Derecho de Familia

DERECHO DE FAMILIA
PROFESOR: CHRISTIAN MACCHIAVELLO

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CLASE 1
23-3-2014
I UNIDAD: EL CONCEPTO DE FAMILIA

El concepto que se tenga de la familia, determinado por los aspectos sociales, morales o religiosos, que determina el
contenido de las normas que integran este derecho de familia, y esta nocin de familia ha variado en el tiempo, y qu
duda cabe, con ella, si bien no a la par, han variado las normas que la regulan.
Hoy da, la familia es vista como un instrumento y en funcin de la persona. La familia as concebida evidentemente,
es muy diferente a aquella concebida hace 30 o 40 aos atrs.
Hoy da se privilegia al individuo que integra la familia por sobre el grupo al cual pertenece.
Es la familia un simple instrumento para lograr el desarrollo y plenitud del individuo que la integra?
Pasa entonces a ser o existir la familia, en funcin de la persona, como el medio adecuado para desarrollarse. Y esta
nueva concepcin que difiere de aquella que tenamos hace 30 o 40 aos, trae consigo ciertas consecuencias.
Esa actitud, esa entrega, ese sacrificio individual, en pro del colectivo, se ve cada da menos.
Hoy da, nos preocupamos y el derecho tambin lo hace, de nosotros mismos dentro del seno familiar y el seno
familiar pasa a ser simplemente una plataforma, un mnimun que nos permite de ah, saltar, desarrollarnos, etc.
Ese individuo integrante de la familia de hoy, piensa ms en s mismo que en el grupo familiar.
Antes, era muy comn ver que slo uno de los integrantes del grupo familiar, estudiara y trabajara, luego que lograba
su carrera, devolva la mano; logrando un status, un nivel econmico, ayudaba, a sus hermanos, a sus padres.
Hoy, es distinta la situacin, que cada uno lucha por su propio desarrollo personal, y si alguno de los hermanos estudia,
est el reclamo de los dems, de por qu no pueden hacerlo.
Pero esa concepcin individualista, por sobre lo grupal ha hecho que se dicten normas que privilegian lo individual por
sobre lo grupal, lo que implica un cambio en la nocin de familia.
Muchas de las instituciones que durante la evolucin del derecho de familia, han sido derogadas o modificadas,
tendan principalmente a fortalecer el grupo familiar por sobre la individualidad.
Qu mejor, para un grupo, que imponerle, por decirlo de alguna manera, una autoridad mxima. Por ejemplo, el
padre, a travs del otorgamiento de distintas prerrogativas y facultades.
Lo mejor para un grupo, es mantener un solo lder, una autoridad, sea bueno o malo, pero eso, piensa en el grupo.
No otra explicacin, por ejemplo, tenan las normas relativas a la autoridad marital y la autoridad paterna, como se la
conceba hace veinte o treinta aos.
El sometimiento de los dems integrantes del grupo, a una autoridad, a tal extremo que esa autoridad, el marido por
ejemplo, en el caso de la autoridad marital, llegaba a ser el representante legal de su mujer.
Todas estas normas, o fueron derogadas o fueron modificadas.
Por ejemplo, la potestad marital fue derogada, la autoridad paterna, fue modificada, adecuada a los nuevos tiempos.
Todas las derogaciones y / o modificaciones, tienden a igualar y / o proteger al individuo.
La autoridad paterna, por ejemplo, ya no puede ejercerse ni se reconoce con las facultades de correccin, con las que
se le conceba anteriormente, que es lo que est primero, o qu atena fuertemente el ejercicio de esa autoridad
paterna, el derecho del individuo, en este caso, el de los hijos, individualmente considerados.
Y esa autoridad paterna por ejemplo, debe ejercerse de tal manera que no menoscabe el desarrollo personal del hijo.
Esto da cuenta de que el legislador, antes de preocuparse por el grupo, se preocupa del individuo que integra ese
grupo, y comienza a concebir a la familia, al grupo, como una plataforma para el desarrollo personal, individual y
particular de cada uno de ellos.
Deben darse o generarse las condiciones necesarias dentro de esta plataforma, para el desarrollo personal y hasta
espiritual, de cada uno de los integrantes, individualmente considerados.
Es un proceso que estamos viviendo, no es algo que podamos constatar como algo ya realizado, estamos en pleno
proceso de transformacin, pero ya puede advertirse este cambio de criterio, este cambio de nocin, que comenz
gestndose, ya en el ao 1989, con la ley 18.802, preocupacin principal y primordial por el individuo, concibiendo a la
familia, en su funcin instrumental, como una plataforma para ese desarrollo.
Dice el artculo 222, inc 2 del cdigo civil, la preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo.
Claramente la norma est mirando al individuo.
Durante este proceso, yo dejo de privilegiar el grupo, y me preocupo del individuo, de manera de asegurarle a l
derechos esenciales, dentro de este mbito o ambiente familiar.
Estamos en la despreocupacin de las formas en que puede constituirse la familia.
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Si hace treinta o cuarenta aos, la familia se estructuraba sobre la base de un matrimonio, que no es ms que un
vnculo, entre dos personas, regulado y sancionado por el derecho, y quien no constitua el matrimonio fundado en
este vnculo matrimonial, quedaba fuera del sistema.
Desde el desconocimiento de derechos de alimentos, pasando por la inscripcin de la filiacin si no pasaba por la
voluntad de los progenitores, hasta desconocimiento de proteccin social o de salud.
Hoy da, el matrimonio, ya no es la nica forma de constituir una familia, aunque falta an regular al respecto, ya se vio
una primera manifestacin de este cambio de criterio, con la nueva ley de matrimonio civil.
sta seala que el matrimonio es la base principal de la familia, dejando abierta la puerta para la regulacin de otras
formas de constituir la familia, porque si yo digo es la principal, estoy reconociendo implcitamente que no es la nica.
Entonces, en esta despreocupacin respecto de la forma, respecto de la cual se puede llegar a constituir una familia, se
pasa a la siguiente etapa de regular y sancionar otras formas de unin.
La familia constituida sobre la base del matrimonio deja de ser, ya lo podemos estimar hoy da, un modelo impuesto,
es posible hacer familia sin necesidad de que exista entre los progenitores, vnculo matrimonial.
Qu significa vnculo matrimonial?
El vnculo matrimonial, no es ms que una relacin jurdica, regulada y sancionada por el derecho, y esa es hoy la nica
diferencia entre aquellas familias constituidas sobre la base del matrimonio y aquellas que no lo estn. En buenas
cuentas, aquellas que se hayan vinculado por matrimonio, quedan sujetos a un estatuto jurdico especial, del cual,
hasta el momento, estn desprovistos aquellos que hacen familia en ausencia de vnculo matrimonial.
Si el derecho de familia desde hace un tiempo a la fecha, se viene despreocupando de la forma en que puede llegar a
constituirse la familia, y ha venido privilegiando al individuo por sobre el grupo familiar, primando el inters individual,
particular y personal, de cada uno de los integrantes del grupo por sobre los intereses grupales, se produce una
segunda y gran consecuencia:
La introduccin dentro del derecho de familia de numerosas normas, destinadas a resolver conflictos de orden
personal y patrimonial, producidos entre los distintos integrantes del grupo.
Si yo me estoy preocupando del desarrollo individual de cada uno de ellos, ms que el desarrollo grupal, como
legislador, eso genera, por decirlo de una manera ordinaria, un emponderamiento de cada uno de los integrantes.
Yo tengo derecho a ser educado, yo tengo derecho a ser alimentado, yo tengo derecho a desarrollarme como
persona, dentro del seno familiar.
En esta preocupacin del yo, evidentemente, que se van a generar conflictos.
Qu yo va a primar sobre el otro, por tanto, surge la necesidad de dictar normas, destinadas a la solucin de esos
conflictos de orden personal y patrimonial.
Llenndose en consecuencia el derecho de familia, de esta clase de normas, destinadas a la solucin de conflictos
individuales y personales, entre los distintos intereses de cada miembro de la familia.
Nuevamente, lo que hemos estado diciendo, produce otro efecto en consecuencia, es necesario recordar que si el
legislador se preocupa por el individuo, de su desarrollo individual y personal, que la familia constituya una
plataforma para ese desarrollo, la despreocupacin de las formas en que pueda constituirse o llegar a constituirse la
familia, derivar necesariamente en el reconocimiento de formas mltiples.
Da lo mismo como se llegue a constituir una familia, lo importante es que constituya una plataforma adecuada para
el desarrollo de cada uno de los individuos.
Y as en consecuencia, el matrimonio slo pasar a ser una de las tantas formas en que se puede llegar a constituir
una familia, forma que, ya no puede reclamar un monopolio de beneficios y derechos, es decir, el derecho de familia
se abre al individualismo y a la autodeterminacin.
S lo que puedas ser. El sistema te amarra de tal manera, que una vez que logres estabilidad, no podrs
preocuparte de los que fueron, en alguna oportunidad, miembros de tu familia, sino que tendrs que preocuparte de
los que son actualmente, miembros de tu familia. Ya no tendrs que preocuparte de tus hermanos, porque tendrs
que preocuparte de tus hijos.
Porque una vez que nacen, vuelve este mismo concepto: individualismo y autodeterminacin, de manera que como
padre, debo ser padre primero, antes que hermano.
El sistema me obliga, el sistema me lo impone. Hace veinte o treinta aos, no era as.
Si yo haba surgido, haba estudiado, encontrado un trabajo estable, haba que devolver la mano, ayudar a mis
hermanos, que haban trabajado para que yo estudiara.
Entonces a la familia se le atribuyen importantes funciones no slo de procreacin sino tambin de educacin y
asistencia. Todo este proceso genera paradigmas, elecciones ej: autodeterminacin e individualismo v/s inters
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superior del nio.
Otro paradigma que se genera, o contradiccin, si da igual cmo se constituya la familia por matrimonio o no.
Qu pasa con la igualdad de los hijos? Existe igualdad, da exactamente lo mismo? No da lo mismo, a pesar del art
33 del CC declara la igualdad de los hijos, son considerados iguales, pero no iguales. El legislador los considera
iguales, y casi toda la doctrina est conteste que es una igualdad de facto, es decir, adquirida la calidad de hijo, se
reconocern los mismos derechos y obligaciones, una igualdad de efectos.
Dnde estn las diferencias?, ej: en determinacin de filiacin; si el hijo nace en el matrimonio, goza de la
presuncin pater is est, el solo hecho de nacer bajo un matrimonio, le reconoce su calidad de hijo; si no es hijo del
padre, hay que hacer una accin de desconocimiento de la paternidad, en cambio, el hijo de padres que no estn
casados, su reconocimiento queda entregado a la voluntad del progenitor, si no lo hace, el hijo podr interponer una
accin de reclamacin de filiacin, ya que en este caso no hay presuncin pater is est, por lo tanto la diferencia es la
determinacin de la calidad de hijo.
La presuncin de paternidad, bajo una relacin de concubinato, es un antecedente que puede servir de base a una
presuncin legal.
Otro paradigma es la diferenciacin sexual y la procreacin sexuada v/s la prescindencia general del sexo de los
individuos que forman la familia.
Segn el profesor, por lo que l sabe no cabe duda que el hijo que es criado bajo el amparo de personas del mismo
sexo, presenta dificultades de identidad, de manera que en el establecimiento del reconocimiento de unin de
personas del mismo sexo y la posibilidad de adopcin, habr que poner sobre la mesa el inters superior del nio.
La discusin se produce porque hay una carga social y cultural, en la definicin de matrimonio.
El matrimonio es la nica unin legtima entre un hombre y una mujer.
Todo esto nos debera llevar a replantear los fines u objetivos del derecho de familia.
Es el derecho de familia, slo un conjunto de normas destinadas a generar un ambiente idneo para propender al
desarrollo individual y personal de cada uno de sus integrantes? o adems debe propender a la estabilidad y
fortalecimiento del grupo?
No termina siendo la familia bajo el individualismo y autodeterminacin, que entrega a los hijos determinacin,
orientacin, enseanza?
Si fuese as, se impersonaliza la familia y los vnculos de efectos inherentes a ella, que hacen que un sacrificio, o
mejor dicho que un deber, una imposicin deje de ser tal y pase hacer una voluntad. Hoy los hijos tienen derecho a
exigir de sus padres, educacin, salud, vivienda, etc.
Podramos llegar con la intencin de fortalecer el vnculo afectivo, imponer el besito de las buenas noches?
Terminar siendo el derecho de familia slo un catlogo de derechos que pueda exigir cada uno de los integrantes
de la familia, unido a normas de solucin de conflictos cuando estos intereses entren en colisin? Cul es el rol de la
familia?
No olvidemos que a partir de la familia se estructura la sociedad y el estado.
La familia nace antes que el Estado, pero le sirve de sustento.
El Estado debe fortalecer la familia, porque si no lo hace, estara cavando su propia tumba.
La fuerza social, ha producido todo esto, la nocin de familia ha evolucionado con el tiempo.
Hoy da somos individualistas, nos preocupamos ms de nosotros mismos que del grupo familiar.
La forma del grupo familiar da lo mismo y es como una plataforma de satisfaccin de necesidades.
La inclusin de otros miembros a la familia, es en inters del individuo que la integra, no del grupo.
Estas nuevas formas de unin, el legislador piensa que lo importante es que el individuo se pueda desarrollar a
travs de esta plataforma.
Ej. Una pareja, que no est casada, no hay deber de fidelidad entre quienes la forman.
En la medida que el legislador regule las otras formas de familia, va adaptando esta plataforma.
No hay nada grupal, slo individual.
La familia es un mecanismo de proteccin, se vive la propia realidad.
Hay que prepararse para aceptar, para hacer propios los valores de otros.
Aceptar supone hacerlo propio, significa renunciar a parte de las propias creencias.

Concepto del Derecho de Familia

- Subjetivo: cuando hablamos de derecho, podemos estar aludiendo a facultades o poderes que nacen de las
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relaciones entre los distintos miembros del grupo familiar, que mantiene cada uno de sus miembros con los dems,
para el cumplimiento de los fines que tradicionalmente le atribuyen a la familia.
- Objetivo: conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales, de los miembros
pertenecientes a la familia entre s y respecto de 3eros. Ya no est aludiendo a un conjunto de facultades sino un
conjunto de relaciones jurdicas.
Ms de alguien podra llamarle la atencin que este conjunto de normas no slo regulara las relaciones del grupo
familiar entre s, sino tambin respecto de 3eros.
Es que el sometimiento a las normas del derecho de familia puede afectar tambin, las relaciones del individuo que
integra ese grupo familiar con 3eros. As, muchas de las normas por ej, de carcter patrimonial resultan
complementadas por normas del derecho de familia, a las cuales el 3ero debe igualmente someterse.
Ej: la Cv de bienes races, si es casada la persona, ej: la mujer casada en soc conyugal, es duea de un inmueble, tiene
la inscripcin de dominio, la posesin pacfica, y quiere venderlo.
En este caso, prevalecen las normas del derecho de familia, sobre las normas de la CV
El comprador, preguntar en primer lugar, si ella est casada y bajo qu rgimen, luego, preguntar: Y lo adquiri
con el producto de su trabajo? Prubelo y aplicamos el art 150 del CC, as se relaciona con 3eros. Todas las preguntas
llevan a determinar que norma del derecho de familia se aplica, por el slo hecho de ser casada la vendedora.
As, 3eros que se vinculen o relacionen con integrantes de la familia, pueden verse expuestos a someterse y tener
que cumplir las normas del derecho de familia.

Caractersticas del Derecho de Familia.

1.- Contenido eminentemente tico. Sus normas reconocen un contenido eminentemente tico.
Manifestacin: normas sin sancin o con sancin atenuada ej: obligacin de los cnyuges de vivir juntos.; deber de
respeto y obediencia de los hijos.).
Otra manifestacin no puede garantizar el cumplimiento de los fines de la familia.
En realidad, la 1era manifestacin hoy en da desde la nueva ley de matrimonio civil, se ve atenuada, porque muchos
deberes conyugales antes de la dictacin de la nueva ley de matrimonio civil, efectivamente quedaban sin sancin o
reconocan alguna sancin atenuada. Pero uno de los pilares de esta nueva ley, es haber elevado la importancia de
los deberes y derechos conyugales a tal punto que el incumplimiento grave de ellos puede llevar a configurar alguna
causal de separacin judicial o incluso divorcio. De manera que esta manifestacin del contenido tico de las normas
ha cambiado, respecto a si sanciona o no.
Ej: los alimentos cuyo incumplimiento est sancionado incluso con la privacin de la libertad, aunque esto sea
paradojal. Por ello existen sanciones complementarias a ella, como es la retencin de devoluciones de impuesto.
La 2da manifestacin, por ej: el deber de fidelidad, acaso con la imposicin de un deber de esta naturaleza el
cnyuge dejar de ser infiel?
No por que una norma de contenido eminentemente tico lo imponga, significa que esa norma impuesta sea
efectivamente cumplida.
Alguno de los cnyuges cumplir con el dbito conyugal?, no.

2.- Se fundan principalmente en condiciones o Es. (cnyuge, padre, hijo, etc, prdida dicha calidad se pierde
igualmente el derecho). Aquel derecho o atribucin va amarrado, anexo a tal calidad, a tal punto que perdida tal
calidad, se pierde el derecho.
- Derechos de familia patrimoniales: surgen como consecuencia directa de las condiciones personales respectivas,
de modo inseparable.
- Derechos de familia propiamente tales, puros o extrapatrimoniales.

3.- Predominio del inters social sobre el inters particular.
Por la aparicin de un grupo de normas que prevalecen el inters superior de la familia por sobre la satisfaccin
individual del respectivo derecho subjetivo.
Consecuencias:
Las normas son de orden pblico, y en consecuencia, imperativas y prohibitivas, y por lo tanto, inderogables,
indisponibles por las partes.
El contenido, la eficacia, no est entregada a las partes, el derecho las impone.
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La voluntad slo juega un rol inicial de generacin del acto.
La ley regula el contenido, extensin y eficacia de las relaciones de familia y la voluntad slo juega un rol inicial.
La circunstancias de tratarse de normas que prevalecen el inters social sobre el particular.
Relaciones de superioridad y recproca dependencia, ej: autoridad paterna y patria potestad; obligaciones recprocas
entre los cnyuges.
Derechos ligados a deberes inherentes a esos derechos (facultades establecidas en pro de personas del grupo y
encaminada a ejercer una funcin: ej patria potestad)
Algo que contina manifestndose es que los deberes no se conciben en forma aislada, sino en conjunto con los
derechos. Ej. los padres tienen el deber de prestar alimentos a sus hijos, pero tambin en oportunidades tendrn
derecho a exigrselo, por tanto, no se condicen los deberes de forma aislada, el deber es a su vez un derecho.
Con ello, el Estado persigue su propio inters, ya que la familia es la cdula social primaria.

4.- Se tratara de una rama del Derecho en continua evolucin.
En razn de la evolucin social de la familia, al menos as debiese ser pero la evolucin social va ms rpido que la
evolucin jurdica.
La evolucin social es primero, luego, la evolucin jurdica que la recoge, es muy posterior.

5.- Rama que se aproxima al derecho pblico.
Es tanta la injerencia del Estado en la reglamentacin impositiva, del derecho de familia, que hasta se ha llegado a
afirmar como quinta caracterstica, de que ms forma parte del Derecho Pblico.
El profesor no est de acuerdo con esta caracterstica, las normas de derecho pblico, no hay que confundirlas con
aquellas de orden pblico.
Las normas de derecho de familia son de orden pblico, porque hay un inters social comprometido en ellas, pero de
ah a ser normas de derecho pblico, es decir, aquellas que tienen fundamentalmente por misin organizar el estado,
regular sus funciones y la forma en que ha de relacionarse con los particulares.

6.- Tendencia a separar el derecho de familia del derecho civil general, para transformarlo en una rama del derecho
autnomo. Ej: el Cdigo de Familia en Polonia.

Principios.
Utilidad de los principios:
- Interpretar normas jurdicas, es decir, determinar el sentido y alcance. Art 24 (espritu general de la legislacin)
- Necesarios para resolver conflictos jurdicos, juegan un papel preponderante cuando el juez no puede excusarse.
Art 170 n5 CPC (las sentencias se pueden fundar en principios de equidad)

Son:
1. Constitucin cristiana de la familia ?, si bien desde los inicios y hasta buena parte de nuestra historia, el
matrimonio se reconoca como la nica forma de constituir la familia, ya el legislador se est abriendo a otras
posibilidades, primero, mediante el reconocimiento tmido de algunos efectos que se comenzaron a reconocer al
concubinato o unin de hecho, con la intencin de proteger a un grupo ajeno al grupo familiar.
Busca proteger a otros individuos que no necesariamente sean matrimonio.
Ej: normas de violencia intrafamiliar, con la voluntad decidida de querer legislar respecto de otras uniones del
matrimonio como forma de constituir la familia.
2. De la proteccin ?, la familia con una instrumental. Se tiende a la proteccin de la familia.
Es un principio inspirador de la familia actual, que la ley debe proteger al grupo. La familia entendida como una
plataforma de satisfaccin de necesidades de los individuos que la integran.
3. De la igualdad de los hijos ?. Son los hijos realmente iguales o el legislador slo los reconoce iguales,
reconociendo su diferencia. Basta reconocer una igualdad de efectos, prescindiendo de la oportunidad en que se
determina la filiacin.
4. Del inters superior del menor ? Es verdaderamente un principio inspirador del d de familia de forma tal que
todos los conflictos familiares deban resolverse en vista de este principio?
Cumple este principio por ej: la solicitud de bien familiar, si el titular es slo el cnyuge no propietario, y los hijos?
En los tribunales se tiende a ello, pero hay normas aun en el CC que parecen no sintonizar con este principio.
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5. De la verdadera identidad (origen y verdadera filiacin)??
Principio que resulta claramente consagrado dentro de la filiacin colectiva es aquel que dice relacin con el derecho
a informarse acerca de su verdadera identidad, de su verdadero origen y filiacin. Algo que antes era prcticamente
prohibido.
6. Del estado Civil como fuente generadora de derechos y obligaciones (determina el estatuto jurdico)??.
Es el E civil en definitiva de una persona, el que le hace aplicable el estatuto jurdico del derecho de familia.

Etimologia de la palabra Familia.

1. Provendra de la antigua lengua de los brahmanes (individuos de la primera de las 4 castas en que se halla dividida
la poblacin de la india, dedicados al sacerdocio. Dh- asentar, dhaman- asiento, morada, casa.
Es decir, un lugar en el que vive reunida un grupo de personas.
Lo que hoy podemos llamar la casa domstica.
2. Otros piensan que la expresin vendra de la lengua osca, (individuos de la antigua Italia central) uniendo la
finalidad de la unin, la satisfaccin de necesidades.
- Famel o fames que significa hambre: en el seno de la familia se satisface.
- Famulus: los que moran con el seor de la casa, especialmente los esclavos.
Por un lado el lugar y por el otro, la reunin, para la satisfaccin de necesidades.

Origen de la familia como fenmeno social.
1. Ausencia de la familia en los primeros tiempos de la humanidad y se vincula su conformacin a una evolucin
progresiva de las costumbres.
- Promiscuidad sexual incontrolada. Se evolucion buscando relaciones ms estables con el objeto de supervivencia.
- Familia consangunea con promiscuidad sexual entre hermanos y hermanas.
- Exclusin de las relaciones carnales a los hermanos.
- Finalmente se habra llegado a establecer la familia sindismica fundada en la unin de un y una mujer.
2.- Otros ven el origen de la familia en la propia naturaleza del hombre.
El antes de vivir en comunidades polticas tiende a vivir en parejas.
Esto derivado de la naturaleza del ser humano de vivir en pareja.
Esta convivencia en pareja se extiende luego a una convivencia en grupo, dando origen a la tribu. Se concibe a la
familia como clula elemental de la sociedad de la cual, por expansin natural, nacen la tribu y las formaciones
sociales superiores, existiendo 1ero una organizacin donde se busca la madre, es comprobable, luego da paso a una
organizacin patriarcal, porque el padre da seguridad en la obtencin del alimento.

3.- Formas de la familia.
- Variadas a lo largo de la historia, adoptando formas, conocida por ej: la poligamia en tiempos de Moiss, pero
encuentra una justificacin en la necesidad de aumentar la poblacin y en las diversas civilizaciones, pero en todas
ellas parece haber algo en comn: unin estable entre los progenitores y entre estos y los hijos hasta la madurez
biolgica e intelectual de los segundos.
- Influencia del cristianismo en la forma de la familia, el matrimonio como tal nace mucho antes, o se concibe mucho
antes que el cristianismo, con este se eleva a categora de sacramento, levantando la condicin de la mujer y
condenando el adulterio del marido.
La separacin de lo civil y religioso dentro del matrimonio comienza con la revolucin religiosa de los protestantes y
termina con la revolucin francesa, a partir de la cual se concibe al matrimonio como una institucin netamente civil.
- Hoy se reconoce la organizacin familiar, no slo en el matrimonio sino tambin sin l.
Existen uniones libres a las cuales el legislador le reconoce identidad familiar y las regula. Ej: efectos a relaciones de
hecho o concubinato.

Situacin en Chile:
El CC a pesar de referirse en innumerables ocasiones a la familia no la define, de forma general, sino particular y
especialmente a propsito de ciertas materias.
El concepto o el tratamiento mismo actual de familia.

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Nota Fallo 5022-20004Para que un inmueble sea declarado bien familiar: Debe E un inmueble que es de propiedad
de uno de los cnyuges.
Y ese inmueble debe servir de residencia principal de la familia.
Lo relevante del fallo son las consideraciones preliminares.

CLASE 2
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Desde una perspectiva sociolgica, se distingue una familia extensa, una familia nuclear y familias monoparentales.
Por familia extensa, se entiende no slo a los progenitores y a los hijos, sino stos, adems unidos por otros parientes,
por consanguinidad e incluso por afinidad.
La idea de familia nuclear, es un tanto ms restringida e incluye slo a los progenitores y a los hijos comunes.
En forma paralela a estas dos nociones, gira el concepto de familia monoparental, para aludir a aquella integrada slo
por uno de los progenitores y aquellos hijos menores, incapacitados an, para sustentarse por s mismos.
Desde una perspectiva jurdica, hay un concepto amplio y un concepto restringido; el concepto amplio, da cuenta de
aquel grupo de personas unidas por vnculo matrimonial o relaciones de parentesco.
Desde un punto de vista ms restringido o estricto, la familia estara incluida desde el punto de vista jurdico, por los
progenitores y los hijos comunes, con exclusin de los dems parientes, como por ejemplo, los colaterales.
Aun desde la perspectiva sociolgica y jurdica, las nociones de familia giran en torno a la mayor o menor extensin
respecto de los integrantes, llamados a formarla.
La verdad es que desde un punto de vista jurdico, no est claro aun lo que debe entenderse generalmente por familia
Si analizamos la situacin dentro del CC, advertimos claramente que a pesar que el CC se refiere a la familia en ms de
70 oportunidades, no nos da un concepto general de ella.
Ms bien ampla o restringe su nocin, dependiendo, de la materia de que se trate y el efecto jurdico que se pretenda
atribuir.
As por ejemplo, en materia sucesoria intestada, recordemos que las reglas de sucesin dentro del ordenamiento
jurdico chileno se fundan en las relaciones de parentesco, de manera que es una buena oportunidad para advertir que
nocin tiene para estos efectos el CC y que extensin da a la nocin de familia llamada a suceder a una persona
difunta.
Entendamos algo: el derecho sucesorio, tiene fundamentalmente por finalidad impedir que el patrimonio de una
persona, entendido ste como el conjunto de relaciones jurdicas transmisibles, no quede sin titular al fallecimiento de
sta.
El legislador, previendo la posibilidad de que una persona no haya designado a aquellas llamadas a sucederle,
establece reglas, de sucesin, particularmente, los rdenes de sucesin intestada, a virtud de las cuales, son llamados
por el legislador, a suceder a la persona difunta, en todas sus relaciones jurdicas transmisibles, a ciertos parientes.
Son considerados los colaterales, hasta el 6 inclusive, en lo que se denomina el 4 orden de sucesin intestada.
En otras palabras, a falta de estos parientes, y de aquellos por supuesto llamados precedentemente, sucede el fisco.
Podemos concluir de estas reglas que la nocin de familia, para los efectos de determinar a aquellos parientes
llamados a suceder a la persona del difunto, a falta de testamento, esta nocin de familia es amplsima y comprende,
no slo al cnyuge, a los hijos, a los descendientes, a los hermanos, sino que tambin a los colaterales, hasta el 6
inclusive.
En otras palabras, a falta de estos parientes y de aquellos llamados precedentemente sucede el fisco.
Pero cuando se trata de establecer asignaciones forzosas, siempre en el mismo orden sucesorio, que el testador est
llamado a respetar para el caso que otorgue un testamento, la nocin de familia se restringe notoriamente.
As a propsito de las legtimas que podramos definir como aquella parte de la herencia que el legislador asigna al
cnyuge y a ciertos parientes, slo llama al cnyuge, a los ascendientes y a los descendientes del difunto,
restringindose claramente la nocin que para estos efectos, contempla el CC.
En el caso de sucesin intestada, el legislador contempla una gran cantidad de parientes, a falta de voluntad del
testador.
Ej. A propsito de los alimentos: el legislador tambin nos da una idea de familia, para estos efectos, se incluyen al
cnyuge, ascendientes, descendientes y hermanos.
De estos tres ejemplos podramos concluir lo siguiente:
a) Para los efectos de determinar quin tiene derecho a alimentos, el concepto de familia es ms restringido que
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aquel que ocupa el CC para determinar a los herederos intestados de la persona difunta, pero ms amplio que aquel
que ocupa para determinar a los legitimarios.
Y as, va cambiando, ampliando o restringiendo la nocin de familia, segn la extensin que quiera darle a ella, en
funcin de los efectos jurdicos que le atribuye.
El legislador tiene que prever la siguiente situacin: una persona fallece, hay un inters social, hay un inters
econmico, pero tambin hay un inters familiar, de que esas relaciones jurdicas de que era titular esa persona, no
queden a la deriva, no se pierdan.
Todo el esfuerzo de una persona en vida, al fallecimiento, si no existiesen las reglas del derecho sucesorio, quedara a
la deriva.
Es funcin del legislador decir, si el causante no ha determinado a las personas, yo lo voy a hacer, porque a m me
interesa.
Desde el punto de vista econmico, porque se pierde todo el esfuerzo, todo el patrimonio, toda la riqueza generada,
durante la vida del causante.
Desde el punto de vista social, porque a toda la sociedad le interesa que ese patrimonio siga produciendo.
Desde el punto de vista familiar, porque evidentemente que la familia ha contribuido a la generacin de ese
patrimonio
Y en la determinacin, el legislador se inclina por los parientes. Art 983 CC.
1 orden los hijos, y cnyuge
Si no hay hijos, cnyuge y ascendientes.
Si no hay, hermanos
Si no hay los dems, los colaterales
Hasta el 6 el legislador va a considerar a la familia, para suceder una persona.
Tambin se tiene que poner el legislador en el caso en que el causante ha designado a las personas que lo van a
suceder.
Ej. El causante manifest su voluntad designando a sus amigos Pedro, Juan y Diego, en su testamento.
El legislador dice no, aqu hay ciertos principios que hay que respetar.
Se ocupan distintas nociones de familia para distintas situaciones.
Va cambiando dentro del CC segn la materia y los efectos que el legislador pretenda atribuirle.
Ej. Uso y habitacin, este derecho es un derecho real personalsimo.
Si se considera un derecho de habitacin a una persona, tiene derecho a ocupar un inmueble toda su vida, pero no es
transmisible.
En el derecho del habitador se entiende incluido el de su familia, art 815 CC
Nace la necesidad de definir qu se entiende por familia.
El legislador defini que se entiende por familia, para estos efectos, un concepto amplio de familia.
Hijos, cnyuge, sirvientes, etc.
El CC en numerosas oportunidades establece la carga de or a los parientes. Art. 42
Para citarlos y orlos, el legislador se preocup de dar una nocin de familia.
Se entienden comprendidos el cnyuge y los parientes consanguneos mayores de edad, y slo a falta de stos los
afines.

Situacin fuera del CC.

La CPR se refiere a la familia en varias disposiciones.
En su artculo 1, parte sealando que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad, y que es deber del Estado
protegerla y fortalecerla.
Es deber del estado dar proteccin a la familia y propender a su fortalecimiento, art. 1 inc. 2 y 4.
Es ste un concepto de familia?, y si lo es, a qu familia se refiere, a la familia matrimonial, es decir, a aquella
constituida sobre el vnculo matrimonial, o a la familia no matrimonial?
En el fallo, la CS dice que no es un concepto, es una declaracin de principios y de valores que sirven para interpretar
otras normas de la Carta fundamental.
Adems, la CPR se preocupa de la honra de la familia, la protege, la garantiza, establece los derechos de los padres
para intervenir en la crianza y en la educacin de los hijos y les garantiza el derecho a elegir el establecimiento
educacional.
DERECHO DE FAMILIA

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Cuando establece que es deber del estado protegerla, fortalecerla.
La ley de MC, contenida en la ley 19947 repite esta declaracin valrica, pero agrega una afirmacin que es de suyo
importante.
Seala que el matrimonio es la base principal de la familia.
La nueva ley MC no da un concepto de familia, pero s se puede concluir que a partir de esta ley, la familia se puede
construir a partir de una base distinta del matrimonio, porque si bien es la principal, no es la nica.
Ley de violencia intrafamiliar, 20066, es amplsimo.
Si ese acto ocurre fuera del seno familiar, no es calificado como acto de violencia intrafamiliar, tiene que ocurrir dentro
del seno, al interior de la familia.
Y para estos efectos, el legislador entiende, o da en definitiva, un concepto amplio de familia, incluyndose no slo al
cnyuge, sino que tambin a la pareja o conviviente.
A los parientes por consanguinidad y hasta por afinidad, en toda la lnea recta y colateral hasta el 3 grado
Pero tambin incluye a personas bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar.
Alguien que tenga bajo su tutela o curadura a un menor.
La ley de violencia intrafamiliar, atiende mucho a la situacin de hecho, si en el hecho una persona se encuentra
viviendo dentro del seno familiar, y ocurre un acto de violencia intrafamiliar, esa persona tambin se incluye en l.
Por eso se incluye a aquellos que estn bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes, aun cuando
estn fuera, por ejemplo, o no sean parientes consanguneos o afines dentro del 3 grado, puede ser un colateral del 4
grado.
Pero ya entra dentro del grupo, si est bajo la dependencia y cuidado de alguno de los integrantes.
Nuevamente, para los efectos muy precisos, determinar que se entiende por acto de violencia intrafamiliar, el
legislador nos da una nocin, que extiende o restringe, segn los efectos jurdicos que pretende atribuirle.
No se atiende a la naturaleza de la dependencia, efectivamente la nana puertas adentro, podra ser considerada una
dependiente laboral, que est conviviendo adentro, y es la que tiende a proteger.
La ley trata de proteger a la mayor cantidad de personas posible, de aquellos que conviven.
Si en esa convivencia hay personas que estn fuera del grado de parentesco, por ejemplo, pero que dependen
econmicamente de alguno de sus integrantes, se incluyen.
El caso de la nana tendra que verse judicialmente, porque es sujeto de interpretacin.
El hecho de que existan dos o ms reas del derecho que protejan un mismo inters, no hace que este inters se
anule.
Quin resulte afectado podr hacer valer ese inters, ya echando mano a las normas del derecho del trabajo, o ya
echando mano a las normas de la ley de violencia intrafamiliar.
Porque dan efectos distintos.
Una persona podra prescindir de la ley de violencia intrafamiliar e irse por una denuncia de lesiones u homicidio.
Una no excluye a la otra.
Ej. El incumplimiento de una obligacin contractual. Constituye un hecho ilcito, que podra quedar sujeto a las
normas de responsabilidad extracontractual.
Depende cmo se alega.

Declaracin de bien familiar.
Cul es la circunstancia que estemos frente a este fallo?
El problema est en la definicin de familia, porque no hay ninguna norma que la defina dentro del ordenamiento
jurdico.
El problema es que las normas de la declaracin de bien familiar no dan una nocin de los que debe entenderse para
esos efectos por familia.
Resuelve en base a las circunstancias de hecho del caso particular, resuelve en equidad.
Claramente, el fallo llega a la siguiente conclusin:
No es posible declara bien familiar, el inmueble perteneciente al cnyuge propietario, cuando en el slo habita, la
cnyuge no propietaria, porque ese inmueble no es residencia principal de la familia, porque la cnyuge por s sola no
hace familia.
Fallo 5022-2004
Los puntos relevantes son:
1. No hay una definicin general.
DERECHO DE FAMILIA

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2. Si hay normas que se refieren a ella, pero ellas no tienen aplicacin general.
3. No corresponden a la realidad social, se refieren a una materia especfica.
No se puede sostener que por familia, se entiende el grupo formado por los cnyuges, hijos y hermanos.
No obedece a una realidad social, sino a un efecto jurdico que pretende darle el legislador a esa nocin.
La norma constitucional slo refleja la filosofa de la carta fundamental.
En base a este raciocinio, la CS dice que el inmueble no puede ser declarado bien familiar.
Con la independencia de los hijos, la familia se reduce pero no desaparece.
Hay cuestiones relevantes que redundan los hechos.
La parte demandante recurre primeramente de casacin en la forma, diciendo que la causal que esgrimi no es la
correcta.
El fallo recurrido carece de consideraciones de hecho y de derecho.
Segn se desprende, aparentemente, la demanda de declaracin de bien familiar se habra anexado a una demanda
principal que era la demanda de alimentos.
La mujer interpuso la demanda y despus los hijos se fueron.
Y desistieron.
El juez de fondo dijo que a virtud del desistimiento,
Si eso es as.
Lo relevante es que con relacin de la demanda de alimentos
Los hijos eran mayores de edad pero no eran independientes.
Cuando los hijos se fueron ella se desisti.
La declaracin de bien familiar tiene por objeto evitar que el cnyuge propietario del inmueble, lo enajene.
Si la demanda se interpuso y los hijos se fueron con posterioridad, y se fueron a vivir con el padre.
El abogado de la demandante no se preocup de incluir la mala fe dentro de la controversia, y lo dej de pasar, pero en
el recurso de casacin lo aflor.
Pero debi haberlo incluido dentro de la controversia y haber probado esa circunstancia, luego son simples
declaraciones y no hechos probados.
No se hace cargo de la legitimacin activa de la declaracin de bien familiar.
El nico que puede pedir la declaracin de bien familiar es el cnyuge no propietario.
Falt razonamiento del abogado de la demandante y de la corte para fundamentar su decisin.
Se considera la fecha de la contestacin de la demanda y no la fecha de presentacin de la demanda.
Esto es completamente arbitrario.
La sola presentacin de la demanda, permite la declaracin de bien familiar del inmueble.

Finalidad de la familia.

Desde luego encontramos una finalidad natural, perpetuacin de la especie.
Tambin se le atribuye una finalidad espiritual.
Las vinculaciones familiares se construyen sobre la base del afecto.
Que sirven a la reciproca colaboracin consustancial al grupo familiar, ya de la relacin de pareja, ya de la relacin de
parentesco.
Finalidad econmica: la obtencin de recursos necesarios para satisfacer las necesidades comunes.
En el derecho comparado se, reconoce existencia legal y una regulacin propia a lo que se denomina el patrimonio
familiar, es decir, aquel conjunto de bienes que es destinado por el grupo familiar a la satisfaccin de las necesidades
comunes, bienes y recursos.
En Chile, an no reconocemos ni la existencia jurdica de un patrimonio familiar, ni menos una reglamentacin
orgnica, pero s normas aisladas.
Las normas sobre declaracin de bien familiar, son normas protectoras del patrimonio familiar.
Ese mismo patrimonio familiar, que luego es sujeto a una normativa especial, con motivo de la vinculacin
matrimonial.
Esto se refiere a los regmenes patrimoniales del matrimonio, por el hecho de contraer matrimonio, quedan los bienes
que pertenecen a los contrayentes, sujetos a un rgimen especial, dependiendo del rgimen patrimonial que hayan
elegido.
Y son todas esas normas que se refieren al patrimonio familiar.
DERECHO DE FAMILIA

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A propsito de la naturaleza jurdica que se le atribuye a la familia, todo este conjunto de normas, destinadas a la
regulacin del patrimonio familiar, a su proteccin, al reconocimiento de ciertos derechos, como el derecho a la honra,
todas estas normas que atribuyen derechos, inclusive de nivel constitucional, hacen pensar a algunos que la familia
tiene personalidad jurdica.
Todo derecho supone la existencia de un titular, que sea sujeto del derecho.
La existencia de estas normas, han hecho concluir a algunos que la familia tiene personalidad jurdica, porque no hay
otra forma de explicarse esta atribucin del derecho, que hace el ordenamiento jurdico.
Y no es sujeto del derecho aquel que no goza de personalidad jurdica.
Otros en cambio, niegan categricamente esta afirmacin, la familia carece de personalidad jurdica, y en realidad,
sealan que la atribucin de potestades, de derechos, no se hace a la familiar como sujeto de derecho, sino que en
beneficio individual de cada uno de sus miembros.
Aunque, en general, miren a la proteccin de la familia en su grupo, por ejemplo, la declaracin de bien familiar.
Esta declaracin beneficia al cnyuge no propietario y se expande a todos aquellos que vivan con el cnyuge no
propietario.
Pero en definitiva, la atribucin est dada a un miembro, no a todo el grupo.
Sin embargo, la doctrina ms aceptada en materia de naturaleza jurdica de la familia, es entenderla como institucin,
y esto importa resaltar su naturaleza de entidad superior, no sujeta a la voluntad de los individuos que la componen, y
que adquiere el carcter de institucin, por reconocer una reglamentacin y principios que le son propios.
Ej. La sociedad conyugal reconoce una reglamentacin propia, fundamentos propios, y de sociedad no tiene nada, es
una institucin.

Clasificacin.

Familia matrimonial
Familia no matrimonial

La familia matrimonial, es aquella constituida sobre la base del matrimonio, es decir, un vnculo regulado y sancionado
por el derecho, en cambio, la familia no matrimonial, es aquella constituida en ausencia del vnculo, regulado y
sancionado por el derecho.
Para el profesor, esa denominacin no es correcta, porque gira en torno al matrimonio.
Cuando se regule y sancione un vnculo distinto del matrimonio, quedar obsoleta la denominacin.
El matrimonio es una entidad que reconoce una reglamentacin propia, lo ms fcil es decir que es una institucin
jurdica.
Lo importante es que la familia matrimonial se distingue de la familia no matrimonial por la existencia de este vnculo
regulado y sancionado por el derecho, llmese matrimonio o cualquier otro.
Lo relevante de una familia no matrimonial es que se reconozcan ciertos efectos jurdicos.
Desde la primera clase hasta ahora, ha rondado a la nocin de familia, el parentesco.
A tal punto que constituye uno de los elementos sobre el cual se construye generalmente la nocin de familia.
Precisamente el parentesco es la relacin de familia que existe entre dos personas.
Y el parentesco admite una primera gran clasificacin.
Parentesco por consanguinidad o natural, parentesco por afinidad o legal
El primero es aquel que se funda en una relacin de sangre que existe entre dos personas cuando una desciende de la
otra o ambas de un tronco comn.
El parentesco por afinidad o legal es aquel que existe entre aquella persona que est o ha estado casada con otra y los
consanguneos de su marido o mujer, de forma tal que el parentesco por afinidad se reconoce a partir del vnculo
matrimonial.
No hay parentesco por afinidad si no hay vnculo matrimonial.
Esto no ha sido siempre as, anteriormente el parentesco por afinidad naca de la simple relacin carnal.
Sobre la base de estos conceptos, podemos vertir las siguientes reglas:
1. Que los cnyuges no son parientes entre s.
2. Que el parentesco por afinidad subsiste no slo despus de la muerte de uno de los cnyuges, sino tambin,
aunque el matrimonio termine por sentencia firme de nulidad o divorcio.
Tanto el parentesco por consanguinidad o por afinidad puede ser en lnea recta o colateral.
DERECHO DE FAMILIA

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3. El parentesco en lnea recta es aquel que existe entre dos personas que descienden unos de otros.
4. Y el parentesco colateral aquel que tiene lugar entre dos personas que descienden de un tronco comn, sin ser
una ascendiente de la otra.
5. Padre e hijo son parientes consanguneos en lnea recta.
6. Los hermanos son parientes consanguneos en lnea colateral.
Se denomina grado a la distancia que existe entre dos parientes.
Frente a un parentesco en lnea recta, el grado se mide por generaciones.
As, padre e hijo son parientes consanguneos en lnea recta en primer grado
En el parentesco colateral en cambio, debe subirse al tronco comn y luego bajar a la persona respecto de quien
se pretende determinar el parentesco.
As, los hermanos son parientes consanguneos en lnea colateral en 2 grado
Los primos hermanos son parientes consanguneos en lnea colateral en 4 grado.
El tronco comn es el abuelo.
Los hermanos y con ellos todos los colaterales, pueden ser de simple conjuncin o doble conjuncin.
Son de doble conjuncin los hermanos, que lo son tanto de madre, como de padre, y los de simple conjuncin,
aquellos que son o de madre o slo de padre.
Siempre alguien va a reconocer un padre, el que a su vez reconoce un padre y de ah se puede ir bajando por las
generaciones posteriores.
El parentesco de simple y doble conjuncin tiene importancia para efectos de sucesin.
En el 3 orden de sucesin, los hermanos de doble conjuncin, llevan el doble de lo que les corresponde a los
hermanos de simple conjuncin.
Lo mismo pasa con los dems colaterales, porque de ah hacia abajo van a ser siempre de doble o de simple
conjuncin, segn lo sean los hermanos.

Cules son los efectos que se atribuyen al parentesco.
El primero dice relacin con la aplicabilidad de la ley, en el territorio
A travs del parentesco, se genera en chile una excepcin al principio de la territorialidad.
Los chilenos quedan sujetos a la ley chilena no obstante su residencia en el extranjero (artculo 15 CC)
Obligacin de or a los parientes, art 42 CC
Tiene importancia tambin en materia de unin matrimonial, si bien los menores de 18 aos y mayores de 16
pueden contraer matrimonio, requieren autorizacin de sus ascendientes.
Genera la obligacin de alimentos, art 321 CC
Ciertos parientes son llamados a ejercer la curadura legtima.
Ttulo legal, facultades del alimentante, necesidades del alimentario.
Ley 14908 que establece la posibilidad de que la criatura que est en el vientre materno, la madre a su nombre,
tenga un ttulo.
Solamente respecto a los descendientes, existe una limitacin.
A los hijos tambin se les debe alimentos toda la vida, si son incapaces.
Ciertos parientes son llamados a ejercer la curadura legtima.
Tutelas y curaduras se insertan dentro de las guardas.
La tutela se refiere al cuidado del pupilo y la curadura a sus bienes.
El curador puede ser nombrado por el testador, si la curadura es testamentaria, por el legislador, es legtima, o
dativa, si es nombrado por el juez.
Generalmente el tutor trae consigo la administracin, pero lo principal es el cuidado del menor.
La curadura se nombra segn un orden.
La ley establece ciertas inhabilidades en razn del parentesco. Ej. Art 412
En ciertos casos el nombramiento del curador slo puede ser solicitado por ciertos parientes que el legislador
seala.
Los derechos hereditarios se establecen y reconocen en funcin del parentesco.
El parentesco tambin da lugar a ciertos impedimentos para contraer matrimonio.
A los parientes la ley les asigna ciertas cargas como proceder a la inscripcin del nacimiento, defuncin, la de dar
sepultura, etc.

DERECHO DE FAMILIA

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Los esponsales

Concepto. El contrato de esponsales es la promesa de matrimonio futuro mutuamente aceptada, est regulada en
los artculos 98 y sgtes del CC.
Y en realidad son pocos los efectos que el CC reconoce a este contrato de esponsales
El cumplimiento de esta promesa lo entrega el CC a la honra y promesa de las personas.
Por lo tanto la insercin de la obligacin contenida en la promesa de matrimonio futuro no da accin para hacer
cumplir la promesa de matrimonio ni da accin indemnizatoria.
No da ninguna accin.
Lo nico que otorga es la facultad de retener la multa que voluntariamente haya pagado el infractor.
Permite solicitar la devolucin de las cosas donadas y entregadas por causa del matrimonio.
Ni siquiera tiene una justificacin de orden patrimonial.
El CC se hizo cargo de esta figura por alguna razn prctica, porque esta figura estaba relacionada a entregas de
dote, etc. Porque si no se regulaba, poda entenderse regulada como un contrato.

Familia no matrimonial

Constituida sobre la base de un vnculo de hecho al cual el legislador ha venido reconociendo cada vez ms efectos
jurdicos (art 180 inc. final CC)
La familia no matrimonial, podra definirse como aquella relacin afectiva de una pareja con absoluta
independencia de su sexualidad, que comparten un proyecto de vida en comn y que reconocen niveles de
estabilidad y permanencia.
Desarrollando una vida anloga a la que pueda reconocer la vida conyugal pero sin formalidad alguna en su
constitucin.
Su reconocimiento por el ordenamiento jurdico depender de la posicin que el legislador adopte frente a su
regulacin y efectos.
Puede que el legislador sea indiferente a regularla o reconocerle efectos jurdicos.
Puede que opte por no regularla ni por reconocerle efectos jurdicos.
Puede que el legislador opte por regularla y reconocerle efectos jurdicos

Requisitos

Requisitos objetivos

Doctrinariamente es posible exigir para su reconocimiento ciertos requisitos.
Algunos son objetivos, otros subjetivos
Dentro de los objetivos:
1. Una identificacin anloga a la vida matrimonial, lo que supone la convivencia bajo el mismo techo, de manera que
visitas espordicas no dan lugar a una familia no matrimonial
2. Debe tratarse de una relacin estable y notoria, no clandestina.
Puede haber relaciones estables y clandestinas.
3. Cumplimiento voluntario de los deberes matrimoniales, todo ello bajo la ausencia de un vnculo regulado y
sancionado por el derecho.

Otros requisitos son subjetivos:

Se predica por algunos la existencia de una pareja heterosexual, y por otro la indiferencia en la sexualidad de los
integrantes de la pareja.
Se exige relaciones sexuales con el objeto de diferenciarlo de otro tipo de relaciones o convivencia.
La affectio familiaris o nimo de formar una familia, que no puede advertirse en relaciones de orden espordico y
ocasional.
Edad (madurez), madurez emocional slo a partir de la cual puede darse o reconocerse esta affectio familiaris.
DERECHO DE FAMILIA

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Se indican otros requisitos:

Procreacin, aunque no es exclusiva ni excluyente, ni determinante
Unin no incestuosa.
Estos requisitos se utilizan en el derecho comparado para distinguir estas uniones no matrimoniales y otorgarle efectos
jurdicos.

Situacin en Chile.

La constitucin poltica del Estado de 1980, se preocupa de la institucin familia.
Art 1 CPR, el estado debe proteger y fortalecer a la familia.
A qu familia se refiere esta disposicin constitucional
Cul es la familia que debe proteger y fortalecer el matrimonio.
Hay que advertir que esta discusin no se dio en el debate de la comisin al tiempo de preparar la norma
constitucional.
La primera posicin seala que la expresin familia debe ser entendida ampliamente
Desde luego el artculo 1 en el que se consagra este deber del estado es amplio y determinado, desde el momento en
que se refiere slo y en trminos desnudos a la familia.
En ninguna de las actas se deja expresamente constancia, de que cuando se alude a la familia, se alude slo a la familia
matrimonial.
Los TI agregan referidos a derechos inherentes al ser humano y ratificados por Chile, forman parte de nuestro
ordenamiento jurdico protegen a la familia, sin hacer distincin respecto de su origen matrimonial y no matrimonial.
La posicin que sustentan fue precisamente la posicin que adoptaron diversos documentos oficiales.
Informe de la comisin nacional de la familia 1992
Mensaje del presidente de la republica sobre reforma CC que termin en la ley 19585
Mensaje presidencial proyecto de nueva ley MC.

La posicin antagnica sostiene lo contrario, la expresin familia slo puede referirse a aquella familia constituida
sobre la base del matrimonio.
Es imposible encontrar la clase de familia que el constituyente se refera, ya que es obvio que la nica forma es la de
origen matrimonial
Los textos internacionales en ningn caso hablaran de una sociedad abierta, vaga y determinada, sino que por el
contrario, garantizan el derecho de las personas para contraer matrimonio.
Esta discusin se encendi, ardi a propsito de la nueva ley de MC y el proyecto de divorcio vincular normativa que
por muchos, incluyendo a Hernn Corral fueron declaradas inconstitucionales,

Efectos de la familia no matrimonial

En cuanto a los hijos, filiacin no matrimonial, para distinguirla de la filiacin matrimonial.
En lo que se refiere a los convivientes, la circunstancia de la convivencia de la madre con el supuesto padre, durante la
poca en la que legalmente se produjo la concepcin, sirve de base para una presuncin judicial de paternidad,
contenida esta norma en el artculo 210 CC.
Muy lejos de aquella presuncin que constituye la relacin pater is est
Actos de violencia intrafamiliar
Si hay violencia entre cnyuges aun cuando no convivan, hay actos de violencia intrafamiliar.
Si hay violencia entre convivientes, aunque no convivan, hay actos de violencia intrafamiliar.
Es perfectamente posible que una persona fallezca y deje dos cnyuges.
Ninguna legislacin puede garantizar que no va a existir choque de intereses.
Cualquier proyecto de ley de vida en pareja debe contemplar alguna formalidad por la cual se exteriorice esa unin o
se establezcan los mecanismos procesales
Hoy se habla del derecho de las familias.

DERECHO DE FAMILIA

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Familia matrimonial

Concepto: es aquella constituida sobre la base del matrimonio, regulada y sancionada por el derecho.
El fundamento de la familia matrimonial, como su nombre lo indica es el matrimonio, y el matrimonio reconoce como
definicin legal en el artculo 102 CC.
El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer
No ha cambiado el concepto de matrimonio porque el legislador tiene en alto el CC
La comisin legislativa que aprob la nueva ley de MC, no tiene la intencin de derogar ni siquiera tcitamente ni una
parte del artculo 102
El matrimonio es un contrato??
Hay que advertir que aun aquellos que propugnan la naturaleza contractual del matrimonio reconocen que se tratara
de un contrato sui generis, esto es, de un contrato que no presenta las caractersticas habituales y normales de todo
contrato en el orden patrimonial.
A partir del fallo de la CS de 1992 existe una tendencia de reconocer en el matrimonio una institucin jurdica,
principios que le son propios y que se desarrolla a travs del derecho de familia cuyas normas conforman el OP
familiar.
Agrega el artculo 102 que se trata de un contrato solemne.
No cabe duda de que el matrimonio es un AJ solemne, que est sujeto a requisitos externos.
La unin se produce entre un hombre y una mujer, cualquier otra unin no puede dar lugar al matrimonio.
Esta unin heterosexual, propia del ordenamiento jurdico chileno.
Sin embargo debe cumplir ciertas condiciones de entre las cuales se indica en el propio artculo 80 que debe tratarse
de un matrimonio celebrado entre un hombre y una mujer.
Siguiendo con el concepto que nos da el artculo 102 CC, se exige que la unin sea actual, ni en cuanto su existencia ni
en cuanto a sus efectos, puede estar sujeta a una modalidad.
En el concepto se habla de una unin indisoluble, lo que entra en contradiccin con la nueva ley MC que establece el
divorcio.
Cmo se salva esta aparente contradiccin? Se descarta la posibilidad de que el artculo 102 derogue tcitamente el
concepto del matrimonio.
Se habla de la indisolubilidad intrnseca, para distinguirla de la indisolubilidad extrnseca.
La segunda impide que el matrimonio termine por acto de potestad humana.
Es posible predicar que es intrnsecamente indisoluble, pero extrnsecamente disoluble.
Se acude a esta diferenciacin para salvar a lo menos doctrinariamente esta contradiccin.

Esta numeracin no es taxativa.
Hay que observar claramente que estas finalidades, su falta de logro no afecta ni la existencia ni la validez del
matrimonio.
El matrimonio slo debe propender al cumplimiento de estas finalidades, sin que sea necesario que lo logre.

Nueva relevancia de los fines.

Antes de la LMC, los fines no dejaban de ser una simple declaracin.
La nueva LMC le dio a los fines una relevancia, una importancia, en funcin de los fines del matrimonio se configuran
los deberes y obligaciones conyugales, cuya infraccin grave puede llegar a configurar no slo una causal de separacin
judicial, sino que tambin de divorcio.
Hay causales de nulidad que configuran a partir de los fines del matrimonio, del entendimiento y comprensin de la
comunidad de vida que implica el matrimonio.
Son determinantes en la configuracin y presencia de un error, como es el error en las cualidades personales del otro
contrayente.
Ya no es tan relevante sostener si la procreacin es un fin del matrimonio.
Art 8 y 44 LMC.
Los fines no son una meta a la que el matrimonio debe necesariamente llegar.

CLASE 3
DERECHO DE FAMILIA

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31-3-2014
LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL

Fundamentalmente, es un sistema monista, que significa que slo reconoce una especie nica de matrimonio, el
matrimonio civil nico, lo nico que vara, es la forma en que este matrimonio civil nico puede celebrarse.
Cules son las formas en que el matrimonio, as concebido por la LMC puede celebrarse?
Desde luego, una forma meramente civil, que tiene lugar ante el oficial del registro civil, y otra forma es la forma
religiosa, que tiene lugar ante un ministro de culto de alguna entidad religiosa reconocida por el estado.
El reconocimiento al matrimonio religioso no es tal, la ley reconoce un matrimonio civil nico.
Lo que pasa es que el matrimonio civil, puede celebrarse de dos formas distintas.
Por qu no reconocemos la existencia de un matrimonio religioso?
Por la siguiente razn:

1- En materia de efectos

El matrimonio religioso, o ms propiamente celebrado bajo la forma religiosa, queda enteramente supeditado
al cumplimiento de la ley civil, y a su inscripcin oportuna en el registro civil. A tal punto que, de no procederse a la
inscripcin oportuna de este matrimonio religioso no producir efecto civil alguno.
Si este matrimonio religioso queda supeditado en la produccin de sus efectos civiles, a la inscripcin que
oportunamente debe hacerse en el registro civil, bajo sancin de que, de no procederse a la inscripcin oportuna, ste
no producir efecto civil alguno, queda a lo menos en tela de juicio, la existencia autnoma del supuesto matrimonio
religioso.
Estas expresiones son las utilizadas por el artculo 20 de la Ley 19947, son aquellas expresiones de las cuales se valen
todos aquellos que argumentan que la inexistencia es una sancin de ineficacia de los AJ, reconocida en el CC.
Cuando el CC utiliza estas expresiones, es que no le otorga al acto efecto civil alguno, por lo que segn esta doctri na,
slo puede entenderse que el acto es inexistente.
Tambin en materia de efectos. Producida la inscripcin oportuna del matrimonio religioso, ste no producir
sus efectos desde la fecha de su celebracin, sino desde la fecha de inscripcin.

2- En lo que se refiere a las exigencias
Para la validez del matrimonio religioso, se exige el cumplimiento de todas y cada una de las exigencias
contempladas en la ley Civil. El ministro de culto que intervenga en la celebracin del matrimonio religioso, debe
levantar acta y dejar constancia del cumplimiento de las condiciones y exigencias que establece y prev la ley civil.

3- En lo que se refiere al consentimiento
El consentimiento prestado ante el ministro de culto, debe ser ratificado por los contrayentes ante el oficial
civil al tiempo de requerir su inscripcin.
Todas estas cuestiones, nos llevan a la conclusin de que en realidad, no se ha reconocido la validez del matrimonio
religioso, sino que sta, queda supeditada al cumplimiento de las condiciones y exigencias establecidas en la ley civil.
En otras palabras, slo la ritualidad de la celebracin del matrimonio religioso, queda entregada a las reglas de la
respectiva religin.
Es por ello, que al inicio sealamos que la LMC slo reconoce una clase o tipo de matrimonio que es el matrimonio civil
nico, eso s bajo formas de celebracin distintas.
Lo que es ms grave an, que se produce un espacio de vacancia, entre la celebracin del matrimonio religioso y su
inscripcin en el registro civil.
Porque antes de su ratificacin e inscripcin, no hay matrimonio, la ley lo dice, no produce efecto civil alguno.
Y qu pasa si en el entretanto, en el tiempo que intermedia entre la celebracin del matrimonio religioso y su
ratificacin e inscripcin en el registro civil, fallece uno de los cnyuges.
Si ni siquiera la inscripcin produce efectos retroactivamente, desde la fecha de su celebracin, sino slo a partir de la
DERECHO DE FAMILIA

17

inscripcin.
Qu pasa por ejemplo con los hijos nacidos en el tiempo intermedio, gozarn de la presuncin pater is est?
Veremos que la presuncin pater is est contempla algunas situaciones antes del matrimonio.
Podra ocurrir primero el matrimonio civil y luego el religioso?
No puede haber dos matrimonios, cuando hablamos de matrimonio religioso, nos estamos refiriendo al matrimonio
religioso, contemplado en la LMC.
Pero si hay un matrimonio civil, y luego, lo que se llama vulgarmente un matrimonio religioso, ese matrimonio
religioso, no es un matrimonio religioso al cual se refiere la LMC, sino solamente una ceremonia religiosa.
Pero no es un matrimonio religioso, desde el punto de vista de la ley.
El matrimonio religioso, al cual se refiere la LMC, debe celebrarse ante un ministro de culto de una entidad religiosa,
reconocida por el estado.
Y ese ministro de culto no es ms que el representante legal de esa entidad religiosa.
Y debe levantar un acta, donde deje constancia del cumplimiento de todas las condiciones que establece la ley civil
para poder contraer matrimonio.
Por ejemplo, debe haber una manifestacin, debe haber una informacin, por la cual, primero, los contrayentes
declaren que no les afecta incapacidad ni prohibicin alguna para contraer matrimonio.
La informacin, es la declaracin de testigos, por la cual ellos exponen acerca de lo mismo, que a los contrayentes no
les afecta incapacidad ni prohibicin.
Estamos hablando de las incapacidades civiles, y eso debe constar en un acta que el ministro de culto debe levantar,
que deben firmar dos testigos, los mismos dos testigos que deben concurrir a la forma civil.
Lo que queda del matrimonio religioso es la forma, los rituales propios, pero nada ms.
Ese matrimonio nada tiene que ver con la ceremonia religiosa, que habitualmente sigue al matrimonio civil.
Si el matrimonio es la nica forma de constituir una familia y la familia es el ncleo fundamental de la sociedad, y la
sociedad, a su vez, el sustento del estado, el estado no va a desligarse del matrimonio.

REQUISITOS DEL MATRIMONIO

Cuando hablamos de requisitos del matrimonio, son los requisitos del nico matrimonio que reconoce la LMC.
Y ese matrimonio que debe cumplir con esos requisitos, pueda celebrarse de distintas formas, bajo distintas
ritualidades, no significa que se trate del mismo matrimonio.
Adems de los requisitos de existencia y de validez, se van a incluir otros requisitos, que reconocen otras sanciones.
Incluso hay requisitos que hoy da no reconocen sancin.
La distincin de los requisitos de existencia y los requisitos de validez, nace precisamente con motivo del matrimonio.
Fue Zacharie, quien en definitiva plante esta distincin, pero la plante a propsito del matrimonio, y eso la hizo
aplicable o generalizable para los AJ en general.
Y por qu razn nace esta distincin entre los requisitos de existencia y los requisitos de validez?
La legislacin francesa, y la nuestra, por cierto, establece un gran principio: no hay nulidad sin texto legal expreso, de
manera que, lo que no est contemplado como causal de nulidad, cuya infraccin est sancionada expresamente con
nulidad, cae fuera de la nulidad.
La ley francesa no contemplaba dentro de las causales de nulidad, la igualdad de sexo de los contrayentes;
precisamente, se plante una situacin donde dos personas del mismo sexo contraen matrimonio, es nulo ese
matrimonio? No, no lo podemos declarar nulo porque no hay ninguna causal que reconozca la igualdad de sexo, cuya
infraccin est sancionada con nulidad.
Entonces, a partir de esa situacin, es que Zacharie, dice si las personas son del mismo sexo, no puede ni siquiera
hablarse de matrimonio, por lo tanto, existen ciertas condiciones mnimas, sin las cuales el matrimonio, no puede
concebirse en la vida jurdica, independientemente de su validez o ineficacia, ah surge la discusin, entre requisitos de
existencia y de validez.

Requisitos de existencia: Vamos a entender a aquellos que, sin los cuales el matrimonio no puede concebirse, no nace
a la vida jurdica.
Se podra concebir un matrimonio celebrado ante un notario pblico?
DERECHO DE FAMILIA

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Ante el cual, los contrayentes manifiestan inequvocamente, su voluntad de recibirse recprocamente, como marido y
mujer, y el notario, levanta un acta de lo sucedido, y en su calidad de ministro de fe, nadie podra objetar, el hecho de
que los contrayentes concurrieron ante notario, expresaron su voluntad, tal como se consigna en el acta; de manera
que, no es un problema probatorio o de justificacin, o de autenticidad, ya que el acta levantada por el notario podra
ser incluso ms veraz que alguna levantada por algn oficial de registro civil.
Ese matrimonio es nulo?
No es nulo, porque si se admite que ese matrimonio es nulo, se est admitiendo que nace a la vida jurdica, y que, por
lo tanto, puede pedirse su nulidad, y que pasa si nadie pide la nulidad, si nadie reclama la nulidad.
Acaso ese matrimonio se consolida?
Como lo vamos a ver, por regla general, en principio, la accin de nulidad corresponde slo a los cnyuges, de manera
que si fallece alguno de los cnyuges, el matrimonio se transforma en irrevocablemente vlido, salvo dos excepciones:
matrimonio en artculo de muerte, y matrimonio celebrado con infraccin a un vnculo matrimonial preexistente.
Fallecido uno de los cnyuges, ese matrimonio se transforma en irrevocablemente vlido.
Si en este caso, fallece uno de los cnyuges, ese matrimonio sera irrevocablemente vlido, ese matrimonio celebrado
por un notario?
No, entonces no se puede predicar que la sancin sea la nulidad, porque no puede hablarse de matrimonio, ergo, la
presencia del oficial de registro civil es un requisito de existencia.
Si bien la LMC no reconoce expresamente la inexistencia como sancin de ineficacia del matrimonio, aunque algunos
podran extraerla, precisamente de las expresiones utilizadas, a propsito del matrimonio religioso, de no inscribirse
oportunamente.
S lo ha hecho la CS, sealando que es tal aquel APARENTE matrimonio, que carece de los elementos esenciales, sin los
cuales no puede concebirse el matrimonio.
Qu pasa si estudiamos los ttulos de una propiedad, dentro de los cuales hay una compraventa?
Lo leemos y lo volvemos a leer, y no encontramos por ninguna parte la clusula del precio; no hay precio.
Al abogado se le olvid incluir la clusula del precio.
Qu vamos a decir en el informe?, esa compraventa es anulable?
Ese contrato no sera nulo, sino que habra degenerado en otro distinto.
Si degener en otro distinto; si no hay precio, es una donacin.
Si es una donacin, tendra que haberse efectuado la insinuacin.
Y si no hay insinuacin, entonces, es nula.
Si no hay compraventa, la sancin es la inexistencia.
El matrimonio es inexistente, porque carece de los elementos esenciales, sin los cuales no puede concebirse, un
matrimonio, tal cual como est reconocido en nuestro ordenamiento jurdico, entre un hombre y una mujer.
La importancia de admitir la inexistencia como sancin de ineficacia del matrimonio, y con ello, obviamente, la
distincin entre requisitos de existencia y requisitos de validez, se traduce en una serie de consecuencias:
Si la sancin es la inexistencia; sta excluye la posibilidad de que al matrimonio pueda reconocrsele siquiera,
algn efecto.
Como sucede por ejemplo, con el matrimonio nulo putativo.
Si la accin de nulidad reconoce algunos casos de prescripcin, adelantemos que la accin de nulidad matrimonial
es en principio, imprescriptible, por regla general, porque existen algunos casos de prescriptibilidad de la accin; pero
en principio es imprescriptible, porque pueden ejercerla mientras vivan los cnyuges.
Pero con la inexistencia como sancin a la ineficacia admitida, se excluye la posibilidad de que la accin pueda
prescribir, porque la accin es imprescriptible.
En materia matrimonial, existen distintas clases de nulidad, distintas de aquellas que se distinguen en los AJ.
Se distinguen: el matrimonio simplemente nulo, el matrimonio nulo putativo y el matrimonio nulo con efectos
especiales, as lo distingue el profesor.
Si bien al matrimonio simplemente nulo, ningn efecto se le reconoce, porque en este caso la nulidad opera con efecto
retroactivo, y borra completamente el matrimonio.
DERECHO DE FAMILIA

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Tratndose del matrimonio nulo putativo, y del nulo con efectos especiales, a estos si se les reconoce ciertos y
determinados efectos, a pesar de ser nulos.
Por ejemplo, el matrimonio nulo putativo, es aquel matrimonio que por afectarle alguna causal de nulidad, sta es
declarada judicialmente pero, sin embargo, y bajo la condicin de que el matrimonio se haya celebrado o ratificado,
ante el oficial de registro civil, este matrimonio nulo producir todos sus efectos civiles, respecto del cnyuge de buena
fe, y que lo contrajo con justa causa de error. Mientras la buena fe y la justa de error se mantengan.
El matrimonio nulo con efectos especiales, es aquel matrimonio al cual le afecta una causal de nulidad, y por ello es
declarado nulo judicialmente, pero al cual la ley, independientemente de la buena o mala fe de los contrayentes, pero
siempre bajo la condicin de que haya sido celebrado o ratificado ante el oficial de registro civil, le reconoce un efecto
especial, que es el de no afectar la filiacin matrimonial de los hijos.
La primera observacin es excluir todas aquellas situaciones, en las que el legislador, reconoce efectos civiles al
matrimonio nulo, porque la inexistencia borra o impide que se produzca cualquier efecto siquiera, al matrimonio.
Excluye la inexistencia, los efectos reconocidos al matrimonio nulo putativo, porque un matrimonio inexistente no
produce ni se le reconoce efecto civil alguno.
Si bien es cierto que la accin de nulidad, por regla general, es imprescriptible en el sentido de que, no se
extingue por el mero transcurso del tiempo, y puede intentarse por cualquiera de los cnyuges, mientras ambos vivan.
Si bien esto es as, hay situaciones sin embargo, en las que el legislador reconoce ciertos plazos de prescripcin.
Incluso es ms, reconoce la posibilidad de ser intentada, incluso despus de fallecido uno de los cnyuges; esto ocurre
con el matrimonio celebrado en artculo de muerte y el matrimonio celebrado con infraccin al impedimento
dirimente, contemplado en el nmero 1 del artculo 5 de la LMC.
Entonces, esas situaciones de prescriptibilidad de la accin de nulidad, quedan afuera cuando hablamos de
inexistencia, porque la accin de inexistencia no reconoce excepciones, en cuanto a su imprescriptibilidad.
No olvidemos que el AJ, y el matrimonio no escapa a esta regla, es vlido, en tanto no se declare judicialmente su
nulidad.
En cambio, el acto jurdico inexistente, lo es desde su inicio, y la sentencia slo viene a constatar un hecho ya acaecido.
En materia de titularidad, la accin de nulidad reconoce titulares calificados.
Por regla general, slo los cnyuges pueden intentar la accin de nulidad matrimonial. Excepcionalmente, la pueden
intentar sus herederos como en el matrimonio celebrado en artculo de muerte, y el matrimonio celebrado con
infraccin al vnculo matrimonial preexistente.
En cambio, la accin de inexistencia, no reconoce excepcin alguna en cuanto a su titularidad, y podr intentarla todo
aquel que tenga inters en ello.
Aquel inters mnimo que exige la ley procesal para impulsar la actividad jurisdiccional.

Cules son los requisitos de existencia que normalmente se predican respecto del matrimonio:

Diversidad de sexo; en aquellas legislaciones en las que slo se reconoce el matrimonio heterosexual.
Consentimiento; la mera manifestacin de la voluntad.
Presencia del Oficial de Registro Civil, en aquellos matrimonios que se celebren bajo la mera forma civil.
Inscripcin del matrimonio religioso; inscripcin en el Registro Civil de aquellos matrimonios celebrados bajo la forma
religiosa.

La diversidad de sexo de los contrayentes
Es un requisito de existencia del matrimonio, en nuestro ordenamiento jurdico. Ya lo vimos a propsito del concepto
de matrimonio que nos da el artculo 102 del CC., corroborado y confirmado por aquella disposicin del artculo 80 de
la misma LMC, que otorga y reconoce efectos civiles a aquellos matrimonios celebrados en el extranjero, siempre y
cuando renan o cumplan ciertas condiciones mnimas, dentro de las cuales est, la de tratarse de un matrimonio,
entre un hombre y una mujer.
Qu pasa si el legislador hubiese incluido dentro de las causales de nulidad del matrimonio, la circunstancia de que los
contrayentes no sean de sexo diverso. Evidentemente, que la diversidad de sexo dejara de ser un requisito de
existencia, pasara a ser un requisito de validez.
DERECHO DE FAMILIA

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La diversidad de sexo es un requisito de existencia, porque la ley no lo contempla como causal de nulidad, porque si lo
contemplara como causal de nulidad, sera un requisito de validez.
Como no lo contempla como causal de nulidad, para salvar la situacin, tenemos que incluirla como requisito de
existencia, sin el cual no puede concebirse el matrimonio.

Consentimiento
La LMC se refiere a los vicios del consentimiento matrimonial, en el artculo 8 de la misma ley.
Pero nada dice, si falta el consentimiento, porque la existencia de un vicio del consentimiento supone que el
consentimiento exista, no puede estar viciado algo que no existe.
Qu pasa si en la celebracin de un matrimonio, no hubo consentimiento de uno de los contrayentes?
Por ejemplo, porque estaba amarrado y amordazado.
Dentro de los vicios del consentimiento, contemplados en el artculo 8 de la LMC, efectivamente se incluye la fuerza,
en los trminos que establecen los artculos 1456 y 1457; o sea, se remite a las reglas generales de los AJ, en general.
Y sabemos que a propsito de los AJ en general, se excluye como vicio del consentimiento la fuerza fsica, porque la
fuerza fsica, excluye, obsta la formacin del consentimiento, o la manifestacin de voluntad, tratndose de los AJ
unilaterales.
En la LMC se llega a la misma conclusin, de que el artculo 8 cuando habla de la fuerza, no habla o no incluye la fuerza
fsica, porque sta obsta la formacin del consentimiento.
Qu pasa cuando hubo fuerza fsica, si no est sancionada con nulidad? No hay consentimiento, y si no hay
consentimiento, no hay matrimonio, y por lo tanto, la sancin, es la inexistencia.
Qu pasa si el artculo 8 hubiera incluido una letra ms, y habra dicho, entre los vicios del consentimiento se incluye la
fuerza fsica, ya no estaramos hablando de un requisito de existencia, sino de un requisito de validez.
No se trata de cualquier consentimiento.
Ej. Todos los AJ requieren de un consentimiento especifico, la CV requiere de la intencin de vender, intencin que
debe expresarse en el mismo AJ llamado tradicin; el tradente debe tener la intencin y la facultad de transferir el
dominio, el aceptante la intencin de adquirirlo y la capacidad para hacerlo, el matrimonio no escapa a esta regla, el
consentimiento debe estar dirigido al acto del matrimonio, en consideracin a su naturaleza y fines.
No es lo mismo decir, s yo quiero estar con ella, a decir, s, acepto recibirla como mi mujer.
Porque a lo mejor estar con ella, en esta manifestacin de voluntad, no est incluida ni incorporada la nocin de
matrimonio, con todo lo que ello implica, con los deberes, derechos y obligaciones.
Precisamente la manifestacin de esta clase de consentimiento, es el ejercicio del Ius Conubbi, este derecho inherente
a todo ser humano por el slo hecho de ser tal, y que consiste en la facultad de contraer matrimonio o no, es decir,
tanto en su fase positiva como en su fase negativa.
Tanto ejercicio del Ius Conubbi, un s como un no.

Presencia del oficial del registro civil

Claro que esta presencia, slo se exige respecto de los matrimonios celebrados bajo la mera forma civil.
El cambio en esta materia, con la nueva LMC, con el objeto de terminar con el fraude de las nulidades matrimoniales,
esta nueva ley, elimin la competencia del oficial de registro civil, para conocer la manifestacin.
De acuerdo a la antigua LMC, era competente para conocer de la manifestacin, o sea, aquel acto unilateral por el cual
los cnyuges, en forma individual, manifestaban la intencin de casarse, entre otras cosas, estableca la competencia
del oficial de registro civil, y era aquel que corresponda a aquel territorio jurisdiccional, dentro del cual cualquiera de
los cnyuges hubiese tenido su residencia o domicilio los ltimos 3 meses.
Esa competencia, la elimin, la manifestacin hoy da, puede hacerse ante cualquier oficial de registro civil.
El matrimonio slo puede celebrarse ante el Oficial de Registro Civil, ante el cual se ha hecho la manifestacin.
Y esto es as, en la ley antigua y en la ley nueva.
La manifestacin tiene una vigencia de noventa das, puedo hacer la manifestacin y no casarme enseguida.
Transcurridos los noventa das, esa manifestacin caduca, y si yo quiero casarme, tengo que volver a hacer la
manifestacin.
La manifestacin queda registrada al tiempo de pedir hora.
Para celebrar el matrimonio, no puedo sacar de su territorio jurisdiccional, al oficial civil ante el cual hice la
manifestacin.
DERECHO DE FAMILIA

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Si hice la manifestacin en Valparaso, no puedo llevarlo a celebrar el matrimonio a Via.
Queda determinado por un problema territorial.
El oficial de registro civil no puede actuar fuera de su territorio jurisdiccional.
El territorio jurisdiccional es aquel espacio donde ejerce su competencia.

Inscripcin del matrimonio religioso

Slo exigible en aquellos matrimonios celebrados bajo la forma religiosa.
En realidad el requisito de existencia no es slo la inscripcin, es la inscripcin oportuna, porque es tan inexistente,
aquel matrimonio religioso no inscrito, como aquel que lo ha sido extemporneamente.
El plazo es de ocho das corridos, contados desde la celebracin del matrimonio, y la sancin es que el matrimonio
religioso no producir efecto civil alguno.
Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producir efecto civil alguno.
Con respecto a este requisito de existencia, se ha generado alguna controversia.
La inscripcin del MR, debe contener ciertas menciones, algunas de las cuales son de carcter esencial, es decir, sin las
cuales no puede concebirse la inscripcin.

Algunos sostienen que basta con que el matrimonio religioso se inscriba oportunamente, independiente de que la
inscripcin contenga o no aquellas menciones esenciales, en otras palabras la inexistencia de la inscripcin, no afectar
la eficacia del matrimonio.
El nico efecto es que si ha cado la inscripcin por omisin de alguna mencin esencial, el matrimonio no podr
probarse, con esa inscripcin, lo que deber recurrirse a los medios supletorios que contempla la ley, por ejemplo; la
posesin notoria del estado civil de casado.
Para acreditar el estado civil de casado, se pide un certificado de matrimonio, el cual es un certificado que otorga el
oficial de registro civil, por medio del cual atestigua que el matrimonio se encuentra inscrito en la partida o registro de
matrimonios.
Otra posicin dice: no cualquier inscripcin produce el efecto de reconocer la eficacia a ese matrimonio religioso,
porque si la inscripcin del matrimonio religioso, omite algunas menciones esenciales, no puede hablarse de
inscripcin, no hay inscripcin, y si no hay inscripcin, no hay matrimonio religioso.
De manera que cayendo la inscripcin, caera tambin el matrimonio.
Segn esta doctrina, el requisito de existencia estara dado por la inscripcin oportuna y vlida del matrimonio
religioso.

Requisitos de validez

Son aquellos necesarios, para que al matrimonio se le reconozca eficacia jurdica.
Estos requisitos de validez son tres:

- Capacidad legal de los contrayentes
- Consentimiento libre y espontneo
- Cumplimiento de ciertas solemnidades
Por qu estos requisitos son de validez?
Porque su infraccin acarrea la nulidad, as est dispuesto en la ley.
Podramos incorporar otro requisito en la medida que el legislador as lo disponga.
Qu determina que algo sea un requisito de validez, que la ley sancione su infraccin con nulidad.

Capacidad legal de los contrayentes.

La capacidad est tratada en los artculos 4, 5, 6 y 7 LMC.
Precisamente el artculo 4 habla de todos los requisitos de validez, dentro de los cuales incluye por cierto la capacidad
legal de los contrayentes.
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En materia matrimonial rige tambin aquella regla general, aplicable a los AJ:
Toda persona se considera legalmente capaz para contraer matrimonio, salvo aquellos que la ley declara incapaces.
De esta afirmacin, se efecta la misma conclusin, que a propsito de los AJ en general.
La cual es que el estudio de la capacidad, se reduce en consecuencia, al estudio de los casos de incapacidad.
Histricamente las incapacidades en el orden matrimonial, toman el nombre de impedimentos y del derecho
cannico, viene la distincin entre impedimentos dirimentes e impedimentos impedientes o prohibiciones.
Los impedimentos dirimentes hoy, incapacidades, obstan a la celebracin del matrimonio y su infraccin est
sancionada con nulidad.
Estos impedimentos dirimentes o incapacidades pueden ser absolutas o relativas.
Sern absolutas, cuando obstan a la celebracin del matrimonio con cualquier persona y sern relativas cuando obstan
a la celebracin del matrimonio con ciertas personas.
La minoridad constituye una incapacidad absoluta.
La edad mnima que exige la ley es 16 aos.
Las incapacidades relativas pueden ser por parentesco, adopcin o crimen.
Los impedimentos impedientes o prohibiciones, son aquellos que obstan a la celebracin del matrimonio, pero cuya
infraccin no est sancionada con nulidad.
Los impedimentos impedientes o prohibiciones, constituyen requisitos de validez?
No, porque se estudian junto con los impedimentos dirimentes o incapacidades, que s constituyen requisitos de
validez.
Slo son requisitos de validez, las incapacidades, o sea, los impedimentos dirimentes.
Ej. El mayor de 16 aos y menor de 18, requiere para la celebracin del matrimonio de la autorizacin de ciertas
personas, pero si no las obtiene, ello no afecta la validez del matrimonio, sino que reconoce otras sanciones, como por
ejemplo, la prdida de los derechos hereditarios.
Hay que determinar la filiacin del menor para determinar quin debe autorizar.
Si el menor tiene filiacin determinada, estn llamados a dar la autorizacin los ascendientes.
Si no tiene filiacin determinada, curador o el oficial de registro civil.

Incapacidades absolutas

Se trata de impedimentos dirimentes absolutos, aquellos que obstan a la celebracin del matrimonio con cualquier
persona, cuya infraccin esta sancionada con nulidad.
1. Vnculo matrimonial no disuelto, est contemplada en el art 5 n1 LMC
No podrn contraer matrimonio, los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto.
La ms clara manifestacin de nuestro sistema matrimonial monogmico.
Quien ya est casado, no puede volver a casarse, sin antes poner trmino a su vnculo matrimonial anterior.
Los estados civiles son nicos, en el sentido que slo se puede tener un estado civil.
Pero para que se configure esta causal, esta incapacidad absoluta, es necesario que el matrimonio preexistente o
precedente, exista y an sea vlido. Art 49 LMC
Si se ha ejercido una accin, pidiendo la nulidad de un matrimonio y se alega la ineficacia del vnculo matrimonial
anterior, dice el artculo 49 de la LMC, que se resolver primeramente la validez o nulidad del primer matrimonio, de
manera que para que se configure esta causal es necesario que el matrimonio anterior exista y sea vlido.
Si para que se configure esta causal, es necesario que el matrimonio precedente exista y sea vlido, para que
desaparezca la incapacidad, basta que el matrimonio haya terminado por alguna de las causales que establece el
artculo 42 LMC.
Muerte natural, muerte presunta, sentencia firme de nulidad, sentencia firme de divorcio.
Si el matrimonio termina por una de estas causales, desaparece la incapacidad y la persona podr contraer
nuevamente matrimonio.
La regla es que todos los actos quedan inamovibles, en el caso que el presunto muerto aparezca, incluso en materia
matrimonial. Art 94 CC.
Pareciera que en la aplicacin de estas dos disposiciones, no se generare ningn inconveniente.
Muere uno de los cnyuges y a la hora siguiente el cnyuge sobreviviente se casa, el matrimonio es vlido.
El juez debe fijar el da presuntivo de la muerte, por lo tanto, hay fecha cierta.
No slo es necesario que se declare la muerte presunta, sino que transcurran algunos plazos que la ley establece, para
DERECHO DE FAMILIA

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que el matrimonio se entienda terminado.
Lo mismo sucede con la sentencia firme de divorcio, a partir de ah, el matrimonio ha terminado.
El problema se suscita a propsito de la nulidad, porque la ley de matrimonio distingue tres tipos de nulidad
matrimonial, a dos de las cuales reconoce el matrimonio nulo ciertos efectos.
Evidentemente que, si el matrimonio es declarado simplemente nulo, como la nulidad opera con efecto retroactivo,
entendindose que jams hubo vnculo matrimonial, el segundo matrimonio siempre ser vlido, cualquiera sea la
fecha en que se haya celebrado.
Como el primer matrimonio va a caer s o s, y va a caer con efecto retroactivo, el segundo matrimonio siempre va a ser
vlido.
Pero el tema no es igual tratndose del matrimonio declarado nulo putativo.
Porque el matrimonio nulo putativo, es aquel al cual, si bien le afecta una causal de nulidad, razn por la cual se
declara su nulidad judicialmente, bajo la condicin de que se haya ratificado o celebrado ante el oficial de registro civil,
el legislador le reconoce efectos civiles, pero slo respecto del cnyuge que de buena fe y con justa de error lo
contrajo.
En otras palabras, el matrimonio putativo, produce todos sus efectos civiles respecto del cnyuge que de buena fe y
con justa causa de error lo contrajo, en la medida que la buena fe se mantenga.
De manera que deja de producir sus efectos civiles, desde el momento en que el cnyuge pierde la buena fe.
Si en el matrimonio nulo putativo, se limitan los efectos retroactivos de la nulidad, si el segundo matrimonio se ha
celebrado antes de intentarse la accin de nulidad del primer matrimonio, o de contestarse la demanda, segn el
cnyuge de que se trate, el matrimonio posterior es nulo.
Porque en el momento en que se contrajo el 2 matrimonio, el cnyuge estaba de BF, por lo tanto el primer
matrimonio aun cuando fue declarado nulo, produca en ese momento, todos los efectos civiles, dentro de los cuales
se incluye la configuracin de esta causal de incapacidad absoluta, vnculo matrimonial anterior no disuelto.
En cambio, si el segundo matrimonio se celebra con posterioridad, al inicio de la accin de nulidad del primer
matrimonio, o con posterioridad a la contestacin de la demanda, segn sea el cnyuge de que se trate, el matrimonio
posterior ser vlido, porque al momento de celebrarse el segundo matrimonio, no puede sino predicarse que el
cnyuge estaba de mala fe, por lo tanto, el primer matrimonio, de cuya nulidad se trata, no produca a su respecto
ningn efecto civil, y por tanto, no se configuraba a su respecto, la causal de vnculo matrimonial no disuelto.
Antes de intentar la demanda de nulidad del primer matrimonio, el cnyuge pudo haber estado de buena o mala fe;
pero una vez intentada la demanda, no cabe duda que tena conocimiento de los vicios que tena su primer
matrimonio.
De manera que a partir de ese momento no es posible que el cnyuge aun est de buena fe.
Respecto del otro cnyuge, el punto es la contestacin de la demanda. Antes de la contestacin de la demanda, puede
alegar buena o mala fe, pero ya contestada la demanda no cabe duda que tom conocimiento del vicio que afecta a
su primer matrimonio, por lo tanto, a su respecto ya no puede sostenerse su buena fe.
El cnyuge, desde que intenta la accin de nulidad de su propio matrimonio, es porque perdi la conviccin de que el
matrimonio era vlido.

2. Incapacidad por edad. (art 5 n 2 LMC)
Los menores de 16 aos no podrn contraer vlidamente matrimonio.
Los mayores de 16 y menores de 18 pueden contraer vlidamente matrimonio, estn sujetos empero a ciertas
prohibiciones, la prohibicin consiste en obtener la autorizacin de ciertas personas, llamadas a prestarlo, pero la
ausencia de esta autorizacin no afecta la validez del matrimonio, sino que reconoce otras sanciones.
El oficial civil est en la obligacin de impedir un matrimonio, cuando advierte la existencia de una incapacidad o de
una prohibicin, bajo sanciones penales.
El matrimonio celebrado por un menor de 16 aos, si es que llegara a ocurrir, la ley establece plazos de prescripcin de
la accin que son especiales.

3. Incapacidad por hallarse privado del uso de razn. (art 5 n 3 LMC)
1 parte No podrn contraer matrimonio los que se hallaren privados del uso de la razn.
Aunque parezca obvio, dentro de los supuestos de esta causal, evidentemente es que la persona est privada del uso
de la razn, cualquiera sea la causa, el legislador no atiende a la causa.
Lo que importa es que esta privacin de la razn se presente al momento de celebrarse el matrimonio.
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Todas las causales de nulidad deben presentarse al momento de la celebracin del matrimonio, da lo mismo que se
presenten en forma permanente o transitoria.
Puede considerarse, por ejemplo, privado del uso de la razn transitoriamente, un ebrio, una persona drogada, si se
presenta al tiempo de la celebracin del matrimonio, incurre en la causal de incapacidad absoluta.
Esta incapacidad de privacin del uso de la razn, toca directamente a la imposibilidad que asiste a la persona privada
del uso de razn de prestar su consentimiento libre y espontneo.

Trastorno o anomala psquica (art 5 n 3 LMC 2 parte)
Desde luego, esta incapacidad absoluta, supone que la persona, no obstante, tenga trastorno o anomala psquica,
tenga el uso de la razn, porque si est privada del uso de la razn, cae en la incapacidad anterior; adems es preciso
que, a pesar de este trastorno o anomala psquica, esta persona tenga suficiente juicio o discernimiento para entender
y comprometerse con los deberes y obligaciones que nacen del matrimonio
Para la configuracin de esta causal, es preciso que este trastorno o anomala psquica, est fehacientemente
diagnosticado y que afecte la capacidad de la persona para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.
No debemos olvidar que esta causal se configura a partir de un trastorno o anomala psquica, de manera que todo lo
que afecte a la capacidad del individuo para formar una comunidad de vida que implique el matrimonio y que no sea
calificada de trastorno o anomala psquica, est fuera de ella.
Si nosotros estimamos que la adiccin es un trastorno o anomala psquica, como por ejemplo, el adicto.

4. Incapacidad por carencia de suficiente juicio o discernimiento
Esta incapacidad absoluta est configurada por la circunstancia de carecer el individuo de suficiente juicio o
discernimiento para comprender y comprometerse con los deberes y derechos esenciales del matrimonio.
La medida es lo suficiente.
El objeto, comprender y comprometerse con los deberes y derechos esenciales.
Evidentemente que la configuracin de esta causal de incapacidad supone:
- Uso de la razn
- Ausencia de trastorno o anomala psquica
De manera que esta persona, no solamente tiene el uso de la razn, sino que adems, tiene juicio y discernimiento,
aunque no en la medida suficiente, para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del
matrimonio.
En ella puede apreciarse en consecuencia, un doble defecto.
Por una parte, un defecto del intelecto, que hace que ella no pueda comprender los deberes y derechos esenciales del
matrimonio.
Una deficiencia en su voluntad, al encontrarse incapacitada para comprometerse con estos mismos deberes y
derechos conyugales.

5. Aquellos que no pudieren expresar claramente su voluntad, ya sea en forma oral, escrita o a travs del lenguaje
de seas. Art 5 n 5 LMC.

Incapacidades relativas: son aquellas que obstan a la celebracin del matrimonio, con ciertas y determinadas
personas.
Tres clases: incapacidades por Parentesco, por adopcin y por crimen.

Incapacidades por parentesco: art 6 LMC
No podrn contraer matrimonio entre s, los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los
colaterales por consanguinidad en 2 grado.
Se refiere a los parientes, trtese de filiacin matrimonial o no matrimonial y comprende dos situaciones:
a) Aquello que afecta a los parientes consanguneos, dentro de los cuales se ven involucrados los ascendientes y
descendientes en toda la lnea recta, sin limitaciones, y los colaterales en 2 grado, los hermanos, tanto a los de doble
conjuncin como de simple conjuncin.
b) Y aquellos parientes por afinidad, dentro de los cuales se ven involucrados slo los ascendientes y descendientes
en lnea recta, sin limitacin de grado.
El mismo artculo 6 se refiere a la incapacidad por adopcin, seala que los impedimentos para contraer matrimonio,
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derivados de la adopcin, se establecen por las leyes especiales que la regulan.
La nica ley de adopcin actualmente vigente es la ley 19620, que establece una nica clase de adopcin.
Esta ley derog las leyes de adopcin anteriores, sin embargo, seal que los efectos de las adopciones se regirn por
las leyes bajo cuyo amparo se constituyeron.
De manera que, aun cuando la ley 18703, est actualmente derogada, ella rige los efectos de la adopcin, por ejemplo,
plena, constituida a su amparo.
De manera que para saber cul es la situacin de cada uno de los adoptados anteriores, a la ley 19620, tendremos que
analizar cada una de las leyes a cuyo amparo se ha constituido la respectiva adopcin.
Pero en lo que se refiere a la ley 19620, sta en su artculo 37, seala que entre adoptante y adoptado, existirn los
mismos derechos y obligaciones recprocos, que se reconocen entre padres e hijos.
Si a ello le agrego la circunstancia de que la adopcin de la ley 19620, otorga el estado civil de hijo, respecto de el o los
adoptantes, debemos concluir lo siguiente:
Que la incapacidad por parentesco, se genera tambin entre adoptado y adoptantes, en forma anloga a como se
configura entre progenitores e hijos.
Pero adicionalmente, al adoptado le afecta una incapacidad por parentesco, que es la biolgica, suya.
Aunque la ley 19620, establece que el adoptado corta toda vinculacin con su familia biolgica, de origen, tal
afirmacin es relativa en dos sentidos:
1. Porque la misma ley consagra el derecho fundamental del adoptado para conocer sus orgenes.
2. En lo que se refiere a las incapacidades por parentesco para contraer matrimonio, porque stas se mantienen
entre el adoptado y su familia biolgica de origen.

Incapacidad relativa por crimen (art 7 LMC)

Entonces, la incapacidad relativa por crimen puede afectar a dos situaciones:

1. Al imputado en contra del cual se ha formalizado la investigacin por el delito de homicidio, incapacidad que
comienza desde la formalizacin de la investigacin en su contra y evidentemente, siempre tiene el carcter de
transitoria.
Terminar esta incapacidad, cuando sea condenado o cuando sea absuelto.
Si es absuelto, termina esta incapacidad para siempre y podr casarse.
2. Si es condenado, se configura la segunda situacin, aquella que afecta al condenado de homicidio, como autor,
cmplice o encubridor, y esta incapacidad es perpetua.
Adems de la privacin de la libertad, de no poder vivir juntos como marido y mujer.

7-4-2014
CLASE 4

2.- Consentimiento libre y espontneo de los contrayentes.

En materia matrimonial los vicios de que puede adolecer el consentimiento matrimonial estn especialmente
regulados en la LMC. El art 8 de esta ley dice que falta el consentimiento libre y espontaneo cuando ha habido error y
cuando ha habido fuerza, sin embargo, es posible advertir algunos supuestos no slo de falta de consentimiento, sino
que tambin de falta de consentimiento matrimonial, en estas dos situaciones no se trata de un consentimiento
viciado sino lisa y llanamente de una ausencia de consentimiento.
Supuesto de falta de consentimiento
Evidentemente que si falta el consentimiento no hay matrimonio y por lo tanto, la sancin es la inexistencia. La LMC no
reconoce expresamente la inexistencia como sancin de ineficacia del matrimonio. Algunas situaciones de falta de
consentimiento las sanciona con nulidad, ocurre as por ejemplo, cuando alguno de los contrayentes carece del uso de
la razn, nadie podra decir que en la manifestacin de voluntad de ese sujeto hay consentimiento, sin embargo, la ley
lo trata como una incapacidad que sanciona con nulidad.
En otras ocasiones la LMC no sanciona la falta de consentimiento ni siquiera con nulidad, ello ocurre por ejemplo con
la fuerza fsica. Cuando veamos los vicios del consentimiento matrimonial sealaremos que aunque el art 8 LMC se
refiere a la fuerza como vicio del consentimiento matrimonial, no est contemplada en ella la fuerza fsica. Al tratar la
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fuerza la LMC se remite a las reglas contempladas en los art 1456 y 1457, la fuerza para que vicie el consentimiento
matrimonial debe reunir los requisitos de estos artculos. De acuerdo a las reglas generales aplicables a los actos
jurdicos en general, los art 1456 y 1457 excluyen la fuerza fsica y la excluyen porque la fuerza fsica obsta a la
formacin del consentimiento, no hay consentimiento. Sin embargo, la LMC no prev una sancin en caso de fuerza
fsica.
Recopilando Hay supuesto de falta de consentimiento que son tratados por la LMC y sancionados con nulidad ejemplo
ausencia del uso de la razn y hay otros supuestos de falta de consentimiento respecto de los cuales la LMC no prev
sancin alguna ejemplo fuerza fsica.
Situaciones en que puede concluirse de que falta el consentimiento
1. Carecer del uso de la razn: evidentemente que no hay consentimiento si quien pretende manifestarlo carece del
uso de la razn. De esta forma carecer del uso de la razn sin dejar de ser una incapacidad absoluta como ya lo vimos,
es a la vez un supuesto de falta de consentimiento. Esta falta de consentimiento est sancionado por la LMC con la
nulidad (supuestos ya los conocemos lo vimos a propsito de la incapacidad.) La accin de nulidad en este caso le
corresponde a cualquiera de los cnyuges y puede ser intentada mientras ambos vivan.
2. Aquellos que no pudieran expresar claramente su voluntad por cualquier medio sea en forma oral, escrita o por
medio de lenguaje de seas: sin dejar de ser una incapacidad absoluta, esta situacin constituye a la vez un supuesto
de falta de consentimiento. Si el sujeto no puede expresar claramente su voluntad por alguno de los medios que
establece el art 5 5 falta el consentimiento y esta ausencia de consentimiento es sancionada por la LMC con la nulidad
de acuerdo al art 44 de la misma ley. En este caso la accin de nulidad fundada en esta falta de consentimiento
corresponde a cualquiera de los presuntos cnyuges y debe ser intentada mientras ambos vivan.
3. la fuerza fsica: ya lo hemos dicho si bien el art 8 de la LMC se refiere a la fuerza como vicio del consentimiento
matrimonial, esta para que proceda debe cumplir con las exigencias de los art 1456 y 1457, sin embargo dentro de la
fuerza como vicio del consentimiento matrimonial, se excluye la fuerza fsica que es considerada como una obstruccin
a la voluntad porque la fuerza fsica recae e inhibe los rganos de expresin de la voluntad. La LMC no prev sancin
alguna para el caso de fuerza fsica debemos concluir que la sancin es la inexistencia? Este es un supuesto de falta de
consentimiento, que no reconoce sancin expresa.
4. Ausencia de realidad y seriedad en la manifestacin del consentimiento: el art 11 de la LMC a propsito de los
cursos de preparacin para el matrimonio se refiere precisamente a la seriedad y realidad que debe presentar la
manifestacin del consentimiento. El proyecto de LMC contemplaba una disposicin que se refera precisamente a la
simulacin en el matrimonio, institucin a la cual se llega si el consentimiento no es real ni serio. Sin embargo esta
disposicin fue eliminada y el razonamiento que se utiliz para eliminarla es el siguiente: si la voluntad no es real y
seria hay una simulacin, esto es hay una apariencia de voluntad y si solo hay una apariencia de voluntad, no hay
voluntad y si no hay voluntad no hay matrimonio, por lo tanto, la disposicin est dems.
En consecuencia hoy en da la simulacin no encuentra una sancin expresa dentro de la LMC y siendo un supuesto de
falta de consentimiento que implica ausencia de realidad y seriedad slo puede concluirse de que el matrimonio es
inexistente.
Estos son los supuestos de falta de consentimiento que doctrinariamente se construyen, algunos de estos se
encuentran sancionados en la LMC, con nulidad, otros en cambio, no reconocen sancin legal expresa.
Tambin puede doctrinariamente advertirse algunas situaciones constitutivas ya no de falta de consentimiento si no
que de falta de consentimiento matrimonial, es decir, aquella manifestacin de voluntad dirigida especficamente al
acto del matrimonio.
El matrimonio como todo acto jurdico requiere no solo de una manifestacin de voluntad si no que de una
manifestacin de voluntad especifica dirigida al acto del matrimonio.
Supuestos que se indican de ausencia del consentimiento matrimonial:
1. Art 5 n 3 anomala o trastorno psquico fehacientemente diagnosticado: sin dejar de ser una incapacidad absoluta
en los trminos dispuestos en el art 5 n3 de la LMC, como esta anomala o trastorno psquico impide en absoluto
formar la comunidad de vida que implica el matrimonio como lo vimos en su oportunidad, evidentemente que si bien
el sujeto puede manifestar una voluntad su incapacidad se manifiesta en la imposibilidad de manifestar un
consentimiento dirigido al acto del matrimonio. Es posible que el sujeto que presenta un trastorno o anomala psquica
pueda manifestar su voluntad y ejecutar o celebrar cualquier otro acto o contrato, pero como esta anomala psquica o
trastorno fehacientemente diagnosticado le impide formar en absoluto la comunidad de vida que implica el
matrimonio, ya no puede manifestar el consentimiento matrimonial, es decir, ese consentimiento dirigido al acto del
matrimonio que implica una pareja heterosexual, la realizacin de los fines etc.
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2. Aquellos que carecen de suficiente juicio y discernimiento para comprender y comprometerse con los deberes y
derechos esenciales que implica el matrimonio: como carecer de cierto juicio y discernimiento slo se refiere a un
aspecto que dice relacin con el acto de matrimonio como lo es la comprensin y el compromiso con los deberes y
derechos esenciales del matrimonio; no es que este sujeto este imposibilitado de manifestar algn consentimiento,
sino slo aquella dirigida al acto del matrimonio.
Los dos primeros supuesto de ausencia de consentimiento matrimonial son constitutivos a la vez de causal de
incapacidad, de manera que el legislador no lo trata como supuesto de ausencia de consentimiento matrimonial si no
que los trata como incapacidad, la importancia de esto es que si los hubiese tratado de ausencia de consentimiento
matrimonial hubiese tenido que sancionarlo con la inexistencia. En cambio los toma los hace suyos, pero los sanciona
con nulidad, pero hay supuestos, que ni siquiera son tomados por el legislador como causales de incapacidad, sucede
as con el error en la naturaleza del acto matrimonial. El error por regla general es el concepto equivocado o ignorancia
que se tiene respecto de una realidad o una norma jurdica. De ah viene la distincin entre error de derecho y error de
hecho que por regla general slo vicia el consentimiento el error de hecho.
Este error de hecho admite una clasificacin a propsito de los actos jurdicos en general, entre error sustancial, error
esencial (aquel que recae en la naturaleza del acto o contrato de que se trata o en la identidad de la cosa especifica) y
error en la persona. El error podra recaer sobre la naturaleza jurdica del acto matrimonial, como si una de las partes
entendiese matrimonio y otra un simple acuerdo de convivencia, qu pasa si alguno de los contrayentes sufre este
error que recae en la naturaleza de este acto matrimonial? Este sujeto sufre una tergiversacin completa acerca de la
especie de acto o contrato que se trata y puede estar entendiendo por ejemplo que ese acto matrimonial no le impide
celebrar cualquier otro acto matrimonial. La LMC no prev una sancin expresa, el error esencial obsta la formacin
del consentimiento, por esto es que no es vicio del consentimiento si no ausencia de consentimiento y en este caso
habra ausencia de consentimiento matrimonial, porque el error se refiere a la naturaleza del acto matrimonial y si hay
ausencia de consentimiento matrimonial no hay matrimonio, pero es un supuesto que no est tratado en la ley ni
sancionado expresamente.
Otro supuesto de ausencia de consentimiento matrimonial es la condicionalidad del consentimiento: sabemos que de
acuerdo al art 102 del c.c el matrimonio es una unin actual y esta caracterstica hace que el matrimonio no pueda
quedar sujeto a condicin o modalidad alguna. Qu pasa si el consentimiento en el acto del matrimonio se
condiciona? (Yo me caso si t recibes esta herencia, o si t te haces la operacin o si t dejas de trabajar) deja de ser
un consentimiento actual puro y simple. Qu pasa con esta condicin?, se tiene por no escrita?, por lo tanto, la
manifestacin de voluntad es pura y simple?, o no puede desconocer la condicin y por lo tanto como el
consentimiento debe ser actual y no lo es, no hay consentimiento matrimonial? O puede advenir a una causal de
nulidad aunque la ley no lo prev como causal de nulidad?, Qu sancin aplicamos?
Hemos visto a propsito del consentimiento libre y espontneo, algunos supuestos de falta de consentimiento y otros
supuestos de falta de consentimiento matrimonial, en los dos casos en algunos la ley en situacin de falta de
consentimiento y de falta de consentimiento matrimonial lo sanciona con nulidad a pesar de que doctrinariamente es
discutible, pues si no hay consentimiento, como va a haber nulidad quiere decir, que a pesar de no haber
consentimiento, el matrimonio puede quedar definitiva e irrevocablemente vlido. Qu pasa si uno de los
contrayentes no tiene el uso de la razn pero hay matrimonio y nadie reclama la nulidad y uno de los cnyuges muere?
Ese matrimonio queda vlido. En otros casos la LMC no reconoce expresamente una sancin, es posible sancionarlo
con la inexistencia cuando la ley no reconoce esta sancin de ineficacia expresamente, aunque sabemos que la corte
suprema s lo ha hecho.
Esto que acabamos de ver no son supuestos de validez propiamente tal, sino que son situaciones inventadas, pero que
cuya sancin en algunos casos est prevista por la ley y en otros no.

Requisito de validez propiamente tal

2.. Consentimiento libre y espontneo: la LMC regula los vicios de que puede adolecer el consentimiento matrimonial
en el art 8. Son vicios en el consentimiento matrimonial:
a. el error: este sigue siendo la ignorancia o concepto equivocado que se tiene de la realidad, pero en materia
matrimonial esta ignorancia o concepto equivocado puede recaer slo en dos situaciones:
en la identidad de la persona del otro contrayente: lejos quedo aquella discusin que se planteaba con la antigua LMC
que consignaba como vicio del consentimiento matrimonial el error en la persona. A travs del establecimiento de este
error se distingua la identidad fsica de la identidad civil, por lo que el error poda recaer en la identidad fsica
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(corporeidad) o en la identidad civil (posicin que esa persona tena en la sociedad) y ah se generaba toda una
discusin. Con la nueva LMC el error solo puede recaer en la identidad fsica de la persona y esta clase de error
encuentra su justificacin en la circunstancia de que el matrimonio es un contrato intuito personae, es decir, un acto
en cuya celebracin la persona del otro contrayente debiese ser determinante.
A juicio del profesor no siempre sucede aquello, no suceder por ejemplo con los casa fortuna, o con los que se casan
por conveniencia para adquirir una nacionalidad e ingresar a un pas determinado, aqu la persona fsica es
absolutamente irrelevante porque le sirven todas las personas que tienen esas nacionalidad y que puedan casarse con
ella. El matrimonio es un contrato intuito personae y de ah la justificacin de este error en la identidad fsica de la
persona del otro contrayente como suficiente para viciar el consentimiento, un ejemplo tpico que se puede dar es el
de los mellizos que son fsicamente idnticos y uno suplanta al otro en el acto del matrimonio, aqu habra un error en
la identidad fsica del otro contrayente. Este error como vicio del consentimiento matrimonial est sancionado con
nulidad, las particularidades son dos:
slo puede intentar la nulidad fundado en esta causal aquel cnyuge que ha sufrido el error (esto es excepcional
porque por regla general la accin de nulidad corresponde a cualquiera de los cnyuges)
Esta accin fundada en esta causal prescribe en el plazo de 3 aos contados desde la desaparicin del hecho que lo ha
originado, tambin es excepcional porque la regla general es que la accin de nulidad matrimonial no prescribe por el
mero transcurso del tiempo, puede intentarse por cualquiera de los cnyuges, mientras ambos vivan.

Cualidades personales del otro contrayente: este error no se configura por conceptos equivocados que se tengan
respecto de aspectos superficiales llmese fsicas o fenotpicamente hablando, ni tampoco se atiende a la subjetividad
del sujeto que sufre el error. Este error como cualquier otro exige la ignorancia o concepto equivocado que se tenga de
la realidad.
De qu realidad? De una cualidad personal del otro contrayente, esta cualidad personal debe ser determinante pero
no para el sujeto porque se prescinde de su subjetividad.
La calificacin de determinante aqu en este error no pasa por la subjetividad del sujeto, la calificacin pasa por la
naturaleza y los fines del matrimonio. Estos son los factores en base a los cuales podr calificarse de determinante o no
de un error. Antes la ley contemplaba dentro de incapacidades la impotencia, esto se elimin por la nueva LMC esto es
un signo en orden a restar importancia a la finalidad de la procreacin dentro del matrimonio, independiente a esto
cabe la pregunta Qu pasa si yo no s e ignoro que mi futura cnyuge presenta absoluta imposibilidad para procrear?
Para algunos si bien la impotencia fue eliminada de la antigua LMC podra ser considerada dentro de este supuesto
como un error en las cualidades personales del otro contrayente atendida a la naturaleza y fines del matrimonio, esta
cualidad personal (la procrear) puede ser considerada como determinante para algunos atendida a la naturaleza y
fines de matrimonio, pero para que se configure este error es necesario que el otro cnyuge haya tenido ignorancia o
concepto equivocado respecto de la capacidad para procrear porque si saba que era infrtil no hay error, no se
configura el error. El error en las cualidades personales del otro contrayente cuando es determinante atendido a la
naturaleza y fines del matrimonio est sancionadao con la nulidad. Nuevamente aqu se restringe la titularidad de la
accin, slo corresponde aquel cnyuge que haya sufrido el error.
Adems, excepcionalmente se establece un plazo de prescripcin el cual es 3 aos desde la desaparicin del hecho que
ha originado el vicio del error.
b. Fuerza como vicio del consentimiento matrimonial: en este tratamiento que hace de la fuerza el art 8 de la LMC se
excluye la fuerza fsica que obsta a la formacin del consentimiento, sin embargo, para que se presente esta fuerza o
coaccin moral siempre ser necesario un acto de fuerza, de violencia objetivo que genere un temor calificado
subjetivamente. Si a este acto objetivo de fuerza le agregamos el temor y luego la relacin de causalidad entre ambos,
es decir, que la manifestacin de voluntad obedece a este acto de fuerza de manera tal que no hubiese habido
manifestacin de voluntad si no hubiese existido fuerza, nos encontraremos con la fuerza como vicio del
consentimiento matrimonial. El acto de violencia o fuerza puede tener su origen en una persona o en circunstancias
externas, si tiene su origen en la persona puede provenir del otro contrayente o de un tercero extrao. Lo que es cierto
es que este acto de violencia o fuerza debe presentar ciertos caracteres de gravedad en los trminos exigidos en el art
1456 y esa gravedad est medida por el impacto que produce en el sujeto este acto de violencia o fuerza, debe
provocar en consecuencia, una impresin fuerte en una persona de sano juicio pero atendiendo a su subjetividad, o
sea edad, sexo, condicin. Esta fuerza que ha producido este temor debe ser determinante en la manifestacin de
voluntad en orden a contraer el matrimonio ejemplo: si no te casas conmigo matar a tus padres. La fuerza como vicio
del consentimiento matrimonial esta sancionada por la LMC con la nulidad. La accin de nulidad corresponde al
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cnyuge que la ha sufrido y prescribe en un plazo de 3 aos contados desde la desaparicin del hecho que origin el
vicio de la fuerza.
El dolo no se contempla como un vicio del consentimiento, porque se discute si es un vicio de la voluntad o slo da
derecho a la indemnizacin de perjuicios.
3 Requisito validez: cumplimiento de las solemnidades legales: su falta est sancionada con la nulidad. Cul es la
solemnidad? La nica solemnidad cuya omisin esta sancionada con la nulidad de acuerdo al art 45 LMC es la
presencia de dos testigos hbiles en la celebracin del matrimonio porque estos testigos durante el acto del
matrimonio tienen tambin otra participacin, ya veremos ms adelante y daremos cuenta a las gestiones previas a la
celebracin del matrimonio como son la informacin y la manifestacin. La informacin es precisamente es que estos
testigos declaran acerca de la circunstancia que a los contrayentes no les afecta incapacidad o prohibicin alguna para
contraer matrimonio, luego efectuada la manifestacin e informacin se procede a la celebracin de matrimonio, y la
presencia de estos dos testigos slo constituyen solemnidad en la celebracin del matrimonio. Los testigos juegan dos
roles:
-informante: informan al oficial del registro civil acerca de la inexistencia de incapacidades o prohibiciones que puedan
afectar a los contrayentes.
-presencial: es y constituye una solemnidad, lo es tanto respecto de los matrimonios ante el oficial del registro civil
como aquellos celebrados bajo la forma religiosa. En ambos casos la celebracin del matrimonio debe ser presenciado
por dos testigos hbiles. Es una solemnidad porque su omisin est sancionada con nulidad en el art 45 de la LMC. Esta
accin de nulidad fundada en esta causal, puede ser intentada por cualquiera de los cnyuges, slo mientras ambos
vivan; sin embargo, se establece un plazo de prescripcin brevsimo de un ao, para el ejercicio de esa accin, contado
desde la fecha de celebracin del matrimonio.
Los testigos que participen en la informacin, pueden distintos de los que presencien la celebracin del matrimonio.
Dimos cuenta que del derecho cannico provena la distincin entre impedimentos dirimentes o incapacidades son
aquellos que obstan a la celebracin del matrimonio y cuya infraccin est sancionada con nulidad y entre
impedimentos impedientes que son aquellos que obstan a la celebracin del matrimonio pero que cuya infraccin no
est sancionado por la ley con la nulidad si no que reconoce otro tipo de sanciones. Por esta razn es que solo los
impedimentos dirimentes o incapacidades se sitan dentro de los requisitos de validez. Los impedimentos impedientes
o prohibiciones no son requisitos de validez, sin embargo, por una razn histrica siempre se estudian a propsito de
los requisitos de validez pero no lo son.

Impedimentos impedientes
Ahora entraremos al estudio de las prohibiciones legales para contraer matrimonio es decir los impedimentos
impedientes, aquellos que obstan a la celebracin del matrimonio, pero cuya infraccin no est sancionada con la
nulidad, si no que reconocen otro tipo de sanciones.
Estos no son requisitos del matrimonio sino que son prohibiciones.
Ya el art 9 de la LMC a propsito de la manifestacin, nos habla de las prohibiciones.
Quienes deseen contraer matrimonio debern as expresarlo ante el oficial del registro civil y declarar que no les
afectan incapacidades y prohibiciones para celebrarlo.
Por su parte el art 14 de la LMC a propsito de la informacin expresa que los testigos debern declarar acerca de la
circunstancia que a los contrayentes no les afecten incapacidad o prohibiciones para contraer matrimonio.
El art 40 bis de la ley de registro civil nos indica que en el acta que debe extender el ministro de culto (tratndose de
un matrimonio celebrado bajo la forma religiosa) debe dejarse constancia del testimonio bajo juramento de los
testigos acerca de la circunstancia de que a los contrayentes no les afectan incapacidades o prohibiciones legales para
contraer matrimonio. Las prohibiciones para el matrimonio estn tratadas en el CC, stas son:
1. El consentimiento de ciertas personas: la prohibicin consistente en la obtencin del consentimiento de ciertas
personas, para contraer matrimonio. Consiste en que el menor de 18 y mayor de 16 aos para contraer matrimonio,
debe obtener el consentimiento de ciertas personas llamadas a prestarlo. Se justifica este consentimiento en la
supuesta inexperiencia que tendra el menor de 18 y mayor de 16 para tomar la decisin de enfrentar el matrimonio
como comunidad de vida. Este consentimiento se puede prestar ya en forma escrita, ya en forma oral. En forma escrita
debe hacerse constar fehacientemente y presentarse al tiempo de la manifestacin y en forma oral o verbal debe
prestarse ante el oficial del registro civil al tiempo de la manifestacin.
Para determinar las personas que estn llamadas a prestar este consentimiento debemos distinguir entre:
a. hijos de filiacin determinada: en este caso ambos padres son llamados a prestar el consentimiento para el
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matrimonio de este menor y en igualdad de votos prevalece el favorable al matrimonio. Si este menor solo tiene
determinada su filiacin de uno de los progenitores, este solo ser llamado a prestar el consentimiento. Si alguno de
los progenitores falta ser el otro llamado a prestarlo, entendindose que falta en los casos a que se refiere los art 109
y 110. Para el caso que falten ambos padres sern llamados a prestar el consentimiento los ascendientes de grado ms
prximos aplicndose la misma regla, en igualdad de votos se prefiere el favorable al matrimonio. Si el hijo de filiacin
determinada no reconoce ni progenitores ni ascendiente o en ausencia de estos, es llamado a prestar el
consentimiento el curador general si tuviese alguno designado y en su defecto el oficial del registro civil ante quien
deba celebrarse el matrimonio.
b. hijos de filiacin no determinada: aqu es llamado a prestar el consentimiento el curador general que tuviere
designado y a falta de este el oficial del registro civil que deba intervenir en la celebracin del matrimonio.
c. el adoptado: sabemos que de acuerdo al art 37 de la ley 19620, entre adoptante y adoptado se generan los mismos
derechos y obligaciones recprocos que se reconocen entre padres e hijos. Si a ellos se agrega que el adoptado tiene el
estado civil de hijo de el o los adoptantes y que el adoptado corta toda vinculacin con su familia biolgica, salvo en lo
que se refiere a las incapacidades relativas por parentesco, llegamos a la conclusin de que se aplican las mismas
reglas vistas para el hijo de filiacin determinada entendindose por progenitores del adoptado el o los adoptantes.
Este consentimiento puede prestarse antes de la celebracin del matrimonio, caso en el cual debe hacer constar
fehacientemente y segn la jurisprudencia ello importa que se otorgue por escrito. Adems es especial y determinado
tanto en cuanto a la persona de los contrayentes como en cuanto a la oportunidad, en otras palabras no valen aqu las
autorizaciones o consentimientos en blanco, el consentimiento se refiere a la autorizacin que el menor se case con
determinada persona en un momento u oportunidad tambin determinado.
Este consentimiento que se otorga en forma previa a la celebracin del matrimonio puede ser revocado por el
otorgante hasta antes de la celebracin del matrimonio y adems caduca si la persona que lo otorg fallece antes del
matrimonio. Por una razn muy simple, porque el momento en que se determina la persona llamada al prestar el
consentimiento es a la celebracin del matrimonio, de manera que si la persona llamada a prestarlo fallece antes de la
celebracin del matrimonio, ser otra la que deba consentirlo. Si se otorga en forma previa a la celebracin del
matrimonio de manera escrita debe presentarse al tiempo de la manifestacin y tratndose de matrimonios religiosos
como la nueva ley de matrimonio civil nada dice respecto de la oportunidad en que deba prestarse esta autorizacin,
en virtud de los dispuesto en el art 20 LMC, deber ser presentada ante el ministro de culto de forma tal, que ste
pueda levantar el acta que exige la ley y dejar constancia en ella del cumplimiento de las exigencias legales. Pero
tambin es posible otorgar este consentimiento en forma verbal durante la celebracin del matrimonio ante el oficial
del registro civil o ante el ministro de culto, segn sea la forma en que ste se celebre.
Disenso: es la facultad que se le reconoce a la persona llamada a prestar este consentimiento para negarse al
matrimonio. Ni los progenitores ni los ascendientes para el caso que estos sean llamados debern expresar causa
alguna por su negativa, en otras palabras pueden negarse sin necesidad de justificarse. En cambio, tanto el curador
general como el oficial del registro civil solo pueden negarse por alguna de las causales que establece el art 113
taxativamente y si el menor no est de acuerdo con la causal esgrimida podr solicitar su calificacin a la justicia, esto
es lo que se denomina la calificacin judicial del disenso.
Qu pasa si un menor de 18 y mayor de 16 contrae matrimonio sin obtener la autorizacin de las personas llamadas a
prestarlas?
Esta situacin se produce no slo cuando la persona llamada a prestar el consentimiento no lo presta si no tambin
cuando se niega al matrimonio, en ambos casos, el menor habr infringido la disposicin, tanto cuando no lo obtiene
como cuando se casa aun frente a la negativa de otorgar el consentimiento.
(La sancin de desheredamiento se aplica cuando el menor infringe esta disposicin y la infringe cuando se casa sin
obtener el consentimiento o cuando se casa frente a la negativa de la persona llamada a prestarlo. Cuando hay
igualdad de voto y el legislador dice se prefiere el voto favorable al matrimonio, quiere decir que el menor se cas con
la autorizacin legal, sin infraccin a la prohibicin y no habiendo infringido la prohibicin no tiene lugar la sancin).

Sanciones:
No slo el ascendiente llamado a prestar el consentimiento sino que cualquier ascendiente del menor podr
desheredarlo. El desheredamiento es una manifestacin de voluntad del testador en orden a evitar que un legitimario
lleve su legitima esgrimiendo al efecto una causal legal, de hecho es la nica posibilidad que tiene el testador para
evitar que un legitimario lleve su legtima, desheredarlo y no puede desheredarlo sino en virtud de causales legales y
una de ellas es el hecho de haberse casado sin el consentimiento de las personas llamadas a prestarlo. Pueden
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desheredar al menor no solo aquel ascendiente llamado a prestar el consentimiento sino cualquier ascendiente del
menor. La primera advertencia que hay que tener presente de esta sancin es que no solo puede desheredar aquel
ascendiente llamado a prestar el consentimiento si no que cualquier ascendiente. La segunda cuestin importante es
que esta sancin no se aplica al menor automticamente porque exige una manifestacin de voluntad del ascendiente
esta es la clusula de desheredamiento.
La aplicacin de esta sancin queda entregada a la voluntad de todos y cada uno de los ascendientes.
Prdida de los derechos en la sucesin ab intestato el menor que se ha casado sin el consentimiento llamada a
prestarlo pierde la mitad de los bienes que le hubiese correspondido en la sucesin intestada de cualquiera de los
ascendientes cuando stos fallecen sin dejar testamento. esta sancin se aplica automticamente?
No, tambin queda entregada a la voluntad de los ascendientes porque basta que el ascendiente haya dejado
testamento sin clusula de desheredamiento para que el menor no sea sancionado. Esta sancin supone que el
ascendiente no deja testamento, si no dej testamento el hijo de todas maneras pierde la mitad de los derechos que le
corresponde en la sucesin intestada de ese ascendiente, el ascendiente puede evitar esta sancin dejando
testamento sin clusula de desheredamiento.
Revocacin de las donaciones, ahora slo el ascendiente que estaba llamado a prestar el consentimiento frente a la
infraccin de esta prohibicin por parte del menor podr revocar las donaciones que le hubiere hecho con anterioridad
al matrimonio. La aplicacin de esta sancin queda entregada a la voluntad del ascendiente. es posible que un menor
de 18 y mayor de 16 que se ha casado sin obtener el consentimiento de la persona llamada a prestarlo o aun frente a
la negativa de aquellas personas llamadas a prestarlo, pueda quedar sin sancin?
Si puede quedar sin sancin, esto nos indica que la sancin no se aplica s o s.
Adems de estas sanciones se prev la tipificacin de un delito que sanciona al oficial del registro civil que haya
autorizado un matrimonio prohibido por la ley.

2. Prohibicin de guardas: se prohbe al guardador y a sus descendientes contraer matrimonio con su pupilo (a) sin
antes haber procedido a la aprobacin judicial de las cuentas. Esta prohibicin afecta a los tutores y curadores que
dentro de sus funciones tenga la de administrar los bienes de su pupilo (a) y a sus descendientes. El sentido de la
norma es evitar encubrir una administracin fraudulenta. El tutor o curador se casara con la pupila o pupilo para l
cubrir una mala o fraudulenta administracin por eso se hace necesario que el tutor o curador obtenga una aprobacin
judicial de la cuenta.
Sancin:
Pierde el derecho a ser remunerado sin perjuicio de la sancin penal que va a afectar al oficial del registro civil por
haber celebrado un matrimonio prohibido por la ley.

3. Prohibicin de segundas nupcias: esta prohibicin se divide en dos situaciones:
Se refiere a aquellos que reconociendo hijos de precedente matrimonio deseen contraer nuevo matrimonio. Toda
persona que desee contraer nuevo matrimonio quedar sujeto a esta prohibicin si:
a. Reconoce hijo de matrimonio anterior bajo patria potestad o bajo tutela o curadura y siempre que no haya
procedido a la confeccin de inventario solemne de los bienes de los hijos que administra en tal calidad. El sentido de
la norma es evitar la confusin de administracin. Qu pasa si se infringe esta prohibicin?
Perder el infractor todo derecho a suceder al hijo cuyos bienes administraba tanto en su calidad de legitimario como
ab intestato, y esta sancin a diferencia de las anteriores se aplica si o si, no depende de la voluntad del hijo y si el hijo
quiere de todas formas dejarle algo al padre, podr hacerlo pero con cargo a la cuarta de libre disposicin.
b. la segunda situacin contenida en esta prohibicin afecta a la mujer embarazada. Aqu hay que distinguir algunas
situaciones. Primeramente hay que entender que para que tenga aplicacin esta prohibicin es necesario que el
matrimonio anterior haya terminado por cualquier causal.
Si terminado el matrimonio anterior la mujer desea casarse nuevamente habr que distinguir:
Si presenta signo de embarazo no podr contraer nuevo matrimonio hasta despus del parto.
Si no hubiere seales de embarazo no podr contraer nuevo matrimonio si no han trascurrido 270 das siguientes al
trmino del matrimonio. Este plazo puede ser reducido por todos aquellos das en que la mujer acredite que el marido
estaba imposibilitado para acceder a ella y adems se puede obviar este plazo con una autorizacin judicial, previo
informe mdico que acredite que la mujer no est embarazada.
Si la primera situacin relativa a esta prohibicin de segundas nupcias tena un marcado contenido patrimonial tena
por objeto proteger patrimonialmente a los hijos del matrimonio precedente.
DERECHO DE FAMILIA

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En cambio, esta norma, tiene otro sentido no patrimonial, tiene por objeto evitar la confusin de paternidades.
Fundamentalmente por la aplicacin de la presuncin pater is est, la presuncin pater is est, bajo ciertos supuestos, se
extiende incluso despus de la terminacin del matrimonio y abarca incluso un periodo anterior al matrimonio en lo
referente a la concepcin. Es posible que el hijo haya sido concebido antes del matrimonio, y nacido durante el
matrimonio, siempre que haya nacido despus de los 180 das primeros despus del matrimonio contados desde la
celebracin del matrimonio, caso en el cual queda amparado por la presuncin pater is est, por lo que se pretende
evitar que al hijo se le apliquen la presuncin de pater is est respecto de dos posibles padres, si de acuerdo a la ley
ambos se presumen padre.
Por esto que la sancin no es slo para la mujer, sino para el que se haya casado con ella con infraccin a esta
prohibicin, ambos son responsables solidariamente de los perjuicios que se causaren a terceros por esta confusin de
paternidad. Art 130 CC.

Celebracin del matrimonio
Hemos visto los requisitos de existencia de validez y las prohibiciones ahora veremos algunas reglas relativas a la
celebracin misma del matrimonio.

Reglas relativas al matrimonio celebrado en el extranjero:
La regla que aplica el art 80 de la LMC es la siguiente: lex locus regit actum, es decir, tanto los requisitos de fondo
como los requisitos de forma se rigen por la ley del lugar en que el matrimonio se ha celebrado. Por lo tanto el
principio es que en chile se reconocen los matrimonios celebrados en el extranjero conforme con la ley del pas de su
celebracin. Sin embargo el legislador chileno establece fuertes y grandes limitaciones.
Para que ese matrimonio celebrado en el extranjero pueda reconocrsele efecto en chile debe tratarse desde luego de
un matrimonio entre un hombre y una mujer, deben haberse respetado las incapacidades establecidas en la LMC en
los art 5, 6 y 7, adems para que se reconozca efecto debe dar cuenta de una manifestacin de un consentimiento
libre y espontaneo. Si se infringe cualquiera de estas limitaciones el matrimonio celebrado en el extranjero conforme a
la ley del pas de su celebracin no tendr efecto en nuestro pas. Si el que celebro el matrimonio en el extranjero es
un chileno, para que ese matrimonio pueda reconocrsele efecto en chile debe inscribirse en el registro civil.
2. matrimonios celebrados en chile:
-Matrimonios celebrados ante el oficial del registro civil:
a) Manifestacin: vamos a partir con la manifestacin que es el acto por el cual los futuros contrayentes manifiestan
ante el oficial del registro civil su voluntad para contraer matrimonio y declaran que no les afectan incapacidades ni
prohibiciones legales para contraerlo. Esta manifestacin puede hacerse en forma escrita, verbal o mediante el
lenguaje de seas y puede realizarse ante cualquier oficial del registro civil. Aqu la nueva LMC marca una diferencia
respecto de la anterior, recordar el fraude procesal que se produca con las nulidades de matrimonio, aqu descansaba
ese fraude porque de acuerdo a la antigua LMC la manifestacin solo poda hacerse ante el oficial del registro civil
competente y lo era aquel que corresponda al territorio jurisdiccional dentro del cual cualquiera de los futuros
contrayentes reconociera domicilio o residencia durante los 3 meses inmediatamente anteriores, se elimin esa
competencia pero es una competencia para conocer de la manifestacin y hoy da la manifestacin puede realizarse
ante cualquier oficial del registro civil, esto no significa que el matrimonio pueda realizarse ante cualquier oficial del
registro civil porque el matrimonio solo puede realizarse ante el oficial del registro civil ante quien se ha realizado la
manifestacin. Al momento de recibir la manifestacin nace para el oficial del registro civil ciertos deberes: deber de
informar a los futuros contrayentes acerca de la finalidad del matrimonio y derechos y deberes conyugales, adems de
dar informacin acerca de los regmenes patrimoniales del matrimonio y prevenirlos en orden a manifestar un
consentimiento libre y espontaneo. Finalmente deber comunicar la necesidad y existencia de cursos de preparacin
del matrimonio de los cuales solo podrn eximirse los futuros contrayentes de comn acuerdo si declaran conocer los
derechos y deberes conyugales.
b) informacin: esta consiste en la declaracin que prestan dos testigos hbiles acerca de la circunstancia de no
afectarles a los contrayentes incapacidades o prohibiciones para contraer matrimonio. Se llama informacin porque es
una declaracin de testigo prestada sin contradictor (informacin sumaria de testigo) debe presentarse esta
informacin a continuacin de la manifestacin, luego de lo cual viene la celebracin del matrimonio propiamente tal y
esta podr tener lugar inmediatamente despus de la manifestacin e informacin o dentro de los 90 das siguientes;
transcurrido estos 90 das sin que se haya celebrado el matrimonio caduca la manifestacin e informacin.
El lugar donde se celebra el matrimonio es en la oficina del oficial del registro civil o cualquier otro lugar dentro del
DERECHO DE FAMILIA

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territorio jurisdiccional del oficial del registro civil, ante el cual se realiz la manifestacin.
Presencia de dos testigos hbiles: sabemos que esta es la nica solemnidad que se prev para la celebracin del
matrimonio y por lo tanto un requisito de validez, estos cumplen un rol presencial.
Celebracin del matrimonio: El oficial del registro civil comienza leyendo la manifestacin e informacin delante de los
futuros contrayentes y los testigos. Nuevamente previene de la necesidad de manifestar un consentimiento libre y
espontaneo, procede a la lectura de los art 131-133 y 134 CC, que se refiere a los deberes conyugales. Luego pregunta
a los futuros contrayentes si desean recprocamente el uno al otro como marido y mujer y luego a la respuesta
afirmativa de ambos incondicionalmente procede a declararlos casados conforme a la ley. Se levanta el acta que es
firmada por el oficial del registro civil, los cnyuges y los testigos. Privadamente el oficial del registro civil advierte a los
cnyuges la posibilidad de reconocer hijos comunes habidos con anterioridad al matrimonio, luego de lo cual procede
a practicar la inscripcin del matrimonio en el registro de matrimonio o partida matrimonial. La omisin de esta
inscripcin o la ineficacia de la misma no altera la validez del matrimonio y slo se reduce a un problema probatorio.
Cuando necesitamos acreditar la existencia del matrimonio, vamos al registro civil y solicitamos un certificado, este
certificado no es ms que el testimonio que da el oficial del registro civil que ese matrimonio se encuentra inscrito en
la partida matrimonial que en l se indica bajo el ao que se menciona y por los cnyuges que se seala. Pues bien, si
no hay inscripcin o esta es ineficaz porque adolece de vicio, no podr probarse el matrimonio con la respectiva
inscripcin y deber recurrirse a los medios supletorios que la ley reconoce, dentro de los cuales la propia ley reconoce
a otros documentos autnticos, incluso, la declaracin de testigos que hayan presenciado el matrimonio, tambin
puede recurrirse a la posesin notoria del estado civil de casado, mediante la acreditacin de una serie de
circunstancias que dan cuenta de que ambos se trataban entre si y respecto de terceros como marido y mujer por un
tiempo determinado, lo que da por establecido un vnculo matrimonial.

2. Matrimonios celebrados bajo la forma religiosa: reconoce reglas de celebracin propias, estos deben celebrarse
ante un ministro de culto de alguna entidad religiosa reconocida por el estado y estas son aquellas que gocen de
personalidad jurdica de derecho pblico conforme a la ley 19638. El matrimonio celebrado bajo la forma religiosa
debe cumplir toda y cada una de las exigencias que la ley civil impone y el ministro de culto debe verificar que tales
exigencias se cumplan y levantara acta del matrimonio dejando constancia del cumplimiento de estas exigencias, de
manera que en estos matrimonios celebrado bajo forma religiosa solo queda a la religiosidad la ritualidad propia de la
creencia bajo la cual se contrae el matrimonio, en esta acta que el ministro de culto debe levantar deber dejar
constancia no solo de la celebracin del matrimonio sino que tambin del cumplimiento de las condiciones o
exigencias que la ley civil impone, acta que suscrita por l, por los contrayentes y testigos debe ser presentada para su
inscripcin al registro civil dentro de plazo de 8 das contados desde su celebracin. El oficial del registro civil verifica
una a una el cumplimiento de todas las exigencias y requisitos legales y si advierte que el matrimonio no cumple
alguna de las condiciones legales podr negarse a inscribirlo, negativa en contra de la cual podr reclamarse ante la
corte de apelaciones respectiva. Hay una especie de proceso de admisibilidad si pasa ese proceso se deber prevenir a
los contrayentes de los derechos y deberes conyugales recprocos. Debe manifestarles la posibilidad de que puedan
reconocer a hijos comunes habidos con anterioridad al matrimonio y recibe de parte de los contrayentes la ratificacin
de su consentimiento matrimonial, solo una vez procedido aquello proceder a la inscripcin del matrimonio religioso.
Problemas que se producen por este periodo de vacancia entre la celebracin del matrimonio religioso y su inscripcin,
inscripcin que otorga efectos civiles pero no por efecto retroactivo si no que a partir de la fecha de inscripcin. Esto
puede presentar problema en distintos mbitos por ejemplo, en materia de presuncin de paternidad, qu fecha
tomaremos, la de celebracin del matrimonio o la fecha de inscripcin? Qu pasa con la nulidad del matrimonio?
Porque las causales deben presentarse a la fecha de celebracin del matrimonio y cul es la fecha de celebracin del
matrimonio religioso si solo adquiere efectos jurdicos una vez que se inscriba? Qu pasa si uno de los contrayentes a
la fecha de celebracin del matrimonio religioso careca del uso de la razn? Qu pasa con la incapacidad de vnculo
matrimonial no disuelto? Imaginemos que se celebra el matrimonio religioso y uno de los contrayentes antes de
proceder a la inscripcin se casa Cul es el primer matrimonio, cual es el segundo? Si el matrimonio religioso
solamente adquiere efectos jurdicos una vez que se inscriba ser el primer matrimonio, el segundo matrimonio.
Matrimonio en artculo de muerte: es aquel que se celebra cuando alguno de los contrayentes le afecte un peligro
inminente, que afecte o que pueda afectar su vida. Este matrimonio solo puede ser celebrado ante un oficial del
registro civil, en cualquier lugar pero siempre dentro del territorio jurisdiccional del oficial del registro civil ante el cual
se celebra, no se requiere de los trmites previos de manifestacin e informacin pero si requerir la presencia de dos
testigos en su celebracin. Obviamente no se le exigir a los contrayentes cursos de preparacin, al acto que se levante
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deber especificar al cnyuge que estaba afectado por este peligro inminente y las circunstancias que rodearon la
celebracin de este matrimonio. La accin de nulidad en este matrimonio, tambin presenta caractersticas especiales,
no slo corresponde a cualquiera de los cnyuges, sino excepcionalmente se ampla la titularidad a los herederos del
cnyuge fallecido, pero no slo aquello sino que adems excepcionalmente la accin no solo podr intentarse mientras
ambos cnyuges vivan sino que tambin dentro del plazo de un ao contado desde el fallecimiento del cnyuge, lo que
evidentemente es una excepcin a la regla general.

21-4-2014

CLASE 5

Vistos los requisitos de existencia y validez del matrimonio, nos corresponde analizar ahora los efectos, a esto nos
referimos a los derechos y obligaciones que nacen del matrimonio, as como nos referimos a los efectos de los
contratos.
Estos derechos y obligaciones que nacen del matrimonio son de distinta naturaleza.
Por el solo hecho del matrimonio, se someten los cnyuges a un rgimen patrimonial especial que est representado
por los regmenes de bienes del matrimonio, y estos regmenes de bienes o regmenes patrimoniales del matrimonio,
no son ms que un estatuto jurdico, es decir, un conjunto de normas jurdicas que estn destinadas a regular distintos
aspectos en las relaciones de orden patrimonial que se generan entre los cnyuges, y entre stos y terceros,
fundamentalmente en los que dice relacin con la propiedad, con la administracin y con la disposicin de los bienes
que cada uno de los cnyuges aporte al matrimonio y adquiera durante l.
En el caso de la venta de un inmueble, voy a preguntar al que pretenda vender, si est casado o no, porque si est
casado queda sometido a un rgimen jurdico en cuanto a la propiedad a la administracin y a la disposicin de sus
bienes, dependiendo del rgimen patrimonial al cual hayan adscrito los cnyuges, a propsito del matrimonio.
Entonces, el primer efecto son los efectos de orden patrimonial, que vienen representados por regmenes de bienes
del matrimonio.

Efectos de orden filiativo: el matrimonio da origen a un tipo o una clase de filiacin, que es la filiacin matrimonial,
que reconoce algunas reglas especiales, que la diferencian de la filiacin no matrimonial, por ejemplo, en lo relativo a
la determinacin de la filiacin.
La presuncin pater is est es slo aplicable a la filiacin matrimonial.
De manera que un segundo orden de efectos, derivan del orden filiativo.

Tambin se reconocen derechos y obligaciones que nacen del matrimonio, en el orden sucesorio, el matrimonio da
origen a derechos sucesorios y tambin a obligaciones sucesorias, porque si uno de los cnyuges por el solo hecho de
ser tal, adquiere la condicin de asignatario forzoso, respecto de su cnyuge, tambin tiene la obligacin de respetar
esta misma calidad en relacin al mismo cnyuge.
En el mbito intestado, tambin se reconocen al cnyuge derechos sucesorios, como heredero ab intestado.
Esto no siempre ha sido as, antes de la ley 18802, no se reconocan al cnyuge derechos hereditarios, sino que se le
reconoca una asignacin del orden alimenticio, como era la porcin conyugal, y como asignatario de la porcin
conyugal, era considerado heredero, es decir, no es heredero.
Todo eso se elimin con la ley 18802, y al cnyuge finalmente se le reconoci la calidad de heredero ab intestato, y
adems de legitimario, o sea, asignatario forzoso.
Y finalmente, tambin se reconocen, que derivan del matrimonio ciertos derechos y obligaciones en el orden personal
entre los cnyuges, y son denominados entonces estos efectos, efectos personales del matrimonio, que vienen a
regular de una u otra forma, la relacin interpersonal entre los cnyuges. De todos stos, vamos a ver tres.
Estos son los efectos tradicionales, los que normalmente se reconoce que derivan del matrimonio.
Pero tambin podemos reconocer otra clase de efectos, como por ejemplo, el matrimonio como impedimento
dirimente o incapacidad, ya que es constitutivo de la incapacidad absoluta, consagrada en el artculo 5 n 1 de la LMC,
vnculo matrimonial no disuelto.
Adems, el matrimonio como un impedimento dirimente relativo por parentesco.

EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO.
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Para dar cuenta de los deberes, derechos y obligaciones que recprocamente la ley establece para los cnyuges.
Estos efectos de orden personal, vienen a regular las relaciones interpersonales de los cnyuges entre s y presentan
algunas caractersticas
Desde luego son normalmente son de carcter positivo, en el sentido que imponen una conducta activa, un deber que
debe realizarse.
En segundo lugar, se trata de efectos, deberes y obligaciones que slo rigen para y entre los cnyuges.
Slo son aplicables a ellos.
En tercer lugar, reconocen generalmente un fundamento de orden moral, tico.
Tambin en principio y por regla general son recprocos, pero hay algunas excepciones.
Y finalmente puede advertirse que estos derechos y deberes conyugales, constituyen un conjunto complejo, porque
pretenden imponer una conducta que por momentos, es difcil que se cumpla por imposicin y uno esperara que se
cumpla por voluntad propia.

CUALES SON ESTOS DEBERES:

Deber de fidelidad
Deber de socorro
Deber de ayuda mutua
Deber de respeto y proteccin recprocos
Deber y derecho de vivir en el hogar comn
Deber de cohabitacin o dbito conyugal
Deber de suministrarse auxilio para sus acciones y defensas judiciales. (es el nico que no representa reciprocidad)

El deber de fidelidad est consagrado en el artculo 131 del CC, que impone a los cnyuges guardarse fe.
Las expresiones utilizadas por el CC, para algunos, no son irrelevantes, de manera que, para algunos como Hernn
Corral, el deber de fidelidad est mal expresado, es un deber de guardarse fe, y cul es la diferencia?, la diferencia es
que el deber de fidelidad se reduce a un mbito sexual y consiste en la exclusividad de las relaciones sexuales, en
cambio el deber de guardarse fe, segn Hernn Corral es un deber ms amplio que abarca no slo el mbito sexual
sino tambin otros aspectos, y se refiere generalmente, a no engaarse.
Por de pronto, reconozcamos que este deber de guardarse fe, reconoce una consagracin legal expresa.
Es aqu, a propsito de la materializacin en el cumplimiento de este deber en que comienzan las discusiones.
Porque si reducimos el deber de fidelidad slo a un aspecto sexual, tendramos que decir que su materializacin
consiste en no tener relaciones sexuales con terceros, en otras palabras, no cometer adulterio.
El CC, en el artculo 131 consagra el deber de guardarse fe pero luego, en el artculo 132 define lo que ha de
entenderse por adulterio.
En el inciso 1 agrega el artculo 132 que el adulterio constituye una grave infraccin al deber de fidelidad, es decir, el
CC consagra el deber de guardarse fe pero acto seguido, regula slo ese deber en el mbito sexual a travs del
adulterio.
Sin embargo, para algunos autores, estas disposiciones legales tienen otra lectura, advierten que si bien, el CC regula
este deber de guardarse fe, slo a propsito del adulterio, no significa ello que ha querido reducirlo slo al plano
sexual, sino slo que evidentemente, que el deber de guardarse fe entre los cnyuges presenta mayor importancia en
el plano sexual, pero eso no significa excluir otros aspectos.
Sealan que guardarse fe, significa segn la RAE, lealtad, observancia de la fe que uno debe a otro.
La fe importa confianza, por lo tanto, este deber de guardarse fe significa la imposicin a los cnyuges de no
engaarse, no slo en el plano u orden sexual, sino que en todo orden de cosas.
Y aunque, el CC lo regule a propsito del adulterio, en los trminos expuestos, calificndolo incluso como la infraccin
grave al deber de fidelidad conyugal, eso no importara que se reduzca slo a este plano.
Imaginemos que aceptamos la tesis de que el deber de guardarse fe, no solamente comprende el plano sexual, sino
que tambin otros planos de la vida en comn de los cnyuges, y que en definitiva, tal como lo dice Hernn Corral,
impone la obligacin de no engaarse.
Pero esta posicin de Hernn Corral, puede devolvrsele como un bumerang, por lo siguiente:
Si el deber de guardarse fe, impone a los cnyuges, no engaarse, en todo orden de cosas, significa que no se infringe
DERECHO DE FAMILIA

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este deber cuando no hay engao.
Qu pasa si alguno de los cnyuges le propone al otro mantener relaciones con un tercero, y estn de acuerdo, no hay
engao, por lo tanto, siguiendo la doctrina de Hernn Corral, no habra infraccin a este deber, ni siquiera habra
adulterio, porque el adulterio supone, segn Hernn Corral, un engao, en cambio, siguiendo a la tesis normal y
corriente, habra adulterio, porque bastara con yacer con otra persona para que se configure el adulterio,
independientemente de la voluntad, consentimiento o acuerdo del otro cnyuge.
Entonces hay que tener cuidado con tratar de ampliar demasiado este deber.
Claro que Hernn Corral, frente a esa posibilidad dice que ello no sera posible porque se estara atentando en contra
de la institucin misma del matrimonio.

Cul es la sancin por la infraccin de este deber?
La infraccin de este deber puede llegar a configurar una causal de separacin judicial, en la medida que constituya
una infraccin grave, imputable al otro cnyuge, de deberes y obligaciones derivados del matrimonio, que hagan
intolerable la vida en comn.
Esa es la causal genrica de la separacin judicial.
En la medida que la infraccin de este deber, sea imputable al otro cnyuge y constitutiva de una violacin grave en los
trminos que exige la ley, puede llegar a configurar una causal de separacin judicial.
Ahora a propsito de esta causal en especial, se establecen ciertas limitaciones:
- Desde luego, no puede invocarse esta causal de separacin judicial por adulterio, cuando exista entre los
cnyuges, separacin de hecho mutuamente consentida.
- Dice relacin con el ejercicio de la accin, slo podr intentar la separacin judicial por esta causal, aquel cnyuge
que no ha dado lugar a la causal.
Si se ha dado lugar a la separacin judicial por esta causal y se ha declarado culpable de ella al cnyuge, de esta
declaracin judicial de culpabilidad se derivan las siguientes consecuencias:
- Podrn revocarse las donaciones realizadas por causa de matrimonio, de acuerdo al artculo 172 CC, adems,
como sabemos, sufre alteracin el derecho de alimentos, ya que segn el artculo 175 CC, el cnyuge que ha dado
lugar a la causal de separacin judicial, slo tendr lugar a solicitar alimentos para su modesta sustentacin,
reconociendo cierta reduccin en relacin a la regla general, contenida en el artculo 323 CC, en materia de alimentos.
- Adems, se alteran las reglas sucesorias, tanto en materia de derechos hereditarios en sucesin intestada, evento
en el cual el articulo 994 CC establece que el cnyuge que haya dado lugar a la separacin judicial, por su culpa, no
tendr parte alguna en la herencia ab intestato de su marido o mujer.
Cuanto en materia de herencias testadas, en las que de acuerdo al artculo 1182 CC se le desconoce la calidad de
legitimario al cnyuge que por su culpa, haya dado lugar a la separacin judicial.
Entonces, en primer lugar, la primera sancin por infraccin de este deber de fidelidad, puede llegar a constituir una
causal de separacin judicial y si hay declaracin judicial de culpabilidad, se producen las consecuencias que hemos
sealado.
En segundo lugar, la infraccin de este deber de fidelidad, puede llegar a configurar una causal de divorcio.
Si la separacin judicial y el divorcio reconocen una causal genrica idntica, la falta imputable al otro cnyuge,
constitutiva de una violacin grave a los deberes conyugales, que torne intolerable la vida en comn, de manera tal
que, si esta infraccin es imputable al otro cnyuge y constitutiva de una violacin grave de los deberes conyugales
que impone el matrimonio, y adems torna intolerable la vida en comn, se configura la causal de divorcio.
Pero adems, no slo se configura la causal genrica de divorcio, sino que tambin se incurre en alguna de las
situaciones del articulo 54 inc 2, particularmente en su nmero 2, que contempla dentro de las situaciones
constitutivas de causal de divorcio, la transgresin grave y reiterada de los deberes, entre otros, el de fidelidad.
En esta situacin, se impone una exigencia adicional a la causal genrica, porque si segn la causal genrica, la
violacin debe ser grave, nada ms que grave, y sabemos que el adulterio constituye una infraccin grave al deber de
fidelidad, esta situacin especial del artculo 54, inc 2, n 2, agrega la reiteracin, lo que supone que el adulterio haya
tenido lugar ms de una vez, imponiendo una exigencia mayor que aquella contemplada en la causal genrica de
divorcio.
En tercer lugar, cuando haya sido el marido quien haya incurrido en la infraccin, habilita a la mujer para impetrar
judicialmente la separacin de bienes.
Esas son las sanciones por la infraccin: causal de separacin judicial, causal de divorcio y la posibilidad de que la mujer
pueda impetrar judicialmente la separacin de bienes, cuando el marido haya incurrido en la infraccin.
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DEBER DE SOCORRO

Tambin encuentra un reconocimiento legal expreso en el artculo 131, segn el cual los cnyuges estn obligados a
socorrerse.
Este deber de socorro, a fin de diferenciarlo con el deber de ayuda mutua, se le concede, se le otorga un contenido
eminentemente patrimonial.
Tanto es as, que se le liga con el derecho de alimentos.
Pero, el deber de socorro no se reduce slo al deber de prestar alimentos, sino que implica la obligacin de proveer de
lo necesario al cnyuge para su subsistencia, no agotndose slo en los alimentos.
Sin embargo, nuevamente el legislador, al igual que lo hace a propsito de la fidelidad, regula este deber de socorro,
slo referido a los alimentos.
Y para estos efectos se distingue:
- Si los cnyuges estn casados en sociedad conyugal y viven en el hogar comn, ambos conviven en el hogar
comn, la mantencin de la familia comn en la que se incluye al propio cnyuge, es de cargo de la sociedad conyugal.
- Si los cnyuges conviven, pero se encuentran casados bajo el rgimen de separacin total de bienes o rgimen de
participacin en los gananciales, ambos estn obligados a proveer de lo necesario para la mantencin de la familia
comn, en proporcin a sus facultades econmicas.
- Si media entre ambos cnyuges una separacin judicial, ambos deben proveer lo necesario para la mantencin de
la familia comn, en proporcin a sus facultades econmicas.
Teniendo presente lo siguiente:
1. Que si se ha solicitado la separacin judicial de comn acuerdo, debe acompaarse a la demanda un convenio en
el que se regule, entre otros aspectos, los alimentos que los cnyuges se deben entre s.
2. Segn el artculo 35 LMC, en materia de separacin judicial, el cnyuge que ha dado lugar a ella, por su culpa, slo
tiene derecho a pedir del otro, alimentos que permitan su modesta sustentacin, a diferencia del cnyuge inocente,
que de acuerdo al artculo 323 CC, est facultado para exigir alimentos que le permitan subsistir modestamente, de
acuerdo a su posicin social.
- Si los cnyuges estn separados de hecho, dependiendo del rgimen matrimonial que exista entre ellos, si estn
casados en sociedad conyugal, es el marido el que debe mantener a la familia comn; si estn casados con separacin
de bienes o participacin en los gananciales, ambos deben proveer lo necesario para la mantencin de la familia
comn, y en este caso podr existir entre ellos, un acuerdo en materia de alimentos, o de lo contrario nacer para el
cnyuge alimentario, la accin judicial destinada a exigir por esta va, alimentos del cnyuge alimentante.

Cules son las sanciones por la infraccin de este deber de socorro.

En la medida que la infraccin a este deber, sea una falta imputable al otro cnyuge, constitutiva de una violacin
grave, a este deber de socorro, que torne intolerable la vida en comn puede llegar a configurar la causal de
separacin judicial
De la misma manera, si la infraccin a este deber es una falta imputable al otro cnyuge constitutiva de una violacin
grave de este deber de socorro, que torne intolerable la vida en comn, puede llegar a configurar la causal genrica de
divorcio, y a su vez, la situacin especial contemplada en el artculo 54, inc 2, n 2 LMC, en la medida que la infraccin
sea, adems de grave, reiterada.
Nuevamente aqu se produce una dicotoma entre la causal genrica de divorcio, que slo exige gravedad, y esta
situacin especial, que adems de gravedad exige reiteracin.
Adems, si es el marido quien ha incurrido en la infraccin por su culpa, habilita a la mujer para impetrar judicialmente
la separacin de bienes.
Finalmente, la infraccin a este deber de socorro, como por regla general se materializa al deber de alimentos, dar
origen a la accin de alimentos por la cual al cnyuge alimentario pretenda del cnyuge alimentante la prestacin
judicial de los alimentos debidos, en cumplimiento a este deber de socorro.
Impetrar significa solicitar y obtener, a travs del ejercicio de la accin judicial respectiva, la separacin de bienes. Es
un trmino, ms bien de orden procesal.

DEBER DE AYUDA MUTUA
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Este deber tambin reconoce una consagracin legal en el artculo 131 CC.
Los cnyuges estn obligados a ayudarse mutuamente, en todas las circunstancias de la vida.
Pero ya habamos encontrado referencias relativas a este deber, en el propio concepto del matrimonio, que nos habra
brindado el artculo 102 CC., segn el cual, estas dos personas, hombre y mujer, se unen actual e indisolublemente y
por toda vida, con el fin entre otras cosas, de auxiliarse mutuamente.
Si al deber de socorro se le reconoca un contenido eminentemente patrimonial, a ste, se le reconoce un contenido
eminentemente personal, y se materializa a travs de cuidados personales y constantes que los cnyuges se deben
recprocamente.
No basta naturalmente, llevarle a la seora el desayuno a la cama, un da domingo, tiene que ser todos los das
domingos, porque los auxilios mutuos deben ser constantes en el tiempo.
Se refiere ms bien a cuidados de orden personal.
La infraccin a este deber, puede llegar a configurar una causal de separacin, pero en los trminos ya antes citados,
en la medida en que la infraccin de este deber sea imputable al otro cnyuge, constitutiva de una violacin grave a
este deber, que haga intolerable la vida en comn, puede llegar a configurar una causal de separacin judicial, de la
misma forma y en los mismos trminos, puede llegar a configurar una causal de divorcio.
Adems, si es el marido el que incurre por su culpa en la infraccin de este deber, podr la mujer impetrar
judicialmente la separacin de bienes.
Referencia acerca del deber de ayuda mutua: Una de las cosas que ms se critic desde el punto de vista doctrinal, a
la nueva LMC era la ausencia de una clusula de dureza, destinada a impedir, la declaracin de divorcio, aun en
aquellos casos, en que concurrieran las causales legales para ello.
Clusula de dureza que reconocen la mayora de las legislaciones extranjeras: a pesar de cumplirse todos los requisitos
objetivos, exigencias legales, se otorga la facultad al juez para no dar lugar al divorcio por consideraciones especiales,
atingentes al caso concreto.
Se piensa que, cumpliendo con todos los requisitos legales, se otorga el divorcio, sin ningn tipo de consideracin de
orden o naturaleza personal, algo que todas las legislaciones extranjeras o la mayora de ellas reconoce.
Algunos autores han visto en el deber de ayuda mutua, esta clusula de dureza que podra habilitar al juez para no dar
lugar al divorcio, a pesar de cumplirse con las exigencias legales y procedentes al efecto, por consideraciones
especiales del caso concreto.
De qu forma el cumplimiento de este deber de ayuda mutua, representado por cuidados de orden personal,
impedira a uno de los cnyuges, impetrar, solicitar u obtener el divorcio, porque ello importara infraccin a este
deber, o sea, bajo ciertas circunstancias, solicitar el divorcio importara incumplimiento a este deber, y por lo tanto el
juez, aplicando el principio de la proteccin del cnyuge ms dbil, podra rechazar la demanda de divorcio.
Ej. Matrimonio de edad, 70 aos, a ella se le diagnostica un cncer mamario ramificado general y no se le da ms de
seis meses de vida, l intenta divorciarse.
Ejerce la accin y de acuerdo a esta doctrina, el juez podra rechazar la demanda de divorcio, si llega a la conclusin de
que solicitar y obtener el divorcio, implicara infringir gravemente el deber de ayuda mutua, atendiendo en primer
lugar, al deber de ayuda mutua, entendiendo que hay infraccin si se pretende impetrar el divorcio por esta causal, y
aplicando el principio de la proteccin del cnyuge ms dbil.

DEBER DE RESPETO Y PROTECCION RECIPROCOS.

Este deber tambin encuentra su consagracin legal en el artculo 131 CC.
Los cnyuges, de acuerdo al artculo 131 CC, estn obligados o se deben respeto y proteccin recprocos, as lo dice la
parte final del art 131 CC.
Este respeto y proteccin recprocos es lo que determina la esencia del matrimonio, en cuanto implica comunidad de
vida, en otras palabras, no hay comunidad de vida, no hay vida en comn, soportable, vivenciable, si no hay respeto y
proteccin recprocos.

Las sanciones por la infraccin de este deber son:
- Puede llegar a configurar una causal de separacin judicial, en la medida que estemos en presencia de una falta
imputable al otro cnyuge, constitutiva de una violacin grave de este deber, que torna intolerable la vida en comn.
- De la misma manera y bajo los mismos trminos, puede llegar a configurar una causal de divorcio.
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- Si es el marido el que incurre en la infraccin por su culpa, habilita a la mujer para impetrar judicialmente la
separacin de bienes.
La separacin de bienes de origen judicial, en otros trminos, la accin judicial destinada a obtener la
separacin de bienes, siempre se ha atribuido histricamente a la mujer como nica titular calificada de esta accin,
porque esta accin desde un comienzo se concibi como un mecanismo de proteccin que se entregaba a la mujer
frente a la administracin de la sociedad conyugal, ejercida por el marido, por la misma razn, esta accin slo se le
reconoce a la mujer.
Hay una norma dentro de la ley 14908, en materia de pensiones alimenticias, que podra cambiar la
naturaleza jurdica de esta accin.
La accin de artculo 155 no tiene que ver con el principio de proteccin al cnyuge ms dbil.
El principio de proteccin del cnyuge ms dbil va ms all de lo econmico, tiende a proteger intereses de
ndole personal, como por ejemplo, si el cnyuge est enfermo, independiente de su situacin econmica.
Segn este principio, el cnyuge es ms dbil porque requiere la atencin del otro cnyuge, ya sea en el orden
personal, ya sea en el orden econmico.

DEBER Y DERECHO DE VIVIR EN EL HOGAR COMUN

Este deber - derecho est consagrado en el artculo 133 CC., tambin debe ser ledo por el oficial de Registro Civil, al
tiempo de la celebracin del matrimonio.
Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a ellos les asista graves razones
para no hacerlo.
Segn se ha sostenido por la jurisprudencia, fundamentalmente hay un fallo de la CA de Punta Arenas que el
cumplimiento o la exigencia de este deber, supone una relacin marital normal, estable, de manera que el
cumplimiento o exigencia de este deber no puede tener lugar, cuando estamos en presencia de una relacin que
reconoce un quiebre profundo.
Luego de un quiebre matrimonial, ella abandona el hogar, seguramente para juntarse con l, en otro lugar,
aparentemente esa relacin concubina extra marital, no funcion, luego ella qued literalmente en la calle, despus de
tres o cuatro aos de vivir intensamente esa relacin extramarital.
Arrepentida, luego de esos tres aos, y ya en la calle, pretende regresar al hogar comn, seguramente incitada,
motivada por su abogado, entonces ella intenta introducirse en el hogar, seguramente lo logra, porque el marido
nunca cambi la combinacin de la chapa, y la llave que se llev ella, en alguna oportunidad, le sirvi para entrar.
Ya adentro, el intent sacarla judicialmente, culpndola de abandono de hogar, y ella por su parte, se ampar en esta
norma y dijo yo tengo derecho a vivir en el hogar comn.
Y bajo esas circunstancias, la CA dijo no, la exigencia del cumplimiento de este deber y / o derecho, importa una
relacin matrimonial normal, estable.
Desde el momento en que la Corte desconoce el derecho a vivir en el hogar comn, se ordena la salida del cnyuge
que ha cometido la infraccin, de ese hogar.
Como evitar que una persona que est viviendo en el hogar comn, en la misma casa, sea expulsada del hogar comn,
es distinto porque no hay una ruptura previa, no hay un abandono previo.
El mismo artculo 133 establece una excepcin al cumplimiento de este deber, y es posible que el cnyuge se
excepcione de cumplir con este deber, existiendo graves razones para no hacerlo.
Y estas graves razones para no hacerlo, pueden ser de distinta ndole o naturaleza, lo cual deber ser calificado por el
juez que conozca del caso.
Pero, por ejemplo una razn grave, puede ser de orden laboral, o por motivos de estudio o incluso por motivos de
enfermedad.
La infraccin a este deber, puede dar origen a una causal de separacin judicial, no tan slo a aquella causal genrica,
configurada a travs de la falta imputable al otro cnyuge, constitutiva de una infraccin grave a este deber que haga
intolerable la vida en comn, sino que tambin a travs de la causal a que da lugar la separacin judicial como es la
cesacin de la convivencia.
Evidentemente que si se infringe este deber de vivir en el hogar comn, cesa la convivencia, y cesando la convivencia,
puede llegar a configurarse la causal de separacin judicial por cese de la convivencia, sin perjuicio de la configuracin
de la causal genrica, una infraccin grave.
Siendo una causal de separacin judicial a la vez, y por lo mismo, conforme al artculo 155 CC, habilita a la mujer para
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impetrar judicialmente la separacin de bienes.
Ntese que la infraccin de este deber por s sola, no otorga la accin de separacin judicial de bienes, sino que como
causal de separacin judicial.
Entonces el incumplimiento de este deber, en cuanto puede llegar a configurar una causal de separacin judicial,
puede llegar a otorgar el derecho a la mujer para impetrar judicialmente la separacin de bienes.
A propsito del divorcio, la infraccin grave de este deber puede llegar a configurar la causal genrica, establecida en
el artculo 54 inc 1, LMC, siempre y cuando sea una falta grave al otro cnyuge, constitutiva de una violacin grave a
este deber y que torne intolerable la vida en comn; pero tambin puede llegar a configurar la situacin especial,
configurada en el art. 54, inc 2, n 2 LMC, segn el cual se configura la causal genrica del artculo 54, inc 1 LMC, tras
el abandono continuo o reiterado del hogar comn.
En este caso, adems de la gravedad, este inciso 2 n 2 del artculo 54, agrega dos requisitos adicionales: continuidad
y reiteracin.
Pero sin perjuicio de ello, la transgresin a este deber de vivir en el hogar comn, evidentemente, puede dar lugar al
divorcio, por cese de la convivencia.
Evidentemente, al igual que l separacin judicial, cuando hay infraccin de este deber, cesa la convivencia si no se
cumple con el deber de vivir en el hogar comn, no hay convivencia; cesando la convivencia, puede llegar a
configurarse causal de divorcio por cese de convivencia, cuyo plazo es de un ao en divorcio de comn acuerdo y de
tres aos, en caso de divorcio unilateral.
A propsito del incumplimiento de este deber, doctrinalmente se ha discutido qu sancin podra impetrarse frente al
incumplimiento de este deber, si es posible hacer cumplir este deber por la fuerza, y, si es posible obtener alguna
indemnizacin por el dao moral, causado al otro cnyuge, por el abandono que hace el otro cnyuge.
La LMC contempla una indemnizacin especial, cual es la compensacin econmica, que en nuestro ordenamiento
jurdico, tiene una fuerte naturaleza reparatoria y no alimentaria, aunque para los efectos de su cumplimiento, se ha
considerado como alimentaria.

DEBER DE COHABITACION O DEBITO CONYUGAL

Curiosamente, este deber de cohabitacin o dbito conyugal, no reconoce una norma que lo consagre expresamente,
y se hace derivar de la finalidad propia del matrimonio, cul es, la procreacin, y se extrae, tanto del deber de vivir en
el hogar comn, como de la finalidad de procrear, que reconoce el matrimonio.
Este deber significa el deber que asiste a los cnyuges, de mantener relaciones sexuales entre s.
La nica referencia legal que hay al deber de cohabitacin est reconocida en la LMC, en el artculo 33, a propsito de
la separacin judicial.
Una referencia quizs indirecta al deber de cohabitacin, podemos encontrarlo en el CC en el artculo 1792, segn el
cual es causa suficiente, para revocar la donacin por causa de matrimonio, la circunstancia de que el matrimonio no
se haya consumado.
Evidentemente que la infraccin a este deber de cohabitacin, no est tan claramente establecida, si no encuentra una
consagracin legal, el deber de cohabitacin, salvo estas referencias, podra estimarse o podra ponerse en duda
siquiera, la calidad de deber conyugal, y siendo as, evidentemente que la infraccin, no acarreara ni una causal de
separacin judicial, ni una causal de divorcio y menos an la posibilidad de la mujer de impetrar la separacin de
bienes.
Este derecho subsiste para otros efectos, para rayar la cancha, y decir, si usted se sale de ah, asuma las consecuencias,
pero en este deber en particular, la dificultad de aplicar una sancin, radica en que no se encuentra una consagracin
legal.

DEBER DE SUMISTRARSE AUXILIO PARA SUS ACCIONES Y DEFENSAS JUDICIALES

Este deber tiene dos facetas, y que estn reconocidas en el artculo 136 CC, 1 y 2 parte, respectivamente.
Segn el artculo 136 inc 1, los cnyuges sern obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones
o defensas judiciales.
En lo referente a la materializacin de este deber, existen discrepancias:
Para Fernando Rozas, este deber as entendido, consagrado en la parte primera del artculo 136, se refiere a auxilios
que deben prestarse los cnyuges, con excepcin de las expensas para la Litis, todo tipo de auxilio, salvo las expensas
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para la Litis, a las cuales, segn este autor, se refiere la segunda parte del mismo artculo 136 CC.
Ramn Domnguez guila, en cambio, seala que de acuerdo a esta primera parte, los cnyuges se deben
recprocamente auxilios en acciones y defensas judiciales, incluyendo las expensas para la litis.
En el artculo 136, segunda parte, obliga al marido adems, y si est casado en sociedad conyugal, a proveer a la mujer
de las expensas para la Litis, que sta siga en su contra, si no tiene bienes a los que se refieren los artculos 150, 166 y
167 CC.
Para que tenga lugar este deber es necesario, desde luego, que exista entre los cnyuges sociedad conyugal, en
segundo lugar, que se trate de juicios que haya iniciado la mujer en contra del marido, y en tercer lugar, que la mujer
no tenga bienes propios, de aquellos a que se refieren los artculos 150, 166 y 167 CC.
Cumplindose estas condiciones, segn Ramn Domnguez guila, el marido debe proporcionar expensas para la litis a
la mujer.
En los dems casos, esta obligacin es recproca, segn la primera parte del artculo 136.
Por su parte, Fernando Rozas seala que de acuerdo a esta parte segunda del artculo 136, slo en este caso, el marido
est obligado a entregar expensas para la litis a la mujer, en los dems casos no lo est y slo estara obligado a prestar
los auxilios a la mujer para las acciones y defensas judiciales.
Haciendo un resumen de ambas partes del artculo 136 CC, y de las posiciones que cada uno de los autores indica,
podemos sealar:
Segn Fernando Rozas, los cnyuges se deben prestar recprocamente auxilios, cualquier clase de auxilio, salvo los
monetarios, y slo el marido est obligado a prestar auxilios monetarios a la mujer en el caso del artculo 136, parte
segunda.
Ramn Domnguez guila, en cambio, seala: los cnyuges deben prestarse recprocamente todo tipo de auxilios,
incluidos los de carcter monetario, especialmente, el marido debe proveer expensas para la litis a la mujer, en el caso
del artculo 136, parte segunda CC.
Respecto a la sancin, como todo deber, queda sujeto a las sanciones por su infraccin, a propsito de la causal de
separacin judicial, causal de divorcio y la separacin judicial de bienes, siempre y cuando sea constitutiva adems de
separacin judicial, porque ste es un deber que est consagrado legalmente, por lo tanto, su infraccin en la medida
en que constituye una falta imputable al otro cnyuge, puede llegar a configurar causal de separacin judicial o causal
de divorcio.
De acuerdo al artculo 155 CC., la infraccin de este deber por s sola no da derecho a la mujer para impetrar la
separacin judicial de bienes, sino en la medida que constituya a la vez una causal de separacin judicial.
Es algo general a todos los deberes, salvo dos deberes que se escapan a la regla general, porque adems de estas
sanciones que son comunes a todos los deberes, contemplan otro tipo de sanciones, los cuales son: el deber de
socorro, a travs del ejercicio de la accin de alimentos, y el deber derecho de vivir en el hogar comn, que da lugar a
una causal distinta de separacin judicial, y a una causal distinta de divorcio, que es la cesacin de convivencia.

LOS EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

CAPITULACIONES MATRIMONIALES

La familia est compuesta por un conjunto de personas, que requiere de la satisfaccin de necesidades comunes, para
lo cual evidentemente necesitar de recursos necesarios para dicha satisfaccin, lo que necesariamente vincula a la
familia con bienes destinados a la satisfaccin de estas necesidades comunes.
Estos bienes que, tericamente estn destinados a la satisfaccin de necesidades comunes, es lo que constituye el
patrimonio familiar, que puede definirse como aquel que corresponde a cada uno de los miembros de la familia y a
toda ella en comn, necesario para el logro de los fines, que se atribuyen a la familia, y cuya regulacin queda
entregada al rgimen de bienes del matrimonio.
Rgimen de bienes del matrimonio, que no es ms que un estatuto jurdico, que regula las relaciones de orden
pecuniario entre los cnyuges y con respecto a terceros.
El tema no deja de ser complejo, porque cada uno de los cnyuges lleva al matrimonio un saco con sus bienes.
Luego, cada uno de ellos adquiere durante el matrimonio, otros bienes.
La pregunta es cul de todos estos bienes sern destinados a la satisfaccin de necesidades comunes?
A quien pertenecern los bienes que los cnyuges aporten al matrimonio o que adquieran durante el?, quin los
administrar?, quin, cmo y bajo qu condiciones podrn disponer de ellos
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Qu derechos se reconocern a los cnyuges sobre estos bienes, qu medidas de proteccin tendrn los terceros que
contraten con los cnyuges?, por ejemplo, qu bienes estarn afectos al cumplimiento de las obligaciones?
De todo ello se preocupan los regmenes patrimoniales del matrimonio.
Por el solo hecho de contraer matrimonio, quedan sujetos los cnyuges y sus bienes a un rgimen jurdico especial,
que definir bsicamente tres aspectos: propiedad de estos bienes, administracin de estos bienes y disposicin.
Estos regmenes del matrimonio, son impuestos por el legislador, a travs de normas de orden pblico, indisponibles
para las partes, por lo tanto, las partes no pueden disponer de ellas, y deben someterse a ellas, ntegramente.
Hay tres regmenes patrimoniales del matrimonio, que regula el legislador, el rgimen de separacin total de bienes,
con sus dos modalidades: total o parcial, el rgimen de participacin en los gananciales, y el rgimen de sociedad
conyugal.
No hay rgimen patrimonial sin matrimonio, y no hay matrimonio sin un rgimen de bienes del matrimonio.
Excepcionalmente, el legislador permite que los cnyuges tengan alguna intervencin, en lo que a los regmenes
patrimoniales del matrimonio se refiere.
Que una primera y gran manera de intervenir que el legislador reconoce, es a travs de las capitulaciones
matrimoniales, las cuales son convenciones de carcter patrimonial, que celebran los esposos, antes de contraer
matrimonio o en el acto mismo del matrimonio.
No son capitulaciones matrimoniales, los pactos de sustitucin de rgimen, a que se refiere el artculo 1723 CC.

Cules son las caractersticas de estas capitulaciones matrimoniales.

- Son, en primer lugar, verdaderas convenciones, es decir, acuerdo de voluntades tendientes a crear, modificar o
extinguir derechos y obligaciones, una convencin.
- Estas capitulaciones matrimoniales, no slo obligan a los cnyuges, sino que tambin a los terceros que contratan
con ellos, quienes debern someterse a sus normas.
Ej. Si un hombre se casa con una persona bajo el rgimen de sociedad conyugal, en las capitulaciones matrimoniales,
puede establecer que su mujer tendr derecho a una suma de dinero peridica, que dispondr libremente. Entonces,
el tercero que contrate con la mujer, si quiere venderle su auto, le va a preguntar si est casada, ella le dir que s, que
est casada en sociedad conyugal, el vendedor le dir que tiene que no, porque tiene que comparecer el marido,
entonces ella le dir que no, porque de acuerdo a las capitulaciones matrimoniales, ella tiene derecho a una suma de
dinero peridica, con la cual est comprando el vehculo, por lo tanto, ella puede disponer libremente, ella es
plenamente capaz para celebrar este contrato, de acuerdo a las capitulaciones matrimoniales, por lo tanto, el tercero
se va a someter y deber someterse a la reglas de las capitulaciones matrimoniales. Por eso es que resultan tambin
afectados estos terceros que contraten con los cnyuges, por las capitulaciones matrimoniales.
- Las capitulaciones o convenciones matrimoniales, son un acto tpicamente dependiente, no porque para nacer a
la vida jurdica requieran de la existencia de otro AJ, sino porque necesitan de otro AJ, no para nacer a la vida jurdica,
sino que para producir efectos jurdicos, y ese otro AJ no es ms ni menos que el matrimonio.
Las capitulaciones matrimoniales nacen a la vida jurdica, antes del matrimonio, pero no producen sus efectos
jurdicos, sino con motivo y con ocasin del matrimonio.
Por regla general, las capitulaciones matrimoniales son inmutables.
Veremos que esta regla general reconoce excepciones:
- Tratndose de capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio, pueden ser modificadas
cumplindose con las mismas solemnidades, mientras el matrimonio no se celebre.
- Las capitulaciones celebradas en el acto del matrimonio, no pueden ser modificadas con posterioridad, salvo en
caso de los pactos de sustitucin de rgimen, contemplados en el artculo 1723 CC.

Que capacidad se requiere para celebrar estas capitulaciones matrimoniales.

Se exige la misma capacidad que para contraer matrimonio, de manera que, resultan plenamente aplicables, las
incapacidades que vimos a propsito del matrimonio, para la celebracin de las capitulaciones matrimoniales.
Si el menor de 18 aos y mayor de 16 aos, desea celebrar una capitulacin matrimonial, necesita de la autorizacin
de las mismas personas llamadas a autorizarlo para contraer matrimonio.
Si mediante la capitulacin matrimonial, pretende renunciar a los gananciales, enajenar bienes races, o gravarlos con
hipoteca, censo o servidumbre, necesitar adems de la autorizacin judicial.
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Si el menor o si la persona se halla bajo curadura distinta de la del menor de edad, como por ejemplo, el disipador,
necesitar la autorizacin de su curador.
Si mediante la capitulacin matrimonial pretende renunciar a los gananciales, enajenar bienes races, o gravarlos con
hipoteca, censo o servidumbre, necesitar adems de la autorizacin judicial.

Solemnidades: hay que distinguir, aquellas capitulaciones celebradas antes del matrimonio y aquellas durante el acto
mismo del matrimonio.
Las celebradas antes del matrimonio requieren escritura pblica, las que deben subinscribirse al margen de la partida
matrimonial, al momento que se celebre el matrimonio o dentro de los treinta das siguientes.
Tratndose de los matrimonios celebrados en el extranjero, para que tengan valor las capitulaciones en Chile, deber
inscribirse primeramente el matrimonio en Chile, y luego, subinscribirse las capitulaciones al margen de la partida
matrimonial, y el plazo para inscribir o para subinscribir estas capitulaciones al margen de la partida matrimonial, es el
mismo que sealaba anteriormente, pero comienza a correr desde la fecha de inscripcin del matrimonio.
Las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio slo pueden tener por objeto, el pacto de
separacin total de bienes o el rgimen de participacin en los gananciales.
La nica solemnidad a la cual estn sujetos, es que estos pactos deben constar en la inscripcin matrimonial.
Las capitulaciones celebradas antes del matrimonio, podrn modificarse con las mismas solemnidades que vimos, en la
medida que el matrimonio no se haya celebrado, pues celebrado el matrimonio, ya no podrn modificarse las
capitulaciones matrimoniales, sino en los casos de los pactos de sustitucin a que se refiere el artculo 1723 CC.

Cules con las modificaciones que se pueden introducir a las capitulaciones matrimoniales.

Si se han casado en rgimen de sociedad conyugal, podrn pactar la sustitucin por la separacin total de bienes o el
rgimen de participacin en los gananciales.
Si se han casado, bajo el rgimen de separacin total de bienes, podrn pactar la sustitucin por el rgimen de
participacin en los gananciales.
Si se han casado bajo el rgimen de participacin en los gananciales, podrn sustituirlo por el rgimen de separacin
total de bienes.
En consecuencia, si se casaron bajo el rgimen de participacin en los gananciales, o de separacin total de bienes, no
pueden pactar la sociedad conyugal, no pueden volver a la sociedad conyugal.
Si se casaron bajo el rgimen de sociedad conyugal y luego lo sustituyeron en virtud del artculo 1723, por el rgimen
participacin de gananciales, podran volver a sustituirlo por el rgimen de separacin total de bienes?
Se casaron en sociedad conyugal, durante el matrimonio, hicieron uso del derecho de sustituir el rgimen, lo
sustituyeron por el rgimen de participacin en los gananciales. Volver a la sociedad conyugal, no pueden.
La pregunta es: podran sustituirlo nuevamente por el rgimen de separacin total de bienes?

Dos posiciones:

1. No pueden cambiarlo nuevamente, porque de acuerdo al artculo 1723, los pactos de sustitucin de rgimen son
irrevocables, de manera que, pactado una vez la sustitucin es irrevocable, lo que impide que vuelva a sustituirse.
2. La ley no lo prohbe, lo nico que el artculo 1723 prohbe o impide, es que se vuelva a la sociedad conyugal, pero
si se ha casado bajo el rgimen de sociedad conyugal, se ha sustituido por el rgimen de participacin en los
gananciales, segn esta posicin, no se ve motivo alguno para impedir que se vuelva a sustituir por el rgimen de
separacin total de bienes.
Parte final inc 2 art 1723
Esta afirmacin que hace el artculo 1723, es la que permite concluir a la primera posicin, que el pacto de sustitucin
es irrevocable, no puede dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento, en otras palabras, es irrevocable.
La revocacin es el acuerdo por el cual se deja sin efecto un AJ.
Y eso es lo que llevara a la conclusin de que siendo el pacto irrevocable, pactada una vez la sustitucin, ese pacto no
puede dejarse sin efecto, por lo tanto, no puede haber una segunda sustitucin.
La segunda posicin, ms que la letra de la ley, se va al espritu de la ley, que dice que lo que pretende el legislador es
que no puede volver a la sociedad conyugal, no puede pactarse la sociedad conyugal, porque histricamente nunca ha
tenido un origen convencional, por eso, siempre el artculo 1723 se concibi bajo los dos regmenes, sociedad conyugal
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y separacin de bienes.
El rgimen de participacin en los gananciales es posterior; entonces, el 1723 cuando contempl la posibilidad de
sustituir, contemplo originariamente una sustitucin porque no poda sustituirse dos veces, porque sustituirse dos
veces significaba volver a la sociedad conyugal.
Por eso que siempre se dijo que era irrevocable, por eso que el legislador habla que no puede dejarse sin efecto el
pacto, porque es redaccin est pensada slo bajo dos regmenes.
Pero desde el momento en que se incluy el rgimen de participacin en los gananciales, esa afirmacin ya no tiene
ningn sentido, porque es posible sustituir el rgimen dos veces, sin volver a la sociedad conyugal, que era lo que,
originalmente quera evitar el articulo 1723 CC.
Si se casaron bajo el rgimen de sociedad conyugal y ste se sustituy por el de separacin total de bienes, podra
sustituirse por el rgimen de participacin en los gananciales?
Para ello hay que atender al origen de la separacin de bienes.
Si el origen de la separacin de bienes, es judicial o legal, entonces, la separacin de bienes es irrevocable, segn lo
dispuesto por el articulo 165 CC, por lo tanto, no podra sustituirse por el rgimen de participacin en los gananciales.
La separacin de bienes tiene su origen judicialmente, cuando la mujer tiene la facultad para impetrar judicialmente la
separacin de bienes.
La separacin de bienes es legal cuando, declarada la separacin judicial por sentencia ejecutoriada, esta produce el
efecto de la separacin de bienes. Se pone trmino a la sociedad conyugal o al rgimen de participacin en los
gananciales que hubiese existido entre los cnyuges.
Es un efecto legal que el legislador deriva de la sentencia que declara la separacin judicial.
En los casos que la separacin de bienes tenga su origen en una resolucin judicial, como efecto de la ley, sta es
irrevocable, por tanto no podra pactarse el rgimen de participacin en los gananciales, de acuerdo con lo dispuesto
en el artculo 165 CC.
Ahora bien, si la separacin de bienes tienen un origen convencional, por ejemplo, por el ejercicio que confiere el
articulo 1723 inc. 1, pacto de sustitucin de rgimen, tiene un origen convencional, existe un solo caso en que se
autoriza por el legislador, expresamente, pactar el rgimen de participacin en los gananciales.
Declarada la separacin judicial y producida la reanudacin de la vida en comn con nimo de permanencia, podrn
los cnyuges pactar por una sola vez, el rgimen de participacin en los gananciales.

Cmo funciona esto?

Tenemos que estar frente a un matrimonio en el que los cnyuges han pactado la separacin de bienes; luego hay una
sentencia de separacin judicial, luego de la sentencia de separacin judicial, se produce la reanudacin de la vida en
comn con nimo de permanencia, ese solo hecho, de la reanudacin de la vida en comn con nimo de permanencia,
tiene la fuerza de dejar sin efecto la sentencia de separacin judicial, y en ese caso, despus de la sentencia de
separacin judicial, los cnyuges reanudan la vida en comn, con nimo de permanencia, pueden pactar por una sola
vez, el rgimen de participacin en los gananciales. Art 40 LMC
Los pactos que se celebren en virtud de lo dispuesto en el artculo 1723, o sea, sustitucin de rgimen durante el
matrimonio, y 1715, es decir, aquellos pactos de separacin de bienes o de participacin en los gananciales, que se
celebren en el acto mismo del matrimonio, no son susceptibles de modalidad alguna, plazo, condicin o modo.

Cul es el contenido que pueden reconocer las capitulaciones matrimoniales?
Habr que distinguir:
- Las capitulaciones celebradas antes del matrimonio, reconocen un contenido posible.
- En cambio, las capitulaciones celebradas en el acto del matrimonio, reconocen otro contenido posible.
- Las celebradas antes del matrimonio, reconocen un objeto o contenido variado.
- Las nicas limitaciones de orden general, que establece el artculo 1717 son dos:
Puede pactar cualquier cosa, pero no puede contener estipulaciones contrarias a las buenas costumbres y a las
leyes.
Puede pactar cualquier cosa, pero lo que pacte o estipule, no puede ir en detrimento de los derechos y
obligaciones que las leyes reconocen a cada cnyuge respecto del otro y respecto de los descendientes comunes.
Por ejemplo, no podra renunciarse al derecho a visita, porque ira en detrimento de la ascendencia comn. Yo me caso
contigo, pero para el evento que nos separemos, yo renuncio inmediatamente a las visitas.
DERECHO DE FAMILIA

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Dos limitaciones de orden general.
El legislador se preocupa, adems de establecer estas dos limitaciones generales, de dar ejemplos de contenido
permitido y de contenido prohibido, son ejemplos, no son taxativos.
Se permite por ejemplo, pactar la separacin total o parcial de bienes, es la nica instancia en que se puede separacin
parcial de bienes, en las capitulaciones celebradas antes del matrimonio, pactar rgimen de participacin en los
gananciales, pactar una suma de dinero o pensin peridica a la que tendr derecho la mujer, efectuar donaciones por
causa del matrimonio, renunciar anticipadamente a los gananciales, la mujer en las capitulaciones prematrimoniales
podr renunciar anticipadamente a los gananciales.

Objetos prohibidos: tambin son ejemplos.

La mujer no puede renunciar anticipadamente a la facultad de solicitar la separacin de bienes.
No podrn los cnyuges ni anticipar ni postergar la entrada en vigencia de la sociedad conyugal.
Tampoco podr renunciarse anticipadamente a la declaracin de bien familiar.

Las celebradas en el acto del matrimonio reconocen, a diferencia de las anteriores, un contenido limitado.
Ya hemos dicho que en ellas, slo pueden pactarse la separacin total de bienes o el rgimen de participacin en los
gananciales.
Son los nicos pactos que soportan las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio.
Estos pactos, de acuerdo al artculo 1715, no admiten modalidad alguna, ni plazo ni condicin ni modo.

Sin embargo, las capitulaciones matrimoniales, sean estas celebradas antes del matrimonio o en el acto mismo, son
convenciones, por lo tanto, no obligatorias, los contrayentes pueden no celebrarlas, pueden o no acordarlas.
Pero el legislador se pone en el caso que nada hayan dicho los contrayentes, ni siquiera respecto de la eleccin del
rgimen de bienes al cual quieren someterse, si es as, por defecto, de acuerdo a los artculos 135 y 1718, por el hecho
del matrimonio, se entiende contrada la sociedad conyugal.
En conclusin, la sociedad conyugal es el rgimen legal supletorio.
Rgimen legal, porque es la ley la que lo impone y supletorio, lo impone en ausencia de la voluntad de las partes.
Respecto de los casados en el extranjero, la situacin es distinta, los matrimonios celebrados en el extranjero, se
mirarn en Chile como separados totalmente de bienes, salvo que, al momento de inscribir el matrimonio en Chile
(registro de la primera seccin de la comuna de Santiago), pacten el rgimen de participacin de gananciales o
sociedad conyugal.
Este es el nico caso en que la sociedad conyugal tiene un origen convencional, nunca tiene un origen judicial, puede
tener un origen legal, en silencio de las partes, y solo en lo dispuesto por el artculo 135, para los matrimonios
celebrados en el extranjero, tiene un origen convencional.
Comenzar a estudiar 5186/2006, 3770/2006, 496/2004, 1365/2007.

CLASE 6
28-4-2014

LA SOCIEDAD CONYUGAL

Para aquellos matrimonios celebrados en chile constituye el rgimen legal supletorio, es decir, a falta de
estipulacin de los contrayentes respecto del rgimen al cual desean someterse durante el matrimonio tanto en las
capitulaciones prematrimoniales como en el acto mismo del matrimonio, regir este rgimen. La soc conyugal no
forma una PJ. Ojo los bienes no es q formen parte del patrimonio de la soc conyugal, sino que lo que sucede es que
quedan sometidos a un rgimen determinado, (ej: si son acciones, siempre estarn a nombre de quien los aporto o
adquiri, pero estn sujetos a un estatuto determinado, haber absoluto, relativo, propio o especiales)
Los matrimonios celebrados en el extranjero, de acuerdo al artculo 135 CC, se entienden celebrados bajo el
rgimen de separacin de bienes, salvo que al tiempo de inscribir el matrimonio en Chile, los contrayentes, pacten
participacin en los gananciales o sociedad conyugal. De manera que, tratndose de estos matrimonios celebrados en
DERECHO DE FAMILIA

46

el extranjero, la sociedad conyugal, excepcionalmente, y es la nica situacin en que esto se produce, es un rgimen
convencional.
Ahora bien, dentro de la sociedad conyugal, se distinguen distintos haberes, pero antes de iniciar el examen
de los bienes que integran los distintos haberes de la sociedad conyugal, hay que hacer una precisin, que aunque
parezca obvia, por lo mismo en muchos casos se omite y da por supuesta. La sociedad conyugal no es una persona
jurdica, no es una sociedad de aquellas que concibe el CC o el C Com, la sociedad conyugal, es simplemente el nombre
que toma un rgimen de bienes del matrimonio, por lo tanto, cuando hablamos de haberes o patrimonios que se
reconocen dentro de la sociedad conyugal, no estamos hablando de patrimonios propiamente tal, como atributo de la
personalidad, sino de un grupo de bienes que quedan sometidos a normas distintas, segn diversos criterios, de los
cuales, vamos a dar cuenta.
Los cnyuges siguen siendo dueos de sus bienes, aun q sujetos a un rgimen especial respecto a la
administracin y disposicin de los mismos, los haberes de la soc conyugal son los bienes que la integran y que, se
encuentran sometidos a una normativa diferente dentro de la misma sociedad conyugal y dentro de esta, se
distinguen a lo menos los sgtes haberes o patrimonio:
El haber social, el haber propio de cada uno de los cnyuges y distintos patrimonios especiales que pueden
tener lugar o no, como ocurre con el artculo 150, 166 y 167 CC. El patrimonio social puede ser a su vez, absoluto o
relativo, por lo tanto se habla de un haber absoluto de la sociedad conyugal y de un haber relativo de la sociedad
conyugal. El haber absoluto de la sociedad conyugal est integrado, por aquellos bienes que ingresan a la sociedad
conyugal, en forma definitiva, sin derecho a recompensa, para el cnyuge aportante.
En cambio, el haber relativo de la sociedad conyugal, est compuesto por aquellos bienes que si bien ingresan
al haber social, se genera a favor del cnyuge aportante o adquirente, una recompensa, que se hace valer a la
disolucin de la sociedad conyugal.
Cules son los bienes que integran el haber absoluto de la sociedad conyugal?
En estricto rigor, se trata de aquellos bienes que quedan sometidos a las normas relativas al haber absoluto de
la sociedad conyugal. Sociedad, haber, integra, son conceptos o nociones que dan la idea de un patrimonio, pero en
realidad cuando hablamos de estos trminos, a propsito de la sociedad conyugal, no estamos hablando en un sentido
literal, cuando hablamos de haber de la sociedad conyugal; la sociedad conyugal, no es persona jurdica y por lo tanto
no reconoce un patrimonio, no tiene un haber. Cuando hablamos de bienes que integran la sociedad conyugal, en
realidad no estamos hablando de aquellos bienes que son parte de un patrimonio que pertenece a la sociedad
conyugal, estamos hablando de bienes que son sometidos a la normativa propia de un haber absoluto de la sociedad
conyugal. No se trata ni siquiera de un ente ficticio, que reconoce ser sujeto titular de derechos y obligaciones,
simplemente son normativas distintas. Hay un hombre y una mujer, se casan en sociedad conyugal, y ellos aportan
determinados bienes y otros los adquieren durante el matrimonio. Estas normas lo nico que quieren decir es, este
bien va a ac, este otro va ac. Este haber absoluto est integrado por este bien, significa que este bien adquirido o
aportado por alguno de los cnyuges, queda sometido a esta normativa. Este bien, adquirido o aportado por alguno de
los cnyuges, queda sometido a esta normativa, por ejemplo, al haber relativo de la sociedad conyugal. Este bien,
adquirido o aportado por alguno de los cnyuges, queda sometido a esta normativa, por ejemplo, al haber propio de
cada uno de los cnyuges. El CC da normas, los bienes que van al haber absoluto, relativo y al haber propio. Determina
la administracin de cada uno de los haberes y las limitaciones de cada administracin. Al trmino de la sociedad
conyugal, se distribuyen los bienes y al final se calculan los gananciales.
No hay ninguna sociedad que reconozca un patrimonio que est integrado por bienes. Ej. Fulanito antes de
casarse es dueo de 10000 acciones de Copec, se casa bajo el rgimen de sociedad conyugal, estas acciones estn
registradas en la compaa a nombre de Fulanito. Despus de casarse, estas acciones, por tratarse de bienes muebles
aportados por los cnyuges al matrimonio, van al haber relativo de la sociedad conyugal. Las acciones siguen a nombre
de Fulanito, no hay modificaciones en el registro de accionistas. Luego, termina la sociedad conyugal, y el cnyuge
tiene derecho a una recompensa por lo que aport a la sociedad conyugal, y esa recompensase le puede pagar en
dinero o especies. Si se le paga en dinero, estas acciones pasan al haber absoluto de la sociedad conyugal, y debern
adjudicarse; si se adjudican a nombre de Fulanito, siguen a nombre de Fulanito, no hay modificaciones en el registro de
la compaa, si se adjudican a nombre de Fulanita, entonces s hay modificaciones en el registro de la compaa. Si la
retira en especies, las acciones siguen a nombre de Fulanito, la sociedad conyugal no tiene existencia, no tiene
personalidad jurdica; termina siendo slo un rgimen al cual se someten 10000 acciones de Copec, entran al haber
relativo de la sociedad conyugal y quin las administra, es el marido como jefe de la sociedad conyugal, y el cnyuge
aportante, tendr derecho a una recompensa. De acuerdo al artculo 1734 CC, esta recompensa se paga en dinero, al
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trmino de la sociedad conyugal, reajustada prudencialmente por el juez, de manera que mantener en lo posible el
mismo valor adquisitivo del aporte, al momento de hacerlo. Ej. Si me case el ao 80, estas 10000 acciones valan
$10.000.000, la sociedad conyugal se disolvi veinte aos despus, y estas acciones valdrn $100.000.000. Quiero que
me devuelvan a m $10.000.000 ms IPC. Qu posibilidades tengo yo? De retirar en especies
Cul es la importancia, si las acciones las aport Fulanita, van al haber relativo de la sociedad conyugal. Se
compraron las acciones, se cas, se disolvi la sociedad conyugal. Si Fulanita vende las acciones antes de casarse, si es
soltera, no hay problema en que venda, Pero si las mantiene y se casa en sociedad conyugal, y al tiempo quiere vender
las acciones, Copec le pregunta si es casada y bajo qu rgimen, le dice que no puede disponer de ellas, debe firmar el
marido como representante de la sociedad conyugal. Se separa de bienes, se disuelve la sociedad conyugal, pero no
hizo la liquidacin de la sociedad conyugal, una vez disuelta la sociedad conyugal. En todo momento las acciones
figuraron a nombre de Fulanita. Las acciones quedan sometidas al rgimen de la sociedad conyugal. Cules son los
bienes que integran el haber absoluto de la sociedad conyugal, son aquellos bienes que ingresan a la sociedad
conyugal, y respecto a lo cual no se general ninguna recompensa, por lo tanto la suma de estos bienes menos el
pasivo social da lugar a los gananciales, y esos gananciales con los que se dividen por mitad.

1.- EL HABER SOCIAL
Puede ser a su vez:

a. Absoluto: art 1725 n1,2,5; 1730 y 1731 CC. est integrado por aquellos bienes que ingresan a la soc conyugal de
forma definitiva sin derecho a recompensa, para el cnyuge aportante. Los bs que integran este haber, los bienes que
qdan sometidos a la normativa propia de el haber absoluto.
- art 1725 n1, los ingresos que perciba cualquiera de los cnyuges durante la sociedad conyugal, provenientes de
empleo, oficio, profesin. Y son administrados por el jefe de la sociedad conyugal, que es el marido. Hace excepcin el
art 150 que se trate de aquellos ingresos que perciba la mujer que ejerza una actividad separada a la del marido, que
pasa a formar parte del haber social, en cambio el de la mujer es propio Las compras son de cargo de la sociedad
conyugal. El patrimonio de la mujer casada, bajo el artculo 150, no deja de ser social, sino que solamente se somete a
reglas especiales de administracin. Ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal todo lo que los cnyuges
perciban con motivo de una actividad lucrativa durante el matrimonio.
Con motivo de este primer rubro, se produce la siguiente problemtica. Q pasa con aquellos servicios iniciados
antes del matrimonio pero concluidos despus? Para calcular si forman parte del haber propio o de la sociedad, habr
q distinguir, segn la naturaleza de los servicios, si stos son divisibles (ej: venta en kiosko), los cuales, si han sido
prestados antes del matrimonio, van al haber relativo de la sociedad conyugal, y los servicios prestados despus de la
celebracin del matrimonio, van al haber absoluto de la sociedad conyugal; o indivisibles (ej: asesora en juicio, se est
al momento del pago de los honorarios), los cuales si se prestan antes del matrimonio, van al haber relativo, y los
servicios prestados durante la vigencia de la sociedad conyugal, van al haber absoluto.
Lo importante no es la fecha en que se perciben sino cuando son prestados los servicios, antes o despus del
matrimonio.
Qu pasa respecto de las donaciones remuneratorias? Son las que se hacen en remuneracin de servicios
especficos, de los que suelen pagarse. Son donaciones que reciben los cnyuges por servicios prestados. Si la donacin
es inmueble corresponde a servicios que dan accin en contra de la persona servida se rigen por el haber absoluto,
sino dan accin, haber propio por que correspondera a un inmueble adquirido a ttulo gratuito Ej: se asesora a alguien
y no se le cobra y esta persona, realiza una donacin por el ss ej: un auto. Por tanto esta donacin remuneratoria
puede ser de un bien mueble o de un inmueble y adems puede referirse a ss que dan o no dan accin en contra de la
persona servida, ej: dan accin el caso del auto, ej: que no da accin, cuando ayuda a alguien voluntariamente por ej.
En valpo, y no podra aun que quisiera demandarlos para exigirle una retribucin, y a pesar de eso regala algo en
agradecimiento, hay una gratuidad. En el caso de que se entregue un mueble si da accin en contra de la persona
servida se rige por el haber absoluto, sino da accin como es a titulo gratuito es al haber relativo. Excepcin a esto
hace la mujer art 150 si la donacin remuneratoria es percibida por la mujer en el ejercicio de un trabajo, profesin o
industria separada de su marido, si da accin va al art 150 a su haber propio si se trata de bienes races, van al haber
propio de la mujer, y si se trata de muebles, van al haber relativo.

- art 1725 n2, forman el haber absoluto de la soc conyugal los frutos, rditos, pensiones y lucros en general de
cualquier naturaleza que provengan de bienes sociales y de los bienes propios de cada uno de los cnyuges. Es deber
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de la soc conyugal no slo la mantencin de la familia comn, sino tambin la reparacin usufructuaria de todos los
bienes, porque son los que est obligado el usufructuario y estn destinadas a mantener la cosa en su funcin de
servir.
Hace excepcin el art 150, los frutos de los bienes que haya adquirido producto de su trabajo.
- art 1725 n5, bienes adquiridos por cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio a titulo oneroso. Reglas de los
artculos 1728 y 1729. Todos y cualquiera de los bs que los cnyuges adquieren durante la vigencia de la soc conyugal
a titulo oneroso van al haber absoluto de la soc conyugal. La excepcin es la subrogacin, contemplada en el art 1733.
Tambin hace excepcin el art 150
- art 1730, minas denunciadas por uno o por ambos cnyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal. Las minas
no E, lo q existe son los yacimientos mineros, los que no se denuncian, lo que se denuncia son las sustancias mineras,
aquellas que el cdigo de minera califica de tales y sobre las cuales es posible constituir 2 tipos de derechos, un
derecho de exploracin minera y un derecho de explotacin minera. En realidad lo que se refiere este art son derechos
de explotacin minera que haya adquirido cualquiera de los cnyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal, por
que el legislador supone que esto corresponde a una actividad lucrativa. Se necesita un derecho de explotacin
minera para extraer ridos? No se necesita un derecho de explotacin minera por la sencilla razn que para el cdigo
de minera, los ridos no son sustancias mineras, por lo tanto, slo basta pagar una patente municipal por la actividad
lucrativa para extraer ridos.
- art 1731, aquella parte del tesoro que corresponde al dueo del sitio en que se encuentra cuando el tesoro es
hallado en un terreno social (predio pertenece a la sociedad conyugal). Ingresa al haber absoluto de la SC. Tambin
excepcin art 150.

b. Relativo: est compuesto por aquellos bienes que si bien ingresan al haber social se genera a favor del cnyuge
aportante o adquirente, que se hace valer a la disolucin de la sociedad conyugal.
- Art 1725 n 3: El primer rubro son aquellos dineros que cualquiera de los cnyuges hubiere aportado al matrimonio,
es decir, tena al tiempo del matrimonio o que haya adquirido durante la sociedad conyugal a ttulo gratuito.
- Art 1724 n 4: El segundo rubro son aquellos bienes muebles que cualquiera de los cnyuges hubiere aportado al
matrimonio, es decir, tena al tiempo del matrimonio o que haya adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal
a ttulo gratuito.
Recordemos que uno de los objetos permitidos dentro de las capitulaciones prematrimoniales estaba la posibilidad
que se le conceda a los cnyuges pueden excluir de la SC, determinados bienes muebles, debiendo en ese caso,
designarlos expresamente en las capitulaciones prematrimoniales. Estos bienes muebles que los cnyuges excluyeron
de la sociedad conyugal en las capitulaciones prematrimoniales, obviamente que no ingresan al haber relativo de la
sociedad conyugal y permanecen en el haber propio del cnyuge propietario.
- Art 1731: aquella parte del tesoro que le corresponde al cnyuge que lo encuentra, y adems entra al haber relativo
de la sociedad conyugal, la parte del tesoro que le corresponde al dueo del predio, cuando ste pertenece a uno de
los cnyuges.
- Art 1738 inc. 2: Donaciones remuneratorias muebles que se hagan a cualquiera de los cnyuges que no den accin
en contra de la persona servida van al haber relativo. Por q en definitiva se trata de adquisiciones de bienes muebles a
ttulo gratuito durante la vigencia de la SC.
- Art 1736 inc final: que se refiere a aquellos bienes muebles adquiridos por cualquiera de los cnyuges, durante la
vigencia de la sociedad conyugal, cuando la causa o titulo de la adquisicin sea anterior a la SC.
Este art seala una RG en virtud de la cual para atender a la fecha de adquisicin del bien debe estarse a la fecha del
ttulo o causa de adquisicin, as, si la fecha del titulo o causa de adquisicin es anterior a la fecha de la sociedad
conyugal, aun cuando la tradicin se haya hecho con posterioridad o durante la vigencia de la SC, se entiende
adquirido con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la sociedad conyugal, se entiende que son bienes
muebles, y por tanto, entran al haber relativo de la sociedad conyugal. Ej. Celebro hoy da un contrato de promesa de
compraventa de un vehculo, maana me caso y pasado maana me entregan el vehculo, ese vehculo debera ser
considerado un bien mueble adquirido a ttulo oneroso, durante la vigencia de la sociedad conyugal, pero de acuerdo a
la norma, habra que atender a la fecha de la causa y la causa es la promesa. El bien se considera en el tiempo de la
promesa y por ende pasa al haber relativo de la sociedad conyugal. Se integran al haber relativo de la sociedad
conyugal los bienes adquiridos durante la entrada en vigencia de la sociedad conyugal pero a la fecha de la causa.

2.- HABER PROPIO DE LOS CNYUGES
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Hay dos haberes propios, uno de cada cnyuge, y el haber propio de cada uno de los cnyuges, se integra por
los siguientes bienes:
- Los bienes inmuebles que el cnyuge respectivo aporte al matrimonio, es decir, que reconozca como propio
antes del matrimonio. Hay que est a la fecha del ttulo o de la causa segn el art 1736 para determinar la fecha de
adquisicin. Ej. Celebro hoy da la promesa de compraventa de un inmueble en verde, y luego me caso, la fecha de
adquisicin del inmueble es la fecha de la promesa y por lo tanto es un bien aportado a la sociedad conyugal.
- Aquellos bienes inmuebles adquiridos a ttulo gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal, quedan
en el haber propio del cnyuge adquirente
- Bienes muebles que los cnyuges hayan excluido de la sociedad conyugal por medio de las capitulaciones
prematrimoniales.
- Cul es la situacin de los aumentos que sufran o experimenten los bienes propios de los cnyuges y que
pasan a formar un solo cuerpo. Si el aumento o mejora proviene de hechos de la naturaleza, es el cnyuge propietario
el que se beneficia de ellos, sin que se genere recompensa alguna en favor de la sociedad conyugal. En cambio si el
aumento o mejora proviene del hecho del hombre es el cnyuge propietario el que se beneficia con el aumento pero
generndose una recompensa en favor de la sociedad conyugal. Ej. Soy duea de un inmueble de 50 hectreas, que
no tiene agua, despus de 20 aos hago un pozo y aparece agua con una capacidad de 50 lts por segundo, lo que
permite regar con holgura el predio, el valor del predio que vala 100, ahora vale 100.000 y no hay recompensa para la
sociedad conyugal. En cambio si tengo un predio, y les hago galpones, piscinas, caballeriza, los beneficios quedan en el
haber del cnyuge propietario, pero se genera una recompensa en favor de la sociedad conyugal. Porque estas
mejoras se han producido como consecuencias de la actividad lucrativa de uno de los cnyuges, por lo tanto se genera
una recompensa para la sociedad conyugal.
- Recompensas o indemnizaciones que los cnyuges adquieran en contra de la sociedad conyugal y que solo
pueden hacer valer en una vez disuelta la sociedad conyugal. Todos los rubros del haber relativo de la SC dan derecho
a recompensa, Todos los bienes muebles del haber relativo generan una recompensa, y forman parte del haber propio
del cnyuge aportante.
- Los inmuebles que se hayan subrogado a otros inmuebles propios del cnyuge o a valores, y esto nos obliga
a hablar de la subrogacin. La subrogacin es la sustitucin de una persona o cosa por otra que pasa a ocupar la misma
situacin jurdica que la primera. En materia de derecho de obligaciones tiene lugar la subrogacin personal y la
subrogacin real, pero ms frecuentemente la subrogacin personal (ej: si el codeudor solidario a quien no interesa la
obligacin principal paga, se subroga en los derechos del acreedor y pasa a ocupar la misma situacin jurdica q tenia
el acreedor en lo que respecta a las acciones jurdicas que tenia en contra del deudor principal). Pero en este caso
hablamos de una subrogacin real hay un inmueble que pasa a tener la misma situacin jurdica que tena otro
inmueble o que tena valores. Entonces el Art 1733 habla de distintas clases de subrogacin, puede haber subrogacin
de inmueble a inmueble por permuta o por compraventa y puede haber subrogacin de inmueble a valores, pero en
todo caso, siempre lo que se adquiere es un inmueble, o sea lo q pasa a ocupar la situacin jurdica que tenia otra cosa
anterior es siempre un inmueble y esa cosa anterior puede ser un inmueble o valores
a. Subrogacin de inmueble a inmueble por permuta: Para que tenga lugar esta subrogacin, es necesario
que uno de los cnyuges sea propietario de un inmueble, que este inmueble este dentro de su haber propio, Que
durante la vigencia de la SC permute este inmueble por otro, que en la escritura de permuta se exprese el nimo de
subrogar, es decir, q el cnyuge manifieste su intencin de que el inmueble que recibe en permuta pase a ocupar la
misma situacin jurdica que entrega en permuta, Adems debe existir cierta proporcionalidad entre el precio del
inmueble que se entrega en permuta y aquel que se recibe en permuta en los siguientes trminos: No hay subrogacin
si no se respeta la proporcionalidad, y no se respeta la proporcionalidad cuando el saldo a favor o en contra de la SC
excede de la mitad del valor del inmueble que se recibe en permuta. Y cada vez q no se respete la proporcionalidad no
se da el efecto de la subrogacin Y por lo tanto el inmueble adquirido por permuta a titulo oneroso, formara parte del
haber social. Ej. Yo soy duea de un inmueble, en mi haber propio, deseo permutarlo por otro inmueble, este
inmueble vale 30, el otro inmueble 100, se produce una diferencia de 70, esta diferencia de 70 es superior a la mitad
del precio del inmueble que se recibe en permuta por lo tanto no hay proporcin Y si no hay proporcin, no hay
subrogacin, y si no hay subrogacin, el inmueble que se adquiere a titulo oneroso va al haber social. Cundo hay
proporcin? Cuando el saldo a favor o en contra de la SC no excede del 50% del valor del inmueble que se recibe en
permuta, entonces este inmueble a pesar de ser una adquisicin a titulo oneroso durante la vigencia de la SC queda en
el haber propio del cnyuge por que pasa a ocupar la misma situacin jurdica que tena el inmueble entregado en
permuta. Si el inmueble que est en el haber propio del cnyuge pertenece a la mujer es necesario que ella autorice
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expresamente en la subrogacin.

b. Subrogacin de inmueble a inmueble por compraventa. Cules son los requisitos
1. Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble, que este inmueble este dentro de su haber propio
2. Que este inmueble lo venda y que con el producto de la venta, adquiera otro inmueble.
3. Que se exprese el nimo de subrogar, tanto en la escritura de venta, como en la escritura de compra, es decir, al
momento de vender el cnyuge dir es mi intencin y voluntad que con el producto de la venta de este inmueble
adquirir otro inmueble y luego en la escritura de compra hace referencia, se deja constancia q el precio de compra de
este inmueble se a pagado con el producto de venta del inmueble anterior y q es intencin del comprador q este
inmueble que adquiere pase a ocupar el mismo lugar jurdico que el inmueble anterior.
4. Es necesario que se respete la proporcionalidad, que el saldo a favor o en contra de la Sc no exceda a la mitad
del precio del inmueble que se compre, si hay proporcionalidad, opera la subrogacin, si no hay proporcionalidad, el
inmueble ingresa al haber social, al ser una adquisicin a titulo oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal.
5. Si el inmueble que se subroga pertenece a la mujer, solamente se puede vender con su autorizacin.

c. Subrogacin de inmueble a valores: requisitos: que se adquiera un inmueble con valores propios de uno de los
cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa del matrimonio, es decir,
es preciso q en las capitulaciones prematrimoniales se ya destinado una cantidad de dinero para la adquisicin de un
inmueble o que por causa de una donacin por causa de matrimonio se haya donado dinero para la adquisicin de un
inmueble. Que en la escritura de compraventa del inmueble se deje constancia de dos cosas, q el precio sea pagado
con el dinero proveniente de esos valores o proveniente por donacin por causa de matrimonio y adems que se
exprese el nimo de subrogar. Tambin debe existir una proporcionalidad entre los valores y el precio de adquisicin
del inmueble, Si no hay subrogacin, la adquisicin del inmueble va a engrosar el haber social. Si hay proporcionalidad
ese inmueble va a subrogar los mismos valores. Si la subrogacin se hace en bienes de la mujer, requiere de su
autorizacin.

- Diferencias que se producen en la subrogacin: No se produzca diferencia alguna, en ese caso desde luego que, Se
respeta a proporcionalidad y no se producen diferencias. Puede suceder que se produzcan diferencias y que estas
diferencias sean de tal magnitud que no se respete la proporcionalidad mnima exigida por el legislador, en ese caso, el
bien inmueble adquirido ingresa al haber social generndose una recompensa a favor del cnyuge propietario que ya
no lo es del inmueble entregado en permita o del inmueble vendido por el valor del inmueble, conservando la
posibilidad de efectuar una nueva subrogacin en la que si se respete la proporcionalidad. Ej: Si yo tengo un inmueble
que lo recib por herencia y estoy casado por SC, lo vendo y compro otro inmueble, ese inmueble pertenece a la
sociedad conyugal y si la persona fallece la herencia va a estar solo la mitad del inmueble, porque la otra mitad le
corresponde al cnyuge por mitad de gananciales, cuando esto se produce el cnyuge q a vendido un inmueble propio
o cuyo dinero a comprado el bien social se genera una recompensa q corresponde al valor de venta del inmueble, y
entre estos valores puede pasar muchos aos, por lo que no siempre pueden coincidir, mas esto es importante por el
impuesto de herencia.
Cuando no se respeta la proporcionalidad, el bien va al haber social, pero generndose una recompensa al
cnyuge propietario por el valor del inmueble. Entra a la SC pero la SC queda debiendo al cnyuge el valor de
inmueble, en todo caso queda a salvo el derecho de este cnyuge, de hacer subrogacin con otra compra, pasando
una vez hecha a quedar sin efecto la recompensa y el inmueble pasa a ocupar la situacin jurdica que tenia antes.
Qu pasa si se ha respetado la proporcionalidad pero se han producido diferencias entre los valores de los
inmuebles o los valores del dinero y el inmueble. Por ejemplo, se respeta la proporcionalidad, pero se genera una
diferencia en contra (bien q ingresa > al bien q sale), el cnyuge slo tiene derecho a subrogar por el valor del
inmueble que tenia, la diferencia el legislador supone que sale de arcas sociales, por lo tanto se genera una
recompensa a favor de la SC en contra del cnyuge por la diferencia, ya que ingresa al patrimonio de este un mayor
valor del que tenia. Ahora si la diferencia es a la inversa (bien q ingresa < al bien q sale) el cnyuge est cambiando un
inmueble ej: de 50 por uno de 60, entonces hay una recompensa del por parte del cnyuge en contra de la SC por ese
monto, ya q pasa a tomar la misma situacin jurdica que el anterior sufriendo el cnyuge una perdida.

PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

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Est compuesto no solo por aquellas deudas a cuyo pago est obligada la sociedad conyugal sino tambin por
aquellas deudas cuyo pago debe soportar en definitiva. Y hay q distinguir entre la obligacin a la deuda y la
contribucin a la deuda. Ej. Acreedor , deudor, entre quienes se genera una vinculacin de naturaleza personal q
se llama obligacin, Es posible que junto al deudor haya un codeudor solidario, este codeudor solidario puede tener o
no inters en la deuda principal. La deuda puede hacerla efectiva el acreedor tanto en el patrimonio del deudor como
en el patrimonio del codeudor solidario, de manera ambos estn obligados a la deuda, pero si el codeudor no tiene
interes en la obligacin principal, no esta obligado a soportar la deuda, si a pagarla pero no a soportarla, en cambio el
deudor principal esta obligado a pagar la deuda y a soportarla. La obligacin a la deuda es la determinacin del
patrimonio al que puede hacerse efectiva la deuda en este caso tanto en el deudor como en el codeudor y deudor, la
Contribucin a la deuda: determinacin del patrimonio que en definitiva debe soportar la deuda y en este caso solo
debe soportarla el deudor principal. Asi distinguimos.

- Pasivo absoluto: est conformado por aquellas deudas, a cuyo pago est obligada la sociedad conyugal y que
debe soportar en definitiva, en otras palabras Son deudas sociales tanto en cuanto la obligacin como en cuanto a la
contribucin.
- Pasivo relativo: est integrado por aquellas deudas a cuyo pago est obligada la SC pero cuyo pago no debe
soportar definitivamente, con consecuencia se trata de deudas sociales slo en cuanto a la obligacin, pero deudas
personales en cuanto a la contribucin.

a. Pasivo Absoluto art 1740.
1. Integran el pasivo absoluto de la sociedad conyugal las pensiones, intereses, que corran sea en contra de la
sociedad conyugal, sea en contra de uno de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad conyugal. Si la
sociedad conyugal se hace exclusiva duea de los ingresos de los cnyuges y de los frutos q devenguen los bs sociales
o propios de los cnyuges, se tendr que hacer cargo de los intereses que corran en contra de la sociedad conyugal y
de cualquiera de los cnyuges.
2. Aquellas deudas contradas durante la sociedad conyugal, por el marido, por la mujer con la autorizacin del
marido o de la justicia en subsidio, siempre que estas deudas no fueren personales de aquel o de aquella. Esta
posibilidad de actuar en la vida jurdica autorizada por, esta posibilidad que se le considera a la mujer para actuar en la
vida jurdica viene de antes de la ley 18802, tiene una justificacin muy clara, antes de la ley 18802, la mujer era
relativamente incapaz y para que ellos acten solo pueden debidamente representados por su represente legal o
autorizados por ellos y Bajo esa premisa, la mujer deba actuar autorizada por su marido, pero con esta ley 18802
reconoci plena capacidad a la mujer casada en rgimen de SC, la mujer no puede actuar en la vida jurdica autorizada
por su marido. Si podra actuar autorizada por la justicia en subsidio en caso en que el marido se niegue
injustificadamente a realizar el acto. Este segundo rubro se refiere a:
i. En primer lugar a las deudas contradas por el marido, el marido administra la sociedad conyugal y en tal
calidad puede contraer deudas, si esas deudas no ceden en beneficio personal de el o de la mujer, sino de la fmilia
comn son deudas sociales, a cuyo pago esta obligada la SC tanto en cuanto a la obligacin como en cuanto a la
contribucin.
ii. La segunda situacin es a la posibilidad de la mujer para actuar con autorizacin, pero con la ley 18802,
niega esta posibilidad.
iii. 3ra situacin Aquellas deudas contradas por la mujer con la autorizacin judicial subsidiaria, si al marido
le afecta un impedimento que no sea de larga e indefinida duracin, Si de la demora se siguiere perjuicio, si el
impedimento del marido es de larga o indefinida duracin tiene lugar la administracin extraordinaria de la SC, en este
caso cuando la mujer acta con el supuesto de autorizacin judicial subsidiaria obliga a los bs sociales y propios del
marido y solo obliga a los propios de la mujer en la medida que el acto ceda en su beneficio.
iv. Una 4ta deuda se refiere a aquellas deudas que contraiga la mujer por mandato general o especial del
marido, esta posibilidad de otorgar mandato general a la mujer para la administracin de la soc conyugal era
cuestionada, sin embargo, a esto se refiere expresamente el art 1751, en este caso obliga a los bs sociales y propios
del marido y solo obliga a los propios de la mujer en la medida que el acto ceda en su beneficio, ahora bien si ella
contrata a nombre propio el acto es plenamente valido, sin embargo solo respondern los bienes que administre ella,
es decir, aquellos de los art 150, 166 y 165. Tambin este rubro incluye las Deudas contradas conjunta solidaria o
subsidiariamente con el marido.
v. Si la mujer acta en forma conjunta, solidaria o subsidiaria con el marido, obliga los bs sociales y propios
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del marido y adems podra llegar a obligar sus bienes propios en la medida que el acto le aporte su propio beneficio.
vi. Aquellas deudas provenientes de compras al fiado art 137. Si la mujer efecta compras al fiado de bienes
muebles destinados al uso familiar, obliga los bs sociales y los bs propios del marido.
3. Deudas generadas por contratos accesorios art 1740 n 2
La situacin es: El marido garantiza con prenda, hipoteca o fianza una obligacin de la sociedad conyugal, se
aplica el ppio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal y esa obligacin accesoria de garanta llmese prenda,
hipoteca o fianza ser una obligacin social tanto en cuanto a su obligacin como a la contribucin, a pesar de ser
contratada por el marido a ttulo personal. Si el marido constituye prenda, hipoteca o fianza, ya no ahora para
garantizar una obligacin de la sociedad conyugal, sino para garantizar una obligacin ajena, se distingue si lo ha hecho
con la autorizacin de la mujer obliga los bienes sociales y propios, la deuda ser social tanto en cuanto a la obligacin
como a la contribucin, sino tiene la autorizacin de la mujer solo obligara sus bienes propios. Si el marido constituye
prenda, hipoteca o fianza para garantizar una obligacin personal de cualquiera de los cnyuges, la deuda ser social
desde el pto de vista de la obligacin, pero ser personal desde el pto de vista de la contribucin.
4. Cargas y reparaciones usufructuarias: se trata de aquellas expensas necesarias para que la cosa mantenga su
en estado de servir. Tanto de los bienes sociales como de bienes propios de los cnyuges.
5. Como lo vimos a propsito del deber de socorro, son de cargo de sociedad conyugal los gastos de mantencin
no solo de los cnyuges, sino tambin de los descendentes comunes y de la familia comn, toda otra carga de familia.
6. Forman parte tambin del pasivo absoluto, los pagos que de una sola vez o de una forma peridica, tenga derecho a
recibir la mujer como consecuencia de haberse pactado as en las capitulaciones prematrimoniales, ya que existe la
posibilidad de convenir una suma de dinero que tena derecho a recibir la mujer en forma nica o peridica.

CLASE 7
05-05-2014

PASIVO RELATIVO

Deudas sociales en cuanto a la obligacin, pero personales en cuanto a la contribucin.
Obligacin a la deuda, es la determinacin del patrimonio sobre el cual puede perseguirse la deuda.
La contribucin a la deuda es la determinacin del patrimonio que est llamado a soportar la deuda.
Y es distinta apreciacin en cuanto a la obligacin, es lo que determina la existencia del pasivo absoluto versus el
relativo.
El pasivo absoluto aquellas deudas a cuyo pago esta obligada la soc conyugal pero que debe soportar.
El pasivo relativo, esta obligada la soc conyugal, pero que no debe soportar.
Se trata de deudas sociales en cuanto a la obligacin, pero personales en cuanto a la contribucin.-
En definitiva como el pasivo relativo esta integrado por deudas sociales en cuanto a la obligacin; pero personales en
cuanto a la obligacin, en definitiva estamos ante deudas personales de los cnyuges a cuyo pago esta obligada la soc
conyugal.
Ej. Deudas anteriores al matrimonio. Deudas contradas durante la sociedad conyugal pero que ceden en beneficio
exclusivo de alguno de los cnyuges. Deudas por reparaciones a que fuere condenado alguno de los cnyuges por
delito o cuasidelito. Deudas testamentarias o hereditarias, provenientes de alguna herencia adquirida por alguno de
los cnyuges.

Como la soc conyugal ha pagado una deuda personal que no esta obligada a soportar, se generara a favor de la
sociedad conyugal y en contra del heredero deudor una recompensa, que deber hacerse valer al trmino de la soc
conyugal.

Al ver o tratar las normas relativas a la integracin de los distintos haberes y pasivos de la SC , haber social dentro de
los cuales el relativo y absoluto, el propio de cada uno de los cnyuges, el pasivo absoluto y el relativo hemos
mencionado en reiteradas ocasiones las recompensas.
RECOMPENSAS, en trmino generales. Son verdaderos crditos o indemnizaciones en dinero que se generan durante
la SC, pero que se hacen valer una vez disuelta y que pueden generarse a favor de alguno de los cnyuges en contra de
la SC, en beneficio de sta, y en contra de cualquiera de los cnyuges o de un cnyuge a favor del otro. Y tienden a
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evitar el enriquecimiento sin causa o injustificado.
De la definicin dada aparecen las distintas clases de recompensa:
Aquellas adeudas por alguno de los cnyuges a la SC
Aquellas debidas por la SC a alguno de los cnyuges
O aquellas que se deben los cnyuges entre s.
Quien pretenda hacer valer la recompensa, quien la alegue deber probar los hechos en que se funda.- Pudiendo
hacerse valer todos los medios probatorios al efecto. Salvo la confesin. Para evitar la colusin entre los cnyuges y el
posible perjuicio a terceros.

Se podran crear imaginariamente recompensas a favor de la mujer en perjuicio de terceros acreedores. Las
recompensas por regla general se pagan en dinero. Y en lo posible actualizadas, de acuerdo al artculo 1734 CC.-
Cuidando de mantener el mismo valor adquisitivo de la recompensa al tiempo en que esta se genero.- Aunque el
liquidador deber aplicar esta regla conforme a la equidad natural. No existe aqu un reajuste estricto y riguroso, sino
una simple actualizacin de valores, sin embargo nada impide que estas recompensas puedan ser retiradas en especie,
porque las normas que las establecen no son de orden pblico por lloque pueden ser modificadas tanto en cuanto a la
forma de calcularlas, como en cuanto a la forma de pagarlas y esta misma circunstancia que no sean normas de orden
publico permite adems que puedan ser renunciadas. En forma anticipada en las capitulaciones prematrimoniales. O
sin lugar a dudas despus que se hayan determinado.

De hecho el crdito nace una vez disuelta la SC, sin perjuicio que pueda renunciarse anticipadamente.
Cuando mencionbamos los regmenes de bienes del matrimonio decamos que estos constituyen verdaderos
estatutos jurdicos que regulan no slo el dominio o la propiedad que adquieren durante el matrimonio sino b su
administracin

A propsito de la sc hemos visto el destino de los bienes adquiridos durante la vigencia de la SC. El destino de cada uno
de los miembros que aporten o adquieran.

NORMAS RELATIVAS A LA ADMINISTRACIN DE ESTOS DISTINTOS HABERES

Administracin de los distintos haberes: Del haber social y del haber propio de cada uno de los cnyuges.
Administracin de la SC
Las normas relativas a esto parten en el 1749 CC y estn contenidas en el prrafo 3 y 4 del titulo 12 del libro cuarto del
CC. El prrafo 3 a la administracin ordinaria de la SC y el 4 la administracin extraordinaria de la SC.
Por lo tanto, desde ya podemos distinguir entre administracin ordinaria y extraordinaria,

LA ADMINISTRACIN ORDINARIA, es aquella que ejerce el marido como jefe de la SC por el solo ministerio de la Ley y
constituye la forma normal de Administracin.
El marido por el solo hecho de ser tal es jefe de la SC y administrador de los bienes sociales. Art 1749 CC lo prescribe.-
Esta disposicin es la que da al marido este titulo de ser el jefe de la sociedad conyugal.
Como jefe de la SC administra no solamente sus bienes propios y los bienes sociales sino que adems los bienes
propios de la mujer, es tanto el poder que se le atribuye en una magnificencia sublime que el marido respecto a
tercero se ve como dueo amo y seor de los bienes sociales.- Como si sus bienes y los bienes sociales forman un solo
patrimonio.
Todo es una ilusin.
La regla general es que la administracin de los bienes sociales e incluso de los bienes propios de la mujer, es que
administra libremente, a su antojo, a su total y completa discrecin, casi arbitrariamente.
Slo est sujeto a ciertas y determinadas limitaciones.

LIMITACIONES

Y estas limitaciones, en general, dicen relacin con la ejecucin o celebracin de ciertos actos o contratos, respecto de
los cuales requiere de la autorizacin de su mujer.
Iremos viendo la inclusin de actos limitativos cronolgicamente, de manera de tomar la precaucin de que mas de un
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acto va a repetirse, por una ley posterior.
Por regla general el marido administra libremente los bienes sociales y estas limitaciones, han venido incluyndose en
el tiempo.
As por ejemplo, la ley 10271, por ah en el 1952, se incluyen los siguientes actos respecto de los cuales, el marido
requiere autorizacin de la mujer, para su ejecucin y celebracin.
No podr enajenar bienes races sociales, tampoco podr gravarlos ni arrendarlos por ms de cinco u ocho aos, segn
sean urbanos o rsticos.
El marido no puede arrendar bienes races sociales urbanos por ms de cinco aos, incluidas las prrrogas. Lo de las
prrrogas lo agreg la ley 18802.
Por lo tanto, si el profesor arrienda un inmueble por tres aos, prorrogable por tres aos ms, est excediendo el
plazo.
Luego la ley 18802 de 1989, viene a complementar los actos limitativos y a los ya sealados por la ley 10271, agrega lo
siguiente: y/o los modifica.
Agrega la promesa de enajenar o gravar bienes races sociales y la promesa de enajenar o gravar los derechos
hereditarios de de la mujer.
Agrega la disposicin a ttulo gratuito, entre vivos, de bienes sociales, excluyendo slo aquellas donaciones de poca
monta, atendidas las fuerzas del haber social.
En lo referente al arrendamiento a largo plazo, agrega al arrendamiento, aquellos actos que importen ceder la
tenencia de bienes races sociales. Mantiene los plazos, pero hace incluir en stos, las prrrogas que se hayan
convenido.
Y finalmente agrega, comprometer los bienes sociales, constituyndose el marido, avalista, fiador, codeudor solidario,
u otorgando cualquier otra caucin, respecto de obligaciones de terceros.
Para todos estos actos, el marido requerir la autorizacin de la mujer.

LA SITUACION DE LOS DERECHOS SOCIALES

De acuerdo al 1749, al marido le corresponder ejercer los derechos que la mujer posea en una sociedad civil o
comercial, sin perjuicio evidentemente en los dispuesto en el 150 de CC.- Es decir, si esos derechos sociales, forman
parte de la actividad, que la mujer ejerza separada de la del marido caso en el cual que esos derechos sociales
conformaran el patrimonio reservado de la mujer casada en rgimen de SC 150 y que administrara libremente en
principio y por regla general.

FORMA EN QUE DEBE PRESTARSE ESTA AUTORIZACIN

Debe ser especfica y prestarse por escrito.- Ahora bien si el acto o contrato para cuya ejecucin se exige autorizacin,
requiere como solemnidad la escritura pblica la autorizacin deber darse por escritura pblica.- Sin perjuicio de lo
dicho, la autorizacin tambin podr ser tcita, y lo es cuando la mujer interviene de cualquier forma en el acto o
contrato para cuya celebracin requiere su consentimiento o autorizacin.-
Qu significa que la autorizacin deba ser especifica, significa que debe ser especial tanto en cuanto al bien, como en
cuanto al acto y a la oportunidad. Lo que ha pretendido evitar son las autorizaciones en blanco.- De manera que al
momento de autorizar el acto o contrato que requiere del consentimiento de la mujer, la mujer debe consentir,
aceptar, ese acto en particular referido al bien determinado, y a una oportunidad dada.
La autorizacin tambin puede darse a travs de un mandato especial, se admite la representacin para que la mujer
pueda otorgar esta autorizacin. Pero se exige que se trate de un mandato especial de manera que el mandato general
no cumple esta exigencia. Y el mandato deber constar por escrito y por escritura pblica si para la ejecucin del acto
o contrato. La ley exige esta solemnidad.
Distintas razones pueden hacer conveniente la otorgacin del mandato. Si da un mandato lo obliga a intervenir en el
acto o contrato.

AUTORIZACION SUBSIDIARIA

Bajo ciertas circunstancias es posible que el marido pueda acceder a una autorizacin judicial que supla la autorizacin
de la mujer y ello puede ocurrir en dos casos cuando la mujer se encuentra imposibilitada de prestar el consentimiento
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y de la demora se siguiere perjuicios, y el segundo caso es que frente a una negativa injustificada de la mujer, en
ambas situaciones el marido podr recurrir al juez para que este supla la voluntad de la mujer.
La nica limitacin de esta autorizacin supletoria est referida a la donacin de bienes sociales para el caso que la
mujer se opusiere a la donacin de bienes sociales, su voluntad no podr ser suplida ni aun con la autorizacin judicial.

La sancin, por la falta de la autorizacin de la mujer en los casos en que esta es exigida, por regla general y de
acuerdo al 1757, los actos ejecutados o celebrados por el marido para cuya ejecucin o celebracin l a ley exige
autorizacin de la mujer sin que esta se haya obtenido, ser sancionado con la nulidad relativa. Es la regla general.
Sin embargo hay casos especiales, tratndose del contrato de arrendamiento o de aquellos que importen la cesin de
la tenencia a cualquier titulo de bienes races sociales, por un plazo superior a 5 u 8 aos, tratndose de predios
urbanos o rsticos respectivamente, sin que se haya obtenido la autorizacin de la mujer para ello, no sern
sancionados con la NR sino reconocen otra sancin, que es la INOPONIBILIDAD, el contrato en s ser vlido pero el
exceso del plazo estipulado por sobre los 5 u 8 aos respectivamente, ser oponible a la mujer, sus herederos o
cesionarios.-
De la misma forma los actos o contratos que importen caucionar por parte del marido el cumplimiento de obligaciones
de terceros sin que haya mediado autorizacin de la mujer no sern sancionados con la NR sino reconocen una sancin
especial, la sancin es que bajo este supuesto, el marido o obligar los bienes sociales sino solo sus bienes propios.-
Para que el marido que ha otorgado caucin, obligue los bienes sociales, necesita la autorizacin de la mujer, caso
contrario obligara los bienes propios.
En los casos en que estos actos o contratos por omisin de la autorizacin de la mujer sean sancionados con la NR, la
accin de Nulidad prescribir en el plazo de 4 aos, contados desde la disolucin de la SC, o desde que haya cesado la
incapacidad de la mujer.- Y la accin podrn intentarla la mujer, sus herederos o cesionarios.-
Por concepto la NR solo puede ser alegada por quienes en cuyo beneficio la ley la ha establecido y la ley reconoce la
titularidad.
Esta accin de nulidad no podr ser intentada transcurridos 10 aos contados desde la fecha del acto o contrato.-
Evidentemente que la posibilidad que se le reconoce a la mujer para intentar la accin de NR de aquellos actos para
cuya ejecucin o celebracin, la ley exige su autorizacin sin que el marido la haya conseguido, constituye un medio de
proteccin frente a la administracin que el marido hace de los bienes sociales.
Pero junto a ello el legislador reconoce a la mujer otros medios de proteccin frente a la proteccin del marido de los
bienes sociales.

OTROS MEDIOS DE PROTECCIN O DEFENSA.-

Uno de ellos es la posibilidad que tiene frente a una administracin descuidada errnea o violenta de los bienes
sociales, es la de obtener, judicialmente la separacin de bienes, con ella se pone trmino a la sociedad conyugal, y por
ende la administracin del marido y recobra la mujer la plena administracin. Art 155 CC
Otro medio de defensa o proteccin, la mujer goza del beneficio de emolumentos, as de acuerdo al 1777, la mujer no
responde por las deudas sociales sino hasta concurrencia de sus mitad de gananciales, se limita la responsabilidad de la
mujer frente a las deudas sociales hasta el monto que le corresponda por mitad de gananciales, pero adems este
beneficio de emolumentos, se ve complementado por beneficio de inventario que el 1767, el CC le reconoce a la mujer
casada,.
El beneficio de inventario al igual que el de emolumentos limita la responsabilidad de la mujer por las deudas sociales
hasta concurrencia de lo que reciba a titulo de mitad de gananciales.-
La gran diferencia aunque doctrinariamente se discute es la siguiente: la mayora de la doctrina estima que el beneficio
de inventario lleva consigo aparejado la separacin de patrimonio, y esto significa que la mujer no solo limita su
responsabilidad por las deudas sociales, cuantitativamente le monto que le corresponde por mitad de gananciales sino
que adems, los acreedores sociales o podrn hacer efectivo este crdito por deudas sociales sino en los bienes que a
la mujer le corresponda por mitad de gananciales, producindose en consecuencia la separacin de patrimonios

El beneficio de inventario supone la confeccin de un inventario y se ve cuales son los que le corresponden por
gananciales y cuales son propios.

Al termino de la SC independiente de lo que se haya aportado y adquirido durante el matrimonio, se saca una
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fotografa y esa va a dar un activo y un pasivo y u n resultado. El activo menos el pasivo da el resultado.
Ese resultado se llama gananciales, ahora dividido en dos da la mitad de gananciales que es la parte que le
corresponde a cada cnyuge.-

Ejemplo, en derecho sucesorio, el heredero puede aceptar la asignacin con beneficio de inventario y significa que el
heredero no se hace responsable sino hasta concurrencia del valor que recibe a titulo de herencia.
Responde tanto con bienes hereditarios como con bienes propios. De cuerdo al beneficio de inventario el heredero
produce el primer efecto, limitar su responsabilidad al monto del valor que recibe por herencia. Art 1247, 1250.-
Si el beneficio de inventario produce o no la separacin de patrimonios.

Donde hay limitacin de responsabilidad sin separacin de patrimonio.- En la sociedad de responsabilidad limitada, los
socios respondern hasta por el monto de los aportes, con su patrimonio personal.-

Otra medida de proteccin que la ley dispensa en beneficio de la mujer, tiene un derecho preferente, puede renunciar
a los gananciales y cual piloto que se vea amenazado por la colisin de su avin apretar un botn y salir disparada. La
mujer, lo puede hacer renunciando los gananciales, produce un efecto total y absoluto, se desvincula de la sociedad
conyugal y por ende de las deudas sociales, el patrimonio propio del marido y el de la SC se funden y es a l que le
llegaran todos los efectos.

Otra medida de proteccin, a favor de la mujer apenas disuelta la SC la mujer tiene el derecho para hacerse pago de las
recompensas con prioridad al marido y en el caso que sean insuficientes, podr echar mano a los bienes propios del
marido.

La mujer goza de un crdito privilegiado de la cuarta clase por aquellos bienes de su propiedad que administra el
marido, como veremos luego el marido administra los bienes sociales como propios y administra los bienes propios de
la mujer como ajeno, por lo tanto en esta administracin de los bienes ajenos que hace el marido de los bienes propios
de la mujer, est obligado al final a su restitucin. Tiene la mujer un crdito en contra del marido. Crdito que goza del
privilegio de la cuarta clase, la mujer se pagara con preferencia a cualquier otro acreedor que reconozca el marido
respecto de los bienes de su propiedad que el marido deba restituir.-

Otra medida de proteccin es su patrimonio reservado, todo lo que ella adquiera producto de su trabajo oficio o
industria y que ejerza separado de sus marido y todo lo que produzca, van a un patrimonio especial, cual es patrimonio
reservado de la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal. Se genera por el solo ministerio de la ley
cumplindose con los requisitos que la ley establece.- Y que la mujer en principio administra libremente, en otras
palabras lo que el marido gane producto de su trabajo y lo que adquiera producto d su trabajo pertenece a ambos. Lo
que gane o adquiera la mujer producto de su trabajo pertenece a ella. Puede sustraerse completamente de los
beneficio y de las deudas de la sociedad conyugal, teniendo la posibilidad de amasar su propio patrimonio con el
producto de su trabajo.

El exceso del plazo convenido le es inoponible a la cnyuge por no haber dado la autorizacin para que el marido
arrendara. O bien los herederos o bien los cesionarios.-

La inoponibilidad es una sancin de ineficacia de los actos jurdicos, donde el acto no se puede hacer valer respecto a
determinadas personas, por fraude, por requisitos que establece la ley, por falta de una formalidad de publicidad, es la
regla general.
El acto es ineficaz.
Ac es slo respecto del exceso del plazo convenido. El exceso del plazo no produce efecto para la mujer y o podr el
arrendatario exigrselo, hacrselo oponible.-

El marido es el jefe de la sociedad conyugal y respecto de terceros
La mujer no tiene derecho alguno en la sociedad conyugal durante su vigencia salvo los casos del art 145 segn el
1752, referencia que debe entenderse al art 138.
Cabe preguntarnos si todo eso es as, cual es la posibilidad que tiene la mujer de gestionar los bienes sociales. Mxime
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cuando el art 137 dispone que por regla general la mujer no pueda obligar los bienes sociales ya que los actos que ella
ejecute y los contratos que ella celebre, solo obligan los bienes que administran conforme a los art 150 166 y 167.
Sin embargo nosotros conocemos una situacin en que la mujer puede llegar a obligar los bienes sociales, las compras
al fiado que la mujer haga de bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia, en este caso la mujer
obliga a los bienes sociales y los bienes propios del marido y solo obligar los bienes propios hasta el beneficio que le
reporte el acto o contrato
Todas estas normas nos hacen concluir que por regla general la mujer no puede gestionar los bienes sociales sino que
solo bajo ciertos y determinados casos. El primero de ello en lo que la mujer puede gestionar los bienes sociales es la
administracin extraordinaria de la SC, frente a un impedimento de larga e indefinida duracin del marido tendrn
lugar las normas de la administracin extraordinaria de la SC y se nombrara al marido un curador solo en el evento que
se designe como curador a la mujer, le corresponder a esta la administracin extraordinaria de la SC, de manera que
cuando la mujer ejerza la administracin extraordinaria de la SC, lo har no en su calidad de mujer o cnyuge del
marido sino en su calidad de curadora.
2 situacin en que la mujer puede tener injerencia. En los casos en que al marido le afecte un impedimento que no
sea de larga o indefinida duracin la mujer podr actuar respecto de los bienes sociales con la autorizacin del juez y
siempre y cuando de la demora se siguiere perjuicio.-
Tambin podr actuar respecto de los bienes sociales cuando lo haga en calidad de mandataria general o especial del
marido. Art 1751 contempla la posibilidad que la mujer contraiga deudas sociales como mandataria general o especial
del marido norma que en consecuencia puso fin a la discusin respecto a que si la mujer en calidad de mandataria
general del marido poda administrar la sociedad conyugal y podr hacerlo en tal calidad y en tal calidad intervenir o
actuar respecto de los bienes sociales. Tambin podr actuar o intervenir respecto de los bienes sociales cuando acte
de consuno con el marido, o cuando se obligue solidaria o subsidiaria con l, en todos estos casos podr la mujer
intervenir o actuar respecto de los bienes sociales.-
Finalmente se establece una proteccin para los terceros, que contrate con cualquiera de lo cnyuges, y que consiste
en que tratndose de bienes muebles, los terceros que contraten a titulo oneroso, con cualquiera de los cnyuges,
quedaran a salvo de cualquier reclamacin que cualquiera de ellos pretenda fundada en la circunstancia de que el bien
de que se trata, es social, o del otro cnyuge, si por parte del cnyuge contratante, a mediado la entrega o tradicin, al
tercero de buena fe. Se presume la mala fe del tercero, cuando el bien mueble, est sujeto a registro y figura inscrito a
nombre del otro cnyuge.-

ADMINISTRACION DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER
Art 1749 CC
El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal, administra los bienes propios, los bienes sociales y los bienes
propios de la mujer. Hay una abismante diferencia entre la administracin que ejerce el marido de los bienes sociales
de la administracin que ejerce el marido respecto de lo bienes de la mujer. La administracin de los bienes sociales, al
menos respecto a terceros, el marido aparece administrando lo propio.
Respecto de los bienes propios de la mujer mantiene la calidad de administrador de los bienes ajenos, aplicndosele
las reglas propias de los administradores de bienes ajenos. As, ser responsable hasta de la culpa leve, de la
administracin de los bienes sociales responde hasta la culpa grave.
Tratndose de la administracin de los bienes propios de la mujer, podr ser obligado a rendir cuenta no as en la
administracin de los bienes sociales.
El marido administra los bienes propios de la mujer por regla general, libremente; queda sujeto s a ciertas
limitaciones, que consisten en obtener la autorizacin de la mujer para ejecutar o celebrar ciertos y determinados
actos.
Cuales son estos actos respecto de los cuales el marido necesita de la autorizacin de la mujer.
Para enajenar y gravar bienes races de la mujer, el marido requerir de la autorizacin de su mujer, a diferencia de lo
que ocurri a propsito de la administracin de los bienes sociales, en los que la ley 18802, incluy dentro de los actos
limitados la promesa de enajenar o gravar bienes races sociales, no hizo tal agregacin respecto de los bienes races
propios de la mujer, de manera que a su respecto, respecto a la promesa de enajenar o gravar bienes races propios de
la mujer se mantiene la discusin si para su celebracin es preciso contar con la autorizacin de la mujer.

Vimos la controversia que puede darse a su respecto, la ley no zanjo la controversia respecto a los bienes propios de la
mujer. Se dice que se exigira la autorizacin de la mujer para la celebracin de la promesa de enajenar o gravar el bien
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raz propio de la mujer para dar cumplimiento al 1554 n 4, para que valga la promesa debe especificarse de tal
manera, el contrato prometido de manera tal que slo reste el cumplimiento de las solemnidades o la tradicin para
que sea perfecto.

La exigencia de especificar incluira la autorizacin de la mujer, que es exigida para el contrato definitivo.- Se dice
adems que de no exigirse la autorizacin de la mujer para la promesa de gravar o enajenar bienes races de la mujer
podra fcilmente el marido enajenar o gravar bienes races propios de la mujer sin su autorizacin, bastara que
celebrase una promesa que luego incumple y es constreido judicialmente para su cumplimiento, evento en el cual
evidentemente ser el juez el que en representacin del marido deudor, deber suscribir la escritura de compraventa
definitiva, burlndose de esta forma la autorizacin de la mujer.-

Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer que el marido pueda estar obligado a restituir en especie. Requerir el
marido de la autorizacin de su mujer. Requerir de la autorizacin de su mujer para dar en arriendo o ceder la
tenencia de predios urbanos o rsticos propios de la mujer por ms de 5 u 8 aos respectivamente.
Requerir de la autorizacin de su mujer para proceder a nombramiento d partidor de bienes en que su mujer tenga
inters.
Art 1326, De acuerdo a este artculo si entre los distintos comuneros hay quienes, no tiene la libre administracin de
sus bienes, el nombramiento del partidor debe ser aprobado por la justicia.
Sin embargo el inciso segundo del artculo 1326, establece una norma especial para la mujer casada en SC, advirtiendo
que en ese caso bastar el consentimiento de la mujer o de la justicia en subsidio.
Requiere de la autorizacin de la mujer para provocar la particin de los bienes en que su mujer reconozca inters o
parte.
Nuevamente, el articulo 1322 inc 1, se refiere en general, a los administradores de bienes ajenos por disposicin de la
ley, quienes para proceder a la particin, debern contar con la autorizacin judicial; hace excepcin a esta regla, el
inciso segundo del art 1322, que se refiere en particular a la situacin de la mujer casada en SC, caso en el cual al
marido para provocar la particin de bienes en lo que tenga inters su mujer, le bastar con obtener la autorizacin de
ella.
Tanto para nombrar el partidor como para provocar la particin, el legislador ocupa la misma tcnica: en el inciso
primero, se refiere a la regla general y en el inciso segundo, establece la situacin particular de la mujer casada en
rgimen de sociedad conyugal.
La situacin de la repudiacin de las asignaciones que se le hayan deferido a la mujer casada en sociedad conyugal, de
acuerdo al artculo 1236.
El articulo 1236, este artculo estableca la misma tcnica que las dos disposiciones anteriores, 1326 y 1322, y el inciso
1 se refera en general, a los que no tienen la libre administracin de sus bienes y el inciso 2 estableca una regla
especial para la mujer casada en sociedad conyugal. Todo ello, referido a la repudiacin de la asignacin.
Sin embargo, la ley 18802 suprimi el inciso segundo dejando slo el primero, el que dice los que no tienen la libre
administracin de sus bienes no podrn repudiar un asignacin sin la autorizacin judicial con conocimiento de causa.-
Podr ser repudiada libremente por la mujer, o el marido, o necesitara la autorizacin de la mujer o la judicial?
Ya que la ley 18802 derog un inciso se mantiene la duda.
Para algunos esta derogacin debe ser interpretada a la luz del espritu y de la intencin del legislador de la ley 18802,
la ley tuvo por finalidad u objeto mejorar la situacin de la mujer, eliminar su condicin de relativamente incapaz y
reconocerle plena capacidad, de manera que la derogacin a la luz de esta ley, no puede significar a la mujer casada en
SC, un situacin mas desmedrada que la que tenia anteriormente.-
Por lo tanto segn esta disposicin, habindose eliminado este inc segundo, debiese llegarse a la conclusin de que
como la mujer no tiene la libre administracin de sus bienes el marido para repudiar una asignacin que se le ha
deferido a la mujer, debe someterse a la regla general, aplicable a los relativamente incapaces, al inc del 1236, y no
podr en consecuencia, repudiar dicha asignacin sino por la autorizacin judicial.
Si atendemos al espritu de la ley, particularmente a la del legislador de la 18802, esa interpretacin significara un
desmejoramiento de la situacin de la mujer lo que precisamente no quiso el legislador. Por lo tanto, siguiendo este
espritu debiese concluirse que el legislador, al derogar el inc segundo del 1236, ha otorgado o reconocido a la mujer
casada en SC, la facultad o posibilidad de repudiar ella misma libremente.
Que no podra quedar contenida la mujer a la regla del inciso primero, no solo porque significara un desmedro de su
situacin ante la ley 18802, sino que adems dicha regla se refiere a los relativamente incapaces, condicin que la
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mujer ya no tiene el SC.-
Sin embargo esta interpretacin en pro de la mujer, que le reconoce capacidad suficiente para repudiar por si sola
parece contener algunas contradicciones.
Si la repudiacin, es un acto de administracin, no podra ejecutarlo la mujer por s sola, desde el momento que la
administracin de sus bienes le fue confiada al marido.
Ahora bien, si el inciso segundo del art 1236, fue derogado ello significara que se ha eliminado de los actos limitados,
la repudiacin de una asignacin y en consecuencia podra el marido repudiar libremente.
Porque ya no est el inc. segundo del 1236, que impona al marido la autorizacin de la mujer.
Cabra concluir que, siendo un acto de administracin, pero habindose eliminado el inc segundo, se elimin de la lista
de los actos limitados, para los cuales el marido requiere de la autorizacin de la mujer.
Por lo tanto, el marido podra ejecutarlo libremente.
Como salvar la situacin en forma armnica. La ley 18802, incluy dentro del inc tercero del 1749 una limitacin al
marido, este no puede enajenar o gravar derechos hereditarios de la mujer, ni prometer enajenar o gravar. Si damos
a la expresin enajenar un sentido amplio podra estimarse la repudiacin y era que no, en definitiva si yo repudio una
situacin estoy impidiendo que se radique definitivamente en mi patrimonio, algo que es propio de la enajenacin,
estoy disponiendo.
SI incluimos dentro de la expresin enajenar a la repudiacin significa que el marido no podra repudiar (enajenar) los
derechos hereditarios deferidos a la mujer sin su autorizacin. La limitacin que antao estaba en el inciso derogado,
hoy da se encontrara en el inc 3 del 1749.
Este traslado tendra alguna voluntad oculta totalmente ajena a esto, una mano extraa, que significa en realidad que
la limitacin, que la administracin de los derechos hereditarios se haya incluido en el 1749, cuando en definitiva se
trata de derechos hereditarios adquiridos por la mujer en SC.
Donde van a parar los derechos hereditarios.
Siempre se ha discutido si los derechos hereditarios son bienes muebles o bienes inmuebles.- O a lo menos est
reconociendo que no es mueble ni inmueble. Pero que no pudendo ser calificado de mueble o inmueble se somete al
estatuto general que es el de los muebles.
Esta norma del 1749 permitira argumentar que los derechos hereditarios son muebles o que a lo menos no pueden
ser calificados.

Ahora en el caso de una donacin que se le haya hecho a la mujer, cual es la situacin del repudio, de acuerdo al 1411
las reglas relativas a la repudiacin de las asignaciones y legados se amplan a la aceptacin y repudiacin de una
donacin, por lo que toda la discusin referida a la repudiacin se traslada igualmente a la repudiacin de una
donacin hecha a la mujer, hace aplicable a la donacin. Misma discusin hecha anteriormente.-

La autorizacin de la mujer de qu forma debe darse en aquellos casos que la ley exige para la repudiacin o
aceptacin, de los bienes propios de la mujer y exigible al marido,
Deber ser especifica y dada por escrito, tanto a la forma a quien ay a la oportunidad y constar por escrito o escritura
pblica si el acto que se trata exige tal solemnidad adems, podr prestarse por mandatario especial, debiendo en este
caso el mandato constar por escritura pblica, podr ser suplida por la voluntad el juez?
Los casos en que la autorizacin de la mujer puede ser suplida por la autorizacin del juez tratndose de la
administracin, cuando se encuentra incapacitada y los casos de negativa injustificada, solo cabe la autorizacin
judicial supletoria cuando se encuentre incapacitada pero no cabe en la negativa injustificada. Respecto de la
administracin de sus propios bienes tratndose de la administracin de los bienes propios de la mujer.-

Sancin por falta de consentimiento.
La regla general es la Nulidad Relativa
En el caso de contratos de arrendamiento o cesin de tenencia de inmuebles, si el marido infringe la disposicin y
excede el plazo, sin la autorizacin de la mujer.
Este acto es inoponible a la mujer, por el exceso del plazo convenido, es decir, ese acto no producir ningn efecto
respecto de la mujer.
En este caso, el marido no puede obligar los bienes propios de la mujer, sin autorizacin, solo obliga sus bienes
propios.

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CLASE 8
19-6-2014

QU POSIBILIDADES TIENE LA MUJER DE GESTIONAR SUS PROPIOS BIENES?

El marido como jefe de la sociedad conyugal, no slo administra sus bienes propios y los bienes sociales, sino
tambin los bienes propios de la mujer, en este ltimo caso, sujeto a ciertas limitaciones para la ejecucin y
celebracin de ciertos actos y contratos, para lo cuales necesita de la autorizacin de su mujer.
El inciso final del artculo 1724 establece que la mujer no podr enajenar ni gravar, ni dar en arrendamiento o ceder
la tenencia de aquellos bienes que conforme a la misma disposicin, debe administrar el marido, sino en los casos de
los articulo 138 y 138 bis, pues entonces estas disposiciones se refieren a aquellas situaciones en las que la mujer
podra gestionar sus bienes propios.
Cules son estas situaciones?

La primera de ellas est representada por la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, que tiene
lugar, cuando al marido le afecta algn impedimento que es de larga o indefinida duracin, caso en el cual se
proceder a la designacin de un curador de los bienes o de la persona del marido, quien ejercer la administracin
extraordinaria de la sociedad conyugal.
Para el caso que sea la mujer designada curadora del marido, a ella por esta circunstancia, le corresponder la
administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, y en lo que respecta a sus bienes propios, podr
administrarlos con las mismas facultades que le correspondan al marido durante la administracin ordinaria.
La segunda situacin en la que la mujer puede gestionar sus bienes propios es aquella que tiene lugar cuando al
marido le afecta un impedimento que no es de larga o indefinida duracin y de la demora se siguiere perjuicio, en
este caso, podr actuar la mujer respecto de sus bienes propios, con la autorizacin judicial.
Finalmente, la mujer podr gestionar sus bienes propios cuando el marido se niegue injustificadamente a ejecutar
un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de ella, en este caso podr actuar, previa autorizacin
judicial.
En resumen, por regla general, a la mujer le est vedado gestionar sus bienes propios durante la vigencia de la
sociedad conyugal, salvo en los casos expresamente sealados recientemente.

Cul es la sancin para el caso que la mujer acte respecto de sus bienes propios fuera de los casos y supuestos
expresamente contemplados en la ley?

Aqu la doctrina se divide, para Fernando Rozas, la sancin seria la nulidad absoluta, segn l, el inciso final del
articulo 1754 CC, es una norma prohibitiva, cuya infraccin acarrea la nulidad absoluta, conforme a la conocida
triloga de normas, conforme al artculo 10, 1466 y 1682 CC.
Hernn Troncoso adhiere a la posicin de Fernando Rozas, y agrega que el acto ejecutado por la mujer en
contravencin al inciso final del artculo 1754, no puede ser sancionado con la sancin prevista en el articulo 1757, ya
que esa sancin, se aplica para el caso que el marido acte respecto de los bienes propios de la mujer, en alguno de
los actos limitados sin su autorizacin, pero no se aplica para el caso contrario, es decir, cuando la mujer acte
respecto de sus bienes propios con infraccin al articulo 1754. Agrega adems que, no podra ser otra la sancin,
porque cuando la mujer acta respecto de sus bienes propios, fuera de los casos sealados en el articulo 1754, no se
omite una formalidad o un requisito, que la ley establece para el valor del acto, en consideracin a su naturaleza,
sino que tal como lo sugiere Fernando Rozas, se infringe una prohibicin.
Segn Pablo Rodrguez Grez, la sancin frente a un acto ejecutado por la mujer respecto de sus bienes propios, con
infraccin al artculo 1754, est sancionada con la nulidad relativa. Segn este autor, se hace plenamente aplicable lo
dispuesto en el articulo 1757, segn el cual los actos o contratos ejecutados o celebrados sin cumplir con las
exigencias establecidas, entre otros, en el articulo 1754 ad9oleceran de nulidad relativa, sin distinguir si el acto es
ejecutado por el marido o por la mujer.
Agrega que no sera armnico, que cuando el marido infrinja este articulo 1754, la sancin sea la nulidad
relativa, pero que cuando la mujer lo infrinja, se le sancione con la nulidad absoluta.
Finalmente seala que en este caso, a su juicio, cuando la mujer acta sobre sus bienes propios, con infraccin al
artculo 1754, se est omitiendo una formalidad que la ley establece para el valor del acto en consideracin al estado
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o calidad de las personas que intervienen, infraccin que es sancionada, con la nulidad relativa.
Analicemos cada uno de los casos en que la mujer puede actuar respecto de sus bienes propios.
El primer caso que sealbamos, era aquel en el que el marido era afectado por algn impedimento de larga o
indefinida duracin, evento en el cual, tendrn lugar las reglas relativas a la administracin extraordinaria de la
sociedad conyugal.
Tambin sealbamos que, para el caso que la mujer sea designada curadora de la persona o bienes del marido,
ejercer ella en tal calidad la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, y en lo referente a sus bienes
propios, podr administrarlos con las mismas facultades que se reconocan al marido, debiendo obtener la
autorizacin judicial para la ejecucin, celebracin de aquellos actos o contratos para los cuales el marido requera
de la autorizacin de su mujer.
Esta gestin tambin ser posible cuando al marido le afecte un impedimento que no sea de larga e indefinida
duracin, y de la demora se siguiere perjuicio. En este caso la mujer podr actuar respecto a sus bienes propios con
la autorizacin del juez, evento en el cual, obliga al marido en sus bienes y los sociales, del mismo modo como los
habra obligado el marido, y sus bienes propios hasta concurrencia del beneficio.
El tercer caso que vimos, era aquel por el cual, en caso de negativa injustificada del marido, poda la mujer
gestionar sus bienes propios con la autorizacin del juez, pero en ese caso, la mujer solo obligar sus bienes propios y
aquellos que administre conforme a los artculos 150, 166 y 167 CC., y slo obligar los bienes sociales y los bienes
propios del marido hasta concurrencia del beneficio que reporte el acto para la sociedad o para el marido,
respectivamente.
Fuera de estos casos sealados en los artculos 138 y 138 bis, a los cuales se refiere el inciso final del artculo 1754,
la mujer podr realizar los siguientes actos:
Podr nombrar partidor
Provocar la particin e intervenir en ella, en los casos en que tenga parte en la herencia, y frente a la negativa
injustificada del marido a hacerlo.
Finalmente, puede considerarse dentro de estas situaciones, aquella contemplada en el inciso 4 del articulo 1739,
segn el cual, tratndose de una cosa mueble y habindose contratado entre la mujer y un tercero, ste quedar a
salvo de cualquier reclamacin, que deduzca cualquiera de los cnyuges, fundada en que el bien es social o del otro
cnyuge, si estando el tercero de buena fe se le ha hecho entrega o la tradicin. En estos casos el tercero no podr
alegar buena fe, si el bien mueble de que se trata, est sujeto a registro pblico y figura inscrito a nombre del otro
cnyuge.
Podra en esta oportunidad, reiterar una idea ya expresada en esta clase, que la mujer no podra actuar respecto
de sus bienes propios, ni aun autorizada por su marido, por las siguientes razones:
Porque el que debe actuar es el marido, no ella.
Porque ella slo podra hacerlo con la autorizacin judicial y no con la autorizacin de su marido, en los casos que
la ley expresamente lo seala.
Sin embargo, en la prctica parece difcil que algn tribunal declare la ineficacia de un acto jurdico, ejecutado por
la mujer, respecto de sus bienes propios, con la autorizacin del marido, debido a que dicho acto debi haber sido
ejecutado por el marido con la autorizacin de la mujer, aunque en estricto rigor, no siendo la mujer casada en
sociedad conyugal, una persona relativamente incapaz, sino siendo plenamente capaz, a partir de la ley 18802, no
cabra, en estricto rigor, que la mujer acte autorizada por el marido, ya que dicha frmula es propia de la forma de
actuar de un relativamente incapaz.
Uno de los casos en que la mujer puede actuar respecto de sus bienes propios es frente a la negativa injustificada
del marido a realizar el acto, en ese caso podr actuar con la autorizacin de la justicia, en tal evento, obliga sus bienes
propios y aquellos que administra conforme a los artculos 150, 166 y 167, pero tambin obliga los bienes sociales y los
bienes propios del marido, hasta concurrencia del beneficio que el acto o contrato reporte a la sociedad o al marido.
Ej. La mujer hipoteca un bien propio en beneficio del marido, por una deuda personal del marido o por una deuda
social, entonces el acto, si bien lo est ejecutando la mujer respecto de sus bienes propios, es en beneficio de la
sociedad conyugal o del marido, y ah el marido pudo haberse negado injustificadamente.
Nosotros hemos dado cuenta de algunos casos en los que la mujer puede gestionar sus bienes propios, y esos
casos exceden de los contemplados en los artculos 138 y 138 bis, porque hemos dado cuenta de dos casos ms.
Como nombrar partidor, provocar la particin e intervenir en sta (art. 1754 inc final), como un caso; y adems el
caso del artculo 1739, inc 4 cuando contrata con un tercero respecto de un bien mueble a ttulo oneroso, si le ha
hecho la entrega o la tradicin al tercero de buena fe, ese acto es vlido y el tercero queda a salvo de cualquier
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reclamacin, entonces, a propsito de los casos en que la mujer puede actuar respecto de sus bienes propios en la vida
jurdica, es comn encontrar an hoy da abogados que hacen comparecer a la mujer, gestionando sus bienes propios
con autorizacin del marido.
Por qu decimos an ahora, porque eso se utilizaba antes de la modificacin introducida por la ley 18802, porque
antes la mujer era relativamente incapaz y sabemos que los relativamente incapaces pueden actuar en la vida jurdica,
ya sea, representados por su representante legal, que en este caso era el marido, o autorizados por su representante
legal, entonces, nada impeda que antes de la vigencia de la ley 18802, la mujer pudiera actuar en la vida jurdica,
autorizada por su marido, en otras palabras, autorizada por su representante legal, pero a partir de la ley 18802, la
mujer deja de ser relativamente incapaz, y pasa a ser plenamente capaz, de manera que hoy da ya no puede la mujer
actuar en la vida jurdica, autorizada por su marido.
Primero porque el inciso 1 del articulo 1754, puede actuar el marido, no ella; segundo, porque ya no es
relativamente incapaz, porque en los casos en los que puede actuar en la vida jurdica respecto a sus bienes propios,
debe hacerlo con autorizacin judicial y en los casos expresamente contemplados en la ley, y en tercer lugar, porque
no siendo ya relativamente incapaz no puede actuar en la vida jurdica autorizada o representada, por quien ya no es
su representante legal, hay all un defecto terico, no puede actuar autorizada por su marido; en estricto rigor, en
teora, en doctrina, no puede, por esas tres razones.
Ahora, vamos a la prctica, imaginemos una enajenacin de un bien raz propio de la mujer, como debe hacerse,
tericamente, el marido acta como administrador legal de los bienes de su mujer y en tal calidad y contando con su
autorizacin, enajena el inmueble; que sucede a veces se ven escrituras en las que comparece la mujer y aparece
enajenando un bien raz propio, pero con la autorizacin de su marido; desde el punto de vista tcnico jurdico, desde
el punto de vista terico, eso es errado, pero ustedes creen que algn tribunal va a declarar la nulidad o la ineficacia de
ese acto, cuando en definitiva han concurrido las mismas dos personas que de acuerdo a la ley deben concurrir?
Desde el punto de vista prctico, es difcil que un tribunal declare la ineficacia de ese acto, aunque en estricto rigor
se haya actuado mal.
Ntese que estas limitaciones que la mujer reconoce para actuar en la vida jurdica, estn referidas a sus bienes
propios, en otras palabras, siendo la mujer plenamente capaz, puede realizar en la vida jurdica cualquier acto o
contrato que no se refiera a sus bienes propios, y tratndose de estos, en los casos expresamente sealados en loa ley,
de manera que, si la mujer acta en la vida jurdica, respecto de cualquier otro bien, que no sea de aquellos que
administra el marido conforme a los artculos 1754 y 1755, el acto es plenamente vlido pero la mujer a propsito de
ese acto vlido, slo obligar aquellos bienes que administra conforme a los artculos 150, 166 y 167.
Excepcionalmente puede llegar a obligar los bienes sociales, e incluso los bienes propios del marido, cuando se
trata de compras al fiado de bienes muebles, destinados al uso diario de la familia.
La mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, puede llegar a gestionar los bienes propios del marido?
Los bienes propios del marido por regla general los administra l, y en principio, ninguna injerencia tiene la mujer
en la gestin de estos bienes propios del marido, y slo podr gestionarlos en los casos del artculo 138, es decir,
cuando al marido le afecte un impedimento de larga o indefinida duracin, caso en el cual, tendrn lugar las reglas de
la administracin extraordinaria, si la mujer ha sido designada curadora del marido, pues en tal calidad, administrar
los bienes propios del marido, y en el caso que al marido le afecte un impedimento que no sea de larga o indefinida
duracin, podr actuar respecto de los bienes propios del marido, autorizada por la justicia. Se aplica aqu el tercer
caso, de negativa injustificada? No se aplica, porque son los bienes propios del marido, no podra la mujer actuar
respecto de los bienes propios del marido, en caso de negativa injustificada.
Cul es la situacin de los frutos de los bienes propios de la mujer?
Sabemos que durante la vigencia de la sociedad conyugal, los frutos de los bienes propios de los cnyuges, van al
haber absoluto, es el derecho de goce legal que tiene la sociedad respecto de los bienes propios de cada uno de los
cnyuges y que estn destinados a solventar los gastos de la familia comn.
Pero qu pasa si la mujer renunci a los gananciales, en forma anticipada, en las capitulaciones pre -
matrimoniales, an as, los frutos de sus bienes propios se entienden concedidos al marido, para que pueda solventar
los gastos de la familia comn, pero con la obligacin de conservarlos y de restituirlos.

EL PATRIMONIO RESERVADO DE LA MUJER CASADA EN RGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL (art 150 CC)

Si durante la sociedad conyugal, la mujer ejerce alguna actividad oficio empleo, industria, separada de la de su
marido, se considera y se considerar por el solo ministerio de la ley y desde el momento en que se cumplan estas
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condiciones, se considerar parcialmente de bienes respecto de lo que obtenga en compensacin a su trabajo, de lo
que adquiera con el producto de su trabajo y de los frutos de estos mismos bienes, es eso lo que da origen al
patrimonio reservado.
El patrimonio reservado solo existe durante la vigencia de la sociedad conyugal, no puede existir antes ni despus.
Durante la vigencia de la sociedad conyugal, es necesario que la mujer ejerza una actividad remunerada, separada
de la de su marido; el activo estar conformado por el dinero que ella percibe por dicha actividad, por los bienes que
adquiere con dicho dinero y por los frutos que puedan provenir tanto del dinero, como de los bienes adquiridos con l.
El pasivo de este patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal, est constituido por aquellas
deudas que pueden hacerse efectivas en este patrimonio, y cules son esas deudas, desde luego, aquellas deudas que
provengan de aquellos actos o contratos que ejecute la mujer, dentro de este patrimonio, con motivo de su actividad,
incluso, aquellas deudas provenientes de actos o contratos ejecutados fuera de esta actividad, pero que no refieran a
los bienes propios de la mujer. Por deudas, por actos ejecutados por la mujer con la autorizacin de la justicia, en caso
de negativa injustificada del marido.
Incluso, puede tratarse de las deudas provenientes de actos ejecutados o celebrados por el marido en beneficio de
la familia comn, porque dentro del beneficio comn, est el beneficio de ella y hasta concurrencia de ese beneficio.
Estos bienes del artculo 150 CC, son administrados libremente por la mujer, salvo que sea menor de edad, en ese
caso, necesitar de autorizacin judicial para enajenar y gravar bienes races, que integren este patrimonio reservado.
Adems, si la mujer es duea, a virtud del artculo 150, del inmueble, que sirve de residencia principal de la familia
y / o de los muebles que lo guarnecen y cualquiera de ellos han sido declarados bien familiar, no podr enajenar ni
gravarlos sin la autorizacin del cnyuge no propietario.

Qu posibilidades tiene el marido de gestionar este patrimonio del 150?

Desde luego puede hacerlo en virtud de un mandato
Puede hacerlo tambin cuando se ha designado curador de su mujer demente o sorda, o sordomuda que no
puede darse a entender claramente.
Si es menor de edad, lo administra la mujer libremente con la limitacin vista.
Y si la mujer es disipadora, gastadora, botarate, dilapidadora, lamentablemente el marido no podr ejercer la
administracin, en su calidad de curador de la mujer, porque de acuerdo al artculo 450, ninguno de los cnyuges
puede ser designado curador del otro, si es declarado interdicto por disipacin.

PRUEBA DE ESTE PATRIMONIO

Hemos dicho que este patrimonio se forma por el solo ministerio de la ley, desde el momento en que se dan los
supuestos que la ley exige, para su formacin; quien alegue su existencia, deber probarlo, pero no basta con probar
que el patrimonio reservado de la mujer casa existe, sino que tambin es necesario probar que el bien determinado,
objeto del acto o contrato, forma parte de dicho patrimonio, y que la mujer ha actuado dentro de l. Ej. La mujer es
duea del control, le preguntan si ejerce una actividad remunerada, ella muestra sus boletas de honorarios y ese bien
es suyo?, s, ah, entonces me lo vende; no. Que la mujer trabaje y que el bien respecto del cual est actuando, sea
suyo; eso no significa que est actuando bajo el 150, puede ejercer una actividad remunerada, pero este control lo
adquiri por herencia, y por lo tanto, es un bien propio de ella y si ejecuta algn acto respecto de l, ese acto adolece
de nulidad absoluta o relativa, dependiendo de la doctrina que adoptemos.
Tenemos que probar:
1 Que la mujer ejerce una actividad separada de la del marido, con eso damos por acreditado que el patrimonio
existe.
2 Que este bien forma parte de ese patrimonio.
3 Que la mujer con el acto o contrato de que se trata, est actuando dentro de este patrimonio.
Para esto, la ley establece una presuncin, es una presuncin de derecho, es decir, no admite prueba en contrario;
para que se configure la presuncin, es necesario:
1 Que el acto de que se trata no se refiera a un bien propio de la mujer de aquellos que el marido administra,
conforme a los artculos 1754 y 1755.
2 Que se acredite mediante instrumentos pblicos o privados, que la mujer acta o ejerce una actividad remunerada,
separada de la de su marido. Por ejemplo, una liquidacin de sueldo, pero si aparece el marido firmando la liquidacin
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como empleador, no le sirve, boletas de honorarios mensuales, pero si en ellas figura el nombre del marido, tampoco
le sirve, un contrato de trabajo, pero si el marido figura como empleador, no sirve.
3 Que el contrato de que se trate, conste por escrito, porque en l debe hacerse referencia a los instrumentos
pblicos o privados, mediante los cuales la mujer acredit su actividad.
Se deja constancia que la mujer ha acreditado que realiza una actividad separada de la de su marido, mediante
formulario 29, forma.
Establecidas estas circunstancias o supuestos, se configura una presuncin, una presuncin de derecho, que ests
establecida en beneficio de los terceros, quienes quedarn a salvo de cualquier reclamacin, que haga valer la mujer o
el marido, fundada en el hecho de que no actu la mujer dentro de su patrimonio reservado del articulo 150.
Esta presuncin tiene nicamente por objeto, acreditar dos de las tres circunstancias importantes; establecida la
presuncin, se da por acreditada la existencia del patrimonio del artculo 150 y que la mujer actu dentro de l.
Pero no se da por acreditada la circunstancia de que el bien forme parte de ese patrimonio, tal circunstancia
corresponde probarla a la mujer, tanto frente a terceros como frente al marido.
Como el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal, es en realidad un patrimonio satlite de
la sociedad conyugal, que no puede existir sin ella, al trmino de la sociedad conyugal, este patrimonio desaparece,
cul es la suerte que corrern los bienes que integran este patrimonio del artculo 150?
Hay que distinguir, si se ha renunciado o no a los gananciales.
Si la mujer acepta los gananciales, o lo que es lo mismo, no los renuncia, entran estos bienes del patrimonio
reservado, a formar parte de los gananciales. No podemos decir del haber social, porque ya la sociedad conyugal
termin.
Esta circunstancia no le impide que siga gozando de los beneficios de que es titular como el beneficio de
emolumentos o el beneficio de inventario, frente a las deudas sociales.
En cambio, si la mujer, sus herederos mayores de edad o sus cesionarios, renuncian a los gananciales, estos bienes
se radican definitivamente en el patrimonio personal de la mujer.
La facultad de renunciar se hace transmisible al fallecimiento de la mujer, de manera que si algunos herederos
quieren renunciar y otros no, se actuar proporcionalmente, de manera que la parte de aquellos que no renuncian,
pasa a formar parte de los gananciales y la parte de aquellos que renuncian se radica en su patrimonio personal, eso si
la mujer no renunci anticipadamente a los gananciales en las capitulaciones pre matrimoniales.

LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Es aquella que tiene lugar cuando al marido le afecta un impedimento, que es de larga o indefinida duracin, y es
ejercida por el curador de la persona o bienes del marido, en forma excepcional, cargo que puede recaer en la mujer o
en un tercero.
As, se contempla en el artculo 138 CC.
Las reglas relativas a la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, estn contenidas en los artculos
1758 y siguientes, segn el cual la mujer, que haya sido designada curadora del marido, ejercer en tal calidad la
administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, salvo que le asista alguna incapacidad o impedimento, o lisa y
llanamente, se excuse.
Casos en los cuales ser nombrado un tercero que en tal calidad tambin ejercer la administracin extraordinaria
de la sociedad conyugal.
En consecuencia, la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal va a tener lugar en todos aquellos casos
en que se nombre al marido un curador y ello ocurrir en los siguientes casos:
Cuando el marido sea menor de edad
Tambin cuando el marido ha sido declarado interdicto por demencia o por disipacin, o ser sordo o sordomudo
que no puede darse a entender claramente.
Y en el caso que se encontrare ausente, en los trminos del artculo 473 CC.
Se entiende que est ausente de acuerdo al artculo 473, cuando se ignora su paradero, cuando ha dejado de estar
en comunicacin con los suyos, y de la incomunicacin se siguiere perjuicio. De estos casos en los que tiene lugar la
designacin de un curador para el marido, en qu casos le puede corresponder a la mujer?. En los tres casos, el nico
caso en que la mujer no es llamada preferentemente a ocupar el cargo, es cuando el marido es menor de edad, y
definitivamente, el nico caso en que la mujer no puede ser curadora del marido, cuando el marido ha sido declarado
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interdicto por disipacin.
En el caso de que el marido haya sido declarado interdicto por demencia, es la mujer preferentemente llamada a
desempear el cargo de curador, de acuerdo al artculo 462 inc. 1, que establece el orden de curadura legtima en
caso de demencia, y de acuerdo al artculo 463, por este hecho, le corresponder la administracin extraordinaria de la
sociedad conyugal.
Para el caso que el marido haya sido declarado interdicto, por ser sordo o sordomudo, que no puede darse a
entender claramente, nuevamente la mujer es llamada preferentemente, de acuerdo al articulo 470, en relacin con el
articulo 462, numero 1 y conforme a los artculos 463 y 1758, le corresponder por este solo hecho, la administracin
extraordinaria de la sociedad conyugal.
Si el marido es menor de edad, no hay norma que llame preferentemente a la mujer a desempear el cargo de
curadora del marido.
Pero tampoco, existe alguna norma que la incapacite para desempear el cargo, al no dar reglas especiales, se
aplica la regla general del artculo 367.
Tratndose del marido ausente, en los casos del articulo 473, nuevamente la mujer es llamada a ocupar el cargo
de curadora, preferentemente, conforme al artculo 465, en relacin al articulo 462 nmero 1 y de acuerdo a los
articulo 463 y 1758, le corresponde por ese solo hecho, la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal.

En qu casos le corresponder a un 3?
En primer lugar en caso de incapacidad o excusa de la mujer para desempear el cargo de curadora.
Tambin le corresponder al 3, cuando a la mujer le sobreviene alguna incapacidad, durante el ejercicio del cargo,
o se excusa de l, despus de haber sido nombrada.
Y le corresponder al 3, finalmente, cuando el marido ha sido declarado en interdiccin por disipacin, ya que,
como lo decamos, de acuerdo al artculo 450, ninguno de los cnyuges puede ser, en este caso, designado curador del
otro, disipador.
En todos aquellos casos en que la administracin extraordinaria le corresponda al 3, por hacer sido designado
ste, curador de la persona o bienes del marido, la mujer no est obligada a someterse a dicha administracin, y
podr, conforme al artculo 1762 CC, impetrar la separacin judicial de bienes.

Cules son las facultades de administracin, tratndose de aquella extraordinaria?

Para estos efectos se debe distinguir si la administracin la ejerce un 3 o la mujer.
Si la ejerce un 3, siempre en calidad de curador de la persona o bienes del marido, ste deber sujetarse en tal
administracin a las normas relativas a las tutela y curadura, contenidas en los artculos 390 y siguientes, y 487 y
siguientes, o sea, se somete ntegramente a las normas relativas a la administracin que ejercen tutores y curadores, y
por lo tanto, siendo administrador de bienes ajenos, responder por tal labor, de la culpa leve y ser obligado a rendir
cuenta.
Si, en cambio la administracin extraordinaria la ejerce la mujer, siempre en su calidad de curadora de su marido,
se aplican los artculos 1758 y siguientes, y habr que subdistinguir:
Sus bienes propios, la mujer los administra con idnticas facultades que se reconocan al marido.
Los bienes del marido, sern administrados por la mujer, de acuerdo a las normas de administracin aplicables a
las curaduras, y los bienes sociales, son administrados por la mujer, con iguales e idnticas facultades, que se
reconocan al marido.
En la administracin de sus bienes propios y de los bienes sociales, la mujer requerir de la autorizacin judicial
para ejecutar o celebrar todos aquellos actos o contratos para los cuales el marido requerir o requera la autorizacin
de su mujer.
Qu pasa si la mujer en la administracin extraordinaria infringe las limitaciones impuestas?, el acto o contrato
adolecer de nulidad relativa, la accin corresponder al marido, a sus herederos o cesionarios, y el plazo para
impetrarla, se computar desde que cese el hecho que motiv la curadura.
En ningn caso podr impetrarse la nulidad pasados diez aos, desde la fecha del acto o contrato.
Reconocen una sancin especial, los mismos actos referidos a las infracciones cometidas por el marido. La sancin
es la inoponibilidad del exceso del plazo convenido.
Si la mujer se constituye aval, fiador y otorga cualquier otra garanta respecto de terceros, sin cumplir con la
obligacin, esto es, sin obtener la autorizacin judicial, el acto es vlido pero no obligar los bienes sociales; en este
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caso, ni aun los bienes propios, porque para poder obligarlos, tambin requiere de la administracin judicial y slo
obligar sus bienes que administra conforme a los artculos 150, 166 y 167 CC
El plazo para pedir la nulidad se cuenta desde que desaparece la incapacidad que afecta al marido, y en el caso de
la mujer, en el caso de actos de administracin ejecutados por el marido, sin cumplir con las solemnidades que
establece la ley, el plazo para ejercer la accin de nulidad, se cuenta desde que se disuelve la sociedad conyugal.
Imaginmonos que el marido o la mujer, en el caso de la administracin extraordinaria, venda un inmueble social,
sin la autorizacin de la mujer o de la justicia, segn sea el caso, pasan diez aos y ya no se podr reclamar despus de
diez aos.

Responsabilidad de la mujer: Responde de la culpa leve y ser obligada a rendir cuenta.
La mujer responde hasta de la culpa leve, porque administra bienes propios.

TRMINO DE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Cesando la causa y no la curadura, de acuerdo al artculo 1763, recobra el marido sus facultades administrativas,
previo decreto judicial, que deber subinscribirse al margen de la partida matrimonial.

DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Causales de disolucin

Desde luego, la sociedad conyugal como rgimen de bienes del matrimonio, es consustancial al matrimonio, de
manera que, no hay rgimen de bienes del matrimonio, sin matrimonio, y de ah que, la primera y gran causal de
trmino rgimen del matrimonio puede producirse como lo veremos ms adelante, por la muerte natural o presunta
de uno de los cnyuges de uno de los cnyuges, por sentencia firme de nulidad y por sentencia firme de divorcio.
En segundo lugar, tambin terminar la sociedad conyugal por la dictacin del decreto de posesin provisoria o
definitiva, segn sea el caso.
Tratndose de la muerte presunta, se distinguen claramente tres etapas: la etapa de la mera ausencia, la etapa de
la posesin provisoria y la etapa de la posesin definitiva.
El legislador, a propsito de la muerte presunta, no se preocupa del desaparecido, de lo nico que se preocupa es
de sus bienes, y a propsito de los bienes, distingue estas tres etapas: ausencia en relacin a los bienes, de la posesin
provisoria de los bienes del desaparecido, de la posesin de los bienes del desaparecido.
Dictado el decreto de posesin provisoria o el decreto de posesin definitiva en aquellos casos en que la ley
autoriza a dictarlo, sin pasar por el decreto de posesin provisoria, se disuelve sociedad conyugal.
Se disuelve tambin la sociedad conyugal, por la dictacin de la sentencia que declara la separacin judicial de los
cnyuges.
Tambin, por aquella sentencia que declara la separacin de bienes.
Se pone trmino a la sociedad conyugal, por el pacto de participacin en los gananciales y por el de separacin
total de bienes.
En todos estos casos se pone trmino a la sociedad conyugal, y se producen importantes efectos.
El primer efecto que se produce, es que aunque parezca redundante, termina la sociedad conyugal, y se genera
entre los cnyuges o entre el cnyuge sobreviviente y la sucesin del cnyuge fallecido, un estado de indivisin, una
comunidad que se rige por las reglas generales, salvas las excepciones que establece el legislador, precisamente a
propsito de la sociedad conyugal; en el momento mismo en que termina la sociedad conyugal, queda fijado
irreversible y definitivamente, el activo y el pasivo de la sociedad conyugal.
Cesa el derecho de goce que la sociedad tena sobre los bienes propios de cada uno de los cnyuges, se hace
procedente la liquidacin de la sociedad conyugal y para el caso que la mujer no haya renunciado a los gananciales,
nace el derecho para ella, sus herederos mayores o sus cesionarios la facultad de renunciar a los gananciales.
Uno de los efectos que mencionbamos es que se hace procedente la liquidacin de la sociedad conyugal y por tal,
vamos a entender el conjunto de actos encaminados a establecer la existencia de gananciales y en caso afirmativo,
dividirlos por mitad entre los cnyuges, pagar las recompensas que se deban y reglamentar el pasivo de la sociedad
conyugal.
Entonces, tres grandes funciones, por una parte, establecer la existencia de gananciales, y si los hay, dividirlos,
pagar las recompensas e indemnizaciones que se deban entre los cnyuges, para o con la sociedad conyugal, y tercero,
DERECHO DE FAMILIA

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reglamentar y dividir el pasivo social.
Esta liquidacin de la sociedad conyugal, se realiza mediante una serie de gestiones u operaciones, partiendo por
la confeccin de un inventario de los bienes, en el que deber incluirse no solamente los bienes sociales, sino tambin
los bienes propios de cada uno de los cnyuges, los que debern ser tasados o valorados, por regla general, de comn
acuerdo por los interesados.
Todo ello da origen a un acervo comn de bienes, de los cuales, cada uno de los cnyuges retirara en especie, sus
bienes propios, con cargo al saldo, se pagarn las recompensas, lo que quede, en trmino generales, sern los
gananciales, que debern dividirse por mitad, y finalmente, se reglamentar o se dividir el pasivo.
Nuevamente, y a propsito de la liquidacin de la sociedad conyugal, volvemos a la renuncia de gananciales,
sabemos que existen dos oportunidades para renunciar a los gananciales, en las capitulaciones pre matrimoniales, o
una vez disuelta la sociedad conyugal.
El efecto que produce la renuncia a los gananciales es la desvinculacin total de la mujer respecto de las deudas
sociales, y en general, del patrimonio social, el que a virtud de la renuncia de gananciales, pasa a pertenecer en forma
exclusiva al marido.
Inicialmente la renuncia de gananciales siempre fue vista como una medida de proteccin, concedida a la mujer,
frente a la administracin que ejerza el marido, y por ello es que la renuncia de la mujer produce un efecto muy propio
para ella, cual es desvincularla totalmente de las deudas sociales.
Pero podra el marido renunciar a los gananciales? No hay ninguna norma que se lo impida, pero tampoco hay
alguna que regule o reglamente dicha renuncia, por lo tanto, se regir por las reglas generales.
Y cul es la regla general en materia de renuncia de derechos? El articulo 12 CC, en virtud del cual, el marido
podra sin ningn problema, renunciar a los gananciales, porque dicha renuncia en definitiva mira slo a su inters,
pero esa renuncia de los gananciales que haga el marido, no va a producir aquel efecto especial que se le reconoce a la
renuncia de gananciales efectuada por la mujer, en otras palabras, la renuncia a los gananciales, del marido, no lo
desvincular de las deudas sociales.
Si la mujer no ha renunciado en forma anticipada a los gananciales, slo podr hacerlo una vez disuelta la sociedad
conyugal y mientras no ingrese algn bien social en su patrimonio, porque si ingresa algn bien social, en el patrimonio
de la mujer, el legislador presume que lo ha recibido a titulo de gananciales, y si los ha recibido a ttulo de gananciales,
los ha aceptado tcitamente.
Esta renuncia no solamente le corresponde a la mujer, sino que tambin a sus herederos mayores o cesionarios.
Es un acto jurdico unilateral, para cuya ejecucin el legislador no prev formalidad alguna, debe tratarse s de un
acto puro y simple, es decir, no admite modalidades y en principio, es irrevocable, salvo que se haya obtenido con
engao, salvo que de parte de la mujer, herederos o cesionarios, haya existido error respecto del verdadero estado de
los negocios sociales; ser revocable si hubo fuerza y en general ser revocable, mediante el ejercicio de la accin
revocatoria o pauliana, si se ha hecho en perjuicio de los acreedores.
Puede renunciarse en forma expresa o tcita, teniendo presente que el legislador presume que se aceptan los
gananciales por el hecho de recibir la mujer, bienes sociales.
Es la facultad de renunciar la que se transmite a los herederos o cesionarios del hombre o la mujer, segn sea el
caso.
Aunque la mujer haya renunciado a los gananciales en forma anticipada, no por ello, deja de formarse la sociedad
conyugal y como lo dijimos en su oportunidad, los frutos de los bienes propios de la mujer, ingresan al haber social.
Si se ha renunciado a los gananciales, por parte de la mujer, sus herederos o cesionarios, los bienes de la mujer
formarn parte del patrimonio del marido, por lo tanto, no se forma comunidad alguna que dividir, todos los bienes
sociales y los bienes propios del marido se confunden.
Pierde la mujer todo derecho al haber social, pero por otro lado, se desliga completamente de las deudas sociales.
Ingresan en forma definitiva en su patrimonio, todos los bienes que ella administraba, conforme a los artculos
150, 166 y 167, pero no por ello, pierde la mujer sus derechos y obligaciones respecto de las recompensas recprocas.
El derecho de renunciar a los gananciales, con el fallecimiento de la mujer, se hace divisible y por lo tanto, cada
uno de los herederos de la mujer podr en forma separada e independiente, renunciar a los gananciales.

CLASE 9
2-6-2014

LA SEPARACIN DE BIENES
DERECHO DE FAMILIA

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En trminos generales, es un rgimen de bienes del matrimonio, que puede encontrar su origen, ya en una
resolucin judicial, ya por disposicin de la ley, o ya por convencin de las partes, y se caracteriza principalmente,
porque cada uno de los cnyuges mantiene el dominio, la administracin y disposicin de sus propios bienes, tanto de
aquellos que aporta al matrimonio, o aquellos que adquiera durante la vigencia del rgimen y con posterioridad a l.

CARACTERSTICAS.

Las caractersticas se desprenden de la nocin que hemos dado.

1. Cada cnyuge reconoce su propio patrimonio, antes, durante y despus de la vigencia del rgimen, que administra
libremente.
Esta administracin libre, se refiere a que dentro del estatuto jurdico de la separacin de bienes, no hay norma
alguna que limite la administracin y disposicin de los bienes del cnyuge.
Estas limitaciones las podemos encontrar fuera del estatuto jurdico de la separacin de bienes, por ejemplo, del
rgimen de declaracin de bien familiar, de all puede emanar alguna limitacin, pero del propio rgimen de
separacin de bienes, no hay limitacin alguna que proteja la administracin y disposicin de los bienes de cada uno
de los cnyuges.
De esta forma, el patrimonio de cada uno de los cnyuges, durante la vigencia de este rgimen, esta
conformado por aquellos bienes que los cnyuges aportan al matrimonio, aquellos que adquieren durante la vigencia
del rgimen a cualquier titulo, e incluso aquellos que adquieren los cnyuges con motivo de la liquidacin de la
sociedad conyugal o del rgimen de participacin en los gananciales, que hubiere existido con anterioridad.
El rgimen de separacin de bienes, admite una clasificacin, tanto en cuanto a su origen o fuente, como en
cuanto a su extensin.
Desde el punto de vista de su origen o fuente, puede ser separacin de bienes legal, judicial o convencional.
Y desde la perspectiva de la extensin, se habla de separacin total y separacin parcial.
La separacin legal y convencional, pueden ser total o parcial, en cambio, la separacin de bienes de origen
judicial, slo puede ser total.

a) SEPARACIN LEGAL: Hemos sealado que cuando la separacin legal de bienes encuentra su fuente directa e
inmediata en la ley, se habla de separacin legal de bienes, y esta separacin legal de bienes, se produce en el caso de
la sentencia de separacin judicial y en el caso del matrimonio celebrado en el extranjero. En ambos casos, estamos
hablando de una separacin legal total.
Cuando hablamos de separacin judicial, como uno de los casos en que tiene lugar la separacin legal total de
bienes, estamos hablando de aquellas institucin, por la cual se autoriza a los cnyuges a vivir separados, a virtud de
una resolucin judicial, y por las causales que la ley expresamente establece, mantenindose el vnculo matrimonial y
todos los deberes y obligaciones conyugales recprocos; salvo aquellos incompatibles con el estado de separacin.
Entonces, en primer lugar, cada vez que tenga lugar la sentencia ejecutoriada por la cual se declara la separacin
judicial de los cnyuges, se produce como efecto dispuesto por la ley, la separacin total de bienes.
Como la separacin judicial, produce la terminacin de la sociedad conyugal, y como lo vamos a ver, tambin, la
terminacin de los gananciales que se hubiese existido entre los cnyuges, al tiempo de la separacin judicial; como la
resolucin o la sentencia de separacin judicial, mantiene el vnculo matrimonial, debe existir un rgimen patrimonial.
De manera que el nico rgimen de bienes posible que pueda subsistir, despus de la separacin judicial, es el
rgimen de separacin de bienes.
Por qu en este caso, la separacin de bienes no encuentra su origen en la resolucin judicial?, por qu no se
estima que la separacin de bienes tiene un origen judicial y no legal?, porque esa sentencia se dirige nica y
exclusivamente a declarar la separacin judicial, nada dice respecto del rgimen de bienes.
La circunstancia que ponga trmino al rgimen de bienes y como consecuencia de esto, slo subsista el rgimen
de separacin total de bienes, como nico de bienes posible, es un efecto que la ley atribuye a esa sentencia, y por
eso, que en este caso, la separacin de bienes tiene un origen legal.
Esta separacin de bienes producida como efecto de la sentencia que declara la separacin judicial de los
cnyuges, es irrevocable, en principio, porque la reanudacin de la vida en comn con animo de permanencia, no solo
pone fin al estado de separacin judicial, sino que adems, permite conforme al articulo 40 de la LMC, que los
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cnyuges pacten por una sola vez, el rgimen de participacin en los gananciales.
El primer caso de separacin legal total de bienes, es el efecto que la ley le atribuye a la sentencia de separacin
judicial de los cnyuges.
El segundo caso de separacin legal total de bienes, es la situacin de los matrimonios celebrados en el extranjero.
Los matrimonios celebrados en el extranjero, se miraran en Chile, como separados totalmente de bienes, salvo que en
el acto de la inscripcin conforme al articulo 135, pacten sociedad conyugal o rgimen de participacin en los
gananciales, por lo tanto, claramente, que este es el caso de una separacin total de bienes, cuyo origen se encuentra
en el efecto que la propia ley, directa e inmediatamente atribuye a los casados en el extranjero.
Pero dijimos que la separacin legal de bienes puede ser total o parcial, en qu casos la separacin legal de
bienes es parcial, es decir, cundo se produce una separacin de bienes parcial, por expreso, directo e inmediato
efecto de la ley?
Los casos de separacin legal parcial de bienes son los siguientes:
i) El caso del articulo 150 CC, que se refiere al patrimonio reservado de la mujer casada en rgimen de sociedad
conyugal, y que el propio articulo 150, al respecto seala que: la mujer respecto a los bienes que integran el
patrimonio del articulo 150, se entender separada parcialmente de bienes.
Los bienes que integran el patrimonio del 150 son: el producto del trabajo, los bienes que adquiera con el producto del
trabajo y los frutos de unos y otros.
ii) El segundo caso de separacin legal parcial, es el caso del artculo 166 CC, este articulo 166 se refiere a aquellas
situaciones en las que, se haya deferido a la mujer casada en sociedad conyugal, una herencia, o se le haya dejado un
legado, o efectuado una donacin, bajo la expresa condicin de que no la administre el marido.
En estos casos, la mujer se considerara separada parcialmente de bienes, respecto de estos bienes.
iii) La tercera situacin de separacin legal parcial de bienes, es aquella prevista en el artculo 167, y se refiere a
aquella situacin en la que, en las capitulaciones prematrimoniales se haya dejado a la mujer dineros o bienes
determinados, para que ella los administre libremente.
Respecto de estos bienes, la mujer se considerara parcialmente separada de bienes.
Pueden observar que las tres situaciones de separacin legal parcial de bienes, se refieren a tres patrimonios, que
son satlites de la sociedad conyugal.
Estos tres patrimonios, estas tres situaciones de separacin legal parcial de bienes, suponen que la mujer est casada
bajo el rgimen de sociedad conyugal.

b) SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES: Esta separacin judicial de bienes, es aquella que tiene lugar como efecto
inmediato y directo de una resolucin judicial que esta llamada precisamente, a declararla, como consecuencia del
ejercicio de una accin judicial destinada al efecto, y que no es otra que la accin de separacin judicial de bienes.
Esta accin, como ya lo habamos mencionado anteriormente, reconoce una titular calificada, que es la mujer.
Porque histricamente se le ha reconocido a ella el ejercicio de esta accin, fue concebida para ella, como un
medio de proteccin, frente a la administracin entregada al marido.
Pero el ejercicio de esta accin exige la concurrencia de causales, taxativamente sealadas en la ley.

Qu caractersticas presenta esta separacin judicial de bienes?

1. Slo corresponde a la mujer solicitarla.
2. Esta facultad es irrenunciable e imprescriptible
3. Slo opera por las causales taxativamente sealadas en la ley.
4. La separacin de bienes de origen judicial solo puede ser total, y es irrevocable.

Cules son las causales que habilitan el ejercicio de esta accin de separacin judicial de bienes?

1. El impedimento o ausencia de larga duracin que afecta al marido. En caso de impedimento o ausencia de estas
caractersticas, de indefinida duracin, tiene lugar la aplicacin de las reglas de la administracin extraordinaria de la
sociedad conyugal.
En todos aquellos casos, en que esta administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, sea ejercida por un
tercero, como curador del marido, y la mujer no quiera someterse a esta administracin, esta facultada de acuerdo al
artculo 1762 para solicitar y obtener la separacin judicial de bienes.
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2. Cuando el cnyuge alimentante, es decir, obligado a pagar alimentos, no lo hace y en su contra se han decretado a
lo menos dos apremios, segn consta en el proceso, el respectivo cnyuge alimentario, titular de la accin, podr bajo
este supuesto, solicitar la separacin judicial de bienes, en la norma contenida en la ley 14908, sobre pago de
pensiones alimenticias.
Estas normas son las que sirven a aquellos que sostienen, que a partir de la reforma introducida a la ley 14908,
que la accin de separacin judicial de bienes, ya no es privativa de la mujer. Para sostener esto, se fundan en decir
que si es la mujer la alimentante, en contra de la cual se han decretado a lo menos dos apremios, podra el marido
alimentario, de acuerdo a esta disposicin, intentar la accin de separacin judicial de bienes.
Pero decamos que ello no es as, porque el artculo 19 de la ley 14908, habilita para solicitar y obtener la
separacin judicial de bienes, al respectivo titular de la accin, y el respectivo titular de la accin, sigue siendo la mujer.
Si la mujer es la alimentante, el marido no tiene la posibilidad de ejercer la accin, y en definitiva, esta norma
contenida en el articulo 19 de la ley 14908, permite ejercer esta accin de separacin judicial de bienes a la mujer,
cuando el marido sea el alimentante, ha incumplido su obligacin de prestar alimentos, y en su contra, se han
decretado a lo menos, dos apremios.
Porque todas las medidas a las cuales se refiere el artculo 19, slo pueden ser ejercidas por el alimentario.
El articulo 19 de la ley 1498 expresa que esta accin, bajo el supuesto sealado, slo puede ser intentada por el
titular de la accin, y quin es el titular de esta accin? la mujer, de manera que, concluamos que no puede
sostenerse, hablbamos del articulo 19 de la ley 14908, que en virtud de esta facultad podra el marido ejercer la
accin de separacin judicial de bienes, porque la misma disposicin exige que esta accin debe ser ejercida por el
respectivo titular, y lo es la mujer.

3. De acuerdo al artculo 155 CC, la insolvencia del marido, habilita a la mujer para solicitar y obtener la separacin
judicial de bienes. Tambin la administracin fraudulenta que ejerza el marido, ya de la sociedad conyugal, ya de los
bienes propios de la mujer, habilita a esta para solicitar y obtener la separacin judicial de bienes, conforme al mismo
artculo 155.
Incluso, el solo mal estado de los negocios del marido, proveniente de especulaciones aventuradas o de una
administracin descuidada o errnea, o incluso el solo riesgo de que ello se produzca, habilita a la mujer para solicitar
y obtener la separacin judicial de bienes, de acuerdo al mismo artculo 155 CC.
En este caso es el juez el que tendr que calificar la concurrencia de los requisitos que establece la ley, si no
quedara al libre arbitrio de la mujer intentar la accin o no, en el primer caso de insolvencia, tendr que acreditar que
el marido, sin necesidad de estar declarado en quiebra, est es un estado de insolvencia, el pasivo es mayor que el
activo y ha cesado en el pago de las obligaciones.
El mal estado de sus negocios, tiene que ser como consecuencia de especulaciones aventuradas o una
administracin descuidada o errnea; todas esas circunstancias tienen que ser probadas ante el juez y ser calificadas
por el juez.
Pero entendamos que la separacin judicial de bienes es un mecanismo de proteccin para la mujer, precisamente
frente a la administracin que ejerce el marido de la sociedad conyugal y de sus bienes propios.
En el ltimo caso, en el caso que haya un mal estado de los negocios del marido como consecuencia de
especulaciones aventuradas o una administracin errnea o descuidada, o un simple riesgo inminente de ello, y ello
habilita a la mujer para solicitar y obtener la separacin judicial de bienes, el marido podra oponerse a ella, si otorga
las cauciones necesarias, suficientes para garantizar los intereses de la mujer.
Una causal que nosotros conocemos, es la infraccin a los deberes conyugales, establecidos en los artculos 131 y
134 CC.
Si el marido es el que incurre en la infraccin de estos deberes conyugales, la mujer est facultada para solicitar y
obtener la separacin judicial de bienes.
La sola circunstancia de incurrir en alguna causal de separacin judicial, autoriza a la mujer para solicitar y obtener
la separacin judicial de bienes.
Recordemos que cuando hacemos alusin a la separacin judicial, estamos aludiendo a aquella institucin por la
cual, a virtud de una resolucin judicial, se permite que los cnyuges vivan separados, mantenindose el vnculo
matrimonial y los deberes matrimoniales recprocos.
Cuando hablbamos de que esta causal, supone que el marido haya incurrido en una causal de separacin judicial,
no en una causal de separacin judicial de bienes.
No hay que confundir la separacin judicial con la separacin judicial de bienes.
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Si el marido incurre en alguna causal de separacin judicial, por ejemplo, falta imputable al otro cnyuge que
constituya violacin grave a los deberes y obligaciones conyugales, y para con los hijos, que torne intolerable la vida en
comn; es una causal de separacin judicial. Si es el marido el que ha incurre en esta falta, la mujer podr solicitar y
obtener la separacin judicial de bienes.
Esto tiene y no tiene sentido, porque la sentencia de separacin judicial, produce un efecto legal, que es la
separacin de bienes, entonces bastara que la mujer hiciese valer la causal de separacin judicial, para que como
efecto colateral y previsto por la propia ley, se produjera la separacin de bienes.
Esta causal se justifica porque tiene vida independiente de la separacin judicial; es decir, la mujer podra no
solicitar la separacin judicial pero, por el hecho que el marido ha incurrido en una causal, solicitar slo la separacin
judicial de bienes.
El marido comete adulterio, falta grave, imputable al otro cnyuge que importa una violacin grave de los deberes
conyugales o para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn, causal de separacin judicial. La mujer podra
pedir la separacin judicial, y una vez que se obtenga la separacin judicial, se va a producir como efecto legal la
separacin de bienes o solamente prescindir de la separacin judicial, y hacer valer la accin de separacin judicial de
bienes, por el hecho de haber el marido cometido adulterio; entonces con eso, la causal se justifica con el hecho de
que se separa la separacin judicial con la separacin judicial de bienes y podra la mujer intentar autnomamente,
independientemente slo la separacin judicial de bienes por el hecho de haber incurrido el marido en una causal de
separacin judicial.
Es posible que la mujer no quiera la separacin judicial y quiera solamente la separacin judicial de bienes. Con
esto se independiza la separacin judicial de bienes, de la separacin judicial.

4. La ausencia injustificada del marido por ms de un ao, tambin habilita a la mujer para solicitar y obtener la
separacin judicial de bienes, e incluso, la sola separacin de hecho, por ms de una ao, habilita a la mujer para
solicitar y obtener la separacin judicial de bienes.

Esas son las causales de separacin judicial de bienes.

Cules son las caractersticas de los efectos de la separacin judicial de bienes?

1. Desde luego hay que sealar que los efectos se producen solo hacia el futuro, nunca retroactivamente.
2. Para que la separacin de bienes, declarada judicialmente ser oponible a terceros, es necesario que la sentencia se
subinscriba al margen de la partida matrimonial.

Cules son los efectos de la separacin judicial de bienes?

1. Por la sentencia que declara la separacin de bienes se produce la disolucin de la sociedad conyugal o el rgimen
de participacin de gananciales, que hubiere existido entre los cnyuges, con anterioridad a la sentencia.
2. Cada cnyuge adquiere plena capacidad e independencia para administrar sus propios bienes, incluso aquellos
que les corresponda con motivo de la liquidacin de la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los
gananciales.
3. Ya habamos sealado que la separacin judicial de bienes, declarada judicialmente, es irrevocable.

SEPARACIN CONVENCIONAL: La separacin de bienes, de origen convencional, es aquella que los cnyuges
pactan ya en las capitulaciones prematrimoniales, pudiendo ser en esta caso total o parcial, ya en las capitulaciones
matrimoniales celebradas en el acto mismo del matrimonio o ya, durante el matrimonio, como ejercicio de la facultad
que concede el articulo 1723 CC, a travs del pacto de sustitucin de rgimen.
En estos dos ltimos casos, slo puede pactarse la separacin total de bienes.

Cules son los efectos de esta separacin convencional?

Los mismos que la separacin judicial, es decir:
1. Se opera hacia el futuro, nunca retroactivamente.
2. Para que la separacin de bienes, declarada judicialmente ser oponible a terceros, es necesario que la sentencia se
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subinscriba al margen de la partida matrimonial.
3. Pone trmino a la sociedad conyugal o participacin en los gananciales que haya existido con anterioridad entre los
cnyuges.
4. Y otorga plena independencia y capacidad para que cada uno de los cnyuges administra y disponga de sus propios
bienes.
5. La separacin convencional no es revocable, es irrevocable, porque existe la posibilidad de sustituir, conforme a las
alternativas que vimos en su oportunidad, a propsito de las capitulaciones prematrimoniales y del pacto de
sustitucin a que se refiere el artculo 1723 CC.

Recordemos que la separacin judicial de bienes solo puede ser total y que la separacin legal o convencional
puede ser total o parcial.
Ser total, cuando abarque la totalidad de los bienes del cnyuge y ser parcial, cuando abarque parte de los
bienes del cnyuge.
La parte de los bienes puede ser cualquiera, por ejemplo, el artculo 150, ahora, si es una separacin parcial de
bienes, de origen convencional, en la convencin debern especificarse los bienes respecto de los cuales, se entender
separados parcialmente de bienes.
Pero si es una separacin parcial de origen legal, es la propia ley la que determina los bienes.
La separacin de bienes convencional ser revocable, conforme a las convenciones matrimoniales y al pacto de
sustitucin de rgimen del artculo 1723.
La separacin judicial es lo que antes se conoca como divorcio o divorcio desvincular.

RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES.

En lo que se refiere a los regimenes del matrimonio, nos resta analizar el rgimen de participacin en los
gananciales.
Antes de iniciar al anlisis sucinto de este rgimen, hay que hacer una breve resea.

Cules con los aspectos ms relevantes de este rgimen?

1. Cada cnyuge conserva su propio patrimonio, no hay un patrimonio comn, salvo una excepcin que la vamos a
ver.
2. Cada cnyuge administra y dispone libremente su patrimonio, salvo una limitacin.
3. Este sistema se basa, se funda en las ganancias y prdidas, que cada cnyuge en forma separada e independiente
del otro, ha obtenido durante el rgimen, y en el derecho del otro cnyuge a participar de estas ganancias.
Precisamente ese derecho a participar en esas ganancias, hace que estemos frente a un rgimen comunitario,
anlogo al de la sociedad conyugal.
La diferencia es que en la sociedad conyugal hay un patrimonio comn, todo lo que se adquiere y se gana durante
la sociedad conyugal va a un patrimonio comn, que luego se reparte; aqu no, cada uno de los patrimonios de cada
uno de los cnyuges, van por cuerdas separadas, en forma paralela, y en ningn momento se juntan.
Cada uno de los patrimonios va generando una ganancia, luego esa ganancia, las ganancias de cada uno de los
patrimonios se comparan, se compensan y se genera el derecho a participar sobre el excedente.
Eso es lo que sucede, de ah viene la denominacin de este rgimen, rgimen de participacin en los gananciales,
en definitiva al trmino de este rgimen, el cnyuge tendr derecho a participar en las ganancias del otro cnyuge.
La importancia que tiene es determinar si el bien o una obligacin va al patrimonio inicial y cul va al patrimonio
inicial, es que al trmino del rgimen se establece el valor neto del patrimonio inicial, o sea, activo menos pasivo; el
valor neto del patrimonio final, luego se calcula la diferencia (final menos inicial), y esa diferencia son los gananciales,
en los gananciales de cada cnyuge se compensan, hasta por el de menor valor, luego el excedente de uno de los
cnyuges se participa, hasta el 50%.
La gran complejidad de este rgimen es entrar a darse de las normas que regulan los bienes y las obligaciones que
integran cada uno de los patrimonios.
Si la diferencia en los patrimonios de cada cnyuge es positiva, se participa; si es negativa, se soporta
individualmente, cada uno de los cnyuges soporta sus prdidas, pero las ganancias las comparte, las participa.

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Caractersticas

1. Este rgimen de participacin en los gananciales, slo puede tener un origen convencional.
Podr ser pactado en las capitulaciones prematrimoniales, en las capitulaciones matrimoniales, celebradas en el acto
del matrimonio o como ejercicio de la facultad de sustituir el rgimen, previsto en el artculo 1723 CC.
Adicionalmente recordemos que tratndose de los matrimonios celebrados en el extranjero, si bien se entienden
separados totalmente de bienes, al momento de inscribir el matrimonio en Chile, se genera una nueva oportunidad
para pactar o convenir el rgimen de participacin en los gananciales.
2. Es un rgimen alternativo, en el sentido que constituye una posibilidad que se le otorga a los cnyuges de poder
convenir o pactar.
3. El patrimonio de cada cnyuge se mantiene totalmente separado del patrimonio del otro cnyuge, en todo
momento, durante el rgimen y aun despus de su terminacin. En este caso, siempre se va a tener la posibilidad a
travs de la simulacin, de obtener beneficios, no solamente en este rgimen, tambin en la sociedad conyugal, no as
en la separacin de bienes.
Los patrimonios de cada uno de los cnyuges se mantienen separados en todo momento, cada uno de los
cnyuges administra libremente, salvo excepcin, su patrimonio. Al termino del rgimen debe determinarse los
gananciales que ha obtenido cada cnyuge, lo cual se obtiene mediante operacin aritmtica, patrimonio final menos
el patrimonio inicial da los gananciales.
Los gananciales obtenidos por ambos cnyuges se compensan hasta por el menor valor y sobre la diferencia, se
genera un crdito en favor del cnyuge que ha obtenido menos gananciales, por el excedente y ese crdito equivale al
50% del excedente. Por ejemplo, uno de los cnyuges obtuvo 100 de ganancias, el otro cnyuge obtuvo 80, se
compensan, el excedente es 20. Sobre los 20 que obtuvo el cnyuge, sobre el otro cnyuge, el que obtuvo menos
tendr un crdito de participacin en los gananciales, que equivale al 50% del excedente, o sea, a 10.
Si slo uno de los cnyuges obtuvo gananciales, no hay compensacin y el crdito de participacin en los
gananciales se hace efectivo sobre el total de gananciales obtenidos por el mismo cnyuge, y asciende al 50%.
Si alguno de los cnyuges no ha obtenido gananciales, sino que tiene y reconoce prdidas, las perdidas las soporta
l, y para efectos del clculo del crdito de participacin en los gananciales, se entiende que los gananciales ascienden
a 0.
Este crdito que se genera de la participacin en los gananciales es independiente de cualquier otro crdito que
pueda existir entre los cnyuges, y que se rige por las normas generales.

Cmo funciona sto?

Durante la vigencia del rgimen, cada cnyuge es dueo de sus propios bienes, que administra y dispone
libremente; la nica limitacin que emana de las propias reglas del rgimen es la siguiente:
No podr otorgar cauciones personales para garantizar obligaciones de terceros sin la autorizacin del otro
cnyuge.
La segunda limitacin puede provenir de otras normas, por ejemplo, aquellas que se refieren a la declaracin de
bien familiar, si alguno de los cnyuges es propietario de un inmueble que sirve de residencia a la familia comn y ha
sido declarado bien familiar, obviamente que no podr enajenarlo ni gravarlo, sin la autorizacin del otro cnyuge no
propietario; pero no como consecuencia de las normas que provengan del rgimen de participacin en los gananciales,
sino de las normas que provengan de aquellas que regulan la declaracin de bien familiar.
El trmino del rgimen puede producirse por va principal o por va consecuencial; se producir por va principal,
en caso de la sentencia que declara la separacin judicial, la sentencia que declara la separacin de bienes y el pacto
de separacin total de bienes.
Se produce el trmino del rgimen por va consecuencial, en todos los casos en que tenga lugar la terminacin del
matrimonio, y como consecuencia de ello, la terminacin del rgimen.
Muerte natural de algunos de los cnyuges, muerte presunta, divorcio, nulidad.
Habamos dicho que la obtencin o determinacin de gananciales, pasa por diferenciar el patrimonio final con el
patrimonio inicial, en otras palabras, la ganancia nace de la diferencia del patrimonio final y el patrimonio inicial.
El patrimonio inicial es aquel que el cnyuge reconoca al momento de la entrada en vigencia del rgimen. Para el
caso que el rgimen se haya pactado en las capitulaciones prematrimoniales, rige aquel patrimonio que el cnyuge
reconozca, al momento de la celebracin del matrimonio, momento en el cual, entra en vigencia el rgimen.
DERECHO DE FAMILIA

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Al inicio del rgimen los cnyuges deben confeccionar un inventario, en el que incluirn todos los bienes y
obligaciones. La existencia del inventario no es una condicin esencial del rgimen, es solo la forma normal de probar
la existencia del patrimonio inicial.
Pero yo puedo probar la existencia o mi patrimonio inicial por otros medios de prueba, pero existen limitaciones
en cuanto a la admisibilidad de la prueba, la confesin, por ejemplo, la circunstancia que debe existir algn
antecedente por escrito.
El patrimonio final es el que los cnyuges reconocen al trmino del rgimen y tambin, se prueba mediante un
inventario. Nuevamente, este inventario del patrimonio final, tampoco es de la esencia del rgimen, el patrimonio
final puede probarse por otros medios, con las limitaciones que establece la ley.
De la comparacin del patrimonio final con el patrimonio inicial, se establecen o determinan los gananciales.
Esta comparacin tiene lugar al trmino del rgimen y es slo una comparacin valrica, numrica, no es que
sobre esos gananciales se genere una comunidad de bienes; cada uno de los cnyuges reconoce sus gananciales,
mantenindose en consecuencia, separados sus patrimonios.
La nica comunidad que puede generarse, es aquella respecto de los bienes muebles adquiridos durante el
rgimen.
La ley presume que estos bienes muebles, adquiridos por cualquiera de los cnyuges durante el rgimen, se
presumen comunes, pero esa presuncin es simplemente legal, admite prueba en contrario. Esta presuncin se aplica
no solamente entre los cnyuges, sino que tambin beneficia a los terceros, de manera que, ser necesario probar,
que el bien mueble es propio, no slo ante el otro cnyuge, que pretende derecho sobre el bien mueble, sino que
tambin frente a terceros.
La comunidad que pudiere llegar a quedar establecida respecto de los bienes muebles, adquiridos durante el
rgimen, a virtud de esta presuncin, se liquida conforme a las reglas generales.
Al trmino del rgimen, entonces, y por la comparacin entre el patrimonio final y el patrimonio inicial, quedan
determinados, quedan fijados los gananciales de cada uno de los cnyuges.
El patrimonio final entonces, que estaba representado por los bienes menos las deudas que el cnyuge reconozca
al trmino del rgimen, menos el patrimonio inicial u originario, da el monto final de gananciales obtenido por el
cnyuge.
Los gananciales obtenidos por cada uno de los cnyuges se compensan, hasta por el menor valor.
Si ambos cnyuges han obtenido gananciales, tiene lugar la compensacin, slo en ese caso.
Si slo uno ha obtenido gananciales y el otro no, no hay compensacin.
Para que estos efectos, se entiende que el cnyuge que slo tiene prdidas, no solamente debe soportarlas l
individualmente, sino que sus gananciales ascienden a cero.
El crdito de participacin en los gananciales se va a generar en dos situaciones:
Cuando slo uno de los cnyuges ha obtenido gananciales y el otro, o cuando uno de los cnyuges ha obtenido
ms gananciales que el otro.
En estas dos situaciones, el cnyuge que no obtuvo gananciales o que obtuvo menos gananciales que el otro,
tendr derecho a participar en los gananciales que obtenidos por el otro, o en el excedente de los gananciales, despus
de producida la compensacin; y el crdito ascender al 50% de los gananciales o al 50% del excedente, segn sea el
caso.
Este derecho no es una copropiedad, no es un derecho de dominio, no es un derecho real, el legislador lo concibi
como un simple derecho personal o de crdito.
El crdito de participacin en los gananciales solo se genera al trmino del rgimen, y es una obligacin que
reconoce como fuente, la propia ley.
Durante el rgimen, a decir del artculo 1792 - 20 CC, solo hay un crdito eventual, un derecho eventual.
Hernn Corral critica la denominacin de crdito eventual o derecho eventual que ocupa el articulo 1792 20, porque
segn l, tal denominacin da la falsa idea de tratarse de aquel derecho eventual que el legislador protege, y respecto
del cual es posible impetrar medidas conservativas.
Finaliza diciendo que, al parecer cuando el legislador en el artculo 1792-20 habla de derecho eventual, no se est
refiriendo a aquel derecho eventual que el ordenamiento jurdico protege, como aquel sujeto a una condicin
suspensiva.
La ley prohbe toda convencin o contrato respecto de este derecho eventual, como as tambin su renuncia
anticipada, por tratarse de una norma prohibitiva. La infraccin de ella esta sancionada con la nulidad absoluta, segn
los artculos 10, 1466 y 1682 CC.
DERECHO DE FAMILIA

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Pero la norma slo se refiere a ciertos actos, prohbe la convencin o contrato y la renuncia, decir, prohbe los
actos bilaterales y un acto unilateral, como lo es la renuncia anticipada.
Ser posible que alguno de los cnyuges pueda disponer por causa de muerte de este derecho eventual? En la
discusin de la ley se dej expresa constancia de que este derecho eventual, puede ser dispuesto por alguno de los
cnyuges por causa de muerte; lo que viene a confirmar que la prohibicin slo se refiere a ciertos actos dentro de los
cuales, por ejemplo, no se contempla la disposicin por causa de muerte.

Caractersticas de este crdito.

Es un crdito o derecho personal, lquido y su determinacin deber efectuarse mediante los procedimientos que
establece la ley.
En razn de su contenido eminentemente patrimonial, el crdito en si mismo es renunciable y transferible, lo que no
es renunciable es el derecho eventual del crdito, pero una vez que termina el rgimen, nace el crdito y por lo tanto
puede renunciarse, transferirse e incluso transmitirse.
El crdito tambin es prescriptible, tiene un plazo de cinco aos contados desd3e el
Es un crdito que en principio no esta sujeto a modalidad alguna, es decir, puro y simple, aunque por resolucin
judicial, puede sujetarse a un plazo para su pago.
Por regla general, slo admite pagarse en dinero, excepcionalmente puede el juez, por la convencin de las partes,
aceptar el pago en especies.
Y como ya lo habamos dicho anteriormente, este crdito a favor del cnyuge que no ha obtenido gananciales, o que
los ha obtenido de menor valor que el otro cnyuge es independiente de otros crditos e indemnizaciones que puedan
existir entre los cnyuges y que se rijan por las reglas generales.
Existe alguna doctrina que dice que en razn de los plazos mximos establecidos en la ley, aun en el caso en que
suspenda el plazo de prescripcin en beneficio de los herederos menores de edad, la accin no podra intentarse,
transcurridos diez aos desde la fecha de terminacin del rgimen.

Dentro de los efectos del matrimonio, nosotros sealbamos en primer lugar, los efectos personales, los efectos
patrimoniales, la filiacin como efecto del matrimonio y los efectos hereditarios.

CRISIS MATRIMONIAL

Las instituciones que veremos a continuacin, no siempre supone una crisis matrimonial, pero la mayora de ellas
s.
Bajo esta denominacin vamos a ver tres tipos o grupos de instituciones, por una parte, la separacin de hecho y

Las caractersticas de este grupo son:
Ambas suponen la ruptura matrimonial
La mantencin del vinculo matrimonial, ambas suponen que el vnculo matrimonial, a pesar de la ruptura sigue
vigente, y como sigue vigente, se producen los efectos propios del matrimonio, a pesar de la ruptura y ambas son
absolutamente independientes de la validez o ineficacia del matrimonio, operan con independencia, aunque la
separacin judicial, de alguna u otra forma supone un matrimonio vlido, pero nada impide que despus de ser
declarada la separacin judicial, se intente la nulidad.
El otro grupo de instituciones que analizaremos son las causales de terminacin del matrimonio. Estas causales de
terminacin suponen que el matrimonio sea valido en primer lugar o que se haga irrevocablemente vlido.
No suponen una crisis matrimonial, salvo el divorcio y en tercer lugar, siempre implican la desaparicin del vnculo.
La nulidad supone la ineficacia del vnculo, es decir, el matrimonio desde un inicio adolece de una causal de
ineficacia.
Qu sentido tiene agruparlo de esta manera? Ninguno, es una forma que el profesor ha encontrado para tratar
todas estas instituciones.
Todas ellas se han agrupado bajo una misma denominacin, antojadiza, por cierto, y muy probablemente
equivocada de crisis matrimonial, pero esa denominacin esa es la que nos permite tratar estas instituciones de forma
conjunta.
DERECHO DE FAMILIA

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LA SEPARACIN DE HECHO

El elemento comn de todas estas instituciones es el matrimonio.
Todas ellas suponen la existencia de un matrimonio, no podemos hablar de una separacin de hecho, de una simple
pareja.
Qu es lo que los diferencia, los distintos efectos.
El primer grupo de la separacin judicial supone que el vnculo matrimonial subsista.
El segundo grupo supone que el vinculo matrimonial desaparezca, pero supone un vinculo matrimonial vlido y el
tercer grupo supone que el vnculo matrimonial desaparezca, pero se difiere del segundo grupo, que hay un vinculo
matrimonial viciado desde el inicio.
Esa es la razn de ser de esta agrupacin.
La separacin de hecho supone un estado que implica una ruptura de la vida matrimonial entre los cnyuges,
producido por una decisin unilateral o de comn acuerdo, pero en la que no hay una resolucin judicial que la
respalde.
Los elementos de la separacin de hecho que podramos sealar son:
1. La existencia de un vnculo matrimonial, no se puede hablar de separacin de hecho sin un vnculo matrimonial.
2. La ruptura matrimonial. No se puede hablar de separacin de hecho si no hay una crisis matrimonial.
3. l
La ausencia de una resolucin judicial en la que se fundamente esta separacin.
En nuestro ordenamiento jurdico no hay normas que regulen la separacin de hecho de forma sistemtica y
completa, vamos a encontrar dispersos en nuestro ordenamiento jurdico diversos efectos que se atribuyen a la
separacin de hecho. Por ejemplo, en materia de filiacin, en materia de alimentos.
La nueva LMC se hizo cargo de la separacin de hecho, pero con una finalidad maquiavlica, con una finalidad
absolutamente interesada y en vista de un fin especfico.
La LMC tom y regul dos aspectos esenciales de la separacin de hecho, los regul pero pensando en que estos
dos aspectos de la separacin de hecho, le iban a servir para la separacin judicial y el divorcio, que eran su objetivo.
Pero no se hizo cargo de otros aspectos de la separacin de hecho, sino slo de dos.
Cules fueron, el primero de ellos dice relacin con la fecha cierta del cese de la convivencia.
Entonces bajo el prrafo de la separacin de hecho, la LMC regula, en primer lugar, la fecha cierta del cese de
convivencia. sta tiene importancia para la separacin judicial y para el divorcio, porque el cese de convivencia es una
causal de separacin judicial y de divorcio.
Existen tres maneras y formas por las cuales el cese de la convivencia adquiere fecha cierta.
La primera de ellas es mediante la notificacin de la voluntad unilateral, expresada por uno de los cnyuges, en
alguno de los instrumentos que establece la ley, en orden a cesar la convivencia.

Cules son los instrumentos en los cules puede constar esta declaracin unilateral, para que produzca el efecto de
otorgar fecha cierta al cese de la convivencia?
Esta declaracin unilateral debe constar:
a) En escritura pblica o acta extendida y protocolizada ante notario,
b) Puede constar en acta extendida ante oficial del registro civil o
c) Puede constar en una constancia efectuada ante el juzgado correspondiente.

Para que esta declaracin unilateral, contenida en uno de los documentos precitados produzca efectos de otorgar
fecha cierta al cese de la convivencia, es necesario adems, que se notificada al otro cnyuge, mediante una gestin
judicial voluntaria o no contenciosa, notificacin que se realiza conforme a las reglas generales.
El cese de la convivencia adquiere fecha cierta, desde la notificacin.
La segunda manera de otorgar fecha cierta al cese de la convivencia es a travs de un acuerdo regulatorio de
relaciones mutuas; pero para que este acuerdo regulatorio de relaciones mutuas produzca el efecto de otorgar fecha
cierta al cese de la convivencia, es necesario que se contengan algunos de los siguientes implementos:
a) Escritura pblica o acta extendida y protocolizada ante notario.
b) Acta extendida ante oficial del registro civil.
c) Transaccin aprobada judicialmente
DERECHO DE FAMILIA

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Para que el acuerdo regulatorio produzca el efecto de otorgar fecha cierta al cese de la convivencia, es necesario
que se contenga alguno de stos instrumentos.
Si no se contienen algunos de estos instrumentos, el acuerdo es vlido pero no produce efectos.
En este segundo caso, la fecha cierta del cese de la convivencia ser, la del respectivo instrumento.
Esta regla reconoce una excepcin, si el acuerdo contenido en el instrumento, requiere para su cumplimiento, de
alguna inscripcin, subinscripcin o anotacin, la fecha se tomar desde el momento en que se haya cumplido con esa
formalidad. Por ejemplo, si en un acuerdo sobre pensiones alimenticias, parte de esa pensin alimenticia se paga con
un usufructo sobre el inmueble, ese acuerdo exige para su cumplimiento, que ese usufructo se inscriba en el registro
de hipotecas y gravmenes del conservador respectivo; pues bien, la fecha del cese de la convivencia se cuenta desde
la fecha de la inscripcin del usufructo y no desde la fecha del instrumento, porque el instrumento contiene un
acuerdo para cuyo cumplimiento es necesaria una inscripcin, subinscripcin o anotacin. Por ejemplo, el acuerdo es
sobre cuidado personal y se entrega el cuidado personal al padre, eso exige una nota al margen de la inscripcin de
nacimiento del menor; la fecha cierta del cese de la convivencia se empieza a contar desde la fecha en que se haya
practicado la inscripcin, porque la fecha contiene un acuerdo para cuyo cumplimiento se exigen estas formalidades.
En el caso de demandas que persigan la regulacin de las relaciones mutuas, el cese de convivencia adquiere fecha
cierta, desde la fecha de notificacin de la demanda, con la que se persiga la regulacin de las relaciones mutuas,
dentro de las cuales se cuenta: rgimen comunicacional, pensin alimenticia, etc.
Si se notifica la demanda y luego se declara nula la notificacin, esa notificacin no produce el efecto, pero ah se
produce la notificacin tcita, del artculo 55 del CPC.
Estas tres maneras de otorgar fecha cierta al cese de la convivencia son estrictas, y aplicables a todos los
matrimonios que se hayan celebrado bajo la vigencia de la nueva LMC.
Para los matrimonios celebrados con anterioridad a la nueva LMC, no se exigen estas reglas, sin perjuicio que
puedan acogerse a ellas; pero podrn otorgar fecha cierta al cese de convivencia, a travs de otros medios probatorios,
por ejemplo, testigos.
Esto tiene importancia porque el cese de convivencia es una causal de separacin judicial, y yo para acreditar que
he cesado la convivencia, y por lo tanto, para acreditar la causal de separacin judicial por cese de la convivencia,
tengo que acreditar el cese de la convivencia por alguna de estas tres formas.
Desde el momento en que yo puedo acreditar la fecha cierta del cese de la convivencia, desde ese momento, ya la
otra parte no puede acusarme de abandono de hogar y de ah la importancia de establecer la fecha, porque si yo me
separo y me voy de la casa, y no me preocupo de ir donde mi abogado y le digo que me fui de la casa, l me aconsejar
que acredite otorgue fecha cierta al cese de la convivencia, porque todo lo que yo haga o no haga hasta antes de que
yo acredite o pueda acreditar la fecha cierta del cese de convivencia, puede ser usado en mi contra como adulterio,
abandono de hogar.
Antes, durante o despus de la fecha cierta del cese de la convivencia; no deja de funcionar la presuncin de
paternidad, en tanto el vnculo matrimonial se mantenga.
Si hubo separacin y el vnculo matrimonial se mantiene, cualquiera sea la fecha cierta del cese de convivencia,
pasan cinco aos y la mujer tiene un hijo con otro hombre, ese hijo tiene por padre del marido.
El marido tiene ciento ochenta das para poder ejercer la accin de impugnacin de paternidad.
La presuncin de paternidad gira en torno al vnculo matrimonial, incluso va ms all del vnculo matrimonial, pero
el punto de inflexin es la separacin judicial o el divorcio, de ah, trescientos das, pero si hay separacin de hecho, no
hay un plazo.
La presuncin pater is est, es una presuncin simplemente legal, admite prueba en contrario.
El hijo tiene por padre al marido, pero la determinacin de su paternidad puede quedar establecida por otros
medios, por ejemplo, el reconocimiento que el padre biolgico hace al momento de inscribirlo.
Dentro de los ciento ochenta das el marido que no es el padre, tendra que intentar una accin de impugnacin
especial, que es la de desconocimiento de la paternidad, que est destinada a establecer que el hijo no est amparado
por la presuncin pater is est.
La accin de desconocimiento de la paternidad, est dirigida nica y exclusivamente a destruir la presuncin pater
is est, sin establecer la paternidad.
Si pasa el plazo y el marido no intenta la accin, el hijo queda con filiacin determinada, y l no podra
tericamente impugnar esa paternidad sino reclamando otra, y ah se produce el problema, porque no podra
impugnar la paternidad, sino en virtud del reclamo de paternidad, si es el padre biolgico, porque el hijo no puede
DERECHO DE FAMILIA

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quedar sin paternidad.
La fecha cierta del cese de la convivencia no implica ni importa el cese del cumplimiento de los deberes y
obligaciones conyugales, los que se mantienen absoluta y totalmente vigentes, aun aquellos incompatibles con el
estado de separacin, rigen todos. Porque los nicos que se suspenden, vigente el vinculo matrimonial, son aquellos
incompatibles con el estado de separacin judicial, o sea, aquella separacin judicialmente declarada, pero no hay
ninguno que se suspenda, por la simple separacin de hecho. Salvo, el nico efecto que produce, y en la medida que
est acreditada la fecha cierta del cese de la convivencia es el tema del adulterio, como causal de separacin judicial,
porque nada impide hacerla valer como causal de divorcio.
El segundo aspecto del cual se preocupa el legislador, a propsito de la separacin de hecho, es del acuerdo
regulatorio de relaciones recprocas, cuando este acuerdo es completo y suficiente, pero este segundo aspecto lo
vamos a ver a propsito de la separacin judicial, porque este acuerdo, cuando es completo y suficiente, es un
presupuesto necesario para ejercer la accin de separacin judicial de comn acuerdo, como lo es tambin para
ejercer la accin de divorcio de comn acuerdo.

LA SEPARACIN JUDICIAL:

Desde luego es una institucin, en virtud de la cual se suspenden ciertos y determinados efectos del matrimonio,
en virtud de una sentencia judicial, sin afectar el vnculo matrimonial y manteniendo intactos todos los deberes y
obligaciones conyugales, salvo aquellos que son incompatibles con el estado de separacin, tales como la cohabitacin
y la fidelidad, que se suspenden.
En trminos simples, hay una resolucin judicial que autoriza a los cnyuges para vivir separados, mantenindose
el vnculo matrimonial, y en principio, todos los deberes y obligaciones conyugales, salvo aquellos que son
incompatibles con el estado de separacin.

Cules son las modalidades que puede adoptar la separacin judicial?

Se habla de una separacin causal, para diferenciarla de una separacin convencional, aunque hay que convenir
que ambas requieren de una causa, porque el cese de convivencia es una causa; en otras palabras, la separacin
convencional no depende exclusivamente de la voluntad de los cnyuges, aunque en la prctica s, porque basta que
se separen para que se configure la causal.
La separacin judicial causal, tiene lugar frente a la falta imputable al otro cnyuge, o al cese de la convivencia, y la
separacin convencional, supone la solicitud conjunta y de comn acuerdo de los cnyuges y en teora sin que se exija
causal alguna. Pero en la prctica hay cese de la convivencia, pero no es necesario acreditarla.
En este segundo evento, para la procedencia de la separacin judicial convencional, se exige a los cnyuges
acompaar a la solicitud un acuerdo que regule en forma completa y suficiente, las relaciones mutuas entre ellos y
para con los hijos.
Volvamos a la separacin causal, la primera de ellas, que supone una falta imputable al otro cnyuge, reconoce
una causal genrica, y esta causal genrica, adems de ser genrica es una causal comn con el divorcio y consist3e en
la falta imputable al otro cnyuge, constitutiva de una violacin grave a los deberes y obligaciones conyugales o para
con los hijos, que torne intolerable la vida en comn.
Siempre que uno de los cnyuges incurre en una falta imputable, constitutiva de una violacin grave a los deberes
conyugales o para con los hijos que torne intolerable la vida en comn habilita al otro cnyuge para solicitar
unilateralmente la separacin judicial.
El cese de la convivencia tambin es una causal de separacin judicial y habilita a cualquiera de los cnyuges, para
solicitar unilateralmente la separacin judicial, acreditando tan slo que la cesacin de la convivencia se ha producido
por alguna de las tres formas que hemos mencionado, sin necesidad que sta se haya prolongado por plazo alguno. No
necesita plazo, basta el cese de la convivencia.
No hay un impedimento para la autogeneracin de la causal, yo soy el causante del cese de la convivencia, y al da
siguiente, demando por separacin judicial, autogeneracin de la causal.
En el caso de la separacin convencional, cundo estamos frente a un acuerdo regulatorio completo? El acuerdo
regulatorio es completo cuando regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo 21 de la LMC, o sea,
alimentos entre cnyuges, materias vinculadas al regimen de bienes del matrimonio, alimentos debidos a los hijos,
cuidado personal de los hijos, pudiendo convenir un rgimen compartido y rgimen comunicacional.
DERECHO DE FAMILIA

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Cundo el acuerdo es suficiente? Cuando resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el dao
econmico causado por la ruptura y establece relaciones equitativas hacia el futuro.
Cules son los efectos de la separacin judicial?
Primeramente en cuanto al momento en que estos efectos se producen.
Entre las partes, los efectos que vamos a ver, se producen desde que quede ejecutoriada la sentencia que declara
Respecto de terceros, desde que se haya subinscrito esta sentencia, al margen de la partida matrimonial.

Los efectos propiamente tales.

En el orden personal:

1. No se altera para nada el vnculo matrimonial existente entre los cnyuges.
2. Deja subsistente todos los deberes y obligaciones conyugales, salvo aquellos incompatibles con el estado de
separacin, tales como la cohabitacin y la fidelidad.

En el orden patrimonial, los efectos son:

1. La separacin judicial, como hemos dicho, pone trmino a la sociedad conyugal, y tambin al rgimen de
2. A cualquiera de estos regmenes, se sigue como nico rgimen de bienes posible, el de separacin total de bienes.

Efectos en materia sucesoria

1. Por regla general los derechos sucesorios que se reconocen a los cnyuges no sufren alteracin alguna, salvo que si
la separacin judicial, se ha declarado por culpa de uno de los cnyuges, el cnyuge culpable no tendr parte alguna en
la herencia intestada de su marido o mujer.
2. Y tratndose de la sucesin testada, pierde su condicin de legitimario.
Segn esto, el cnyuge culpable podra suceder al cnyuge inocente
Para poder suceder al cnyuge inocente, necesitara de una disposicin testamentaria, pero el cnyuge inocente la
podra hacer ya no con cargo a la mitad legitimaria o a la cuarta de mejora, porque el cnyuge culpable ha perdido la
condicin de legitimario, pero podra hacerlo con cargo a la cuarta de libre disposicin, como cualquier otra persona.

Efectos en materia de alimentos

Por regla general, el derecho de alimentos entre los cnyuges no sufre alteracin alguna, sin embargo, si la separacin
judicial se ha decretado sobre la base del adulterio de uno de los cnyuges, el cnyuge culpable, segn el articulo 175
CC, slo tendr derecho a alimentos que le permitan una modesta sustentacin.
Lo que evidentemente es inferior a lo que por regla general tiene derecho conforme al artculo 323 CC.
El efecto de acuerdo a esta disposicin, el cnyuge tiene derecho a alimentos que le permitan subsistir modestamente,
conforme a su posicin social.
Sin embargo, si se ha hecho culpable de adulterio y por esta razn se ha de clarado la separacin judicial, slo tiene
derecho a alimentos que le permitan una modesta sustentacin, y esta disposicin, es la que permite que a pesar de lo
que dicen todos, acerca de la eliminacin de la distincin entre alimentos congruos y necesarios, el profesor dice que
esta distincin existe bajo otra denominacin.
Estn los alimentos del artculo 323 CC, que corresponden a los que antiguamente se llamaban congruos y los
alimentos necesarios, que son los que establece el artculo 175, con relacin al cnyuge culpable de separacin judicial
por adulterio.
Esta sancin puede ser aminorada, los efectos pueden ser mitigados por el juez, teniendo en consideracin la
conducta que haya observado el alimentario, antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a l.

Otros efectos en materia patrimonial que produce la separacin judicial

DERECHO DE FAMILIA

80

De acuerdo al artculo 172 CC, se permite la revocacin de las donaciones que se hubiese hecho al cnyuge
culpable, siempre que este haya dado lugar a la separacin por las causales que dicha disposicin seala.
De la misma forma, el articulo 1790 CC, permite que se revoquen todas las donaciones que por causa del
matrimonio se hayan hecho al cnyuge culpable de la separacin judicial.
Otro efecto en el mbito patrimonial, es que producida la separacin judicial, ambos cnyuges deben proveer a las
necesidades de la familia comn en proporcin a sus facultades econmicas.

Cules son los efectos de la separacin judicial en relacin a los hijos?

Los derechos y obligaciones que existen para con los hijos, nacen de la filiacin, del vinculo filiativo y no del
matrimonio, por lo tanto, no se afecta la filiacin ya determinada ni los derechos y responsabilidades de los padres
para con sus hijos por la declaracin de separacin judicial.
Si en la separacin de hecho, se mantena la presuncin pater is est, la separacin judicial permite que sta ya no
rija.
Dice el articulo 184 CC, que precisamente por regla general, la presuncin de paternidad, se aplica respecto a los
hijos nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los trescientos das siguientes a la disolucin o
separacin judicial de los cnyuges, o sea, en otras palabras, la presuncin pater is est rige hasta los trescientos das
siguientes a la separacin judicial.
Es posible que aun los hijos nacidos con posterioridad a los trescientos das siguientes a la separacin judicial se
aplique la presuncin pater is est, pero para ello es necesario que se cumplan ciertos requisitos.
Queda acogida ala presuncin pater est, aquel hijo nacido con posterioridad a los trescientos das siguientes a la
separacin judicial cuando al momento de proceder a la inscripcin, se consigna como padre el nombre del marido,
pero tiene que mediar su voluntad.
Debe haber un acto de reconocimiento por parte del marido.
A diferencia de lo que ocurre con la separacin de hecho, con la separacin judicial, termina la aplicacin de la
presuncin pater is est, porque esta presuncin solo se aplicar a aquellos hijos nacidos dentro del matrimonio y hasta
trescientos das siguientes a la fecha de la separacin judicial, la fecha de la sentencia que la declara, porque hemos
dicho que la separacin judicial produce efectos desde que quede ejecutoriada la sentencia, desde que se declara, y
desde ese momento, produce efectos la separacin judicial.
Y respecto de terceros, desde la subinscripcin al margen de la partida matrimonial.
Si el hijo nace dentro de los trescientos das siguientes a la declaracin de la separacin judicial, queda amparado
por la presuncin pater is est, pero si nace despus de los trescientos das, puede siempre que sea inscrito a nombre
de ambos padres con el consentimiento de ambos.

REANUDACIN DE LA VIDA EN COMN

La reanudacin de la vida en comn es un hecho importantsimo dentro de la separacin judicial.
Si la reanudacin de la vida comn se hace con nimo de permanencia, si es as, ese slo hecho, deja sin efecto la
separacin judicial e incluso declarada judicialmente y aun aquella que estuviese declarada judicialmente por
sentencia ejecutoriada.
Las borra completamente, aun cuando exista sentencia judicial ejecutoriada.
Claro que este efecto slo es oponible a terceros, a partir de la anotacin o subinscripcin por la cual se deja sin
efecto, la declaracin judicial o separacin judicial subinscrita.
Y eso se deja sin efecto, mediante una resolucin judicial o una simple acta extendida ante el oficial del registro
civil, o se pide al mismo tribunal que deje sin efecto la separacin judicial, dictando una resolucin que se anota al
margen, revocando la subinscripcin anterior, o simplemente se levanta un acta ante el oficial de registro civil, dejando
constancia de la voluntad de dejar sin efecto la separacin judicial.
Pero entre los cnyuges, la reanudacin de la vida en comn con nimo de permanencia, produce el efecto de
dejar sin efecto la separacin judicial y el artculo 40 de la LMC permite pactar por una sola vez, el rgimen de
Los cnyuges puede volver a solicitar la separacin judicial y reanudar la vida en comn cuantas veces quieran,
pero lo que podrn pactar slo una vez, es el rgimen de participacin en los gananciales.
Se mantienen en el rgimen de separacin total de bienes, como efecto de la sentencia de separacin judicial.
DERECHO DE FAMILIA

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La reanudacin de la vida en comn con nimo de permanencia, pone fin al procedimiento destinado a declarar la
separacin judicial.
Pone fin a la separacin judicial ya decretada y reestablece a los cnyuges al estado civil de casados, claro que no
sern casados frente a terceros, sino en virtud de la revocacin de la separacin judicial, que se hace por resolucin
judicial o por acta extendida ante el oficial de registro civil, anotada al margen de la inscripcin matrimonial.
Esta reanudacin de la vida en comn no impide solicitar nuevamente la separacin judicial, pero fundada en
hechos posteriores a la reanudacin.

CLASE 10
13-6-2014

Ahora entramos en el segundo grupo, o sea aquellas causales de terminacin del matrimonio, pero que
suponen un matrimonio vlido.
Y estas causales de terminacin del matrimonio, que suponen la existencia de un matrimonio vlido, son las
siguientes: Art. 42 LMC
1. Muerte de uno de los cnyuges.
2. Muerte presunta de algunos de los cnyuges ms plazo que la ley establece.
3. La sentencia firme de divorcio
El tercer grupo constituido por aquella causal de terminacin del matrimonio, que supone un matrimonio ineficaz
desde su origen, est constituido por la sentencia firme de nulidad.

1. Muerte de uno de los cnyuges:

Se refiere esta causal, contemplada en el artculo 42 n 1 de la LMC. A la muerte real o natural de cualquiera de los
cnyuges, en otras palabras, la muerte real o natural de cualquiera de los cnyuges, pone trmino al matrimonio.
A la muerte real, hay muy pocas disposiciones que se refieren a ella, y el articulo 78 CC seala que la persona
termina en la muerte natural y el articulo 102 al definir el matrimonio, nos reitera que ste es por toda la vida de los
cnyuges, lo9 que implica o supone, que el fallecimiento de cualquiera de ellos, pone trmino al matrimonio.
El artculo 42 n 1 de la LMC, slo se limita a enunciar la muerte natural de alguno de los cnyuges como causal de
terminacin del matrimonio.
Sin entrar a reglamentarla mayormente, por ejemplo, cuando se determina la muerte de una persona, no hay una
norma de aplicacin general que se refiera al momento en que una persona deja de existir por muerte natural.
Hay normas referidas, por ejemplo, al trasplante que hablan de la muerte enceflica, hay un concepto de muerte
natural, en doctrina; pero para los efectos del matrimonio, no existiendo una norma general, que nos diga cuando una
persona se entiende naturalmente muerta, para los efectos del matrimonio, si una persona se encuentra en estado
vegetal, no hay muerte natural; si el cerebro de una persona ha dejado de enviar impulsos, cundo termina el
matrimonio?
Todas esas dudas no fueron abordadas por la LMC, limitndose esta ley, el articulo 42 n 1, simplemente a
enunciar la causal.

2. La segunda causal de terminacin del matrimonio es la muerte presunta de cualquiera de los cnyuges

Para que opere esta causal, es necesario desde luego, que exista una sentencia que declare la muerte presunta de uno
de los cnyuges.
Pero adems, para que se produzca el efecto de poner trmino al matrimonio, es necesario que transcurran algunos
plazos contados desde las ltimas noticias. Estos requisitos son copulativos. La declaracin de la muerte presunta ms
los plazos, de manera que la sola declaracin de la muerte presunta no es suficiente para poner trmino al
matrimonio.
La regla general, es que declarada la muerte presunta de una persona, y transcurridos diez aos desde la fecha de
las ltimas noticias, fijada en la misma sentencia. La sentencia que declara la muerte presunta debe hacer referencia a
las ltimas noticias, porque a partir de ella, se fija el da presuntivo de la muerte, y es el ltimo da del bienio contado
desde las ltimas noticias. Entonces, la regla general es que declarada por sentencia, la muerte presunta de alguno de
los cnyuges, y transcurridos diez aos de la fecha de las ltimas noticias, fijada en la misma sentencia, produce la
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terminacin del matrimonio.
Respecto del desaparecido, mayor de setenta aos, es necesario:
1. Se dicta la sentencia que declara la muerte presunta.
2. El plazo se reduce ahora a cinco aos desde las ltimas noticias.
3. Que tenga setenta aos o ms desde el nacimiento del desaparecido.
Concurriendo estos requisitos, tendr lugar la terminacin del matrimonio, respecto del mayor de setenta aos.
Si la situacin que provoc la muerte presunta, es una herida grave en la guerra o peligro semejante, adems de la
sentencia que declara la muerte presunta, es necesario que hayan transcurrido cinco aos desde la fecha de las
ltimas noticias.
Cuando la muerte presunta se funde en la prdida de una aeronave o en un sismo o catstrofe semejante, adems
de la sentencia que declara la muerte presunta, es preciso que haya transcurrido un ao desde el da presuntivo de la
muerte, fijado en la misma sentencia.
En este caso, advirtase que ya el plazo no se cuenta desde las ltimas noticias, sino que en este ltimo caso, el
plazo de un ao se cuenta desde el da presuntivo de la muerte.
La tercera causal de terminacin del matrimonio es la sentencia de divorcio.
Esta causal de terminacin del matrimonio, fue incluida a partir de la nueva LMC, porque antes no haba existido el
divorcio; el divorcio contemplado en la antigua ley de matrimonio civil, no poda trmino al matrimonio, slo a partir
de la nueva LMC, la 19947 se reconoce el divorcio vincular, es decir, el divorcio pone trmino al matrimonio.
Pero esta causal de terminacin por divorcio, se aplica no slo a los matrimonios celebrados bajo la vigencia de la
nueva LMC, sino que tambin a aquellos matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva
LMC.
Y ste era uno de los puntos que fue objeto de discusin, respecto de la constitucionalidad de la nueva LMC.
O sea, el divorcio vincular, as como lo concibe la nueva ley, se aplica no slo a los matrimonios celebrados durante
la vigencia de esta nueva ley, sino que tambin a aquellos matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en
vigencia de la nueva ley.
Hernn Corral fue el principal detractor de la nueva LMC de divorcio vincular. Hernn Corral sostena que era
inconstitucional que el matrimonio celebrado bajo una ley que no reconoce divorcio vincular, se permita ahora poner
trmino a virtud de un divorcio vincular reconocido en esta nueva ley.
l deca, si yo me cas bajo una ley que no permita poner trmino al matrimonio por divorcio, no puede ahora
cambiarse esas condiciones bajo las cuales yo me cas, permitindose que ese matrimonio pueda terminar por
divorcio reconocido en una ley dictada con posterioridad.
De acuerdo a los lineamientos generales, y a partir de la LMC, podemos entender el divorcio como una institucin
que presupone la existencia de un matrimonio vlido, que ha producido todos sus efectos, pero que por circunstancias
sobrevinientes, es decir, posteriores a su celebracin, se declara terminado a virtud de una resolucin judicial.
Nuestra LMC reconoce todas las formas o clases de divorcio, que por lo general, en la generalidad de los derechos
comparados se reconocen.
Desde luego, el divorcio culpa o divorcio sancin es aquel que tiene lugar por una causal legal, consistente en la
falta imputable al otro cnyuge, siempre que sta sea constitutiva de una violacin grave de los deberes conyugales y
de los derechos y obligaciones para con los hijos comunes, que torne intolerable la vida en comn.
En esos trminos est reconocida en el artculo 54 de la LMC, este divorcio precisamente, presupone una falta
imputable al otro cnyuge, y es concebido como una sancin.
Esa es la causal genrica, que est contemplada en el artculo 54, inciso 1 de la LMC.
Pero el articulo 54, en su inciso 2, hace una enumeracin de diversas situaciones en las que, segn esta misma
disposicin, se incurre en la causal. Enumeracin que no es taxativa, simplemente enunciativa, pero presenta la
siguiente dificultad:
Teniendo presente la causal genrica, que como habamos dicho, exige una violacin grave, de los deberes
conyugales o de los deberes para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn, teniendo presente esa causal
genrica, existen situaciones enumeradas en el inciso segundo de este artculo 54, que o disminuyen las exigencias de
la causal genrica o las aumentan o simplemente aparecen como reiterativas, provocando evidentemente, dificultad
en la interpretacin de la ley.

Por ejemplo, las situaciones previstas en el inciso 2 del artculo 54 que slo constituyen reiteracin de la causal
genrica.
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El nmero 1: atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge
o de alguno de los hijos. Evidentemente, est infringiendo ah el deber conyugal de proteccin recproco, y si esa
infraccin es grave, como lo exige el nmero 1, se encuadra plenamente en la causal genrica. En otras palabras, no
habra sido necesario explicitar esta situacin, porque el atentado en contra de la vida del otro cnyuge o la integridad
fsica o psquica, constituye una infraccin al deber conyugal de proteccin recproco y si esa infraccin es grave, cae
dentro de la causal genrica, entonces est dems.

Situaciones que aumentan las exigencias contenidas en la causal genrica:

Lo veamos a propsito de la fidelidad, el nmero 2 dice que se incurre en esta causal genrica, cuando se
transgrede grave y reiteradamente los deberes de convivencia, socorro y de fidelidad. Entonces, aqu, la situacin
descrita en el nmero 2, es ms exigente que la causal genrica, puesto que la causal genrica, slo exige gravedad, en
circunstancia, que este nmero 2, adems de la gravedad, exige reiteracin.
Respecto del adulterio, que de acuerdo al artculo 132 CC, constituye una infraccin grave al deber de fidelidad,
segn la causal genrica, bastara un adulterio, para confrigurar la causal de divorcio, pero segn el articulo 54,
nmero 2, no es sufriciente, porque es necesario que sea adems, reiterada.
Esta situacin descrita en el inciso 2, n 2 del articulo 54, es ms exigente que la causal genrica.

Situaciones descritas en el inciso segundo del artculo 54, que son menos exigentes que la causal genrica.

En el nmero 4, se seala que se incurre en dicha causal, por la conducta homosexual, es decir bastara una sola
conducta, homosexual, para incurrir en la situacin descrita en el nmero 4 del artculo 54, que puede o no ser grave.
El numero 4 del articulo 54, prescinde de la gravedad, y slo se refiere a la cantidad. Ahora, alguien podra decir
que segn el legislador, la conducta homosexual es por s, grave, y por lo tanto bastara una sola conducta homosexual,
para ser calificada como grave.
El problema es qu se entiende por conducta homosexual, porque conducta homosexual, podra ser desde un
simple contacto superficial con otra persona del mismo sexo, hasta una relacin sexual.
Qu pasa si el marido le da un beso en la boca a otro hombre?, no es eso una conducta homosexual?
Primero tenemos que definir, qu es lo que vamos a entender por conducta homosexual, y luego, si nosotros
llegamos a la conclusin de que esa es una conducta homosexual, el nmero 4 estara prescindiendo de la gravedad,
porque nosotros podramos decir, es una conducta homosexual, pero presenta las caractersticas de gravedad que
exige la causal genrica de divorcio? Pareciera que no.
Este nmero 4, entonces, del artculo 54, sera menos exigente que la causal genrica, por cuanto prescinde de la
gravedad, elemento esencial de la causal genrica.
La enumeracin que hace el artculo 54, no sirve para nada ms que para confundir, porque, cuando vimos la
separacin judicial, recordemos que ambas, la separacin judicial y el divorcio culpa o sancin, reconocen la misma
causal genrica, falta imputable al otro cnyuge.
Sin embargo, a propsito de la separacin judicial, no se hace una enumeracin de casos, no obstante, el artculo
54 s la hace para el divorcio, porque a veces, agrega otro requisito como la reiteracin, otras veces simplemente
reitera la misma exigencia de la causal genrica y otras veces parece ser menos exigente, la conducta homosexual.
El sentido que tiene la enumeracin del artculo 54 es slo confundir, porque no obedece a una poltica legislativa.
La otra clase de divorcio que reconoce la LMC es el divorcio por mutuo consentimiento, aunque en realidad no lo
reconoce de la manera en que se reconoce en el derecho comparado, por qu? Porque los grandes defensores del
divorcio de comn acuerdo, con el objeto de proteger la norma, siempre han sealado que el divorcio de comn
acuerdo es un divorcio que no depende de la sola y mera voluntad de la cnyuges; sino que, para que sea procedente
es necesario el cumplimiento de ciertas exigencias objetivas.
Y cul sera el elemento objetivo que el divorcio de comn acuerdo en Chile presentara como un diferenciador
de aquel divorcio de comn acuerdo, por ejemplo, que se reconoce en USA? Porque los cnyuges en USA van a
cualquier abogado, hacen una declaracin, y se divorcian, sin consultar a nadie.
Y cul es esa condicin objetiva? El cese de la convivencia, el plazo que la ley exige de cese de convivencia, unido
a la resolucin judicial que es necesaria para que opere el divorcio.
Con este comentario preliminar, se quiere significar que aunque en Chile se hable de divorcio de comn acuerdo,
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o de mutuo consentimiento, para muchos, no es asimilable al divorcio de comn acuerdo que se reconoce en el
derecho comparado, por las supuestas exigencias objetivas, que hacen que el divorcio de comn acuerdo en Chile, no
dependa nica y exclusivamente de la voluntad de los cnyuges.

Cules son las condiciones para que sea procedente el divorcio de comn acuerdo en Chile?

1. Desde luego, es preciso una solicitud conjunta, es decir, ambos cnyuges deben presentarse voluntaria y y
conjuntamente ante el juez, solicitando la declaracin de divorcio.
2. Es necesario que haya cesado la convivencia entre ellos, por un plazo ininterrumpido de a lo menos, un ao.
Respecto de este segundo requisito habr que tener presente dos cosas:
i) Que para computar el plazo es necesario saber la fecha cierta del cese de la convivencia, para lo cual vamos a
recurrir a las normas que la ley establece, a propsito de la separacin de hecho.
ii) Tenemos que tener presente el efecto que produce la reanudacin de la vida en comn, porque la reanudacin de
la vida en comn interrumpe el plazo de cese de la convivencia, y hace perder todo aquel transcurrido.
iii) A la solicitud conjunta debe acompaarse un acuerdo completo y suficiente, en los trminos ya vistos; es completo
cuando regula todas y cada una de las materias a que se refiere el artculo 21: alimentos entre los cnyuges, rgimen
matrimonial, alimentos respecto de los hijos, cuidado personal, rgimen comunicacional y es suficiente, cuando
resguarda el inters superior de los hijos o cuando trata de aminorar el dao econmico que produce la ruptura, y
cuando establece relaciones equitativas entre los cnyuges hacia el futuro; todas cuestiones que la ley regula, a
propsito de la separacin de hecho.
Otra clase de divorcio que reconoce la LMC, es el divorcio remedio.
La caracterstica esencial de este divorcio remedio, es como su nombre lo indica, permite solucionar un conflicto
matrimonial, mediante la terminacin del matrimonio, por el simple hecho, del cese de la convivencia, unido al plazo
legal, exigible.
Condiciones para la procedencia de esta clase de divorcio, es desde luego, el cese efectivo de la convivencia, por
un plazo ininterrumpido y no inferior a tres aos, teniendo presente, respecto de este segundo requisito, la fecha
cierta del cese de la convivencia y el efecto de la reanudacin de la vida en comn, que hace interrumpir el plazo, pero
unido a estos requisitos, es decir, al cese de la convivencia y al plazo mnimo de tres aos, se establece adems, un
tercer requisito que es el cumplimiento por parte del demandante de las obligaciones alimenticias para con su
cnyuges y / o sus hijos. En realidad, este ltimo requisito, el profe no lo considera tal, lo que sucede es lo siguiente:
quien pretenda solicitar y obtener divorcio unilateral, por cese de la convivencia, debe estar al da en el cumplimiento
de la obligacin de alimentos, tanto respecto del cnyuge como de los hijos comunes, ya que de lo contrario, el
demandado o la demandada podr alegar esta circunstancia y evitar con ello, que el juez la acoja a tramitacin.
Pero si el cnyuge demandado no hace valer esta exigencia, el juez no podra imponerla de oficio, por eso es que
no es una exigencia propiamente tal, es una especie de falta de legitimacin activa, una especie de excepcin dilatoria,
que podra oponer el o la demandada, pero si no la opone, no es una condicin necesaria para el ejercicio de la accin.
El articulo 55, inciso 3 de la LMC dice: habr lugar tambin al divorcio, cuando se verifique un cese efectivo de la
convivencia conyugal, durante el transcurso de a lo menos tres aos, salvo que a solicitud de la parte demandada, el
juez verifique que el demandante durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento reiterado a su obligacin
de prestar alimentos.
Qu pasa si el demandado no hace ver esta circunstancia al juez? En otras palabras el demandado podra
renunciar a esta circunstancia, por lo tanto no es una exigencia, un supuesto para el ejercicio de la accin.
Esto lo hace valer el demandado, si no lo hace valer el demandado, puede renunciar a esa posibilidad.
Cualquiera de los cnyuges puede ser condenado al pago de alimentos en beneficio del otro y / o de los hijos
comunes.
No siempre el marido es el obligado a pagar alimentos, hay muchos maridos que exigen a su mujer el pago de los
alimentos.
Cualquiera de los cnyuges puede tener la calidad de alimentante y de alimentario, lo que se exige aqu es que el
cnyuge demandante de divorcio unilateral, por cese de convivencia, debe estar al da en el pago de la pensin
alimenticia, o sea, en otras palabras, siendo cnyuge alimentante, debe estar al da en el pago de los alimentos.
Por ejemplo, hay una separacin, el marido es el proveedor, la mujer trabaja pero no gana tanto como el marido, y
demanda alimentos para los hijos.
La mujer demanda al marido, el marido condenado al pago de los alimentos y se produce un cese de la
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convivencia por a lo menos tres aos.
El marido demanda a la mujer por divorcio, la mujer podra decir, no me puede demandar porque no est al da en
el pago de las obligaciones.
Pero esta es una facultad que tiene la mujer, de hacer valer esta circunstancia, pero puede ser que se le pase al
abogado y no la haga valer, no es un supuesto necesario para el ejercicio de la accin, al cual el juez de oficio no puede
rechazarla por el no pago de alimentos, sino a solicitud de la demandada.
En cambio s podra el juez de oficio rechazar la accin cuando no ha transcurrido el plazo especial del cese de la
convivencia o no se haya acreditado la fecha cierta del cese de la convivencia, porque esos s son supuestos del
ejercicio de la accin.
En cualquiera de las tres situaciones, estemos en presencia de un divorcio culpa o sancin, de un divorcio de
comn acuerdo o de un divorcio remedio, la accin de divorcio, entendamos que siempre hay una accin.
Sea que se intente unilateralmente o de comn acuerdo, siempre supone el ejercicio de una accin, que no es ms
que la accin de divorcio.
Esta accin de divorcio es irrenunciable e imprescriptible, en el sentido, de que no se extingue por el mero
transcurso del tiempo, pero esta accin de divorcio, a diferencia de lo que ocurre por ejemplo, con la accin de nulidad
matrimonial, esta accin de divorcio slo puede ser ejercida por los cnyuges, por lo tanto, se extingue la accin de
divorcio al fallecimiento de cualquiera de los cnyuges.
Es legitimado activo slo el cnyuge y cualquiera de ellos, salvo el divorcio culpa o divorcio sancin, que slo
puede demandarse por el cnyuge que no ha incurrido en la causal que se le esgrime. Slo puede ser ejercido por el
cnyuge inocente, aquel que no ha incurrido en la falta que se esgrime como causal de divorcio.
Qu pasa si los dos cnyuges incurrieron en una causal de divorcio?
Por ejemplo, uno tuvo conductas homosexuales y el otro fue infiel. Si yo digo, puede ser intentada esta accin por
el cnyuge inocente, quedara la sensacin de que ninguno de los dos pudiese intentar la accin, lo que se trata de
decir es que no puede intentar la accin de divorcio culpa o sancin, aquel cnyuge que ha incurrido en la causal que
se esgrime. Si la causal que se esgrime, para el divorcio es la infidelidad, no podra el infiel reclamar el divorcio, pero s
podra hacerlo aquel que ha tenido conductas homosexuales.
La accin puede intentarla personalmente el cnyuge, o a travs de su representante legal, en el caso del cnyuge
menor de edad, el cnyuge interdicto por disipacin por s solo.
En cuanto a los efectos del divorcio, sealemos en primer lugar, desde cuando se producen los efectos. Para ello
habr que distinguir:
- Entre los cnyuges, los efectos del divorcio se producen una vez ejecutoriada la sentencia que lo declara.
Sin embargo, slo a partir de la subinscripcin de la sentencia de divorcio al margen de la partida matrimonial, se
producen entre los cnyuges, los siguientes efectos:
- Slo a partir de ese momento, los cnyuges se considerarn divorciados y
- Slo a partir de ese momento, desaparece la incapacidad por vnculo matrimonial no disuelto.
- Respecto de terceros, todos los efectos del divorcio, se producen una vez subinscrita la sentencia al margen
de la partida matrimonial.

Cules son los efectos?

El gran y principal efecto que produce el divorcio, es la terminacin del matrimonio, todo lo dems es consecuencia de
eso.
Adquieren el estado civil de divorciados, cesan entre ellos los derechos y los deberes conyugales, recuperan el ius
conubii, terminan todos los efectos de orden patrimonial, cuya titularidad y ejercicio se funda o se fundaba en el
matrimonio.

CLASE 11
16-6-2014

4. Sentencia firme de nulidad

La nulidad matrimonial como causal de terminacin del matrimonio, supone que el matrimonio carezca de eficacia
desde su inicio, por afectarle algn vicio de nulidad.
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Las principales caractersticas de esta nulidad, es que:
Por regla general produce la ineficacia total del matrimonio, por una causal coetnea a la celebracin del
matrimonio y con efecto retroactivo, es decir, no hay nulidad sino por las causales que la ley establece y estas son las
siguientes:
Las causales de nulidad estn advertidas en los artculos 44 y 45 de la LMC.
La primera de ellas, se refiere a aquel matrimonio celebrado y al que le afecta alguna incapacidad a las que se
refieren los artculos 5, 6 y 7 de la LMC.
La segunda causal dice relacin con la falta de consentimiento libre y espontneo, segn el artculo 8 de la misma
LMC.
Estas causales, ambas, estn establecidas en el articulo 44 de la LMC, y aunque ste expresa que el matrimonio
slo podr ser declarado nulo tan slo por estas dos causales, el artculo 45 agrega una tercera, que es la ausencia del
numero de testigos hbiles que exige la ley.
Todas estas causales de nulidad fueron tratadas en su oportunidad, a propsitos de los requisitos de validez del
matrimonio, y a ello entonces nos remitimos.
Por regla general la accin de nulidad matrimonial, slo puede ser intentada por los cnyuges o cualquiera de
ellos, mientras ambos vivan, es la regla general, al igual que lo que ocurre a propsito de la accin de divorcio, esta
accin de nulidad, puede ser intentada personalmente, por el cnyuge menor de edad y por el cnyuge interdicto por
disipacin sin perjuicio de que ellos puedan actuar, por medio de sus representantes legales.
Esta regla general que nos seala que la accin de nulidad solo puede ser intentada por cualquiera de los
cnyuges, mientras ambos vivan, reconoce excepciones:
En algunas oportunidades, la ley se encarga de restringir esta regla, y en otras, en ampliarla o extenderla.
As por ejemplo, el matrimonio que adolece de error o fuerza, la accin de nulidad solo puede ser intentada en
este caso, por el cnyuge que ha padecido el error o sufrido la fuerza.
Tambin a propsito del matrimonio celebrado con alguno de los contrayentes afectados por la incapacidad de
menor edad, cuando ambos cnyuges han logrado los 16 aos, la accin de nulidad fundada en este vicio, slo puede
ser intentada, por el cnyuge que contrajo el matrimonio, no teniendo la edad suficiente para hacerlo, pero para que
opere es necesario que ambos cnyuges hayan alcanzado a lo menos los 16 aos.
Si ambos cnyuges alcanzaron los 16 aos, solo podr intentar la accin de nulidad fundada en este vicio, aquel
cnyuge que lo contrajo sin contar con la edad suficiente para hacerlo.
Por el contrario, se amplia la legitimacin activa por los titulares de la accin de nulidad matrimonial, fundada en
la menor edad de alguno de los contrayentes, cuando ambos cnyuges aun no han alcanzado la edad de 16 aos, ya
que en este caso, la accin puede ser intentada por cualquiera de los cnyuges o alguno de sus ascendientes, sin
limitacin de grado.
Se amplia la titularidad de la accin, tratndose del matrimonio en artculo de muerte, pues en este caso la accin
de nulidad, corresponder no slo a los cnyuges, sino tambin a los herederos del cnyuge fallecido.
Se amplia la titularidad de la accin, cuando al matrimonio le afecta la incapacidad del vinculo matrimonial no
disuelto, caso en el cual, la accin podr ser intentada no solo por cualquiera de los cnyuges del matrimonio viciado,
sino tambin por el cnyuge del matrimonio anterior, o sus herederos.
Se amplia la titularidad de la accin de nulidad matrimonial, cuando a alguno de los contrayentes le afecte la
incapacidad por parentesco, caso en el cual la accin fundada en este vicio, podr ser intentada por cualquiera de los
cnyuges y en general, por cualquier persona, en inters de la moral y de la ley.
Hemos dicho que por regla general, la accin de nulidad matrimonial slo puede ser intentada por cualquiera de
los cnyuges, y mientras ambos vivan, salvo las excepciones ya vistas, de manera que, en principio, la muerte de
alguno de los cnyuges hace irrevocablemente vlido el matrimonio viciado; las excepciones a este principio, estn
constituidas por todos aquellos casos en los que la ley autoriza a intentar esta accin a los herederos de los cnyuges,
y ello ocurra segn lo visto, tratndose del matrimonio en articulo de muerte, y aquel celebrado, existiendo un vnculo
matrimonial anterior.
La accin de nulidad es imprescriptible, por regla general, en el sentido de que no se extingue por el mero
transcurso del tiempo, sino excepcionalmente, en los siguientes casos:
Para el caso que se haga efectiva la incapacidad de menor edad que afecte a alguno de los cnyuges, la accin de
nulidad, fundada en esta causal, prescribir en el plazo de un ao, contado desde que el cnyuge menor de edad, haya
alcanzado su mayora de edad entendiendo esta a los 108 aos.
La accin fundada en el error o fuerza, prescribe en el plazo de tres aos, contados desde que desaparezca el
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hecho que origino el error o la fuerza.
Tratndose de matrimonios celebrados en artculo de muerte, la accin de nulidad en este caso prescribe en el
plazo de un ao, contado desde el fallecimiento del cnyuge enfermo.
Cuando la accin se funde en el vinculo matrimonial no disuelto, prescribe en el plazo de un ao, a contar del
fallecimiento de cualquiera de los cnyuges y
Finalmente, la accin de nulidad fundada en la ausencia del nmero de testigos hbiles requeridos por la ley,
prescribe en el plazo de un ao, contado desde la fecha de la celebracin del matrimonio.

EFECTOS DE LA NULIDAD

Momento a partir del cual se producen estos efectos.

Entre las partes, los efectos de la declaracin de nulidad del matrimonio, se producen una vez ejecutoriada la
sentencia que la ha declarado, sin excepcin alguna, no como en el divorcio, que el estado civil de divorciado por
ejemplo, se obtena entre las partes a partir de la subinscripcin, en cambio, la desaparicin de la incapacidad por
vnculo matrimonial no disuelto, slo desaparece respecto de las partes a partir de la subinscripcin, pero los efectos
de la nulidad se producen entre las partes, todos ellos, una vez que est firme y ejecutoriada la sentencia que la ha
declarado.
Respecto de terceros, en cambio, los efectos de la nulidad matrimonial se producen una vez subinscrita la
sentencia que la ha declarado, al margen de la partida matrimonial.
El gran efecto que produce la nulidad del matrimonio, es su terminacin, como consecuencia de los cual, los
cnyuges dejan de serlo, y por lo tanto, no slo dejan de serlo, sino que adems por regla general, se entiende que
nunca lo han sido, a diferencia del divorcio, de manera que por regla general, no ha existido matrimonio, perdindose
la calidad de cnyuge, se entiende tambin que nunca han tenido todos aquellos derechos y obligaciones que
reconozca oportunamente la condicin o calidad de cnyuge.
El matrimonio entonces pierde su eficacia desde su origen, desde sus inicios; estos efectos tan avasalladores,
reconocen limitaciones, la primera de ellas est constituida por el matrimonio nulo putativo y la segunda de ellas est
constituida por el matrimonio nulo con efectos especiales, en materia de filiacin.
El matrimonio nulo putativo es aquel que, habiendo sido declarado nulo, por haber sido celebrado o ratificado,
segn sea el caso, ante el oficial de registro civil, produce sin embargo, todos sus efectos civiles, respecto del cnyuge
que de buena fe y con justa de error lo contrajo, y en tanto subsista dicha buena fe. Recordemos que en esta parte la
nueva LMC se diferencia de la antigua ley de matrimonio civil, la regla general es que siempre el matrimonio es nulo
putativo, porque la nueva LMC presume la buena fe de los cnyuges, de manera que quien pretenda que el
matrimonio nulo no ha producido efecto civil alguno debe as solicitarlo en la demanda y obtenerlo en la sentencia,
debiendo en consecuencia, probar la mala fe del cnyuge.

Cules son las situaciones que pueden producirse?:

Evidentemente que si ambos cnyuges contrajeron matrimonio de buena fe, y con justa de error produce efectos
civiles respecto de ambos, en tanto se mantenga dicha buena fe.
Si slo uno de los cnyuges contrajo el matrimonio de buena fe y con justa causa de error, ste producir efectos
civiles solo respecto de este cnyuge y mientras se mantenga de buena fe.
Este cnyuge de buena fe, podr optar por reclamar la disolucin y liquidacin del rgimen de bienes habido
durante el matrimonio, o someterse a las reglas generales de la comunidad.
Entendamos que declarada la nulidad, termina el matrimonio, terminado el matrimonio, termina el rgimen de
bienes del matrimonio.
Ahora, si ambos cnyuges estaban de mala fe, el matrimonio no ha producido efecto civil alguno, por lo tanto, no
ha existido rgimen patrimonial.
Si uno est de buena fe y el otro de mala fe, no puede existir el rgimen de bienes para uno y para el otro no,
entonces el legislador dijo: le doy la opcin de elegir al cnyuge que estaba de buena fe, si decide acogerse a las
normas del rgimen de bienes y hacer efectivo los efectos civiles del matrimonio, como si hubiese existido el rgimen
de bienes o prescindir de estas normas y someterse a las reglas generales.
Tambin el cnyuge de buena fe, se ve beneficiado con las donaciones por causa del matrimonio que le haya
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hecho el otro cnyuge, las que se mantendrn a su respecto, aun despus de la declaracin de nulidad del matrimonio.
Las donaciones por causa del matrimonio, son aquellas que encuentran su motivacin en el matrimonio, de
manera que si el matrimonio es declarado nulo, esta donacin carecera de causa y por regla general pudiese quedar
sin efecto, o pedir a su respecto la nulidad, por carecer de causa.
Sin embargo, el legislador protege al cnyuge de buena fe, y a pesar de la declaracin de nulidad del matrimonio,
en su beneficio se mantendrn estas donaciones por causa del matrimonio.
El matrimonio respecto del cnyuge de buena fe, ha producido en otras palabras, todos sus efectos,
reconocindosele dentro de estos efectos, como causa suficiente de las donaciones que se le hubiesen hecho por
parte del otro cnyuge.

El matrimonio nulo con efectos especiales es aquel que ha sido celebrado o ratificado por el oficial de registro civil
y que por esa sola circunstancia, produce el siguiente efecto: su declaracin de nulidad no afectar la filiacin
matrimonial ya determinada de los hijos habidos durante el matrimonio, aunque no haya habido buena fe ni justa
causa de error, por parte de ambos cnyuges o ninguno de ellos.
En ambos casos, tanto el nulo putativo como el nulo como el nulo con efectos especiales, deben haber sido
celebrados o ratificados ante oficial de registro civil, porque si no ha sido ha as, no pueden producirse a su respecto,
estos efectos especiales.

LA FILIACIN

La filiacin es aquella relacin de descendencia que existe entre dos personas, una de las cuales es padre o madre
de la otra.
Es a partir de esta vinculacin, que se genera el parentesco por consaguinidad y es a partir del matrimonio que se
general el parentesco por afinidad.
A partir de la modificacin a partir de la ley 19585 al artculo 33 CC, en esta disposicin legal se contiene la famosa
declaracin de igualdad de todos los hijos.
Tal como se desprende de la propia disposicin y la doctrina se encuentra conteste, se trata de una igualdad de
todos los hijos, pero una igualdad de efectos.
Desde luego, el artculo 33 no asimila a todos los hijos por iguales, sino que slo los considera iguales, lo que
importa reconocer diferencias entre ellos.
La igualdad declarada del artculo 33 significa que determinada la filiacin en alguna de las formas legales, sta
produce los mismos efectos para todos los hijos.
En consecuencia, no hay diferencia entre los hijos respecto de los derechos y obligaciones que derivan de la
filiacin.
Si bien el legislador establece la igualdad de efectos, para que se produzca esta igualdad, es necesario que los hijos
tengan su filiacin determinada y la manera en que pueda quedar determinada esa filiacin, no es igual para todos los
hijos.
Por ejemplo, el hijo que nace dentro del matrimonio, est amparado por la presuncin pater is est, por lo tanto,
no se tiene que ni mover de su cuna, y ya tiene determinada su paternidad, en cambio ese hijo que nace fuera del
matrimonio, si no obtiene un reconocimiento voluntario del padre, tendr que accionar judicialmente, para obtenerlo.
La presuncin pater is est es una presuncin legal, por el solo hecho de haber concebido o nacido dentro de un
matrimonio, ese hijo tiene por padre al marido.
1. La filiacin admite diversas clasificaciones, desde luego la filiacin puede determinada o no determinada.
La filiacin determinada, es aquella que est establecida de conformidad a la ley, mediante la consagracin por los
medios legales de los elementos que la constituyeron.
La filiacin no determinada es aquella que no est establecida de conformidad a la ley.
Cul es la importancia de esta clasificacin.
La importancia es que slo a partir de la determinacin de la filiacin, sta produce sus efectos.
Slo una vez determinada la filiacin, sta produce sus efectos, aunque tales efectos se retrotraen a la fecha de la
concepcin.
As lo manifiesta el artculo 181 CC.
2. Se distingue: filiacin natural, filiacin adoptiva y filiacin asistida.
Filiacin natural es aquella que existe biolgicamente entre un progenitor y su hijo y esta determinada por las reglas
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de la naturaleza.
La filiacin adoptiva en cambio, es una creacin legislativa, por la cual la ley presupone que entre dos personas
existe una vinculacin analgicamente equivalente a aquella que existe entre un progenitor y su hijo, corresponda o no
a la realidad biolgica y que se constituye, por resolucin judicial.
La filiacin asistida es aquella que deriva de la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida;
comnmente, en ausencia del acto sexual reproductivo, y en virtud del cual se tiene por progenitores a aquellos que se
han sometido a dichas tcnicas.
Una vez que quede determinada la filiacin, producir sus efectos, sin importar su origen; pero es importante
cmo va a quedar determinada esa filiacin, tratndose de la filiacin natural, hay distintas en que queda determinada
la maternidad o paternidad. Si estamos hablando de la filiacin adoptiva, tenemos que seguir todo el proceso judicial.
El articulo 182 CC, contempla la filiacin asistida, pero al final se considerar padre y madre a aquellos que se
hayan sometido a aquellas tcnicas.
La filiacin asistida queda determinada, desde el punto de vista terico, desde la concepcin.
Cada una de estas tres clases de filiacin se produce con el cumplimiento de requisitos distintos.
La ms habitual de todas las formas de reproduccin asistida es la tcnica de la fertilizacin in vitro. Hay
gestacin, por lo tanto, desde el primer momento este embrin es atribuido al padre, a la madre, al hombre y la mujer
que se han sometido a estas tcnicas de reproduccin humana asistida.
Qu pasa con la filiacin adoptiva? Esa atribucin es ex post a la concepcin, pero con efecto retroactivo.
No es que el nio es adoptado y a partir de los diez aos es hijo de, no.
3. La filiacin tambin puede ser filiacin matrimonial o no matrimonial.
La filiacin matrimonial es aquella que tiene lugar cuando el hijo es concebido o nacido dentro del matrimonio de
sus padres. Tambin es filiacin matrimonial aquella que tiene el hijo que, no habiendo sido concebido ni nacido
dentro del matrimonio de sus padres, luego stos despus de su nacimiento, contraen matrimonio, en otras palabras
la filiacin no matrimonial puede convertirse en filiacin no matrimonial, por el matrimonio de los padres.
Para que tenga lugar la conversin de una filiacin no matrimonial a una filiacin matrimonial, no basta que los
progenitores contraigan matrimonio, es preciso que tanto la maternidad como la paternidad se encuentren
previamente establecidas, y ese acto, al cual hacemos alusin respecto de la celebracin del matrimonio, slo est
encaminado a determinar la maternidad o la paternidad, segn sea el caso.
La filiacin matrimonial viene con posterioridad, con el matrimonio; la filiacin matrimonial se produce con la
concurrencia de estos tres elementos: maternidad, paternidad y matrimonio.
Pueden ocurrir tres cosas, puede existir matrimonio, luego determinacin de la maternidad, y luego
determinacin de la paternidad.
La filiacin queda determinada como consecuencia de los tres actos.
Puede existir maternidad, luego matrimonio y luego paternidad, slo despus del ltimo queda determinada la
filiacin.
Puede haber maternidad, paternidad y matrimonio, y ah el matrimonio entonces da lugar a la filiacin
matrimonial.
Cada vez que se renan esos tres elementos en forma copulativa, da origen a la filiacin matrimonial.
Cuando hablbamos del reconocimiento que pueden hacer los contrayentes al tiempo de celebrarse el
matrimonio, estamos haciendo este supuesto: maternidad, paternidad o paternidad y maternidad y matrimonio,
porque con el reconocimiento solamente queda determinada la filiacin materna o paterna.
Estos son los elementos de la filiacin matrimonial: maternidad, paternidad y matrimonio.
El artculo 182 CC no limita las tcnicas de reproduccin humana asistida, yo me puedo someter a las ms variadas
tcnicas de reproduccin humana asistida, pero si no encajo en el articulo 182, no hay filiacin asistida, o sea al padre
y a la madre que se han sometido a esta tcnica de reproduccin humana asistida, no se les atribuye la maternidad ni
la paternidad.
En la prctica, alguien que se ha sometido a una tcnica de reproduccin humana asistida, lo ha hecho a travs de
un laboratorio, y el laboratorio extiende un certificado que acredita que se hicieron tales procedimientos, ese
certificado sirve de antecedente, para dejar como hijo al producto de esa tcnica de reproduccin humana asistida.
Porque de otra manera se produciran siempre conflictos, entre el padre biolgico, y eso es lo que permite en
definitiva inscribir al menor a nombre de aquellos que se sometan a esta tcnica.
Los laboratorios sern los reconocidos por el estado, y lo son, los que se someten a ciertas tcnicas de
reproduccin, las cuales son las aceptadas en Chile.
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DETERMINACION DE LA FILIACION

Cundo hablamos de la determinacin de la filiacin?
Hablamos de la determinacin de la filiacin, cuando esta es establecida a travs de la constatacin legal de los
elementos que la constituyen, por ejemplo, los elementos constitutivos de la filiacin matrimonial son paternidad,
maternidad y matrimonio, cada uno de estos elementos debe establecerse en forma legal. El nico elemento que
podemos establecer es el matrimonio, ah vamos a establecer de modo legal, la existencia de este elemento
constitutivo de filiacin matrimonial.
Si el matrimonio es nulo, se puede ver afectada la filiacin matrimonial.
No se ver afectada, si el matrimonio fue celebrado ante oficial de registro civil.
De manera que la consagracin por un medio legal de los elementos constitutivos de la filiacin, lleva a la
determinacin de la filiacin.
Cules son los elementos constitutivos de la filiacin asistida?
Haberse sometido a las tcnicas de filiacin asistida.

DETERMINACION DE LA MATERNIDAD

La maternidad es un hecho, que se compone o integra a su vez de dos hechos: del parto, es decir, que una mujer
haya dado a luz, y de la identidad del parto, es decir, que el hijo que se tiene por tal, sea efectivamente producto del
parto.
Cul es la manera de establecer estos dos elementos constitutivos de la maternidad?
Estos dos elementos constitutivos de la maternidad o la maternidad, puede quedar determinada de tres maneras:
por el parto, por el reconocimiento o por sentencia judicial.
La determinacin de la maternidad por reconocimiento o por sentencia judicial, reconoce unas mismas reglas, que
la determinacin de la paternidad por reconocimiento y por sentencia judicial.
En otras palabras no hay diferencia en materia de reconocimiento o en materia de sentencia judicial, para la
determinacin de la maternidad o de la paternidad, pero obviamente que la maternidad por parto, es propia de la
maternidad y no de la paternidad.

Determinacin de la maternidad por parto

Para que quede determinada la maternidad, por esta va, es necesario que haya un parto, que el hijo que se de por
tal, sea efectivamente producto del parto y que de ambas circunstancias, se deje constancia en la inscripcin de
nacimiento, bajo las siguientes reglas:
Si la declaracin o informacin del requirente de la inscripcin de nacimiento coincide con la informacin que
emana del certificado medico, emitido por el facultativo que intervino en el parto, y de ello se deja constancia en la
partida de nacimiento, queda, por este mismo hecho, determinada la maternidad.

Cmo opera en la prctica?

La mam entra la maternidad, ocurre el parto, el facultativo que intervino certifica que esa mujer tuvo un parto, y
que ese hijo, es el producto de ese parto.
Ese certificado, lo firma el facultativo mdico, luego se lleva el certificado de registro civil para inscribir al hijo,
quin es el padre?, quin es la madre?, Fulanita, se muestra el certificado que Fulanita tuvo un parto e inscriben al
hijo. Por el hecho de consignar eso, queda determinada la maternidad.
Bajo condiciones absoluta y totalmente precarias, porque como puede asegurarse la identificacin de ese beb,
segn las normas sanitarias y de salud, el beb se identifica a travs de un brazalete. El problema es que el beb es
llevado a una sala cuna despus del parto, puede ocurrir que se equivoque la persona encargada de identificarlo.
En otras palabras la identificacin del recin nacido, pasa por un acto humano, no por un acto biolgico, por un
acto humano que est expuesto a la equivocacin, al error, a la invencin.
Y ese certificado es suficiente para que el oficial de registro civil chequee la informacin que le proporciona el
requirente de la inscripcin versus la informacin que proporciona el certificado si coincide, deja constancia de ellos en
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el acta de nacimiento y con ello queda determinada la filiacin.
Queda determinada la maternidad con el certificado mdico ms la coincidencia con la informacin del
requirente, ms la constancia en la inscripcin de nacimiento.
Es la maternidad un hecho cierto en Chile? Al parecer no.

DETERMINACION DE LA PATERNIDAD

La paternidad puede quedar determinada: por presuncin, por reconocimiento o por sentencia judicial.
Como el reconocimiento y la sentencia judicial, reconocen reglas comunes respecto de la maternidad y la
paternidad, las diremos a continuacin.
Qu es propio de la paternidad?
La presuncin, y esta presuncin es una manera, un modo de determinar la paternidad, aplicable slo a la filiacin
matrimonial, porque la filiacin de paternidad o pater is est, se funda en el matrimonio.
Cul es la regla? se presume que son hijos del marido, aquellos concebidos o nacidos durante el matrimonio y
dentro de los trescientos das subsiguientes a la disolucin del matrimonio o a la separacin judicial. Todos los nacidos
dentro del matrimonio y dentro de los trescientos das subsiguientes a la disolucin del matrimonio o a la separacin
judicial, tienen por padre al marido.
La accin de desconocimiento de paternidad tiene como nico objeto, evitar, por resolucin judicial, que ese hijo
quede amparado por la presuncin pater is est.
El plazo para ejercer la accin de desconocimiento, es de ciento ochenta das contados desde la fecha del parto.
Se excluyen, salen de la presuncin, no quedan amparados por la presuncin pater is est, aquellos que han nacido
dentro de los primeros ciento ochenta das siguientes a la celebracin del matrimonio, siempre y cuando:
1 El marido no haya conocimiento del estado de preez al tiempo del matrimonio y
2 Desconoce judicialmente su paternidad.
Para que este hijo que nace dentro de los ciento ochenta das siguientes a la celebracin del matrimonio no quede
amparado por la presuncin pater is est, es preciso que concurran los requisitos mencionados en forma copulativa.
Si el marido no desconoce judicialmente la paternidad, el hijo queda amparado por la presuncin pater is est.
No quedan amparados por la presuncin pater is est, aquellos que nazcan despus de los trescientos das
subsiguientes a la separacin judicial, salvo que al momento de inscribirlo se consigne como padre el nombre del
marido, a peticin de ambos cnyuges.
Qu pasa si el matrimonio termina por el fallecimiento del cnyuge, muere l y ella est embarazada, el hijo nace
a los doscientos das subsiguientes a la terminacin del matrimonio, s queda amparado por la presuncin pater is est.
Qu pasa si el matrimonio termina por fallecimiento del cnyuge y el hijo nace a los cuatrocientos das despus de
la terminacin del matrimonio, el hijo no puede quedar amparado por la presuncin pater is est.
Qu pasa si el matrimonio no termina, se declara la separacin judicial y el nio nace al da cuatrocientos, puede
quedar amparado si ambos cnyuges, al momento de inscribirlo solicitan que se consigne como padre el nombre del
marido.
La LMC en su artculo 37 nos dice que no queda amparado por la presuncin pater is est aquel hijo que ha sido
concebido despus de la separacin judicial de los cnyuges, o sea, si el hijo fue concebido al da 3, despus de la
separacin judicial, de acuerdo al articulo 37 de la LMC, no queda amparado por la presuncin pater is est.
Entre estas dos normas, el 184 CC inc. 3 y el 37 LMC puede existir un conflicto respecto de una sola situacin,
qu pasa si el hijo es concebido despus o dentro de la separacin judicial y nace dentro de los trescientos das
siguientes a la separacin judicial?

EL RECONOCIMIENTO

Los reconocimientos son comunes tanto para la determinacin de la maternidad como de la paternidad.
El reconocimiento es un acto jurdico unilateral, por el cual padre o la madre, o ambos aceptan que determinada
persona, que no tiene una filiacin determinada, es su hijo.
1. Se trata el reconocimiento, de un acto jurdico unilateral, es decir, para que produzca todos sus efectos, no es
necesaria la aceptacin por parte del hijo.
2. Se trata de un acto jurdico unilateral voluntario, y es siempre voluntario.
3. Siendo un acto jurdico unilateral, no es un acto personalsimo, y por lo tanto, puede ejecutarse simultneamente,
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conjuntamente por ambos padres.
4. El reconocimiento como manera de determinar la paternidad o la maternidad, slo puede operar respecto de una
persona que no tiene determinada su filiacin.
5. Puede reconocerse a toda clase de hijos, incluso al fallecido, incluso al concebido no nacido.
6. El reconocimiento es un acto jurdico irrevocable, en el sentido de que no puede dejarse sin efecto por la sola
voluntad de la persona, que ha manifestado su voluntad de reconocer a otra.
El estado civil es permanente, no depende de la volatibilidad de la voluntad de las partes, determinada la filiacin
de una persona, el estado civil es permanente, mientras no cambien los hechos que le dieron origen, por lo tanto, no
queda entregado a la sola y mera voluntad de las partes, o del declarante en este caso.
No hay que olvidar que con el reconocimiento, la persona adquiere el estado civil de hijo de otra.
Este reconocimiento de modo alguno perjudicar los derechos de terceros, que hayan adquiridos de buena fe y
con anterioridad al reconocimiento.
Todo reconocimiento puede ser repudiado, y todo reconocimiento puede ser impugnado.
Existen algunas normas especiales, relativas a la capacidad, para reconocer a otra persona, como hijo.
Desde luego, no hay que olvidar que el reconocimiento es un acto jurdico y como tal debe reunir los requisitos de
existencia y de validez, propios y comunes a todos los actos jurdicos.
Sin embargo, se establecen algunas normas especiales, por ejemplo, en materia de capacidad.
Y de acuerdo al artculo 262 CC, se reconoce capacidad suficiente al menor adulto, para reconocer sin necesidad
de la intervencin o autorizacin de su representante legal, o sea, puede reconocer por s mismo.

CLASES DE RECONOCIMIENTO

Tradicionalmente, se distingua entre reconocimiento espontneo y reconocimiento provocado.
El reconocimiento espontneo, poda ser a su vez expreso, tcito o presunto.
El provocado era aquel, por el cual una persona que se crea hijo de otra, lo obligaba a comparecer ante la justicia
a confesar dicha paternidad o maternidad.
Este reconocimiento provocado, fue eliminado por la ley 20.030 y trasladado al juicio de reclamacin de filiacin,
como una confesin judicial de carcter voluntario.
Hoy da en consecuencia, se habla de reconocimiento espontneo, que puede ser expreso, tcito o presunto, y de
reconocimiento judicial.
El reconocimiento espontneo y expreso, es aquel que se formula mediante una declaracin realizada
precisamente con dicho objeto, y en alguno de los instrumentos que establece la ley.
Los instrumentos son, en otras palabras, esta declaracin expresa, formulada con el preciso objeto de reconocer a
un hijo, puede contenerse en la misma inscripcin de nacimiento del hijo o en la inscripcin del matrimonio de los
padres; y consiste en definitiva, en dejar constancia en la misma inscripcin del nombre como padre o como madre,
segn sea el caso.
Y este reconocimiento que se efecta en la misma inscripcin, ya de nacimiento, ya de matrimonio, no puede
efectuarse, despus de practicada la correspondiente inscripcin.
Este reconocimiento puede contenerse tambin en una escritura pblica o en un acta extendida ante oficial de
registro civil, o en un acto testamentario.
Pero en todo caso, o deber constar en la inscripcin de nacimiento o subinscribirse al margen de ella, bajo
sancin de ser inoponible frente a terceros.

Reconocimiento espontneo y presunto: Este reconocimiento tiene lugar cuando se consigna el nombre del padre o
de la madre, a peticin de cualquiera de ellos, en la inscripcin de nacimiento.
Estas expresiones utilizadas por el artculo 188 CC, han sido interpretadas por Hernn Corral, de la siguiente
manera:
Art. 188 El nombre del padre o de la madre, a peticin de cualquiera de ellos, esta expresin, a peticin de
cualquiera de ellos, segn Hernn Corral, slo puede entenderse, referida al padre o madre que hace la peticin
respecto de su paternidad o maternidad, respectivamente.
El artculo 188 segn Hernn Corral, no podra por ejemplo, a peticin de la madre, consignarse el nombre del
padre; no basta con eso; a pesar de que de la simple lectura del artculo 188, podra incluirse tambin esa situacin,
porque dice a peticin de cualquiera.
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El reconocimiento judicial, tiene lugar cuando frente a una accin de filiacin, el demandado reconoce en sede
judicial, su paternidad o maternidad; caso en el cual, se levantar acta, la que se ordenar subinscribir, al margen de la
respectiva inscripcin de nacimiento.
Dijimos que el reconocimiento poda ser repudiado, qu es la repudiacin?
La repudiacin es el acto por el cual el hijo rechaza aquel reconocimiento que no ha provocado ni aceptado, por
qu se dice que no ha provocado ni aceptado?
Segn Hernn Corral, el hijo no podra repudiar aquel reconocimiento judicial, efectuado por el padre o madre
demandado, por l, en el juicio de reclamacin.
Si el hijo ha demandado al padre, por ejemplo, y ha ejercido la accin de reclamacin de paternidad, y el padre, el
demandado, en la audiencia preparatoria, voluntariamente reconoce su paternidad, no podra el hijo repudiar ese
reconocimiento que fue provocado por l mismo.
Y esto tiene importancia, porque con ello podra perseguir el hijo, la aplicacin de alguna sancin, por ejemplo, al
hijo le podra convenir seguir adelante el proceso de reclamacin de filiacin y obtener en la sentencia una declaracin
que dicha filiacin se ha obtenido contra la oposicin del padre, porque eso significa sanciones hereditarias.
Segn Hernn Corral, dice que no podra repudiar aquel reconocimiento que voluntariamente ha hecho el
demandado en un juicio provocado por el menor.
Tampoco podra repudiar aquel reconocimiento que ha aceptado expresa o tcitamente, pero s podra repudiar
aquel reconocimiento, aunque fuese efectiva la filiacin, es decir, aun cuando el reconocimiento de cuenta de una
filiacin biolgicamente real, podra el hijo repudiar.
La repudiacin deber hacerla por escritura pblica, y deber subinscribirse al margen de la respectiva partida de
nacimiento, bajo sancin de ser inoponible, es decir, la subinscripcin se realiza aqu, por va de publicidad, no por va
de solemnidad.

Cules son los efectos de la repudiacin?

El primer gran efecto es que impide que la filiacin quede legalmente determinada y resta eficacia al
reconocimiento, con efecto retroactivo.
Claro que este efecto retroactivo, se produce con ciertas limitaciones:
No alterar los derechos adquiridos y los actos o contratos vlidamente ejecutados o celebrados con anterioridad
a la subinscripcin.
La nulidad o ineficacia del acto jurdico repudiacin, se somete a las reglas generales, sin embargo, el articulo 202
CC, establece una regla especial, destinada a reducir el plazo de prescripcin de la accin de nulidad, fundada en algn
vicio del consentimiento o de la voluntad, y lo reduce al trmino de un ao, contado desde la fecha del
reconocimiento, salvo el caso de fuerza, evento en el cual este plazo de ao comienza a computarse, desde el da en
que haya cesado.

REGLAS RELATIVAS A LA DETERMINACION DE LA FILIACIN ASISTIDA.

Ya hemos dicho que de acuerdo al artculo 132, la filiacin asistida queda determinada legalmente, por el hecho
de que el hombre y la mujer, se sometan a la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida, como
consecuencia de lo cual, se tendr por padre al hombre y por madre a la mujer, que se hayan sometido a estas
tcnicas.
As determinada la filiacin asistida, no es posible impugnarla ni reclamar una distinta.
De acuerdo al artculo 182, slo pueden someterse a la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida, el hombre
y la mujer.
Por tcnicas de reproduccin humana asistida vamos a entender toda intervencin artificial de carcter mdico,
que tenga por objeto la fecundacin de un vulo, por un espermio, teniendo por finalidad el nacimiento de un hijo.
Tal como lo comentbamos, el artculo 182, es muy amplio, respecto de las posibles tcnicas de reproduccin
humana asistida y en consecuencia, no prohbe ni legitima ningn mtodo, el nico efecto de este articulo 182 es que,
si el procedimiento no se ajusta a l, simplemente no se aplica.

Algunas reglas importantes:

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Sern considerados padre y madre, aquel hombre y aquella mujer que se hayan sometido a ella, estn o no unidos
por vnculo matrimonial.
La ltima manera de determinar la paternidad o maternidad, es por sentencia judicial, con el ejercicio de una
accin de filiacin.

CLASE 12
20-06-2014
LAS ACCIONES DE FILIACION

Las que tienen por objeto reclamar o impugnar un estado de filiacin matrimonial o no matrimonial. Distinguimos:

1 ACCION DE RECLAMACION, que es aquella que se otorga al hijo en contra de su padre o de su madre o a estos en
contra de aquel, para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo de la otra.
2 ACCION DE IMPUGNACION, que es aquella que tiene por objeto, dejar sin efecto la filiacin generada por una
determinada paternidad o maternidad.
3 Aunque para algunos esta accin no es ms que de impugnacin, para otros es una accin de filiacin autnoma,
me refiero a la accin de desconocimiento de la paternidad. Y es aquella por la cual se persigue evitar que un hijo
quede amparado por la presuncin pater is est.
4 ACCION DE NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO DE UN HIJO.
Un tema relevante dentro de la filiacin es lo referente a la cosa juzgada en los juicios de filiacin, por regla general, la
sentencia que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, produce efectos absolutos, en el sentido
de que no solo afecta a quienes intervinieron en el juicio, sino erga omnes respecto de todos. Para que este efecto que
constituye la regla general se produzca es preciso que se cumplan ciertos requisitos. Desde luego que el juicio se
refiera a las acciones de filiacin vistas, especficamente a la reclamacin o a la impugnacin. En segundo lugar es
preciso que la sentencia, se encuentre ejecutoriada, de manera que produzca efecto de cosa juzgada.
Este segundo requisito reconoce una excepcin, que esta en el 320 CC, en virtud del cual ni aun una sentencia judicial
ejecutoriada, puede oponerse a que se presente el verdadero padre o madre, o el verdadero hijo, para intentar la
accin de reclamacin y/o impugnacin que corresponda.-
El tercer requisito para que se produzca este efecto erga omnes, es que la sentencia se haya producido contra legitimo
contradictor, siendo tales, aquello que seala el 317 CC, segn el cual en asuntos de paternidad lo es el padre contra el
hijo, y el hijo contra el padre. Y en asunto de maternidad, lo ser la madre contra el hijo o el hijo contra la madre.
Tambin son legtimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos, en contra de quienes el hijo puede
intentar o continuar la accin de filiacin. Y tambin lo son, los herederos del hijo fallecido, cuando estos se hagan
cargo de la accin iniciada por aquel, o decidan entablarla.
Finalmente para que se produzca este efecto es preciso que no haya habido colusin, entendindose por tal, aquel
convenio fraudulento y secreto entre el demandante y el demandado, para conducirse en el pleito o juicio de manera
tal de alcanzar, una sentencia, en un determinado sentido, y en perjuicio de terceros.
Otro tema relevante dentro de la filiacin es lo relativo a las pruebas, de acuerdo a los artculos 198 del CC, y 28 de la
ley sobre tribunales de familia, se consagra como regla general, el principio de la libertad de prueba, ya sean estas
decretadas de oficio o a peticin de parte, con las siguientes limitaciones:
1 La prueba testimonial es por si sola, insuficiente para dar por acreditada la paternidad o maternidad.
2 Las presunciones, deben reunir los requisitos o condiciones generales establecidas en el 1712 del CC, deben ser
graves, precisas y concordantes.
Una mencin especial exigen las pruebas de carcter biolgico, dentro de las cuales la ms importante es la prueba de
ADN, esta tambin las pruebas de sangre. Estas pruebas de carcter biolgico son suficientes para dar por establecida
la paternidad o maternidad. Pueden realizarse por el SERVICIO MEDICO LEGAL u otro laboratorio idneo, designado
por el juez. Se permite eso si a las partes recabar informes particulares, es decir, elaborados por peritos de su
confianza pudiendo exigir que tales peritos, sean citados a declarar sobre el informe.
La negativa injustificada de someterse a un informe de carcter biolgico, constituye presuncin legal de paternidad o
de maternidad, o ausencia de ellas, segn sea la accin de que se trate, de reclamacin o de impugnacin.
Entendindose que hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces no concurre a la realizacin del examen. Para
que se produzca este efecto es preciso que las citaciones se hagan, bajo apercibimiento, de aplicarse esta presuncin.
Dentro de las pruebas adems de la de carcter biolgico, se incluye la posesin notoria del estado civil de hijo, con
DERECHO DE FAMILIA

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anterioridad, esta posesin notoria de estado civil de hijo, constitua un medio supletorio de la prueba de estado civil
de hijo, hoy, se encuentra incluido dentro del art 200 como una prueba mas que puede rendirse dentro de un juicio de
reclamacin. Probndose la posesin notoria de hijo que est determinada por los siguientes elementos:
NOMBRE TRATO Y FAMA, es posible dar por determinada la filiacin, siempre que esta posesin notoria haya durado
a lo menos 5 aos y se pruebe por un conjunto de testimonios, antecedentes y circunstancias fidedignos que la
establezcan de un modo irrefutable.
Esta posesin notoria del estado civil de hijo consiste en que el padre la madre o ambos, le han tratado como hijo,
proveyendo a su educacin y establecimiento. Lo han presentado como tal, a su crculo social, y en general, le ha
reputado y reconocido como hijo suyo. Esta prueba de la posesin notoria del estado civil de hijo, prefiere incluso a l a
prueba de carcter biolgico, es decir si hay alguna contradiccin entre la prueba de posesin notoria y la prueba de
carcter biolgico el juez debe preferir la posesin notoria del estad civil del hijo, salvo que graves razones,
demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar esta regla.
Si estamos dentro de un procedimiento judicial estamos excluyendo el reconocimiento. Termina con una sentencia o
no que un persona es hijo o no de otra, independiente de la voluntad del demandado.
A propsito de estos juicios de filiacin debemos hacer alusin a aquella circunstancia a la cual aludamos en alguna
oportunidad y que puede servir de base a una presuncin judicial, de acuerdo al art 210, el concubinato de la madre
con el supuesto padre durante la poca en que ha podido producirse la concepcin surge de base para una presuncin
de paternidad. El supuesto padre con quien la madre convivi durante la poca en que pudo producirse la concepcin
podr defenderse, alegando la vida disoluta de la madre. Probando que la madre cohabito con otro durante la poca
en que pudo, legalmente producirse la concepcin. La alegacin de esta circunstancia por el supuesto padre de haber
la mujer cohabitado con otro, no es suficiente para rechazar la demanda pero no podr dictarse sentencia en el juicio
sin el emplazamiento de ese otro.

ACCION DE RECLAMACIN
Solo reiteraremos el concepto dado, aquella que se concede al padre o la madre o al hijo para reclamar del otro, una
determinada paternidad o maternidad.
Respecto de las acciones de desconocimiento e impugnacin, podemos sealar lo siguiente: La accin de impugnacin,
no proceder, respecto de una filiacin determinada por sentencia judicial ejecutoriada. La excepcin a esta regla el
320 en virtud del cual ni aun la sentencia judicial ejecutoriada puede oponerse, a que el verdadero padre, madre o hijo
puedan reclamar la respectiva filiacin.
Tampoco procede la impugnacin respecto de la filiacin asistida.
La impugnacin de la filiacin matrimonial, puede tener lugar atacando no solo la paternidad, o la maternidad segn
sea el caso sino que tambin, el propio matrimonio.
La impugnacin de la paternidad matrimonial, solo puede ser intentada, por el marido dentro de los 180 das
siguientes a aquel que tuvo conocimiento del parto. O dentro del plazo de un ao, contado desde esa misma fecha, si
prueba que a la poca del parto, se encontraba separado de hecho de la mujer.
La impugnacin, de la filiacin matrimonial, atacando el elemento matrimonio, no se encuentra expresamente
reconocida, en nuestra legislacin, pero siendo el matrimonio, un elemento que la constituye, fuera de los casos en
que la nulidad no afecta a la filiacin, que es el caso de la nulidad del matrimonio nulo putativo y con efectos
especiales, fuera de estos casos, la nulidad del matrimonio o la perdida de este provocara la perdida de la filiacin
matrimonial.
Cuando vimos el reconocimiento como forma de determinar la filiacin, dijimos que poda se impugnado y podr serlo
por el propio hijo dentro del plazo de dos aos contados desde que tuvo conocimiento de ese reconocimiento.
La impugnacin de la maternidad implica atacar cualquiera de sus elementos constitutivos, alegando que no hubo
parto, o la ausencia o faltad e identidad del parto. Es decir que el hijo que es producto del parto o que pasa por tal, en
realidad no lo es.
Siempre que se intente, una accin de reclamacin en contra de una persona o ms bien respecto de una persona que
ya tiene determinada su filiacin, de acuerdo al art 208, debern ejercerse simultneamente, la accin de impugnacin
de la filiacin existente y la accin de reclamacin de la que se pretende determinar.

EFECTOS DE LA FILIACION POR NATURALEZA
Estamos excluyendo a la adoptiva y a la asistida. En cuanto al momento en que la filiacin comienza a producir sus
efectos de acuerdo al 181 ello ocurre una vez legalmente determinada, sin embargo estos efectos, se retrotraen a la
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poca de la concepcin del hijo, esta retroactividad reconoce algunas limitaciones, desde luego subsisten los derechos
adquiridos y obligaciones adquiridas con anterioridad a la fecha en que quede determinada la filiacin, a este respecto
Hernn Corral, es de la opinin, de que esta limitacin, no afecta a los derechos hereditarios, quienes se sujetan, a la
regla general de la retroactividad, sin perjuicio de la prescripcin de los derechos y acciones.
Una segunda limitacin es que no resultan afectados los derechos adquiridos por terceros de buena fe con
anterioridad, a la subinscripcin al margen de la partida de nacimiento, ya del reconocimiento de de la respectiva
sentencia.

LOS EFECTOS DE FILIACION
1 L a autoridad paterna, que podramos definirla como el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre
o a la madre sobre la persona del hijo.
2 La Patria Potestad, que es el conjunto de derechos o deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los
bienes de sus hijos no emancipados.
3 El derecho de alimentos
4 Los derechos hereditarios.
Es posible que se produzca la privacin o perdida de estos derechos de patria potestad y de todos aquellos derechos
que por el solo ministerio de la ley se le confieren al padre o a la madre, sobre la persona o bienes del hijo no
emancipado, y ello ocurrir, cuando la filiacin haya sido establecida judicialmente, contra la oposicin del padre o de
la madre.
Para que esta privacin tenga lugar es preciso que el juez as lo declare, que la filiacin ha sido determinada contra la
oposicin el padre o de la madre y que como consecuencia, el padre o la madre queda privado, de lo cual tambin
deber dejarse constancia en la subinscripcion correspondiente que se practique.
Evidentemente que esta privacin solo se refiere a los derechos, quedando subsistente las obligaciones, que vayan en
beneficio de los hijos y sus descendientes.
Tambin quedaran privados de estos derechos aquellos que hayan sido condenados por delitos sexuales cometidos en
contra de un menor, del que sea pariente, en este caso la privacin no solo alcanza a la patria potestad, de sus hijos
sino tambin de sus ascendientes y descendientes.
Solo el hijo puede restablecer, al padre o madre que ha sido privado de estos derechos, en tales derechos, siempre que
sea plenamente capaz. El restablecimiento es siempre total, no puede referirse solo a ciertos y determinados derechos
y puede efectuarse por escritura pblica o por acto testamentario. Si se ha efectuado el reestablecimiento por
escritura pblica producir sus efectos a partir de la subinscripcin de esta en la partida de nacimiento y en este caso
el restablecimiento es irrevocable.
Si el restablecimiento se efecta por acto testamentario producir sus efectos solo a partir de la muerte del causante,
y ser revocable, en tanto el viva. Como el restablecimiento por acto testamentario solo produce sus efectos a la
muerte del causante, por el se pueden limitar los efectos del restablecimiento. Solo aquellos derechos referidos a los
bienes del hijo.

LA AUTORIDAD PATERNA
Es el conjunto de deberes y derechos que la ley concede al padre o a la madre sobre la persona del hijo.
Deberes de todo hijo:
1 El deber de respeto y obediencia, pero tambin, le asiste a los hijos el deber de cuidado y socorro de sus padres,
particularmente, respecto de aquellos de avanzada edad. El incumplimiento de este deber, hace indigno al hijo de
suceder al padre o a la madre y es causal suficiente de desheredamiento.
Derechos de los padres
1 Deber de correccin, este derecho debe ejercerse de manera de no menoscabar la salud y desarrollo personal de los
hijos, y su infraccin, permite al juez de parte e incluso de oficio, decretar medidas de proteccin en resguardo del hijo.
Adems es causal de emancipacin judicial del menor. La emancipacin es el hecho que pone trmino a la patria
potestad.
2 Derecho de los padres a educar a sus hijos, reconocido incluso constitucionalmente, e implica la facultad e elegir el
establecimiento educacional.
3 Dice relacin con el matrimonio del hijo, si el hijo es menor de 18 aos pero mayor de 16 aos, sabemos que para
contraer matrimonio deber obtener el consentimiento de ciertos y determinados ascendientes, Si el hijo tiene
determinada su filiacin, paterna, materna o ambas, los primeros llamados a manifestar tal consentimiento, son los
DERECHO DE FAMILIA

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parientes mas prximos, sus padres Aqu el progenitor que no tenga el cuidado personal de su hijo, tiene derechos a
mantener con l una relacin directa y regular. A travs de un rgimen comunicacional, estable y permanente en el
tiempo que asegure la vinculacin reciproca. Rgimen que puede restringirse o suspenderse en vista del inters
superior del menor.
Deberes de los padres:
Es preocupacin fundamental, velar por el inters superior de su hijo, lo que importa preocuparse por su realizacin
personal y espiritual, llevndolo en el ejercicio de los derechos esenciales, que emanan de la naturaleza humana
acorde a su desarrollo personal y facultades.
La educacin del hijo no es solo un derecho sino que tambin un deber. Por lo que tambin debe incluirse dentro de
los deberes de los padres. Es tambin deber de los padres velar por la crianza y educacin y establecimiento de los
hijos.
Las situaciones que pueden darse al respecto, si estamos ante un hijo de filiacin no determinada o determinada
judicialmente contra la voluntad del progenitor, el cuidado personal ser ejercido por la persona que determine el
juez.
HIJO DE FILIACION DETERMINADA
Si solo ha obtenido el reconocimiento de uno de sus progenitores, o existe sentencia judicial que determine la filiacin
respecto de uno de los progenitores sin que haya existido de su parte oposicin el cuidado personal corresponder a
este progenitor.
Si estamos en presencia de un hijo de filiacin matrimonial, o de filiacin determinada por reconocimiento respecto de
ambos padres, o determinada judicialmente respecto de ambos padres, sin su oposicin, tocara el cuidado personal
del hijo a ambos progenitores de consuno. Y si alguno de ello fallece, al progenitor sobreviviente. Esta regla se funda
en la corresponsabilidad, de ambos padres, en la crianza educacin de los hijos, vivan juntos o separados, debiendo
ambos participar, en forma activa equitativa y permanente, en esta crianza.
Ahora bien, si viven separados, el cuidado personal le corresponder al padre, a la madre o a ambos en forma
compartida, segn lo hayan acordado. Este acuerdo es solemne y la solemnidad consiste en que debe constar por
escritura pblica o acta extendida ante oficial del registro civil y subinscribirse al margen de la partida de nacimiento
dentro del plazo de 30 das contados desde la fecha del acuerdo. Adems en este acuerdo deber incluirse una
regulacin, que determine a frecuencia y libertad, con que el progenitor, a quien no le corresponda el cuidado
personal, deba relacionarse directa o regularmente con su hijo.
En la determinacin de este rgimen comunicacional en este caso cuando sea regulado por los propios padres, o
incluso en los casos en que sea determinado y fijado por el juez, este acuerdo de relacin directa y regular, debe
establecer un rgimen que propenda, a que el vinculo entre el progenitor y el hijo, se mantenga a travs de un
contacto peridico y estable, que fomente, una relacin sana y cercana, velando en todo caso por el inters superior
del hijo, su derecho a ser odo y la evolucin de sus facultades, considerando especialmente para ello la edad del hijo,
la vinculacin afectiva con el progenitor y cualquier otro elemento que tenga relevancia para el resguardo del inters
superior del menor.
Hemos dicho que si los padres viven separados pueden acordar un rgimen de cuidado personal que se entregue al
padre a la madre o ambos en forma compartida. En este ltimo caso de cuidado personal compartido, se trata de un
rgimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de los padres en la crianza educacin y estabilidad de los
hijos cuidando de establecer un sistema de residencia estable y continua. Si los padres viven separados y no logran
acordar lo concerniente al cuidado personal del hijo el hijo continuara bajo el cuidado personal del progenitor, con
quien este conviviendo. Sin perjuicio de la facultad del juez para entregar el cuidado personal del hijo al otro padre o
radicarlo en uno solo si se hubiere convenido un rgimen compartido si el inters superior del nio as lo aconseja.
Esta resolucin del juez no puede fundarse nica ni exclusivamente en la capacidad econmica del progenitor y debe
regular la frecuencia y libertad del rgimen comunicacional conforme a los criterios vistos. Resolucin que bajo sancin
de inoponibilidad debe subinscribirse al margen de la partid de nacimiento.
A propsito de este deber de los padres de criar educar y al cuidado personal de los mismos, hemos hablado del
derecho de aquel progenitor, que no tiene tal cuidado personal de los hijos para mantener con el una relacin directa y
regular.
Esta relacin directa y regular est encaminada a propender y fortalecer el vinculo familiar entre el progenitor que no
tiene el cuidado personal del hijo y el hijo mismo a travs de un contacto peridico y estable, en el establecimiento de
este rgimen comunicacional, las partes si lo hacen de mutuo acuerdo o el juez en caso contrario deben fomentar una
relacin sana y cercana teniendo para ello a la vista el inters superior del nio el derecho a ser odo y la evolucin de
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sus facultades.
Esta relacin directa y regular para el caso en que los padres estn separados alcanza incluso a los abuelos, quienes a
falta de un acuerdo, tendrn derecho a relacionarse directa y regularmente con sus nietos con la frecuencia y
estabilidad que imponga el juez, segn los mismos criterios.
Segundo efecto, patria potestad, conjunto de derechos y deberes que la ley entrega al padre o madre respecto de los
bienes del hijo no emancipado, podemos agregar que esta patria potestad se ejerce igualmente sobre los derechos de
la criatura que esta en el vientre materno y que esta por nacer. Si los padres viven juntos le corresponder ejercer la
patria potestad al padre o a la madre indistintamente o ambos conjuntamente segn lo convengan.
El pacto por el cual se manifieste este acuerdo deber constar por escritura pblica o acta extendida ante el oficial del
registro civil y subinscribirse al margen de la partida den nacimiento dentro del plazo de 30 das contados desde su
otorgamiento
A falta de acuerdo toca su ejercicio a ambos en forma conjunta sin embargo cualquiera de ellos puede actuar
indistintamente para ejecutar los actos de mera conservacin relativo a los bienes del hijo.
Como tiene que actuar conjuntamente por regla general, en caso de desacuerdo ausencia, impedimento o negativa
injustificada podr procederse con la autorizacin del juez. Si los padres viven separados, ejercer la patria potestad,
aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo. Por acuerdo de los padres o resolucin fundada en el inters
superior del nio puede entregarse la patria potestad al otro progenitor o radicarla en uno de ello o imponer que se
ejerza en forma conjunta.
En el caso que viviendo los padres separados ejerzan ambos la patria potestad, esto no impide que ambos puedan
actuar respecto de los actos de mera conservacin de los bienes del hijo y que en caso de desacuerdo pueda actuarse
con la autorizacin judicial subsidiaria.

SOBRE QUE SE EJERCE LA PATRIA POTESTAD.

Sobre dos cosas: sobre los bienes del hijo no emancipado y sobre los derechos eventuales del hijo que est por
nacer.
El hijo no queda sujeto a la patria potestad de sus padres, cuando la paternidad o maternidad segn sea el caso
hayan sido establecidas judicialmente, con la oposicin del padre o la madre; en este caso, proceder la designacin de
un guardador y habr lugar a la GUARDA DATIVA, que es aquella por la cual le corresponde al juez designar la persona
del guardador.
El hijo no estar sujeto a la patria potestad de los padres cuando ellos no tengan el derecho a ejercerla, y no lo
tendrn, cuando se haya decretado la suspensin de la patria potestad, y esta suspensin tiene lugar por demencia,
por menor edad, por encontrarse entredicho de administrar sus bienes (o impedido, por ej. cuando est declarado
interdicto por disipacin), y en caso de larga ausencia o casos en que se siga perjuicio grave a los intereses del hijo.
Estar impedido el padre de ejercer la patria potestad, no solamente cuando se le haya suspendido, sino que
tambin cuando se haya producido la emancipacin judicial del hijo, caso en el cual, queda sujeto a guarda.
Y no podrn ejercer los padres la patria potestad del hijo, cuando hayan sido condenados por delitos sexuales
cometidos en su contra.
El hijo no quedar sujeto a la patria potestad de sus padres, cuando la filiacin no se encuentre determinada
legalmente ni respecto del padre ni respecto de la madre, debiendo en este caso, designarse un guardador al hijo.

Cules son los atributos de la patria potestad?

1. La patria potestad concede al progenitor que la ejerce el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo.
2. El derecho a administrar tales bienes
3. El derecho a representar al hijo judicial y extrajudicialmente, y de autorizarlo cuando sea menor adulto, para la
ejecucin de ciertos actos judiciales y extrajudiciales.

EL DERECHO LEGAL DE GOCE DE LOS PADRES SOBRE LOS BIENES DEL HIJO

Es un derecho personalsimo, que consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y de percibir los frutos, con
cargo a conservar la forma y sustancia de los mismos y de restituirlos, si no son consumibles, y de restituir igual calidad
y cantidad del mismo gnero, o pagar su valor, si son consumibles.
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Los bienes que comprende y sobre los cules se ejerce este derecho legal de goce.

La doctrina que est destinada a determinar cules son estos bienes, se denomina TEORIA DE LOS PECULIOS y el
hijo menor de edad reconoce los siguientes peculios:

PECULIO ADVENTICIO ORDINARIO
PECULIO ADVENTICIO EXTRAORDINARIO
PECULIO PROFESIONAL O INDUSTRIAL

El peculio adventicio ordinario, es aquel formado por todos los bienes que no estn llamados a integrar los dos
peculios restantes, es decir, por bienes que no estn llamados a integrar ni el peculio adventicio extraordinario ni el
peculio profesional o industrial.
Sobre l, sobre los bienes que integran este peculio adventicio ordinario, se ejerce el derecho legal de goce.
El peculio adventicio extraordinario, est conformado por aquellos bienes adquiridos por el hijo a titulo de
donacin, herencia o legado, cuando el donante o testador, ha hecho la asignacin bajo la condicin que estos bienes
no sean administrados por quien ejerza la patria potestad, o bien, cuando han impuesto como condicin la obtencin
por parte del hijo, de su emancipacin. O bien, cuando han dispuesto que el goce de ellos, lo tenga el hijo.
Esta conformado tambin este peculio extraordinario, por las herencias o legados que hayan pasado al hijo por
incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que ejerce la patria potestad.

El peculio profesional o industrial, est compuesto por aquellos bienes obtenidos por el hijo, en el ejercicio de todo
empleo, profesin o industria. Para que tenga lugar la formacin de este peculio profesional, es preciso que el hijo sea
a lo menos pber, sin perjuicio de las normas de capacidad laboral que establece el cdigo del trabajo.
Respecto de este peculio profesional o industrial, el hijo se mirar como mayor de edad para la administracin y
goce de estos bienes, sin embargo, no podr gravar ni enajenar bienes races ni derechos hereditarios, sin la
autorizacin del juez.
El primer atributo que confiere la patria potestad es el derecho legal de goce, sobre los bienes del hijo no
emancipado.
Cules son o sobre que bienes se ejerce? Aquellos que conforman el peculio adventicio ordinario.
Por quienes son administrados los bienes que componen el patrimonio adventicio extraordinario?
Por un curador especial?, designado al efecto.
Por quin es administrado el peculio profesional o industrial? Por el mismo hijo, con las restricciones del artculo
254 CC, referente a la enajenacin, gravamen de bienes races o derechos hereditarios.
El segundo atributo que da o confiere la patria potestad, es la administracin de los bienes del hijo; por regla
general, el padre que ejerza el atributo de gozar de los bienes del hijo, tambin ejercer la administracin de los
mismos.
En principio, por regla general, esta administracin (peculio adventicio ordinario) se ejerce libremente, sin
embargo, no se podr enajenar ni gravar bienes races del hijo ni sus derechos hereditarios sin la autorizacin del juez,
bajo sancin de nulidad relativa.
Tampoco puede hacerse donacin de parte alguna de los bienes del hijo ni darlos en arrendamiento por largo
tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones que se imponen a los
tutores y curadores. La donacin exigir insinuacin y autorizacin del juez porque importa enajenacin, y se trata de
bienes races, y porque la insinuacin es un trmite esencial para la donacin, tratndose de bienes races y de bienes
muebles.
La limitacin impuesta en el artculo 255 CC, respecto del arrendamiento, se refiere a aquellos de largo tiempo;
tratndose de bienes races no podr darse en arrendamiento por ms de cinco aos si son urbanos, u ocho si son
rsticos ni por ms tiempo que aquel que falte para que el hijo cumpla la mayora de edad. Si se infringe esta
limitacin, el plazo estipulado en exceso ser inoponible al menor, al hijo.
En lo que se refiere a la aceptacin de una herencia, la limitacin consiste en aceptar con beneficio de inventario;
ya a propsito de los derechos que se le reconocan a la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal hablbamos
de este beneficio. En este caso, el beneficio de inventario limita la responsabilidad del hijo por las deudas
testamentarias o hereditarias, hasta por el valor de los bienes adquiridos a ttulo de herencia, pero en todo caso, aun
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cuando el padre acepte la herencia sin beneficio de inventario, de todas formas el legislador protege al menor y por ley
no lo hace responsable por las deudas testamentarias o hereditarias, sino hasta por el valor de lo que existiere en la
herencia, al tiempo de la demanda.
En cuanto a la repudiacin de una herencia o legado de inmuebles o muebles, que valgan ms de un centavo,
necesita la autorizacin del juez con conocimiento de causa. Bajo sancin de nulidad relativa.
En materia de particin, rigen los artculos 1322 y 1326 CC, segn los cuales, para provocar la particin y para
nombrar partidor, se necesita de la autorizacin judicial, tal como lo hicimos ver en su oportunidad, respecto de la
mujer casada en rgimen de sociedad conyugal esta limitacin slo se refiere o se aplica cuando se pretende provocar
la particin, lo que supone el ejercicio de la accin de particin, por lo tanto esta autorizacin no se requiere para el
evento que se efecte una particin de comn acuerdo, caso en el cual cumplindose la exigencias del 1325 y 1342,
podr procederse a la particin de comn acuerdo, aun cuando entre los coasignatarios o copartcipes existan
incapaces.
En lo que se refiere al nombramiento del partidor ste debe ser aprobado por el juez salvo que haya sido el mismo
juez, el que haya procedido a dicho nombramiento o designacin.
Cul es la responsabilidad que asume el padre que administra los bienes del hijo?, responde como administrador
de los bienes ajenos hasta por la culpa leve, existiendo la posibilidad de privarlo de esta administracin, si se ha hecho
culpable de dolo o de culpa grave, con negligencia habitual y as se hubiese establecido por sentencia judicial.
La administracin ejercida por el progenitor de los bienes del hijo, termina por la emancipacin del hijo, cuando
por las razones vistas, se suspenda el ejercicio de la patria potestad, caso en los cuales, la administracin
corresponder al curador que se designe al efecto.
El tercer atributo que confiere el ejercicio de la patria potestad, es el derecho a representar al hijo, judicial o
extrajudicialmente, y a autorizarlo, para el caso que fuese menor adulto, para la ejecucin de actos judiciales y
extrajudiciales. Si el hijo es impber, slo puede ejecutar los actos o celebrar contratos o comparecer en juicio,
representado por su representante legal, que no ser otro que aquel padre o madre, o ambos en forma conjunta, que
ejerzan la patria potestad. Si es menor adulto, podr actuar en la vida jurdica, ya representado por su representante
legal o ya autorizado por ste.
Cules son los actos que el menor adulto puede ejecutar por s solo, sin necesidad de ser autorizado o
representado al efecto?
Puede testar, puede reconocer hijos, puede contraer matrimonio.

La patria potestad puede suspenderse por las causales previstas en la ley y terminarse.

La suspensin slo procede en virtud de las causales previstas taxativamente en la ley: demencia del padre, menor
edad del padre o de la madre que la ejerce, incapacidad para administrar sus bienes y larga ausencia o impedimento
fsico, seguido por el perjuicio a los intereses del menor. Art 267 y 268 CC.
Cuando se decrete la suspensin de la patria potestad, sta se mantiene, pero el respectivo padre o madre que la
ejerca, pierde sus atributos pasando, al otro progenitor.
La suspensin, por regla general siempre tiene lugar a virtud de una resolucin judicial, salvo que sta se produzca
por la menor edad de los padres del hijo, evento en el cual la suspensin se produce de pleno derecho.
La terminacin de la patria potestad, se produce por la emancipacin, y sta es el hecho que pone fin a la patria
potestad, y puede operar, ya por disposicin de la ley, ya por resolucin judicial.
La emancipacin legal es aquella que se produce por el solo ministerio de la ley, por las causales indicadas en el art
270 CC.
Y la judicial, es aquella que se produce por decreto del juez, dictado a virtud de una causal legal, y que se
subinscribe al margen de la partida de nacimiento.
Las causales estn sealadas art. 271 CC
Por la emancipacin entonces, se pone trmino a la patria potestad y si el hijo es menor de edad, habr lugar a la
guarda.
La emancipacin en principio, es irrevocable, hacen excepcin a esta regla general, el caso de muerte presunta y
emancipacin fundada en la inhabilidad moral del padre, ya que stas pueden ser dejadas sin efecto por el juez.
Esta resolucin por la cual deja sin efecto la emancipacin, en los dos casos sealados, deber subinscribirse al
margen de la inscripcin de nacimiento.

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DERECHO DE ALIMENTOS

Es uno de los efectos sealados de la filiacin, pero no es un efecto exclusivo de la filiacin, tambin es un efecto
del matrimonio, es un efecto del parentesco, porque procede tambin en beneficio de los hermanos.
Vamos a entender por los alimentos en general, aquella suma de cosas que determinadas personas estn
obligadas a prestar a otras que se hallan en estado de necesidad y para que puedan subsistir.
La obligacin de alimentos es el deber jurdico en el que se encuentra una persona llamada alimentante, en orden
a suministrar alimentos a otra llamada alimentario, a virtud de la ley o de la voluntad del hombre.
Y el derecho de alimentos ser aquella facultad que se le reconoce a una persona para exigir de otra, alimentos,
bajo las condiciones establecidas en la ley, o por la voluntad del hombre.
Clasificacin de los alimentos

Vamos a distinguir primeramente entre alimentos forzosos o legales y alimentos voluntarios.

ALIMENTOS FORZOSOS O LEGALES, son aquellas en que la obligacin de darlos, emana directamente de la ley.
VOLUNTARIOS, aquellos en que la obligacin de darlos, emana de un acto voluntario del hombre.

Segn su permanencia, los alimentos son definitivos o provisorios

Los definitivos, son los que se decretan por sentencia judicial de trmino y se dan por toda la vida del alimentario,
siempre que se mantengan las circunstancias que legitimaron la demanda.
Los provisorios, en cambio, son aquellos que el juez ordena suministrar, mientras se ventila el juicio en el cual
deben definirse los definitivos, e incluso antes del juicio mismo, siempre que existan fundamento plausibles para
concederlos en forma previa.
Adems, se distinguen los alimentos futuros en contraposicin a los devengados.
Los alimentos futuros, son aquellos que de acuerdo a la sentencia o la voluntad de las partes, deben darse en lo
sucesivo. Los devengados, en cambio, son aquellos que han debido darse pero que no se han pagado, y respecto de los
cuales existe derecho para percibirlos.
Por regla general, los alimentos legales, son aquellos que deben permitir al alimentario subsistir modestamente de
un modo correspondiente a su posicin social, y comprenden por regla general, la obligacin de proporcionar, al
alimentario menor de 21 aos, la enseanza bsica y media, y la de una profesin u oficio.

CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS

Es un derecho personal, no real, pero es un derecho personal personalsimo, por lo mismo, es intransmisible e
intransferible, no puede renunciarse, en forma anticipada, la accin destinada a exigirlos no prescribe, por el mero
transcurso del tiempo, es adems, un derecho inembargable en razn de su naturaleza. No susceptible de someterse a
compromiso, y la transaccin sobre ellos, debe ser aprobada judicialmente.
Por su parte, la obligacin de prestar alimentos, no admite extinguirse por compensacin, y de acuerdo a la
mayora de la doctrina, se estima intransmisible.
Las condiciones necesarias para que pueda tener lugar el derecho de alimentos, son las siguientes:
En primer lugar, la existencia de un texto legal expreso, que reconozca el derecho, ej. art 321 CC
Pero adems y en forma copulativa es necesario que el alimentario se encuentre en un estado de necesidad, que
no puede cubrir por s solo y adems, el alimentante reconozca la capacidad econmica, suficiente, para prestarlos.
De acuerdo al art 329, aunque as no lo diga expresamente, el legislador, respecto a las facultades econmicas del
alimentante se refiere ms bien a sus ingresos o rentas que a su capital.
Cuando se trata de un hijo que pretenda alimentos respecto de su progenitor, se presume que ese progenitor
tiene los medios econmicos necesarios para proporcionrselos. Por tratarse una presuncin simplemente legal, ella
admite prueba en contrario. El artculo 3 de la ley 14908, establece esta presuncin simplemente legal.
Por regla general, los alimentos, sern regulados por el juez tanto en la forma y cuanta en que deben prestarse, y
habitualmente, estarn constituidos por una suma de dinero que se paga mensualmente, y en forma anticipada,
aunque nada impide que puedan convertirse en los intereses de un capital, que luego es restituido al alimentante, o se
traduzcan en un derecho de usufructo uso o habitacin, sobre bienes pertenecientes al alimentante.
DERECHO DE FAMILIA

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En lo que a nosotros no concierne, son sujetos de la relacin alimenticia:
Los cnyuges, stos se deben alimentos. Cuando viven juntos, tal obligacin se lleva a efecto mediante el
cumplimiento del deber de socorro, cuando viven separados, se hace efectivo este deber de socorro, a travs del
derecho de alimentos.
Tambin los progenitores y sus hijos, en este caso el derecho de alimentos no es ms que la materializacin del
deber de crianza, educacin y establecimiento de los hijos, obligacin que en oportunidades y en caso de insuficiencia
de los progenitores para proporcionarlos puede pasar incluso a los abuelos, por ambas lneas. En proporcin a sus
facultades econmicas.
Si estn casados en sociedad conyugal los alimentos son de cargo de la sociedad conyugal
En otro rgimen o en ausencia del matrimonio, ambos progenitores deben proveer lo necesario para la mantencin de
los hijos comunes, en proporcin de sus facultades econmicas.
Si el hijo tiene bienes propios, los alimentos podrn sacarse de estos bienes, pero debiendo conservarse, en cuanto sea
posible, ntegro el capital.
Por regla general, estn concedidos al alimentario por toda su vida mientras se mantengan las circunstancias
necesarias para concederlos al momento de la demanda.
Sin embargo, aquellos alimentos que se deben a los descendientes, estn afectos a otras normas y slo se devengan
hasta que cumplan 21 aos, salvo que estn estudiando alguna profesin u oficio, caso en el cual, se extendern hasta
los 28 aos.
Se pueden extender ms all, si a los descendientes les afecta alguna incapacidad mental o que les impida subsistir por
s mismos. Es ms, el juez puede extenderlos por toda la vida, si a su juicio, existen circunstancias que as lo ameriten.

ALIMENTOS A LOS ASCENDIENTES

Materializacin del deber de cuidado y socorro que pesa sobre los hijos para con los padres, ancianos o en estado
mental que no les permita subsistir por s solos.
Pierden este derecho aquel padre o madre cuya filiacin haya sido determinada judicialmente, contra su
oposicin y tambin aquel padre o aquella madre que haya abandonado al hijo en su infancia.

ORDEN DE PRELACIN

El artculo 321 por regla general, es el que contiene los titulares del derecho de alimentos, pero no es el nico; se
deben alimentos al cnyuge a los descendientes, ascendientes, hermanos, al que hizo una donacin cuantiosa, si no
hubiere sido rescindida o revocada
Si una persona tiene derecho a exigir de otra, alimentos, deber y por tanto reconoce ms de un ttulo para
hacerlo deber seguir un orden de prelacin y as primeramente, deber solicitrselos al donatario de una donacin
cuantiosa, a falta de l al cnyuge, a falta de ambos al descendiente, luego al ascendente y finalmente al hermano.

CUANTA DE LOS ALIMENTOS

En lo que se refiere a la cuanta, deben habilitar para subsistir modestamente conforme a la posicin social del
alimentario. En la tasacin de los alimentos, deben considerarse las facultades del alimentante y sus circunstancias
domsticas, las dems cargas legales que deba asumir, a falta de acuerdo entre los interesados, ser el juez el llamado
a fijar su cuanta, estableciendo la ley un lmite, los alimentos no pueden superar, ms del 50% del ingreso del
alimentante. Pero si bien establece un lmite a las facultades del alimentante, tambin establece un lmite respecto del
monto mnimo que como tal puede fijarse. Aquellos alimentos que se decreten en beneficio de un menor, no podrn
ser inferiores al 40 por ciento del ingreso mnimo remuneracional. Tratndose de dos o ms menores no podr ser
inferior al 30 % para cada uno de ellos del ingreso mnimo para efectos remuneracionales.
Si la pensin no se fija en un porcentaje de los ingresos del demandante, ni en ingresos mnimos, deber
reajustarse cada 6 meses conforme a la variacin del IPC.

DERECHO DE FAMILIA

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TRANSACCIN SOBRE ALIMENTOS

La transaccin sobre alimentos reconoce normas especiales, aquella que se refiera a alimentos futuros no valdr,
sin la aprobacin del juez, y el juez no podr aprobarla si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artculos 334 y
335, respecto a la intransferibilidad e intransmisibilidad del derecho de alimentos y a la compensacin como medio de
extinguir la obligacin.
La transaccin sobre alimentos deber necesariamente fijar la fecha y lugar de pago, y no podr establecer un
monto inferior al consignado en el artculo 3 (1 menor, no inferior al 40%, 2 menores, no inferior al 30% c/u)
La ley 14908 no escatima en esfuerzos para conceder y reconocer garantas para el cumplimiento de la obligacin
alimenticia.
El avenimiento firmado ante un ministro de fe y aprobado por la justicia, en el caso que se refiera a alimentos
futuros, se le reconoce mrito ejecutivo.
Podr otorgarse para garantizar el cumplimiento de la obligacin, cualquier garanta real o personal, prenda
fianza, hipoteca, etc. y si el alimentante tiene la calidad de trabajador dependiente, deber establecerse como
modalidad de pago, la retencin por parte del respectivo empleador.
En caso de incumplir la obligacin de prestar alimentos podr solicitarse al juez se decreten algunos de los
apremios del art 14 y 15 de la ley 14908, dentro de los cuales, se contempla, por ejemplo, el arresto nocturno por
quince das, arresto efectivo, en caso de reincidencia, retencin de la licencia de conducir, la retencin de la
devolucin de impuestos por parte del SII, a que tenga derecho el alimentante, etc.
En los juicios sobre alimentos, y de acuerdo al artculo 5 de la ley 14908, el demandado es obligado a presentar en
la primera audiencia todos los antecedentes por los cuales se justifiquen sus ingresos y su patrimonio y en ausencia de
tales antecedentes deber prestar una declaracin jurada de sus ingresos y patrimonio.

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DERECHO DE FAMILIA

PROFESOR: CHRISTIAN MACCHIAVELLO

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