211

La segunda seccin de este tomo trata de la

teora de la prueba de las obligaciones. Por
ser la teora de la prueba una materia propia
del Derecho procesal, se han abordado slo
los aspectos civiles ms relevantes en torno
a las obligaciones y los contratos.
1. Parte general de la teora
de las obligaciones
1. Introduccin a la teora de las obli-
gaciones. Las normas que regulan la prue-
ba en el Cdigo Civil estn ubicadas en
el Libro IV, Ttulo XXI denominado De
la prueba de las obligaciones, en los artcu-
los 1698 a 1714 del C.C.
1
Sin perjuicio de
ello se establecen normas especiales de
prueba en el Derecho de Familia, como
sucede respecto de la prueba del estado
civil, en el Ttulo XVII del Libro I, en los
artculos 304 y siguientes.
Las normas sobre la prueba del Cdigo
Civil se deben complementar a su vez con
las del Libro II, Ttulo XI del Cdigo de
Procedimiento Civil y del Cdigo Proce-
sal Penal. Pero tambin existen normas
de prueba en otros cuerpos legales, como
las Leyes N
os
16.618 sobre Proteccin de
Menores, 18.287 sobre Juzgados de Polica
Local o L.T.F., entre otras.
2. Concepto de prueba. La prueba tiene
dos acepciones, una amplia en virtud de la
cual es el medio para establecer la exactitud
de una proposicin. En cambio, conforme a
una acepcin ms restringida de la prueba,
sta es la verificacin por medios legales
1
Nuestro Cdigo sigui al Code en esta materia.
de la verdad y exactitud de los hechos que
sirven de fundamento a un derecho que
se reclama.
La teora de la prueba debe responder a
las siguientes tres preguntas: quin prue-
ba?, qu se prueba? y cmo se prueba?
Conforme a estas tres preguntas se analizar
la teora de la prueba.
3. Carga de la prueba, onus probandi
o quin prueba? Los hechos en que se
basan las pretensiones deben ser proba-
dos. En cambio, el Derecho no necesita
ser probado, ya que se presume conocido
por el juez, conforme al adagio iura novit
curia. Para parte de la doctrina procesal
la prueba es una carga que recae sobre el
demandante. Desde una perspectiva ne-
tamente civil debe probar el que sostiene
una tesis contraria al orden normal de las
cosas, como el que alega el incumplimiento
de la obligacin de un contrato o sostie-
ne tener un derecho sobre una cosa. En
cambio, desde la perspectiva del Derecho
procesal se deben probar los hechos en
que se funda la accin.
El artculo 1698.1 del C.C. fija la regla
fundamental en esta materia al sealar que
incumbe probar las obligaciones o su extincin
al que alega aqullas o sta.
Las partes no tienen la obligacin de
acreditar un hecho en juicio, pero de no
hacerlo fracasar su pretensin. El artcu-
lo 1698.1 afecta a los derechos personales
o de crdito que son las obligaciones, pero
desde el punto de vista del deudor. De la
norma citada se desprenden las siguientes
cargas en torno a la prueba:
a) El que alega la existencia de una obli-
gacin est en la necesidad de probarla.
Cap t ul o ni c o
LA TEORA DE LA PRUEBA
DE LAS OBLIGACIONES
212
Seccin Segunda - De la Prueba de las Obligaciones
b) Acreditada la existencia de una obli-
gacin, el que sostiene que est extinguida
deber probarlo.
c) Todo el que afirma un hecho o una
circunstancia contraria a lo habitual deber
acreditarlo.
La regla general en torno al peso de
la prueba consiste en que el que alega un
hecho, ya sea demandante o demandado,
debe probar. Sin embargo, esta regla o las
reglas que rigen el peso de la prueba tienen
algunas excepciones:
a) Desde los tiempos de CHIOVENDA se
discute si las partes pueden alterar las reglas
del peso de la prueba, especficamente si
pueden modificar el artculo 1698 del C.C.
La mayora de la doctrina sostiene que ello
no es posible, ya que dicha norma es de
orden pblico.
2
b) Las reglas de la prueba se alteran me-
diante las presunciones, permitiendo que de
un hecho conocido se desprenda a travs de
un proceso lgico un hecho desconocido.
2
La posibilidad que las partes alteren la carga
de la prueba ha sido fuertemente discutida en el
Derecho procesal. Al respecto se han sustentado
tres posiciones. Para algunos autores ello es perfec-
tamente posible. El ejercer una accin en juicio es
facultativo, como lo es renunciar al beneficio de la
carga de la prueba. Para otros en cambio ello no es
factible, ya que las normas que regulan la carga de la
prueba, como el artculo 1698 del C.C., son de orden
pblico. Finalmente algunos autores, recurriendo al
Derecho comparado, sealan que se debe distinguir
segn la naturaleza de las normas procesales. En este
sentido, se cita al Derecho alemn que distingue entre
Derecho procesal necesario, que est constituido
por normas de orden pblico, y Derecho procesal
voluntario, que est formado por normas perfecta-
mente disponibles por las partes. Conforme a esta
posicin, slo se puede alterar la carga de la prueba
en el Derecho procesal voluntario. En Chile, para
RIOSECO es perfectamente posible alterar el peso de
la prueba. De esta forma, el referido autor seala
que por lo dems, el artculo 1547 del Cdigo Civil
permite que los contratantes alteren expresamente
el onus probandi en materia de culpa y caso fortuito;
y el artculo 1558 contiene una regla semejante en
lo que se refiere a los perjuicios. En apoyo de esta
tesis, RIOSECO cita una sentencia de casacin de la
C.S., de 30 de diciembre de 1909 (R.D.J., tomo 8,
sec. 1, pp. 62 a 75). RIOSECO ENRQUEZ, Emilio, La
prueba ante la jurisprudencia, tomo I, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago de Chile, 2002, N 100, p. 67.
De esta forma, ya no es necesario probar
el hecho que se afirma, sino otro que sirve
para alegar una presuncin. Las presuncio-
nes, dependiendo de su fuerza, pueden ser
simplemente legales o de Derecho.
4. Valoracin o apreciacin de la prue-
ba. Los tribunales de la instancia son los
encargados de ponderar la prueba. A la
Corte Suprema slo le compete el control
en cumplimiento de las leyes reguladoras
de la prueba.
5. Objeto de la prueba: qu debe pro-
barse? El objeto de la prueba contesta a
la pregunta, qu debe probarse? Lo que
se deben probar son los hechos, ya que el
Derecho se presume conocido por el juez.
De esta manera, se debe distinguir entre
los hechos y el Derecho.
6. Requisitos que deben cumplir los he-
chos para ser probados. Los hechos para ser
probados deben ser pertinentes, sustancia-
les y controvertidos con relacin a la litis.
La calificacin de qu hechos revisten esta
calidad es realizada por el juez en el auto
de prueba. Se han definido tales hechos
de la siguiente forma:
A. Hechos pertinentes. Los hechos perti-
nentes son los hechos que tienen relacin
o conexin directa con el asunto materia
de la controversia.
B. Hechos sustanciales. Los hechos sus-
tanciales son los determinantes o decisivos
para resolver la controversia.
C. Hechos controvertidos. Los hechos con-
trovertidos son los que son discutidos o
debatidos entre las partes.
Desde la perspectiva del Derecho Civil
se deben probar los hechos jurdicos y los
actos jurdicos. En cuanto a los actos jurdicos
no slo deben probarse los elementos de la
esencia del acto jurdico, sino tambin su
falta, prueba que depender de la preten-
sin de la parte. Pero no deben acreditarse
las cosas de la naturaleza del acto jurdico,
debido a que se presumen pertenecerle por
ministerio de la ley.
7. Hechos excluidos de prueba. Los hechos
excluidos de prueba son los siguientes:
213
Captulo nico - La Teora de la Prueba de las Obligaciones
A. Los hechos negativos no deben probarse.
Los hechos negativos no pueden probarse,
sino el hecho positivo que impide que sea
cierto. De este modo, no se puede probar
que no se estuvo en Madrid en determinada
fecha, pero s se puede probar que se estu-
vo en Talca. Por otra parte, no es posible
acreditar las proposiciones absolutas.
B. Los hechos pblicos y notorios no se prue-
ban. Los hechos notorios y pblicos estn
liberados de prueba.
C. El Derecho no se prueba. Por regla ge-
neral no se prueba el Derecho, conforme
a los artculos 7 y 8 del C.C., pero existen
algunos casos en que puede ser necesario
probarlo. Estos son los siguientes:
a) El Derecho extranjero debe probar-
se, conforme al artculo 411 del C.P.C. con
relacin al artculo 8 del C.C., que dispone
que podra solicitarse un informe de peritos
sobre puntos de Derecho referentes a alguna
legislacin extranjera.
3
El captulo IV del
Libro IV, en el prrafo denominado De
leyes extranjeras, del Cdigo de Bustaman-
te se refiere a esta materia, sealando lo
siguiente:
Artculo 408. Los jueces y tribunales de cada
Estado contratante aplicarn de oficio, cuan-
do proceda, las leyes de los dems sin perjuicio
de los medios probatorios a que este captulo se
refiere.
Artculo 409. La parte que invoque la aplica-
cin del derecho de cualquier Estado contratante
en uno de los otros, o disienta de ella, podr
justificar su texto, vigencia y sentido, mediante
certificacin de dos abogados en ejercicio en el
pas de cuya legislacin se trate, que deber pre-
sentarse debidamente legalizada.
Artculo 410. A falta de prueba o si el juez
o el tribunal por cualquier razn la estimaren
insuficiente, podrn solicitar de oficio, antes de
resolver, por la va diplomtica, que el Estado
de cuya legislacin se trate proporcione un infor-
3
Para PEAILILLO esta solucin es discutible, ya
que el Derecho extranjero sigue siendo Derecho y
por ende no debe probarse. Sin perjuicio de ello,
nuestros tribunales se inclinaran por esta ltima
posicin. PEAILILLO ARVALO, Daniel, La prueba en
materia sustantiva civil. Parte General, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago de Chile, 1993, pp. 69 a 72.
me sobre el texto, vigencia y sentido del derecho
aplicable.
Artculo 411. Cada Estado contratante se
obliga a suministrar a los otros, en el ms breve
plazo posible, la informacin a que el artculo
anterior se refiere y que deber proceder de su
Tribunal Supremo o de cualquiera de sus Salas
o Secciones, o del Ministerio Fiscal, o de la Se-
cretara o Ministerio de Justicia.
b) La costumbre en materia civil, aun-
que la ley se remita a ella, debe probarse
por cualquier medio de prueba; en cam-
bio, la costumbre mercantil slo puede
probarse por los medios establecidos en
el artculo 5 del C. de C. En este sen-
tido, la referida norma seala que no
constando a los juzgados de comercio que co-
nocen de una cuestin entre partes la auten-
ticidad de la costumbre que se invoque, slo
podr ser probada por alguno de estos medios:
1. Por un testimonio fehaciente de dos sentencias
que, aseverando la existencia de la costumbre,
hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2. Por tres escrituras pblicas anteriores a los
hechos que motivan el juicio en que debe obrar
la prueba.
8. Sistemas probatorios o cmo se
prueba? Los sistemas de prueba, confor-
me al Derecho procesal, pueden ser de las
siguientes clases:
1. Sistema de prueba legal.
El legislador, en virtud de este sistema,
seala taxativamente cules son los medios
de prueba y su valor.
2. Sistema de prueba libre o persuasin
racional del juez.
Este sistema admite cualquier medio de
prueba con tal que produzca conviccin
en el juez.
3. Sistema mixto.
En este sistema se establece una prue-
ba tasada, pero la valoracin de la prueba
depende del juez.
El sistema chileno es de prueba legal o
tasada, ya que tanto los medios de prueba
como su valoracin estn determinados
por la ley.
Conforme a los artculos 1698.2 del C.C.
y 341 del C.P.C., los medios de prueba son
los siguientes:
214
Seccin Segunda - De la Prueba de las Obligaciones
a) Instrumentos.
b) Testigos.
c) Confesin de parte.
d) Inspeccin personal del tribunal.
e) Informe de peritos.
f) Presunciones
Sin embargo, las limitaciones en torno a
los medios de prueba son mltiples. De esta
forma, por ejemplo, la falta de instrumento
pblico no puede suplirse por testigos respecto
de una obligacin que debi consignarse por
escrito por contener la promesa o entrega
de una cosa que valga ms de dos UTM (ar-
tculos 1708 y 1709 del C.C.). A continuacin
se analizarn los medios de prueba desde la
perspectiva del Derecho Civil.
2. Los medios de prueba
en particular
9. Los instrumentos. Instrumento es todo
escrito en que se consigna un hecho que va
a servir como base a un derecho. Los instru-
mentos pueden ser pblicos o privados.
10. Instrumento pblico.
A. Concepto de instrumento pblico. El instru-
mento pblico o autntico es el autorizado
con las solemnidades legales y otorgado por
el competente funcionario. A este instru-
mento se refiere el artculo 1699 del C.C.
en los siguientes trminos:
Artculo 1699. Instrumento pblico o autn-
tico es el autorizado con las solemnidades legales
por el competente funcionario.
Otorgado ante escribano e incorporado en un
protocolo o registro pblico, se llama escritura
pblica.
B. Requisitos del instrumento pblico.
a) Ser autorizado por funcionario.
b) El funcionario que autoriza debe ser
competente.
c) La autorizacin debe hacerse con las
solemnidades legales.
La sancin a la inobservancia de estos
requisitos depender de la funcin de la
formalidad, como si la formalidad es habi-
litante, solemnidad propiamente tal, o por
va de prueba o publicidad.
C. Valor probatorio del instrumento pblico.
La escritura pblica tiene la misma fuerza
probatoria que el instrumento pblico y para
determinar su valor probatorio se deben
hacer las siguientes distinciones:
1. Respecto de las partes.
El instrumento pblico hace plena prueba
respecto de las partes en cuanto al hecho de
haberse otorgado realmente por las personas,
de la manera que el instrumento expresa y
de la fecha en que se otorga (artculos 17 y
1700 del C.C.). La ltima de estas normas
seala expresamente lo siguiente:
Artculo 1700. El instrumento pblico hace
plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado
y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las
declaraciones que en l hayan hecho los interesa-
dos. En esta parte no hace plena fe sino contra
los declarantes.
Las obligaciones y descargos contenidos en l
hacen plena prueba respecto de los otorgantes y
de las personas a quienes se transfieran dichas
obligaciones y descargos por ttulo universal o
singular.
Sin embargo, respecto de las declaracio-
nes de las partes se debe hacer la siguiente
distincin:
a) Declaraciones enunciativas. Son aque-
llas que no tienen relacin con el contrato
mismo.
b) Declaraciones dispositivas. Son las
que contienen lo que las partes disponen
y acuerdan.
Esta distincin es importante, ya que las
declaraciones enunciativas slo hacen fe
respecto de las cuestiones que estn rela-
cionadas con las dispositivas; en cambio, las
dispositivas hacen plena fe entre las partes.
As se desprende del artculo 1706 del C.C.,
que seala que el instrumento pblico o priva-
do hace fe entre las partes aun en lo meramente
enunciativo, con tal que tenga relacin directa
con lo dispositivo del acto o contrato.
2. Respecto de tercero.
Respecto de los terceros tambin se debe
distinguir entre las declaraciones dispositivas
y enunciativas. Las declaraciones dispositivas
son las que tienen directa relacin con el acto
jurdico que se celebra, no slo en cuanto
a sus cosas o elementos de la esencia, sino
respecto a cualquier elemento del acto jur-
215
Captulo nico - La Teora de la Prueba de las Obligaciones
dico. De este modo, debern acreditarse los
elementos de la esencia del acto jurdico y los
accidentales. Los elementos de la naturaleza
se entienden incorporados al acto jurdico,
sin necesidad de clusula especial, por lo
que no ser necesario acreditarlos. De este
modo, una vez acreditados los elementos
de la esencia de un acto jurdico tambin
se entendern probados los elementos de
su naturaleza.
Los elementos de la esencia del acto
jurdico, como el acto jurdico que conste
en una escritura pblica, no hacen prueba
respecto de tercero sino al hecho de haberse
otorgado y de su fecha, pero no respecto
de la veracidad de las declaraciones verti-
das en el instrumento por los interesados
(artculo 1700.1 del C.C.).
El instrumento pblico, en principio,
no tiene mrito probatorio contra tercero,
pero s hace plena prueba respecto de las
partes del hecho de haberse otorgado y de
la verdad de las declaraciones. Sin perjui-
cio de ello, las partes podrn impugnar el
documento por nulidad.
En cambio, las declaraciones enunciativas
son las que se refieren exclusivamente a
hechos, aunque ellos tengan consecuen-
cias jurdicas, pero no crean, modifican o
extinguen derechos u obligaciones. Res-
pecto al valor probatorio de las declaracio-
nes enunciativas se debe hacer la siguiente
distincin:
a) Las declaraciones enunciativas que
tengan una relacin directa con las disposi-
tivas entre las partes tendrn el mismo valor
que estas ltimas (artculo 1706 del C.C.).
b) Las declaraciones enunciativas que
no tienen relacin con las disposiciones
declarativas, hacen fe en cuanto a que las
declaraciones se efectuaron. Sin embargo,
no son plena prueba respecto de su vera-
cidad, aunque pueden hacerse valer como
una confesin extrajudicial. Adems, dichas
declaraciones carecern de todo mrito
probatorio respecto de tercero.
4
4
DUCCI CLARO, Carlos, Derecho Civil, Parte General,
Editorial Jurdica de Chile, tercera edicin, Santiago
de Chile, 1995, pp. 412 y 413.
11. La protocolizacin. Esta figura es
una especie de formalidad que consiste
en la entrega de un documento al notario
para que lo agregue al final de su Registro.
Un instrumento protocolizado jams es un
instrumento pblico.
La protocolizacin tiene fundamental-
mente dos objetivos:
a) El evitar que un documento o evi-
dencia se extrave.
b) El dar al documento fecha cierta.
12. Instrumento privado.
A. Concepto de instrumento privado. Los
instrumentos privados son los otorgados
sin intervencin de funcionario pblico. A
estos instrumentos no se les exige ninguna
formalidad, sin perjuicio de lo cual se discute
si a lo menos deben ser escritos o firmados
por su otorgante. El documento firmado
ante notario es un instrumento privado
que en algunos casos puede tener mrito
ejecutivo, como acontece con el cheque o
letra de cambio autorizada ante notario.
El artculo 1704 del C.C. se refiere a ellos
sealando que los asientos, registros y papeles
domsticos nicamente hacen fe contra el que los
ha escrito o firmado, pero slo en aquello que
aparezca con toda claridad, y con tal que el que
quiera aprovecharse de ellos no los rechace en la
parte que le fuere desfavorable.
B. Efectos del instrumento privado. El ins-
trumento privado no produce los mismos
efectos que el pblico. Este instrumento no
prueba su origen (artculo 1702 del C.C.) y
carece de valor respecto de tercero, salvo con
relacin a la fecha de su otorgamiento en
los supuestos indicados en los artculos 1703
del C.C. y 419 del C.O.T. De esta forma, las
referidas normas sealan lo siguiente:
Artculo 1703. La fecha de un instrumento
privado no se cuenta respecto de terceros sino
desde el fallecimiento de alguno de los que le han
firmado, o desde el da en que ha sido copiado
en un registro pblico, o en que conste haberse
presentado en juicio, o en que haya tomado ra-
zn de l o le haya inventariado un funcionario
competente, en el carcter de tal.
Artculo 419 del C.O.T. Sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 1703 del Cdigo Civil
la fecha de un instrumento privado se contar
216
Seccin Segunda - De la Prueba de las Obligaciones
respecto de terceros desde su anotacin en el re-
pertorio con arreglo al presente Cdigo.
En resumen, respecto de la fecha del
instrumento privado, se deben distinguir
las siguientes dos situaciones:
a) En torno a las partes, la fecha es la
que en el instrumento se indica, si el do-
cumento se ha reconocido. El instrumen-
to privado, reconocido en juicio, tiene el
valor de instrumento pblico respecto de
las partes, conforme a lo indicado en el
artculo 1702 del C.C. En este sentido, la
referida norma establece que el instrumento
privado, reconocido por la parte a quien se opone,
o que se ha mandado tener por reconocido en
los casos y con los requisitos prevenidos por ley,
tiene el valor de escritura pblica respecto de los
que aparecen o se reputan haberlo subscrito, y
de las personas a quienes se han transferido las
obligaciones y derechos de stos.
b) En torno a los terceros se aplican los
artculos 1703 del C.C. y 419 del C.O.T.
C. El reconocimiento. El reconocimiento
est regulado en el artculo 346 del C.P.C. El
reconocimiento de un instrumento privado
puede ser de las siguientes clases:
1. Reconocimiento voluntario.
EL reconocimiento voluntario es el que
emana de la declaracin de las partes. Este
reconocimiento puede ser expreso o tci-
to. Es expreso cuando el instrumento se
presenta a la parte que lo firm y sta lo
reconoce expresa y voluntariamente. As
sucede cuando la persona a cuyo nombre
aparece otorgado o la parte contra quien
se hace valer lo declara en juicio o cuando
igual declaracin se ha hecho en un ins-
trumento pblico o en otro juicio diverso.
5

Por otra parte, el reconocimiento es tcito
cuando se desprende de un hecho claro y
unvoco del que lo suscribi.
2. Reconocimiento judicial.
Es aquel en que se declara la autenticidad
del instrumento por resolucin judicial. El
reconocimiento es judicial en la medida que
el instrumento sea objetado o impugnado.
As suceder en los casos que la parte contra
5
PAILLAS, Enrique, Estudios de Derecho probatorio,
Editorial Jurdica de Chile, segunda edicin, Santiago
de Chile, 2002, p. 67.
la que se presenta el instrumento alegue su
falsedad o falta de integridad, lo que dar
lugar a un incidente que, de resolverse a
favor de la parte que lo presenta, constituye
reconocimiento judicial.
6
En juicio, en torno al reconocimiento de
un instrumento privado, pueden acontecer
las siguientes situaciones:
a) Reconocimiento expreso.
En caso que la parte lo reconozca expresa
y voluntariamente.
b) Reconocimiento tcito.
Este reconocimiento se produce despus
de transcurridos seis das sin ser objetado
desde la notificacin del apercibimiento.
c) Desconocimiento del instrumento.
La contraparte puede desconocer el
instrumento por falta de autenticidad, en
cuyo caso corresponder acreditarla al que
lo exhibe. La autenticidad puede acredi-
tarse por cualquier medio de prueba. La
forma usual de probar la autenticidad de
un instrumento privado es el informe de
peritos y la prueba testimonial. El Cdigo de
Procedimiento Civil no regula lo que sucede
si se acompaa un instrumento que emana
de un tercero, sino solamente de una de las
partes. Sin embargo, la doctrina procesal
est de acuerdo en que los documentos
deben acompaarse bajo apercibimiento,
efectuando la siguiente distincin:
i) Los instrumentos privados que emanan
de tercero, deben acompaarse con citacin
a fin de que esta en el plazo de tres das lo
impugne o la contraria realice los comentarios
que le parezcan pertinentes (artculos 795.1,
N 4; 800.1, N 3 y 348.2 del C.P.C.).
ii) Los instrumentos privados que son
puestos en conocimiento de la parte con-
traria pueden ser impugnados dentro del
plazo especial de seis das, conforme a los
artculos 346.1, N 3 y 69.1 del C.P.C. En
dicho caso, los documentos se acompaan
bajo el apercibimiento de tener por recono-
cido, conforme a las normas precedentes.
Pero si se hacen valer contra tercero, se
deber acompaar con citacin y al tercero
6
BENAVENTE GORROO, Daro, Derecho Procesal
Civil, Editorial Jurdica de Chile, quinta edicin,
Santiago de Chile, 2002, p. 54.
217
Captulo nico - La Teora de la Prueba de las Obligaciones
se le deber citar como testigo para que se
le pueda tener por autntico.
13. Las contraescrituras.
A. Concepto de contraescritura. El ar-
tculo 1707 del C.C. se refiere a las con-
traescrituras en los siguientes trminos:
Artculo 1707. Las escrituras privadas hechas
por los contratantes para alterar lo pactado en
escritura pblica, no producirn efecto contra
terceros.
Tampoco lo producirn las contraescrituras
pblicas, cuando no se ha tomado razn de su
contenido al margen de la escritura matriz cuyas
disposiciones se alteran en la contraescritura, y del
traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
Para determinar el valor de las contraes-
crituras se debe atender al sentido en que se
utiliza la expresin contraescrituras pblicas
en el artculo 1707 del C.C. La doctrina
se divide al respecto en las siguientes dos
posiciones.
La primera de ellas consagra un con-
cepto restringido de contraescrituras. Las
contraescrituras, en tal sentido, son aquellas
por las que se da a conocer un acto osten-
sible o uno simulado. Para los seguidores
de esta posicin slo en la simulacin cabe
aplicar el artculo 1707 del C.C.
Para otros, en cambio, las contraescrituras
son simplemente instrumentos pblicos o
privados por los cuales se modifica o altera
una escritura pblica.
7
La diferencia entre ambas posiciones es
que para los primeros a la escritura que mo-
difica, altera o deja sin efecto una escritura
pblica sin que ello d lugar a la simula-
cin se le aplican las reglas generales y no
el artculo 1707 del C.C. En cambio, para
los seguidores de la segunda posicin, que
entiende a las contraescrituras en sentido
amplio, dicho artculo se aplica en todo
caso que se altere, modifique o deje sin
efecto una escritura pblica.
Los fundamentos, sostenidos por ALESSAN-
DRI R., para sustentar la segunda posicin
son los siguientes:
7
ALESSANDRI R., SOMARRIVA U. y VODANOVIC H.,
Derecho Civil. Parte General y Parte Especial, Ediar Co-
noSur Ltda., Santiago de Chile, 1991, p. 459.
a) No existe motivo para entender que
el artculo 1707 slo compete a las escrituras
que se refieren a un acto simulado, pues
el artculo 1707 no ha restringido su alcance y
habla de toda escritura privada y contraescri-
tura pblica destinada a alterar lo pactado en
otra.
8
b) El artculo 1707 del C.C. tiene como
precedente el artculo 1214 del Proyecto de
Cdigo Civil de GARCA GOYENA. Y en pala-
bras de este autor esta disposicin alcanza a
ambas concepciones de contraescritura.
9
Por otra parte, del artculo 1707 del
C.C. se pueden extraer las siguientes dos
reglas:
a) La modificacin de escritura pblica
por escritura privada jams puede afectar
a los terceros (artculo 1707.1).
b) La modificacin de escritura pblica
por escritura pblica puede afectar a los
terceros de cumplirse con los requisitos
que indica el artculo 1707.2 del C.C., que
se indican a continuacin.
B. Requisitos de la contraescritura. A conti-
nuacin se analizarn las condiciones para
que una contraescritura pblica pueda al-
terar otra escritura pblica, afectando a
tercero.
a) Se debe tomar razn de la contraes-
critura al margen de la escritura matriz.
b) Se deben indicar las disposiciones
alteradas.
c) Se debe dejar constancia de la modi-
ficacin, mediante una nota marginal a la
copia, por la que el tercero ha actuado.
10
C. Efectos de las contraescrituras. Conforme
al artculo 1707 del C.C., para determinar
los efectos de la contraescritura se deben
hacer las siguientes distinciones:
1. Respecto de las partes.
Las contraescrituras tienen plena vali-
dez, independientemente que se modifique
8
ALESSANDRI R., SOMARRIVA U. y VODANOVIC
H., Derecho Civil. Parte General y Parte Especial, Ediar
ConoSur Ltda., Santiago de Chile, 1991, p. 459.
9
ALESSANDRI R., SOMARRIVA U. y VODANOVIC
H., Derecho Civil. Parte General y Parte Especial, Ediar
ConoSur Ltda., Santiago de Chile, 1991, p. 460.
10
La expresin traslado, utilizada por el artcu-
lo 1707.1, debe entenderse como copia.
218
Seccin Segunda - De la Prueba de las Obligaciones
una escritura pblica por un instrumento
privado o no se tome razn al margen del
instrumento modificado en los trminos
del artculo 1707.2 del C.C.
2. Respecto de terceros.
Las contraescrituras pblicas slo pro-
ducen efectos contra tercero en la medida
que stas cumplan con los requisitos que
impone el artculo 1707.2 del C.C. De lo
contrario, no pueden oponerse contra ter-
cero.
11
La doctrina est de acuerdo que
en esta situacin estn tanto los terceros
absolutos como los relativos.
Sin perjuicio de lo anterior, existen nor-
mas especiales en torno a la contraescritura,
como la del artculo 1876.2 del C.C. que
rechaza cualquier prueba contra la afirma-
cin de no haberse pagado el precio en la
escritura de compraventa, salvo falsificacin
o nulidad.
Por otra parte, el artculo 2173.3 del
C.C. es ms exigente para hacer oponible
a los terceros la expiracin del mandato,
requiriendo que se hubiere notificado al
pblico la expiracin por peridicos. Por
ello, la sola circunstancia de haber toma-
do nota de la expiracin del mandato al
margen de la escritura que le dio origen,
no puede ser considerada por s sola como
suficiente para hacer valer la expiracin del
mandato frente a tercero. Sin perjuicio de
ello, el referido inciso permite que el juez
pueda absolver al mandante en los casos
en que ...no pareciere probable la ignorancia
del tercero.
D. Conflicto entre terceros. Puede suceder
que los terceros estn en conflicto en tor-
no al alcance de una contraescritura que
no rene las condiciones del artculo 1707
del C.C. As, puede ser que a un tercero le
convenga hacer valer una contraescritura,
pero al otro puede convenirle todo lo con-
trario. En dicho caso cabe preguntarse, cul
prevalece? Para VODANOVIC, predomina el
tercero que se opone a que la contraescritura
afecte a la escritura pblica. Pero antes de
11
Pero ello no quiere decir que el tercero no
pueda aprovecharse de una contraescritura privada
o una pblica que no cumple con los requisitos del
artculo 1707.2 del C.C.
adoptar una posicin deben distinguirse
las siguientes situaciones:
a) Una contraescritura privada que
modifica una escritura pblica. En dicho
caso, se deben aplicar por analoga los ar-
tculos 1700 y 1701 del C.C., lo que hace
que prevalezca el instrumento pblico en
el conflicto entre terceros.
b) Una contraescritura pblica que modi-
fica una escritura pblica. En este supuesto
la solucin es menos clara, ya que si bien
se debe proteger la buena fe del tercero,
que opera en virtud de una escritura p-
blica, los autores parecen olvidar que el
otro tercero tambin acta motivado por
una contraescritura pblica, aunque sea
una contraescritura. Esta situacin tampoco
est regulada por el artculo 1707.2 del
C.C. y no es posible aplicar las normas de
los artculos 1700 y 1701 del C.C. como
supletorias, por lo que se deber recurrir
a la equidad natural.
14. Testimonial.
A. Concepto de testigos. Los testigos son
las personas que a pesar de no ser parte en
el juicio declaran sobre los hechos contro-
vertidos.
B. Limitaciones respecto de la prueba de tes-
tigos. En materia civil son de especial im-
portancia las limitaciones que a la prueba
testimonial sealan los artculos 1708 y 1709
del C.C. Las referidas normas ordenan tex-
tualmente lo siguiente:
Artculo 1708. No se admitir prueba de
testigos respecto de una obligacin que haya de-
bido consignarse por escrito.
Artculo 1709. Debern constar por escrito
los actos o contratos que contienen la entrega
o promesa de una cosa que valga ms de dos
unidades tributarias.
No ser admisible la prueba de testigos en
cuanto adicione o altere de modo alguno lo que
se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se
alegue haberse dicho antes, o al tiempo o despus
de su otorgamiento, aun cuando en algunas de
estas adiciones o modificaciones se trate de una
cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.
No se incluirn en esta suma los frutos, in-
tereses u otros accesorios de la especie o cantidad
debida.
219
Captulo nico - La Teora de la Prueba de las Obligaciones
El artculo 1708 del C.C. seala que no se
admitir la prueba de testigos respecto de las
obligaciones que hayan debido consignarse
por escrito. A pesar que la referida norma
no aclara cules son estas obligaciones, para
la doctrina deben constar por escrito las
siguientes obligaciones:
a) Las obligaciones que emanan de
contratos solemnes, como la compraventa
de un bien raz o el contrato de hipoteca
(artculo 1701.1 del C.C.). En este supuesto
el instrumento no valdr ni siquiera como
instrumento privado.
Sin perjuicio de lo cual, conforme al
artculo 1701.2 del C.C., el instrumento
defectuoso por incompetencia del funcio-
nario o por otra falta en la forma valdr
como instrumento privado si estuviere fir-
mado por las partes. Pero conforme a lo
sealado precedentemente, en cuanto a las
solemnidades propiamente tales, se debe
considerar que el instrumento defectuoso,
en las circunstancias anteriores, no valdr
ni siquiera como instrumento privado por
ser nulo o inexistente.
12
b) Los actos o contratos que contienen
la entrega o promesa de una cosa que valga
ms de dos UT. Para la mayora de la doctrina
esta limitacin tan solo se aplica respecto
de las obligaciones de dar incluyendo la
obligacin de entregar que emanen de
un contrato.
13
En estos casos los actos no pueden pro-
barse por testigos, pero podrn acreditarse
por cualquier otro medio de prueba.
C. mbito de aplicacin del artculo 1709
del C.C. El artculo 1709 se aplica respecto
de las obligaciones de dar, hacer y no hacer.
Sin perjuicio de ello, estas limitaciones no
operan en las obligaciones que emanan de
un cuasicontrato, delito y cuasidelito civil
y de la ley.
12
Vid. sentencia de la C.S. que fall recurso de
casacin en la forma y fondo, causa Banco del Estado
con Sauterel, de 1991. R.D.J., tomo LXXXVIII, sep-
tiembre-diciembre, 1991. Esta sentencia consider
a la inscripcin conservatoria que no tiene la firma
del Conservador como nula o inexistente.
13
DUCCI, C., Derecho Civil. Parte General, Edito-
rial Jurdica de Chile, 4 edicin, Santiago de Chile,
2000, p. 425.
A su vez, estas limitaciones tampoco se
aplican a circunstancias externas al acto
jurdico, como al caso fortuito o la ausencia
de culpa, que podrn probarse por cual-
quier medio.
D. Las limitaciones especiales en torno a la
prueba de testigos. Aparte de la limitacin
precedente, que podemos calificar de ge-
neral, tambin se establecen restricciones
especiales a la prueba de testigos, como la
contemplada en el artculo 198.2 del C.C.
respecto de las acciones de filiacin. De
esta forma, la referida norma establece lo
siguiente:
Artculo 198. En los juicios sobre determina-
cin de la filiacin, la maternidad y la paternidad
podrn establecerse mediante toda clase de pruebas,
decretadas de oficio o a peticin de parte.
No obstante, para estos efectos ser insu-
ficiente por s sola la prueba testimonial, y se
aplicarn a la de presunciones los requisitos del
artculo 1712.
E. Casos de excepcin en que se admite la
prueba de testigos:
a) Cuando existe un principio de prueba
por escrito (artculo 1711.1 del C.C.). Este
derecho lo seala expresamente la referida
disposicin al indicar: exceptanse de lo dispuesto
en los tres artculos precedentes los casos en que haya
un principio de prueba por escrito, es decir, un acto
escrito del demandado o de su representante, que
haga verosmil el hecho litigioso.
b) Cuando haya sido imposible obtener
una prueba por escrito (artculo 1711.3,
primera parte del C.C.). De este modo,
la norma precedente seala: exceptanse
tambin los casos en que haya sido imposible
obtener una prueba escrita....
c) Cuando la ley en casos especiales
directamente admite la excepcin. As lo
dispone la parte final del artculo 1711.3
al sealar (...) y los dems expresamente excep-
tuados en este Cdigo y en los Cdigos especiales.
Ello acontece respecto del comodato en el
artculo 2175; el depsito necesario en el
artculo 2237; el posadero en el artculo 2241
y los negocios mercantiles, en el artculo 128
del C. de C.
E. Valor probatorio de la prueba de testigos.
Para determinar el valor probatorio de los
220
Seccin Segunda - De la Prueba de las Obligaciones
testigos se debe distinguir la calidad de los
testigos, es decir, si son de odas o presencia-
les. Los testigos de odas son los que relatan
hechos que no han sido percibidos por los
sentidos y que se dan a conocer por el dicho
de otros. Sus declaraciones slo pueden
dar lugar a una presuncin judicial. En
cambio, los testigos presenciales son los
que deponen sobre hechos que han visto,
presenciado o percibido por sus sentidos.
15. Confesin judicial.
A. Concepto de confesin. La confesin
es la declaracin unilateral que produce
consecuencias jurdicas contra el que la
efecta.
B. Clasificacin de la confesin:
a) Confesin judicial es la que se presta
ante el tribunal que conoce de la causa.
b) Confesin extrajudicial es la que se
presta fuera del juicio y ante otro tribunal
o fuera de juicio.
La confesin admite mltiples clasifi-
caciones; segn su origen, en espontnea
o provocada; segn la forma en que se ex-
presa, en tcita o expresa, etc. Para efectos
civiles la clasificacin fundamental es la
que se hace con relacin al lugar en que se
presenta, es decir, judicial y extrajudicial.
Sin embargo, para los efectos procesales
es esencial la clasificacin en torno a sus
efectos, en divisible e indivisible.
C. Valor probatorio de la confesin. La con-
fesin extrajudicial constituye una presun-
cin grave en la medida que se cumplan
las siguientes condiciones:
a) Se rinda en presencia de la parte
contraria.
b) Se rinda la confesin ante un juez,
pero incompetente.
c) Se presenta en juicio entre las partes
o en un juicio diverso, pero ante las mismas
partes.
En cambio, la confesin judicial produce
plena prueba respecto del confesante, con-
forme a los artculos 1713 del C.C. y 399 del
C.P.C. En este sentido, las referidas normas
sealan textualmente lo siguiente:
Artculo 1713. La confesin que alguno
hiciere en juicio por s, o por medio de apoderado
especial, o de su representante legal, y relativa
a un hecho personal de la misma parte, produ-
cir plena fe contra ella, aunque no haya un
principio de prueba por escrito; salvo los casos
comprendidos en el artculo 1701, inciso 1 y
los dems que las leyes excepten.
No podr el confesante revocarla, a no probarse
que ha sido el resultado de un error de hecho.
Artculo 399 (389) C.P.C. Los tribunales
apreciarn la fuerza probatoria de la confesin
judicial en conformidad a lo que establece el
artculo 1713 del Cdigo Civil y dems dispo-
siciones legales.
Si los hechos confesados no son personales del
confesante o de la persona a quien representa,
producir tambin prueba la confesin.
En algunas materias se altera el valor
probatorio de la confesin de forma excep-
cional, como en el artculo 1133 del C.C.
La referida disposicin seala literalmente
que las deudas confesadas en el testamento y
de que por otra parte, no hubiere un principio
de prueba por escrito, se tendrn por legados
gratuitos, y estarn sujetos a las mismas respon-
sabilidades y deducciones que los otros legados
de esta clase.
Por ltimo, el valor de la confesin est
ntimamente ligado a la divisibilidad de la
confesin, pudiendo producirse las siguien-
tes circunstancias:
a) Confesin pura y simple que no puede
ser objeto de divisin.
b) Confesin calificada. sta es aquella
en que adems de reconocerse un hecho
se agrega algo que afecta de tal forma a la
confesin que impide que produzca efectos.
En este caso pareciera imponerse la doctri-
na que entiende que no puede dividirse la
confesin.
c) Confesin compleja. Dicha confesin,
como la anterior, agrega hechos, pero inco-
nexos con el hecho confesado, o se agregan
hechos modificatorios. Ambas confesiones
son divisibles, pero la ltima slo lo es en
la medida que se acredite la falsedad de
lo agregado, conforme al artculo 401 del
C.P.C.
D. Exclusin de la confesin. La confesin
est excluida, como medio de prueba, en
los siguientes casos:
221
Captulo nico - La Teora de la Prueba de las Obligaciones
a) Los actos y contratos solemnes slo
se pueden probar por su respectiva solem-
nidad (artculos 1701 y 1713 del C.C.).
b) La confesin del marido, en el juicio
de separacin de bienes por el mal estado de
los negocios, no hace prueba (artculo 157
del C.C.).
c) Tampoco es admisible la confesin de
alguno de los cnyuges, del padre o madre
que ejerza la patria potestad, o del tutor
o curador fallidos contra los acreedores
(artculo 2485 del C.C.).
14
16. Inspeccin personal del tribunal.
A. Concepto de inspeccin personal del tri-
bunal. La inspeccin personal del tribunal
es el reconocimiento o examen de la cosa
litigiosa, es decir, de los hechos o circuns-
tancias controvertidas o del lugar del suceso,
realizado por el mismo tribunal para obtener
una conviccin que le ayude a resolver la
contienda.
La inspeccin personal del tribunal pue-
de ser a iniciativa de parte, de oficio o por
mandato de ley. La inspeccin personal del
tribunal puede solicitarse, por una parte,
como medida prejudicial probatoria o du-
rante el juicio en primera instancia desde
la notificacin de la demanda hasta la cita-
cin para or sentencia y en segunda, slo
si no se ha rendido en primera, y hasta la
vista de la causa. Pero adems esta medida
puede decretarse de oficio durante el jui-
cio o como medida para mejor resolver. A
su vez, tambin procede por mandato de
ley como en la querella de obra ruinosa
(artculo 571 del C.P.C.).
B. Valor probatorio. La inspeccin personal
del tribunal hace plena prueba respecto
de los hechos directamente constatados
por el juez, que renan los siguientes re-
quisitos:
a) Que se trate de hechos materiales.
b) Que hayan sido directamente apre-
ciados por el tribunal.
c) Que se deje constancia de ellos en
acta que se levanta al efecto.
14
En igual sentido se excluye la prueba confe-
sional en el artculo 1739 del C.C.
Por ltimo para que la inspeccin perso-
nal del tribunal tenga valor probatorio debe
ser efectuada por una resolucin notificada
del tribunal, es decir, slo la inspeccin
judicial tiene valor probatorio.
17. Informe de peritos. El informe de
peritos es la opinin de un especialista en
una ciencia o arte sobre un hecho de la
causa. El dictamen de peritos, conforme al
artculo 425 del C.P.C., se aprecia conforme
a las reglas de la sana crtica.
18. Las presunciones.
A. Concepto de presuncin. Las presunciones
pueden ser legales o judiciales. En virtud
de una presuncin se puede deducir de un
hecho o antecedente conocido, sustancial
y pertinente un hecho desconocido. Toda
presuncin requiere de una operacin lgica
o racional de la cual se desprenda el hecho
desconocido. Pero no todos los autores es-
tn de acuerdo en ello. As, para parte de
la doctrina las presunciones legales no son
tales, sino simplemente una inversin de
la carga de la prueba.
B. Clasificacin de las presunciones.
1. Presuncin legal.
La presuncin legal es aquella en que
los antecedentes o circunstancias que dan mo-
tivo a la presuncin son determinados por la
ley (artculo 47 del C.P.C.). As, conforme
a la norma precedente, si los anteceden-
tes o circunstancias que dan motivo a la
presuncin son determinados por la ley,
la presuncin ser legal.
Las presunciones legales, a su vez, pue-
den ser de las siguientes clases:
a) Presuncin de Derecho. Es aquella
que de generarse no admite prueba en
contrario. Pero para que ella se produzca
debe probarse el hecho en que se basa.
Son de esta clase de presunciones las de
los artculos 76 y 706.4 del C.C.
b) Presuncin simplemente legal. Es
aquella que admite prueba en contrario,
es decir, el hecho que se desprende de la
presuncin puede ser atacado mediante
cualquier medio de prueba. Por ello se se-
ala que en realidad se trata de una simple
inversin de la carga de la prueba.
222
Seccin Segunda - De la Prueba de las Obligaciones
Es importante destacar que, en ambas
clases de presunciones, los hechos sobre los
cuales se construye la presuncin pueden
ser controvertidos en juicio.
2. Presuncin judicial.
Para que las presunciones judiciales
constituyan plena prueba, conforme al
artculo 1712.3 del C.C., deben basarse
en hechos que deben reunir las cualidades
de ser graves, precisas y concordantes.
Las presunciones son graves cuando el
peso de los hechos conocidos lleva nece-
sariamente a la conclusin a que da lugar
la presuncin, o es posible llegar a la con-
clusin que permite establecer el hecho
desconocido sin una mayor dificultad. Son
precisas en la medida que las conclusiones
no son vagas, difusas, ni son capaces de
aplicarse a muchas circunstancias distintas.
Finalmente, son concordantes en la medida
que no se contradicen y llevan todas a la
misma conclusin.
Por otra parte una sola presuncin pue-
de constituir plena prueba en la medida
que a juicio del tribunal tenga caracteres
de gravedad y precisin suficientes para
formar su convencimiento. De este modo
lo seala expresamente el artculo 426 del
C.P.C., en los siguientes trminos:
Artculo 426 (428) C.P.C. Las presunciones
como medios probatorios, se regirn por las dispo-
siciones del artculo 1712 del Cdigo Civil.
Una sola presuncin puede constituir plena
prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga ca-
racteres de gravedad y precisin suficientes para
formar su convencimiento.