CONSTITUCIONALES Javier Prez Royo Catedrtico de Derecho Constitucional Universidad de Sevilla Que la Constitucin es el punto de interseccin entre la poltica y el derecho es una de esas verdades palmarias que no admiten racional contradiccin, como hubieran dicho nuestros constituyentes de 1845. Todas las Constituciones dignas de tal nombre, esto es, todas las Cons- tituciones que tienen por objeto la articulacin del Estado, han sido sin excepcin el punto de llegada de un proceso poltico y el punto de partida de un ordenamiento jurdico. En esto consiste su especificidad y de ah es de donde arranca la singularidad del Derecho Constitucio- nal como disciplina dentro del mbito de la ciencia jurdica. Ahora bien, si las Constituciones han sido siempre eso, no lo han sido siempre de la misma manera, pudiendo distinguirse con bastante claridad, en lo que a la experiencia continental europea se refiere, dos fases o etapas en la conexin entre la poltica y el derecho en el propio texto constitucional, cuya lnea divisoria es justamente el tema que tenemos entre manos: las garantas constitucionales. En la primera, que se corresponde con el proceso de imposicin del Estado Constitucional a lo largo de todo el siglo xix y que se prolonga hasta los primeros aos del siglo xx, la Constitucin es el presupuesto poltico para que exista un ordenamiento jurdico digno de tal nombre, esto es, el ordenamiento jurdico propio del Estado representativo, cuya manifestacin ms significativa es la codificacin. Como ha de- mostrado convincentemente Bartolom Clavero en su anlisis de la Idea de Cdigo en la Ilustracin Jurdica (Historia, Instituciones, Docu- mentos, Sevilla, 1979, pp. 81 y ss), aunque la idea de Cdigo se va afirmando progresivamente a lo largo del siglo xvm, es la Constitucin la que posibilita el movimiento codificador y su traduccin en resulta- dos prcticos. Sin el poder constituyente no era posible el poder codificador. En este sentido, la Constitucin ha sido desde sus mismos orgenes el punto de partida poltico del ordenamiento jurdico. Revista del Centro Je Estudios Constitucionales 2 3 3 Nm. 12. Mayo-agoslo 1992 Javier Prez Royo Pero, una vez que lo posibilitaba, la Constitucin quedaba fuera del ordenamiento jurdico, permaneca al margen del mismo. La Constitu- cin no se converta ella misma en norma jurdica, en un elemento del propio ordenamiento, sino que permaneca como premisa poltica fue- ra del mbito jurdico, que no comenzaba con la Constitucin, sino con la Ley. La enumeracin de las fuentes del derecho en el Ttulo Prelimi- nar del Cdigo Civil as lo resaltaba con toda claridad. No slo quedaba esta materia tpicamente constitucional fuera de la Constitucin, sino que, adems, ella misma no era siquiera mencionada como fuente del derecho. Y no era mencionada, porque no lo era. Por eso, el Derecho Constitucional de esta fase es Derecho Poltico, adjetivo que indicaba bien a las claras cul es la naturaleza del documento del que dicha disciplina se ocupaba. En la segunda fase, que se inicia con la primera onda del constitucionalismo democrtico despus de la Primera Guerra Mundial y que se consolida con la segunda onda a partir de 1945 en prctica- mente todo el continente europeo, aunque con cierto retraso en determinados pases como el nuestro, la Constitucin, sin dejar de continuar siendo el presupuesto poltico, la premisa indispensable del ordenamiento, no se queda confinada en esa funcin, sino que traspasa ella misma la lnea divisoria entre la poltica y el derecho, convirtin- dose, adems de en documento poltico, en norma jurdica, es decir, en el punto de partida no slo poltico, sino tambin jurdico del ordenamiento estatal. El ordenamiento jurdico ya no empieza en la Ley, sino que empieza en la Constitucin. El Derecho Poltico se con- vierte en Derecho Constitucional. La lnea divisoria entre ambas fases est definida por las garantas constitucionales, ya que sin ellas el trnsito de la poltica al derecho en el texto constitucional resulta de todo punto imposible. nicamente las garantas constitucionales permiten asegurar eficazmente la suprema- ca de la Constitucin sobre todas las dems normas del ordenamiento, posibilitando que sta empiece con la Constitucin y no con la Ley. Sin ellas no hay forma de asegurar la subordinacin de la manifestacin de voluntad ordinaria del Estado (la Ley) a la manifestacin de voluntad extraordinaria o constituyente (la Constitucin) y, por tanto, de dar carcter jurdico al texto constitucional. Por el contrario, cuando esto ocurre, la Constitucin deja de ser simplemente norma orgnica que regula el procedimiento a travs del cual se constituyen y actan los poderes, los rganos del Estado, para pasar a convertirse en una norma, que, adems de hacer todo esto, condiciona el ejercicio del poder por parte de los rganos supremos del Estado y su incidencia en la sociedad con normas, procedimientos y tcnicas propias del mundo del derecho y, singularmente, de la admi- nistracin de justicia. Las garantas constitucionales son, pues, las que han hecho que el Derecho Poltico se convierta en Derecho Constitucional. Lo que hoy entendemos en el continente europeo por Derecho Constitucional es el 234 Del Derecho Poltico al Derecho Constitucional: las garantas constitucionales resultado del trabajoso proceso de imposicin de las garantas constitu- cionales, que son, sin lugar a dudas, el elemento central para la com- prensin del constitucionalismo democrtico. Veamos cmo se ha desarrollado el proceso. UNA CONVIVENCIA DIFCIL Por qu ha sido tan difcil el proceso de imposicin de las garantas constitucionales en el continente europeo? Por qu ha habido tantas resistencias y se ha tardado tanto tiempo en incorporarlas a la Consti- tucin y hacerlas operativas? Por qu ha parecido existir una suerte de contradiccin entre el Estado Constitucional y las garantas constitu- cionales? Las preguntas son pertinentes, porque desde bastante antes de que se impusiera el Estado constitucional en el continente europeo se era plenamente consciente de la peligrosidad potencial de la nueva for- ma de organizacin del poder poltico que se anunciaba en el horizonte y que se pretenda que sustituyera a la forma normal y secular de organizacin del poder poltico conocida en Europa: la Monarqua Absoluta. Todos los tericos del Estado sin excepcin comprendieron y defi- nieron perfectamente la ambigedad del Estado constitucional, una forma poltica que, al disolver las relaciones de supra y subordinacin polticas que se extendan por toda la superficie de la sociedad, los poderes intermedios, las desigualdades de iure, potenciaba la libertad del individuo, lo converta en un instrumento de liberacin. Pero un poder poltico que, justamente por suprimir los poderes intermedios y concentrar el poder en una nica instancia, puede convertirse en un instrumento de opresin muy superior a todos los conocidos con ante- rioridad en la historia de la humanidad. Montesquieu lo dira con su precisin caracterstica: Abolid en una Monarqua las prerrogativas de los seores, del clero, de la nobleza, de las ciudades: tendris enseguida un Estado popular o un Estado desptico. Y poco despus aade que los ingleses, que han conseguido aumentar el grado de libertad personal suprimiendo los poderes inter- medios, subordinados y dependientes caractersticos de la Monarqua Absoluta, tienen mucha razn en conservarla, porque si la perdieran, seran uno de los pueblos ms esclavos de la tierra. En principio, parece que existan las condiciones para que el tema de las garantas constitucionales se planteara y se procurara anclarlas en la Constitucin, ya que, en ltimo extremo, las garantas constitu- cionales no son ms que un instrumento de defensa frente a la opre- sin, y en particular frente a la opresin del poder poltico, del Estado. Y, sin embargo, no va a ser as. Aunque en la teora poltica y constitucional de la poca existe una preocupacin por el uso arbitra- rio y desptico del poder y hay una voluntad expresa por disear 235 Javier Prez Royo mecanismos para controlar el ejercicio del poder estatal, no se pasara de la reflexin de tipo poltico, sin que en ningn momento se plantea- ra la articulacin jurdica de tales mecanismos, incluyndolos como parte esencial en el propio documento de articulacin del poder es- tatal. En el proceso de imposicin y de desarrollo inicial del Estado en el continente europeo, a lo ms que se llegara es a la afirmacin abstrac- ta de los derechos fundamentales y de la divisin de poderes como condicin necesaria, pero tambin suficiente, para controlar el ejerci- cio del poder estatal, identificndose con ellos el propio concepto de Constitucin (art. 16 DDHC). El trnsito de la poltica al derecho toda- va estaba muy lejos. En realidad, si en los momentos fundacionales del Estado se quiere encontrar algo parecido a lo que hoy entendemos por garantas consti- tucionales, es intil buscarlas en Europa, sino que hay que acudir a la otra gran tradicin constitucional del mundo occidental: la tradicin norteamericana. LA TRADICIN AMERICANA Suele ser frecuente, al constatar la diferente trayectoria constitu- cional de los Estados Unidos de Amrica y de los pases europeos, hacer referencia al hecho de que mientras el constitucionalismo europeo est marcado en sus orgenes y evolucin posterior por la forma poltica desde la que arranca, la Monarqua Absoluta, a la que se enfrenta y con la que tiene trabajosa y necesariamente que romper, en los Estados Unidos no ocurre nada de esto. El constitucionalismo americano no tiene que liberarse, de entrada, de las ataduras de una forma poltica anterior con vigencia secular, como ocurra en Europa. No suele serlo tanto, sin embargo, llamar la atencin sobre el hecho de que en Estados Unidos s tuvieron que atravesar por un proceso de liberacin colonial, no frente a cualquier tipo de sociedad, sino frente a la nica que en ese momento haba consumado su revolucin burguesa y haba impuesto, por tanto, al capital como principio de constitucin econmica. Esta doble circunstancia va a conducir, por un lado, a que el constitucionalismo de los Estados Unidos no tenga que superar los obstculos, los residuos de la organizacin poltica correspondiente al modo de produccin anterior, que tanto peso tuvieron en la gnesis del constitucionalismo europeo y que tanto lo han marcado hasta nuestros das. Y, por otro, en que los problemas que se plantean de entrada y los peligros a los que la organizacin constitucional ha de hacer frente sean los problemas de una sociedad moderna, capitalista, y los de su forma de organizacin del poder poltico, el Estado. El Federalista refleja de manera bastante fiel este hecho diferencial americano, sobre todo cuando se le compare con las obras de los 236 Del Derecho Poltico al Derecho Constitucional: las garantas constitucionales autores europeos que asisten al proceso de imposicin del Estado en Inglaterra o en el continente europeo. La consideracin del Estado como expresin poltica de la sociedad est presente en ambos lados del Atlntico, pero mientras que en Europa la sociedad que sirve de fundamento al Estado es concebida de una manera mstica, abstracta, como una suma de individuos sin ms, en los Estados Unidos se la entender de una manera real y efectiva, como una sociedad articulada en grupos distintos segn su posicin en el proceso productivo. Ello va a conducir a un planteamiento radicalmente distinto de los problemas centrales de las relaciones Estado-Sociedad y de su respuesta constitu- cional. Para empezar, un planteamiento radicalmente distinto del que ha resultado ser el problema central del Estado constitucional democrti- co: el problema de los partidos polticos. Mientras que en Europa se proceder en la teora y en la prctica a la condena ms absoluta de los partidos, de las facciones, como entonces se les denominaba, El Federalista llegar a la conclusin opuesta de que no es posible supri- mir los partidos sin suprimir la propia libertad poltica, ya que las causas latentes de las facciones radican en la propia naturaleza del hombre, siendo la ms frecuente y duradera causa de las facciones la variada y desigual distribucin de la propiedad. Es en las grandes categoras de obtencin de renta tpicas de las sociedades capitalistas: el capital industrial, el capital comercial, el capital financiero, la renta de la tierra y el trabajo asalariado, que El Federalista menciona expresamente, donde hay que buscar el origen de los partidos polticos. Pues intereses diversos que arrancan de estas fuentes de renta crecen necesariamente en las sociedades civilizadas, dividiendo a los individuos en clases diferentes, que actan con dife- rentes sentimientos y puntos de vista. La regulacin de estos intereses vanados y que interfieren los unos en los otros constituye la tarea principal de la legislacin moderna y envuelve el espritu de partido y faccin en las operaciones necesarias y ordinarias del gobierno. Por eso, prohibir los partidos es imposible. Sera peor el remedio que la enfermedad. El inters general no puede afirmarse a travs de la negacin de los intereses particulares, sino como la sntesis competiti- va entre todos ellos, que deben tener la posibilidad de organizarse polticamente, a fin de intentar incidir en la manifestacin de voluntad del Estado. Ahora bien, a partir de ese momento, el problema poltico y consti- tucional clave no es tanto el de la proteccin abstracta de la sociedad frente al Estado, sino el de la proteccin de la minora frente al domi- nio de la mayora. Esta, segn El Federalista, es la tarea esencial que se le plantea a la futura Constitucin federal de los Estados Unidos. No slo cmo defender a la sociedad frente al Estado, sino cmo defender a una parte de la sociedad frente a la otra parte, es decir, cmo proteger a la minora o minoras frente a la mayora. Aqu es donde nacern las garantas constitucionales. 237 Javier Prez Royo A fin de garantizar la proteccin de la minora frente a la mayora, El Federalista rechaza expresamente confiar dicha proteccin a cual- quier instancia no legitimada democrticamente, porque puede ser peor el remedio que la enfermedad, y la hace depender ms bien de una articulacin territorial del poder que impida la formacin de mayoras consistentes y automticas sobre todos los asuntos. Y as, tras sentar la premisa de que es de gran importancia en una repblica no solamente salvaguardar a la sociedad frente a la opresin de los gobernantes, sino tambin salvaguardar a una parte de la sociedad frente a la injusticia de la otra parte, ya que si una mayora est unida por un inters comn, los derechos de las minoras no estn seguros, El Federalista pasa a examinar las soluciones posibles, que, en su opinin, son dos: una primera creando una voluntad en la comunidad independiente de la mayora, esto es, de la propia sociedad... que es la que prevalece en todos los Estados que poseen una magistratura hereditaria o que se ha puesto a s misma; otra segunda que consiste en comprender en la sociedad tantas descripciones separadas de individuos que convertir en algo muy improbable, cuando no completamente impracticable, una combinacin injusta de la mayora de todo el conjunto, solucin que se ejemplificar con la Repblica federal de los Estados Unidos. La primera de estas soluciones, obviamente referida a los Estados monrquicos europeos, pero perfectamente extensible a cualquier ins- tancia no legitimada democrticamente, no es sino una solucin pre- caria, dice El Federalista, ya que lo mismo puede actuar en un sentido positivo que negativo y es, por lo tanto, inaceptable en un Estado bien constituido, esto es, en un Estado en el que toda autoridad deriva y sea dependiente de la sociedad. nicamente la segunda resulta, pues, aceptable: evitar la formacin de mayoras sistemticas sobre todos los temas y favorecer la formacin de mayoras ad hoc; exigir mayoras extensas y compuestas, constituidas a nivel nacional, nicamente, pero de manera inexcusable, cuando se trate de reformar la Constitu- cin. Aqu es donde est el origen de la afirmacin de la Constitucin como norma jurdica, que ha de imponerse a la manifestacin de la voluntad ordinaria del Estado, a la Ley aprobada por la mayora parla- mentaria, que en todo caso no puede ir contra la Constitucin, sino que tiene que ser conforme a ella. La finalidad autntica y la consecuencia prctica del complicado procedimiento de reforma... es exigir mayoras distribuidas nacionalmente. Es slo accidental que el procedimiento incluya la posibilidad de que una minora bloquee (o apruebe) una enmienda. La finalidad de exigir mayoras distribuidas nacionalmente pretende garantizar que no se aprobar ninguna enmienda simplemen- te con el apoyo de algunos pocos estados con mucha poblacin. En este sentido fue otra concesin a los "federalistas puros", que tenan el dominio de los grandes estados. Al tener que responder a la multiplici- dad de intereses, se esperaba adems que una mayora distribuida nacionalmente, comprometida en el proceso solemne de enmienda cons- 238 Del Derecho Poltico al Derecho Constitucional: las garantas constitucionales titucional, slo aprobara enmiendas necesarias y tiles. El proceso solemne evitara, se esperaba, tal proliferacin de enmiendas que con- virtiera a la Constitucin en un mosaico de enmiendas descuidadamen- te concebidas (M. Diamond, W. M. Fisk y H. Garfinkal, The Democratic Republic: An Introduction to American National Government, Chicago, 1970, p. 119). Ahora bien, esa exigencia de mayoras extensas y compuestas para reformar la Constitucin y conseguir de esta manera una protec- cin permanente de las minoras, slo es posible si se dispone de un mecanismo para controlar los actos de los poderes pblicos, y singular- mente los del poder legislativo, pues de no ser as es evidente que sera la Constitucin la que estara a disposicin de la mayora parlamenta- ria y no la mayora parlamentaria la que tendra que subordinarse a la Constitucin. Por eso, El Federalista (LXXVIII) confa expresamente al poder judi- cial la tarea de controlar la constitucionalidad de la ley y de anular aquellos actos legislativos que sean contrarios a la Constitucin. La independencia completa de los tribunales de justicia es esencial en una Constitucin limitada. Por Constitucin limitada entiendo una Consti- tucin que contiene ciertas excepciones expresas respecto de la autori- dad legislativa. Tales lmites de ejercicio del poder legislativo slo se pueden garantizar en la prctica a travs de los tribunales de justicia, cuya obligacin tiene que consistir en declarar que todos los actos contrarios al tenor manifiesto de la Constitucin son nulos. Sin esto, todas las reservas de derechos o privilegios no servirn para nada. La reforma de la Constitucin no tiene sentido si no se la comple- menta con el control de constitucionalidad de la ley, ya que sin sta resulta imposible impedir que el legislador pueda vulnerar la Constitu- cin sin que su acto encuentre sancin alguna. De ah la importancia del pronto desarrollo de la justicia constitucional en los Estados Uni- dos, casi inmediatamente despus de aprobada la Constitucin, desa- rrollo que vena a cerrar el edificio constitucional y a afirmar de mane- ra permanente el carcter de norma jurdica de la Constitucin. Y no slo eso. Dada la dificultad de transitar al complicadsimo mecanismo de reforma previsto en la Constitucin federal, la justicia constitucional se convertir en el mecanismo ordinario de adaptacin de la Constitucin a las circunstancias histricas cambiantes, limitn- dose la reforma de la Constitucin a intervenir en aquellos supuestos particularmente innovadores en los que no es posible prescindir de la operacin formal de revisar el texto constitucional. La Reforma de la Constitucin es, pues, el prius lgico e histrico para la comprensin de la Justicia Constitucional. Pero, una vez que ambas existen, se establece entre ambas una relacin de excepcin y norma, de garanta extraordinaria y ordinaria, de tal suerte que es bsicamente la Justicia Constitucional la garanta constitucional operativa, la garanta en la que descansa el funcionamiento prctico de la Constitucin, en tanto que la Reforma queda como una garanta de 239 Javier Prez Royo ltima instancia, a la que slo se recurre cuando se han agotado las posibilidades de adaptacin del texto constitucional a la realidad por la va de la interpretacin judicial. En esta vinculacin de las dos garantas constitucionales, as como en la juridificacin de las mismas, es donde radica la sorprendente modernidad del Derecho Constitucional americano desde los propios orgenes del Estado Constitucional y lo que convierte a dicha tradicin constitucional en el punto de referencia indispensable del cons- titucionalismo democrtico. LA TRADICIN EUROPEA La experiencia europea es completamente distinta a la de los Esta- dos Unidos de Amrica. La concentracin del poder en una instancia nica mediante la supresin de los localismos, de los poderes interme- dios, subordinados y dependientes que caracterizaban a la Monarqua Absoluta y que tenan un arraigo secular en todos los pases europeos sin excepcin, es una tarea tan urgente que ella sola va a consumir todas las energas y esfuerzos en el trnsito del Antiguo al Nuevo Rgimen, resultando imposible plantearse ningn otro tipo de cuestio- nes. Hans Boldt ha descrito el proceso de formacin del Estado como un proceso de liberacin de la sociedad civil de los obstculos, de las ataduras de la sociedad feudal-absolutista. Y, sin duda, tiene razn. El Estado tena ante todo que afirmarse, que imponerse frente a los nume- rosos poderes de tipo poltico que se extendan por toda la superficie de la sociedad y que haban marcado todas las relaciones sociales desde tiempo inmemorial. Esta es la tarea ms urgente y casi la nica a la que en los momen- tos fundacionales se le puede prestar atencin. Y por eso, a diferencia del planteamiento que acabamos de ver en El Federalista, en la literatu- ra poltica europea de la poca el nfasis se va a poner de manera casi exclusiva en cmo se debe conseguir y mantener el monopolio del poder estatal, dejando de lado casi cualquier otra preocupacin que no sea la ms bien abstracta de la proteccin genrica de la sociedad frente al Estado. Los clsicos son concluyentes. La nica forma de exigir un poder comn que sea capaz de defender a los ciudadanos de los ataques del exterior y de los ataques de unos contra otros... es conferir todo el poder y toda la fuerza a un hombre o a una asamblea de hombres, escribe Hobbes en El Leviathan, para introducir a continuacin su definicin del Estado como una persona de cuyos actos una gran multitud, mediante pactos mutuos, se ha convertido en su autor, con la finalidad de que aquella persona puede utilizar la fuerza y los medios de todos ellos, como ella considere adecuado, para imponer la paz y la 240 Del Derecho Poltico al Derecho Constitucional: las garantas constitucionales defensa comn entre los ciudadanos. El soporte de esa persona es llamado soberano y se dice que tiene poder soberano; toda otra persona al margen de sta es su subdito. De forma similar, Rousseau afirma que las clusulas del contrato social bien entendidas se reducen todas a una sola, a saber: la aliena- cin total de cada asociado con todos sus derechos a toda la comuni- dad. Mediante esta alienacin total se constituye el Estado, que es- tando formado por los particulares que lo componen, no tiene ni puede tener inters contrario al de aqullos. En consecuencia, el soberano, por el solo hecho de que existe, es siempre lo que debe ser. Pero lo importante no es solamente la afirmacin del poder absolu- to en su origen, el hecho de que no debe existir en la sociedad ms que un poder con el monopolio de la coaccin fsica legtima, que no admite competidores, sino que, adems, ese poder absoluto debe conti- nuar sindolo en su ejercicio. De ah que Hobbes condene como injus- tos las factions for government, ya que son contrarios a la paz y a la seguridad de los ciudadanos y suponen la sustraccin de la espada de las manos del soberano, y que considera como la causa fundamental de la disolucin del Estado la imperfecta constitucin del mismo, de la que deriva la ausencia de poder absoluto del soberano. En el mismo sentido escribir Rousseau: si cuando un pueblo suficientemente informado delibera, los ciudadanos no se comunicaran entre ellos, del gran nmero de pequeas diferencias resultara siem- pre la voluntad general y la deliberacin siempre sera buena. Pero cuando se constituyen pandillas y asociaciones parciales a expensas de la total, la voluntad de cada una de estas asociaciones se convierten en general en relacin con sus miembros y particular en relacin con el Estado; se puede decir entonces que no hay tantos votantes como hombres, sino como asociaciones. Las diferencias devienen menos nu- merosas y dan un resultado menos general. Finalmente, cuando una de estas asociaciones es tan grande que se eleva sobre todas las dems, no se tiene como resultado una suma de pequeas diferencias, sino una diferencia nica; entonces no hay una voluntad general y la opinin que se impone no es ms que una opinin particular. Importa, pues, para mantener el enunciado de la voluntad general, que no haya volun- tad parcial en el Estado y que cada ciudadano no opine ms que por s mismo. La diferencia entre el planteamiento americano y europeo no puede ser ms explcita. A lo nico que se presta atencin es al proceso de imposicin del Estado, a la creacin del monopolio del poder a favor del mismo. Lo que interesa no son las garantas de la Constitucin, sino las garantas del Estado, las garantas que deben de jugar a favor del nuevo poder poltico, siendo secundaria cualquier otra preocupa- cin. Se confa en que, una vez constituido el Estado, ste actuar como debe hacerlo. La simple divisin mecnica de poderes y los dere- chos fundamentales debe ser garanta suficiente. Que el poder poltico pueda tener una raz de clase y que, en consecuencia, puede ser utiliza- 241 Javier Prez Royo do por una parte de la sociedad frente a la otra parte es una de esas cuestiones que no caben en el horizonte europeo de la poca. Por eso, aunque el punto de partida inicial no era intelectualmente muy distinto en ambos lados del Atlntico soberana nacional-popu- lar, poder constituyente, superioridad del poder constituyente sobre los poderes constituidos, el peso en la prctica de la tradicin plurisecular de una sociedad monrquica y aristocrtica forzar un compromiso entre el Antiguo y el Nuevo Rgimen en el proceso de aclimatacin e imposicin definitiva del Estado Constitucional en Europa, en el que no tendrn cabida las garantas constitucionales. Compromiso, ade- ms, de duracin notable, ya que, con matices diferenciales sin duda, dominar todo el siglo xix y primeros aos del xx. En efecto, tanto si el rgimen poltico se inclina en la direccin de la Monarqua Parlamentaria (Repblica, en el caso de Francia) como si lo hace en la de la Monarqua Constitucional o Limitada, las garantas constitucionales no llegarn a afirmarse y a alcanzar la dimensin de instituciones jurdicas, porque faltan sencillamente las condiciones po- lticas para que ello sea posible. Y ello por dos motivos que no son sino expresin de las premisas bsicas sobre las que se eleva el constitucionalismo del perodo. En primer lugar, porque la Constitucin consiste fundamental y casi exclusivamente en la existencia del poder legislativo, del Parla- mento. Se trata de la expresin poltica de la sociedad civil, a travs de la cual intenta autodirigirse polticamente, controlando primero y adue- ndose despus del poder del Estado. En consecuencia, nada que menoscabe la autoridad del Parlamento y las garantas constitucio- nales estn pensadas bsicamente frente a l puede resultar poltica- mente aceptable. P. Laband, en la segunda mitad del siglo, lo dira de manera rotun- da: No hay en el Estado voluntad superior a la del soberano y es de esta voluntad de la que tanto la Constitucin como las leyes extraen su fuerza de obligar. La Constitucin no es un poder mstico que planea por encima del Estado; sino que, como cualquier otra Ley, es un acto de voluntad sometido a continuacin a los cambios de sta. Un texto puede, ciertamente, prescribir que la Constitucin no debera ser modi- ficada por va de consecuencia (es decir, por leyes que afecten a su contenido), que slo puede serlo directamente, por leyes que modifican su texto. Pero cuando una tal limitacin no est establecida por una regla positiva, no puede ser deducida de la naturaleza jurdica de la Constitucin y de una diferencia esencial entre el acto constitucional y las leyes ordinarias. El principio de que las leyes particulares deben estar siempre en armona con la Constitucin y que es necesario que no sean incompatibles con ella, es nicamente un postulado de la prctica legislativa, no un axioma jurdico. Aunque parezca deseable que el sistema de derecho pblico y privado establecido por las leyes no est en contradiccin con el texto de la Constitucin, la existencia d una tal contradiccin es posible de hecho y admisible de derecho, de la 242 Del Derecho Poltico al Derecho Constitucional: las garantas constitucionales misma manera que lo es una divergencia entre el Cdigo Penal, el Cdigo de Comercio o la Ley de Enjuiciamiento Civil y una ley especial posterior. La cita es larga, pero creo que vale la pena. Difcilmente se puede encontrar una definicin ms precisa del mundo constitucional euro- peo y de sus diferencias respecto de la tradicin americana. Las refe- rencias, por lo dems, podran multiplicarse y en todos los pases europeos sin excepcin. A la mencionada posicin del Parlamento y de su manifestacin de voluntad radicalmente incontrolables en cuanto voluntad del Estado hay que aadir, en segundo lugar, la circunstancia de que el nmero de ciudadanos con derecho a participar en los asuntos pblicos era un nmero extraordinariamente reducido, como consecuencia de la gene- ralizacin del sufragio censitario. La sociedad civil que se expresaba polticamente a travs del Parlamento era la sociedad burguesa, esto es, una sociedad oligrquica. Y este tipo de sociedad, como describi convincentemente J. Bryce a finales del siglo pasado, huye de jar estrictamente las reglas del juego poltico, dejando a los actores del mismo el ms amplio margen de maniobra. Las constituciones flexi- bles deca Bryce tienen una afinidad natural por una estructura de gobierno aristocrtica... Existe una suerte de atraccin natural entre una aristocracia y una forma de gobierno indefinida y elstica, de la misma manera que ha empezado a existir en la mayor parte de los pases modernos, una repulsin natural entre tal forma y una democra- cia autntica. La comunidad de intereses entre los partcipes del proceso poltico y su radical diferenciacin frente a los dems justifica plenamente la confianza recproca entre los agentes del mismo en la que descansa la Constitucin. De ah que el siglo xix y primeros aos del xx sea la poca del constitucionalismo flexible por excelencia, esto es, de la inexistencia de lmites jurdicos para la manifestacin de voluntad conjunta de los titulares del poder legislativo, por lo general el Rey y las Cmaras. Como diran nuestros constituyentes de 1845 y repetiran los de 1876, la potestad constituyente no reside sino en la potestad constituida, ni sta es otra en nuestra Espaa que las Cortes con el Rey... Las Cortes con el Rey con la fuente de todas las cosas legtimas; su potestad alcanza a todo. Independientemente de que en cada pas se manifestara con carac- tersticas especficas, lo determinante en ltimo extremo para la inexistencia de las garantas constitucionales en Europa es la ausencia de los presupuestos polticos indispensables, sin los cuales dichas insti- tuciones no son ya no planteables, sino ni siquiera pensables. Pues la juridificacin de un problema poltico-constitucional exige la maduracin de unas condiciones polticas, en ausencia de las cuales resulta imposi- ble tal operacin. Sin duda, esto es lo que ocurri en la Europa del xix y primeros aos del xx con las garantas constitucionales. nicamente en el trnsito al constitucionalismo democrtico se 243 Javier Prez Royo irn creando, de manera lenta y azarosa, las condiciones para la inicial incorporacin y posterior aclimatacin de las garantas constituciona- les, aunque habr que esperar al momento posterior a la Segunda Guerra Mundial y a que se despejara definitivamente la incgnita democrtica, que los fascismos europeos haban representando, para que el constitucionalismo democrtico se asentara y, con l, se impu- sieran de manera definitiva dichas instituciones y, con ellas, la afirma- cin de la Constitucin como norma jurdica. La lgica del proceso, a nada que se preste un poco de atencin al curso de los acontecimientos histricos, salta a la vista. Como subray de manera repetida uno de los juristas que ms contribuy a la articu- lacin jurdica del Estado democrtico en Europa, Hans Kelsen, dicho Estado ha de basarse sobre dos pilares: el primero, obvio, consiste en la reconduccin de la voluntad del Estado a la mayora generada en la propia sociedad civil sin filtros de ningn tipo; el segundo, complemen- tario del anterior, consistente en la organizacin con tcnica jurdica de instituciones de control de esa voluntad socialmente mayoritaria. Pues la esencia de la democracia dira H. Kelsen no reside en el imperio sin lmites de la mayora, sino en el compromiso permanente entre los grupos del pueblo representados en el Parlamento por la mayora y la minora, compromiso permanente que comporta la exis- tencia de unas barreras, de unos lmites para la accin poltica de la mayora y la minora fijados por la Constitucin y que nicamente pueden ser modificados a travs del procedimiento previsto en la mis- ma, ya que el dominio de la mayora sobre la minora slo es soporta- ble en la medida en que se le apoye jurdicamente. La Constitucin no es, en ltima instancia, otra cosa que la explicitacin del compromiso originario que se fragua en el proceso constituyente y el fundamento del compromiso permanente ulterior. Y de ah que la existencia de instituciones de control en la forma de garantas constitucionales, en la forma de garantas que la Constitu- cin se da a favor de s misma, de su superioridad frente a los poderes constituidos, frente a la simple mayora social que se expresa en una mayora parlamentaria, se convierte en el tema clave del Derecho Cons- titucional democrtico. Garantas que tienen necesariamente que re- vestir la forma de una garanta extraordinaria, excepcional, a la que ha de recurrirse cuando se quiere innovar el pacto constituyente y que justamente por eso se convierte en el ncleo esencial de la Constitu- cin, en la Constitucin de la Constitucin: la reforma. Y una garan- ta adicional, complemento de esta ltima que es la garanta ordinaria, de uso permanente, que es la Justicia Constitucional. Existe, pues, como suele ocurrir por lo dems casi siempre en el Derecho Constitucional, una estricta correspondencia entre la lgica poltica y la lgica jurdica. La Constitucin democrticia, como la Constitucin monrquica-liberal decimonnica, descansa en un com- promiso, en un pacto. Pero no en un pacto entre el Estado monrquico y la sociedad civil filtrada a travs del sufragio censitario, esto es, la 244 Del Derecho Poltico al Derecho Constitucional: las garantas constitucionales sociedad burguesa, sino en un pacto interno a la propia sociedad, en un pacto entre fuerzas sociales diferentes e incluso antagnicas, polti- camente organizadas de forma diferenciada, ya que desde finales del xix los partidos obreros constituyen un punto de referencia obligado del panorama poltico europeo. De ah que si a la Constitucin decimonnica le bastaba, e incluso le convena, el modelo de constitucionalismo flexible basado en la garanta poltica de la institucionalizacin de los agentes del pacto, al constitucionalismo democrtico esto le resulta absolutamente insuficiente. Para los part- cipes en el compromiso democrtico no basta la garanta poltica, sino que es esencial que dicha garanta asuma forma jurdica, que el com- promiso no quede a disposicin de cualquier mayora parlamentaria futura, sino, al contrario, que est garantizado contra ella. La rigidez es, pues, como ya intuy Bryce, un elemento esen- cial del constitucionalismo democrtico, algo consustancial con la organizacin jurdica del poder en una sociedad democrtica. Pues el punto de partida de este constitucionalismo no es la confianza entre fuerzas sociales hegemnicas, sino la desconfianza entre fuerzas sociales heterogneas y antagnicas, ninguna de las cuales estara dis- puesta a firmar un pacto que quedara a merced de cualquier tipo de mayora parlamentaria en el futuro. De ah la universalizacin de las clusulas de reforma y la progresiva generalizacin de la justicia cons- titucional, as como la importancia cada vez mayor de ambas institu- ciones en el ejercicio del poder por parte de los rganos supremos del Estado. No creo que sea necesario reconstruir este proceso detenidamente, porque han sido muchos los estudios que recientemente se han publica- do sobre el mismo. Lo que s me interesa resaltar es que en el constitucionalismo democrtico europeo se ha vuelto a reproducir el esquema americano: constitucin como norma jurdica, reforma de la Constitucin como condicin sine qua non para su afirmacin como tal norma, pero como una garanta extraordinaria o excepcional a la que slo se ha de recurrir en ltima instancia y justicia constitucional como complemento indispensable de la Constitucin rgida y como instru- mento ordinario de interpretacin de la Constitucin y de adaptacin de la misma a los cambios que se producen en la sociedad. La doctrina jurdica ha reflejado esta conexin entre el propio con- cepto de Constitucin y ambas garantas constitucionales, analizndo- las a ambas en funcin del proceso de interpretacin del texto constitu- cional. La obra de K. Hesse es un buen ejemplo. En efecto, para K. Hesse, la Constitucin no es simplemente un reflejo de la realidad social en el sentido que F. Lassalle le daba al concepto, sino que la Constitucin se caracteriza de manera muy prin- cipal por su pretensin normativa, es decir, por su voluntad de incidir en la realidad sobre la que tiene que operar, expresando un debe ser. Ahora bien, esta pretensin normativa no es separable de sus condi- ciones de realizacin, sino ms bien al contrario. Una pretensin or- 245 Javier Prez Royo mativa que resulta irrealizable en la prctica no es en realidad nada. La Constitucin, por lo tanto, en cuanto norma jurdica, es inseparable de su proceso prctico de realizacin, de lo que K. Hesse define como concretizacin. Ello supone, como fcilmente puede comprenderse, que la interpre- tacin de la Constitucin se convierte en una cuestin clave, si no en la cuestin clave del Derecho Constitucional. Pues la interpretacin de la Constitucin, como ocurre por lo dems con el resto de las normas que integran el ordenamiento, es el instrumento bsico de realizacin, de concretizacin de la Constitucin, es decir, es el instrumento que per- mite que la Constitucin sea realmente tal, al adaptarla al cambio que se produce en las relaciones sociales y posibilitar, en consecuencia, que siga teniendo vigencia. Pues, como dice K. Hesse textualmente, con el cambio de las relaciones que se dan en la realidad tambin la interpre- tacin de la Constitucin puede cambiar e incluso tendr que cam- biar. El contenido de la Constitucin tiene que ser, por lo tanto, un contenido que permanece abierto al tiempo (in die Zeit hinein offen), es decir, un contenido susceptible de experimentar mutaciones a travs de la interpretacin a medida que cambien las relaciones en las que la Constitucin tiene que realizarse, que concretarse. Este contenido se corresponde con las caractersticas de las normas constitucionales, que K. Hesse, siguiendo a F. Mller, define por la combinacin del programa normativo (Normprogram) y del mbito normativo (Normbereich), es decir, por la combinacin de la voluntad expresada en la norma y por la realidad que pretende normar. En consecuencia, en la medida en que se producen cambios en el mbito normativo, tienen que producirse tambin cambios en el pro- grama normativo, que no puede ser indiferente a aqullos. Y de ah que se produzca de manera necesaria una.mutacin constitucional cons- tante, de mayor o menor importancia, segn el contenido concreto de la Constitucin que est en juego, pero de forma ininterrumpida. Esta mutacin, esta mudanza, no puede, sin embargo, ser ilimitada, segn K. Hesse, uno de cuyos trabajos ms relevantes en relacin con el tema lleva significativamente como ttulo Grenzen der Ver- fassungswandlung (Lmites de la mutacin constitucional). La muta- cin constitucional, que es consustancial con su concepto de Constitu- cin, tiene que tener sus lmites. Y sta es una cuestin sumamente importante, pues la Constitucin no puede disolverse en pura dinmi- ca, ya que dejara de ser el elemento estabilizador y asegurador de la vida en sociedad que pretende ser, adems de que dejara de jugar el papel sumamente importante que K. Hesse, siguiendo una importante tradicin jurdica democrtica, le otorga de proteccin de las mino- ras. Ciertamente, esta cuestin de los lmites de la Verfassungswandlung, de la mutacin constitucional a travs de la interpretacin de la Cons- titucin, es tambin una cuestin de interpretacin. Y, con ello, como 246 Del Derecho Poltico al Derecho Constitucional: las garantas constitucionales ya apuntaba antes, nos podemos encontrar ante una suerte de crculo vicioso. K. Hesse no puede dejar de reconocerlo. Pero como solucin propone el respeto al texto constitucional como lmite ltimo de la operacin interpretativa. Dice textualmente: All donde acaban las posibilidades de una compresin llena de sentido del texto normativo y donde se producira una mutacin constitucional en inequvoca contra- diccin con el texto de la norma terminan las posibilidades de la inter- pretacin de la norma y con ellas acaban tambin las posibilidades de una mutacin constitucional. Es a partir de este momento cuando entra en juego la institucin de la reforma de la Constitucin. La reforma constitucional es un instru- mento para resolver los problemas que no pueden serlo mediante la interpretacin. Pues la cuestin de la reforma de la Constitucin aparece exclusivamente en el momento en el que la elasticidad y el carcter abierto de la Constitucin no son suficientes para enfrentarse con el problema que se plantea. Es decir, all donde el sentido de la regulacin normativa no puede ser realizado en la realidad que ha cambiado, slo queda la posibilidad de una revisin de la Constitucin. Entre la Verfassungswandlung a travs de la interpretacin de la Constitucin y la reforma existe, pues, un Stufenverhaltnis, ya que, en palabras de K. Hesse, la problemtica de la reforma de la Constitucin comienza all donde acaban las posibilidades de la mutacin constitu- cional. Como puede verse, el tema de la reforma no es tratado sino como una especie de apndice, como una consecuencia ms que K. Hesse extrae del propio concepto de Constitucin del que l arranca y de la importancia que en tal concepto ocupa la interpretacin del texto cons- titucional. Esta ltima es la que realmente plantea problemas. La refor- ma de la Constitucin, por el contrario, en cuanto tal institucin autnomamente considerada, apenas si los tiene. Cuando le llega su turno, se trata simplemente de dar cumplimiento a los trmites previs- tos en la propia Constitucin y nada ms. En realidad, lo que ha hecho la doctrina en general es describir el proceso que se ha repetido en todos los pases que han introducido la justicia constitucional en su sistema constitucional. Incluso en la Re- pblica Francesa, que siempre ha manifestado tantas resistencias a la institucin del control de constitucionalidad de la ley, la evolucin de la V Repblica ha ido aproximando su experiencia a la de los dems pases europeos con control de constitucionalidad. En todo caso, es lo que ha ocurrido en Espaa a lo largo de estos catorce aos de experiencia constitucional democrtica, por voluntad expresa, adems, del constituyente de 1978, que no slo previo un sistema de garantas constitucionales del que caba esperar dicho resul- tado, sino que, adems, impuso en la prctica un desarrollo inmediato de la Constitucin en lo que al Tribunal Constitucional se refera, seal inequvoca del modelo de Constitucin y de interpretacin de la misma que se quera que se impusiera en la prctica. De ah que la LOTC fuera 247 Javier Prez Royo la primera ley importante de desarrollo de la Constitucin que se aprob en la primera legislatura constitucional y, adems, por el proce- dimiento de urgencia. Hoy en da es una cuestin totalmente pacfica en la doctrina espa- ola la relevancia de la jurisprudencia constitucional en nuestro siste- ma constitucional. Pero esto no es lo que me interesa resaltar en estos momentos, sino lo siguiente: tal como est discurriendo el proceso poltico, en el que no hay ningn partido con apoyo mensurable en la sociedad espaola que propugne la reforma de la Constitucin, y tal como se est desenvolviendo la actividad del Tribunal Constitucional, la relacin entre la garanta ordinaria y la extraordinaria de la Consti- tucin no va a ser en Espaa diferente de la que ha sido en otros pases de nuestro mbito histrico y cultural. Si cabe, es de esperar que en Espaa se d una sobrevaloracin de la garanta ordinaria de la Constitucin frente a la extraordinaria supe- rior a la que se ha dado en otros pases. Y por razones estrictamente polticas de dos tipos: En primer lugar, porque el consenso que se gener de manera expresa en el proceso constituyente y del que sali la Constitucin de 1978 fue muy amplio, no quedando prcticamente ningn sector de la poblacin cuantitativamente importante marginado del mismo; no existe, por lo tanto, base social para reivindicar la reforma de la Constitucin y menos para plantearla como una tarea urgente, aunque s exista una opinin bastante generalizada de que hay instituciones, como el Sena- do, que mejor sera que estuvieran configuradas de modo distinto. Y, en segundo, porque tras la experiencia espaola de los aos treinta y las propias dificultades de la transicin a la democracia, tenindose que superar diversas maniobras de tipo involucionista y un ensayo expreso de golpe de Estado, es evidente que en la sociedad espaola existe una opinin prcticamente unnime de que no es el momento todava para llevar a cabo reformas en el texto constitucio- nal, sino para hacer que funcione tal como est y que se convierta, tal como est, en un documento que est por encima de toda discusin. Una vez que esto se haya logrado, ser el momento de poder refor- marlo. En consecuencia, y por un perodo de tiempo previsiblemente am- plio, la garanta de la Constitucin va a descansar en ltima instancia en el Tribunal Constitucional, quien ser el encargado de controlar, cuando as se le plantee, la interpretacin que vayan haciendo de la Constitucin los dems operadores jurdicos, y singularmente los rga- nos constitucionales ms importantes del Estado, fijando de esta mane- ra los lmites dentro de los cuales tienen que moverse los poderes del Estado para que actividad sea constitucionalmente aceptable. Y, en este sentido, hay que destacar que si bien el Tribunal Consti- tucional ha sido bastante flexible a la hora de interpretar la Constitu- cin, no dejndose apresar por el texto de la misma, de tal suerte que se redujera de manera inaceptable el margen de maniobra de los pode- 248 Del Derecho Poltico al Derecho Constitucional: las garantas constitucionales res pblicos, flexibilidad que se ha puesto de manifiesto de manera sealada en su interpretacin del ttulo VIII y en su jurisprudencia sobre fuentes del derecho, donde ha llegado a consolidar una especie de mutacin constitucional en lo que al Decreto-ley se refiere, no por ello ha dejado de marcar, en consonancia con los postulados defendi- dos por la mejor doctrina extranjera que se acaba de ejemplificar en la obra de K. Hesse, que la interpretacin de la Constitucin tiene sus lmites, que tales lmites en buena medida proceden del propio texto constitucional y que no es admisible que, bajo el pretexto de reducir ambigedades o de integrar hipotticas lagunas, ni siquiera el legis- lador cruce la lnea divisoria entre el poder constituyente y el poder constituido, ocupando una posicin que no le corresponde. Mientras no se reforme la Constitucin, el texto aprobado por el constituyente tiene que ser respetado, sin que quepa una interpretacin autntica que imponga de forma generalizada su lectura de la Constitucin a todos los dems operadores jurdicos. Esta es una tarea que slo puede hacer el Tribunal Constitucional y nunca de forma general, sino slo caso a caso, segn las condiciones especficas del problema que se plantee. En todo caso, y a pesar de las crticas que tal Sentencia motiv en su momento, es evidente que la afirmacin de la Justicia Constitucional como garanta de la Constitucin puede darse por consolidada y que es en ella donde est descansando y va a descansar en el futuro prximo la afirmacin de la Constitucin como norma jurdica y su superioridad frente a las manifestaciones de voluntad de todos los poderes constitui- dos, incluido el legislador. Desde esta perspectiva, la experiencia espaola no se diferencia, no ya sustancialmente sino ni siquiera de forma apreciable, de la de aque- llos otros pases europeos que tuvieron dificultades similares a las nuestras en la imposicin definitiva del Estado Constitucional Demo- crtico. 249 II. DOCUMENTACIN