Notas acerca de la Teora Crtica del Derecho.

Carlos Mara Crcova

Bs.As., Febrero de 2000
1. Preliminar metdico.
Como es conocido, fue Thomas Khun quien introdujo en el campo
epistemolgico la nocin de paradigma, aplicada, en principio, a
las ciencias duras como la fsica, la biologa, etc. Mediante dicha
nocin aluda a un conjunto entramado de conocimientos, prcticas
cientficas, criterios estandari!ados de aceptabilidad de los
enunciados " concepciones acerca de los fundamentos propios de una
determinada rama del saber, compartidos por la comunidad cientfica
concernida, durante una cierta #poca ms o menos prolongada.
$recisamente, el cambio o ruptura de un paradigma sola implicar,
desde su punto de %ista, un progreso o un a%ance en esa rama del
saber, pues ciertos enunciados considerados hasta entonces
aceptables, haban sido refutados por una e&periencia negati%a. ', en
la concepcin de Khun, como mucho antes en la de (achelard, el
conocimiento solo a%an!a a partir de rupturas, de re%oluciones, de la
sustitucin de una red de conocimientos por otra ms adecuada, esto
es, con ma"or fuer!a e&plicati%a o con ma"or capacidad predicti%a o
con ambas cosas a la %e!.
)os logros cientficos de las *ltimas d#cadas del siglo que acaba de
abandonarnos, pusieron en !ona de turbulencia la estabilidad de muchos
paradigmas de las ciencias duras, de modo que #stas de%inieron tan
falibles " pro%isorias como las blandas, designacin algo despecti%a
con la que sola aludirse a las ciencias sociales, tambi#n llamadas
+
humanas, del espritu, culturales, etc., seg*n #pocas " lugares. ,e este
modo, el empleo del t#rmino paradigma se ha generali!ado " es
frecuente su uso, por ejemplo en las ciencias jurdicas, en las que la
literatura especiali!ada suele hacer referencias al paradigma
iusnaturalista o positi%ista o egolgico o realista o crtico o analtico, o
sist#mico, etc. -in embargo, la nocin pierde aqu la relati%a precisin
originaria " se torna aun ms %aga. .lude, en la ma"or parte de los casos,
a un conjunto de principios, a ciertos criterios metdicos "/o epist#micos,
a la e&istencia o ine&istencia de %alores. 0n %erdad, no se precisa mucho
ms que eso para caracteri!ar, en tra!os gruesos, una cierta concepcin
doctrinaria.

-in embargo, los positi%istas %ernculos suelen incurrir en este
respecto en equ%ocos tericos " e&cesos retricos, autopresentndose
como los *nicos que e&hiben un pensamiento completo " sistemtico,
susceptible de ser considerado una aut#ntica teora del derecho. 1esulta
necesario rebatir este argumento. Mu" por el contrario, es el carcter
reducti%o " por lo tanto insuficiente de esa concepcin, que slo
considera la dimensin normati%a del fenmeno jurdico, dejando
afuera, esto es, declarando impertinentes, sus dimensiones #ticas,
polticas, teleolgicas, etc., lo que facilita el urea de sistematicidad de la
que es portadora. )os anlisis finos de algunos de sus representantes ms
l*cidos, hace "a tiempo, han puesto en crisis esa equ%oca con%iccin 2%.
3uibourg, 1icardo 4Derecho, sistema y realidad4 0dit. .strea, (s..s.,
+5678.
$or otra parte, ms all de que e&istan muchos iusnaturalismos,
cmo restar importancia a una concepcin que arranca con los
presocrticos, atra%iesa la antig9edad " la larga 0dad Media " constitu"e
el n*cleo poltico:filosfico de la Modernidad; cmo ignorar el carcter
sistemtico de una %astsima obra como la de )uhmann, que concibe "
e&plicita una Teora 3eneral del -istema -ocial " luego formula
desarrollos especficos para cada uno de los principales subsistemas< la
economa, la educacin, el derecho, etc.
0l aporte que una determinada concepcin hace a la construccin
de una Teora 3eneral 2en este caso la del ,erecho8 se define, en
realidad, por su carcter inno%ati%o, por su capacidad para poner en
escena, esto es, para de%elar, nue%as problemticas ", consecuentemente,
para elaborar respuestas alternati%as. -u talante ms o menos sistemtico,
=
remite a una cuestin ms crucial de naturale!a epistemolgica< >Cmo
se conoce? >0&iste una sola epistemologa 2monismo8 o cada rama del
saber crea " desarrollo sus propios protocolos de corroboracin o
admisibilidad de los enunciados que la estructuran 2pluralismo8? 0ste
tambi#n es un debate que separa aguas en la teora jurdica.
@osotros asumimos una concepcin pluralista, sobre la que ms
adelante %ol%eremos. (aste aqu alertar al e%entual lector, acerca de la
falacia de autoridad que esconden ciertos argumentos. Ana cosa es la
coherencia que debe e&igirse a cualquier concepcin terica que aspire a
ocupar un lugar en el uni%erso del conocimiento " otra mu" distinta,
e&igirle que se despliegue a la manera de una a&iomtica. 0l modelo
a&iomtico 2un n*cleo de enunciados bsicos declarados %erdaderos "
alguna regla de inferencia que permita deducir nue%os enunciados a
partir de los iniciales8, ha resultado e&itoso aplicado al conocimiento
formal como la geometra o la lgica " bastante inser%ible, en cambio,
aplicado al conocimiento de la interaccin humana.
$or tales ra!ones, la denominada Teora Crtica del ,erecho se
piensa a s misma como un conjunto de problemticas consistentemente
enla!adas, pero abiertas. Comprender el fenmeno de la juridicidad
implica dar cuenta de una parte de la interaccin humana que, para
tornarse progresi%amente ms inteligible, e&ige tener presente, a la
manera de un hori!onte de sentido, al resto de la interaccin humana. ',
como de ese resto se ocupan otras disciplinas, como la #tica, la
sociologa, la antropologa, la economa, etc., la teora jurdica lejos de
cerrarse en un uni%erso propio, sin por ello perder su especificidad,
debe recorrer el camino de la multi " transdisciplinariedad.
@o e&isten, pues, te&tos cannicos de la Crtica Burdica, ni
manuales en los que puedan encontrarse sus n 2ene8 %erdades
fundamentales. 0l lector interesado hallar te&tos, ensa"os, libros o
artculos, generalmente pol#micos " escasamente pedaggicos, ocupados
de cuestiones que, superficialmente consideradas, aparecen como
e&traCas al pensamiento ordinario de los juristas. $or ejemplo, la relacin
entre el derecho " el poder. 0l sentido com*n jurdico, parece indicar que
ese no es un tema de los juristas, quienes no se ocupan de esas cosas, sino
de unas t#cnicas especficas, de instituciones " normas, de pleitos, de
cdigos, de procedimientos, etc.
D
-in embargo, el sentido com*n, como es sabido, es el menos
com*n de los sentidos. 0l sentido com*n, no es ms que un modo de
aprehender la realidad, impuesto por un conjunto de ideas " prcticas
dominantes en un momento " lugar determinados, cu"o propsito
fundamental como el de la ideologa en general, consiste en naturali!ar
lo contingente; en hacer de la contingencia : por ejemplo, la que refiere al
modo en que el poder social se encuentra distribuido : un dato natural,
esto es, incuestionable " permanente, como la mismsima rotacin de la
tierra. $ero, a poco que se refle&ione, >qu# son esas t#cnicas, esas
normas, esas instituciones, esos procedimientos, sino el mecanismo a
tra%#s del cual, cierta cuota de poder social se materiali!a " se legitima?;
>qu# son los juristas, sino quienes tienen a su cargo la implementacin de
tal mecanismo? -i esta consideracin fuera acertada, la relacin entre el
derecho " el poder no debera ser ajena a la refle&in de la teora jurdica.
E
0n los apartados que siguen propondr# algunos ejes que, a mi juicio,
son comunes " caracteri!an las preocupaciones generales de los
autores que han formulado aportes desde la perspecti%a crtica.
2. Algunos rasgos comunes.
0s posible ubicar la aparicin de la Crtica Burdica como un
mo%imiento terico de nue%o tipo en el campo del derecho, entre los
finales de los sesenta " principios de los setenta. -us manifestaciones
eran heterog#neas pero, claramente, compartan algunos n*cleos
fundamentales de carcter conceptual.
=.+.Consideraban agotados los grandes paradigmas tericos %igentes,
el iusnaturalismo en sus distintas %ersiones " el iuspositi%ismo,
tambi#n en sus distintas %ersiones. 0se agotamiento, radicaba en la
imposibilidad de ambos modelos de superar los respecti%os
reduccionismos que cada uno de ellos representaba; el de carcter
ontologista, en el caso del iusnaturalismo " el de carcter
normati%ista, en el del positi%ismo. Tales reduccionismos impedan a
cualquiera de dichas concepciones, dar cuenta de la complejidad
epocal de lo social ", correlati%amente de la complejidad del derecho.
.l focali!ar su atencin de manera e&clusi%a " e&clu"ente en alguna
de las dimensiones de un fenmeno mult%oco, resultaban fatalmente
insuficientes para entenderlo en aquella complejidad " en su
consecuente di%ersidad. 0l derecho de la modernidad tarda es, al
mismo tiempo< una tecnologa elaborada por siglos, un discurso
justificatorio portador de criterios a&iolgicos, un modo de
transformar poder poltico en prctica societal, un mecanismo a
tra%#s del cual se limita el ejercicio arbitrario de la autoridad " se
consagran garantas recprocas incluidas en el pacto de con%i%encia,
una ideologa prctica, un saber estili!ado, etc. @inguna posicin
reducti%a, por importante que sea el dato especfico sobre el que haga
hincapi#, podra mostrarse adecuada, al perder de %ista la %ariedad de
fenmenos que constituan el objeto de su refle&in.
F
=.=. Con la sutile!a que le es propia, @orberto (obbio, sin duda uno
de los grandes juristas " politlogos del siglo GG, comprendiendo
estos lmites, ensa" una inteligente defensa del positi%ismo, con el
que siempre se identific, aunque desde una perspecti%a mu"
heterodo&a que, como el mismo sostena con frecuencia, lo acercaba
al pensamiento crtico.2
+
8 .s, distingui entre un positi%ismo que
denomin ideolgico, %ersin e&trema, dogmtica " ortodo&a; de
un positi%ismo metodolgico, ms abierto " fle&ible, cu"a
identidad fundamental consista en concebir al derecho como un dato
de la realidad, como una creacin prctica e histrica de la e%olucin
social. @aturalmente, desde entonces, ning*n positi%ista se asumi a
s mismo como ideolgico. -in embargo, unos " otros compartan
ciertos presupuestos epistemolgicos que la Crtica Burdica
cuestionaba radicalmente. $or una parte, la clara asuncin de un
modelo de tipo e&plicati%ista, importado de las llamadas ciencias
duras, como *nico modo de conocer. )a fsica era la ms desarrollada
de las ciencias fcticas, por lo tanto haba que aplicar al conocimiento
de lo social ese modelo, bsicamente el m#todo hipot#tico deducti%o
" al mismo tiempo los notorios desarrollos en el campo del
conocimiento formal de las lgicas modales. .lgunas de estas ideas
"a estaban presentes en el nacimiento del positi%ismo. 1ecu#rdense
las recomendaciones de .. Compte, el padre de la sociologa, en su
"a emblemtica obra, no por casualidad bauti!ada Hsica -ocial<
... hay que tratar a los hechos como si fueran cosas.... 0l problema
consiste en que los hechos a los que se refieren las ciencias sociales
en general " el derecho en particular, son conducta humana " #sta es
difcil de tratar como una cosa, escasamente pesable o medible. )a
asuncin de un punto de %ista e&plicati%ista, implica una concepcin
monista del conocimiento, para la que ha" slo un modo de conocer,
predominantemente el de la fsica 2fisicalismo8, al tiempo que un
*nico enlace entre las proposiciones, el de naturale!a causal
2causalismo8. 0n el campo del derecho, la asuncin de estas premisas
epist#micas por parte de los autores ms representati%os, la ms de
las %eces implcita ms que e&plcitamente, condujo a dicotomas
+
.firmaba que un jurista no poda renunciar a la crtica " que su responsabilidad no se agotaba en la
tarea de decir cmo era el derecho, sino en postular, adems, cmo deba ser. 2%. La funcin
promocional del derecho en Contribuciones a la Teora del ,erecho, Hernando Torres 0ditor,
Madrid, +56I. 0s tambi#n significati%o en este respecto su ensa"o Kelsen y el poder, publicado en
castellano en Crtica Burdica, re%ista de doctrina de la Ani%. .utnoma de $uebla. .ll, luego de un
sutil anlisis de la idea de @orma Hundamental, propone reconocer que como fundamento de todo
acto originario de poder, debe identificarse no la e&istencia de una hiptesis gnoseolgica, sino una
fctica relacin de fuer!as, capa! de respaldarlo mediante %iolencia actual o potencial.
7
fundantes, entre ser " deber ser, derecho " moral, derecho " poltica,
etc., que la Teora Crtica, tambi#n ha recha!ado decididamente.
Tales dicotomas, presentes de manera especial en la Teora $ura del
,erecho de J. Kelsen, pero con le%es %ariantes, presentes tambi#n en
la obra de otros filsofos positi%istas o de la llamada corriente
analtica, no solo han sido objetadas por los Crticos, tambi#n por las
escuelas " autores ms representati%os de la actualidad, %.g.< los
comunitaristas 2Kal!er, Ta"lor, (uchanan, -anders, etc.8 " otros
como 1aLls, ,LorMin, Jabermas, )uhmann, etc. .l contrario, todas
estas concepciones, por distintos caminos " sobre la base de tambi#n
distintos presupuestos, intentan mostrar la co:implicacin recproca
de estas polaridades< facticidad " %alide!, derecho " moral, poltica "
derecho. .l hacerlo, no estn renunciando a formular descripciones
cientficas de su objeto, estn recha!ando una descripcin que fue
dominante durante %arias d#cadas, pero que se muestra ho"
esclerosada e insatisfactoria. @aturalmente, para concretar su
propsito deben cuestionar " despla!ar los puntos de partida
metdicos del positi%ismo " optar por otros. 0n algunos de estos
pensadores, una suerte de neo:aristotelismo; en otros un elaborado
neo:Mantismo; en otros un maci!o esfuer!o inno%ati%o 2autopoiesis
sist#mica8; en el caso de la Teora Crtica, en mi opinin, predomina
un modelo metdico de tipo dial#ctico:comprensi%o. )a dial#ctica en
su trnsito de Jegel a Mar& " la comprensin, en la tradicin que
arranca con ,ilthe" " pasa por autores como Keber, -chut!, Kinch,
Kittgenstein, 3adamer, 1icoeur, ,a%idson, etc. 0llo sin perjuicio
adems, de otras notarias influencias que han dejado su marca< la
0scuela de HranMf9rt, (achelard, el estructuralismo mar&ista,
Houcault, ,errida, etc.
N
=.D 0sos puntos de partida ponen en crisis la llamada filosofa de la
conciencia " su propsito de e&plicar los fenmenos de
funcionamiento " legitimacin de lo social, a tra%#s del criterio de la
eleccin racional 2rational choice8. Jeredera del utilitarismo, esta
concepcin intenta describir la interaccin social mediante el clculo
racional que los sujetos reali!aran en cada caso, procurando la
optimi!acin de sus beneficios. ,e este modo, la sociedad es %ista
como el resultado deliberado " consciente de la acti%idad de sujetos
incondicionados, actuando seg*n la lgica de la relacin costo:
resultado. $ara las filosofas crticas, en cambio, no son los sujetos
los que constitu"en la sociedad, sino que es #sta la que constitu"e a
los sujetos, determinndolos a tra%#s de complejos procesos de
sociali!acin, que le otorgan identidad " reconocimiento dentro del
grupo " que, al unsono, le inculcan %alores, comportamientos,
%isiones del mundo, etc. -e trata de una concepcin que se distingue
de la antropologa etno " antropoc#ntrica de cuCo liberal, para
inclinarse por una %isin estructural:sist#mica de lo social " de sus
di%ersas manifestaciones, entre ellas, las de naturale!a jurdica. $or
esa ra!n, pri%ilegian un anlisis funcional del derecho que, seg*n la
conocida clasificacin de (obbio, se ocupa de sus fines sociales, por
sobre un anlisis estructural, que se ocupa slo de su carcter ms o
menos sistemtico, o sea, de las propiedades lgicas del discurso
normati%o 2completitud, consistencia, decibilidad8.
=.E. $ara terminar este apartado, debe subra"arse el %alor " la
importancia que la Crtica Burdica ha atribuido al fenmeno de la
ideologa en la Teora del ,erecho. 0sto es, en t#rminos mu" latos,
al conjunto de representaciones sociales que son producto de las
relaciones de poder establecidas " con frecuencia funcional para su
histrica reproduccin. Je tratado en otros te&tos la relacin entre
derecho e ideologa " a ellos remito al lector interesado.2
=
8
3. Distintas corrientes de la Crtica Jurdica.
0n 0uropa, tres han sido las lneas ms representati%as de la Crtica
Burdica. $or una parte, el mo%imiento liderado en Hrancia por Michel
=
Cfm. La idea de Ideologa en la Teora ura del Derecho, 0d. Cooperadora, (uenos .ires, +5N=.
Derecho y mar!ismo en ,erecho, $oltica " Magistratura, 0d. (iblos, (uenos .ires, +557.
La "pacidad del Derecho, 0d. Trotta, Madrid, +556.
6
Miaille e integrado por un importante " destacado n*mero de juristas
preponderantemente dogmticos, esto es, especiali!ados en alg*n rea
particular del derecho, entre ellos, .ntoine Beammaud, M. Beantin, B.
Michael, $h. ,ujardin, B.B. 3lei!al, 3. ,e la $radelle, ,. 1ondil, etc. -u
intento fue el de desarrollar una teora jurdica desde la perspecti%a del
materialismo histrico. $robablemente la ortodo&ia de la propuesta
constitu" su propio lmite. -in embargo, muchos aportes de innegable
importancia son ho" la herencia del mo%imiento, sobre todo en relacin
con el derecho p*blico " el rol del 0stado en las sociedades de este fin de
siglo.
$or otro lado, en Otalia la corriente del Aso .lternati%o del
,erecho, en la que militaron autores de la talla de (arcellona, Herrajoli,
-enese, .ccatatis " muchos otros. Tu%ieron una marcada influencia en
.lemania " en 0spaCa " postularon una interpretacin alternati%a de las
normas jurdicas, a partir de las anfractuosidades, %acos " lagunas
semnticas del discurso del derecho, de suerte que dejara de ser un
instrumento de justificacin de la opresin poltica " social " pasara a ser
un instrumento capa! de ser%ir los intereses histricos de los desposedos,
de los discriminados, de los desfa%orecidos. -us elaboraciones
doctrinales tu%ieron una gran influencia en el pensamiento de los jueces
progresistas " fueron determinantes en el surgimiento de la
sindicali!acin judicial en muchos pases " en el diseCo de programas de
accin para agrupaciones tales como Magistratura ,emocrtica de
Otalia o Bueces para la ,emocracia, de 0spaCa.
$or *ltimo, debe mencionarse al mo%imiento de los Critical )egal
-tudies, de origen anglosajn posee manifestaciones importantes en
Onglaterra 2$eter Hit!patricM " (ernard BacMson, entre otros8 " en 00.AA.
2,uncan Kenned", 1obert Anger, .lan Junt, etc.8. 0ntre estos autores ha
predominado una concepcin deconstructi%ista no solo por la
influencia del pensamiento derridiano, sino tambi#n por el declarado
propsito de e&hibir los lmites ideolgicos del derecho aplicado, su
generali!ado modo de operar como mecanismo de reproduccin del
poder " de la dominacin social. .lgunos, sin embargo, no recha!an la
posibilidad de basar en la crtica de los paradigmas tradicionales un
modelo reconstructi%ista que permita dar cuenta del derecho de la
postmodernidad. 2Anger8.
5
0n cualquier caso, todas estas corrientes han pasado,
paulatinamente, de la denuncia " la crtica radical, a planteos tericos
ms elaborados que han contribuido a reno%ar, de manera considerable,
el debate doctrinal.2
D
8 )a influencia italiana " francesa ha tenido ma"or
fuer!a en pases como M#&ico, (rasil " .rgentina. )a influencia
anglosajona parece predominante en pases como $er* " Colombia. ,e
todos modos, .m#rica )atina posee un perfil propio " mo%imientos de
juristas crticos de rele%ancia, que %ienen desplegando temticas
originales " anlisis de considerable profundidad.
4. Factores que explican la emergencia de teoras alternatias en
Am!rica "atina.
Puel%o aqu sobre algunas ideas que sobre el mismo asunto he
desarrollado de manera ms e&tensa en un trabajo anterior, mencionado
"a en la nota nQD.
E.+. Como se recordar, en la d#cada del sesenta la denominada
.lian!a para el $rogreso fue un plan poltico " econmico de 00AA,
de inspiracin Menned"sta, destinado a reformular las bases de
sustentacin de la hegemona norteamericana en el subcontinente.
$ropenda a una reorgani!acin de la dependencia, basada en una ma"or
integracin mediante la implementacin de las denominadas polticas
desarrollistas, representadas en el Cono -ur por KutbicheM en (rasil "
Hrondi!i en la .rgentina. 0n los papeles, se trataba de un pequeCo plan
Marshall para .m#rica )atina, que supondra considerables in%ersiones
acompaCadas, al mismo tiempo, por una %igorosa moderni!acin de las
estructuras polticas atadas, pese a las enfticas declaraciones
democrticas " republicanas de nuestras formalmente actuali!adas
constituciones, a las formas ms primiti%as del clientelismo, el
caudillismo o el coronelismo.
Ms all de las in%ersiones reales, de las que hubo pocas en la
regin, una importante cantidad de dinero se destinara al financiamiento
de in%estigaciones sobre cuestiones relati%as al funcionamiento del
0stado, sistemas polticos, organi!acin judicial, acceso del justiciable a
la jurisdiccin, sistemas informales de resolucin de conflictos, etc.
D
Me he ocupado con ma"or detenimiento de las perspecti%as crticas en Otalia " Hrancia en Teoras
#urdicas $lternati%as en ,erecho, $oltica " Magistratura 2op. cit.8. $ara ampliaciones acerca de
los Criticals... %er $#re! )leds, Buan &l mo%imiento 'ritical Legal (tudies, Tecnos, Madrid, +557;
Tushnet, MarM 'ritical Legal (tudies) $ olitical *istory, en 'ale )aL Bournal, @Q +II, +55+.
+I
,ichas in%estigaciones, ligadas en general a las concepciones
desarrollistas, que daban fuerte impulso a los estudios empricos
refereridos al funcionamiento material de las instituciones, atrajeron a
muchos j%enes juristas interesados en e&plorar el papel del derecho en
el cambio social. )os estudios de derecho tradicionales, en los que
predominaban las %isiones formalistas " los modelos especulati%os, no
constituan un marco adecuado para esos emprendimientos, ra!n por la
cual muchos de ellos fueron a la b*squeda de otros marcos disciplinarios
2la sociologa o la antropologa jurdicas; la teora poltica8; otros,
comen!aron a e&plorar la formulacin de paradigmas jurdicos que
permitieran refle&ionar acerca de las dimensiones sociales del derecho,
ausentes, como "a se ha dicho en las concepciones jurdicas habituales.
E.=. . inicios de los setenta, otro episodio produjo un fuerte
impacto en el uni%erso conceptual de juristas " cientistas polticos, en
especial de quienes adscriban al mar&ismo. )a Anidad $opular, el
frente poltico de -al%ador .llende, triunfa electoralmente en Chile " se
propone nada menos que instaurar el socialismo por la %a democrtica.
-urge as la problemtica llamada de la 4transicin pacfica al
socialismo4 que e&ige re%isar, con urgencia, las categoras tradicionales
que bajo la inspiracin de -tuchMa, PichinsM" o $ashuManis, reducan el
derecho a mero 4reflejo4 de las relaciones de produccin o a 4e&presin
de %oluntad4 de la clase dominante. -e haca preciso ahora responder al
desafo histrico, " entender " teori!ar la capacidad que la instancia
jurdica pose"era, para funcionar como agente de transformacin.
. esta demanda fctica se sumaban los profundos cambios que en
la teora mar&ista en particular " en el pensamiento de i!quierda en
general, se %erificaban en la #poca, sobre la base de la relectura de la
obra gramsciana " la influencia de autores como .lthusser, $oulant!as,
Colletti " otros, en el plano conceptual, tanto como la emergencia del
eurocomunismo, en el plano de la realidad histrica inmediata. 0l
tradicional desd#n haca el estudio del derecho en estas corrientes, %ino a
ser reempla!ado por un creciente inter#s terico que, a no dudarlo,
ejerci, en esa d#cada, notoria influencia en el subcontinente americano.
++
E.D. $or fin, este sesgo que intentamos describir en relacin con
los estudios tericos del derecho, se profundi!a, pocos aCos despu#s, de
manera dramtica.
0l proceso chileno es abortado en el NDR por el golpe pinochetista;
el gobierno constitucional en la .rgentina, de efmera duracin, es
derrocado por los militares que encabe!a Pidela, en +5N7. Arugua" sigue
la misma suerte. (rasil es gobernada desde +57E por las fuer!as
armadas. -e inicia en la regin un perodo signado por la represin, el
terrorismo de estado, la desaparicin for!ada de personas " la %iolacin
sistemtica " descarnada de los ms elementales derechos humanos.
-e comprende entonces, al precio ms alto, el %alor de las
instituciones democrticas " la importancia estrat#gica de la defensa de
los derechos humanos.
,emocracia " derechos humanos son las nue%as categoras de la
accin poltica " resulta necesario teori!arlas.
,igo, pues, que la articulacin de todos estos factores que
histricamente se suceden en la regin, e&plica tambi#n la aparicin "
desarrollo de nue%os modelos de pensamiento jurdico " social, de
prcticas jurdicas alternati%as, de re%alori!acin de la democracia " la
participacin ciudadana " de juristas que, afirmando las ideas del
garantismo, necesariamente ligado al %alor de la legalidad, no por ello
reifican la norma, ni sosla"an el debate acerca de la justicia. @o "a de la
justicia de los dioses, ni de la justicia de las intuiciones esencialistas, sino
de una justicia humana falible, pero tambi#n perfectible; histrica "
contingente, e&enta de sujetos pri%ilegiados que la edicten " producto
dialgico de la tolerancia " el reconocimiento recproco de los se&os, las
ra!as " las ideologas.
#. "a teora crtica en la Argentina
0n +5NF se celebr en la Ani%ersidad de (elgrano, en (uenos
.ires, un Congreso Onternacional de Hilosofa Burdica, en el cual fueron
presentados los primeros papeles que e&presaran a esta corriente, que
surga ms o menos en la misma #poca que 4Critique du ,roit4 " que
contaba entre sus inspiradores a 0nrique Mar, .licia 1ui!, 1icardo
0ntelman " al autor de estas lneas, entre otros.
+=
0n la base de su preocupacin se hallaba una cla%e
epistemolgica. $rocuraban poner en juego categoras tericas que
permitieran dar cuenta de los anclajes del derecho con las formas
histricas de la socialidad, para lo cual, ciertamente, carecan de utilidad
las que pro%enan de las teoras tradicionales. -ostenan la necesidad de
hacer pertinente el aporte de una teora de la ideologa que se hiciera
cargo de los ni%eles del imaginario social " su articulacin m*ltiple con
el mundo de las normas, las prcticas institucionali!adas, el saber de los
juristas " las representaciones de los s*bditos.
Ompugnaban la pretensin hegemnica " el reduccionismo de las
corrientes normati%istas que implicaban un puro juego de disposicin "
organi!acin metodolgica de lo jurdico, con su secuela de pretericin "
ol%ido de lo social.
$ara ello se basaron en categoras pro%enientes del materialismo,
pero en un conte&to heterodo&o que, en su misma base epistemolgica,
se nutra de una tradicin francesa distinta " a %eces distante del
mar&ismo, como era el caso de la representada por autores como
(achelard, Canguilhem o Houcault.
Ciertamente, el conocimiento de 4Critique du ,roit4 fue
importante e influ"ente pero, a diferencia de la corriente francesa, la
argentina intent de inicio un camino ms ecl#ctico.
$ermeaba la idea de que, para dar cuenta de la especificidad de lo
jurdico, era menester comprender tambi#n la totalidad estructurada que
lo contena, es decir, la totalidad social " que, para ello, se necesitaba
constituir un saber que se desplegara como lugar de interseccin de
m*ltiples conocimientos< histricos, antropolgicos, polticos,
econmicos, psicoanalticos, ling9sticos, etc. $or ello, en los trabajos
que se fueron desarrollando, se encuentran categoras pro%enientes de
muchas de esas disciplinas, enla!adas en un intento de sntesis
producti%a. @o mediante un ingenuo recurso de mera adicin, sino
siguiendo la propuesta de Canguilhem< +tra,a-ar un concepto es hacer
%ariar su e!tensin y comprensin, generali.arlo por la incorporacin
de rasgos de e!cepcin, e!portarlo fuera de su regin de origen,
+D
tomarlo como modelo, en sntesis, conferirle por transformaciones
regladas, la funcin de una forma+. 2
E
8
$rocuraban, adems, generar una teora crtica en un doble
sentido; por un lado, e&hibiendo los lmites de las concepciones
aceptadas, es decir, crtica de la teora; por el otro, no slo describiendo
un determinado campo objeti%o, sino tambi#n, en la tradicin de las
filosofas crticas, coad"u%ando a su transformacin; en esto, teora
crtica.
0stos seCalamientos, seg*n creo, permiten tener una idea de las
preocupaciones iniciales. $ara desarrollos ms especficos " e&hausti%os
remito al lector interesado al prlogo del libro 40l ,iscurso Burdico4
Jachette: (s..s :+56=, " al ensa"o incluido en #l 4.portes a la
formacin de una epistemologa jurdica4, ambos de 1icardo 0ntelman.
2
F
8
Me parece pertinente, teniendo en cuenta los lmites de este
trabajo, reseCar, mu" sint#ticamente por cierto, algunas de las
problemticas que el aporte de la teora crtica en la .rgentina, ha puesto
en escena, en la con%iccin de que ellas abren un camino tericamente
producti%o.
0l derecho ha sido pensado como una prctica social especfica
que e&presa " condensa los ni%eles de conflicto social en una formacin
histrica determinada. 0sa prctica, es una prctica discursi%a en el
sentido que la ling9stica atribu"e a esta e&presin, esto es, en el sentido
de un proceso social de produccin de sentidos.
,i%ersos aspectos del discurso jurdico han sido temati!ados,
como por ejemplo, el que refiere a su homogeneidad. Mar ha sostenido
que en #l<+...no hay uniformidad sem/ntica. (u modo de constitucin es
un proceso no continuo. 0na decisin -udicial 1tomada como
discurso2tipo, a3n cuando no e!istan ra.ones para no e!tender el
an/lisis a otras unidades de discurso como las normas, por e-emplo4
tiene un proceso de formacin, descomposicin y recomposicin en el
cual inter%ienen otros discursos que, diferentes por su origen y funcin
se entrecru.an con 5l. &ntre el proceso de formacin y el producto final
E
C.@3JO)0OM, 3eorge. +Lo normal y lo patolgico+. (uenos .ires, -iglo GGO, +5N+.
F
F
0@T0)M.@, 1icardo. +&l discurso -urdico+ ..PP, Jachette, (uenos .ires, +56=.
+E
formado, hay una ruptura, una distancia, una ,recha. &ste resultado no
es una operacin deducti%a que descu,re significados ya presentes en la
norma como esencia. Tampoco es una +creacin+ -udicial que pueda ser
interpretada como decisin indi%idual. &n todo caso la decisin refle-a
la relacin de fuer.as de los discursos en pugna...
0n muchas ocasiones :como lo muestra la descripcin de Houcault
en el caso $ierre 1i%iere, que sir%e de base a la in%estigacin de Mar:
un discurso ausente es el condicionante que define el modo de
constitucin " el sentido del discurso del derecho, pudiendo pro%enir de
demandas del subsistema econmico 2modo de organi!acin del sistema
producti%o8 o poltico 2ra!n de estado8 o moral, etc.
... &l discurso -urdico de,e, pues, comprenderse y e%aluarse no
slo por lo que descarta de s, sino por lo que atestigua con esa
e!clusin+. 240l mito de la uniformidad semntica del derecho48 2
7
8
0ste planteo cuestiona la simplificacin reducti%a del positi%ismo
e instala nue%as dimensiones para ciertos temas tradicionales de la
jusfilosofa.
1especto de las reglas de formacin " estructura del discurso
jurdico ha sostenido 0ntelman< +...&l discurso -urdico se hace cargo de
ser el discurso del poder, pero no porque tiene que %5rselas con las
normas que atri,uyen los oderes o con las menciones normati%as de
los hom,res transformados en su-etos de derecho, sino porque es el
discurso cuyo propio proceso de produccin consiste en la e!presin de
los lugares de la trama del poder esta,lecido en y por las pr/cticas
sociales... Las reglas de produccin del discurso -urdico son reglas de
designacin. &llas indi%iduali.an a quienes est/n en condiciones de
+decir+ el derecho. La norma fundamental 1Kelsen4 o la regla de
reconocimiento 1*art4 definen las e!presiones que integran
%alidamente el derecho pero no por su estructura sint/ctica o su
referencia sem/ntica, sino por %a de la designacin de quienes pueden
emitirlas... &n el discurso -urdico se muestra lo que se muestra y se
dice lo que se dice para ocultar lo que se quiere ocultar y callar lo que
se quiere callar. Las ficciones y los mitos no est/n all sino para hacer
funcionales determinadas formas de organi.acin del poder social.
7
M.1O, 0nrique 0. +&l discurso -urdico+. ..PP, Jachette, (uenos .ires, +56=.
+F
&l discurso -urdico reconoce distintos ni%eles, el primero
corresponde al producto de los rganos autori.ados para +ha,lar+)
normas, reglamentos, decretos, edictos, sentencias, contratos. &ste ni%el
es autosuficiente en su produccin y su reproduccin. 'onsagratorio de
figuras y ficciones y autoresguardado a tra%5s de la pala,ra delegada,
en su reproduccin y en su comunicacin.
&l segundo ni%el del discurso -urdico est/ integrado por las
teoras, doctrinas, opiniones que resultan de la pr/ctica terica de los
-uristas y por las alusiones de uso y manipulacin del primer ni%el o sea
por la pr/ctica de los a,ogados, escri,anos y +operadores en general+.
6inalmente, el tercer ni%el es donde se -uega el imaginario de una
formacin social. &s el discurso que producen los usuarios, los s3,ditos,
los destinatarios del derecho, en un -uego de creencias, de
despla.amientos y de ficciones.
&stos ni%eles constituyen una totalidad de sentido en un proceso
de interte!tualidad que registra el efecto de unos en relacin con los
otros 24,iscurso normati%o " organi!acin del poder48. 2
N
8
0l discurso jurdico se articula con ficciones " mitos. Ana de sus
ficciones fundantes es la nocin de 4sujeto4. ,ice .licia 1ui!<
+La estructura del derecho moderno se organi.a y se sostiene en
torno a la categora de +su-eto+. Discutir esta nocin, desmontarla,
supone someter a re%isin todo el discurso -urdico.
&l su-eto de derecho, li,re y autnomo, es una categora histrica
propia de una forma peculiar de lo social y de la poltica de una cierta
organi.acin de lo sim,lico y de un peculiar imaginario social. &se
su-eto li,re para actuar y con autonoma de %oluntad para decidir,
corresponde a una manera de conceptuali.ar al hom,re y a su
naturale.a.
&l hom,re, lo humano, no son realidades dadas que pree!istan al
discurso que los alude.
N
0@T0)M.@, 1icardo. %. 7ateriales para una Teora 'rtica del Derecho ...PP. 0d. .beledo $errot, (s..s.,
+55+
+7
&n el derecho siempre hay un hom,re interpelado como si su
constitucin como tal 1como hom,re4 fuera precedente a ese derecho.
(in em,argo la comple-idad de la cuestin reside, -ustamente, en
e!plicar cmo el derecho interpela al su-eto que de mismo tiempo
constituye.
'uando la ley nos nom,ra como +padre+ u +homicida+,
+comerciante+, +mayor de edad+, +fallido+, +deudor+, +acreedor+, en
cada una de esas maneras de mencionarnos pareciera que nosotros,
cada uno de nosotros, e!iste ya como su-eto. &n este supuesto reside la
estructura ficcional que mantiene la integridad del discurso. &s como si
en el origen hu,iese un su-eto al cual calificar, permitir, prohi,ir y fuera
por esto que la ley puede aludirlo, otorgarle un lugar en el campo de la
legitimidad o e!cluirlo de 5l.
(i en el discurso -urdico la regla de formacin ,/sica es una
regla de atri,ucin de la pala,ra, la distri,ucin, e!tensin y
caractersticas de esa autori.acin se corresponde con alg3n dise8o de
lo humano, y con una forma definida de mentar los actos que e-ecuta)
lo ilcito, lo lcito, la li,ertad, la responsa,ilidad, la imputacin, lo
doloso, lo culposo, la u,icacin de la sancin en la red de conceptos
,/sicos, la distincin entre lo p3,lico y lo pri%ado, el papel reconocido
a la %iolencia, los mecanismos admitidos par o,tener consenso, la
direccionalidad de la represin. &n este sentido todo derecho consagra
un cierto humanismo, a3n el m/s ,/r,aro en sus pr/cticas y a,errante
en sus principios.
Desde la institucin -urdica los hom,res toman conciencia de s,
se %en siendo como dicen que son las pala,ras con las que se los alude.
0no aprende que la ley e!iste al mismo tiempo que queda
definiti%amente marcado por su ingreso al mundo de lo -urdico. 9 al
mismo tiempo los hom,res no in%entan el derecho despu5s de estar
constituidos como su-etos, como no hacen la historia sin ser parte de
esa historia. 24)a ilusin de lo jurdico48 2
6
8
0ste discurso jurdico tiene una funcin paradojal que se e&plica
en la doble articulacin del derecho con la ideologa " con el poder. 0n
un trabajo de hace unos aCos, sostu%e< +&l derecho es una pr/ctica de los
hom,res que se e!presa en un discurso que es m/s que pala,ras, es
6
1AOS, .licia 0.C. en Odem anterior.
+N
tam,i5n comportamientos, sm,olos, conocimientos. &s lo que la ley
manda pero tam,i5n lo que los -ueces interpretan, los a,ogados
argumentan, los litigantes declaran, los tericos producen, los
legisladores sancionan o los doctrinarios critican. 9 es un discurso
constituti%o, en tanto asigna significados a hechos y pala,ras. &sta
comple-a operacin social dista de ser neutral, est/ impregnada de
politicidad y adquiere direccin seg3n las formas de la distri,ucin
efecti%a del poder en la sociedad. &s un discurso ideolgico en la
medida en que produce y reproduce una representancin imaginaria de
los hom,res respecto de s mismos y de sus relaciones con los dem/s.
Los estatuye como li,res e iguales, escamoteando sus diferencias
efecti%as: declara las normas conocidas por todos, disimulando la
e!istencia de un sa,er monopoli.ado por los -uristas y un efecto de
desconocimiento por ellos mismos producido. &s decir, es ideolgico en
la medida en que oculta el sentido de las relaciones estructurales
esta,lecidas entre los su-etos con la finalidad de reproducir los
mecanismos de la hegemona social. &ste ocultamiento es a la %e.
productor de consenso, pues el derecho ordena pero con%ence, impone
pero persuade, amena.a y disciplina. *echa mano al par
represin2ideologa. ;o es slo %iolencia monopoli.ada es tam,i5n
discurso normali.ador y disciplinario. ero a la %e. que cumple un rol
formali.ador y reproductor de las relaciones esta,lecidas tam,i5n
cumple un rol en la remocin y transformacin de tales relaciones,
posee a la %e. una funcin conser%adora y reno%adora. &llo es as,
porque como discurso ideolgico elude pero tam,i5n alude. $l ocultar,
al disimular, esta,lece al mismo tiempo el espacio de una confrontacin.
'uando promete la igualdad ocultando la efecti%a desigualdad, instala
adem/s un lugar para el reclamo por la igualdad.
or el otro lado, como discurso que instituye rganos, consagra
prerrogati%as y constituye a los su-etos, sacrali.a y reconduce el poder.
ero el poder no es un instrumento o una cosa que unos posean y de la
cual los otros care.can. &s una relacin, una situacin estrat5gica en el
seno de una sociedad determinada, como dice 6oucault. Donde hay
poder hay resistencia, y la resistencia es interior a la relacin de poder.
;o hay poder sin dominador, pero tampoco hay poder sin dominado y
esta relacin es cam,iante, dial5ctica, histrica. &l papel del derecho
depende, pues, de una relacin de fuer.as en el marco del conflicto
social. &n manos de grupos dominantes constituye un mecanismo de
preser%acin y reconduccin de sus intereses y finalidades, en manos de
+6
grupos dominados, un mecanismo de defensa y contestacin poltica,
por lo tanto, de cam,io social. La pro,lem/tica de los derechos
humanos, tan conspicua en este momento, puede proporcionar un
e-emplo de lo e!presado. Las declaraciones de derechos y garantas
consagradas por las legislaciones modernas, las m/s de las %eces con
alcance puramente formales, pudieron ser miradas por esto mismo, con
cierto escepticismo. 7iradas slo como recurso legitimante y
tranquili.ador que prometa lo que precisamente no otorga,a. (in
em,argo, en momentos de gra%es crisis, en que los ni%eles de conflicto
se acent3an, ese discurso meramente ideolgico se transforma en una
formida,le herramienta de lucha, de denuncia y de resistencia a la
opresin.
&ste aspecto parado-al del derecho y una concepcin relacionista
del poder son un punto de partida para nue%as in%estigaciones en torno
al an/lisis funcional del derecho. 24)as funciones del derecho48 2
5
8
)as citas que he propuesto precedentemente, muestran tractos del
desarrollo de las problemticas a las que aludiera al inicio de este
apartado.
0l derecho como prctica social discursi%a; la estructura,
funciones " ni%eles del discurso; su discontinuidad semntica " las
operaciones de poder que estn en la base de su presunta uniformidad; el
derecho " su articulacin con lo ilusorio en la constitucin de categoras
estrat#gicas como la del 4sujeto4; su articulacin con la ideologa " el
poder como relacin, que permiten definir su doble, paradojal funcin.
@ue%as problemticas se han sumado a las anteriores, en trabajos
actuales no solo producidos por los primeros representantes de las
corrientes crticas en nuestro pas, sino tambi#n por un e&tenso n*mero
de j%enes discpulos o secuaces 2en el buen sentido, de seguidores8, que
"a ocupan posiciones acad#micas destacadas " cuentan con una
importante produccin terica.2
+I
8 -in embargo, e&cedera el propsito de
estas notas hacer un recuento de todas ellas, baste seCalar que han
abarcado cuestiones, tales como las epistemolgicas, el multi:
5
C.1CTP., Carlos Mara.: Obdem.
+I
Con el riesgo asumido de incurrir en in%oluntarias omisiones corresponde citar entre otros los
trabajos de Claudio Mart"niuM, Christian Courtis, ,iego ,uquelsM", Borge ,ouglas $rice, $atricia
-er%atto, )ucia .ssef, etc.
+5
culturalismo, las de g#nero " ciudadana, la relacin derecho/literatura o
el tema de la complejidad del sistema social " su multi%ocidad
comunicacional, la opacidad del discurso del derecho, etc.
$. "a %eora Crtica & sus interlocutores caracteri'ados.
.ctualmente las teoras #ticas, polticas, sociales " jurdicas, han
abandonado los compartimientos estancos " se interceptan en un
producti%o espacio de elaboracin transdisciplinal. $or eso, no debe
sorprender que los juristas se ocupen de la economa o de la literatura o
del psicoanlisis o del tiempo 2$osner, ,LorMin, )egendre, Tst8, a la %e!
que economistas, antroplogos o psicoanalistas se ocupen del derecho.
$ara terminar estas notas mencionar# a algunos de los pensadores
contemporneos :por lo dicho, no necesariamente juristas: con los que la
Crtica Burdica dialoga con ma"or frecuencia, para enriquecerse, para
transformarse o para polemi!ar. 0l listado es, claro est, personal "
subjeti%o, al tiempo que necesariamente incompleto. -in embargo, creo
que da cuenta de un campo problemtico significati%o para aquella
corriente, que contribu"e a caracteri!arla " definirla.
,ialoga con Jabermas, cuando #ste reconduce la negati%idad del
ataque post estructuralista, hacia una crtica constructi%ista de la
democracia realmente e&istente.
Con Hoaucault, cuando, al contrario de Jabermas, busca no las
respuestas uni%ersales, sino la contingencia que ha hecho de nosotros lo
que somos, para encontrar tambi#n la posibilidad de no ser lo que somos.
Con Pattimo, cuando nos define como una sociedad de
comunicacin, comunicacin que obsta a la unificacin producida por los
grandes relatos " nos de%uel%e diferencia, pluralidad, multiculturalidad ",
con ello, complejidad " riesgo pero, al mismo tiempo, oportunidad.
Con 1ort", cuando percibe que la %erdad no se descubre sino que
se fabrica al interior de juegos del lenguaje, en el seno de una sociedad
democrtica " tolerante.
=I
Con )aclau, cuando subra"a el carcter contingente " precario de
toda objeti%idad ", en consecuencia, la historicidad del ser " el carcter
discursi%o de la %erdad, como condiciones de la emancipacin.
Con )uhmann, cuando aporta su refinado aparato analtico " de%ela
el carcter a!aro!o de la e%olucin social en el proceso de su
diferenciacin funcional, marcada por la complejidad, la paradojalidad "
la autologa del sistema " de los subsistemas sociales.
Como se ad%ierte, relaciones plurales " no siempre consistentes,
porque la teora crtica pri%ilegia las turbulencias de la ra!n dialgica, a
la reducti%a serenidad de la ra!n monolgica.
(. Consideraciones )inales.
)a Teora Crtica es aun, seg*n he tratado de mostrar, un pro"ecto
inconcluso " en desarrollo. @ing*no de sus seguidores, est demasiado
con%encido de que sea posible " ni siquiera deseable, que ella alcance
una constitucin definiti%a. Ms all de las tareas de sistemati!acin, de
desagregacin, de pormenori!acin que aun demanda, su cristali!acin
terica no resultara contradictoria con su talante crtico " abierto?
Uui!s alcance con el reconocimiento, el espacio " la
consideracin que "a posee en los trabajos e in%estigaciones de juristas
tericos " dogmticos, aunque ms no sea para discutir o recha!ar sus
conclusiones. Con ello, habr aportado a la constitucin de un discurso
de saber que, por su propia naturale!a, no puede ser sino %i%o "
contro%ersial.
Je pretendido en estas notas, describir en forma bre%e "
esquemtica, el desarrollo de los estudios tericos crticos acerca del
derecho, abarcando temas mu" di%ersos, cada uno de los cuales
mereceran muchas ms pginas. 0&preso de antemano mis disculpas por
las muchas omisiones en las que, seguramente he incurrido " de las que
resultar# responsable. -olo puedo alegar en mi defensa que ellas fueron
inocentes. $or otra parte, como dijera "a en otro te&to de similares
caractersticas, al lle%ar a cabo la tarea, he tenido que reconstruir una
historia ", carente de conocimientos especficos, me asalta la duda de s
habr# sido fiel a los hechos o si ciertos efectos que he enla!ado a ciertas
causas, no son slo un resultado construido 4e& post facto4.
=+
-i as fuera deber atribuirse no a una actitud deliberada, sino a la
fuer!a con que el presente, determina la aprehensin del pasado.
==