretensin no es dicho titular (no es
el acreedor, ni el arrendador, ni el poseedor), igualmente ser l la parte en el proceso, el sujeto pasivo de
este.

Luego, si la demanda es rechazada en la sentencia porque las partes en el proceso carecen de titularidad
(legitimacin), es otro cosa; los sujetos de la pretensin (y del proceso) son los que actan, aunque no sean los
que hubieran debido ser para que se juzgue determinada situacin jurdica. (Ver Legitimacin procesal, cap.
XI).

No tiene carcter de sujeto de la pretensin (y si lo sera de la accin) el rgano jurisdiccional ante quien ella es
deduce. Se trata de un conflicto entre dos partes o de una pretensin que una deduce judicialmente contra
otra. Las partes sern siempre dos, aunque una de ellas pueda ser plural, como se da en el fenmeno del
litisconsorcio (infla, cap. XI). Veremos tambin que en el proceso pueden intervenir terceros (infla, cap. XI).
Pero en ese caso habr una nueva o diferentes pretensiones de las originales (una nueva litis, en el sentido
carneluttiano). Las pretensiones originales se materializan entre las dos partes originales.

b) El objeto. El elemento objetivo de la pretensin es el bien de la vida que solicita el actor; la utilidad que
quiere alcanzar con la sentencia: ser el pago de un crdito, la entrega de una cosa mueble o inmueble, la
prestacin de un servicio, una accin u omisin, la declaracin de que un contrato est rescindido, etc.
Constituyen la finalidad ltima por la cual se ejerce la accin, el pedido (petitum) que tiene la demanda.

Puede ser, segn GUASP, una cosa o una conducta ajena. Es la pretensin del actor; mejor, el contenido de
ella.

Es necesario vincular este elemento con el tercero, la causa. En efecto, ambos constituyen un todo, de manera
que el objeto no es la simple cosa fsica reclamada, sino esta en su configuracin jurdica. No es una simple
suma de dinero (que puede cambiarse por cualquier otra), sino la que es debida por tal razn (causa).

LA POSTULACIN DEL PROCESO EN EL CDIGO PROCESAL CIVIL


Juan Monroy Glvez
Abogado, Catedrtico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima

IMPORTANCIA DEL TEMA
Debe resultar difcil encontrar en el nuevo Cdigo Procesal Civil una institucin ms trascendente que la
Postulacin del proceso. De hecho no habr en el Cdigo va procedimental alguna que, en su inicio, no exija el
trnsito por todo o parte de su cauce. En consecuencia, deviene en necesario describir en qu consiste este
obligado estadio evolutivo del proceso y sobre todo, qu debemos esperar de l como jueces, abogados,
practicantes o justiciables.
LINEAMIENTOS GENERALES DE LA POSTULACIN DEL PROCESO
Operativamente podemos definir el proceso judicial como el conjunto dialctico de actos jurdicos procesales,
realizados por los elementos activos de la relacin jurdica procesal, con las finalidades de resolver el conflicto
de intereses o acabar la incertidumbre con relevancia jurdica y conseguir la paz social en justicia.

Desde una perspectiva terica y, sobre todo, didctica, el proceso judicial transcurre a lo largo de cinco etapas.
La primera, llamada postulatoria, es aquella en la que los contendientes presentan al rgano jurisdiccional los
temas que van a ser materia de argumentacin, prueba y persuasin durante el proceso, sea porque se busca
su rechazo a travs de la defensa. La segunda, la probatoria, como su nombre lo indica, discurre en la actividad
de las partes destinada a acreditar que los hechos han ocurrido tal como lo describieron en la etapa
postulatoria.

Aun cuando sea al paso, ntese el carcter dialctico del proceso: las partes son oponentes respecto de las
tesis que plantean y tambin lo son en la afirmacin simultnea de hechos dismiles que, finalmente
desembocan en el intento de probar tales afirmaciones. Siendo as, el proceso judicial contiene una
contradiccin interna una tesis y una antitesis- que lo conduce inexorablemente a una sntesis, expresada por
la decisin del juez.
La tercera, la decisoria, consiste en el acto lgico-volitivo por el que el juzgador opta por una de las
proposiciones fundamentales y probadas en el desarrollo del proceso. Como resulta obvio, es el acto procesal
ms importante, casi la razn de ser del proceso. La cuarta, la impugnatoria, se sustenta en el hecho que la
etapa decisoria o de juzgamiento, siendo la etapa ms importante del proceso es, finalmente, un acto humano,
ergo, susceptible de error. Siendo as, las partes tienen el derecho de exigir un nuevo examen de la decisin
obtenida, si consideran que sta tiene un vicio o error y adems les produce agravio. Esta es la etapa
impugnatoria.

La quinta y ltima etapa, la ejecutoria, est ligada al sentido finalstico del proceso. La bsqueda de una
declaracin judicial es, en estricto, la necesidad de contar con un instrumento que produzca un cambio en la
realidad. Si la sentencia no pudiera cumplirse, el proceso carecera de sentido. La etapa ejecutoria cumple esa
funcin, convertir en eficaz la decisin definitiva obtenida en el proceso.
Sin embargo, este diseo de proceso con cinco etapas secunciales y progresivas es histricamente caduca y
cientficamente imperfecta. El culto a esta horizontalidad del proceso ha determinado la existencia de
procedimientos largos, onerosos, complicados, y al final, socialmente intiles.
Por cierto, el mejor ejemplo de las limitaciones y defectos de esta concepcin del proceso en etapas rgidas es
el Cdigo vigente. Si a los dichos se le agrega el hecho de ser absolutamente escrito y privatista respecto del
control de las partes sobre el impulso del proceso, es lgico constatar su anacronismo e ineficacia.
Lo expresado no es simplemente porque no puede negarse lo evidente- un cuestionamiento a la existencia de
dichas etapas, simplemente es una crtica a la visin esttica y concatenada que se tiene de stas.
La tendencia contempornea acogida por el nuevo Cdigo Procesal Civil peruano- es considerar las etapas
como momentos estelares y necesarios por los que debe pasar todo proceso, procurando que ocurran en ste,
de tal manera que su actuacin sea conocida directamente por el juzgador (inmediacin), en el menor nmero
posible de actos procesales (concentracin) y con el mayor ahorro de esfuerzo, gasto y actividad (economa).
Veamos como se ha plasmado este propsito en la nueva normativa.
ESTRUCTURA DEL CDIGO PROCESAL CIVIL EN MATERIA DE JUSTICIA CIVIL
El libro sobre la Justicia Civil est dividido en seis Secciones. La primera regula lo referente a los conceptos
bsicos de Jurisdiccin, accin y competencia; la segunda describe quienes son los Sujetos del proceso; la
tercera fusiona bajo el rubro Actividad procesal- el conjunto de instituciones y actos procesales que se
presentan durante el desarrollo de cualquiera de los procesos regulados en el Cdigo; la cuarta seccin es la
Postulacin del proceso, normada entre los artculos 424 al 474; la quinta contempla todos los Procesos
contenciosos y, la sexta, los Procesos no contenciosos.
Como se advierte, la postulacin esta regulada antes del tratamiento procedimiental de cada uno de los
procesos (es decir, de los plazos, requisitos, competencias y otros detalles propios de cada va procedimental) .
la razn ya fue advertida al referirnos a su importancia, como la Postulacin afecta a todos los procesos, debe
regularse en el prembulo al tratamiento de stos.
OBJETIVOS DE LA POSTULACIN DEL PROCESO
A continuacin una descripcin sumaria de los objetivos que el legislador ha querido se obtengan a travs de la
Seccin postulatoria.
a) Proponer pretensiones y defensas.-
Este primer objetivo reitera el propsito tradicional de la llamada etapa postulatoria: ser el momento ara que
las partes presenten sus proposiciones, las que durante el transcurso del proceso sern debatidas y,
posteriormente, reconocidas o rechazadas por el juzgador.
b) Exigir preliminarmente el cumplimiento de los requisitos para una relacin procesal vlida.
Dentro de la concepcin del juez director del proceso, ste debe constituirse en un primer control de los
requisitos de admisibilidad y procedencia de la demanda. Una de las causas ms importantes del desprestigio
de la justicia civil, se origina en el considerable nmero de procesos que, luego de un penoso y largo
transcurso, acaban en una decisin que no resuelve el conflicto, sino que simplemente exige se vuelva a iniciar
el proceso subsanndose los vicios cometidos.
Estos fallos, llamados inhibitorios porque no resuelven el fondo de la controversia, expresan defectos en la
organizacin judicial pero tambin en la norma procesal. Nos explicamos.
Por un lado, tenemos una organizacin judicial que no han remozado sus estructuras coloniales, determinando
con ello que no este apta para atender una demanda masiva de justicia, hecho que constituye el
acontecimiento social ms importante del presente siglo en materia judicial: la masificacin de las pretensiones.
Josu de Castro dice a propsito de este rasgo peculiar del mundo contemporneo:La conquista ms grande
del proletariado en el presente siglo es haberse dado cuenta de su autntica realidad social.
Por otro, tenemos una regulacin procesal que, inslitamente, limita o impide la funcin directriz del juez
respecto del saneamiento del proceso.
La suma de estos dos factores, la impresionante cantidad de demandas que recibe durante su turno y adems,
una regulacin procesal limitativa de sus facultades, han venido impidiendo al juez nacional calificar
inicialmente la relacin procesal que se intenta establecer cuando se demanda.
Este nuevo objetivo de la Postulacin, le impone al juez el deber de revisar el cumplimiento por parte del
demandante de los requisitos de admisibilidad y procedencia de la demanda, concedindole, en
contraprestacin, la facultad de devolver o rechazar la demanda cuando as lo considere. Como se apreciar en
el desarrollo del presente trabajo, esta revisin preliminar que realiza el juez, no cancela el tema de la validez
de la relacin procesal, sin embargo, constituye un aporte considerable al propsito de sanear en momento
oportuno la relacin procesal.
c) Sanear la relacin procesal por acto del juez o exigencia de las partes.-
Este objetivo esta referido al deber que tiene el juez, despus de haber recibido la contestacin del demandado
y cuando este no haya alegado una defensa de forma (excepcin), de volver a revisar la relacin procesal. De
encontrar saneado el proceso, expedir, de oficio una resolucin declarando la validez de la relacin. De
advertir deficiencias en al relacin, declarar su invalidez definitiva o conceder un plazo para subsanarlas, si
fuera el caso.
La otra posibilidad es que el demandado plantee defensas de forma o excepciones. En este caso, el juez debe
tramitarlas y, al final, resolverlas. De igual manera, sino ampara las excepciones, deber declarar saneado el
proceso; si por el contrario declara fundada una excepcin, dependiendo del efecto que sta produce,
conceder un plazo para que el demandante sanee ste.
d) Provocar la conciliacin.-
Este objetivo se explica por su enunciado. Sin embargo, cabe afirmar aqu el rol trascendente que va a cumplir
la conciliacin en el nuevo proceso civil. Prcticamente no va haber proceso en donde el juez no tenga el deber
de provocar la conciliacin, regulndose incluso que este acto, an cuando no se concretara en un acuerdo,
produzca efectos en el proceso, como se explicara ms adelante.
e) Precisar los puntos controvertidos.-
Dentro de una concepcin privatista del proceso, el juez no tiene otra alternativa que admitir y actuar todos los
medios probatorios ofrecidos por las partes. Sin embargo, en el nuevo Cdigo esto no es as, en el juez est
apto para, con ayuda de las partes, fijar cuales son los hechos respeto de los cuales las partes van a contender.
El propsito es evitar que el proceso discurra respecto de la prueba de hechos que las partes no discuten y,
consecuentemente, permite que el juez identifique con precisin los hechos sobre los cuales deber centrar su
apreciacin para resolver la controversia.
f) Juzgar anticipadamente el proceso.-
Pueden darse ciertos supuestos en los que el proceso no debe continuar por sus cauces normales, sino que
bruscamente se encuentra expedito para ser resuelto.
g) Crear las condiciones de desarrollo normal del proceso.-
Este es un objetivo fundamental de la Postulacin del proceso. Una vez superadas todas las instituciones
reguladas en su interior, el proceso habr quedado saneado en su aspecto formal, dejando expedita la
continuacin de su trmite respecto de la alegacin del contenido de la pretensin o de la defensa, cumpliendo
as lo que consideramos es su funcin ms importante.
DESCRIPCIN EXEGTICA DE LA POSTULACIN DEL PROCESO
A continuacin una descripcin de los aspectos ms saltantes de los artculos que conforman la Postulacin del
proceso.
1. Requisitos anexos de la demanda.-
Los artculos 424 y 425 del Cdigo Procesal Civil contienen los requisitos y anexos, respectivamente, que se
deben presentar con la demanda. Los primeros son los elementos intrnsecos que deben estar presentes en
toda demanda y, los segundos, son los documentos que se agregan a la demanda a fin de cumplir, en forma
conjunta, con los requisitos de admisibilidad y procedencia de sta.

En el caso de los requisitos de la demanda, debe destacarse el deber que le impone el Cdigo al demandante
para que exponga los hechos enumerndolos en forma precisa, con orden y claridad. El cumplimiento de esta
norma va a significar una reforma considerable en el trmite procesal. Expliquemos su importancia.

El propsito de exigir al demandante una enumeracin de los hechos que sustentan su pretensin, tiene como
correlato la exigencia al demandado que ste tambin exponga su posicin sobre los hechos, debiendo precisar
en orden (enumeradamente) en cuales se halla conforme y cuales son aquellos que rebate. A su vez, tales
exigencias van a ser determinantes para cuando el juez, an dentro de la Postulacin del proceso, deba
determinar, con ayuda de las partes, los hechos controvertidos, los que por cierto sern identificados fcilmente
si se cumpli con la enumeracin; permitindose tambin con ello calificar la pertinencia del material probatorio
ofrecido.

En materia de anexos de la demanda, es de considerable importancia destacar la exigencia al demandante y al
demandado de acompaar a su demanda y contestacin, respectivamente, todos los medios probatorios que
sustenten su posicin. Posteriores actos procesales irn precisando la pertinencia de stos para su actuacin en
la audiencia respectiva, sin embargo, es de destacar la necesidad que los hechos que se expongan se acrediten
simultneamente, a fin de evitar actos dilatorio, cuando no maliciosos, de los litigantes.
2. La inadmisibilidad e improcedencia de la demanda.-
Los artculos 426 y 427 del Cdigo enumeran detalladamente las causales por las que el juez puede declarar la
inadmisibilidad o improcedencia de la demanda. Ya se expres anteriormente el significado de estos institutos,
especficamente la diferencia que existe entre las exigencias formales del primero y las de fondo del segundo;
precisaremos ahora la diferencia entre estos por sus efectos.
En primer lugar, ntese que el incumplimiento de un requisito de admisibilidad de la demanda, determina que
el juez ordene la devolucin de la demanda, concedindole al demandante el derecho de subsanar el defecto
incurrido. Sin embargo, la situacin es distinta en el caso de un requisito de procedencia. Esta vez, el
incumplimiento determina que el juez rechace la demanda, el que tendr la calidad de definitivo, es decir, no
cabe subsanacin por el demandante.
3. La ampliacin de la demanda.-
El artculo 428 contiene, adems de la ampliacin, la modificacin de la demanda, sin embargo, no hacemos
referencia a sta debido a que no se diferencia de la regulacin actual sobre el mismo tema. La ampliacin si
tare una novedad importante.
Hay obligaciones cuyo incumplimiento sucesivo puede determinar que ste siga ocurriendo, inclusivo despus
de haber sido demandadas las primeras cuotas incumplidas. En este caso, se permite al demandante ampliar la
cuanta de lo pretendido a las nuevas cuotas que se vayan devengando, siempre, por cierto, que estn
originadas en la misma relacin obligacional que sirvi de sustento a la demanda y, adems, que tal pedido se
haga antes de la expedicin de sentencia.
4. Efectos del emplazamiento vlido.-
El emplazamiento es el acto por el cual se notifica al demandado la demanda; es tambin el momento en el
cual se establece la elacin procesal, de all su importancia para definir varias situaciones importantes. Ese es
precisamente el sentido del artculo 438, describir cuales son los efectos que produce el emplazamiento vlido.
Estos van desde fijar desde manera definitiva la competencia aplicable el proceso, la inmodificabilidad del
petitorio (luego del emplazamiento ya no se puede pedir algo distinto de lo exigido en la demanda), la
prohibicin de iniciar otro proceso con el mismo petitorio (como resulta obvio, contra la misma parte y con el
mismo inters para obrar), hasta interrumpir la prescripcin extintiva.
5. Sancin por juramento falso.-
Esta situacin est muy ligada al emplazamiento vlido. Definitivamente el referido acto procesal no se va a
producir si el demandante da un dato falso respecto de la direccin domiciliaria del demandado. Incluso tal
falsedad puede provocar la realizacin de un proceso artificialmente vlido, ya que cuando se conoce el hecho,
se declara nula toda actividad procesal realizada desde el ilcito emplazamiento, es decir prcticamente todo el
proceso.

Habida cuenta que tal situacin es de extrema gravedad dado que importa no slo un propsito doloroso del
demandante respecto de quien emplaza, sino que tambin constituye una burla al servicio de justicia, el que
es obligado a tramitar un proceso intilmente-, se ha dispuesto en el artculo 44 que el demandante no slo
pague una multa severa, sino que adems se acompaen pruebas de su conducta ilcita tanto al ministerio
Pblico como al colegio de Abogados correspondiente, para su sancin penal y tica, respectivamente.
6. Contestacin a la demanda.-
En el artculo 442 se regulan los requisitos que deben de cumplirse al contestar la demanda. De l se advierte
que los requisitos son los mismos que los exigidos para demandar, por cierto en lo que correspondan.
Adicionalmente, como un complemento a la exigencia al demandante de enumerar los hechos que sustentan su
demanda, la norma exige al demandado pronunciarse sobre cada hecho expuesto en la demanda,
advirtindosele que su silencio sobre alguno de ellos, ser tomado, en principio, como una aceptacin.

Igualmente constituye un deber del demandado al contestar la demanda, pronunciarse expresamente sobre los
documentos cuya autenticidad le hayan sido atribuidos en sta.
7. Reconvencin.-
La doctrina distingue los conceptos de reconvencin y contrademanda, an cuando ambas se sustentan en el
principio de economa procesal. Habindose interpuesto una demanda y teniendo el demandado alguna
pretensin contra el demandante, es conveniente a todos servicio de justicia incluido- que dicha pretensin se
discuta dentro del mismo proceso.
Sin embargo, la diferencia se encuentra en el hecho que la reconvencin concede al demandado la facultad de
interponer contra el demandante cualquier pretensin, siempre que la va procedimental lo permita. Sin
embargo, la contrademanda exige que la pretensin que tenga el demandado est relacionada con la
pretensin del demandante, de lo contrario no ser procedente.
La tendencia contempornea en la materia es regular nicamente la contrademanda, dado que la pretendida
economa procesal que recomienda la reconvencin, se diluye contradictoriamente en la prctica, provocando
un gasto o consumo mayor de tiempo y esfuerzo.
El Cdigo, reconociendo las ventajas de la contrademanda, la ha regulado exclusivamente, pero dado que el
concepto reconvencin tiene un profundo arraigo en el quehacer forense nacional, ha mantenido el nombre,
como se aprecia del artculo 445.
8. Excepciones.
Llamadas tambin defensas de forma, las excepciones son el medio a travs del cual el demandado denuncia la
existencia de una relacin procesal invlida, sea por que se ha omitido o se ha presentado defectuosamente un
presupuesto procesal o una condicin de la accin.
Con una terminologa distinta, sobre todo ms cercanas a lo que realmente son, el Cdigo acoge en su artculo
446 todas las excepciones reguladas en el Cdigo vigente, salvo la de naturaleza de juicio y la transaccin, la
primera por intil y la segunda por constituir una defensa de fondo. Asimismo, adiciona otras tales como la de
oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la demanda conocida como excepcin de demanda oscura en
el inciso 3. Del artculo 619 de la Ley de Enjuiciamiento en Materia Civil de 1852, la falta de agotamiento de la
va administrativa, la de legitimidad para obrar y la de convenio arbitral.
En cuanto a su tramitacin, se mantienen algunas ventajas incorporadas a travs de las modificatorias que en
los ltimos aos recibi el Cdigo vigente y se adicionan otras. As, su interposicin no suspende el proceso,
salvo que fuese la excepcin no suspende el proceso, salvo que fuese la excepcin de convenio arbitral que, por
otro lado, necesariamente debe intentarse anexada con el documento que lo acredita. El juez esta facultado
para resolver las excepciones de plano, sin necesidad de actuar la prueba ofrecida, o de lo contrario, citar a una
audiencia de actuacin de pruebas, en donde se actuaran aquellas que, a su criterio, sean necesarias para
resolver la excepcin, lo que el juez puede hacer: o al final de la audiencia o dentro de cinco das concluida
sta.
9. Efectos distintos de las excepciones.-
A diferencia del Cdigo actual que ordena que cuando una excepcin sea amparada, ser declarada la nulidad
de todo lo actuado, el nuevo Cdigo concede un efecto distinto a cada excepcin, tambin en el supuesto que
sea declarada fundada. Estos efectos dismiles regulados en el artculo 451, dependen de la naturaleza jurdica
de la excepcin amparada; as, algunas veces slo suspendern el proceso, en otros lo concluirn e incluso,
habr algunas en los que adems de acabar con el proceso, de paso eliminarn la posibilidad que el
demandante pretenda lo mismo en uno nuevo.
10. Procesos idnticos.-
La posibilidad que hayan dos procesos iguales tramitndose, constituye un hecho irregular que debe ser
concluido a travs de una excepcin, siendo varias las que pueden ser usadas. Sin embargo no es tan sencillo
establecer la identidad entre dos procesos. El artculo 452 lo intenta, estableciendo como criterios que sean el
mismo petitorio esto es, el pedido concreto que contiene la demanda y el mismo inters para obrar, es decir, la
misma necesidad de tutela jurdica.
11. Excepcin y nulidad.-
Como ya se expres, siendo la excepcin el otro nombre que toman las defensas de forma, lo que estas
denuncian puede tambin ser atacado a travs de un pedido de nulidad, en va impugnatoria. El artculo 454
impide que el demandado que pudo deducir una excepcin se la reserve maliciosamente y despus, con el
mismo sustento, pida una nulidad.
12. Defensas previas.-
Hacindola proponer y tramitar como si fuesen excepciones, el Cdigo en su artculo 455 regula las defensas
previas, es decir, los medios a travs del cual el demandando solicita que se suspenda la tramitacin de un
proceso hasta que el demandante no realice una actividad previa que la ley sustantiva la tiene regulada como
tal, antes de interponer una demanda.
13. Multa por excepcin infundada.-
Este es otro instituto en donde se manifiesta la considerable autoridad que el nuevo Cdigo le concede al juez,
a quien el Ttulo Preliminar lo califica como director del proceso. En este caso, el artculo 457 dispone que si el
juez advierte la manifiesta falta de fundamento de la excepcin deducida y desamparada, puede condenar al
demandado a una multa no menor de tres ni mayor de cinco remuneraciones mnimas vitales, de manera
adicional al pago de las costas y costos.
14. Rebelda.-
El tema del emplazamiento al demandado y, sobre todo, el de su incumplimiento pertinaz de ponerse a
derecho, fue por mucho tiempo un tema central en el desarrollo histrico del proceso. Al demandado en el
derecho romano, por ejemplo, se le poda conducir literalmente del cuello ante el pretor, en base a una orden
dada previamente por ste conocida como obtorto collo. Desde una posicin dura contra el demandado
incumplido llamado tambin rebelde o contumaz-, se fue evolucionando a posiciones cada vez ms elsticas.

Es el caso del Cdigo vigente, ste, manteniendo el esquema tradicional, sanciona la rebelda como una
contestacin negativa del demandado a los hechos expuestos en la demanda. En la prctica, esto significa que
el Cdigo actual slo le otorga a la rebelda un efecto impulsorio del proceso; incluso se pasa a otra etapa, pero
mantenindose intacto el deber del demandante de probar lo que afirma. Slo de manera excepcional el cdigo
vigente decide de manera distinta, es el caso del artculo957.
El cdigo Procesal Civil en su artculo 458 enumera los supuestos en los que el demandado debe ser declarado
en rebelda, debiendo advertirse que se trata de situaciones previstas taxativamente, dada la gravedad con que
se regulan sus efectos.
El artculo 461 regula los efectos de la declaracin de rebelda, respecto por cierto del rebelde y del proceso.
Como principio, al declararse la rebelda se presume que todos los hechos expuestos en la demanda son
verdaderos, con lo que el proceso podra ser sentenciado de inmediato. Sin embargo, se trata de una
presuncin relativa que no se aplica si, por ejemplo, siendo varios los demandados, uno contesta; si la
pretensin se sustenta en un derecho indisponible (es decir, no negociable, no cedible) ; si la pretensin
demandada se sustenta en un medio probatorio que no fue recaudado a la demanda, y cuando al juez sta no
le produce conviccin.
Para concluir con el tema de la rebelda, es significativo el artculo 463, este disponible que la declaracin de
rebelda genera, como mnimo, una percepcin de verosimilitud de los hechos que sustentan la demanda, al
punto de ser mrito suficiente para conceder medidas cautelares contra el emplazado, o contra el demandante
en caso de rebelda respecto de la reconvencin.
15. El saneamiento del proceso.-
Recordemos, el proceso se inicio con la interposicin de la demanda, se califico sta, se admiti y se notific. El
emplazado contest la demanda. Imaginemos que no dedujo ninguna defensa de forma o excepcin. Si esto es
as, lo que sigue es una funcin exclusiva del juez que consiste en revisar nuevamente los elementos que
conforman una relacin procesal bsicamente presupuestos procesales y condiciones de la accin-, luego de la
cual, deber expedir una resolucin que dependiendo de lo que encuentre, podr ordenar lo siguiente.
1. Que la relacin procesal es vlida, por lo que as la declara;
2. Que la relacin procesal es invlida e insubsanable, por lo que da por concluido el proceso, conforme lo
dispone el artculo 467; o
3. Que la relacin procesal es invlida pero subsanable, por lo que le se conoce al demandante un plazo
para ello. As lo dispone el artculo 465.
Imaginemos ahora que el demandado s dedujo una excepcin y sta fue declarada infundada. Si as fuera, de
acuerdo a lo dispuesto en el artculo 449, en la misma resolucin que declar infundada la excepcin, declarar
tambin saneado el proceso, es decir, afirmar la existencia de una relacin jurdica procesal vlida, con lo que
ya no ser necesaria la declaracin de validez prevista en el artculo 465.
Alteremos la hiptesis. Imaginemos que el demandado ha sido declarado rebelde. Consentida tal resolucin, el
juez debe proceder a examinar la relacin procesal, y si la encuentra vlida, as la declarar. Si la considerara
invlida, declarar concluido el proceso.
Como se advierte, la declaracin de saneamiento del proceso constituye una nueva revisin que el juez hace a
los aspectos formales de ste ya lo hizo cuando recibi la demanda y antes de conceder su admisin-, a fin de
permitir que en su posterior desarrollo y avance, estos aspectos ya no retrasen no obsten la decisin sobre el
fondo. As lo expresa el artculo 466.
Advirtase la considerable importancia que adquiere el servicio de justicia cuando, a travs de sus instituciones,
evita la prosecucin de procesos plagados de nulidad, en consecuencia, estriles y, adicionalmente, cargados de
gastos y frustracin para el justiciable.
16. La audiencia conciliatoria.-
Declarado el saneamiento del proceso, el juez fijar da y hora para la realizacin de la audiencia conciliatoria.
As lo disponible el artculo 468.
Con sujecin a su nombre, el principal objetivo de la audiencia es concederle al juez la oportunidad de propiciar
y obtener una conciliacin, es decir, una autocomposicin dirigida de lo que es materia de la controversia. El
juez, luego de escuchar la posicin de las partes, propone una formula conciliatoria. Hay dos alternativas
respecto de sta. La primera es que la frmula sea aceptada por las partes. De ser as, el acuerdo dar lugar a
la elaboracin de un acta que firmada por el juez y por las partes y anotada en el Libro de conciliaciones, tiene
la calidad de una sentencia con la autoridad de la cosa juzgada.
La segunda posibilidad es que la frmula fuese rechazada por alguna de las partes o por ambas. Si as fuese, el
juez procede a anotar los trminos de la frmula rechazada por alguna de las partes o por ambas. Si as fuese,
el juez procede a anotar los trminos de la frmula rechazada, dejando constancia de la parte que no acepto la
frmula, igual o menor derecho que sta, dicha parte serpa multada con una suma no menor de dos ni mayor
de diez remuneraciones mnimas vitales, la conducta del juez en la conciliacin est descrita en el artculo 326.
17. Decurso del proceso luego de una audiencia sin conciliacin.-
La falta de aceptacin a la frmula conciliatoria propuesta por el juez, determina que la audiencia pase a otro
tema trascendente. Se trata de la identificacin de los asuntos o hechos cuya interpretacin o entendimiento
distancia a las partes; es decir, aquellos que el artculo 471 los denomina puntos controvertidos, y de manera
especfica aquella que van a ser materia de prueba.
A continuacin, el juez proceder a decidir la admisin de los medios probatorios ofrecidos con la demanda o
con la contestacin, de haberlos. Inmediatamente despus, ordenar se acten los medios probatorios
ofrecidos respecto de las cuestiones probatorias ofrecidos respecto de las cuestiones probatorias deducidas, por
cierto de haberlas. Con esta ultima actuacin, la audiencia llamada conciliatoria, o de fijacin de puntos
controvertidos y saneamiento probatorio llega a su fin, fijando el juez da y hora para la realizacin de la
audiencia de pruebas, la que deber ocurrir en un plazo no mayor de cincuenta das, contado desde la
audiencia que concluye.
18. Juzgamiento anticipado del proceso.-
Esta es una institucin que, al igual que la de saneamiento del proceso antes descrito, tiene su origen en el
derecho portugus y brasileo, en ese orden. Luego de fracasada la audiencia conciliatoria, el juez puede
decidir comunicar a las partes que va a expedir sentencia. Esta decisin heterodoxa desde la ptica del curso
regular del proceso, se origina cuando se presenta alguno de estos supuestos:
1. Cuando lo que se discute slo es una cuestin d derecho o, siendo de hecho, los medios probatorios
anexados a la demanda han sido suficientes para posibilitar al juez una conviccin sobre la ocurrencia
de los hechos discutidos en el proceso, o
2. cuando queda consentida la declaracin de rebelda y no se presenta ninguno de los supuestos de
excepcin previstos en el artculo 461. as lo dispone el artculo 473.

19. Conclusin anticipada del proceso.-
Esta institucin, con el mismo perfil histrico que la reseada en el prrafo anterior, regula aquellas situaciones
que, presentadas intempestivamente en cualquier momento del proceso, determinan que ste no pueda
continuar, y que, en consecuencia, se interrumpa su camino a la sentencia. Esta institucin faculta al juez a
declarar la conclusin del proceso, como correlato a uno de los supuestos descritos en el artculo 474.

Entre los supuestos para que se d esta declaracin, podemos encontrar: la sustraccin de la pretensin, el
abandono del proceso, el amparo de una excepcin o defensa previa, la declaracin de desistimiento, la
conciliacin o la aprobacin de una transaccin, entre otros.
A MANERA DE CONCLUSIN
Como se advierte, el destino del Cdigo Procesal Civil, diramos incluso su xito, depende en gran media que el
juez, el gran privilegiado en el nuevo Cdigo, haga suyo el ritmo que le impone la postulacin del proceso y,
sobre todo, exija que los intervinientes en l, ajusten su conducta a las exigencias normativas planteadas. Por
otro lado, es necesario tambin que el juez explote todas las facultades que la Postulacin le concede.

La Postulacin se afilia a varios objetivos, as, pretende impedir que la validez de la relacin procesal sea el
tema que los jueces resuelvan cuando deban sentenciar; pretende tambin que el proceso se sanee en la
forma, en sus aspectos perifricos (cuestiones probatorias) y en sus situaciones anormales (conclusin del
proceso), para que se conduzca firme a un pronunciamiento sobre el fondo.
Finalmente, no debemos olvidar que el proceso no es otra cosa para hacer efectivos los derechos materiales. En
tal sentido, el proceso debe crear las condiciones para que tales derechos sean declarados pronto y con certeza,
es decir, con eficacia, en la bsqueda de una paz social con justicia. La postulacin del proceso es, en su
conjunto, una estructura procesal concretada normativamente para hacer efectivos los fines del proceso; ahora
slo cabe esperar que los jueces hagan cumplir los objetivos para los que fue creada.


MEDIOS IMPUGNATORIOS
Alexander Rioja Bermudez

Captulo I
Disposiciones Generales

Artculo 355.- Medios impugnatorios.
Mediante los medios impugnatorios las partes o terceros legitimados solicitan que se anule o revoque, total o
parcialmente, un acto procesal presuntamente afectado por vicio o error.

INTRODUCCION

Conforme seala HINOSTROZA, la impugnacin se sustenta en la necesidad de disminuir la posibilidad de
injusticia basada, principalmente, en el error judicial, el mismo que si no es denunciado, origina una situacin
irregular e ilegal, que causa agravio al interesado. Precisa que, la revisin de los actos que se encuentran
afectados de vicio o error aparece a consecuencia de un perjuicio inferido al impugnante surgido como
consecuencia de la inobservancia de las reglas procesales o de una errnea apreciacin al resolver as como en
el caso que exista una decisin arbitraria o una conducta dolosa. En tal sentido y con la finalidad de garantizar
una resolucin justa y la estricta aplicacin de la ley resulta indiscutiblemente necesaria la impugnacin de los
actos procesales y la instancia plural.

Lo que se buscara a travs de esta institucin seria la perfeccin de las decisiones judiciales en atencin que
ante la advertencia de un error o vicio puesta en conocimiento por alguna de las partes en el proceso, sea el
rgano de segundo grado o superior que logre corregir la resolucin del A quo y por ende lograr que los actos
del Juez sean decisiones validas. En tal sentido el fundamento de la impugnacin se sustenta en el hecho de
que este constituye un acto humano y por tanto factible de error, por ello se otorga la posibilidad a los
justiciables de utilizar determinado mecanismo a fin de que puedan ser revisadas tales decisiones y en caso de
que se encuentre un error, o vicio se declare su nulidad o revocacin, buscando de esta manera que las
decisiones del rgano jurisdiccional sean lo ms justas posibles.

En tal sentido el profesor PRIORI ha cuestionado tal fundamento de la impugnacin indicando que: El problema
que enfrenta el instituto de la impugnacin (y del cual no puede salir) es quien revisa la resolucin es un ser
humano y, como tal, es tambin falible. Si el error es entonces el gran fundamento de la impugnacin habra
tambin que permitir que la decisin de quien revisa sea revisada, pues ella es tambin susceptible de error. El
gran problema es que quien va a revisar siempre va a ser un ser humano y su juicio va a ser siempre pasible
de error, con lo cual si admitimos que las decisiones jurisdiccionales sean siempre revisadas porque siempre
existe la posibilidad de error, jams tendremos una decisin jurisdiccional definitiva; es decir, una decisin
judicial jams podr obtener la calidad de cosa juzgada, impidiendo con ello que la funcin jurisdiccional pueda
cumplir su cometido, con la terrible consecuencia de no poder lograr la paz social en justicia. Resulta valido el
planteamiento si este fuera el nico fundamento en materia impugnatoria y por tanto no habra certeza jurdica
de las decisiones judiciales, pero felizmente ello no es as, y an cuando cuestionable en nuestro sistema,
constituye una garanta para los justiciables la existencia de un rgano superior que pueda revisar lo resuelto
por el a quo con la finalidad de corregir el error o vicio en el que pueda haber cometido el cual fuera advertido
por una de las partes o terceros legitimados en el proceso.

Ms, se debe tener en cuenta que cuando nos referimos al tema de los medios impugnatorios y lo relacionamos
con el debido proceso inmediatamente sale a luz lo regulado por nuestra norma constitucional, la cual en su
artculo 139 inciso 6 reconoce el derecho a la pluralidad de instancia, el mismo que segn el Tribunal
Constitucional, constituye una garanta consustancial del derecho al debido proceso, mediante el cual se
persigue que lo resuelto por un juez de primera instancia pueda ser revisado por un rgano funcionalmente
superior, y de esa manera se permita que lo resuelto por aqul, cuando menos, sea objeto de un doble
pronunciamiento jurisdiccional. En tal sentido la profesora ARIANO , seala que: Y como el paso de una
instancia (la primera) a otra (la segunda) no es por generacin espontnea, sino por un acto de parte, y en
concreto a travs de lo que solemos llamar un medio de impugnacin, resulta inevitable que por derecho a la
pluralidad de la instancia se termine entendiendo como el derecho a los recursos (o ms general, a las
impugnaciones) que tal pluralidad promueven.

En tal sentido al constituir tambin una garanta constitucional, esta no puede quedar limitada por ejemplo en
el supuesto que el letrado no se encuentre al da en sus cotizaciones ante el Colegio al que pertenece, ya que
dicha situacin no debe perjudicar a las partes en el proceso, al respecto, reiteradas ejecutorias se ha sealado
que: (...) Si el Abogado que autoriz el recurso de apelacin no estuvo habilitado para el patrocinio judicial por
falta de cuotas gremiales, ello no es razn suficiente para anular el acto procesal y los efectos que de l hayan
derivado (...) resulta de mayor inters considerar que la parte procesal o patrocinado (sea actor o demandado)
no se veas perjudicada en su derecho a la doble instancia por la irregularidad administrativa anotada, pues, el
objeto o fin del medio impugnatorio referido es que el juez (Colegiado) superior revise el fallo apelado, pues
pese a que el recurso es defectuoso al estar autorizado por el letrado inhabilitado, ha cumplido con satisfacer la
vigencia o tutela del derecho a impugnar las resoluciones judiciales consagrado en la Constitucin Poltica del
Estado como principio del debido proceso (...)

Finalmente, podemos sealar que es fundamental en el procedimiento que todo acto del Juez que pueda
ocasionar alguna lesin los intereses o derechos de una de los litigantes, o que sirva para impulsar el proceso y
conducirlo a sus distintas etapas preclusivas, sea impugnable; es decir, que exista algn mecanismo para
atacarlo, con el objeto que se enmienden los errores o vicios en que se haya incurrido.

No podra concebirse un sistema judicial en la que los actos del rgano jurisdiccional no sean objeto de
impugnacin. En tal sentido existe gran variedad de medios impugnatorios que la norma procesal concede a las
partes, segn la naturaleza del acto procesal.

Ms, tal posibilidad no puede hacerse uso indiscriminadamente, sino en los trminos y condiciones que la
norma procesal seala; y no es indiferente que se use de ellos, en cada caso concreto, pero cualquiera de las
partes, sino, por el contrario, es que ella en cuyo favor los consagra la norma quien debe y puede ejercitarlos.
De tal manera, corresponde nicamente a la parte perjudicada con la decisin judicial la posibilidad de
interponer reposicin, apelacin o casacin contra ella. Ante la existencia de un defecto o vicio procesal.

DEFINICIN

Segn MONROY GALVEZ , Podemos definir este instituto procesal como el instrumento que la ley le concede a
las partes o a terceros legitimados para que soliciten al juez que, el mismo u otro de jerarqua superior, realicen
un nuevo examen de un acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule revoque ste, total o
parcialmente.

En tal sentido esta figura procesal constituye una facultad que otorga la norma procesal a las partes y quienes
tengan un legitimo inters en el proceso con el objeto de que la decisin expedida por el magistrado sea
revisada por su superior por cuanto se le ha puesto de conocimiento la existencia de un vicio o error y para que
este en su caso lo revoque sea en parte o en su totalidad y logre de esta manera la finalidad del proceso.

Para GOZAINI, el reconocimiento del derecho a impugnar la decisin, se viabiliza en la senda de los recursos,
que son medios de transferir la queja expresiva de los agravios, que son considerados presentes en la
resolucin cuestionada.

Tambin se puede sealar que constituyen aquellos actos jurdico procesales realizados por las partes
legitimadas en el proceso con la intencin de poner en conocimiento del Juez los vicios (causal de nulidad que
la invalida) o errores (aplicacin equivocada de la norma o una apreciacin equivocada de los hechos) que
afectan a uno o ms actos procesales para que este o el superior disponga su revocacin o anulacin sea esta
de manera total o parcial, restndole de esta manera sus efectos. Por ello DEVIS Echandia sostiene que: La
revocabilidad es un remedio jurdico contra la injusticia de la resolucin del juez, al paso que la nulidad lo es en
contra de su invalidez. La impugnacin es el gnero, el recurso es la especie. La revocacin procede no slo
cuando el juez aplica indebidamente la ley o deja de aplicarla, sino tambin cuando se dejan de cumplir
formalidades procesales, si se recurre en tiempo oportuno; despus slo puede pedirse la nulidad. La
impugnacin debe hacerse oportunamente, hasta cierto momento, llegado el cual la decisin adquiere firmeza,
pues de lo contrario sera imposible concluir un proceso y se perdera la certeza jurdica.

Debemos precisar que tanto la nulidad como la apelacin deben ser interpuestos de manera oportuna puesto
que sino la consecuencia ser contraria si solamente se tiene plazo para impugnar y no para solicitar la nulidad,
ms an si como vamos a ver ms adelante, el recurso de apelacin lleva intrnsecamente el de nulidad, por
ello la imposibilidad de plantear doble recurso respecto de una misma resolucin.

GOZAINI seala como objeto de la impugnacin que sta: tiende a corregir la falibilidad del juzgador, y, con
ello, a lograr la eficacia del acto jurisdiccional. En doctrina se seala que el presupuesto sobre el que se
sustenta la impugnacin es el error, puesto que juzgar constituye un acto humano y como tal pasible de ste;
si bien es la parte impugnante la que busca la aplicacin del derecho, que constituye el objeto del proceso,
desde su punto de vista advierte la existencia de esta situacin en la resolucin del Juez, por lo que la invoca.
Le corresponde al Estado la revisin de los actos no consentidos por las partes en los que se ha advertido lo
sealado (el error) por una de ellas, buscado as la perfeccin y por ende la convalidacin o no de los actos
resuelto por el Juez, ello a travs del mismo rgano encargado para la administracin del justicia, pero de una
instancia superior la misma que deber eliminar o reducir el riesgo de error, buscado que la decisin sea lo ms
justa posible.

A las partes intervinientes en el proceso les corresponde la posibilidad de sealar los errores in procedendo o in
uidicando que pudiera haberse incurrido en el proceso, sea a travs de un acto procesal contenido o no en una
resolucin, y lograr de esta manera la adecuacin del proceso dentro de los causes de legalidad y regularidad,
pero esta posibilidad al igual que cualquier derecho que tiene las partes debe contar con una limitacin, pues el
hecho de existir la posibilidad ilimitada de impugnar podra generar no solo perjuicios econmicos para las
partes sino tambin una inestabilidad jurdica que afecta el contexto social y poltico del estado de derecho.

Para la doctora ARIANO : todas las impugnaciones (pero en particular la apelacin), en tanto permiten llevar
a conocimiento de un segundo juez lo resuelto por el primero, son una suerte de garanta de garantas, en
buena cuenta una garanta del debido proceso mismo, porque son el ms efectivo vehculo para, por un lado,
evitar el ejercicio arbitrario del poder por parte del juez A quo y, por otro, para permitir corregir (lo antes
posible) los errores del mismo.

Los medios impugnatorios constituyen todos aquellos instrumentos de los que se valen las partes con la
finalidad de que puedan cuestionar la validez de un acto procesal, que presuntamente contiene un vicio o error
que lo afecta, el mismo que debe ser corregido por el propio rgano que lo emite o por su superior.

En anterior oportunidad ya nos habamos referido a los medios impugnaorios cuando precisbamos que: Son
los actos procesales que se caracterizan por ser formales y motivados. Representan manifestaciones de
voluntad realizadas por las partes (an por terceros legitimados) dirigidas a denunciar situaciones irregulares o
vicios o errores que afecta a uno o ms actos procesales, y a solicitar que el rgano jurisdiccional revisor
proceda a su revocacin o anulacin, eliminndose de esta manera los agravios inferidos al impugnante
derivados de los actos del proceso cuestionados por l.

Los medios impugnatorios comprenden a los remedios y los recursos. Los remedios atacan a actos jurdicos
procesales no contenidos en resoluciones; v. gr., ante una deficiencia del emplazamiento de la demanda porque
no se ha recaudado todas las copias, el demandado puede devolver la cdula, advirtiendo esta deficiencia, a fin
que sea notificado debidamente.

Los recursos, en cambio, atacan exclusivamente a las resoluciones. El procesalista argentino Palacio puntualiza
que la razn de ser de los recursos reside en la falibilidad del juicio humano, y en la consiguiente conveniencia
de que, por va de reexamen, las decisiones judiciales se adecuen, en la mayor medida posible, a las exigencias
de la justicia, lo que no implica propiciar el escalonamiento indefinido de instancias y recursos, que conspira
contra la mnima exigencia de celeridad que todo proceso judicial requiere.
En sede casatoria se ha sealado que: El instituto procesal de los medios impugnatorios puede definirse como
el instrumento que la ley concede a las partes o terceros legitimados para que soliciten al juez que el mismo u
otro de jerarqua superior realicen un nuevo examen del acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se
anule o revoque este, total o parcialmente

Al respecto nuestro supremo tribunal se ha referido a este tema, sealando que:
2. ()Uno de los derechos que conforman el derecho al debido proceso es el derecho de acceso a los medios
impugnatorios. En ese sentido, es necesario precisar que en la medida en que el derecho al debido proceso no
tiene un mbito constitucionalmente garantizado en forma autnoma, sino que su lesin se produce a
consecuencia de la afectacin de cualesquiera de los derechos que lo comprenden, dentro del cual se encuentra
el de acceso a los medios impugnatorios, un pronunciamiento sobre el fondo en relacin con aquel derecho
presupone, a su vez, uno en torno al ltimo de los mencionados.
3. El derecho a los recursos o medios impugnatorios es un contenido implcito de un derecho expreso. En
efecto, si bien este no se encuentra expresamente reconocido en la Constitucin Poltica del Per, su
reconocimiento a ttulo de derecho fundamental puede inferirse de la clusula constitucional mediante la cual se
reconoce el derecho al debido proceso. Como se expresa en el ordinal h) del artculo 8.2 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos,

(...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
(...)
h). derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior

4. En relacin con su contenido, este Tribunal tiene afirmado que el derecho a los medios impugnatorios es un
derecho de configuracin legal, mediante el cual se posibilita que lo resuelto por un rgano jurisdiccional pueda
ser revisado por un rgano jurisdiccional superior. En la STC 1231-2002-HC/TC, el Tribunal record que ste
constituye

(...) un elemento necesario e impostergable del contenido del debido proceso, en la medida en que promueve la
revisin, por un superior jerrquico, de los errores de quienes se encuentran autorizados, en nombre del pueblo
soberano, a administrar justicia.

5. Igualmente, el Tribunal tiene expresado que, en tanto derecho de configuracin legal, corresponde al
legislador crearlos, establecer los requisitos que se debe cumplir para que estos sean admitidos, adems de
prefigurar el procedimiento que se deba seguir. Su contenido constitucionalmente protegido garantiza que no
se establezca y aplique condiciones de acceso que tengan el propsito de disuadir, entorpecer o impedir
irrazonable y desproporcionadamente su ejercicio. Excluida de ese mbito de proteccin se encuentra la
evaluacin judicial practicada en torno al cumplimiento, o no, de las condiciones o requisitos legalmente
previstos, en la medida en que no se aprecien errores de interpretacin relacionados fundamentalmente con
una percepcin incorrecta del significado del derecho fundamental a los medios impugnatorios y, en particular,
en lo relacionado con la extensin de su mbito de proteccin. El Tribunal, en ese sentido, ha dejado sentado
que

(...) la apreciacin y aplicacin de la ley en un caso concreto es competencia del Juez Ordinario; (...) el Juez
Constitucional no tiene entre sus competencias el imponerle al Juez una determinada forma de interpretar la
ley, pues ello implicara una inadmisible penetracin en un mbito reservado al Poder Judicial, salvo que para
tutelar un derecho fundamental de configuracin legal sea necesario interpretar su conformidad con la
Constitucin (...). (STC 8329-2005-HC/TC, FJ 4)

Legitimacin.
Conforme lo seala la norma procesal estn legitimados para interponer medios impugnatorios las partes o
terceros legitimados es decir los que integran la relacin jurdica procesal, sea el demandante, demandado o
terceros. Este constituye un requisito de carcter subjetivo ya que solamente estn autorizados a interponerlos
aquellos que participan del proceso judicial. Slo el que haya sufrido el perjuicio podr denunciar la afectacin
al debido proceso, sta es la regla bsica de legitimacin para que el efecto de la contravencin sea la sancin
de nulidad.

Fjense que adems del requisito de carcter subjetivo, y como veremos ms adelante, resulta adems
necesario que quien impugne el acto procesal cuente con inters que puede ser material o moral, y precise el
agravio que la misma le ha ocasionado. Por ello no bastara con que el impugnante sea parte en el proceso en
cualesquiera de sus formas, sino que adems debe contar con un inters y sealar el agravio o perjuicio que le
origina la resolucin judicial materia de impugnacin.

Caractersticas fundamentales de los recursos.

1. Es un derecho exclusivo de la parte o tercero legitimado agraviados. Resulta inconcebible que el Juez apele
de la sentencia que ha emitido.
2. Los recursos atacan exclusivamente resoluciones.
3. En cuanto a su extensin, puede recurrirse total o parcialmente de una resolucin.
4. Los recursos se fundamentan en el agravio. La gnesis del agravio se produce en el vicio u error. Los errores
esencialmente son de dos tipos: Error in judicando y error in procedendo. El primero atae al quebrantamiento
de las normas sustantivas o materiales; el segundo a las normas procesales o adjetivas.
5. Los efectos del recurso son de extensin limitada; no es factible anular los actos procesales que no se
encuentren viciados.

Efectos de los medios impugnatorios.

Respecto de los efectos que origina se ha sealado que: La interposicin de un medios de impugnacin
produce diversos y variadas consecuencias, a saber: 1) interrumpe la concrecin de la res judicata; 2) prorroga
los efectos de la litispendencia; 3) en ciertos casos determina la apertura de la competencia del superior (efecto
devolutivo); 4) imposibilita el cumplimiento del fallo (efecto suspensivo), y 5) limita el examen del ad quem en
la medida de la fundamentacin y del agravio.
Del mismo modo, el Tribunal Constitucional ha precisado en el proceso de amparo seguido por Minera Sulliden
Shahuindo S.A.C. y Compaa de Exploraciones Algamarca S.A. con relacin a la garanta constitucional de la
doble instancia y por ende a la interposicin de medios impugnatorios que: El derecho a la pluralidad de
instancias garantiza que en la dilucidacin de una controversia planteada en sede judicial, exista una estructura
jurisdiccional que, cuando menos, se encuentre organizada en una doble instancia, y para cuyo acceso se
prevean los medios impugnatorios que correspondan.

Este derecho no garantiza, que toda pretensin planteada a travs de los medios impugnatorios deba ser
amparado u otorgado. Tampoco garantiza un pronunciamiento sobre los extremos planteados en el medio
impugnatorio, cuando la instancia judicial superior advierta que en su concesin o en el desarrollo del proceso,
se ha producido una causal de nulidad contemplada en la ley (FJ 23-28).

Finalidad

Este artculo adems de sealar la definicin de los medios impugnatorios y los sujetos que se encuentran
legitimados para plantearlo, precisa la finalidad de los mismos, la cuela consiste en que cuando exista un vicio o
error en un acto procesal esta sea revisada por un rgano superior a fin de que este pueda corregirlo, para lo
cual habr de expedir una nueva resolucin.

Conforme lo seala HINOSTROZA , el fin que se busca alcanzar con los recursos esta constituido por la
eliminacin de los agravios que provocan las resoluciones erradas, arbitrarias y contrarias a derecho, y de esta
forma lograr en los prganos de administracin de justicia un mantenimiento del orden jurdico. Por lo que
aade que no solamente cumple un fin particular sino tambin no de inters publico o general.

Para GOZAINI con relacin a la finalidad e los medios impugnatorios, precisa brevemente que () la
impugnacin tiende a corregir la falibilidad del juzgador, y con ello, lograr la eficacia del acto jurisdiccional. En
tal sentido como se haba precisado, la labor del magistrado es un acto humano, falible de errores que pueden
ser objeto de observacin y puesta en conocimiento por las partes y terceros y corregido en su caso por el
superior, el mismo que tambin es humano y por tanto tambin dicha decisin puede ser falible y en tal
supuesto podremos recurrir a un ente superior y de all, que ms podemos esperar?

En sede judicial se ha indicado al respecto que: La utilizacin de los medios de impugnacin tiene a satisfacer
el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que es a su vez uno de los principios pilares sobre los que
reposa el debido proceso.

Artculo 356.- Clases de medios impugnatorios.-

Los remedios pueden formularse por quien se considere agraviado por actos procesales no contenidos en
resoluciones. La oposicin y los dems remedios slo se interponen en los casos expresamente previstos en
este Cdigo y dentro de tercer da de conocido el agravio, salvo disposicin legal distinta.
Los recursos pueden formularse por quien se considere agraviado con una resolucin o parte de ella, para que
luego de un nuevo examen de sta, se subsane el vicio o error alegado.

En sede civil nuestra corte en reiterada jurisprudencia ha precisado: El artculo trescientos cincuentisis del
Cdigo Procesal Civil clasifica los medios impugnatorios en remedios, que proceden contra actos procesales no
contenidos en resoluciones, y los recursos que proceden contra resoluciones judiciales, en ambos tipos de
medios impugnatorios rige el principio dispositivo de la impugnacin, en virtud del cual solamente puede
conocerse y resolverse una impugnacin si es que las partes lo solicitan.

1.- REMEDIOS
El profesor Juan MONROY seala que Los remedios son aquellos a travs de los cuales la parte o el tercero
legitimado pide se reexamine todo un proceso a travs de uno nuevo o, por lo menos, el pedido de reexamen
est referido a un acto procesal. El rasgo distintivo est dado porque el remedio est destinado a atacar toda
suerte de actos procesales, salvo aquellos que estn contenidos en resoluciones.

En tal sentido los remedios son aquellos medios impugnatorios encaminados a lograr que se anule o revoque,
ya sea en manera parcial o total determinados actos procesales que no se encuentran contenidos en
resoluciones. Se interpone ante el mismo Juez que conoci del acto procesal materia de impugnacin, a fin de
que este proceda a reexaminarlo y en su oportunidad lo modifique, revise o revoque, en su totalidad o en parte
de ella.

As, los remedios pueden ser dirigidos contra el acto de notificacin, la actuacin de un medio de prueba, una
diligencia externa realizada por el secretario, etc. es decir cualquier acto procesal que no se encuentran
comprendidos en una resolucin.

Estos deben ser puestos de conocimiento es decir interpuesto, dentro de tercer da de conocido el agravio, ante
el rgano jurisdiccional donde se produjo el acto procesal que se cuestiona, debiendo asimismo, precisar el
agravio, vicio o error que lo motiva

El incumplimiento de alguno de los requisitos de procedencia determinara la declaracin de improcedencia del
remedio, mediante resolucin debidamente motivada por el magistrado.

Al respecto se ha precisado en sede judicial que:El artculo trescientos cincuentisis del Cdigo Procesal Civil
clasifica los medios impugnatorios en remedios, que proceden contra actos procesales no contenidos en
resoluciones, y los recursos que proceden contra resoluciones judiciales, en ambos tipos de medios
impugnatorios rige el principio dispositivo de la impugnacin, en virtud del cual solamente puede conocerse y
resolverse una impugnacin si es que las partes lo solicitan.

1.1. CLASES.

a.- Oposicin.- Medio impugnatorio destinado a cuestionar determinados medios probatorios que han sido
propuestos por las partes en el proceso, con la finalidad de que estos no sean incorporados al proceso y por
ende evitar su correspondiente actuacin y eficacia probatoria al momento de emitir la resolucin final. La
oposicin adems de constituirse en un remedio a su vez es, una cuestin probatoria. El mismo que ser
analizado ms profundamente en el correspondiente capitulo.

Se puede formula oposicin a: 1) la actuacin de una declaracin de parte; 2) a una exhibicin; 3) a una
pericia; 4) a una inspeccin judicial y, 5) a un medio probatorio atpico.

b.- Tacha.- Acto procesal destinado a que se invalide o reste eficacia determinado medio de prueba por cuanto
existe un defecto o impedimento en el mismo. Esta figura adems de constituir un remedio, representa una
cuestin probatoria. El mismo que ser analizado ms profundamente en el correspondiente capitulo.

As, podemos interponer tacha: a) contra testigos; b) documentos y, c) contra los medios probatorios atpicos.

c.- Nulidad.- Implica la inaplicacin o aplicacin errnea de la norma, lo que da origen a su invalidez de sus
efectos siempre que dicha causal se encuentre expresamente sealada por la norma o que el acto no rena los
requisitos necesarios para la obtencin de su finalidad.

En tal sentido la nulidad de un acto procesal significa la declaracin de su invalidez o ineficacia a consecuencia
de determinados vicios o irregularidades que lo afectan, estos pueden originarse de una conducta culposa o
dolosa. Conforme seala HINOSTROZA, la nulidad implica la falta de aplicacin o la aplicacin errnea de la
norma procesal, lo que da lugar a la invalidez de los efectos del acto procesal, siempre que la causal que
amerita tal sancin se encuentre establecida expresamente en el ordenamiento jurdico o que el acto procesal
en cuestin no rena los requisitos necesarios para la obtencin de su finalidad.

La nulidad tiene una doble dimensin pues procede contra actos procesales no contenidos en resoluciones
judiciales (remedios) y tambin contra resoluciones que se encuentren afectadas de vicio o error (recurso).

La nulidad tambin puede ser absoluta cuando esta no es posible de ser subsanada o convalidad y relativa,
cuando por el contrario es objeto de subsanacin o convalidacin

Para COUTURE la nulidad consiste en el apartamiento del conjunto de formas necesarias establecidas por la ley
y se inclina a pensar que el desajuste entre la forma y el contenido aparece en todos los terrenos del orden
jurdico. Afirma que su significacin se acrecienta, especialmente, en los actos solemnes en los cuales muchas
veces la desviacin de la formas afecta la validez del acto, con prescindencia de su contenido.

El tema relativo a las nulidades presenta un particular significado, tratndose de una disciplina en la que las
formas ocupan un lugar destacado, donde las soluciones se desvan y se hacen especficas, particulares a cada
una de las ramas del orden jurdico.

En materia procesal civil las nulidades procesales no son distintas a las de las del Derecho sustantivo, ya que
los presupuestos de la nulidad procesal, con relacin a su tipificacin, son exactamente los mismos en el
Derecho Civil; y en tanto que es el magistrado quien que va a declarar sobre la existencia o no de una
determinada nulidad, no puede llevar al errneo criterio de la existencia de un distingo de carcter ontolgico.

Al respecto se ha sealado que: Los vicios relativos al emplazamiento se cuestionan en va de articulacin de
nulidad la cual constituye un remedio procesal por cuando procede contra actos de notificacin no contenidos
en resoluciones; siendo por ello perfectamente factible que al remedio de nulidad se le apliquen los principios
en materia de impugnacin.

2.- RECURSOS

Para COUTURE Recurso quiere decir, literalmente, regreso al punto de partida. Es un re-correr, correr de
nuevo, el camino ya hecho. Jurdicamente la palabra denota tanto el recorrido que se hace nuevamente
mediante otra instancia, como el medio de impugnacin por virtud del cual se re-corre el proceso.

Los recursos son los medios impugnatorios destinados a lograr la revisin de una resolucin que se encuentra
afectada por vicio o error sea esta de forma o de fondo, con la finalidad que sea anulada o revocada total o
parcialmente por el propio rgano o por el superior jerrquico que emiti el acto cuestionado.

GOZAINI, al respecto precisa que, el reconocimiento del derecho a impugnar la decisin, se viabiliza en la
senda de los recursos, que son medios de transferir la queja expresiva de los agravios que son considerados
presentes en la resolucin cuestionada.

Se ha sealado que esta revisin la puede realizar el propio rgano emisor, pero este es un caso excepcional
toda vez que siempre es un superior el competente para reformar la resolucin del A-quo, en principio, pero
slo en el recurso de reposicin es dirigido ante el mismo Juez o colegiado que emiti el acto procesal
cuestionado.

Resulta necesario poner a consideracin lo sealado por MONROY para quien Los recursos, a diferencia de los
remedios, se utilizan con exclusividad para atacar a los actos procesales contenidos en resoluciones. Se trata de
los medios impugnatorios por excelencia, () asimismo, con relacin a la terminologa empleada en el lenguaje
jurdico de la palabra recurso ha indicado que; () en el Per al menos, al palabra recurso se ha envilecido, al
punto que se usa para nombrar a cualquier escrito que se presenta en un proceso, perdindose su acepcin
especifica. Sin embargo esta popularidad del concepto tiene como origen un error en la traduccin de los libros
de los autores italianos clsicos, la palabra ricorsi significa en italiano escrito y la palabra ricorso significa
recurso en el exacto sentido del concepto. Lamentablemente una palabra subsumi a la otra, de tal suerte que
todo se tradujo como escrito, generando as el uso indebido que hoy observamos.

Estos pueden ser interpuestos por las partes o terceros legitimados que consideren que esa resolucin esta
plagada de un vicio o nulidad y sobre todo que le cause agravio o perjuicio, configurndose de esta manera el
inters (material o moral) para poder ser presentado. Esta situacin debe necesariamente ser expresada en el
escrito que contiene el recurso, debiendo adems adecuar su recurso al acto procesal cuestionado.

Otro de los requisitos es el pago del arancel judicial correspondiente, por lo que en caso de no ser presentado o
hacerlo de manera diminuta, ser declarado inadmisible, no pudiendo el Juez rechazarlo de plano por la falta de
esta tasa judicial, pues se estara afectando el debido proceso.

2.1 CLASES

Conforme lo seala el maestro, los recursos pueden ser clasificados en propios en impropios, siendo que los
primeros cuando estos son resueltos por el rgano jurisdiccional superior al que emiti la resolucin impugnada
e impropio a aquellos, que contrariamente al sistema en que se determina que es un superior el que debe
resolver lo decidido por un inferior, son resueltos por el propio magistrado que expedido el acto impugnado.

Igualmente nos seala que los recursos propios, por el efectos que estos producen se clasifican en positivos y
negativos, siendo que los primeros aquellos por el que, el Juez se encuentra facultado a declarar la ineficacia
del contenido del acto procesal impugnado y adems declara el derecho que corresponde, realizando la
sustitucin del aquel declarado ineficaz. Y los segundos slo facultan al magistrado a dejar sin efecto el
contenido de la resolucin impugnada.

Conforme a nuestra norma procesal tenemos los siguientes recursos:
a.- Reposicin, articulo 362 y siguientes;
b.- Aclaracin y correccin, artculo 406 y siguientes;
c.- Apelacin, artculo 364 y siguientes;
d.- Casacin, artculo 384 y siguientes;
e.- Queja, artculo 401 y siguientes.

Junto a estos recursos, el legislador ha incluido la CONSULTA en el artculo 407 y siguientes de la norma
procesal civil, ms, debe precisarse que este no constituye un medio impugnatorio, toda vez que no la ejercen
las partes o terceros legitimados, sino que constituye u medio de control jerrquico regulado por la ley.

Artculo 357.- Requisitos de admisibilidad de los medios impugnatorios.-

Los medios impugnatorios se interponen ante el rgano jurisdiccional que cometi el vicio o error, salvo
disposicin en contrario. Tambin se atender a la formalidad y plazos previstos en este Cdigo para cada uno.

El recurso debe ser planteado ante el magistrado lase rgano jurisdiccional, que expidi la resolucin objeto
de cuestionamiento por uno de los sujetos procesales, el cual lo remitir ante el superior jerrquico (con
excepcin del de reposicin que es resuelto por el mismo). Al respecto se ha precisado que: La admisibilidad
apunta a los aspectos formales reiterantes a los modos procesales por medio de los cuales debe ejercitarse la
impugnacin, que en el caso del recurso de apelacin se ubican en los aspectos de lugar, tiempo y forma, esto
es que el recurso impugnatorio se interpone ante el rgano jurisdiccional que pronuncio el acto impugnado, en
un plazo determinado, expresando agravios y adjuntando el recibo de pago de la tasa correspondiente. En tal
sentido, los requisitos de admisibilidad de los medios impugnatorios son apreciados primigeniamente por el
Juez en base a los propuestos por la norma procesal y en su comento ha de conceder, dependiendo de las
circunstancias, un plazo a fin de que subsane la omisin advertida y logre su finalidad, garantizando de esta
manera la pluralidad de instancia.

Del mismo modo cuando nos referimos al recurso de queja este es formulado directamente ante el rgano
judicial que lo resolver.

En tal sentido, en sede judicial se ha precisado que: La interposicin de un medio impugnatorio se efectuar
cumpliendo las formalidades y plazos previstos por la ley para cada uno; lo que significa tambin que
tratndose del requisito del plazo, la presentacin del medio impugnatorio o su subsanacin por alguna omisin
o defecto debe efectuarse dentro del mismo plazo establecido por la Ley; toda vez que tanto derecho tiene la
parte vencida de impugnar la resolucin que le causa agravio como la parte vencedora de procurar su
consentimiento cuando no se han satisfecho los requisitos de Ley.

Del mismo modo se ha sealado que no solamente el A quo esta facultado a la verificacin de los requisitos
sino tambin que el superior pueda nuevamente verificar el cumplimiento de los mismos, por ello manifiesta
que: Toda instancia revisora de una resolucin, debe analizar en primer lugar si el recurso correspondiente ha
sido interpuesto en el plazo que establece el ordenamiento procesal o fuera de l y si ha sido concedido
vlidamente o no; en el caso presente la Sala de Casacin al dictar la resolucin calificatoria del recurso, ha
declarado procedente tal medio impugnatorio por contravencin del debido proceso, alegndose la
extemporaneidad con el que ha sido interpuesto el recurso de apelacin; en efecto la Sala Superior ha dejado
de determinar la validez o no del concesorio de apelacin, cuestionado por la parte actora, por lo que el recurso
de casacin planteado debe declararse fundado, por ser evidente la violacin del debido proceso.

Debe tenerse en cuenta que estos requisitos tambin pueden ser revisados por el rgano que conoce el medio
impugnatorio, en tal sentido se precisa que: El Superior tambin puede declarar inadmisible o improcedente
(), si advierte que no se han cumplido los requisitos para su concesin, en este ltimo caso, declarar nulo el
concesorio. [...] Que, en consecuencia, la facultad de las instancias que tramitan los medios impugnatorios,
para evaluar las condiciones de admisibilidad y procedencia que estos deben reunir, es propia del procedimiento
y su ejercicio no constituye infraccin alguna a la Ley Procesal.

Artculo 358.- Requisitos de procedencia de los medios impugnatorios.-
El impugnante fundamentar su pedido en el acto procesal en que lo interpone, precisando el agravio y el vicio
o error que lo motiva. El impugnante debe adecuar el medio que utiliza al acto procesal que impugna.

Los medios impugnatorios como todo acto procesal tienen determinados requisitos que debe cumplir para su
admisibilidad y procedencia, esa es la facultad que se le concede al Juez quien verificar la legitimidad e inters
del impugnante, que se haya realizado dentro del plazo legal correspondiente a la va procesal en la que se
tramita el proceso, de la fundamentacin jurdica y en su caso del pago del arancel correspondiente as como la
adecuacin al acto procesal impugnado.

Igualmente nuestro Tribunal Constitucional ha precisado que: El derecho a los medios impugnatorios es un
derecho de configuracin legal y corresponde al legislador crearlos y establecer sus requisitos para que estos
sean admitidos. Su contenido garantiza que no se establezca y aplique condiciones de acceso que tengan el
propsito de disuadir, entorpecer o impedir su ejercicio (FJ 2-8).

En tal sentido constituyen requisitos para la procedencia de los medios impugnatorios:

a) El agravio. es el dao o perjuicio causado por el acto procesal que a criterio del impugnante contienen un
error o vicio el mismo que puede ser in procedendo o in indicando. El resultado desfavorable o consecuencia
contraproducente que pudiera tener el acto procesal constituye el principal elemento de alegacin que tiene la
parte para poder plantear el recurso impugnatorio.

En ese sentido FAIREN GUILLEN seala que: un importantsimo presupuesto de la incoacin del recurso, que lo
liga ntimamente con la legitimacin, es el de la existencia de un gravamen sufrido por el recurrente a
consecuencia de la resolucin recada; este gravamen consiste en la diferencia entre los solicitado por l y lo
declarado en la sentencia y supone la violacin de una evidencia de inters jurdico de dicha parte. Debemos
precisar que no solamente se debe entender lo manifestado por el citado autor, en el sentido que nicamente
procede para la sentencia, como lo seala, si no tambin en relacin de cualquier acto procesal (decreto o acto
no contenido en resolucin) y que adems no solamente sea contrario a lo querido por la parte, sino que
adems no este acorde con la norma procesal y por ende se encuentra afectado de un vicio o error que debe
ser corregido por el propio Juez o por el superior.

Lo trascendental en el agravio es la consecuencia o resultado del acto jurdico procesal y los efectos que este
produce con relacin a los derechos invocados por las partes y la situacin personal que padece el impugnante.

Por ello se seala que: El agravio es el perjuicio concreto que sufre el sujeto. Difiere del concepto de
gravamen, pues, ste pertenece al terreno de lo estrictamente procesal (presupuesto para recurrir); en cambio,
se asocia con el inters, que resulta ser una proyeccin del dao, o inters insatisfecho o menoscabado, dirigido
principalmente al ejercicio del derecho de impugnacin.

Los vicios o errores que van a motivar la impugnacin pueden ser de dos clases: in procedendo o in iudicando.
El primero esta referido a la infraccin a las formas, es decir las irregularidades o defectos de los errores en el
procedimiento, en las reglas formales. En este supuesto surge ante la inaplicacin o aplicacin defectuosa de
las normas de carcter adjetivas que afectan al trmite del proceso. El segundo de los mencionados, llamado
tambin de juicio o de tribunal esta referido a la infraccin de fondo es decir a los defectos o errores en el
juzgamiento.

Finalmente en sede judicial se ha reiterado que: El agravio expresa la inconformidad de quien interpone un
medio impugnatorio contra el fallo que le es desfavorable.

b) La legitimidad. si el agravio constituye el primer elemento o requisito de la impugnacin, este debe
manifestarse o estar dirigido en contra de uno de los sujetos que han intervenido en el proceso, es decir las
personas legitimadas por l a participar en el mismo, sea como demandante demandada o tercero legitimado
(coadyuvante o excluyente).

Por ello para tener la facultad de impugnar un acto procesal resulta necesario e indispensable que haya
intervenido en el proceso en el cual se esta cuestionando dicho acto. Son las partes y los terceros, los
legitimados para sealar el vicio o error que se haya incurrido en el proceso. El tercero que ha demostrado
inters en el proceso podr interponer medios impugnatorio siempre que quede demostrado su inters y la
afectacin a un derecho. El Juez expidi resolucin declarando de plano la improcedencia de la demanda; [...]
el derecho afectado no es el del demandado sino de la parte demandante, quien por el sentido de lo resuelto
deviene en titular del medio impugnatorio que se pretende, y no as el recurrente [demandado], quien no est
legitimado para interponerlo, por no sufrir ningn agravio.

Al respecto COUTURE seala que: no son propiamente medios de subsanacin a cargo de la parte, sino que
son medios de subsanacin que funcionan por iniciativa de parte y a cargo del mismo juez o de otro juez
superior En principio todas las personas que figuran en el proceso como partes principales o secundarias
tienen el derecho de recurrir contra las providencias del Juez, peor como la finalidad de la apelacin es obtener
la correccin de los actos del Juez que perjudican a determinada parte, slo podrn hacerlo quienes se
encuentren perjudicadas por dicha resolucin. El perjuicio puede ser material o moral, no es suficiente un
inters terico en la recta aplicacin de la ley.
En tal sentido y con relacin a los terceros se ha precisado que: ... Si bien es cierto los terceros legitimados
pueden interponer medios impugnatorios, ellos tambin deben satisfacer los requisitos de admisibilidad y
procedencia de los mismos...

c) El acto impugnable. Est constituido por los hechos o situaciones de carcter procesal que se realizan al
interior del proceso y que la norma prevee la posibilidad de ser cuestionado mediante los medios impugnatorios
que ella misma establece.

No todos los actos jurdico procesales son susceptibles de ser cuestionados mediante los medios impugnatorios,
existe algunas situaciones que la norma prevee en las que no es posible discutirlos, pues debido a su naturaleza
o quiz en cumplimiento de algn principio se le restringe o limita esta posibilidad, as tenemos aquellos en los
cuales el Cdigo Procesal Civil establece como actos inimpugnables.

Contra los actos procesales del Juez o de los auxiliares jurisdiccionales se interpone para invadirlos los recursos
impugnatorios llamados "remedios"; en cambio, la apelacin ataca o combate exclusivamente resoluciones
judiciales. Y de las resoluciones judiciales slo procede la apelacin contra los autos y sentencias porque contra
los decretos se hace valer a travs de la reposicin.
Para CHIOVENDA "es ms bien un elemento que, con el concurso de otro elemento (el trmino), llegar a ser la
declaracin de derecho; mediante la sentencia sujeta a tales gravmenes tenemos simplemente una situacin
jurdica". Es decir para el maestro italiano no se trata de una verdadera sentencia, sin que esto sea
impedimento para una ejecucin provisional. Es un acto de autoridad de quien la dicta, a cual en algunos casos
otro Juez mediante acto posterior la reformula o convalida.

En ese sentido nuestra jurisprudencia dispone que: No es posible amparar la apelacin de una resolucin
cuando la nulidad deducida fue desestimada, pus el artculo 360 del C.P.C. establece la prohibicin de
interponer doble recurso contra una misma resolucin. Ejecutoria 12-06-1998 (LEDESMA NARVEZ,
Marianella. Jurisprudencia actual, T. 2. Lima Pg. 396.)

d) La formalidad. los medios impugnatorios como la mayora de actos procesales requieren de determinados
requisitos para su admisibilidad y/o procedencia, es decir, que requiere cumplir una serie de formalidades para
lograr los efectos sealados en la norma, as tenemos el plazo de interposicin, el pago de la tasa judicial
correspondiente, precisar el acto impugnado, la indicacin del agravio, la fundamentacin jurdica, y otros cuyo
incumplimiento determina su rechazo sea por el A-quo o el Ad-quem, ya que este ltimo tiene la posibilidad de
calificar los requisitos pese a la admisin del rgano de primera instancia. Por ello se dice que: El juez superior
tiene la facultad de poder revisar y decidir sobre todas las cuestiones propuestas y resueltas por el Juez
inferior.

Con relacin a las formalidades que contiene nuestra norma procesal se ha precisado que: La formalidad de los
actos procesales, de acuerdo a la previsin contenida en el Cdigo adjetivo, est dada por la forma cmo dichos
actos se exteriorizan o se materializan.

e) El plazo. Requisito de temporalidad en la presentacin de los medios impugnatorios, constituye una
limitacin del derecho de impugnacin toda vez que existe legalmente una oportunidad para su interposicin,
ello depender tambin del tipo de acto impugnado y de la va procedimental en la cual se desarrolla el
proceso, en este ultimo caso las sentencias por ejemplo.

Estos plazos son perentorios y no pueden ser modificados por actos particulares de las partes o del propio juez,
por lo que vencido el mismo ya no hay posibilidad de interponerlos originando que dicha resolucin quede
consentida.

Por ello se establece jurisprudencialmente que: Para que los actos procesales tengan validez deben realizarse
dentro del espacio de tiempo que la ley ha sealado para su ejecucin. La extemporaneidad los hace
susceptibles de ineficacia. Exp. N 2115-94 2da Sala 21-04-95 (LEDESMA NARVEZ, Marianella. (1995):
Ejecutorias, T. 2. Lima Pg. 198.)

Este plazo de computa a partir del da siguiente en que fueron notificados con la resolucin o el acto procesal
que se impugna, salvo de los que se expidan o se den al interior del desarrollo de una audiencia, la misma que
deber plantearse en ese mismo instante, sin el perjuicio que el Juez disponga que con posterioridad cumpla
con fundamentarla y pagar el arancel correspondiente dentro del plazo sealado por ste, bajo apercibimiento
de dejarse sin efecto el concesorio de apelacin.

f) La Fundamentacin jurdica. Otro de los requisitos formales de los medios impugnatorios esta dado por la
exigencia que tiene el apelante de precisar el amparo legal del acto procesal cuestionado, realizando un anlisis
de los hechos y el derecho a fin de que el acto supuestamente viciado pueda ser corregido por el propio juez o
por un rgano superior.

HINOSTROZA , al respecto precisa que Otro presupuesto de la impugnacin es su fundamentacin. As, es, no
resulta suficiente que se denuncie algn vicio o error (ya sea in procedendo o in iudicando), sino que es exigible
adems sealar los fundamentos de hecho y de derecho que permitan llegar a esa conclusin y que justifiquen
la declaracin de ineficacia o invalidez, o sea, que persuadan al rgano jurisdiccional revisor de la existencia del
vicio, de su trascendencia y del agravio ocasionado al impugnante.

Nuestra jurisprudencia seala al respecto que: Si bien es cierto el artculo 366 de la norma procesal impone al
recurrente la carga de fundamentar su apelacin indicando el error de hecho o de derecho en que incurre la
apelada, precisando la naturaleza del agravio y sustentando su pretensin impugnatoria, esta obligacin no
puede interpretarse restrictivamente de tal manera que implique una privacin al derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva y del derecho a la doble instancia. Cas. N 268-96-Lima, Publicado en el diario Oficial El
Peruano, 20-04-1998, Pg. 728.

Asimismo, como lo ha precisado el Tribunal Constitucional, la () fundamentacin jurdica; () no implica la
sola mencin de las normas a aplicar al caso, sino la explicacin y justificacin de por qu tal caso se encuentra
o no dentro de los supuestos que contemplan tales normas; ()

g) Adecuacin del recurso. Ello significa que el impugnante deber utilizar el medio impugnatorio previsto
por la norma procesal sea reposicin, apelacin, casacin o queja, teniendo en cuenta el acto o resolucin que
impugna. As frente a un auto final no ser posible interponer casacin, o ante una indebida notificacin la
apelacin del mismo. Ese yerro en la utilizacin del medio impugnatorio conlleva a la prdida del derecho y a la
posibilidad de cuestionar el acto impugnado. As, lo seala la ultima parte del artculo 358 del Cdigo Procesal
Civil

En ese sentido se ha sealado que: Las partes no pueden sustituir los medios impugnatorios que la Ley
franquea por remedios o, recursos de nulidad. Contra el auto de pago, no procede nulidad sino apelacin, es
decir que la parte no adecu el medio empleado al acto procesal que impugna mxime si el recurso de
apelacin contiene intrnsecamente el de nulidad, conforme lo preve el artculo 383 del Cdigo Procesal Civil.
Exp N 118-01 4ta Sala Civil de Lima, 14-03-02 (LEDESMA NARVEZ, Marianella. Jurisprudencia actual, T. 6.
Lima Pg. 513.

h) Pago de arancel judicial. Otro de los requisitos para la presentacin de los medios impugnatorios esta
constituido por el pago del arancel judicial conforme se ha establecedlo en la Resolucin Administrativa N 086-
2008-CE-PJ que aprueban los aranceles judiciales para el ejercicio 2008.

En ese sentido se ha precisado que: El acceso a la tutela jurisdiccional como garanta constitucional, as como
a la doble instancia est sujeto a los requisitos que la Ley establece, entre ellos para ser concedido el recurso
de apelacin, el pago de la tasa judicial correspondiente; y, en el caso de no hacerse, esa apelacin ser
rechazada en primera o en segunda instancia

Este requisito no ser exigible para quienes hayan obtenido previamente auxilio judicial de conformidad con lo
sealado en los artculos 178 y siguientes del Cdigo Procesal Civil, as como para los Poderes Legislativos,
Ejecutivo y Judicial, Ministerio Publico, los rganos constitucionales autnomos, los Gobiernos Regionales y
Locales y las Universidades

Del mismo modo debemos precisar que en los casos de los procesos de alimentos en los que la pretensin del
demandante no sea mayor de veinte unidades de referencia procesal, se encuentran totalmente exonerados del
pago de arancel por medio impugnatorio y si excede de dicha pretensin, solamente se reduce el pago a un
50% por ciento, as lo seala el artculo octavo de la Resolucin Administrativa N 086-2008-CE-PJ.

Artculo 359.- Incumplimiento de los requisitos.-
El incumplimiento de alguno de los requisitos determina la declaracin de inadmisibilidad o de improcedencia
del medio impugnatorio, mediante resolucin debidamente fundamentada. Esta resolucin slo es recurrible en
queja en los casos del Artculo 401.

En el caso que el Juez advierta que el medio impugnatorio propuesto no satisface las exigencias de orden
formal ste la declara as mediante auto, indicando en l la omisin u omisiones existentes que han impedido
sea admitida a trmite.

Esta resolucin tiene un carcter temporal en tanto y en cuento concede un plazo a fin de que subsane las
deficiencias que advierte el magistrado, vencido el mismo y no habiendo cumplido con el mandato contenido se
dispone el rechazo del medio impugnatorio y por en de queda firma la resolucin.

Este enunciado concuerda con la primera parte del artculo 128 del C.P.C, el mismo que seala que el juez
declarar la inadmisibilidad de un acto procesal cuando carece de un requisito de forma o este se cumpla
defectuosamente.

En tal sentido constituyen requisitos de forma:
a) Tiempo, los medios impugnatorios se proponen dentro de los plazos que la ley establece.
b) Lugar, deben ser interpuestos ante el mismo rgano jurisdiccional que expidi la resolucin materia del
medio impugnatorio, salvo la queja que se plantea ante el rgano superior.
c) Forma El requisito de determinadas formalidades que la ley establece teniendo en cuenta la importancia del
mismo como por ejemplo el pago del arancel correspondiente.
El auto de rechazo es de carcter definitivo toda vez que existe una abstencin del parte del Juez de dar
trmite al proceso, y este puede expedirse liminarmente cuando no se cumple uno de los requisitos que contre
la norma o no subsana la ausencia de algn requisito formal o es hecho de manera deficiente o inoportuna.

En este caso el Juez advierte que el medio impugnatorio no cumple con un requisito de fondo establecido
expresamente por la norma procesal y por ende el recurso no puede prosperar ante el surgimiento de una de
las causales previstas en la norma, lo que le impide plantearla nuevamente.

Asimismo, lo sealado, concuerda con la segunda parte del artculo 128 del C.P.C, el mismo que precisa que el
juez declara la improcedencia de un acto procesal si la omisin o defecto es de un requisito de fondo.

As, por ejemplo, para que se admitan los medios impugnatorios se debe tener en cuenta:
a) Adecuacin del recurso, en tal sentido el impugnante deber interponer el medio impugnatorio de acuerdo a
la naturaleza del acto procesal que cuestiona. En tal sentido por ejemplo contra una sentencia de primera
instancia procede el recurso de apelacin y no podramos plantear sobre la misma uno de oposicin por no
corresponderle. Del mismo modo no podr interponer sobre el mismo acto procesal dos o mas medios
impugnatorios.
b) Descripcin del agravio, como ya se ha sealado el afectado con el acto procesal debe sealar en que
consiste el agravio que le causa el mismo.
c) Fundamentacin, en este supuesto, el impugnante deber sealar y explicar en que consiste el vicio o error
cometido por el rgano jurisdiccional a fin de que sea revisado por el superior.

Es por ello que la ausencia de estos requisitos determinan que el magistrado declare la improcedencia del
medio impugnatorio. En tal sentido se ha precisado que: La facultad de las instancias que tramitan los medios
impugnatorios, para evaluar las condiciones de admisibilidad y procedencia que estos deben reunir, es propia
del procedimiento y su ejercicio no constituye infraccin alguna a la Ley Adjetiva.

Del mismo modo se ha sealado en reiterada jurisprudencia que: El Superior tambin puede declarar
inadmisible o improcedente la apelacin, si advierte que no se han cumplido los requisitos para su concesin,
en este ltimo caso, declarar nulo el concesorio. [...] Que, en consecuencia, la facultad de las instancias que
tramitan los medios impugnatorios, para evaluar las condiciones de admisibilidad y procedencia que estos
deben reunir, es propia del procedimiento y su ejercicio no constituye infraccin alguna a la Ley Procesal.

Artculo 360.- Prohibicin de doble recurso.-
Est prohibido a una parte interponer dos recursos contra una misma resolucin.

Como ya lo habamos sealado brevemente, contra un mismo acto procesal no puede plantearse ms de un
medio impugnatorio. Al respecto HINOSTROZA indica que: La facultad impugnatoria con que cuentan los
sujetos procesales debe ser ejercida correctamente, por lo que no puede estar dirigida a generar dilacin en el
trmite del proceso: los recursos son instrumentos procesales destinados a lograr la rectificacin de las
resoluciones erradas, arbitrarias o contrarias a derecho que, por lo mismo, causan agravio, pero no por ello una
determinada resolucin judicial puede ser impugnada constantemente, bastando un nico recurso y, por ende,
un nico exmen del rgano jurisdiccional revisor para que se cumpla debidamente con el principio de doble
instancia.

De tal modo que se evita que una misma decisin pueda ser objeto de diversos medios impugnatorios no
solamente con la finalidad de dilatar el proceso sino de evitar la existencia de resoluciones contradictorias que
se podran dar como consecuencia de la misma. Pero atiende tambin a que cada acto que se impugna cuenta
con determinado medio que permite atacarlo.

En tal sentido, la norma procesal ha establecido diversos medios impugnatorios para los diversos actos
procesales que realiza el Juez en el desarrollo del proceso y cada cual tiene un finalidad y un objeto es decir
una resolucin a la cual puede ser atacada, por lo que se vulnera el principio de celeridad y economa procesal
si se permitiera que la parte pueda interponer mas de un recurso impugnatorios contra una resolucin.

Concordante con esta norma encontramos el artculo 382 del Cdigo Procesal Civil, el cual precisa que el
recurso de apelacin contiene intrinsecamente el de nulidad, slo en los casos que los vicios estn referidos a la
formalidad de la resolucin impugnada, por lo que aun cuando se pueda advertir que la resolucin es nula y por
ende contenga un vicio o error que es objeto de apelacin, no se deber plantear ambos medios impugnatorios,
subsumindose la nulidad al recurso de apelacin.

Al respecto hemos encontrado la siguiente jurisprudencia: En este caso, el recurrente interpuso recurso de
apelacin, el que fue declarado inadmisible de plano por haber acompaado una tasa judicial diminuta con
relacin a la cuanta y va procedimental; [...] a pesar de ello el recurrente se adhiri [...] al recurso de
apelacin interpuesto por la parte demandante; [...] resulta as que el recurrente ha interpuesto dos recursos
de apelacin contra la sentencia dictada de primera instancia; [...] el artculo trescientos sesenta del Cdigo
Procesal Civil prohbe a una parte interponer dos recursos contra una misma resolucin; [...] en consecuencia
existe norma procesal que impide al que interpuso recurso de apelacin y se declar inadmisible el mismo [...]
adherirse posteriormente al recurso de apelacin presentado por la otra parte.

Artculo 361.- Renuncia a recurrir.-
Durante el transcurso del proceso, las partes pueden convenir la renuncia a interponer recurso contra las
resoluciones que, pronuncindose sobre el fondo, le ponen fin. Esta renuncia ser admisible siempre que el
derecho que sustenta la pretensin discutida sea renunciable y no afecte el orden pblico, las buenas
costumbres o norma imperativa.

Al respecto Juan MONROY precisa que Es obvio que durante su transcurso las partes tiene que someterse a las
normas que regulan su conducta al interior del proceso, es decir a las normas procesales. Sin embargo, cuando
las personas establecen una relacin procesal o proceso, es decir, contienden pueden convenir que no sea
necesario que el proceso pase por dos instancias, sino slo por una. Es decir, que cuando se expida la sentencia
en el proceso, sta sea suficiente para dar por concluido el proceso. Vale decir que, por convenio, las partes le
reconocen eficacia total a la sentencia de primera instancia.
Por cierto, este acuerdo slo ser factible en aquellos casos en que la pretensin se sustenta en un derecho
irrenunciable y que no afecte el orden publico, las buenas costumbres o alguna norma imperativa.

En tal sentido las partes pueden acordar que el proceso pueda concluir solamente en una instancia y por ende
que no sea posible que la resolucin sea de conocimiento de un rgano superior dada las diversas
circunstancias que estos puedan plantearse y que formen parte del acuerdo de la totalidad de sujetos
procesales que conforman el proceso.

La norma no precisa el momento en que dicho acuerdo debe ponerse en conocimiento del magistrado, y
decimos, debe ponerse en conocimiento del mismo en atencin a que conforme precisa la norma esta ser
admisible es decir ser admitida en el proceso si no vulnera algunas de las situaciones previstas en el Cdigo
Procesal Civil. En tal sentido cuando debe ser puesta en conocimiento del magistrado antes o despus de
expedida la sentencia? Asimismo, cual es el plazo que tiene el Juez para aprobar ese acuerdo?

Consideramos, que el acuerdo debe ser puesto en conocimiento del magistrado dentro del plazo que se tiene
para impugnar, dependido claro est del tipo de proceso, ello con la finalidad de que dicho acuerdo no pueda ni
deba entorpecer la decisin a tomar por el magistrado, ms aun si este esta confiado en que su decisin no
ser materia de recurso impugnatorio alguno y ha de quedar firme la misma.

Ahora, tomado conocimiento el Juez del citado acuerdo este deber aprobarlo siempre y cuando el derecho que
sustenta la pretensin materia del proceso sea renunciable, igualmente deber analizar si el acuerdo no esta
afectando el orden pblico, las buenas costumbres o norma imperativa, caso contrario lo ha de rechazar,
declarando su improcedencia.

Y si el Juez rechaza el acuerdo al que arribaron las partes para evitar impugnar, que es lo que puedo apelar a
esta decisin para que la apruebe el superior? Ser el rgano de segunda instancia el competente? Y en todo
caso, habiendo vencido ya el plazo para apelar en el fondo no se habra cumplido el objeto de dicho acuerdo
denegado ya que venci el plazo para poder impugnar y por tanto ha quedado consentida la citada resolucin.

Con relacin a este tema, existe muy poco anlisis, debido tambin a la poca trascendencia de este artculo en
el fuero procesal, toda vez que a la fecha que tengamos conocimiento, no h
LA CONGRUENCIA PROCESAL
Dr. Jorge Horacio Zinny
1.-Concepto.-
Si el proceso judicial es un mtodo racional de debate, un instrumento para la solucin pacfica de los conflictos
intersubjetivos de intereses que se suscitan en la convivencia, resulta evidente, para que para que tal finalidad
se alcance, debe haber una exacta relacin o correspondencia (concordancia) entre la pretensin del actor, la
oposicin del demandado (resistencia, en los trminos de Alvarado Velloso), los elementos de prueba
vlidamente colectados e incorporados y la decisin del tribunal.-Esta concordancia recibe el nombre de
congruencia, a la que Ayarragay, siguiendo a Aragonese Alonso, define como un principio normativo que
limita facultades resolutorias del juez, por el cual debe existir identidad entre lo resuelto y controvertido,
oportunamente, por los litigantes, y en relacin con los poderes atribuidos en cada caso al rgano jurisdiccional
por el ordenamiento jurdico .-
Por su parte, Devis Echanda la define como el principio normativo que delimita el contenido de las
resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas
por las partes (en lo civil, laboral, y contencioso-administrativo) o de los cargos o imputaciones penales
formulados contra el sindicado o imputado, sea de oficio o por instancia del ministerio pblico o del denunciante
o querellante (en el proceso penal), para el efecto de que exista identidad jurdica entre lo resuelto y las
pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a menos que la ley otorgue
facultades especiales para separarse de ellas .-Entiende este autor que los derechos de accin y de
contradiccin imponen al Estado el deber de proveer mediante un proceso y por una sentencia, cuyo alcance y
contenido estn delimitados por las pretensiones y las excepciones que complementan el ejercicio de aquellos
derechos
No obstante que en general- siempre se hace referencia a lo concordancia entre la pretensin y la sentencia,
la congruencia es una exigencia lgica que est presente en todo el proceso uniendo entre si a las distintas
etapas que lo componen.- As, ha de haber concordancia (congruencia) entre la pretensin y la oposicin
(resistencia).-Tambin ha de haber congruencia entre los hechos afirmados por las partes como fundamento de
sus respectivas posiciones y los elementos de prueba vlidamente colectados e incorporados.- Tambin ha de
haber congruencia entre la accin deducida y la sentencia; una congruencia interna en la sentencia misma y,
finalmente, debe existir concordancia entre la sentencia y su ejecucin.-
1.1..-Encontramos concordancia (congruencia) entre la pretensin y la resistencia en cuanto los hechos y los
argumentos jurdicos que se oponen al progreso de la pretensin tienen que referirse, lgicamente, a las
afirmaciones y argumentaciones en que esta se funda.-Este ligamen reviste el carcter de carga procesal desde
que los ordenamientos procesales establecen que el demandado, al contestar la demanda, deber afirmar o
negar categricamente los hechos afirmados en la demanda, so pena de que su silencio o respuestas evasivas
puedan ser tomadas como confesin .-
Tambin debe haber congruencia entre los hechos afirmados por una de las partes que han sido controvertidos
por el adversario y los elementos de prueba incorporados al proceso, en cuanto estos estn dirigidos a
constatar (confirmar) a aquellos.- Esto tambin tiene el carcter de carga en cuanto, en general, los cdigos
procesales disponen que las partes slo podrn ofrecer prueba respecto de los hechos afirmados y
controvertidos.-
Finalmente, debe haber congruencia entre la pretensin, la oposicin (resistencia), los elementos de prueba
vlidamente colectados y la decisin jurisdiccional, desde que esta debe ser dirigida, exclusivamente a las
partes del proceso (actor y demandado) secundum allegata et probata, esto es, dando especfica respuesta a lo
alegado y acreditado por las partes, de manera que exista identidad jurdica entre el litigio llevado a los
estrados judiciales y la decisin.-
Cabe advertir que, no obstante que en el desarrollo del tema me referir a la sentencia, la congruencia es una
regla que rige en toda resolucin judicial.-
2.-La congruencia en la sentencia.-
La congruencia en la sentencia puede ser analizada desde un punto de vista interno y desde un punto de vista
externo.-
2.1.-Desde el primero, la congruencia significa la concordancia o coherencia que debe existir entre las distintas
partes que constituyen la sentencia.-As, en la primera parte (resultandos), el juez fija los lmites subjetivos y
objetivos del pronunciamiento, en estricta correlacin entre lo que ha sido objeto de la pretensin y de la
oposicin (resistencia), estableciendo conforme a lo dicho- quienes son las partes, esto es, los sujetos a los
que alcanzarn los efectos de la decisin, identificando por sus respectivos nombres y apellidos al actor y al
demandado (lmite subjetivo), y que es lo que ha sido materia de debate fctico, fijando as la plataforma de lo
que ser objeto de decisin (lmite objetivo).-En definitiva, esta primera parte ha de ser congruente con el
contenido de la demanda y de la oposicin desde que, desde el punto de vista subjetivo, la decisin slo
afectar a las partes, y desde el punto de vista objetivo, slo ser objeto de decisin el conflicto en el estricto
marco de lo que ha sido expuesto por las partes, es decir, la resolucin deber abarcar los elementos de la
pretensin, esto es, los sujetos, el objeto y la causa de pedir.-
En la segunda parte (considerandos) el magistrado, en primer trmino, analizar la prueba colectada e
incorporada vlidamente, correlacionndola con lo que ha sido motivo de debate fctico, a fin de fijar los
hechos que han sido debidamente acreditados (confirmados), para luego discurrir jurdicamente sobre ellos,
dando respuesta a los argumentos esgrimidos por el actor y por el demandado, respectivamente.-Esta segunda
parte debe estar en exacta concordancia con la primera, de manera tal que slo y nicamente puede tener en
cuenta y explayarse respecto de los hechos invocados y debatidos por las partes ,y los argumentos esgrimidos
por ellas que han sido motivo de exposicin en la primera, seleccionando e interpretando la norma aplicable.-
En definitiva, esta segunda parte debe guardar coherencia, esto es, congruencia, con la primera.-
En el desarrollo de los considerandos el juez va construyendo y delineando lo que ser la tercera y ltima parte
de la sentencia, esto es, su decisin.- En definitiva, esta tercera parte debe ser congruente con la primera y con
la segunda, esto es, debe contener un mandato que sea una consecuencia lgica de los resultandos y de los
considerandos.-
A modo de conclusin dira que, desde el punto de vista interno, la congruencia se muestra de tal manera que
es suficiente conocer los considerandos para saber cual es el contenido del dispositivo, porque este es el
resultado al cual se llega a travs del razonamiento del juez expuesto en los considerandos, que a su vez se
fundan en la relacin de causa.-
2.2- Desde el punto de vista externo, la congruencia debe ser mirada, por un lado, en relacin a la pretensin
hecha valer en juicio y la oposicin a ella, y por otro en relacin a la ejecucin de lo resuelto.-
El primer aspecto consiste en la exacta correspondencia que debe existir entre la sentencia, o ms
concretamente, entre la parte dispositiva de ella y la pretensin o pretensiones que constituyen el objeto del
proceso, ms la oposicin u oposiciones en cuanto delimitan este objeto .- En este sentido se pronuncia Guasp
afirmando que se trata de una relacin entre dos trminos, uno de los cuales es la sentencia misma, y ms
concretamente su fallo o parte dispositiva, y el otro el objeto procesal en sentido riguroso.la pretensin
procesal y la oposicin a la misma en cuanto lo delimita o acota, teniendo en cuenta todos los elementos
individualizadotes de la objeto: los sujetos que en l figuran, la materia sobre que recae y el ttulo que
jurdicamente lo perfila.-
Desde el punto de vista externo, la congruencia opera como una garanta para las partes, en cuanto limita las
facultades decisorias del juez a la pretensin y la oposicin, y a la plataforma fctica en que ellas se asientan,
porque esta al decir de Devis Echanda- contiene la causa petendi y ttulo jurdico invocado como la fuente de
donde se quiere deducir el derecho pretendido , salvo que la ley permita traspasar ese lmite como ocurre en
el procedimiento laboral.-
El segundo aspecto consiste en la exacta correspondencia entre el mandato contenido en la resolucin, por
regla en la parte dispositiva, y lo que constituye el objeto de la ejecucin.-Sobre este aspecto volver ms
adelante.-
3.-La incongruencia en la sentencia.-
Las sentencia o mejor, las resoluciones judiciales- dictadas en violacin al principio de congruencia contienen
en si mismas un vicio que las hace anulables.- Esto es as porque la incongruencia, esto es, la ausencia de
correspondencia entre lo pedido y, en su caso, probado-, su oposicin total o parcial, y la resolucin del juez
que decide la controversia quebranta la garanta constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio.-En
efecto, el demandado condenado ms all de lo pedido o fuera de lo pedido, estara obligado a cumplir una
prestacin que no le ha sido exigida y de la que no ha podido defenderse; por su parte, el actor, al que no se le
satisface alguna o algunas de sus prestaciones porque la sentencia guarda silencio al respecto, sufrira un
perjuicio injustificado en su patrimonio del que tampoco habra estado en condiciones de defenderse y, por
consiguiente, de evitar Es un error in procedendo, un vicio procesal y no un defecto u error sustancial,
corregible por la va impugnativa que prevea la norma, segn el tipo de resolucin de que se trate.-
3.1.-La incongruencia, esto es, la ausencia de correspondencia, puede resultar: a)- porque se otorga o deniega
algo distinto a lo pedido o por una causa petendi diferente a la invocada (extrapetita), salvo que el juez est
legalmente autorizado para hacerlo como ocurre en el procedimiento laboral si est probado; b)- porque se
otorga cuantitativamente ms de lo pedido (ultrapetita), pero no se configurar, como en el caso anterior, si el
juez est legalmente autorizado para hacerlo, o si decreta una medida que es consecuencia legal de lo pedido,
como la entrega del bien materia del contrato de venta que se anula o resuelve ; c)- porque se otorga o
deniega menos de lo pedido y admitido por el (infrapetita); d)- porque se omite pronunciamiento acerca de
alguno de los extremos de la pretensin o de la oposicin, o se difiere el pronunciamiento, salvo el caso de
prejudicialidad, o se remite a otro proceso sin que as lo ordene la ley (citra petita).
No hay que confundir la omisin de pronunciamiento con la resolucin que condena genricamente y deja para
un incidente posterior fijar el monto o la cuanta, porque este tipo de decisin aparece cuando se prueba el
derecho reclamado pero no su importe.-Tampoco se configura este vicio cuando se deja de resolver sobre
peticiones subsidiarias si prospera la principal, o cuando se trata de peticiones alternativas a voluntad del
adversario y se hace lugar a la elegida, guardando silencio respecto de las restantes.-
4.-La congruencia en la ejecucin de sentencia.
Cabe advertir que slo son susceptibles de ejecucin las sentencias de condena, o sea, aquellas que imponen al
vencido el cumplimiento de una obligacin, sea de dar, de hacer o de no hacer.-Por consiguiente, la ejecucin
de sentencia es el procedimiento establecido en la ley para el cumplimiento forzado del mandato contenido en
la sentencia, una vez que esta ha quedado firme y ejecutoriada, cuando este no ha sido satisfecho
voluntariamente por el obligado dentro del plazo establecido para hacerlo en la propia decisin.-Es, en
definitiva, la actividad que desarrollan los sujetos procesales para obtener el cumplimiento efectivo de lo
ordenado en la sentencia, esto es, la satisfaccin material de la pretensin triunfante.-
4.1.-Si la ejecucin consiste en el cumplimiento forzado del mandato sentencial, debe existir entre aquella y
este una exacta correlacin (congruencia), de manera tal que se cumpla acabadamente lo decidido.-Por
consiguiente resulta menester establecer cual es la parte de la sentencia que contiene lo decidido, es decir, la
que acoge favorablemente la pretensin, porque ello es lo que ser motivo de ejecucin; en definitiva, si la
ejecucin de sentencia comprende todo el acto o solamente la parte dispositiva.-
Segn Couture dos son las corrientes doctrinarias elaboradas al respecto.-La primera, que fuera dominante en
el siglo XIX y cuyo mayor exponente fue Savigny, sostiene que la sentencia es un todo nico e inseparable de
tal manera que no puede desmembrarse los fundamentos del dispositivo sin destruir la unidad lgica y jurdica
de la decisin.-La segunda, a la que adhiere el mismo Couture y tambin Chiovenda , afirma que slo el
dispositivo de la sentencia es objeto de la decisin, de donde resulta que, para estos autores, lo ejecutable de
una sentencia es la parte que contiene una orden concreta por que es all donde se encuentra lo decidido, un
mandato susceptible de cumplimiento.-En definitiva, para esta corriente lo ejecutable es la parte resolutoria de
la sentencia.-
Ahora bien, reitero que lo ejecutable es lo decidido y ello se encuentra normalmente en la parte dispositiva,
pero puede ocurrir que parte de lo decidido se encuentre en los considerandos y lo dispositivo se remita a ellos
en forma expresa o cuando constituyen un antecedente lgico absolutamente inseparable de lo dispositivo o
cuando por un error formal no han sido incluidos en este.-
4.2.-La satisfaccin material de la pretensin triunfante se obtiene mediante el cumplimiento forzado por el
vencido del imperativo contenido en la sentencia, que puede consistir en una obligacin de dar, de hacer o de
no hacer.-Cada una de estas obligaciones, a su vez, admite distintas modalidades.-As la primera puede
tratarse de dar cosas o sumas de dinero, y en este caso sea que se trate de cantidades lquidas o de cantidades
ilquidas, o en parte lquidas y en parte ilquidas.-La segunda puede ser en hacer por si o por otro y por ltimo,
la tercera puede consistir en no hacer o en deshacer lo hecho.-
4.2.1.-La ejecucin de la sentencia que ordena dar cosas es tal vez la que menos problemas plantea desde el
punto de vista de la congruencia.- En efecto, la ejecucin sers congruente cuando por los procedimientos
establecidos en la ley- se obtenga exactamente la cosa indicada en las condiciones establecidas en la
sentencia.-El problema surge cuando la cosa no puede ser entregada por haberse destruido fsicamente, en
cuyo caso, de acuerdo a lo dispuesto en los incisos 1, 2 y 3 del artculo 505 del Cdigo Civil, la cuestin debe
resolverse obteniendo por cuenta del deudor una cosa igual, o en su defecto determinndose la indemnizacin
correspondiente.-
Si la cosa es fungible, ser congruente con la sentencia la autorizacin que el juez acuerde al vencedor en la
etapa de ejecucin para adquirir, por cuenta del vencido, una cosa igual a la que debi entregarse.- En cambio,
si se tuvieron en cuenta condiciones particulares de la cosa y, por tanto, esta es infungible, entonces no habr
otra solucin para que la ejecucin sea congruente- que determinar el importe de los daos y perjuicios
sufridos por el vencedor a fin de procurarle el pago de la indemnizacin que corresponda, determinacin que se
practicar por va incidental dentro del mismo trmite de ejecucin de sentencia.-
4.2.2.-En el caso de dar sumas de dinero, la ejecucin congruente de la sentencia supone no solamente tener
en cuenta el inters del vencedor de que su pretensin sea materialmente satisfecha- sino tambin la
situacin patrimonial del vencido, de tal manera que la ejecucin no lo coloque en un estado de insolvencia
absoluta, o que se cause un perjuicio mayor del imprescindible.-Es por eso que todos los cdigos de
procedimiento han regulado el orden de bienes sobre los que se ha de trabar embargo, dando preferencia a
aquellos que sean de ms fcil realizacin y, a la vez, que revistan el carcter de suntuarios o que no sean
imprescindibles para la actividad del vencido (por ejemplo, el automvil para el viajante de comercio) o que
constituyen el ajuar indispensable del hogar (por ejemplo, la cocina, la heladera, etc.), amplindose cada vez
ms el crculo de bienes de este tipo inejecutables.-
Finalmente, la ejecucin no puede ir ms all de lo ordenado en la sentencia que constituye su ttulo ejecutivo,
de manera que no sera congruente si en ella se incluyesen rubros que no fueron pretendidos, y, por tanto, no
fueron objeto de decisin, o que hubiesen sido desistidos por el pretendiente o rechazados en la decisin.-
4.2.3.-En el caso de las obligaciones de hacer, el Cdigo Civil dispone que cuando el obligado no cumpliese con
su obligacin, podr ser forzado a realizar el hecho, salvo que fuese necesario usar violencia contra su
persona.-Por consiguiente, ser congruente la ejecucin cuando se presione sobre el vencido a fin de que
cumpla con la obligacin (por ejemplo, aplicando astreintes).-Fracasado el procedimiento y si la prestacin no
puede ser cumplida por el juez en sustitucin del vencido (por ejemplo, en el caso de la escrituracin de un
inmueble), ser congruente con la sentencia la autorizacin que se otorgue al vencedor para que el hecho sea
realizado por un tercero a costa del deudor (por ejemplo, la construccin de una pared o la tala de un rbol), en
las mismas condiciones establecidas en la sentencia, aunque el precio sea superior y siempre que guarde una
relacin lgica con la naturaleza del hecho a realizar y con el precio que para ese tipo sea comn cobrar en el
lugar del cumplimiento de la obligacin.-
Finalmente, si la obligacin no puede ser cumplida por un tercero porque se tuvieron en cuenta las condiciones
especiales del vencido (por ejemplo, el pintor que no realiza el cuadro contratado), ser congruente con la
sentencia la fijacin de una indemnizacin de daos y perjuicios, que ser determinada en el mismo
procedimiento de ejecucin, como en el caso de la obligacin de dar cosas no fungibles.-
4.2.4.-La sentencia que ordena no hacer contiene un mandato negativo que slo ser ejecutable cuando sea
violado y se realice lo prohibido.-En tal caso ser congruente la ejecucin cuando se ordene destruir lo hecho,
siendo a cargo del vencido los costos que ello origine.-Pero si no fuere posible volver las cosas al estado
anterior, ser congruente con la sentencia que en el mismo trmite de ejecucin se establezca el monto de la
indemnizacin a pagar por el deudor.-
En todos los casos en que la ejecucin se resuelva en la fijacin de una indemnizacin, el cobro de esta deber
efectuarse por los trmites previstos para el caso de dar sumas de dinero.-
5.-Defensa del vencido ante la ejecucin incongruente.-
La garanta constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio, en la que se fundamenta la exigencia de la
congruencia, rige tambin en esta etapa procesal.-
El Cdigo Procesal Civil de la Nacin, al igual que el actualmente vigente en la Provincia de Crdoba, disponen
que, instada la ejecucin de sentencia, se otorga al vencido un plazo muy breve para oponer excepciones,
taxativamente enumeradas y que slo pueden fundarse en cuestiones surgidas con posterioridad al fallo.-
CELERIDAD PROCESAL Y ACTUACIN DE LA SENTENCIA IMPUGNADA EN EL
PROCESO CIVIL PERUANO

INTRODUCCION

La finalidad del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurdica y lograr la
paz social que ser alcazanda en tanto que el mtodo sea eficaz. El problema fundamental de la eficacia en la
actuacin se centra en el factor humano: el desbordamiento de los rganos jurisdiccionales que, ante la
masificacin, optan por una actitud de abandono y delegacin. La posicin de los vencidos en el proceso que se
aprovechan de los problemas estructurales del proceso, y procuran retrasar el cumplimiento, cuando no frustrar
totalmente la satisfaccin del vencedor, por la absoluta negacin del cumplimiento efectivo de la decisin
judicial.

En la actualidad existen pocos mecanismos para enfrentarse a la obstaculizacin del vencido sin herir sus
derechos individuales pero, adems, los medios existentes se hallan infrautilizados con la correspondiente
insatisfaccin y la generalizacin de la falta de confianza que se tiene de nuestro Poder Judicial. El problema de
la ausencia de medios se sita en el plano legislativo y jurisprudencialmente hablando no se ha hecho nada al
respecto ms cuando en nuestro sistema judicial no existe la predictibilidad de las resoluciones judiciales lo que
conlleva a que ante la existencia de diferentes decisiones frente a una misma situacin jurdica se evite el
cumplimiento de la sentencia.

De acuerdo a lo regulado por el artculo 139 numeral 3 de la Constitucin Poltica peruana, la observancia del
debido proceso y la tutela jurisdiccional, constituyen uno de los principios y derechos de la funcin
jurisdiccional.

En tal sentido, concordante con la Carta Magna, el Cdigo Procesal Civil ha regulado en el artculo I de su Titulo
Preliminar el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que comprende en un triple e inescindible enfoque: a) La
libertad de acceso a la justicia, eliminando los obstculos procesales que pudieran impedirlo. b) La obtencin
una sentencia de fondo, es decir motivada y fundada, en un tiempo razonable, ms all del acierto de dicha
decisin. c) Que esa sentencia sea cumplida, es decir que el fallo sea ejecutoriado.

El derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas implica un equilibrio razonable entre el principio de
celeridad y el derecho de defensa. La ley debe buscar entonces armonizar el principio de celeridad, que tiende a
que el proceso se adelante en el menor lapso posible, y el derecho de defensa que, implica que la ley debe
prever un tiempo mnimo para que el imputado pueda comparecer al juicio y pueda preparar adecuadamente su
defensa.

Cabe indicar que corresponde a los propios rganos jurisdiccionales cumplir con sus resoluciones judiciales
quienes por tanto se encuentran en la obligacin de hacer ejecutar lo juzgado. Ahora bien, no slo de ellos
depende el adecuado funcionamiento de la justicia, sino que es esencial la cooperacin por parte de todos los
implicados en un proceso concreto, y de toda la sociedad en definitiva, en orden a la satisfaccin de
pretensiones.

En ese sentido, necesariamente el principio de celeridad procesal debe tener un claro correlato en la solucin de
los conflictos a cargo del Poder Judicial, de lo contrario la tutela jurisdiccional efectiva no encontrar una
verdadera concrecin en la prctica judicial, dado que en la medida que el rgano jurisdiccional no cuente con
los elementos indispensables para administrar justicia en forma oportuna y no logre que la resolucin judicial se
cumpla, el reconocimiento de derechos establecidos en ella ser vano, convirtindose en una mera declamacin
de intenciones, con grave lesin a la seguridad jurdica.

Principio de celeridad.

Tal como seala el profesor Juan MONROY Glvez : Este principio se presenta en forma diseminada a lo largo
del proceso, por medio de normas impeditivas y sancionadoras a la dilacin innecesaria, as como a travs de
mecanismos que permiten el avance del proceso con prescindencia de la actividad de las partes. El hecho
transcendente e indiscutible es que una justicia tarda no es justicia. Para ratificar esta concepcin, el sistema
publicstico busca proveer a los justiciables, a travs de las instituciones reguladas, de una justicia rpida. Si es
buena o mala, esta calidad ser responsabilidad de todos sus protagonistas.

El principio de celeridad debe conciliar, primero, la oportunidad de la administracin de justicia para conocer las
pretensiones formuladas, la procedencia de la va procesal escogida y la pertinencia de las pruebas para una
decisin justa y, segundo, el inters de las partes o de los sujetos procesales, para que sus reclamaciones o
recursos se decidan con rapidez. Como deca el tratadista Uruguayo Eduardo de J. Couture, citado por
Hernando Devis Echanda, "En el proceso el tiempo no es oro, sino Justicia". La celeridad bien puede observarse
como uno de los requerimientos primordiales del debido proceso pero principalmente de la tutela jurisdiccional
efectiva, pues tanto la sociedad como los sujetos procesales intervinientes en el proceso esperan del Poder
Judicial la solucin oportuna de sus pretensiones para una convivencia pacfica, pero adems la ejecucin de
sus decisiones constituye la principal funcin de los jueces y magistrados.

En ese sentido lo que busca es, eliminar trabas en los procesos judiciales y se corresponde con la concentracin
del mismo, buscando que el proceso sea gil, rpido y formalista en lo imprescindible, por eso los plazos y
trminos son muy breves, siendo perentorios e improrrogables, pero principalmente debe lograr que la decisin
del Juez sea efectiva. El principio de celeridad se encuentra regulado en el artculo V del Titulo Preliminar del
Cdigo Procesal Civil y el contenido del mismo en diversas normas del mismo cuerpo normativo a lo largo de
todo el desarrollo del proceso, pero no encontramos su reconocimiento en la etapa ejecutoria.

Por el principio de celeridad se persigue la obtencin de una justicia oportuna, sin dilaciones, lo cual se puede
conseguir durante la secuela del proceso, eliminando los traslados innecesarios de los escritos que presenta una
de las partes a fin de permitir que la contraparte conozca de los mismos, para que finalmente el juez resuelva
desfavorablemente al solicitante; as como los trminos excesivos para la realizacin de determinado acto
procesal o la actuacin de determinadas pruebas o las diferentes instancias a que estn sometidos los procesos.
En el proceso civil se puede obtener mejor la observancia de este principio, incluyendo la eliminacin los efectos
la apelacin de la sentencia, aun cuando esta medida no siempre es la ms conveniente y hasta puede resultar
peligrosa para la seguridad jurdica de las partes. Por el principio de celeridad se persigue acortar el tiempo de
duracin de los procesos y obtener una mayor certeza de los pronunciamientos, de manera tal que los
ciudadanos puedan obtener un oportuno reconocimiento de sus derechos.
El incumplimiento de los trminos procesales contribuye al deterioro de la validez de la decisin judicial y a la
falta de confianza en el sistema judicial pero ms perjudicial es an cuando en la etapa ejecutoria de la
sentencia esta es dilatada de tal modo que se hace inoportuna, vulnerndose el principio de celeridad procesal
por lo que constituye el deber del Estado el adelantar un proceso eficaz. El rgano jurisdiccional debe ser
diligente no slo en el cumplimiento de los trminos del proceso sin tambin en la efectiva ejecucin de mismo.
El principio de celeridad resulta privilegiado respecto de la accin de tutela -en su trmite y decisin-,
primordialmente luego de la definicin de la situacin jurdica, por las consecuencias que por su incumplimiento
se dan para el vencedor y para el sistema de justicia-. Por ello, siempre que se determine un retardo en la
actuacin de la sentencia, se debe analizar las consecuencias que esta ha de traer como correlato al proceso
civil.

Desafortunadamente, como consecuencia la utilizacin indebida que hacen muchos malos abogados de la
garanta de la doble instancia y la inexistencia de una norma que impida suspender los efectos del recurso de
apelacin de una sentencia, la misma que puede contar con todas las garantas necesarias para su
cumplimiento y ante la carencia de una seguridad jurdica en la decisiones judiciales se afecta esta tutela
jurisdiccional efectiva a la que hacemos referencia en la etapa de ejecucin de la sentencia y en consecuencia el
reconocimiento de los derechos que son declarados quedan convertidos en meras declaraciones de intenciones.

Es en el aspecto de la actuacin de la sentencia en la que vamos a tratar de aplicar el principio de la celeridad
procesal, para lo cual hemos de proponer alguna solucin que ya la doctrina y la legislacin la ha planteado en
otros pases. El principio de economa procesal, MONROY Galvez , quien a su vez cita a Devis Echandia, tiene
manifestaciones en ahorro a tres niveles distintos pero fuertemente vinculados a propsito del proceso. En
primer lugar, un ahorro de tiempo evidentemente, vale decir ni tan lento que parezca inmovilidad ni tan
expeditivo que se renuncie al cumplimiento de formalidades indispensables, es la expresin adecuada de este
principio ... .

Del mismo modo, tiene una manifestacin a nivel de economa de gasto, en el sentido que los costos del
proceso no pueden ser un impedimento para que las partes ejerzan sus derechos, de ah que sea
particularmente relevante el tiempo invertido por la administracin de justicia en resolver un conflicto, dado
que ese tiempo naturalmente tiene una valoracin patrimonial para las partes y para el propio Poder Judicial.

En tal sentido el principio de celeridad constituye una manifestacin del principio de eficacia, tiene tambin que
ver con la regla de ejecutividad de los actos jurdico procesales, en razn que no se vea suspendida por la
interposicin de un medio impugnatorio y en consecuencia se conserven los actos de las partes del acto no
afectado ante una declaracin de invalidez, en tal sentido este principio tiene carcter de principio general del
derecho.

Finalmente manifestacin del ahorro est dado por la economa de esfuerzo, la misma que consiste en La
supresin de trmites superfluos o redundantes, aminorando el trabajo de los jueces y auxiliares de justicia y
simplificando cada proceso en particular, debe necesariamente incidir en forma decisiva sobre la buena justicia
PODETTI citado por MONROY Glvez.

Tal como se ha manifestado en el principio de celeridad procesal se debe tener en cuenta que, quienes
participan en el proceso deben ajustar su actuacin de tal modo que se dote al mismo de la mxima dinmica
posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a
fin de alcanzar no solo una decisin en tiempo razonable, si no tambin que esta sea hecha cumplir de manera
inmediata sin mas dilaciones, sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido proceso o se vulnere el
ordenamiento legal, pero adems que sea inmediatamente ejecutada la sentencia.

Se debe tomar conciencia de que la ciudadana reclama una administracin de justicia ms rpida y eficaz y
espera que el sistema judicial no solamente le d una respuesta adecuada a las necesidades de los litigantes
tambin las referidas a gestin judicial siendo misin del Poder Judicial brindar soluciones a los conflictos de
intereses en un tiempo razonable, adecuado a los requerimientos de los ciudadanos, sin mengua de la calidad
de las decisiones y que estas sean cumplidas de manera inmediata.

Siguiendo a Palacio, con relacin al principio de economa procesal este comprende a todas aquellas previsiones
que tienden a la abreviacin y simplificacin del proceso, evitando que su irrazonable prolongacin torne
inoperante la tutela de los derechos e intereses comprometidos en l, constituyendo sus variantes los principios
de concentracin, eventualidad, celeridad. firma Podetti que el juego constante de los principios procesales
opuestos es lo que puede dar elasticidad al proceso, para adecuarlo a la vida que debe regular y en este
sentido, se detiene principalmente en la oposicin entre el principio de celeridad y el de formalismo. En tal
sentido manifiesta que cuando la jurisdiccin no haba sido delegada, es decir, en las pocas patriarcales,
cuando el jefe o caudillo imparta la justicia, la celeridad llegaba a su expresin mxima y los formalismos,
salvo las invocaciones a la divinidad, casi no existan. En los primeros perodos de la jurisdiccin delegada,
cuando el monarca o soberano vigila directamente al juez, la celeridad contina siendo un elemento
fundamental del proceso y el formalismo es escaso al menos con los caracteres actuales. Pero a medida que el
juez delegado va perdiendo contacto con el soberano, los formalismos, como prevencin de la injusticia y de la
arbitrariedad, van en aumento y consecuentemente disminuye la celeridad del litigio. Debe, pues, considerarse
como un ndice de la confianza colectiva en el rgano jurisdiccional, la disminucin de los formalismos, en
obsequio a la celeridad, pero como por el elemento humano y por ende propenso al error del magistrado, nunca
podr llegarse a la certidumbre absoluta de su acierto, por lo que los formalismos debern subsistir, siempre
que estos no menguen la celeridad del proceso y su eficacia.

Sin dejar de lado los necesarios formalismos, la implementacin de la actuacin de la sentencia impugnada en
los procesos civiles se basa en la aplicacin de los principios de concentracin y celeridad como variantes del
principio de economa procesal, pero que adems permiten la existencia de la tutela jurisdiccional efectiva.

Adems, debe tenerse en cuenta que el principio de concentracin tiende a acelerar el proceso eliminando
trmites que no sean indispensables, lo que supone la concesin al juez de facultades amplias en la direccin
del proceso, que le permita negar aquellas diligencias que considere innecesarias y disponer en cambio ciertas
medidas destinadas a suplir omisiones de las partes o que estime convenientes para regularizar el mismo. Por
tanto, se encuentra destinada a la abreviacin del proceso mediante la reunin de toda la actividad procesal en
la menor cantidad de actos, y a evitar, por consiguiente, la dispersin de dicha actividad.

Por su parte, el principio de celeridad supone que el proceso debe ser sustanciado y resuelto sin dilacin,
procurando eludir las causas que le demoran; simplificando los trmites y suprimiendo aquellos que no son
sustanciales; estableciendo lmites para la realizacin de los actos procesales por parte de los litigantes, del
juez y de los auxiliares de la justicia y penalidades para el caso de omisin, pero sobre todo en el momento en
el cual la decisin judicial ha sido expedida y esta sea inmediatamente cumplida por el obligado.

El profesor Lino Palacio tambin refiere que otro aspecto de la aplicacin del principio de economa procesal que
configura el principio de celeridad, se halla representado por las normas destinadas a impedir la prolongacin
de los plazos y a eliminar trmites procesales superfluos u onerosos. Inspiradas en estos principios, por ello es
que consideramos como parte de ello la posibilidad de hacer efectiva la sentencia an cuando esta haya sido
objeto de medio impugnatorio. Al respecto, El Tribuna Constitucional seala que () el principio de celeridad
procesal resulta de importante aplicacin en los procesos judiciales, (FJ 29). N. 6712-2005- PHC / TC. Magaly
Medina Vela y Ney Guerrero Orellana

Actuacin de Sentencia Impugnada

Existen determinadas circunstancias en las que el factor tiempo es preponderante en la solucin de un conflicto,
por lo que se requiere de una rpida respuesta por parte del rgano jurisdiccional ante una situacin catalogada
de proceso urgente . Ello ha originado que nuestros doctrinarios, antes que nuestros legisladores y
magistrados, hayan creado figuras destinadas a solucionar de manera rpida y urgente las pretensiones que se
formulan ante el rgano estatal encargado de aplicar la norma legal, ello dejando de lado las ya conocidas
medidas cautelares y provisiones clsicas. Por ello se ha dicho: Las exigencias de la vida jurdica actual han
determinado la necesidad de crear estructuras destinadas a la resolucin urgente de pretensiones en forma
definitiva al margen de la tutela cautelar y provisional clsicas.

Asimismo, se ha precisado que: si se desea un proceso eficaz necesariamente se deben correr riesgos. Ello
obedece a que las ventajas del proceso urgente reclaman habitualmente una dosis de sacrifico debido proceso
y del garantismo comn y corriente en materia procesal civil; sacrifico que se hace mximo cuando se trata
de las resoluciones anticipatorias (). . ms, este exceso de garantismo no puede originar mayores perjuicios,
sobre todo para la parte vencedora en el proceso civil, sino por el contrario que esta pueda ser actuada de
manera inmediata al haber pasado todos aquellos obstculos de ndole procesal y constitucional.

Ante esta situacin de lentitud de los procesos judiciales que pueden convertir a la resolucin final en una
reliquia digna de un marco en pan de oro, es que la doctrina, la jurisprudencia extranjera y en algunos casos la
norma ha desarrollado instrumentos tendientes a lograr acortar los tiempos y procedimientos para lograr la
satisfaccin plena que reclaman los sbditos frente al rgano jurisdiccional. En ese sentido se han creado y se
aplican diversas figuras procesales que logran esta finalidad.

Como manifiesta Juan MONROY El objeto principal de las tutelas, muy especialmente de la procesal, es
producir satisfaccin. Esta debe concebirse como la culminacin de dos deberes del Estado, por un lado, expedir
un pronunciamiento vlido en el proceso iniciado a propsito del derecho o presunto derecho discutido ante u
rgano jurisdiccional- cuidando se cumplan con todos los requisitos que aseguran la correccin de dicho
pronunciamiento y, por el otro, lograr que tal decisin sea efectiva, esto es, que produzca los efectos
declarados en la decisin en el mbito de la realidad, si es el caso.

Por ello se busca doctrinalmente instituciones que puedan concretar lo antes sealado es decir la bsqueda de
una resolucin que tenga todas las garantas de tutela correspondiente y que puedan producir sus efectos fuera
del proceso, que sea eficaz, entendida esta como el poder para obrar sobre la realidad y en consecuencia
produzca modificacin o ratificacin sobre la esfera en la que acta, sea esta jurdica o real, es lo que el
Maestro MONROY denomina efectividad o actuacin de la jurisdiccin.

En ese sentido el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional ha consagrado la institucin de la actuacin de
la sentencia impugnada con lo que se busca es que la sentencia tenga un grado de firmeza tal, que ni con
interposicin de la apelacin esta pueda dejar de tener tal carcter, pero ello como una condicin excepcional
en los procesos referidos a garantas constitucionales en los que por su naturaleza requieren de una urgencia
en su tutela, es as que los procesos de amparo por constituir garantas para el ciudadano afectado es que
deben poseer este grado de excepcionalidad.

Pero, consideramos que una manera de lograr hacer efectivo el principio de celeridad procesal en la etapa
ejecutoria del mismo, debe permitirse en determinados procesos civiles y como correlato del cumplimiento de
determinados requisitos legales, sumado a la reiterada jurisprudencia en ese sentido, la posibilidad de actuar la
sentencia aun cuando esta haya sido objeto de impugnacin por la parte vencida.

Concepto
Respecto de esta figura, en la doctrina ha recibido diversas denominaciones, desde ejecucin provisoria ,
ejecutoriedad o ejecutividad provisoria ; comprendido dentro de las llamadas tcnicas de aceleracin o como
actuacin de la sentencia impugnada dentro de la denominada categora de la tutela anticipativa, llamada
tambin en otras latitudes despachos interinos de fondo.

Para CABALLOL la actuacin de la sentencia impugnada, que la denomina ejecucin provisional: es la
institucin procesal por la que se atribuye eficacia a una resolucin definitiva sobre el fondo carente de firmeza,
quedando subordinada la permanencia de los efectos producidos a lo que resulte del recurso.

Es decir, que si bien la resolucin materia de grado no adquiere una firmeza toda vez que se le esta haciendo
efectiva a la parte contraria la garanta de la doble instancia, esta adquiere eficacia, o sea que la sentencia es
capaz de lograr el efecto deseado o esperado como consecuencia del desarrollo del proceso.

GOZAINI por su parte, seala que: por ejecucin provisional se entiende la facultad que tiene la parte para
requerir el cumplimiento de una sentencia condenatoria que an no se encuentra firme.

Al respecto debemos manifestar que es inapropiada la denominacin de ejecucin provisional toda vez que la
sentencia no se hace efectiva como si esta tuviera la calidad de cosa juzgada, por tanto carece de
provisionalidad. Si se actan los efectos de la sentencia cual si estuviera firme, no encontramos por que la
denominacin de ejecucin provisional, pues no existe provisionalidad en la efectivizacin de la sentencia
apelada, en ese sentido al igual que el maestro Monroy resulta pertinente denominarla, actuacin de la
sentencia impugnada, toda vez que permite producir el efecto deseado.

En ese sentido para el maestro: la actuacin inmediata de la sentencia impugnada es el instituto procesal,
especie de tutela anticipatoria, por medio del cual se concede a la parte que ha obtenido una decisin favorable
en primer grado, el derecho a la actuacin de la decisin que lo favorece, con prescindencia de que la
resolucin vaya a estar o est recurrida por la parte perdedora.

Sabido es que, la principal funcin del rgano jurisdiccional no solamente es el poder-deber de administrar
justicia sino que su decisiones sean ejecutadas, siendo el Juez natural de la ejecucin el mismo que ha resuelto
el conflicto de intereses o incertidumbre jurdica y que su decisin se apoya en la conexin y el grado de
conocimiento de las circunstancias que determinaron el pronunciamiento de la sentencia, por lo que quien ms
que l para hacer cumplir su decisin ms si esta tiene un respaldo jurisprudencial y legal que se lo permita.
Pero, debido al uso de los medios impugnatorios por la parte vencida, estos efectos se suspenden y afectan la
efectividad de lo resuelto por el magistrado y en muchos casos vulneran la celeridad procesal con la que se
pudo haber actuado anteriormente, dicha decisin.

Para CARBONE la figura bajo comento es: aquella porcin del proceso urgente que anticipa, total o
parcialmente el contenido mismo de ciertas pretensiones, siempre y cuando se acredite prima facie una fuerte
dosis de probabilidad de ser declarado el derecho solicitado en la sentencia de fondo y que pueda llegar a sufrir
un perjuicio irreparable o de difcil reparacin, extremo este ltimo que constituye un plus respecto del habitual
peligro en la demora que se exige para el despacho de las medidas cautelares y en el marco del proceso troncal
cuyo objeto mismos se est anticipando y sin perjuicio que la sentencia definitiva revoque o confirme tal
anticipacin.

En ese sentido, nos permitimos definir a la figura de la actuacin de la sentencia impugnada como aquel
instituto procesal a travs del cual se concede a la parte que ha obtenido sentencia favorable sea en primera o
segunda instancia el derecho a la actuacin de la decisin que lo favorece, cuando esta ha sido materia de
recurso impugnatorio, suspendiendo los efectos de la impugnacin hasta que se resuelva el rgano superior.

Si tenemos en cuenta que la apelacin de la sentencia tiende a posponer la solucin del conflicto de intereses o
incertidumbre jurdica en la fase de ejecucin de la misma, resulta ms evidente que la conexin entre el
pronunciamiento del fallo y su ejecucin se dilatan de tal manera que se vulnera la celeridad procesal,
dejndose de lado el hecho que lo que el Juez decida debe ser de necesario cumplimiento por las partes del
proceso.

La facultad del Juez de llevar a cabo la ejecucin de su propia decisin, se encuentra en la racionalidad de esa
atribucin, configurada como una regla de competencia funcional, siendo discutida en la medida en que gran
parte de las resoluciones ejecutorias proceden de la segunda instancia, donde la sentencia dictada por el A quo
ha sido confirmada, y su efectivo cumplimiento puede verse perjudicado por distintas circunstancias
afectndose as la tutela jurisdiccional efectiva, hecho que dilata y rompe el principio de celeridad procesal, es
en ese sentido que resulta necesaria la existencia de una figura en nuestra norma procesal como la denominada
actuacin de la sentencia impugnada.

De este modo tratamos de solucionar posibles interpretacin incorrecta de la institucin, estableciendo a
nuestro entender de manera ms precisa los alcances de la misma precisando la potestad que tiene la parte
que ha obtenido sentencia que ampare su derecho ms aun si esta se encuentra debidamente respaldada en
jurisprudencia reiterada en ese sentido, sea esta en ante el Juez de la demanda o la Sala que lo conoci en
grado de apelacin, para que esta la efectivice, se actu, an cuando frente a ella se haya interpuesto un
recurso impugnatorio que busca suspender los efectos de la decisin judicial, rompiendo de esta manera la
principal caractersticas de los medios impugnatorios, ello hasta que el rgano superior decida dejarlo sin
efecto.

As, no le quitamos jurisdiccin al rgano de primera instancia que lo conceda y pueda esta seguir teniendo
conocimiento de la actuacin de la sentencia la misma solamente podr ser dejada sin efecto por el Juez, si es
solicitada por la parte contra la cual se actu la sentencia apelada o por el superior cuando resuelva el auto
principal de manera contraria a lo resuelto por el magistrado concedente.

La atribucin de competencia significa que al rgano en cuestin compete la decisin de la forma de ejecutar y
es inconstitucional alterar la modalidad de ejecucin por la que opta en resolucin judicial firme, siempre y
cuando se haya atendido a las leyes procesales vigentes. No se puede producir tal modificacin porque
pertenece al derecho a la tutela judicial efectiva la ejecucin de una resolucin por el Juez competente, que es
un derecho pblico inderogable importante para la seguridad jurdica y la independencia judicial. Slo y
nicamente el rgano jurisdiccional encargado de la ejecucin cuenta con la facultad de decidir la forma de
ejecucin correspondiente al proceso concreto. Por supuesto, su decisin se ve condicionada por la sumisin a
la ley, principio legitimador de la labor judicial.

Clases
Conforme a la doctrina, con relacin a la figura que estamos analizando existen diversas clases en las que se
concreta:

a) Ope legis.
Es aquella que requiere de una disposicin legal expresamente sealada que permita concederla de manera
taxativa en los casos que corresponda, impidindole al Juez poder deliberar sobre su otorgamiento o no a la
parte vencedora.

En este modelo, debe establecerse de manera clara y precisa los procesos en los cuales puede concederse esta
institucin procesal en defensa y garanta de la tutela satisfactiva. En ese sentido, nuestra legislacin Procesal
Constitucional vigente la ha regulado en su artculo 22 la cual precisa: La sentencia que cause ejecutoria en
los procesos constitucionales se acta conforme a sus propios trminos por el juez de la demanda. Las
sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes rganos
jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad.

La sentencia que ordena la realizacin de una prestacin de dar, hacer o no hacer es de actuacin inmediata.
Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido especfico del mandato y de la magnitud del agravio
constitucional, el Juez podr hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitucin del
responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la
sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modificadas durante la
fase de ejecucin.
El monto de las multas lo determina discrecionalmente el Juez, fijndolo en Unidades de Referencia Procesal y
atendiendo tambin a la capacidad econmica del requerido. Su cobro se har efectivo con el auxilio de la
fuerza pblica, el recurso a una institucin financiera o la ayuda de quien el Juez estime pertinente.
El Juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada da calendario,
hasta el acatamiento del mandato judicial.

El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte acate el
mandato judicial dentro de los tres das posteriores a la imposicin de la multa. En este ltimo caso, el monto
recaudado ser devuelto en su integridad a su titular.
Al fijarlo de esta manera cierra la posibilidad de interpretaciones antojadizas que puedan conllevar a una
indebida utilizacin de esta institucin y por ende a su fracaso en la prctica judicial.

En ese sentido, a nivel de nuestra normatividad procesal civil vigente, encontramos solamente en los procesos
sumarisimos, especficamente en el proceso de alimentos, esta figura, cuando en su artculo 566 se precisa
que: La pensin de alimentos que fije la sentencia debe pagarse por periodo adelantado y se ejecuta aunque
haya apelacin. En este caso, se formar cuaderno separado. Si la sentencia de vista modifica el monto, se
dispondr el pago de ste.

b) Ope iudicis.
En estos casos el Juez es quien tiene la potestad de concederlos o no conforme su leal saber y entender,
encontrndose previamente autorizado por la norma procesal dicha facultad, sin encontrarse preciada, en dicha
normas, los supuestos en los cales ha de concederla. Esta circunstancia deja abierta ampliamente la posibilidad
al Juez para concederla o denegarla por lo que es de carcter discrecional. Por ello implica la existencia de
criterios a tener en consideracin para decretar su concesorio debiendo resolver segn su leal saber y entender.

El Juez solamente toma en consideracin la potestad que le concede la norma para otorgarla, sin la existencia
de requisitos o presupuestos legales. Adems existe una indeterminabilidad que permiten dar un mayor margen
al magistrado por evaluar o no su concesin.

Esta forma permitira al Juez aplicar la jurisprudencia reiterada existente respecto determinada materia en la
cual el superior siempre ha resuelto en determinado sentido y con ello se garantiza una tutela jurisdiccional
efectiva para las partes en el proceso, permite la aplicacin del principio de celeridad procesales en la etapa de
ejecucin de la sentencia y sobre todo, permite garantizar la predictibilidad de las resoluciones judiciales en
sede nacional.

c) Mixta.
Esta constituye la amalgama de las dos clasificaciones anteriores en donde adems de establecerse una
actuacin anticipada de la sentencia Ope legis, es decir la presencia de determinados requisitos y presupuestos
establecidos por la norma, se introduce la capacidad de anlisis por parte del Magistrado para que en el caso
concreto pueda otorgarla.

Consideramos que esta podra constituirse en nuestro sistema en una primera etapa para su aplicacin, pues no
deja al arbitrio del Juez los casos en los que pueda ejecutar su propia decisin, ms, si durante el desarrollo del
proceso se hayan suscitado determinadas circunstancia que hayan hecho dudar de la imparcialidad y el poco
grado de conocimiento del magistrado sobre a materia resuelta.

As, si bien se reconcede la facultad discrecional, esta encontrara sustento en una norma la cual establezca
determinados parmetros que previamente deber cumplir la decisin judicial a fin de que sea efectivamente
posible de ser actuada aun cuando medie sobre ella un medio impugnatorio que tiene por finalidad suspender
los efectos de la decisin del A quo.

Naturaleza Juridica
Debe entenderse esta como una herramienta de naturaleza excepcional, destinada a ser utilizada solamente
frente a situaciones en las que se requiere una actuacin inmediata por parte del aparato judicial, intervencin
sin la cual tornara en ilusorio el cumplimiento de una resolucin judicial que ampara su derecho y en obsoleto
el proceso como medio para la consecucin de la bsqueda de una paz en justicia social, en pocas palabras
lograramos hacer posible la tutela jurisdiccional efectiva y por ende el principio de celeridad procesal. Y,
principalmente porque a travs de ella podremos cumplir con la finalidad tan urgida en sede jurisdiccional de la
predictibilidad de las resoluciones judiciales, ya que solamente han de ejecutarse aquellas que tenga un
suficiente respaldo en la jurisprudencia reiterada de nuestra corte.

Al respecto, FERRER sostiene que la anticipacin de la ejecucin de la sentencia sujeta a recurso se perfila
como una medida de menor trascendencia innovativa que otras cautelas materiales (como la sentencia
anticipatoria, por ejemplo), puesto que, al menos, se practica sobre la base de una decisin judicial ya emitida,
adelantando en el tiempo (y de forma provisoria) tan solo su ejecucin. En pocas palabras, la sentencia
anticipatoria importa el adelantamiento cronolgico de la decisin y ejecucin del pronunciamiento de
mrito; en cambio, la medida de ejecucin anticipada se reduce tan solo al segundo de los aspectos
mencionados

Consideramos que, si ello fuera as, de manera plena la doctrina y legislaciones de diversos orbes la habran ya
sostenido y amparado normativamente, situacin que no es cierta, por que requiere de un anlisis por parte del
Juez respecto del cumplimiento o no de su decisin final previo cumplimiento de determinado requisitos que
deben darse antes de la expedicin de una resolucin en el sentido propuesto. Adems, no es propicia en todos
los tipos de procesos existentes, razn ms que suficiente para desvirtuar su carcter de menor
trascendencia.

En ese sentido, urge un cambio en la mentalidad de nuestro sistema judicial a fin de que se de la posibilidad de
que no todas las sentencias puedan aun siendo objeto de apelacin, estar sujetas a la suspensin de sus
efectos, mxime si existe una cadena reiterada de decisiones judiciales que as lo avalan, generando, como ya
lo hemos manifestado la efectivizacin del principio de celeridad procesal en la fase ejecutiva y por ende la
predictibilidad de las decisiones judiciales que en sede nacional tanta falta hace.

Con relacin a la naturaleza y reiterando claro est, la discrepancia respecto de su denominacin, CABALLOL
sostiene que: En defensa de la exigencia de la inmediatez, cabe argumentar que la ejecucin provisional se
concibe como una legitima reaccin frente al recurso interpuesto y que actuara contra sus propios actos el no
solicitar la ejecucin provisional inmediatamente, despus de la interposicin del recurso. Sin embargo, el
concepto de ejecucin provisional huye constantemente de la realizacin de valores sobre aspectos subjetivos
que concurren en el ejercicio de las oportunidades procesales, e intentan fundamentar la posibilidad de
conseguir le ejecucin provisional, tanto en la decisin jurisdiccional plasmada en la sentencia, como en la
valoracin de las consecuencias producidas con le ejecucin. Considerar la ejecucin provisional como una
legitima defensa de la parte recurrida es tanto como entender que el ejercicio del derecho a recurrir merece la
calificacin de agresin ilegitima

El maestro MONROY seala que El caso de la actuacin de la sentencia impugnada es singular, no se inserta
dentro de las llamadas nuevas tcnicas procesales, sino, como muchas de ellas, slo consiste en una
recuperacin de un instituto desarrollado hace mucho tiempo y en distintos mbitos, sin que hay alcanzado no
slo un desarrollo uniforme, sino un reconocimiento apenas limitado de sus posibilidades que, de nuestro lado,
pensamos que s las tiene si se le emplea sujetndolo a una normativa y desarrollo doctrinal que aprecie su
verdadera importancia, sin extremismos optimistas ni pesimistas

En tal sentido consideramos que la naturaleza jurdica de esta institucin la podemos hallar en la aplicacin del
principio de celeridad de los procesos en su fase de ejecucin, por lo que permite hacer efectiva la tutela
jurisdiccional a la que se refiere nuestra Carta Poltica y la norma procesal civil vigente

Fundamentacin Jurdica
La posibilidad de la actuacin de la sentencia impugnada en materia procesal civil, tiene diversos fundamentos
jurdicos a nivel supranacional internacional, constitucional y tenuemente procesal, as tenemos:

La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, consagra en el artculo 8 que Toda persona tiene derecho
a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la amparen contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la constitucin o por la ley.
La existencia de un recurso efectivo no solamente constituye el hecho de que exista en el ordenamiento legal
un proceso determinado que garantice un derecho, sino que esta sea realmente efectiva para su proteccin, no
basta con la expedicin de una resolucin que la garantice sino que exista un mecanismo adecuado que la
efectivice, logrando de esta manera el cumplimiento del principio de celeridad procesal y por ende la
manifestacin de la garantia de la tutela jurisdiccional efectiva.

Como lo ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinin Consultiva OC-9/87, "(...)
el artculo 25.1 de la Convencin es una disposicin de carcter general que recoge la institucin procesal del
amparo, como procedimiento sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de los derechos fundamentales.
Establece este artculo, igualmente, en trminos amplios, la obligacin a cargo de los Estados de ofrecer, a
todas las personas sometidas a su jurisdiccin, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus
derechos fundamentales. Dispone, adems, que la garanta all consagrada se aplica no slo respecto de los
derechos contenidos en la Convencin, sino tambin de aqullos que estn reconocidos por la Constitucin o
por la ley (prrafo 23)". Asimismo se seala que: "los Estados Partes se obligan a suministrar recursos
judiciales efectivos a las vctimas de violacin de los derechos humanos (art. 25), recursos que deben ser
sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (art. 8.1), todo ello dentro de la obligacin
general a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por
la Convencin a toda persona que se encuentre bajo su jurisdiccin (Casos Velsquez Rodrguez, Fairn Garbi y
Sols Corrales y Godnez Cruz, Excepciones Preliminares, sentencias del 26 de junio de 1987, prrs. 90, 90 y
92, respectivamente)".
La posibilidad de que la sentencia sea actuada en forma inmediata tiene su fundamento constitucional como ya
lo manifestramos en el artculo 139 inciso 3 de la Carta Poltica nacional , referido a la tutela jurisdiccional
efectiva entendida esta no solo como el acceso a la proteccin jurisdiccional, sino adems a una calidad ptima
de sta, as como la plena ejecucin de las decisiones que este realiza, haciendo pasible el principio de
celeridad procesal.

Con relacin a la tutela jurisdiccional efectiva nuestro supremo tribunal ha sealado que la proteccin
mencionada se concreta en el derecho que corresponde a todo ciudadano, de que las resoluciones judiciales
sean ejecutadas o alcancen su plena eficacia en los propios trminos en que fueron dictadas, esto es,
respetando la firmeza e intangibilidad de las situaciones jurdicas all declaradas. Ello, obviamente, sin perjuicio
de que sea posible su modificacin o revisin, a travs de los causes ordinarios legalmente previstos (Exp. N
1279-2003-HC/TC). El subrayado es nuestro, lo que implica que toda resolucin emitida por el rgano
competente a fin de que alcancen plena eficacia deben ser cumplidas en sus propios trminos y esta plena
eficacia se alcanza cuando se hace efectiva la misma sin mayor dilacin de tiempo (celeridad procesal), porque
de nada servira el contar con una resolucin que no va adquirir eficacia oportuna lo que es consustancial a la
tutela judicial.

En ese sentido, la actuacin de la sentencia impugnada tiene sustento normativo suficiente y permite que se
acte de manera inmediata lo ordenado por el Juez con la finalidad de hacer efectiva lo resulto por este y de
esta manera lograr la Paz con Justicia social que pregona nuestra normatividad Procesal, as mismo que nuestro
sistema judicial se vuelva predecible y por ende hacer palpable la tutela jurisdiccional efectiva, aplicndose
concretamente el principio de celeridad procesal.

Requisitos para su Otorgamiento

Se ha sealado que la similitud entre el proceso urgente (no cautelar) y las medidas cautelares, no se agota en
la postergacin del contradictorio a etapas anteriores o posteriores a la expedicin de la resolucin final, sino
que adems de los requisitos de toda medida cautelar es decir la verosimilitud en el derecho invocado, el
peligro en la demora y contracautela, que son elementos que pueden estar presentes o no s tu totalidad
requieren de algunos de carcter especifico destinados no solamente a garantizar al vencedor sino tambin al
vencido en el proceso.

Por ello se debe sealar que para que ocurra la actuacin de la sentencia impugnada en materia civil, en primer
lugar deben concurrir dos de los elementos correspondientes a las medidas cautelares esto es verosimilitud en
el derecho y peligro en la demora.

En el primer supuesto, la verosimilitud en el derecho, se encuentra plenamente evidenciado, puesto que ya
existe una decisin judicial, la cual pese a ser atacada frontalmente por un medio impugnatorio que lo que
busca es la suspensin de sus efectos, este se pretende preservar a travs de su ejecucin.

En segundo lugar, con relacin al peligro en la demora, debe atenderse a la necesidad de evitar un perjuicio
irreparable para el vencedor sin que la posibilidad de ulterior resarcimiento patrimonial sea suficiente para
borrar tal condicin de irreparabilidad. Es decir que si no se toman las providencias del caso, es decir, no se
ejecuta la sentencia inmediatamente habr una frustracin del amparo de sus derechos.

En tal sentido, como seala Ovidio Araujo Baptista da Silva, est mal dicho incluso en las cautelares hablar
de periculum in mora, siendo ms exacto indicar la existencia de riesgo de dao inminente ello as, toda vez
que la sumariedad de la cognicin (fomus bonis iuris) est realmente determinada por la situacin de dao
inminente a que se encuentra expuesto el derecho probable a ser protegido por la tutela cautelar. Es esta
emergencia de dao inminente que determina y condiciona los dems presupuestos.

Finalmente, consideramos la necesidad de la existencia de jurisprudencia reiterada en la decisin judicial
expedida, lo que garantiza la existencia de criterios jurisdiccionales que hagan presagiar que dicha resolucin
ha de ser confirmada por el superior, al haber este resuelto en casos similares de igual forma, logrando as, en
nuestro sistema judicial la existencia de la predictibilidad de la resoluciones judiciales y un mejora de la imagen
en nuestra administracin de justicia.

Procedimiento
Consideramos, en base a antecedentes legislativos de otras latitudes y al sistema judicial con el que contamos,
que, depender de la interpretacin de nuestros jueces nacionales la debida y correcta aplicacin de esta
interesante e importante institucin procesal, por lo que proponemos como alcances de su aplicacin las
siguientes consideraciones:

A. Solicitud de Parte
La puesta en marcha de esta institucin dentro del proceso ser planteada por la parte vencedora ante el Juez
de la causa dentro del mismo plazo que tiene la parte vencida para apelar. Ello concuerda con el primer prrafo
del artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional el mismo que seala La sentencia que cause ejecutoria en
los procesos constitucionales se acta conforme a sus propios trminos por el Juez de la demanda es decir
que el Juez que conoci el proceso y por ende resolvi ser el encargado de ejecutar su propia sentencia.

Al respecto GOZAINI seala que la peticin tiene dos motivos esenciales: una solicitar que se resuelva la
ejecucin inmediata de la sentencia; otra, que se arbitren los medios para despachar la ejecucin. La primera
es el efecto inmediato, la restante, responde al principio de eventualidad y puede ser contingente, es decir
obrar a la espera de los tiempos preclusivos del proceso.
Debiendo para dicho efecto elaborarse el cuaderno de actuacin de la sentencia de manera inmediata con copia
de las principales piezas procesales que ha de sealar el juez en su resolucin concesoria.

B. La resolucin
El rgano competente para expedir la resolucin que admite actuacin de la sentencia impugnada es el Juez
que haya dictado la sentencia, pues es quien conserva jurisdiccin para actuarla en los mismos trminos en que
fue expedida.
Cuando nos referimos al Juez de la sentencia debe tenerse en cuenta que tambin es competente para dictar
esta medida el rgano que acta en segunda instancia, en el caso que esta haya confirmado la sentencia
misma, toda vez que contra esta se haya interpuesto recurso casatorio, hecho no impedir que sea la Sala la
conceda y disponga al a quo actu lo resuelto a favor del demandante, no originando la suspensin de la
actuacin de lo resuelto como consecuencia de la interposicin del recurso casatorio.

El Juez ha de expedir un auto debidamente motivado teniendo en consideracin en primer lugar lo resuelto en
su sentencia y sobre todo los puntos que fueron materia de apelacin por la parte vencida, debiendo adems
fundamentar su decisin en las reiteradas ejecutorias que sobre la materia propuesta se ha dictado. As, si el
demandado perdedor no funda su recurso impugnatorio en todo el contenido de la sentencia el Juez podr
actuarla de manera ms eficaz y sin riesgo de irreversibilidad respecto de estos y analizar solamente esta
situacin frente a los que si fueron materia de conocimiento de grado superior. Por ello deber precisar si
ejecuta de manera parcial o total su sentencia apelada, ello con la finalidad de que la parte vencedora pueda
sustentar en su caso la apelacin a esta resolucin.

Finalmente debe tenerse en consideracin que la expedicin de este auto se concede in audita pars ello para
asegurar debidamente los efectos de la sentencia, formndose un cuaderno a parte, con copia de los principales
actuados del proceso que seale el Juez que la concede y elevndose el principal al haberse concedido
apelacin con efecto suspensivo relativo, de la sentencia.

C. Plazos

Conforme lo estudiado existe legislaciones que establecen un plazo para solicita al Juez la actuacin anticipada
de la sentencia. Ms hay quienes consideran que esta situacin no debe darse toda vez que quien es vencedor
tiene la opcin de poder solicitar cuando ms lo considere conveniente se ejecute la sentencia apelada, quiz
por el calculo de probabilidades que tenga y no se llegue a cumplir es decir, que tenga en primer lugar la
certeza de que su caso va a ser resuelto prontamente o que puede la parte llegar a cumplir la misma y que
llegado el momento esa situacin no se realiza, razn por la cual opta luego de un tiempo determinado, por
recurrir al Juez para el cumplimiento de lo resuelto por este.

Consideramos que ello no debe ser as y que es necesario se establezca un plazo en el cual la parte pueda
solicitar al Juez la actuacin de la sentencia materia de grado, pues ello nos permite dar determinada seguridad
jurdica a las relaciones interpartes en el proceso. As, el Juez podr tener tambin la conviccin de actuar
inmediatamente lo resuelto por l y que no se est a expensas de otras circunstancias que pueden variar el
decurso de lo actuado. Entre la sentencia y su actuacin debe mediar el menor tiempo posible pues este es el
fundamento de esta institucin, el darle la herramienta al Juez para que a solicitud del vencedor pueda hacer
efectivo lo resuelto en su resolucin final y de esta manera lograr que sus decisiones, tengan manifestacin en
la realidad y no se convierta en meras declaraciones.

D. Los Medios Impugnatorios
A fin de no vulnerar la mal utilizada garanta de la doble instancia, el cual constituye solamente una regla, es
que se le concede al vencido la posibilidad de apelar la resolucin del A quo, dentro de tercer da de
efectivizada la actuacin de la sentencia. La apelacin concedida se realiza sin efecto suspensivo y se remite al
mismo organo que conoce en grado de apelacin de la sentencia, ello en el cuaderno que se formar para la
actuacin de la sentencia impugnada.

El cuadernillo de apelacin contendr adems de las copias de lo actuado desde la presentacin del escrito que
solicita la actuacin de la sentencia, la resolucin que concede la apelacin al vencido, el acto o actos que
acrediten la ejecucin de la misma.

El apelante deber sealar en su escrito el perjuicio que pudiera ocasionar o que ocasiona la actuacin
anticipada de la resolucin de grado inferior as como la irreparabilidad del mismo.

E. Efectos
El principal efecto del concesorio de la actuacin de la sentencia impugnada es que, se suspende el efecto
suspensivo el recurso de apelacin, aquel por el cual se el priva al Juez que resolvi la causa apelada de su
conocimiento, mientras espera que el superior resuelve en grado.

Se debe tener presente que conforme lo peticionado por la parte vencedora, se ha de ejecutar la sentencia de
manera parcial o total, pues no existe la posibilidad de que solamente haya de ejecutarse lo no apelado, ya que
el efecto suspensivo de la apelacin ha quedado sin efecto al haberse concedido por el Juez de la demanda esta
institucin procesal.

CABALLOL seala que la inmodificabilidad es una cualidad inherente a la resolucin jurisdiccional, que decae a
causa de la interposicin del recursos. Prueba de que ello es as, es que en la sentencia recurrida slo son
revocables aquellos pronunciamientos directamente impugnados y en la medida en que lo han sido. Esta
irrevocabilidad se tutela en nuestro ordenamiento jurdico incluso despus de interpuesto el recurso por medios
de los principios de congruencia de las sentencias y de non reformatio in peius.

La institucin bajo cometario puede importar la actuacin de la sentencia en su integridad, o slo respecto de
una parte de sta y con mayor razn si ese extremo no ha sido materia de medio impugnatorio por la parte
vencida.

Del mismo modo deber tenerse en cuenta el grado de irreparabilidad que pudiera sufrir la parte vencida con la
actuacin de la sentencia materia de apelacin.

Conclusiones
a.- La posibilidad de que la sentencia, emitida en determinados procesos civiles, se acte de manera inmediata
se encuentra sustentada en la garanta a la tutela jurisdiccional efectiva y manifestada en el principio de
celeridad procesal, en la etapa ejecutoria de los mismos. Por ello mediante esta institucin se consolida la
efectividad de los derechos fundamentales.
b.- La existencia de la institucin de la actuacin de la sentencia impugnada permite una mayor efectividad al
proceso as como la predictibilidad de las resoluciones judiciales, pues solamente se podrn hacerse efectivas
aquellas que han logrado en el devenir de los aos en una reiterada decisin jurisdiccional.

c.- La actuacin de la sentencia impugnada es aquel instituto procesal a travs del cual se concede a la parte
que ha obtenido sentencia favorable sea en primera o segunda instancia el derecho a la actuacin de la decisin
que lo favorece, cuando esta ha sido materia de recurso impugnatorio, suspendiendo los efectos de la
impugnacin hasta que resuelva el rgano en grado superior.

d.- La institucin de la actuacin de la sentencia impugnada no se encuentra plenamente regulada en nuestro
sistema normativo procesal civil, por lo que se requiere de su estudio y se apueste por ella a fin de lograr la paz
con justicia social anhelada.

e.- Si bien no se ha precisado el carcter de la institucin, consideramos que esta debe ser concedida solo a
iniciativa de parte.

f.- El juez competente para el conocimiento de esta figura procesal debe ser tanto el juez de primera instancia
o la sala correspondiente, segn la instancia en la que sea solicitada, teniendo en cuenta el rgano que expidi
la resolucin que lo favorece y su decisin contra la cual se ha interpuesto medio impugnatorio que tiene la
finalidad de suspender sus efectos y afectar la celeridad del proceso.