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APLICAR A LETRA DA LEI UMA

Revista NEJ - Eletrnica, Vol. 15 - n. 1 - p. 158-173 / jan-abr 2010
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Lenio Luiz Streck
SUMRIO:
RESUMO
PALAVRAS-CHAVE: Deciso Judicial. Positivismo. Ps-positivismo. Hermenutica filosfica. Teoria
ABSTRACT
KEYWORDS: Judicial Decision. Legal Positivism. Postpositivism. Philosophical hermeneutics.
RESUMEN
PALABRAS CLAVE: Decisin Judicial. El positivismo jurdico. Pospositivismo. Filosofa hermenutica.
Disponvel em: www.univali.br/periodicos
ATITUDE POSITIVISTA?
Hermenutica e Interpretao; 1 Um Necessrio Retorno A Kelsen: Desmi(S)Tificando O(S)
Positivismo(S); 1.1 A interpretao do direito: um problema paradigmtico; 2. (A nova) Hermenutica no
Estado Democrtico de Direito: um novo paradigma fundado na autonomia do direito e de como a morte
do sujeito do esquema sujeito-objeto no significou a morte do sujeito da relao de objeto; Guisa de
Concluso Utilizando A Matriz Hermenutica: O Exemplo Privilegiado Do Art. 212 do Cpp, Que Desnuda Os
Sintomas Denunciados Afinal, Quem Cumpre A Letra Da Lei Positivista? E Quem Passa por Cima da
Lei Ps-Positivista?; Referncias.
O positivismo (nas suas mais diversas facetas) no conseguiu aceitar a viragem interpretativa ocorrida na
filosofia do direito (invaso da filosofia pela linguagem) e suas conseqncias no plano da doutrina e da
jurisprudncia. Ento, como possvel continuar a sustentar o positivismo nesta quadra da histria? Entre
tantas perplexidades, parece no restar dvida de que uma resposta mnima pode e deve ser dada a essas
indagaes: o constitucionalismo nesta sua verso social, compromissria e dirigente no pode repetir
equvocos positivistas, proporcionando decisionismos ou discricionariedades interpretativas.
Positivism (in its various facets) could not accept the interpretive shift occurred in the philosophy of law
(invasion of the philosophy of language) and its consequences in terms of doctrine and jurisprudence. So
how is it possible to continue to sustain positivism, currently? Among the many perplexities, seems to be no
doubt that a minimal response can and should be given to these questions: constitutionalism its version
this social, compromiser and leader can not repeat mistakes positivists, providing interpretive
decisionism or discretions.
da Deciso. Constitucionalismo.
Theory of Judicial Decision. Constitutionalism.
El positivismo (en sus diversas facetas) no poda aceptar el cambio de interpretacin se produjo en la
filosofa del derecho (invasin de la filosofa del lenguaje) y sus consecuencias en trminos de la doctrina y la
jurisprudencia. Entonces, cmo es posible seguir sosteniendo el positivismo, en la actualidad? Entre las
muchas perplejidades, parece que no hay duda de que una respuesta mnima puede y se debe dar a estas
preguntas: el constitucionalismo - su versin de este social, conciliador y lder - no puede repetir errores
positivistas, proporcionando decisionismo interpretativa o potestades discrecionales.
Teora de la Decisin Judicial. El constitucionalismo.
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Lenio Luiz Streck - Aplicar A Letra da Lei Uma Atitude Positivista?
ISSN Eletrnico 2175-0491
Embora a hermenutica seja identificada e conhecida pela sua origem mitolgica a partir de
Hermes, o semi-deus que intermediava a relao dos deuses com os mortais, apenas na
modernidade portanto, no seio de outro paradigma filosfico que passamos a falar desse assunto
de outro modo e por intermdio de outro olhar. Com efeito, compreendida stricto sensu, a
hermenutica como a discutimos hoje um produto da modernidade, ou seja, nasce com a revoluo
provocada pelo nascimento do sujeito.
Assim, na histria moderna, tanto no plano da teologia como no do direito, a hermenutica tem sido
entendida como arte ou tcnica (mtodo), com efeito diretivo sobre a lei divina e a lei humana. O ponto
comum entre a hermenutica jurdica e a hermenutica teolgica reside no fato de que, em ambas,
sempre houve uma tenso entre o texto proposto e o sentido que alcana a sua aplicao na situao
concreta, seja em um processo judicial ou em uma pregao religiosa. Essa tenso entre o texto e o
sentido a ser atribudo ao texto coloca a hermenutica diante de vrios caminhos, todos ligados, no
entanto, s condies de acesso do homem ao conhecimento acerca das coisas. Assim: ou se
demonstra que possvel colocar regras que possam guiar o hermeneuta no ato interpretativo,
mediante a criao, v.g., de uma teoria geral da interpretao; ou se reconhece que a pretensa ciso
entre o ato do conhecimento do sentido de um texto e a sua aplicao a um determinado caso concreto
no so, de fato, atos separados; ou se reconhece, finalmente, que as tentativas de colocar o problema
hermenutico a partir do predomnio da subjetividade do intrprete ou da objetividade do texto no
passa(ra)m de falsas contraposies fundadas no metafsico esquema sujeito-objeto.
A crise que atravessa a hermenutica jurdica possui uma relao direta com a discusso acerca da
crise do conhecimento e do problema da fundamentao, prpria do incio do sculo XX. Veja-se que as
vrias tentativas de estabelecer regras ou cnones para o processo interpretativo a partir do
predomnio da objetividade ou da subjetividade ou, at mesmo, de conjugar a subjetividade do
intrprete com a objetividade do texto, no resistiram s teses da viragem ontolgico-lingstica
(especialmente com Heidegger e Gadamer), superadoras do esquema sujeito-objeto. Essa viragem
que, se registre, supera o primeiro linguistic turn de vis analtico (e neopositivista) deve ser
compreendida a partir do carter ontolgico prvio do conceito de sujeito e da desobjetificao
provocada pelo crculo hermenutico (hermeneutische Zirkel) e pela diferena ontolgica
(ontologische Differenz).
No devemos esquecer que (ess)a viragem hermenutico-ontolgica, provocada pela publicao de
Sein und Zeit por Martin Heidegger, em 1927, e a publicao, anos depois, de Wahrheit und Methode,
por Hans-Georg Gadamer, em 1960, foram fundamentais para um novo olhar sobre a hermenutica
jurdica. A partir dessa ontologische Wendung, inicia-se o processo de superao dos paradigmas
metafsicos objetivista (aristotlico-tomista) e subjetivista (filosofia da conscincia), os quais, de um
modo ou de outro, at hoje tm sustentado, de um lado, as teses exegtico-dedutivistas-subsuntivas
dominantes naquilo que vem sendo denominado de hermenutica jurdica, bastando, para tanto,
verificar a ciso feita pelas teorias da argumentao entre casos fceis, solucionveis por subsuno, e
os casos difceis, que exigiriam a presena dos princpios, e, de outro, um ingnuo livre atribuir de
sentidos, produto de uma equivocada compreenso do oitavo captulo da Teoria Pura do Direito.
Parece no haver dvida de que o positivismo compreendido lato sensu (ou seja, as diversas
facetas do positivismo) no conseguiu aceitar a viragem interpretativa ocorrida na filosofia do direito
(invaso da filosofia pela linguagem) e suas conseqncias no plano da doutrina e da jurisprudncia.
Se isto verdadeiro e penso que a pergunta que cabe : como possvel continuar a sustentar o
positivismo nesta quadra da histria? Como resistir ou obstaculizar o constitucionalismo que
revolucionou o direito no sculo XX? Entre tantas perplexidades, parece no restar dvida de que uma
resposta mnima pode e deve ser dada a essas indagaes: o constitucionalismo nesta sua verso
social, compromissria (e dirigente) no pode repetir equvocos positivistas, proporcionando
decisionismos ou discricionariedades interpretativas.
HERMENUTICA E INTERPRETAO
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1. UM NECESSRIO RETORNO A KELSEN: DESMI(S)TIFICANDO
O(S) POSITIVISMO(S)
Quando falamos em positivismos e ps-positivismos, torna-se necessrio, j de incio, deixar claro
o lugar da fala, isto , sobre o qu estamos falando. Com efeito, de h muito minhas crticas so
dirigidas primordialmente ao positivismo normativista ps-kelseniano, isto , ao positivismo que
admite discricionariedades (ou decisionismos e protagonismos judiciais). Isto porque considero, no
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mbito destas reflexes e em obras como Verdade e Consenso, superado o velho positivismo
exegtico. Ou seja, no (mais) necessrio dizer que o juiz no a boca da lei, etc., enfim, podemos
ser poupados, nesta quadra da histria, dessas descobertas polvolares. Isto porque essa
descoberta no pode implicar um imprio de decises solipsistas, das quais so exemplos as
posturas caudatrias da jurisprudncia dos valores (que foi importada de forma equivocada da
Alemanha), os diversos axiologismos, o realismo jurdico (que no passa de um positivismo ftico),
a ponderao de valores (pela qual o juiz literalmente escolhe um dos princpios que ele mesmo elege
prima facie), etc..

Explicando melhor: o positivismo uma postura cientfica que se solidifica de maneira decisiva no
sculo XIX. O positivo a que se refere o termo positivismo entendido aqui como sendo os fatos
(lembremos que o neopositivismo lgico tambm teve a denominao de empirismo lgico).
Evidentemente, fatos, aqui, correspondem a uma determinada interpretao da realidade que
engloba apenas aquilo que se pode contar, medir ou pesar ou, no limite, algo que se possa definir por
meio de um experimento.
No mbito do direito, essa mensurabilidade positivista ser encontrada num primeiro momento no
produto do parlamento, ou seja, nas leis, mais especificamente, num determinado tipo de lei: os
Cdigos. preciso destacar que esse legalismo apresenta notas distintas, na medida em que se olha
esse fenmeno numa determinada tradio jurdica (como exemplo, podemos nos referir: ao
positivismo ingls, de cunho utilitarista; ao positivismo francs, onde predomina um exegetismo da
legislao; e ao alemo, no interior do qual possvel perceber o florescimento do chamado
formalismo conceitual que se encontra na raiz da chamada jurisprudncia dos conceitos). No que
tange s experincias francesas e alems, isso pode ser debitado forte influncia que o direito
romano exerceu na formao de seus respectivos direito privado. No em virtude do que comumente
se pensa de que os romanos criaram as leis escritas mas sim em virtude do modo como o direito
romano era estudado e ensinado. Isso que se chama de exegetismo tem sua origem a: havia um texto
especfico em torno do qual giravam os mais sofisticados estudos sobre o direito. Este texto era no
perodo pr-codificao o Corpus Juris Civilis. A codificao efetua a seguinte marcha: antes dos
cdigos, havia uma espcie de funo complementar atribuda ao Direito Romano. A idia era simples,
aquilo que no poderia ser resolvido pelo Direito Comum, seria resolvido segundo critrios oriundos
da autoridade dos estudos sobre o Direito Romano dos comentadores ou glosadores. O movimento
codificador incorpora, de alguma forma, todas as discusses romansticas e acaba criando um novo
dado: os Cdigos Civis (Frana, 1804 e Alemanha, 1900).
A partir de ento, a funo de complementariedade do direito romano desaparece completamente.
Toda argumentao jurdica deve tributar seus mritos aos cdigos, que passam a possuir, a partir de
ento, a estatura de verdadeiros textos sagrados. Isso porque eles so o dado positivo com o qual
dever lidar a Cincia do Direito. claro que, j nesse perodo, apareceram problemas relativos
interpretao desse texto sagrado.
De algum modo se perceber que aquilo que est escrito nos Cdigos no cobre a realidade.
Mas, ento, como controlar o exerccio da interpretao do direito para que essa obra no
seja destruda? E, ao mesmo tempo, como excluir da interpretao do direito os elementos
metafsicos que no eram bem quisitos pelo modo positivista de interpretar a realidade?
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Num primeiro momento, a resposta ser dada a partir de uma anlise da prpria codificao: a Escola
da Exegese, na Frana, e A Jurisprudncia dos Conceitos, na Alemanha.
Esse primeiro quadro eu menciono, no contexto de minhas pesquisas e aqui talvez resida parte
do criptograma do positivismo , como positivismo primevo ou positivismo exegtico. Poderia
ainda, junto com Castanheira Neves, nome-lo como positivismo legalista. A principal caracterstica
desse primeiro momento do positivismo jurdico, no que tange ao problema da interpretao do
direito, ser a realizao de uma anlise que, nos termos propostos por Rudolf Carnap, poderamos
chamar de sinttico. Neste caso, a simples determinao rigorosa da conexo lgica dos signos que
compem a obra sagrada (Cdigo) seria o suficiente para resolver o problema da interpretao do
direito. Assim, conceitos como o de analogia e princpios gerais do direito devem ser encarados
tambm nessa perspectiva de construo de um quadro conceitual rigoroso que representariam as
hipteses extremamente excepcionais de inadequao dos casos s hipteses legislativas.
Num segundo momento, aparecem propostas de aperfeioamento desse rigor lgico do trabalho
cientfico proposto pelo positivismo. esse segundo momento que podemos chamar de positivismo
normativista. Aqui h uma modificao significativa com relao ao modo de trabalhar e aos pontos
de partida do positivo, do fato. Primeiramente, as primeiras dcadas do sculo XX viram crescer,
de um modo avassalador, o poder regulatrio do Estado que se intensificar nas dcadas de 30 e 40
e a falncia dos modelos sinttico-semnticos de interpretao da codificao se apresentaram
completamente frouxos e desgastados. O problema da indeterminao do sentido do Direito aparece,
ento, em primeiro plano.
nesse ambiente que aparece Hans Kelsen. Por certo, Kelsen no quer destruir a tradio
positivista que foi construda pela jurisprudncia dos conceitos. Pelo contrrio, possvel afirmar que
seu principal objetivo era reforar o mtodo analtico proposto pelos conceitualistas de modo a
responder ao crescente desfalecimento do rigor jurdico que estava sendo propagado pelo
crescimento da Jurisprudncia dos Interesses e Escola do Direito Livre que favoreciam,
sobremedida, o aparecimento de argumentos psicolgicos, polticos e ideolgicos na interpretao do
direito. Isso feito por Kelsen a partir de uma radical constatao: o problema da interpretao do
direito muito mais semntico do que sinttico. Desse modo, temos aqui uma nfase na semntica.
Mas, em um ponto especfico, Kelsen se rende aos seus adversrios: a interpretao do direito
eivada de subjetivismos provenientes de uma razo prtica solipsista. Para o autor austraco, esse
desvio impossvel de ser corrigido. No famoso captulo VIII de sua Teoria Pura do Direito, Kelsen
chega a falar que as normas jurdicas entendendo norma no sentido da TPD, que no equivale,
stricto sensu, lei so aplicadas no mbito de sua moldura semntica. O nico modo de corrigir
essa inevitvel indeterminao do sentido do direito somente poderia ser realizada a partir de uma
terapia lgica da ordem do a priori que garantisse que o Direito se movimentasse em um solo
lgico rigoroso. Esse campo seria o lugar da Teoria do Direito ou, em termos kelsenianos, da Cincia
do Direito. E isso possui uma relao direta com os resultados das pesquisas levadas a cabo pelo
Crculo de Viena.
Esse ponto fundamental para podermos compreender o positivismo que se desenvolveu no
sculo XX e o modo como encaminho minhas crticas nessa rea da teoria do direito. Sendo mais
claro: falo desse positivismo normativista, no de um exegetismo que, como pde ser demonstrado,
j havia dado sinais de exausto no incio do sculo passado. Numa palavra: Kelsen j havia superado
o positivismo exegtico, mas abandonou o principal problema do direito: a interpretao concreta, no
nvel da aplicao. E nisso reside a maldio de sua tese. No foi bem entendido, quando ainda
hoje se pensa que, para ele, o juiz deve fazer uma interpretao pura da lei...!
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1.1 A INTERPRETAO DO DIREITO: UM PROBLEMA
PARADIGMTICO
A hermenutica jurdica praticada no plano da cotidianidade do direito deita razes na discusso
que levou Gadamer a fazer a crtica ao processo interpretativo clssico, que entendia a interpretao
como sendo produto de uma operao realizada em partes (subtilitas intelligendi, subtilitas
explicandi, subtilitas applicandi, isto , primeiro compreendo, depois interpreto, para s ento
aplicar).
A impossibilidade dessa ciso to bem denunciada por Gadamer implica a impossibilidade de o
intrprete retirar do texto algo que o texto possui-em-si-mesmo, numa espcie de Auslegung,
como se fosse possvel reproduzir sentidos; ao contrrio, para Gadamer, fundado na hermenutica
filosfica, o intrprete sempre atribui sentido (Sinngebung). Mais ainda, essa impossibilidade da ciso
que no passa de um dualismo metafsico afasta qualquer possibilidade de fazer ponderaes em
etapas, circunstncia, alis, que coloca a(s) teoria(s) argumentativa(s) como refm(ns) do
paradigma do qual tanto tentam fugir: a filosofia da conscincia. O acontecer da interpretao ocorre
a partir de uma fuso de horizontes (Horizontenverschmelzung), porque compreender sempre o
processo de fuso dos supostos horizontes para si mesmos.
Fundamentalmente, a hermenutica filosfica vem para romper com a relao sujeito-objeto,
representando, assim, uma verdadeira revoluo copernicana. Em outras palavras, coloca em xeque
os modos procedimentais de acesso ao conhecimento. E isso tem conseqncias. Srias. E no pode
ser ignorado pelos juristas preocupados com a democracia.
Com efeito, em um universo que calca o conhecimento em um fundamento ltimo e no qual a
epistemologia confundida com o prprio conhecimento (problemtica presente nas diversas
teorias do discurso e nas perspectivas analticas em geral), no difcil constatar que a hermenutica
jurdica dominante no imaginrio dos operadores do direito no Brasil (perceptvel a partir do ensino
jurdico, da doutrina e das prticas dos tribunais) continua sendo entendida como um (mero) saber
operacional. Domina, no mbito do campo jurdico, o modelo assentado na idia de que o
processo/procedimento interpretativo possibilita que o sujeito (a partir da certeza-de-si-do-
pensamento-pensante, enfim, da subjetividade instauradora do mundo) alcance o sentido que mais
lhe convm, o o real sentido da regra jurdica, etc.
possvel perceber uma certa imbricao consciente ou inconsciente dos paradigmas
metafsicos clssico e moderno no interior da doutrina brasileira (e estrangeira). Trata-se, pois, de um
problema paradigmtico. Alguns autores colocam na conscincia do sujeito-juiz o locus da atribuio
de sentido (solipsista). Nesse contexto, filosofia da conscincia e discricionariedade judicial so
faces da mesma moeda. H ainda juristas filiados s antigas teses formalistas, propalando que a
interpretao deve buscar a vontade da lei, desconsiderando de quem a fez sic e que a lei
terminada independe de seu passado, importando apenas o que est contido em seus preceitos (o
texto teria um sentido em si). De todo modo, mesmo hoje, em plena era da to festejada invaso da
filosofia pela linguagem, de um modo ou de outro, continua-se a reproduzir o velho debate
formalismo-realismo. Mais ainda, e na medida em que o direito trata de relaes de poder, tem-se,
na verdade, em muitos casos, uma mixagem entre posturas formalistas e realistas, isto , por
vezes, a vontade da lei e a essncia da lei devem ser buscadas com todo vigor; em outras, h uma
ferrenha procura pela solipsista vontade do legislador; finalmente, quando nenhuma das duas
orientaes suficiente, pe-se no topo a vontade do intrprete, colocando-se em segundo plano
os limites semnticos do texto, fazendo soobrar at mesmo a Constituio. O resultado disso que
aquilo que comea com (um)a subjetividade criadora de sentidos (afinal, quem pode controlar a
vontade do intrprete?, perguntariam os juristas), acaba em decisionismos e arbitrariedades
interpretativas, isto , em um mundo jurdico em que cada um interpreta como (melhor) lhe
convm...! Enfim, o triunfo do sujeito solipsista, o Selbstschtiger.
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Mas h que se ficar atento: no plano do sentido comum terico, existe um algo mais do que a
filosofia da conscincia, que o paradigma metafsico aristotlico-tomista, de cunho dedutivista,
ambos consubstanciando as prticas argumentativas dos operadores jurdicos. Assim, na medida em
que o processo de formao dos juristas tem permanecido associado a tais prticas, tem-se um
retorno (ou permanncia) ao objetivismo jurdico. Veja-se, para tanto, as Smulas Vinculantes, que
so textos com pretenses de abarcar todas as hipteses de aplicao...! Isso tambm pode ser
verificado no instituto da Repercusso Geral e no crescente uso de ementas jurisprudenciais.
Da a minha insistncia: trata-se de um problema paradigmtico. Os juristas no conseguem
alcanar o patamar da viragem lingstico/hermenutica, no interior da qual a linguagem, de terceira
coisa, de mero instrumento e veculo de conceitos, passa a ser condio de possibilidade.
Permanecem, desse modo, prisioneiros da relao sujeito-objeto (problema transcendental),
refratria relao sujeito-sujeito (problema hermenutico). Sua preocupao de ordem
metodolgica e no ontolgica (no sentido heideggeriano-gadameriano). A revoluo copernicana
provocada pela viragem lingstico-hermenutica tem o principal mrito de deslocar o locus da
problemtica relacionada fundamentao do processo compreensivo-interpretativo do
procedimento para o modo de ser.
O direito que exsurge do paradigma do Estado Democrtico de Direito (Estado Constitucional
forjado a partir do segundo ps-guerra) deve ser compreendido no contexto de uma crescente
autonomizao do direito, alcanada diante dos fracassos da falta de controle da e sobre a poltica. A
Constituio, nos moldes construdos no interior daquilo que denominamos de neoconstitucionalismo
(se assim se quiser, claro) , assim, a manifestao desse grau de autonomia do direito, isto , deve
ser entendido como a sua dimenso autnoma face s outras dimenses com ele intercambiveis,
como, por exemplo, a poltica, a economia e a moral. Essa autonomizao d-se no contexto histrico
do sculo XX, tendo atingido o seu auge com a elaborao das Constituies sociais, compromissrias
e dirigentes do segundo ps-guerra.
Trata-se de uma autonomia entendida como ordem de validade, representada pela fora normativa
de um direito produzido democraticamente e que institucionaliza (ess)as outras dimenses com ele
intercambiveis Em outras palavras, sustentado no paradigma do Estado Democrtico Constitucional
(compromissrio e dirigente), o direito, para no ser solapado pela economia, pela poltica e pela
moral (para ficar nessas trs dimenses), adquire uma autonomia que, antes de tudo, funciona como
uma blindagem contra as prprias dimenses que o engendra(ra)m. Ou seja, a sua autonomia passa a
ser a sua prpria condio de possibilidade.
Se foi diminuda a liberdade de conformao do legislador, atravs de textos constitucionais cada
vez mais analticos e com ampla previso de acesso jurisdio constitucional, portanto, de amplo
controle de constitucionalidade, o que no pode ocorrer que essa diminuio do poder da
legislao venha a representar um apequenamento da democracia, questo central do prprio Estado
Democrtico de Direito.
2. (A NOVA) HERMENUTICA NO ESTADO DEMOCRTICO DE
DIREITO: UM NOVO PARADIGMA FUNDADO NA
AUTONOMIA DO DIREITO E DE COMO A MORTE
DO SUJEITO DO ESQUEMA SUJEITO-OBJETO
NO SIGNIFICOU A MORTE DO SUJEITO
DA RELAO DE OBJETO
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Dito de outro modo, se houve a diminuio do espao de poder da vontade geral e se aumenta o
espao da jurisdio (contramajoritarismo), parece evidente que, para a preservao dessa
autonomizao do direito, torna-se necessrio implementar mecanismos de controle daquilo que o
repositrio do deslocamento do plo de tenso da legislao para a jurisdio: as decises judiciais.
E isso implica discutir o cerne da teoria do direito, isto , o problema da discricionariedade na
interpretao, dizer, das decises dos juzes e tribunais. o que o presente texto procurou
trabalhar at aqui: autonomia do direito no pode implicar indeterminabilidade desse mesmo direito
construdo democraticamente. Se assim se pensar, a autonomia ser substituda e esse perigo
ronda a democracia a todo tempo exatamente por aquilo que a gerou: o pragmatismo poltico nos
seus mais diversos aspectos, que vem colocando historicamente o direito em permanente estado de
exceo, o que, ao fim e ao cabo, representa o prprio declnio do imprio do direito (algum tem
dvida de que essa questo retroalimentada permanentemente, mormente nos pases de
modernidade tardia como o Brasil?).
Paradoxalmente, depois dessa revoluo copernicana representada pelo acentuado grau de
autonomia do direito conquistado no Estado Democrtico de Direito, est-se diante de uma
crescente perda da sua autonomia, que pode ser interpretada simbolicamente, nestes tempos duros
de ps-positivismo, a partir das diversas teses que apostam na anlise econmica do direito, no
interior das quais as regras e os princpios jurdico-constitucionais s tm sentido funcionalmente
(essa questo vem conquistando terreno no direito tributrio, por exemplo). Ou seja, dentro de uma
dimenso absolutamente pragmtica, o direito no tem DNA. Para as diversas posturas pragmtico-
axiologistas, tambm no faz sentido ligar o direito tradio. Por isso, no se fala em perspectiva
interna. Compreendido exogenamente, o direito deve apenas servir para satisfazer, de forma
utilitria, s necessidades sociais. por isso que o direito visto essencialmente indeterminado, no
que e essa questo assume relevncia no contexto da inefetividade da Constituio brasileira tais
posturas se aproximam, perigosamente, dos diversos matizes positivistas, que continuam a apostar
em elevados graus de discricionariedade na interpretao do direito. O que os liga uma espcie de
grau zero de sentido. Trata-se de lidar com a maximizao do poder: o princpio que gere as relaes
institucionais entre a poltica e o direito o poder de o dizer em ltima ratio. Em sntese, a velha
vontade do poder (Wille zur Macht) de Nietzsche.
Veja-se, nesse contexto, o modo como ocorre um certo retorno ao paradigma representacional.
Sob pretexto da morte do sujeito, assujeitam-se os sentidos a partir das relaes de poder, que no
podem ser controladas pelo direito. Por isso, a aposta no declnio do direito em face da poltica, da
economia e da moral (pensemos, neste ltimo caso, nas teorias argumentativas, que apostam em
discursos adjudicadores, que buscam corrigir as insuficincias do direito legislado). A luta das
diversas posturas que apostam no pragmatismo, nos subjetivismos e na discricionariedade redunda
inexoravelmente no contraponto do Estado Democrtico de Direito: a autonomia do direito. Por isso,
a evidente incompatibilidade entre os diversos positivismos e o constitucionalismo.
Dito de outro modo, o direito do Estado Democrtico de Direito est sob constante ameaa. Isso
porque, de um lado, corre o risco de perder a autonomia (duramente conquistada) em virtude dos
ataques dos predadores externos (da poltica, do discurso corretivo advindo da moral e da anlise
econmica do direito) e, de outro, torna-se cada vez mais da frgil em suas bases internas, em face
da discricionariedade/arbitrariedade das decises judiciais e do conseqente decisionismo que disso
exsurge inexoravelmente.
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nesse sentido que proponho a resistncia atravs da hermenutica, apostando na Constituio
(direito produzido democraticamente) como instncia da autonomia do direito para limitar a
transformao das relaes jurdico-institucionais em um constante estado de exceo. Disso tudo
possvel dizer que, tanto o velho discricionarismo positivista, quanto o pragmatismo fundado no
declnio do direito, tm algo em comum: o dficit democrtico. Isto porque, se a grande conquista do
sculo XX foi o alcance de um direito transformador das relaes sociais, ser (?) um retrocesso
reforar/acentuar formas de exerccio de poder fundados na possibilidade de atribuio de sentidos de
forma discricionria, que leva, inexoravelmente, a arbitrariedades, soobrando, com isso, a prpria
Constituio. Ou seja, se a autonomia do direito aposta na determinabilidade dos sentidos como uma
das condies para a garantia da prpria democracia e de seu futuro, as posturas axiologistas e
pragmatistas assim como os diversos positivismos stricto sensu apostam na indeterminabilidade.
E por tais caminhos e condicionantes que passa a tese da resposta correta em direito.
Numa palavra, a superao do positivismo implica a incompatibilidade da hermenutica com a tese
das mltiplas ou variadas respostas. Afinal, a possibilidade da existncia de mais de uma resposta
coloca essa escolha no mbito da discricionariedade judicial, o que antittico ao Estado
Democrtico de Direito. Ou seja, a partir da hermenutica filosfica e de uma crtica hermenutica do
direito, perfeitamente possvel alcanar uma resposta hermeneuticamente adequada Constituio
ou, se se quiser, uma resposta constitucionalmente adequada espcie de resposta
hermeneuticamente correta a partir do exame de cada caso.
Com efeito, entendo ser possvel encontrar uma resposta constitucionalmente adequada para cada
problema jurdico (como explicito em meu Verdade e Consenso desde a primeira edio).
Hermenutica aplicao. No h respostas, a priori, que exsurjam de procedimentos (mtodos ou
frmulas de resoluo de conflitos). Em outras palavras, definitivamente, no percebemos primeiro o
texto para depois acoplar-lhe o sentido (a norma). Ou seja, na medida em que o ato de interpretar
que sempre compreensivo unitrio, o texto no est e no nos aparece desnudo, nossa
disposio. A applicatio evita a arbitrariedade na atribuio de sentido, porque decorrente da
antecipao (de sentido) que prpria da hermenutica de cariz filosfico.
No confronto entre a hermenutica (filosfica) e as diversas teorias da argumentao, fica patente
a no preocupao destas com o problema do relativismo. Conseqentemente, quem se preocupa
com a possibilidade de respostas corretas a hermenutica, exatamente pelo seu carter anti-
relativista (veja-se, neste ponto, que Dworkin, embora no advogue claramente uma postura que o
possa identificar com a hermenutica filosfica, assume um vis no-relativista a partir de outros
caminhos).
Assim, negar a possibilidade de que possa existir uma resposta correta pode vir a se constituir
sob o ponto de vista da hermenutica filosfica em uma profisso de f no positivismo e, portanto, na
discricionariedade judicial, uma vez que o carter marcadamente no-relativista da hermenutica
incompatvel com a existncia de mltiplas respostas. Corre-se o risco de conceder ao juiz uma
excessiva discricionariedade (excesso de liberdade na atribuio dos sentidos), acreditando, ademais,
que o direito (apenas) um conjunto de normas (regras). Isto significa transformar a interpretao
jurdica em filologia, forma refinada de negao da diferena ontolgica. No esqueamos que texto e
norma, fato e direito, no esto separados e, tampouco, um carrega o outro; texto e norma, fato e
direito, so (apenas e fundamentalmente) diferentes. Por isto, o texto no existe sem a norma; o texto
no existe em sua textitude; a norma no pode ser vista; ela apenas (existe) no (sentido do) texto.
Numa palavra, a resposta constitucionalmente adequada o ponto de estofo em que exsurge o
sentido do caso concerto (da coisa mesma). Na coisa mesma (Sache selbst), nessa sntese
hermenutica, est o que se pode denominar de a resposta hermeneuticamente (mais) adequada,
que dada sempre e somente na situao concreta. Este o salto que a hermenutica d em relao
s teorias da argumentao, que so procedimentais. A tese da resposta hermeneuticamente
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adequada , assim, corolria da superao do positivismo que discricionrio, abrindo espao para
vrias respostas e a conseqente livre escolha do juiz pelo (neo)constitucionalismo, sustentado em
discursos de aplicao, intersubjetivos, em que os princpios tm o condo de recuperar a realidade
que sempre sobra no positivismo.
Nesse sentido, e uma vez mais visando a evitar mal-entendidos, preciso compreender que do
mesmo modo que Gadamer, em seu Wahrheit und Methode Dworkin no defende qualquer forma de
solipsismo (a resposta correta que defende no produto de uma atitude de um Selbstschtiger):
Dworkin superou e de forma decisiva a filosofia da conscincia. Melhor dizendo, o juiz Hrcules
apenas uma metfora para demonstrar que a superao do paradigma representacional (morte do
sujeito solipsista da modernidade) no significou a morte do sujeito que sempre est presente em
qualquer relao de objeto.
Uma leitura apressada de Dworkin (e isso tambm ocorre com quem l Gadamer como um fillogo,
fato que ocorre no raras vezes no direito) d a falsa impresso de que Hrcules representa o portador
de uma subjetividade assujeitadora. Ora, como j referido, enquanto as mltiplas teorias que
pretendem justificar o conhecimento buscam superar o sujeito do esquema sujeito-objeto,
eliminando-o ou substituindo-o por estruturas comunicacionais, redes ou sistemas e, algumas de
forma mais radical, at mesmo por um pragmatismo fundado na Wille zur Macht (por todas, vale
referir as teorias desconstrutivistas e o realismo dos Critical Legal Studies), Dworkin e Gadamer, cada
um ao seu modo, procuram controlar esse subjetivismo e essa subjetividade solipsista a partir da
tradio, do no-relativismo, do crculo hermenutico, da diferena ontolgica, do respeito
integridade e da coerncia do direito, de maneira que, fundamentalmente, ambas as teorias so
antimetafsicas, porque rejeitam, peremptoriamente, os diversos dualismos que a tradio
(metafsica) nos legou desde Plato (a principal delas a incindibilidade entre interpretao e
aplicao, pregadas tanto por Dworkin como por Gadamer).
Por tudo isso, preciso ter claro que o estabelecimento das bases para a construo de discursos
crticos uma tarefa extremamente complexa e que no se faz sem ranhuras. Afinal, mais do que um
imaginrio a sustentar o modo-positivista-de-fazer/interpretar-direito, h, no Brasil, uma verdadeira
indstria cultural assentada em uma produo jurdica que tem nos manuais (a maioria de baixa
densidade cientfico-reflexiva) a sua principal fonte de sustentao, retroalimentada pelas escolas de
direito, cursos de preparao para concursos e exame de ordem, alm da prpria operacionalidade do
direito, que continua em pleno sculo XXI a ter no dedutivismo a sua forma de aplicar o direito. Por
isto, no temerrio (re)afirmar que o positivismo jurdico entendido a partir da dogmtica jurdica
que o instrumentaliza uma trincheira que resiste (teimosa-mente) a essa viragem hermenutico-
ontolgica.
Para uma melhor compreenso dessa fenomenologia, basta que examinemos alguns sintomas
dessa no-recepo do paradigma da intersubjetividade no e pelo direito. Com efeito, quando j de h
muito est anunciada a morte do sujeito (da subjetividade assujeitadora filosofia da conscincia),
parece que, no mbito do direito, tal notcia no surtiu qualquer efeito. Continuamos a apostar nesse
sujeito do esquema metafsico sujeito-objeto. Veja-se: o Cdigo de Processo Penal sustenta-se no
modelo inquisitivo, pelo qual o juiz toma decises de ofcio prises, diligncias, busca de provas, etc.
(h at mesmo recursos de ofcio), sendo que o anteprojeto que tramita no Congresso Nacional
continua apostando no livre convencimento e no modelo presidencialista de processo, tal qual o de
1943.
Todavia, o que melhor simboliza a aposta no sujeito-juiz-protagonista o projeto que pretende
introduzir um novo Cdigo de Processo Civil em terrae brasilis. Ideologicamente sustentado na escola
instrumentalista, entre outras coisas, reconhece em favor do juiz o poder de adequar o mecanismo s
especificidades da situao, alm de reforar a transferncia das decises colegiadas para o
monocratismo. H, entretanto, questes mais graves ainda. Com efeito, no art. 108 do anteprojeto,
exsurge uma intrigante questo que aponta para um sintoma gravssimo de no superao dos
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paradigmas novecentistas de interpretao do direito. Embora a exposio de motivos do projeto do
novo CPC faa ode Constituio de 1988 e descreva, constantemente, a necessidade de se adaptar o
processo aos problemas tipicamente contemporneos, vemos o dispositivo em epgrafe sustentar que
o juiz no pode deixar de decidir alegando lacuna (sic) ou obscuridade (sic) da Lei. Por mais incrvel
que possa parecer, est-se diante do vetusto imperativo do non liquet, que aparece tambm no art. 4
da LICC. Alm de repristinar, desse modo, discusses acerca daquilo que podemos chamar de senso
semntico (semantic sense) nas discusses sobre a interpretao do direito desconsiderando assim
as conquistas da hermenutica filosfica e da prpria teoria integrativa dworkiniana , o projeto do
CPC ainda faz meno necessidade de utilizar, na soluo da demanda, os princpios
constitucionais e princpios gerais do direito (para ficar apenas nesse ponto). espantoso vermos
colocados lado a lado os princpios constitucionais e os velhos princpios gerais do direito. como se
no tivssemos aprendido nada nesses duzentos anos de teoria do direito. Ora, h um srio equvoco
neste tipo de incorporao legislativa, visto que, como demonstrei em meu Verdade e Consenso no
h como afirmar, simultaneamente, a existncia de princpios constitucionais (cujo contedo dentico
fortssimo) com os princpios gerais do direito, que nada mais so do que instrumentos
matematizantes de composio das falhas do sistema. Vale dizer, os princpios gerais do direito no
possuem fora dentica, mas so acionados apenas em casos de lacunas ou de obscuridade da
previso legislativa (esses dois fatores lacuna e obscuridade decorrem muito mais da situao
hermenutica do intrprete do que exatamente da legislao propriamente dita). So axiomas criados
para resolver os problemas decorrentes das insuficincias nticas dos textos jurdicos. Os autores do
projeto, dessa forma, no compreenderam que os princpios constitucionais na senda da revoluo
copernicana do direito pblico efetuada pelo constitucionalismo do segundo ps-guerra
representam uma ruptura com relao aos velhos princpios gerais do direito. Essa ruptura implica
superar a velha metodologia privativista e introduzir um novo modelo de pensamento da idia de
princpios. Mas o espanto no termina nisso, eis que o mesmo art. 108 ope, ainda, princpios
constitucionais e normas legais. Cabe perguntar: o que so normas? E o que so normas legais?
Elas se confundem com as leis ou com o texto das leis? Pergunto: os princpios constitucionais no
possuem carter normativo? No fosse isso suficiente, tem-se o art. 472, que, indo na linha daquilo
que estabelece a instrumentalidade do processo e do candente reforo do protagonismo judicial que
se prope, dispe que o juiz, na fundamentao da sentena, dever proceder ponderao dos
princpios colidentes luz do caso concreto, numa aluso quase explicita teoria da argumentao
jurdica proposta por Robert Alexy. Ou seja, uma ponderao sem teoria da argumentao! Ademais,
tambm no art. 472, possvel perceber como a processualstica brasileira ainda no conseguiu ir
alm dos problemas metodolgicos que foram institudos no final do sculo XIX e no incio do sculo
XX, mesmo em tempos de (neo)constitucionalismo e todas as conseqncias paradigmticas que da
se seguem. Consciente ou inconscientemente, neguem ou no os autores do projeto, o novo CPC
prope um retorno (se quisermos, um retrocesso) ao positivismo semntico-normativo de cariz
kelseniano. Deixar tudo para os juzes? Ora, isso Kelsen j havia deixado como herana maldita para
os juristas. E as conseqncias disso todos conhecemos. Depois nos queixamos das smulas
vinculantes...! Primeiro, incentivamos atitudes ativistas-protagonistas; depois, quando tudo parece
incontrolvel, apelamos aos enunciados metafsico-sumulares...! A pergunta que fica : quando que
os juristas se daro conta disso tudo?
Os problemas no se esgotam por a, uma vez que, no direito civil, parcela considervel dos
juristas aposta nas clusulas gerais, que, em face de sua abertura, daro maior possibilidade para o
juiz buscar o justo concreto, o que nada mais do que reforar a velha discricionariedade positivista;
no direito penal, basta uma leitura do artigo 59, para compreendermos a dimenso da cognio
(metafsica) a ser feita pelo aplicador, sem considerar a ontologia clssica por trs da(s) teoria(s) do
delito; no direito tributrio, o sujeito liberal-individualista continua a ser mesmo nesta quadra da
histria o protagonista de uma contraposio Estado-Sociedade (como se ainda vivssemos no
sculo XIX), cuja leitura/interpretao feita, no raras vezes, a partir de regras que superam
princpios constitucionais; na teoria do direito, em nome da ponderao e esse o problema fulcral,
v.g., da teoria da argumentao jurdica , abre-se um perigoso campo para o exerccio de
discricionariedades e decisionismos, sob os auspcios dos diversos graus de proporcionalidades,
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alm de se (continuar a) pensar na distino lgico-estrutural entre casos simples (que seriam
solucionados por deduo ou subsuno (sic) e casos complexos (para os quais so chamados
colao os princpios). Isso para dizer o mnimo.
preciso estar alerta em terrae brasilis. Em tempos de (alegada) indeterminao do direito e de
proliferao de teses que se advogam ps-positivistas, corremos o risco de fragilizar a autonomia do
direito (ou seu acentuado grau de autonomia conquistado nesta quadra da histria). preciso estar
atento porque, no mais das vezes, o discurso que se afigura com a aparncia do novo, carrega consigo
o cdigo gentico do velho, reafirmando, no fundo, aquilo que alhures nomeei de vitria de Pirro do
positivismo jurdico.
Por certo, a principal preocupao da teoria do direito deve ser o controle da interpretao,
problemtica agravada pelo crescimento da jurisdio em relao legislao. Nesse sentido, no se
pode olvidar que o novo texto constitucional estabeleceu um novo paradigma. Vejamos como fica
essa questo a partir de um exemplo.
Com efeito, parece no haver dvida de que um Juiz imparcial e um Promotor de Justia
independente so os requisitos indispensveis implantao de um sistema processual-penal
democrtico. O corolrio disto deveria ser a plena aplicao do princpio acusatrio, sepultando-se, de
uma vez por todas, o sistema inquisitorial que caracteriza(va) o Cdigo de Processo Penal, de 1941,
ainda assentado no mito da verdade real (que, na verdade, sempre mascara a busca pela condenao
do ru). Frise-se, de todo modo, que tanto o sistema inquistrio como o sistema instrumentalista
(do campo processual civil) tm, no protagonismo judicial e na discricionariedade, o seu elo, isto , o
seu DNA. Com isso, a discusso relacionada ao art. 212 do CPP possui um elevado grau de
transcendncia.
Para ficar dentro do exemplo, preciso compreender que o sistema acusatrio constitui uma
conquista do Estado Democrtico de Direito. Tal sistema fundado, na verdade, em um princpio
(acusatrio) revoga (ou deveria revogar!) o serdio sistema inquisitrio, de triste memria
histrica. Ora, ao juiz cabe julgar; ao promotor cabe deduzir a pretenso acusatria, investigar e
produzir provas, detendo, para tanto, parcela da soberania estatal (nesse sentido, diferencia-se do
advogado, porque no est vinculado pretenso acusatria); ao advogado, cabe efetuar a defesa e
garantir os direitos do ru; ao legislador, cabe produzir legislao adequada ao sistema jurdico.
Pois bem. em face do novo art. 212 do CPP, pergunta-se: de que adianta avanar no texto legal, se
as prticas judicirias continuam sendo as mesmas de antes da alterao? Explicando: a Lei n.
11.690/2008 introduziu no art. 212 do CPP importante inovao que pode(ria) colocar o Processo
Penal brasileiro nos trilhos de um sistema acusatrio o que, alas, um princpio (no sentido
hermenutico da palavra) que (re)compe nossa histria institucional desde 1988, com a
promulgao da Constituio. Todavia, a velha tradio inautntica do senso comum terico dos
juristas que impera no Brasil a partir daquilo que, alhures, chamei de baixa constitucionalidade
insiste em permanecer refratria a essa medida, insistindo no modelo presidencial-inquisitrio de
GUISA DE CONCLUSO UTILIZANDO A MATRIZ
HERMENUTICA: O EXEMPLO PRIVILEGIADO DO ART. 212 DO
CPP, QUE DESNUDA OS SINTOMAS DENUNCIADOS AFINAL,
QUEM CUMPRE A LETRA DA LEI POSITIVISTA? E QUEM
PASSA POR CIMA DA LEI PS-POSITIVISTA?
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conduo do interrogatrio do acusado. Neste caso, a questo toma ares de dramaticidade uma vez
que, dessa vez, a alterao no se deu pela via do Direito Constitucional, mas, sim, includa pelo
legislador ordinrio. Dito de outro modo, doutrina e jusrisprudncia esto operando no sentido
contrrio do apontado pela prpria legislao.
Veja-se, nesse sentido, o julgamento proferido pela sexta turma do STJ no HC 121215/DF DJ
22/02/2010, que referendou, por maioria de votos, as posies exaradas por Guilherme Nucci, in
verbis:
Tal inovao [do art. 212 do CPP], entretanto, no altera o sistema inicial de
inquirio, vale dizer, quem comea a ouvir a testemunha o juiz, como de
praxe e agindo como presidente dos trabalhos e da colheita da prova. Nada se
alterou nesse sentido. (...) Nota-se, pois, que absolutamente nenhuma
modificao foi introduzida no tradicional mtodo de inquirio sempre iniciado
pelo magistrado.
No mesmo acrdo e no mesmo sentido, citada doutrina de Lus Flvio Gomes, Rogrio Sanches
Cunha e Ronaldo Batista Pinto, que alertam para o fato de que
A leitura apressada deste dispositivo legal pode passar a impresso de que as
partes devem, inicialmente, formular as perguntas para que, somente a partir
da, possa intervir o juiz, a fim de complementar a inquirio. No parece se
exatamente assim. (...) Melhor que fiquemos com a frmula tradicional,
arraigada na praxis forense, pela qual o juiz d incio s suas indagaes para,
depois, facultar s partes a possibilidade de, tambm, inquirirem a
testemunha, desta feita diretamente, sem a necessidade de passar, antes pelo
filtro judicial.

Onde reside a perplexidade? Vejamos: o art. 212, alterado em 2008, passou a conter a
determinao de que as perguntas sero formuladas pelas partes, diretamente testemunha, no
admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, no tiverem relao com a causa ou
importarem na repetio de outra j respondida. No pargrafo nico fica claro que sobre pontos no
esclarecidos, lcito ao magistrado complementar a inquirio. Conseqentemente, parece evidente
que, respeitados os limites semnticos do que quer dizer cada expresso jurdica posta pelo legislador,
houve uma alterao substancial no modo de produo da prova testemunhal. Repito: isso at nem
decorre somente do texto em si, mas de toda a histria institucional que o envolve, marcada pela
opo do constituinte pelo modelo acusatrio. Por isso, extremamente preocupante que setores da
comunidade jurdica de terrae brasilis, por vezes to arraigados aos textos legais, neste caso
especfico ignorem at mesmo a semanticidade mnima que sustenta a alterao. Da a minha
indagao: em nome de que e com base em que possvel ignorar ou passar por cima de uma
inovao legislativa aprovada democraticamente? possvel fazer isso sem lanar mo da jurisdio
constitucional?
Parece que, no Brasil, compreendemos de forma inadequada o sentido da produo democrtica
do direito e o papel da jurisdio constitucional. Tenho ouvido em palestras e seminrios que hoje
possumos dois tipos de juzes: aquele que se apega letra fria (sic) da lei (e esse deve
desaparecer, segundo alguns juristas) e aquele que julga conforme os princpios (esse o juiz que
traduziria os valores sic da sociedade, que estariam por baixo da letra fria da lei). Pergunto:
cumprir princpios significa descumprir a lei? Cumprir a lei significa descumprir princpios? Existem
regras (leis ou dispositivos legais) desindexados de princpios? Cumprir a letra da lei dar mostras
de positivismo? Mas, o que ser um positivista?
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Examinando o (novo) artigo 212 do CPP, chega-se a concluso de que se est diante simplesmente
do dever inerente ao Estado Democrtico de Direito de cumprir a lei (constitucional), pois este,
como se sabe, um dos preos impostos pelo direito e, sobretudo, pela democracia! E, permito-me
insistir: por vezes, cumprir a letra da lei um avano considervel. Lutamos tanto pela democracia e
por leis mais democrticas...! Quando elas so aprovadas, segui-las risca nosso dever. Levemos o
texto jurdico a srio, pois! Por isso, no possvel concordar com as consideraes de Nucci e Gomes
sobre a desconsiderao da alterao introduzida pelo legislador democrtico no art. 212 do CPP.
Causa espanto que Gomes faa uma ode tradio (ultrapassada) que coloca a produo da prova
cargo do presidencialismo judicial.
E, por favor, que no se venha com a velha histria de que cumprir a letra 'fria' (sic) da lei
assumir uma postura positivista...! Alis, o que seria essa letra fria da lei? Haveria um sentido em-
si-mesmo da lei? Na verdade, confundem-se conceitos. As diversas formas de positivismo no podem
ser colocadas no mesmo patamar e tampouco podemos confundir uma delas (ou as duas mais
conhecidas) com a sua superao pelo e no interior do paradigma da linguagem. Tentarei explicar isso
melhor: positivismo exegtico (que era a forma do positivismo primitivo) separava direito e moral,
alm de confundir texto e norma, lei e direito, ou seja, tratava-se da velha crena ainda muito
presente no imaginrio dos juristas em torno da proibio de interpretar, corolrio da vetusta
separao entre fato e direito, algo que nos remete ao perodo ps-revoluo francesa e todas as
conseqncias polticas que dali se seguiram. Depois veio o positivismo normativista, seguido das
mais variadas formas e frmulas que identificando (arbitrariamente) a impossibilidade de um
fechamento semntico do direito relegou o problema da interpretao jurdica a uma questo
menor (lembremos, aqui, de Kelsen). Atente-se: nessa nova formulao do positivismo, o problema
do direito no est(va) no modo como os juzes decidem, mas, simplesmente, nas condies lgico-
denticas de validade das normas jurdicas.
Entretanto, uma coisa todos esses positivismos tm at hoje em comum: a discricionariedade (que
acaba no se fixando sequer nos limites da moldura semntica). E tenho a convico de que isso se
deve a um motivo muito simples: a tradio continental, pelo menos at o segundo ps-guerra, no
havia conhecido uma Constituio normativa, invasora da legalidade e fundadora do espao pblico
democrtico. Isso tem conseqncias drsticas para a concepo do direito como um todo! Quero
dizer: saltamos de um legalismo rasteiro, que reduzia o elemento central do direito ora a um conceito
estrito de lei (como no caso dos cdigos oitocentistas, base para o positivismo primitivo), ora a um
conceito abstrato-universalizante de norma (que se encontra plasmado na idia de direito presente
no positivismo normativista), para uma concepo da legalidade que s se constitui sob o manto da
constitucionalidade. Afinal e me recordo aqui de Elias Dias , no seramos capazes, nesta quadra
da histria, de admitir uma legalidade inconstitucional. Isso deveria ser evidente.

Portanto, no devemos confundir alhos com bugalhos. Obedecer risca o texto da lei
democraticamente construdo (j superada a questo da distino entre direito e moral) no tem
nada a ver com a exegese moda antiga (positivismo primitivo). No primeiro caso, a moral ficava de
fora; agora, no Estado Democrtico de Direito, ela co-originria. Portanto e aqui me permito
invocar a literalidade do art. 212 do CPP , estamos falando, hoje, de uma outra legalidade, uma
legalidade constituda a partir dos princpios que so o marco da histria institucional do direito; uma
legalidade, enfim, que se forma no horizonte daquilo que foi, prospectivamente, estabelecido pelo
texto constitucional (no esqueamos que o direito deve ser visto a partir da revoluo copernicana
que o atravessou depois do segundo ps-guerra).
Repito: cumprir a letra [sic] da lei significa sim, nos marcos de um regime democrtico como o
nosso, um avano considervel. A isso, deve-se agregar a seguinte conseqncia: positivista tanto
aquele que diz que texto e norma (ou vigncia e validade) so a mesma coisa, como aquele que diz
que texto e norma esto descolados (no caso, as posturas axiologistas, realistas, pragmaticistas,
etc.). Para ser mais simples: Kelsen, Hart e Ross foram todos positivistas. E disso todos sabemos as
conseqncias. Ou seja: apegar-se letra da lei pode ser uma atitude positivista ou pode no ser.
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Do mesmo modo, no apegar-se letra da lei pode caracterizar uma atitude positivista ou
antipositivista. Por vezes, trabalhar com princpios (e aqui vai a denncia do panprincipiologismo
que tomou conta do campo jurdico de terrae brasilis) pode representar uma atitude (deveras)
positivista. Utilizar os princpios para contornar a Constituio ou ignorar dispositivos legais sem
lanar mo da jurisdio constitucional (difusa ou concentrada) uma forma de prestigiar tanto a
irracionalidade constante no oitavo captulo da TPD de Kelsen, quanto homenagear, tardiamente, o
positivismo discricionarista de Herbert Hart. No desse modo, pois, que escapamos do positivismo.
Dito de outro modo, o que sempre caracterizou o positivismo o fato de que a postura metodolgica
por intermdio da qual se analisa o fenmeno jurdico marcada pela restrio anlise das fontes
sociais, a ciso/separao epistemolgica entre direito e moral (o que faz com que alguns autores
p.ex., Robert Alexy lancem mo da razo prtica, eivada de solipsismo, para corrigir o direito) e
a ausncia de uma teoria da interpretao, que acarreta uma aposta na discricionariedade (ou seja,
no se conseguiu superar a herana ou maldio kelseniana da ciso entre cincia do direito e
direito ou entre observador e participante, no caso hartiano).
Em linha diversa, preciso dizer que, para a hermenutica, isso no bem assim. O elemento
interpretativo que caracteriza mais propriamente a experincia jurdica pode, e deve, ser explorado
fenomenologicamente. possvel oferecer limites ou anteparos atividade interpretativa, na medida
em que o direito no concebido a partir de um reducionismo ftico. Isso uma questo de controle
democrtico das decises.
Assim, qualquer questo jurdica estar em constante dilogo com a relevante circunstncia de que
a nova redao do art 212 do CPP aqui utilizado como exemplo privilegiado /ser o elemento
mnimo para ingressar no caminho da histria institucional dos institutos relacionados produo da
prova e ao modelo de como obt-la (note-se: se a tradio do direito brasileiro se encaminha para o
lado contrrio, como quer, por exemplo, Lus Flvio Gomes, ento ela deve ser alterada sob pena de
sacrificarmos a conquista histrica de uma garantia que, transcende, inclusive, os limites do
pensamento jurdico brasileiro). Refira-se, ad agumentandum tantum, que, se o texto do artigo 212,
com sua nova redao, viesse para reforar o sistema inquisitivo, com certeza uma adequada
jurisdio constitucional o afastaria por inconstitucionalidade.
Em suma: o que no podemos fazer cumprir a lei s quando nos interessa. Explicitando isso de
outra maneira, quero dizer que o acentuado grau de autonomia alcanado pelo direito e o respeito
produo democrtica das normas faz com que se possa afirmar que o Poder Judicirio somente pode
deixar de aplicar uma lei ou dispositivo de lei nas seguintes hipteses:
a) quando a lei (o ato normativo) for inconstitucional, caso em que deixar de aplic-la (controle
difuso de constitucionalidade stricto sensu) ou a declarar inconstitucional mediante controle
concentrado;

b) quando for o caso de aplicao dos critrios de resoluo de antinomias. Nesse caso, h que se
ter cuidado com a questo constitucional, pois, v.g., a lex posterioris, que derroga a lex anterioris,
pode ser inconstitucional, com o que as antinomias deixam de ser relevantes;
c) quando aplicar a interpretao conforme Constituio (verfassungskonforme Auslegung),
ocasio em que se torna necessria uma adio de sentido ao artigo de lei para que haja plena
conformidade da norma Constituio. Neste caso, o texto de lei (entendido na sua literalidade)
permanecer intacto; o que muda o seu sentido, alterado por intermdio de interpretao que o
torne adequado a Constituio;
d) quando aplicar a nulidade parcial sem reduo de texto (Teilnichtigerklrung ohne
Normtextreduzierung), pela qual permanece a literalidade do dispositivo, sendo alterada apenas a sua
incidncia, ou seja, ocorre a expressa excluso, por inconstitucionalidade, de determinada(s)
hiptese(s) de aplicao (Anwendungsflle) do programa normativo sem que se produza alterao
expressa do texto legal. Assim, enquanto na interpretao conforme h uma adio de sentido, na
nulidade parcial sem reduo de texto, ocorre uma abduo de sentido;
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e) quando for o caso de declarao de inconstitucionalidade com reduo de texto, ocasio em que
a excluso de uma palavra conduz manuteno da constitucionalidade do dispositivo.
f) quando e isso absolutamente corriqueiro e comum for o caso de deixar de aplicar uma
regra em face de um princpio, entendidos estes no como standards retricos ou enunciados
performativos. Conforme deixo claro em Verdade e Consenso (posfcio da terceira edio), atravs
da aplicao principiolgica que ser possvel a no aplicao da regra a determinado caso (a aplicao
principiolgica sempre ocorrer, j que no h regra sem princpio e o princpio s existe a partir de
uma regra). Tal circunstncia, por bvio, acarretar um compromisso da comunidade jurdica, na
medida em que, a partir de uma exceo, casos similares exigiro, graas integridade e a coerncia,
aplicao similar. Um exemplo basilar que ajuda a explicar essa problemtica regra-princpio o da
aplicao da insignificncia. Em que circunstncia um furto no dever ser punido? A resposta parece
ser simples: quando, mesmo estando provada a ocorrncia da conduta, a regra deve ceder em face da
aplicao do princpio da insignificncia. Entretanto, isso implicar a superao do seguinte desafio
hermenutico: construir um sentido para esse princpio, para que este no se transforme em libi
para aplicao ad hoc. Lamentavelmente, a dogmtica jurdica fragmentou ao infinito as hipteses,
no havendo a preocupao com a formatao de um mnimo grau de generalizao. No mais das
vezes, uma ao penal que envolve esse tipo de matria resolvido com a mera citao do princpio ou
de um verbete, na maioria das vezes, absolutamente descontextualizado. Trata-se de uma aplicao
equivocada da exceo, embora se possa dizer, em um pas com tantas desigualdades sociais, que, na
maior parte das vezes (no atacado), as decises acabam sendo acertadas. A aplicao da
insignificncia como de qualquer outro princpio jurdico deve vir acompanhado de uma detalhada
justificao, ligando-a a uma cadeia significativa, de onde se possa retirar a generalizao
principiolgica minimamente necessria para a continuidade decisria, sob pena de se cair em
decisionismo, em que cada juiz tem o seu prprio conceito de insignificncia (que , alis, o que ocorre
no cotidiano das prticas judiciais)..
Portanto, deve haver um cuidado com o manejo da teoria do direito e da hermenutica jurdica.
Olhando para a deciso do STJ antes referida, de se pensar em que momento o direito legislado deve
ser obedecido e quais as razes pelas quais fica to fcil afastar at mesmo quando interessa a
assim denominada literalidade da lei, mormente quando isso feito com base em mtodos de
interpretao elaborados por Savigny (no caso em tela, foi o mtodo sistemtico) ainda no sculo XIX
e para o direito privado. Por exemplo, o mesmo STJ, para afastar a tese da possibilidade da pena
aqum do mnimo, utiliza-se da literalidade do Cdigo Penal...! Indago: Juristas crticos (ps-
positivistas?) seriam (so?) aqueles que buscam valores que estariam debaixo da letra da lei
(sendo, assim, ps-exegticos) ou aqueles que, baseados na Constituio, lanam mo de
literalidade da lei para preservar direitos fundamentais? A propsito: seria uma atitude crtica a
manuteno de algum preso (denegando-se, assim, a ordem de habeas corpus) com fundamento
no princpio (sic) da confiana do juiz da causa, ignorando os requisitos da priso preventiva previstas
na literalidade do art. 312 do CPP? Como se viu, necessrio compreender os limites e os
compromissos hermenuticos que exsurgem do paradigma do Estado Democrtico de Direito. O
positivismo bem mais complexo do que a antiga discusso lei versus direito... Ou seja, nem tudo
que parece, ...!
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Lenio Luiz Streck - Aplicar A Letra da Lei Uma Atitude Positivista?
ISSN Eletrnico 2175-0491
NOTAS
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________. Verdade e Consenso. 3 ed. Rio de Janeiro, 2009.
REFERNCIAS
1 Doutor em Direito do Estado (UFSC); Ps-Doutor em Direito Constitucional e Hermenutica
(Universidade de Lisboa); Professor Titular da Unisinos, Rio Grande do Sul, Brasil.
2 Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
3 Cf. STRECK, Verdade e Consenso, op.cit. em especial o posfcio.
4 Cf. Nucci, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. SP, RT, p. 479/480.
(grifei).
5 Cf. Gomes, Lus Flvio; Cunha, Rogrio Sanches. Pinto, Ronaldo Batista. Comentrios s
Reformas do Cdigo de Processo Penal e da Lei de Trnsito. So Paulo: RT, 2008, p. 302.
(grifei).
6 Neste ponto, uma reflexo se impe: o que se quer mencionar quando se afirma a literalidade da
lei? Ora, desde o incio do sculo XX a filosofia da linguagem e o neopositivismo lgico do crculo de
Viena (que est na origem de tericos do direito como Hans Kelsen), j havia apontado para o
problema da polissemia das palavras. Isso nos leva a uma outra questo: a literalidade algo que
est disposio do intrprete? Se as palavras so polissmicas; se no h a possibilidade de cobrir
completamente o sentido das afirmaes contidas em um texto, quando que se pode dizer que
estamos diante de uma interpretao literal? A literalidade, portanto, muito mais uma questo da
compreenso e da insero do intrprete no mundo, do que uma caracterstica, por assim dizer,
natural dos textos jurdicos. Numa palavra final, no podemos admitir, que ainda nessa quadra da
histria, sejamos levados por argumentos que afastam o contedo de uma lei democraticamente
legitimada com base numa suposta superao da literalidade do texto legal. Insisto: literalidade
e ambigidade so conceitos intercambiveis que no so esclarecidos numa dimenso
simplesmente abstrata de anlise dos signos que compem um enunciado. Tais questes sempre
remetem a um plano de profundidade que carrega consigo o contexto no qual a enunciao tem sua
origem. Esse o problema hermenutico que devemos enfrentar! Problema esse que, argumentos
despistadores como esse s fazem esconder e, o que mais grave, com riscos de macular o pacto
democrtico.
Recebido em: 05/2010
Avaliado em: 06/2010
Aprovado para publicao em: 07/2010