Diante do tema em estudo, o objetivo analisar a relao entre o pedido de indenizao decorrente de abandono afetivo e sua aplicao aos casos decorrentes. Introduo.
O presente tema trata das relaes de afetividade envolvendo direitos e deveres, e tambm questes morais e ticas que norteiam o consciente de cada pessoa. Apresenta a indenizao por dano moral decorrente do abandono afetivo, a fim de abordar a problemtica resultante da divergncia de concepo acerca da temtica, a influncia do afeto sobre a personalidade humana, bem como, a necessidade do afeto para o normativo jurdico e a pecuniarizao do afeto. na ausncia de afeto que reside a discusso jurdica acerca da responsabilizao civil ou no pelo abandono afetivo. As primeiras constituies brasileiras referiam-se sutilmente temtica. Entretanto, sendo o afeto fator preponderante para a formao da pessoa humana desenvolver o carter e a personalidade do indivduo, a Constituio Federal de 1988 e o Cdigo Civil de 2002, iniciaram a incluso do mesmo em suas redaes, ao focar-se no somente nas relaes patrimoniais, mas tambm, nas relaes pessoais. Nesse contexto, a Constituio Federal cuidou de trazer expressamente em seu artigo 227, os deveres da famlia, atribuindo no s a esta como tambm sociedade e ao Estado, o dever de assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. A interao dos indivduos com seu meio social, cultural, afetivo, dentre outros, faz com que cada pessoa possua suas particularidades em se tratando de personalidade, por isso no h duas pessoas com o mesmo nvel de comportamento, simplesmente porque no existem duas histrias de vidas idnticas. Ao fazer um elo de ligao entre o sentimento de afeto com o direito personalidade, encontra o ofendido respaldo legal no fundamento do artigo 11 do Cdigo Civil, in verbis: "Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria. Diante do direito da personalidade violado, passou-se a observar a relao natural existente entre pais e filhos. notrio que a famlia se forma atravs do afeto e transforma seus seres a partir dele, logo, na falta de afeto nega-se um direito fundamental criana prejudicando assim sua personalidade, na medida em que afeto elemento importante na formao da personalidade. Ento, o afeto se transferiu da seara particular, em que antes possua interesse apenas da pessoa envolvida, para a seara jurdica. Desta forma, pode-se verificar a presena de dois momentos distintos da valorao do afeto no mbito jurdico. O primeiro remete a perspectiva da presuno do afeto, por ser inerente as relaes familiares. E no segundo momento o afeto tornou-se de extrema importncia para promover a visibilidade jurdica s relaes familiares. Quando o afeto era entendido como presuno, considerava-se irrelevante para o mbito jurdico, porm quando passou a ser critrio de definio para configurar o grupo social como famlia, a afetividade transformou-se na ferramenta importante para o Direito das Famlias. A indenizao por dano moral decorrente do abandono afetivo, por ser tema polmico divide doutrinas e jurisprudncias. E uma delas refere-se concepo geradora do Projeto de Lei 4294/08, de autoria do deputado Carlos Bezerra (PMDB-MT), que defende a pecuniarizao do afeto, por meio de indenizao por abandono afetivo. O projeto pauta-se na concepo da existncia de obrigaes alm do auxlio material, a remeter, tambm, a necessidade do afeto e ateno, que os pais devem proporcionar aos seus filhos para que haja o desenvolvimento da personalidade de forma edificante. O dano moral no abandono afetivo acontece, mas no necessariamente da mesma forma em todos os casos, a partir do momento em que h um dano causado integridade moral de algum decorrente deste problema, ocasionado o dano moral. Diante de variados posicionamentos surge um desencadeamento de questes que merecem ateno por envolver a responsabilidade do individuo no mbito familiar e, por conseguinte com o Estado, posto que poder sofrer sanes caso no se adeque s obrigaes estipuladas no ordenamento e nas regras sociais. Correntes doutrinrias, como Claudia Maria da Silva e Maria Berenice Dias, defendem a indenizao como meio de punir financeiramente o causador da lide. Por outro lado vemos que o Estado no poderia intervir to profundamente na vida privada de algum, obrigando-o a conviver junto, amar e respeitar. Exaurir o entendimento relacionado ao assunto tarefa difcil, pois trata- se de bem particular de cada relao, no sendo algo exato e fcil de ser resolvido apenas com um ordenamento jurdico especfico. Cada vez que o Estado cria normas para estabelecer um tipo de comportamento, surge uma srie de problemas, at a adaptao ou no de tal ordenamento. O desafio a se discutir aqui o sobre a polmica da cobrana de ndenizao por Abandono Afetivo, onde se aceito, pode causar ainda o "congestionamento no Judicirio, refletindo na economia por tal morosidade. Vlido lembrar que modernamente, tm se atribudo reparao civil "funo pedaggica, educativa, em que alm de propiciar compensao vtima do dano sofrido ou punio ao possvel ofensor, a reparao civil tem tambm a funo de alertar sociedade que condutas iguais quela do ofensor no sero permitidas pelo ordenamento jurdico, objetivando desestimular condutas semelhantes.
1. CONIDERA!E "IT#RICA OBRE FAM$%IA dentificar o momento histrico e cultural em que a famlia esta inserida de suprema importncia para se identificar a forma de organizao, pois desde o inicio dos tempos at a atualidade os aspectos familiares vem se reinventando para contemplar o pleno desenvolvimento da sociedade. Para Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka:
"a famlia uma entidade histrica, ancestral como a histria, interligada com os rumos e desvios da histria ela mesma, mutvel na exata medida em que mudam as estruturas a arquitetura da prpria histria atravs dos tempos, a histria da famlia se confunde com a da prpria humanidade.
Os primeiros grupos sociais existentes no organizaram a famlia dentro dos padres que conhecemos hoje. provvel que as unies familiares se baseassem apenas no instinto sexual, era irrelevante se a unio fosse duradoura ou passageira, monogmica ou poligmica. Na lei Mosaica, principalmente no declogo (xodo 20), os filhos eram obrigados a respeitar e honrar o pai e a me, quem se rebelava contra tal mandamento poderia ser punido com morte, como vemos em xodo 21: 15 "O que ferir a seu pai, ou a sua me, certamente ser morto. " A supremacia do poder paterno sobre o materno, no foi gerado pelo povo hebreu, mas em virtude das profundas alteraes institudas pelo Direito Romano, o qual, na poca clssica, compreendia a famlia como organizao eminentemente patriarcal concentrando o poder da famlia nas mos do pater famlias. Durante a dade Mdia, a organizao familiar foi influenciada pelo Direito Romano, pois Roma continuava a reger os povos que dominava; pelo Direito Cannico, devido ao crescente prestigio da igreja e pelo Direito Brbaro, trazido pelos povos conquistadores. (DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. Op. Cit., p. 54) Na dade Mdia o que funda a famlia no mais a ideia do pater como poder superior, mas o casamento como um contrato entre duas pessoas, de sexo diferente, que se submetem a uma nova famlia tida como um bem. A igreja contribuiu para a sacramentao do contrato de casamento, criando uma situao jurdica igual ao homem e mulher. A modalidade de famlia vivida pelos brbaros era de estrutura simples, onde o matrimonio tinha relevante valor moral e a mulher era participativa no elo conjugal. O matrimonio germnico, segundo relatos histricos, foi o primeiro a permitir a participao do Estado, sendo este representado por um funcionrio. A juno dos trs regimes citados durante a idade mdia resultar no regime moderno matrimonial. (DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. Op. Cit., p. 41-53, 63-64 ). Nos sculos X ao XX, na medida em que o Estado foi se consolidando para assegurar a ordem pblica, com a introduo da concepo individualista na Europa, resultou no enfraquecimento da solidariedade familiar, pois se antes a sociedade familiar satisfazia suas necessidades em si mesma, sobrepondo o interesse coletivo em detrimento do individual, com a evoluo do direito de famlia surgiu a famlia monoparental, fruto do divorcio e da filiao extramatrimonial, passando ento a coexistirem vrias espcies de famlia. No Brasil, como fruto da colonizao portuguesa, notria a influncia do direito cannico, um direito organizado segundo os fundamentos ideolgicos da greja Catlica que por ser detentora do poder econmico e espiritual, influenciava o modo de pensar e agir das pessoas. A manifestao do Direito Cannico no Brasil se faz presente aps o descobrimento, quando com a chegada da igreja, os sacramentos do batizado e do matrimnio passaram a ser as principais preocupaes dos catequizadores com relao ao modo de viver dos ndios. Pode-se dizer que os indgenas foram os primeiros a sofrerem influncia do Direito Cannico no que se refere ao modo como constituam suas famlias, a insero do casamento com um s cnjuge, por exemplo, foi instaurado pelos portugueses como uma das formas de catequizao. O Direito de famlia, no que tange aos impedimentos e nulidades matrimoniais, foi diretamente influenciado pelas tcnicas utilizadas no Direito Cannico. 1.1 Modelos tradicionais o paternalismo e o matriarcalismo.
Devido vida nmade dos povos primitivos, estudos indicam que, originalmente as famlias organizavam-se sob a forma matriarcal, pois nessa poca os homens ainda desconheciam as tcnicas do cultivo da terra e precisavam sair em busca de alimento. As mulheres cuidavam dos filhos, que cresciam sob a influncia exclusiva da genitora. Em certas sociedades matriarcais, as mulheres possuam o direito de propriedade e certos privilgios polticos. O termo matriarcalismo utilizado para definir o regime dominante em alguns povos de civilizao primria e de pequena colheita, em que a importncia econmica da mulher maior que do homem, predominando a linhagem matrilinear, na qual o nome dos filhos e seu prestigio social provm da me e no do pai. Em sociologia, entende-se como matriarcado, o regime de famlia que teria existido na origem dos tempos, que confiava Me o poder sobre a famlia e a iniciativa da sua constituio com a faculdade de escolher, inclusive, vrios maridos. Conforme uma pesquisa realizada pela editora Planeta intitulada como "O RENO DAS MULHERES, o ltimo matriarcado", na frica, por exemplo, entre os bijazoses da Guin, predomina o matriarcado e o costume de que durante a gravidez e o parto, o homem quem permanece em casa de resguardo enquanto a mulher trabalha. Outro exemplo, constante na mesma pesquisa acima referida, a comunidade dos Minangkabau que vivem no oeste de Sumatra, na ndonsia. Ser me nesse grupo ser responsvel por prover alimento e educao aos filhos, por serem as "guardis da economia, elas tem a chave (a nica chave) da casa de onde esto guardados todos os bens da famlia. Bem como, os Khasi, habitantes do nordeste da ndia, no estado de Meghalaya, tambm tem uma cultura matriarcal, para eles, o nome que identifica a famlia o da me em vez do sobrenome do pai, pois s as mulheres herdam. Nessa comunidade, costume ter vrios filhos at que, por fim, nasa uma menina, porque no entender deles, s ento o cl poder se perpetuar. A famlia patriarcal composta no s do ncleo conjugal e de seus filhos, mas de um grande nmero de criados, parentes, agregados e escravos, submetidos ao poder absoluto do chefe do cl, que era o patriarca. Nesse modelo de famlia, percebe-se que o poder econmico centralizava-se na figura do patriarca como provedor e era ele quem decidia o destino da vida daqueles que estavam sob o seu domnio.
O patriarca era o grande senhor rural proprietrio de terras, onde se plantavam as bases da economia brasileira: caf, cacau, cana-de-acar e outras grandes lavouras. Como no existiam comunidades, sindicatos ou outros rgos que concentrasse o poder, a famlia patriarcal era a instituio detentora do poder econmico e politico. Por mais importante que fosse o papel da mulher para a procriao, o universo patriarcal era por excelncia dos homens, ganhando imensos privilgios os filhos homens e mais velhos em detrimento aos demais irmos. Os direitos eram passados de pais para filhos homens, o nome familiar, a religio e os costumes eram seguidos de acordo com a famlia do pai. Por outro lado, a mulher no conservava laos nem religiosos e nem de direito com a famlia que nascera, no momento em que casasse, ela renunciaria completamente aos seus costumes familiares aderindo na integralidade aos hbitos do marido. No Direito Romano, o sistema patriarcal desenvolveu, ainda que de maneira primitiva, as primeiras caractersticas do Direito Sucessrio, pois sendo o filho continuao natural do pai, a ele cabia herana dos bens, tratava de um direito natural de pleno direito e no mera conveno, o filho era um herdeiro necessrio, por isso as obrigaes e direitos dos bens lhe pertenciam independente da manifestao de sua vontade. Com efeito, entre o pai e o filho no h que se falar em doao, mudana de propriedade ou legado, trata-se apenas de uma continuao na administrao dos bens familiares. O modelo de famlia patriarcal entra em decadncia com o incio da emancipao da mulher. Dessa forma, o poder que era antes privativo do pai, passa a ser compartilhado com a me, ensejando no surgimento de um novo modelo de famlia, onde o pai e a me decidem em conjunto. 1.2 Construes modernas do ncleo familiar
Com o desenvolvimento da sociedade e modificao dos costumes sociais, os modelos de famlia evoluram, concedendo espao para uma composio familiar mais democrtica, baseadas no afeto. O elo afetivo torna-se um referencial para ampliar a viso de famlia, vez que para se inserir em um grupo familiar necessrio haver envolvimento emocional, tal envolvimento retira o relacionamento familiar da seara do direito obrigacional e insere- o no direito das famlias, gerando responsabilidades e obrigaes entre os envolvidos. Em conjunto com a famlia matrimonial, j bastante conhecida no campo do Direito, atualmente encontra-se uma pluralidade familiar gerada fora do matrimonio, como: a unio estvel, o concubinato e a monoparentalidade, elencadas no artigo 226, caput, da Constituio Federal, sendo tambm a unio estvel e concubinato regulamentadas pelo Cdigo Civil. A famlia matrimonial, historicamente foi apresentada em quatro fases, como leciona Mauricio Pessoa:
"O casamento consensual, que se originou no Direito Romano, o casamento exclusivamente religioso, com fundamentos no Direito Cannico ate o Concilio de Trento, o casamento civil e religioso vigente desde o Conclio de Trento at o Cdigo de Napoleo e finalmente o casamento civil obrigatrio, correspondente a secularizao do casamento.
O casamento caracterizado pela solenidade do ato, um ato formal, em que sobressai a presena ativa do Estado em face da vontade das partes. A Constituio Federal, em seu artigo 226, prev duas formas na qual pode o casamento acontecer, quer sejam, civil e religioso com efeitos civis. Disciplinando ainda, o Cdigo Civil que o casamento religioso pode ser com prvia habilitao (artigo 1.516, 1) ou com habilitao posterior celebrao religiosa, artigo 1.516, 2). So critrios norteadores do casamento: a solenidade, caracterizada pela presena do representante do Estado, o livre consentimento das partes, a diversidade dos sexos e a dissolubilidade. O cdigo civil de 2002 trouxe igualdade dos direitos e deveres entre os cnjuges, a reduo dos impedimentos matrimoniais e diversas disposies gerais, como a reduo para 16 anos da capacidade nupcial do homem e da mulher Artigo 1.517. Apesar de no haver na doutrina definio precisa a respeito do casamento, pode-se dizer que um a solene, baseado na afetividade, visando o bem estar, felicidade, e a perpetuao do ser humano. A unio estvel foi legitimada pela constituio de 1988 e pode ser definida coo unio entre homem e mulher, em relao publica, de carter duradouro e continuo cuja finalidade seja a de constituir famlia. Os companheiros devem ter capacidade civil, em virtude dos efeitos que a unio produz e no podem ter impedimentos matrimoniais, salvo se no casamento houver separao de fato. O Supremo Tribunal Federal (STF) recentemente reconheceu por unanimidade, a unio estvel entre casais homoafetivos como entidade familiar, concedendo os mesmos direitos e deveres no que concerne ao respeito e a considerao mtua, assistncia moral e material recproca. A relao de concubinato pode ser entendida como uma unio livre estabelecida entre um homem e uma mulher, visando uma vida em comum, mas sem a observncia das formalidades do casamento, configurando uma unio informal que se d tanto entre pessoas desimpedidas de casar como as unies paralelas ao casamento quanto s relaes adulterinas. Carlos Alberto Dabus Maluf diferencia a concubina da companheira, baseando-se no papel delas dentro de uma unio, por exemplo, a concubina a mulher conhecida com amante, aquela que se relaciona como homens casados paralelamente ao casamento, porem a companheira, por sua vez, a mulher que convive de fato, em unio continua e duradoura que se apresenta a sociedade como se fossem casados. A famlia monoparental encontra-se elencada na Constituio Federal, no artigo 226, 4, formada pelo inter-relacionamento dos filhos com apenas um dos pais, por diversas razes: viuvez, divrcio, adoo unilateral, no reconhecimento dos filhos pelo outro genitor, inseminao artificial ou produo independente. O Estatuto da Criana e do Adolescente, ECA, prev a possibilidade, sendo irrelevante estado civil, de uma pessoa sozinha, homem ou mulher, poder adotar uma criana e se tornar uma famlia, conforme disposto no art. 42 do ECA. Segundo dados fornecidos pelo BGE em 2000, haviam 11,1 milhes de famlias brasileiras que eram monoparentais formadas por mulheres, ou seja, uma em cada quatro famlia era assim constituda. A famlia monoparental no tem deveres especficos contidos em um estatuto prprio, as normas aplicadas so as mesmas das relaes de parentesco em geral. Quando o filho chega a maioridade ou na ocorrncia de emancipao, o poder parental deixa de existir reduzindo-se somente s relaes de parentesco. Diante da nossa realidade, existem ainda os modelos de famlia chamados reconstitudas, surge depois do divorcio, quando homem e mulher decidem formar uma nova famlia proveniente de unio estvel ou casamento e juntamente com seus filhos da relao anterior, passam a viver todos juntos em uma mesma casa. 1.3 O elemento psicolgico a afetividade
Conforme consta no dicionrio Aurlio afeto significa ter amor, amizade, simpatia, sentimento por outrem. De certo, o afeto algo natural e inerente ao ser humano, de tal modo que seria de difcil imaginao sua cobrana ou imposio. A famlia a base de formao do indivduo, porm no passado, a instituio era mais importante do que a figura pessoal de cada um dos seus membros . O afeto ou a afetividade, como um comportamento onde exposto esse sentimento, de suprema relevncia para a formao e desenvolvimento da famlia e indivduos que a compem. Tanto o que para configurar a filiao, atualmente existem dois critrios, quais sejam, o biolgico e o afetivo, podendo as relaes de parentesco serem consolidadas e reconhecidas judicialmente ao constatarem os elementos de afetividade e solidariedade. Esse posicionamento tem respaldo na Declarao Universal dos Direitos das Crianas e Adolescentes, que universaliza em seu diploma como princpio 6 que :
"Para o desenvolvimento completo e harmonioso de sua personalidade, a criana precisa de amor e compreenso. Criar-se-, sempre que possvel, aos cuidados e sob a responsabilidade dos pais e, em qualquer hiptese, num ambiente de afeto e de segurana moral e material, salvo circunstncias excepcionais, a criana da tenra idade no ser apartada da me. sociedade e s autoridades pblicas caber a obrigao de propiciar cuidados especiais s crianas sem famlia e aquelas que carecem de meios adequados de subsistncia (...) "
Visando regulamentar direitos, o Estatuto da Criana e do Adolescente de 1990, dispe de maneira exaustiva sobre seus direitos, como exemplo dispe o artigo 4: " dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria. Esses diplomas legais so alguns exemplos que corroboram a importncia do dever de prestar afeto entre pais e filhos, que se descumprido pode gerar uma indenizao por abandono afetivo, objetivando minimizar a carncia afetiva das pessoas no seio familiar, em especial dos menores. Valido ressaltar que a proteo das relaes afetivas, d-se devido a "personalizao do direito civil, que busca elevar o aspecto humano das relaes jurdicas, e despatrimonializar os institutos de Direito Civil, vez que na pessoa que se finca o principio da dignidade da pessoa humana, atendendo assim ao fundamento do Estado Democrtico de Direito, elencado no artigo 1, inciso , da Constituio Federal. Psiclogos afirmam que a afetividade por estar ligada emoo, determinar o modo como as pessoas interpretam o mundo a sua volta e como iro se desenvolver dentro da sociedade. Afirmam ainda, que a ausncia ou presena do afeto determina a autoestima das pessoas a partir da infncia, pois em regra, quando uma criana recebe afeto dos outros consegue crescer e desenvolver com mais facilidade, segurana e determinao. Em contrapartida, indivduos que cresceram mediante ausncia de afeto, so mais propcios a desenvolverem depresso, fobias e incontinncia emocional. A tutela do que se denomina afeto se desenvolve medida em que o direito civil reinterpretado e adequado para humanizar as relaes jurdicas. Para tanto, ensina o professor Paulo Lbo que "afetividade um principio jurdico, portanto no de maneira alguma irrelevante e no deve ser reduzida mera ideia de que legislar sobre sentimentos esta fora da seara jurdica.
&. COMENT'RIO OBRE RE(ONABI%IDADE CIVI% Nas primeiras formas de organizao da sociedade, a origem do instituto em tela esta ligada a ideia de vingana privada, regulamentada pelo Direito Romano na Lei das X Tbuas, com a aplicao da pena de Talio. H ainda, na mesma lei, a possibilidade de uma soluo transacional, em que a vitima poderia receber uma quantia em dinheiro ou bens. Posteriormente, se deu a Lex Aquilina, cuja finalidade substituir as multas fixas por uma pena proporcional ao dano causado. Era dividida em 3 captulos: o primeiro tratava da morte do escravos ou quadrupedes que pastam em rebanhos, o segundo regulava o dano causado por um credor acessrio ao principal que abate a divida com prejuzo do primeiro e o terceiro regulava os casos em que havia destruio ou deteriorizao da coisa alheia sem justificativa legal. A palavra responsabilidade pode ser definida como a obrigao que algum tem de assumir as consequncias jurdicas de seus atos. Tal obrigao se baseia no principio fundamental da "Proibio de Ofender que busca proteger a liberdade individual de cada individuo dentro de uma sociedade civilizada. Seguindo a doutrina Clssica Francesa, o Direito Civil Brasileiro consagrou como elementos tradicionais da responsabilidade civil a conduta do agente, a culpa, o nexo de causalidade e o dano causado, consagrando como regra, a responsabilidade com culpa, chamada de Responsabilidade Civil Subjetiva. Os elementos citados podem ser divididos em subjetivos quando tratar- se do agente e vtima, e objetivos referindo-se Conduta, Dano e Nexo de Causalidade. Aps a Revoluo ndustrial, na Europa, devido a maior interveno do Estado proveniente do aumento da industrializao e do aumento da explorao da atividade econmica, surgiu a Teoria do Risco que traz ao mbito jurdico a possibilidade de responsabilizao sem culpa, influenciando tambm, a legislao do Brasil, com efeito no artigo 927, pargrafo nico do Cdigo Civil de 2002, sem prejuzo das demais consideraes sobre responsabilidade sem culpa. A doutrina divide a responsabilidade em contratual e extracontratual, onde a primeira decorre de uma obrigao preexistente, um contrato, da falta ou mora no cumprimento de uma obrigao, baseia-se no dever de resultado e a segunda de uma inobservncia da lei, uma infrao obrigao de no prejudicar ningum, um dever de conduta. Essa diviso mais conceitual que real, o dever de indenizar por dano causado a outrem est presente independente da relao ser ou no contratual. Em relao ao agente, poder ser direta quando resultar de ato da prpria pessoa ou indireta se proveniente de ato de terceiro que esteja sob responsabilidade legal do agente. Atualmente, tal instituto recebe nova percepo no sentido de desassociar da presena ou ausncia da culpa, denominado Responsabilidade Pressuposta, em que a primeira anlise objetivando reparar o dano causado vitima, para depois analisar de quem foi a culpa ou quem o responsvel pelo risco. Nesse sentido, a culpa perde o sentido e passa-se a verificar o dano como fator principal. O conceito de responsabilidade na seara jurdica ultrapassa o campo do Direito Civil, sendo aplicado tambm na esfera penal, administrativa e tributria. Assim, um mesmo fato pode ensejar punio, por exemplo, na esfera penal onde h infrao da norma de Direito Pblico e civil quando o interesse violado de Direito Privado, sem que haja bis in idem, vez que a reparao no meio cvel ocorre atravs de indenizaes, restituies, anulao do ato e aes que visem satisfazer o direito do prejudicado, e na esfera penal, a reparao corresponde imposio da pena submetendo exclusivamente pessoa fsica e pessoal do agente. Sob o prisma do Direito Constitucional, a responsabilidade civil esta pautada em trs princpios bsicos, quer sejam: Princpio da Proteo da Dignidade da Pessoa Humana, Princpio da Solidariedade Social e Princpio da sonomia. O Principio da Proteo da Dignidade da Pessoa Humana, est elencado no artigo 1, da Constituio Federal, qualquer situao, seja legal contratual ou extracontratual que cause afronta dignidade de algum, violar esse preceito mximo. Diante da valorizao da pessoa e sua dignidade, envolvendo eventos danosos ocorridos na vigncia do Cdigo Civil, verifica-se a "Personalizao do Direito Privado, ou seja, ocorre a "despatrimonializao frente valorizao do ser humano. Como consequncia desse principio surge a clusula da boa-f objetiva, determinando que entre os contraentes haja comportamento e atitudes pautados na boa-f e probidade. O segundo princpio, busca a solidariedade social visando uma justia distributiva, fazendo com que cada agente seja responsvel por sua conduta garantindo assim, a efetividade da prestao jurisdicional. Est previsto no artigo 3, , e artigo 170 da Constituio Federal. O princpio da gualdade/sonomia, traduzido no artigo 5 da Carta Magna, resguarda a igualdade nos atos negociais partindo do pressuposto de que as partes envolvidas esto no mesmo patamar na relao obrigacional. Nesse sentido, o Cdigo de Defesa ao Consumidor a expresso do principio em estudo, pois o Estado visando alcanar a igualdade nas relaes entre consumidores e fornecedores, determina dispositivos de ordem de direito material e processual que visem a defesa do consumidor. 2.1. Teoria subjetiva e teoria objetiva.
A teoria da responsabilidade civil subjetiva baseia-se na culpa, dano e nexo causal, ou seja, a vtima de um dano precisa comprovar que o ofensor teve culpa e que esta conduta se relaciona com o dano causado. No que concerne Responsabilidade Subjetiva, s possvel cobrar reparao quando houver nexo de causalidade entre a conduta e o dano, deve existir culpa para que se faa presente a obrigao de indenizar. A culpa, categoria nuclear da responsabilidade civil subjetiva, abrange tanto a ideia de dolo(proposito/inteno de causar dano a algum), como a ideia de negligncia (falta de cuidado por conduta omissiva), imprudncia (falta de cuidado por conduta comissiva) ou impercia (falta de habilidade no exerccio de atividade tcnica), que resulta na violao de um dever jurdico, ,causando dano a outrem. Por essa concepo, a culpa pode ser entendida como "erro de conduta, de modo que agente no atinge os padres de conduta esperados. Desse modo, para verificar se houve erro de conduta ou no, deve-se adotar um modelo de comportamento esperado, baseado no parmetro romanista do bonus pater famlias (o homem mdio, prudente), e o compara com o comportamento do agente causador do dano, para que se conclua se esse agiu com culpa ou no. Dentro da responsabilidade subjetiva, possvel inferir a concepo de obrigao de meio e de resultado relacionando-se ao tipo de culpa presente ao caso em concreto. Entende-se como dever de meio aquele em que o contratado no se compromete com um objetivo especfico e determinado, portanto, dever agir com diligncia e prudncia durante todo o procedimento, uma vez que a obrigao de resultado confere responsabilizao quando no atinge integralmente o resultado prometido, devido a presuno de culpa do profissional, titular do onus probandi. A clusula geral da responsabilidade subjetiva, em nosso ordenamento, est prevista no artigo 186 combinado com o artigo 927 do Cdigo Civil. nforma esses artigos que aquele que por ao ou omisso voluntria, negligncia ou impercia cause dano a outrem (ou seja, cometa ato ilcito), fica obrigado a repar-lo. Sendo assim para a caracterizao do ato ilcito, necessrio que o agente seja capaz e a culpa. Em tese, os incapazes no so obrigados a reparar o dano que causarem porem, o Cdigo Civil adotou a Teoria da Responsabilidade Mitigada e Subsidiria dos ncapazes, em que se pode responsabilizar pelos atos dos incapazes a pessoa encarregada de sua guarda. Em regra, o incapaz responder quando seus responsveis no tiverem obrigao de faz-lo ou no dispuserem de meios suficientes para isso. Para a Teoria Objetiva, o dever de ressarcir baseia-se no conceito material do dano, sem averiguar a existncia de culpa, ou seja, basta que ocorra um dano para que nasa a obrigao de indenizar.Porem, tal teoria no ser admitida como regra geral, sendo aplicvel somente aos casos contemplados em lei. A Teoria da responsabilidade objetiva a do risco, em que, quando atravs do exerccio de uma atividade criado risco de dano para terceiro, tem- se por obrigao repar-lo ainda que a atividade e o sua conduta sejam isentos de culpa. Verifica-se a situao e, se for comprovada a relao entre o comportamento do agente e de o dano causado vitima, esta tem direito de cobrar indenizao em face de quem lhe causou dano, trata-se de amplitude do dever de indenizar. Nesse sentido legisla o artigo 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 2002: "Haver a obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem."
A obrigao de indenizao deve ser integral e completa (restitutio in integrum), de modo que, se a culpa for mnima e o dano mximo, o agente dever ser responsabilizado pela reparao do prejuzo por completo. Nesse esteio a verificao da culpa passa para um plano secundrio, presumida pela legislao ou at mesmo dispensada a sua comprovao, vez que a atitude culposa/dolosa do agente tem menos importncia e a responsabilidade se satisfaz apenas com a comprovao da conduta, do dano e do nexo causal, abrangendo, tambm, a Teoria do Risco. Destarte, analisando o Cdigo Civil, pode-se perceber que a regra geral adotada a da Responsabilidade Subjetiva, fundada em culpa, de acordo com o artigo 186. Entretanto, quando esta no for suficiente para dirimir conflitos acerca da existncia da culpa, recorre-se ao rol taxativo que permite a cobrana baseada na Responsabilidade Objetiva. Pode-se encontrar a responsabilidade objetiva em vrios aspectos, a saber: Civil por parte do Estado; Mdica; Do empregador, Acidente de trnsito; Dono do animal, quando provado o prejuzo causado a terceiros e dono do edifcio quando as coisas lanadas carem em local indevido. Vlido ressaltar que caso algum seja responsabilizado de maneira equivocada, nada impede que se busque o responsvel ou corresponsvel e ajuze-se Ao de Regresso. Contudo, as pessoas indicadas nos artigos 932 e 933 do Cdigo Civil, respondero civilmente, ainda que tenham agido sem culpa. A saber: Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condies; - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele; V - os donos de hotis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educao, pelos seus hspedes, moradores e educandos; V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, at a concorrente quantia. Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos a V do artigo antecedente, ainda que no haja culpa de sua parte, respondero pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos. Por fim, necessrio bom senso na aplicao das teorias, de modo que a culpa seja relevante, mas quando no verificada o legislador, fixe as causas em que ocorrer a reparao. As teorias acerca da responsabilidade so diferentes formas de estudar a obrigao de reparar o dano, posto que a subjetiva inspira-se na ideia de culpa e a objetiva baseia-se na Teoria do risco.
2.2. Ato ilcito Ato ilcito pode ser definido com infrao ao dever de no lesar outrem, causando dano tanto de natureza patrimonial quanto moral. Trata-se da manifestao de vontade, dolosa ou culposa, seja por omisso, negligncia ou imprudncia que resulte em dano a algum, conforme dispe o artigo 186 do Cdigo Civil. A culpa que trata o artigo 186, do CC tem sentido amplo e abrange dolo e culpa em sentido estrito (imprudncia, negligncia ou impercia). Nesse sentido, entende-se por dolo o ato intencional, manifestado pela vontade do agente em causar dano vtima, ofendendo lhe direito ou prejudicando seu patrimnio, atravs de ao (conduta positiva) ou omisso (conduta negativa). Para que se compreenda a culpa necessrio o entendimento do que vem a ser, imprudncia, negligncia e impercia. mprudncia a precipitao, quando se sabe dos riscos e mesmo assim opta por agir como desprezo de cautela agindo acima dos limites do bom senso. Se devido a essas transgresses o agente imprudente causar dano a algum, surgir a obrigao de reparar pelo resultado inconsequente. Ex.: Ultrapassar veculos em local proibido, desenvolver velocidade incompatvel com o local, passar sinal vermelho, etc.. Quando a omisso se d por falta de diligncia na prtica de um ato jurdico, falta de cuidado ou desateno no exerccio do ato, estamos diante da negligncia, tambm conceituada como "inobservncia diligente de dever. Ex.: A Prefeitura est realizando uma obra no Parque Municipal e deixa a cu aberto um buraco, de profundidade significante. Suponhamos que algum (criana) venha a cair dentro deste buraco e sofrer ferimentos. nevitavelmente a Prefeitura ter o dever de indenizar os danos experimentados pela vtima em razo da sua negligncia de no tomar as precaues necessrias a evitar o acidente. mpercia atuao de quem, mesmo que possua algum conhecimento na rea, no possui habilitao tcnica reconhecida por rgo competente para a prtica do ato. Em que pese falta involuntria, o agente ser responsabilizado vez que tinha conscincia de que seus atos poderiam resultar em dano, tem-se uma omisso diante daquilo que no deveria ser desprezado. Ex.: Dirigir sem habilitao, advogar sem ser advogado, o auxiliar de enfermagem que atua como mdico, o dono do pet shop que atua como veterinrio mesmo no sendo, etc. No campo do direito penal, o interesse de punir social, no sendo relevante se houve prejuzo moral ou patrimonial, desse modo o agente que comete ato ilcito responder com pena privativa de liberdade ou outra sano que a lei dispuser. Todavia, na seara Civil, o ato ilcito s ser importante se deste resultar um dano possvel de ser indenizado. Ato ilcito pode ser conceituado tambm como o abuso de um direito, quando h no exerccio do direito desrespeito boa-f e aos bons costumes, o que configura o modo abusivo. Ressalta-se ainda, que os atos cometidos em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido apesar de violarem direitos no so considerados ilcitos. Recebe o mesmo entendimento os atos praticados em estado de necessidade, sendo possvel ainda, que haja a possibilidade de regresso contra o terceiro que causou o perigo, conforme legisla o artigo 930 combinado com o artigo 188 do CC.
Art. 930. No caso do inciso do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este ter o autor do dano ao regressiva para haver a importncia que tiver ressarcido ao lesado. Art. 188. No constituem atos ilcitos: - os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido; - a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Pargrafo nico. No caso do inciso , o ato ser legtimo somente quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a remoo do perigo.
Do exposto entende-se que ao agir em legtima defesa em favor de algum, o "salvador acionado para reparar o dano causado, podendo posteriormente entrar com uma ao regressiva contra quem, realmente, causou o dano. 2.3. Nexo de causalidade
A definio de nexo causal, ou relao de causalidade provem das leis naturais. O conceito baseia-se na ideia de vinculo, ligao entre relao entre conduta do agente e resultado. Seja na responsabilidade subjetiva, em que o nexo causal moldado pela culpa genrica, incluindo o dolo e a culpa estrita (art.186 C.C.) ou na responsabilidade objetiva onde o nexo formado pela conduta, somada previso legal, prevista no art. 927, pargrafo nico do C.C, possvel afirmar que o nexo de causalidade elemento essencial, sem o qual, salvo excees, no poder haver responsabilidade civil. O julgador, analisando o fato sobre o qual incidiu a norma, dever avaliar o nexo de causalidade existente entre ao e dano para que possa declarar a situao do agente, se ser condenado ou absolvido diante do que expe a lei sobre a culpabilidade. No se pode confundir causalidade e imputabilidade. Causalidade reconhecer que a conduta de algum foi causa decisiva para configurar o resultado e a imputabilidade consiste na atribuio de responsabilidade, considerada como elemento subjetivo, ou seja, trata-se da capacidade de compreenso acerca do carter ilcito do fato e optar agir mesmo quando ciente da ilicitude. Existem situaes em que a ao do agente no a nica causa do resultado. Teremos a "concausa ou causalidade mltipla sempre, que outro motivo unir-se ao principal concorrendo, produzindo ou reforando o resultado danoso. Todavia, doutrina e jurisprudncia convergem ao entender que as "concausas preexistentes no so suficientes para eliminar a relao de causalidade resultante da conduta do agente, ex: vtima hemoflica que sofre uma leso leve. As concausas concomitantes e supervenientes, sero relevantes desde que cause rompimento do nexo causal e sejam causa diretas e imediatas, proferindo um novo dano, como dispe o cdigo civil no caput do art. 942, a saber: "Os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem ficam sujeitos reparao do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos respondero solidariamente pela reparao. Devido a dificuldade em estabelecer o Nexo de Causalidade no estudo das "concausas, pode-se citar a existncia de trs teorias: Da Causalidade adequada, Equivalncia das condies e Danos direitos e imediatos, expostas a seguir. A teoria da Causalidade Adequada, proveniente da doutrina francesa, entende que para que ocorra o dano necessrio que exista um fato especifico que o originou, de modo que a relao existente entre causa e efeito sempre produza o mesmo resultado, diz-se, portanto, que a "causa era adequada a produzir o efeito. Entretanto, caso o resultado tenha existido somente devido a uma circunstancia acidental, pode-se dizer que a causa no era adequada. Nesta teoria, necessrio estabelecer se a Conduta ou no efetiva para causar o dano, sem considerar as condutas preexistentes que no interferem diretamente no dano ocasionado. A teoria da equivalncia das condies ensina que "toda e qualquer circunstncia que haja ocorrido para produzir o Dano considerada uma causa. A sua equivalncia resulta de que, suprimida uma delas, o Dano no se verifica (Gonalves, 2003, p. 521). Tal teoria foi adotada pelo Direito Penal (art. 13 do CP), fundamenta-se na ideia de que se vrias aes concorrem para a produo do mesmo resultado, so equivalentes (conditio sine qua non), ou seja, no h diferenciao entre causa e condio. Nesse diapaso, toda circunstncia que tenha concorrido na produo o resultado ser considerada uma causa, sem importar a relevncia entre elas. A crtica contra essa teoria devido sua demasiada abrangncia pelo fato de a busca da causa conduzir a muitas pessoas responsveis pelo Dano, por exemplo, desde o fabricante da arma, at o atirador. A terceira teoria, da Equivalncia das condies e Danos direitos e imediatos foi desenvolvida no Brasil pelo professor Agostinho Alvim, vincula as causas remotas, que tambm foram necessrias para que o dano existisse. A causalidade se d entre a conduta necessria e mais prxima ocorrncia do resultado, utilizando-se do juzo da razoabilidade. Por exemplo, se um acidentado ao ser conduzido em uma ambulncia para o hospital, falece devido uma coliso da ambulncia com um outro veculo, o autor responderia apenas pelo primeiro dano que acidentou a vitima. O responsvel pela morte da mesma em decorrncia do acidente da ambulncia seria o prprio motorista da ambulncia ou o do outro veiculo envolvido no acidente, ou at mesmo, os dois motoristas, sem ser possvel que o agente do primeiro evento seja responsvel pela morte do acidentado, vez que sua conduta no oi determinante para a causa morte. Esta foi a teoria adotada pelo Cdigo Civil reproduzida no art. 403, a saber: Ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas e danos s incluem os prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuzo do disposto na lei processual. O nexo causal, como j visto, refere-se ao ou omisso do sujeito, que provoca dano material, porm possvel que em algumas hipteses haja rompimento do nexo de causalidade devido a presena de alguma causa excludente que afaste a possibilidade de indenizao, tais excludentes so: Culpa exclusiva da vtima, Culpa concorrente da vtima e do agente, Culpa comum, Culpa de terceiro, Fora maior ou caso fortuito. Entende-se por culpa exclusiva da vtima (pode-se falar "fato exclusivo da vitima por tratar-se de excludente de causalidade e no da culpa, como elemento acidental) a atuao que se exercida extingue a causalidade no sendo possvel fala de nexo causa entre ao do agente e leso sofrida. Com efeito, a atuao da vitima dever ser exclusiva, pois se houver concorrncia de condutas entre agente e vitima, o dever de indenizar continua a existir ainda que de maneira atenuada, proporcional contribuio para a produo do resultado. Comprovada esta culpa a vitima dever arcar com todos os prejuzos. Haver culpa concorrente quando vtima e agente agirem com culpa (negligncia, imprudncia e impercia). Sendo fundamental analisar critrios como a compensao da culpa, gravidade e participao de cada parte envolvida. Por exemplo: "A dirige seu veculo na contramo e colide com "B, que corre a 100 km por hora em uma rua estreita. Nesse sentido dispe o artigo 945 do cdigo civil: Se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenizao ser fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano. Se vtima e agente causarem culposa e conjuntamente o mesmo dano, trata-se de culpa concorrente, ou seja, as condutas iro se compensar, portanto no haver a obrigao de indenizar desde que a partes estejam no mesmo patamar. Se o responsvel pelo dano causado foi um terceiro, este dever ser o nico responsvel peloprejuzo. Exemplo: pedestre atropelado por um motorista de txi em funo de um nibus desgovernado, que lana o automvel sobre o transeunte. Para tanto, preciso que o dano esteja vinculado ao terceiro formando uma relao de causa e efeitode maneira com que no haja nenhum nexo causal entre o suposto responsvel e o dano gerado vtima. Bem como, o ofensor no poder concorrer com o terceiro e nem ter dado causa para que o ato ilcito do terceiro acontecesse, caso contrrio,ter sua responsabilidade mantida. Com relao ao caso fortuito e fora maior, embora a doutrina diferencie o Cdigo Civil conforme o pargrafo nico do art. 393 os considera sinnimos: Art. 393. O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado. Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verifica- se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir. Para a doutrina, devido a inevitabilidade caso fortuito e fora maior ocorre a eliminao da culpa do agente, cessando a responsabilidade. Na fora maior, a causa originada por um fato da natureza, por exemplo: um raio que provoca incndio, j no caso fortuito, a causa geradora do dano pode vir de uma causa desconhecida (ex: queima de uma pea de mquina que est em funcionamento) ou de um fato de terceiro (exemplo: greve). Por fim, entende-se que a imprevisibilidade fundamental para configurar caso fortuito, enquanto a inevitabilidade indispensvel para caracterizar fora maior. Vlido ressalta que as causas excludentes da responsabilidade civil devero ser cuidadosamente estudas e provadas pelo juiz, vez que, exoneram o ofensor, desobrigando-o de reparao civil resultando na ausncia de compensao do dano sofrido ao lesado. 2.4. Dano moral
Dano moral aquele que atinge a pessoa ofendida, lesionando os bens que integram os direitos de personalidade, como a honra, dignidade, intimidade, imagem, etc. resultando em sofrimento e humilhao. No entendimento de Eduardo Zannoni o direito "No repara qualquer padecimento, dor ou aflio, mas aqueles que forem decorrentes da privao de um bem jurdico sobre o qual a vitima teria interesse reconhecido juridicamente. A anlise do dano moral deve ser feita a luz do artigo 5, V e X da Constituio Federal e especialmente, com fundamento no artigo 1, da CF que legisla sobre a dignidade da pessoa humana, caso contrrio, corre-se o risco de considerar dano moral qualquer mero desprazer da vida em sociedade. Visando evitar excessos, a doutrina recomenda que dano moral deve ser apurado quando houver uma situao acima da normalidade, que interfira de maneira intensa no psicolgico do individuo, causando notvel desequilibro no seu bem-estar. H de se analisar a gravidade e ilicitude do dano para que exista a possibilidade de cobrar indenizao. Nesse sentido, o Tribunal de Justia de So Paulo, decidiu: "Dano moral. Banco. Pessoa presa em pea detectora de metais. Hiptese de mero aborrecimento que faz parte do quotidiano de qualquer cidado de uma cidade grande. Ao improcedente.. As partes legitimados a cobrar tal indenizao podem ser dividas em direta, sendo aqueles que sofrem de frente a consequncia do dano causado e existe os titulares indiretos, que sofrem devido ao elo jurdico afetivo que mantem com o lesado direto. Assim, no entendimento de Carlos Alberto Bittar, as pessoas legitimadas so aquelas que possuem for te vinculo de amor, amizade, afeio, como por exemplo, parentes prximos, cnjuge, companheiro, etc. Os civilmente incapazes podero ser vtimas de dano moral figurando no polo ativo da ao, desde que representados pelos pais, curadores ou tutore, pois no se trata de ter ou no discernimento, mas sim de uma indenizao objetiva proveniente de um bem jurdico que foi violado. Sobre o assunto, decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo em caso de reparao por dano moral:
"ndenizao. Dano moral. Autor, menor com apenas um ano de idade. rrelevncia. Personalidade do homem que adquirida desde o nascimento, tornando-o detentor de direitos. Dano moral, ademais, que independe do patrimonial. A indenizao por dano moral independe de qualquer vinculao com prejuzo patrimonial ou dependncia econmica daquele que a pleiteia, por estar diretamente relacionada com valores eminentemente espirituais e morais.
A pessoa jurdica, conforme texto da Smula 227 tem legitimidade para pleitear a reparao de prejuzo sofrido por dano moral no tocante ao dano moral objetivo por ter atributos sujeitos valorao extrapatrimonial, como por exemplo, probidade comercial e boa reputao. Quanto aos meios de prova, o dano moral, em regra, dispensa prova em concreto, vez que se trata de presuno absoluta e o dano sofrido acontece no interior da personalidade. O Tribunal de Justia de So Paulo decidiu que quando no houver formas tcnicas de comprovar o dano sofrido, o lesado poder valer-se de depoimento de testemunhas para corrobora sua pretenso. A respeito da natureza jurdica da reparao do dano, a doutrina diverge, alguns autores como Carbonnier acredita que o carter apenas de punio, em contrapartida, a corrente majoritria, autores como Maria Helena Diniz, afirma que tal reparao tem duplo carter, compensatrio para a vitima e punitivo para o ofensor. No se trata, portanto de atribuir valor monetrio dor, tampouco mensura-la. Para quantificar o valor da indenizao por dano moral, utiliza-se o critrio no arbitramento do juiz, que dever avaliar o caso em concreto, agindo com moderao e proporcionalmente as condies financeiras do ofensor, sendo que, no poder a quantia ser exorbitante para no configurar enriquecimento ilcito e nem to nfimo que seja inexpressivo. Decidido o quantum, dever ser fixado na sentena, na fase de conhecimento, sem submeter a apurao ao juzo da execuo. A critica ao mtodo de quantificao citado reside na possibilidade de apresentar defesa eficaz em face do valor estimado, pois como a deciso fica a critrio do juiz, em regra, estar em consonncia com a lei. O valor da causa dever ser dado pelo autor da ao, no podendo deixar ao juiz a fixao, sob pena de indeferimento ou emenda da inicial, a fim de que se possa respeitar o Principio do Contraditrio e Ampla Defesa ao proporcionar ao requerido a possibilidade de contrariar objetivamente a alegada pretenso contida na pea inicial.
). ABANDONO AFETIVO O objeto do direito de famlia a prpria famlia. Essa, com a Constituio Federal de 1988, passou a ser dirigida conjuntamente pelo pai e pela me, e com a mudana do cdigo civil em 2002, o antigo ptrio poder, que, na sua origem, limitava o poder da mulher, passou a ser denominado como poder familiar, que manifestado na convivncia entre todos os membros do ncleo. O dicionrio Aurlio registra que convivncia " o ato ou efeito de conviver; familiaridade; relaes ntimas; trato dirio. A definio de conviver "viver em comum; ter familiaridade, convivncia. Partindo-se da percebe-se que a convivncia ou o ato de conviver, na maioria das vezes, est intimamente ligada s relaes e vnculos familiares. A propsito, o captulo do Estatuto da Criana e Adolescente (Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990) trata do direito convivncia familiar e comunitria, composto de dispositivos que visam colocar a criana ou adolescente inserido no seio de uma famlia. Para Maria Helena DNZ, 2011, o poder familiar engloba os deveres de criao e educao dos filhos menores, bem como de t-los em sua companhia para dirigir-lhes a formao. Com isto, verificamos que o Cdigo Civil imputa aos pais os deveres de criao, educao e afeto, j que os filhos necessitam da companhia dos pais. A famlia regulada pelos princpios civis constitucionais da dignidade da pessoa humana, solidariedade familiar, busca da erradicao da pobreza, do reconhecimento das entidades familiares e da igualdade entre os filhos. Portanto, a famlia no tem apenas direito, mas tambm deveres de assegurar em parceria com o Estado e a sociedade, os direitos fundamentais da criana e do adolescente, como est determinado no artigo 227 da Constituio Federal. Assim, entende-se que dever dos pais colocar os filhos a salvo das formas de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. Sobre a proteo integral criana e ao adolescente, estabelece, no artigo 19 da Lei Federal n. 8.069/1990 que:
"Toda criana ou adolescente tem direito de ser criado e educado no seio de sua famlia e, excepcionalmente, em famlia substituta, assegurada a convivncia familiar e comunitria, em ambiente livre da presena de pessoas dependentes de substncias entorpecentes.
So inmeras as leis que convergem para o mesmo fim, quer seja, estabelecer deveres aos pais que decidem exercer a paternidade e a maternidade, com a finalidade de proteger a criana para que ela possa crescer de maneira adequada e tornar-se um adulto capaz de exercer seus direitos e deveres. Pode-se dizer que o dever dos pais para com os filhos proveniente do dever conjugal de guarda, sustento e educao dos filhos. A inobservncia deste dever tambm sancionada pelo Cdigo Penal, podendo configurar crime de abandono material ou abandono intelectual. Observando a prtica do ato ilcito, surge o dever de indenizar a vtima, por fora do artigo 927 caput do Cdigo Civil, que dispe: "Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo Desta forma, verifica-se a existncia do cabimento para uma Ao ndenizatria, objetivando responsabilizar civilmente os pais que no cumprem seus deveres com seus filhos. Neste diapaso, o dever de indenizar decorrente do abandono afetivo encontra os seus elementos de configurao na funcionalizao das entidades familiares, que devem tender realizao da personalidade de seus membros, com especial destaque para a pessoa dos filhos, buscando-se, analisar os elementos clssicos da responsabilidade civil segundo este paradigma. O dever de educao dos filhos, tambm incumbido aos pais como forma de garantir aos filhos uma perfeita formao moral e intelectual, ao passo que os genitores devem desempenhar funes de educadores e de autoridades familiares para que a criana possa se formar enquanto pessoa humana. O abandono afetivo se configura, desta forma, tambm pela omisso dos pais, ou de um deles, no que concerne ao dever de educao, entendido na sua acepo mais ampla, permeada de afeto, carinho e ateno, na medida em que a Constituio Federal exige um tratamento primordial criana e ao adolescente e atribui o correlato dever aos pais, famlia, comunidade e sociedade. O pai pode ser presente e mesmo assim caber cobrana de indenizao, uma vez que, a presena fsica no suficiente, sendo necessrio que a presena se caracterize no bom desempenho das funes parentais. O mau desempenho destas funes pode acarretar danos formao scio-psiquico- cultural do individuo. A conduta omissiva do pai ou da me (no-guardio) estar presente a infrao aos deveres jurdicos de assistncia imaterial e proteo que lhes so impostos como decorrncia do poder familiar O dano causado ao individuo, decorrente do abandono deve ser uma prova feita por percia tcnica, determinada pelo juzo, com o intuito de se analisar o dano real quando este se apresentar considerao judicial. mpossvel fechar uma definio de dano e sua extenso por tratar-se de pessoas e famlias com vivncias distintas. A responsabilidade civil decorrente de abandono afetivo calcada na ideia de culpa, porm no menos importante, a analise do nexo de causalidade, pois ainda que comprovada a culpa do genitor devido sua atitude errnea sua prole, deve-se estabelecer o nexo de causalidade entre o abandono e o dano vivenciado. A obrigao jurdica que se apresenta violada obrigao que existe h muito tempo, onde permeia- se o afeto e busca se um alicerce para a preservao da dignidade humana. A reparao civil ou a indenizao vem contemplar a responsabilidade dos pais em relao aos filhos e no a exigncia do amor. No se trata de doutrinar sobre questes subjetivas, como o afeto, carinho e amor e nem de uma intromisso exacerbada do Estado no mbito familiar, o que se busca a conscientizao dos pais para suas responsabilidades. A paternidade no reside unicamente em gerar e fazer-se conhecer como pai, ainda alm deste pequeno detalhe est a razo do indivduo em se compreender como responsvel direto por algum, isso e mais a conscincia do mesmo de se firmar como referencial afetivo da criana que gerou. O professor lvaro Villaa Azevedo considera que: "o descaso entre pais e filhos algo que merece punio, abandono moral grave, que precisa merecer severa atuao do Poder Judicirio, para que se preserve no o amor ou a obrigao de amar, o que seria impossvel, mas a responsabilidade ante o descumprimento do dever de cuidar, que causa o trauma moral da rejeio e da indiferena" (Jornal do Advogado OAB/SP n 289, dez/2004, p. 14). O poder familiar decorre tanto da paternidade natural, como da filiao legal e irrenuncivel, intransfervel, inalienvel e imprescritvel. Assim como os pais no podem renunciar aos filhos, inegociveis tambm so os encargos provenientes da paternidade. 3.1 Princpios Do Direito Referente Ao Abandono Afetivo
So os princpios que norteiam o sistema jurdico, orientando a interpretao e aplicao das leis aos casos concretos, assegurando respeito s premissas essenciais no ordenamento jurdico, de modo que so considerados fontes normativas de eficcia imediata. A permisso para o uso dos princpios em caso de omisso da lei esta prevista no artigo 4 da Lei de ntroduo ao Cdigo Civil: "quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. (REALE, 2001, p. 306). Acerca do Principio da Dignidade da Pessoa Humana a Constituio Federal consagrou o ser humano como titular de uma vida digna, causando a personalizao do direito civil, de modo que os interesses privados passam a ceder espao valorizao da dignidade da pessoa. Essa pretenso, disposta no artigo 1, da Carta Magna, traz a dignidade como valor moral inestimvel que assegura ao individuo o direito a um patrimnio pessoal mnimo inerente a todo ser humano. Elencado como principio fundamental do Estado Democrtico de Direito deve direcionar todas as relaes jurdicas, refletindo seus efeitos tanto em relaes privadas quantos em relaes que envolvem particulares e Estado. No entender de Moraes:
"A concepo dessa noo de dever fundamental resume- se a trs princpios do Direito Romano: honestere vivere (viver honestamente), alterun non laedere (no prejudique ningum) e suun cuique tribuere (d a cada um o que lhe devido). (MORAES, 2004, p. 129).
No que concerne ao mbito familiar, atualmente (diferente do perodo patriarcal onde somente a dignidade do patriarca era preservada) acentua-se a necessidade de garantir a dignidade na formao dos membros da famlia, buscando o desenvolvimento pleno das faculdades morais, psquicas e intelectuais para que no haja danos na formao da personalidade e dignidade do ser humano. Sobre o assunto, prev os artigos 230 e 227 da Constituio Federal que as pessoas idosas devem ser amparadas pela trade - famlia, sociedade e Estado- de modo a defender sua dignidade e promover o bem estar, bem como garante criana e ao adolescente, de maneira absoluta, o direito vida, sade, alimentao, educao, liberdade, convivncia familiar e outros, colocando-os salvo de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. Desse modo, qualquer negligencia no cuidado e educao dos filhos, desrespeita a Constituio Federal que visa garantir e proteger o princpio em estudo. Quanto ao Princpio da Afetividade, ainda que no seja presente de maneira expressa a palavra "afeto na Constituio Federal de 1988, esse principio se manifesta em vrios textos da Constituio, por exemplo, o art. 226 pargrafo 8, prev, in verbis: "o Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes. Ao reconhecer a possibilidade de concesso da guarda de crianas e adolescentes pautando-se no grau de afetividade existente entre menor e guardio, o Cdigo Civil de 2002 tambm recepcionou o principio da afetividade em seu artigo 1.584, paragrafo nico, a saber:
"verificando que os filhos no devem permanecer sob a guarda do pai ou da me, o juiz deferir a sua guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferncia levando-se em conta o grau de parentesco e afetividade, de acordo com o disposto na lei especifica.
O afeto como princpio jurdico, demonstra uma evoluo no Direito, pois promove - se a igualdade entre irmos sem importar se so filhos biolgicos ou adotivos, concedendo aos mesmos, direitos fundamentais como patrimnio e alimentos e ainda, impulsionou o reconhecimento de outros modelos de famlia que baseiam-se na afetividade. Carlos Roberto Gonalves estabelece nesse sentido:
"O Cdigo Civil de 1916 e as leis posteriores, vigentes no sculo passado, regulavam a famlia constituda unicamente pelo casamento, de modelo patriarcal e hierarquizada, ao passo que o moderno enfoque pelo qual identificada tem indicado novos elementos que compem as relaes familiares, destacando-se os vnculos afetivos que norteiam a sua formao. (GONALVES, 2005, p. 16).
Ainda estudando sobre afeto, o Dr. Srgio Resende de Barros comenta:
"O direito ao afeto a liberdade de afeioar-se um indivduo a outro. O afeto ou afeio constitui, pois, um direito individual: uma liberdade que o Estado deve assegurar a cada indivduo, sem discriminaes, seno as mnimas necessrias ao bem comum de todos (BARROS,on-line, 2002). O principio da afetividade to importante que pode ser considerado um vetor nas relaes jurdicas do Direito de Famlia, vez que passa a tutelar mais a qualidade dos laos familiares do que o formalismo que antes norteava tais relaes. A essncia da socioafetivdade constitui no fato de algum, independentemente de vnculos consanguneos, pratica as condutas necessrias para criar e educar os filhos, edificando sua personalidade e promovendo seu bem estar necessrio formao de qualquer individuo. No se poderia deixar de mencionar o Principio do Planejamento Familiar que trata da responsabilidade do casal sobre os filhos e o desenvolvimento fsico e moral destes. O art. 226, 7 da Constituio Federal dispe que o planejamento familiar de livre deciso do casal, porem trata-se de um direito-dever j que vedado qualquer tipo de coero na implantao desse planejamento, porem, uma vez implantado, os pais tm o dever de prezar pela educao, sade e proteo, priorizando pelo bem estar fsico psquico e moral da prole. A Lei n 9263/96, em seu artigo 2, traz a definio de planejamento familiar como "o conjunto de aes de regulao da fecundidade que garanta direitos iguais de constituio, limitao ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal. Como acontece com todos os direitos fundamentais, o direito ao planejamento de uma famlia no absoluto, alis, as responsabilidades advindas deste devem ser compartilhadas pelos dois genitores, imperioso que as aes dos pais proporcionem um ambiente equilibrado, para um desenvolvimento saudvel. Cumpre citar o Princpio da Solidariedade reconhecido pelo art. 3, inc. , da Constituio Federal como objetivo principal da Republica, a solidariedade social busca a construo de uma sociedade livre, justa e solidria. Por tais objetivos esse princpio tambm direciona as relaes familiares, j que traduz as obrigaes recprocas existentes entre os entes da famlia, onde os integrantes devem ajudar-se mutuamente, abrangendo tanto assistncia material quanto imaterial. Exemplo deste princpio encontra-se no art. 229 da Constituio Federal que determina: "Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade. Neste interim, o Princpio da gualdade abarca a isonomia entre homem e mulher ao prescrever no art. 5, , da Carta Magna e a isonomia entre os filhos, previsto no artigo 227, 6 da Constituio Federal. Tal princpio exterminou a ideia de poder absoluto do "pater familias de modo que hoje, homem e mulher tm os mesmos direitos e deveres na esfera familiar, conferindo a ambos os pais o poder e dever de conduzir o desenvolvimento da famlia, apagando por definitivo o modelo conservador e patriarcal que marcou a sociedade em sculos passados. A igualdade jurdica de todos os filhos foi consagrada na Constituio Federal, em seu artigo 227, 6 e decorrente do princpio da dignidade humana, objetivando o direito de tratamento igualitrio de todos os filhos. Assim que, pode-se observar que os filhos devem ter tratamento isonmico, qualquer distino entre filhos fere a Carta Magna e o Cdigo Civil que recepcionou o princpio em estudo em seus artigos 1.596 a 1.629. Maria Helena Diniz ressalta:
"Com base nesse princpio da igualdade jurdica de todos os filhos, no se faz distino entre filho matrimonial, no- matrimonial ou adotivo quanto ao poder familiar, nome e sucesso; permite-se o reconhecimento de filhos extramatrimoniais e probe-se que se revele no assento de nascimento a ilegitimidade simples ou espuriedade. (DNZ, 2008, p. 27).
O principio da igualdade no Direito de Famlia foca-se na construo de um ncleo familiar onde sejam respeitados os direitos personalssimos sem importar o gnero ou vinculo sanguneo dos membros. Por fim, o Princpio da Proteo ntegral a Crianas e Adolescentes tornou a criana em sujeito de direito, destinatria de prioridade e cuidado absoluto, estando dessa forma, diretamente relacionado ao principio da dignidade da pessoa humana e do planejamento familiar. A Constituio Federal recepcionou em seu art. 227, dispondo acerca da necessidade e obrigatoriedade que Estado, famlia e sociedade tm de garantir a criana e ao adolescente direitos e cuidados fundamentais para sua existncia. Para Maria Helena Diniz a proteo integral das crianas e adolescentes, "permite o pleno desenvolvimento da personalidade da criana e do adolescente e a diretriz solucionadora de questes conflitivas advindas da separao ou divrcio dos genitores. (DNZ, 2008, p. 23). O legislador, devido vulnerabilidade das crianas e adolescente, inseriu normas de proteo no Estatuto da Criana e Adolescente visando resguardar os direitos e atender suas necessidades pessoais, buscando efetivar o pleno desenvolvimento disposto na Constituio. 3.2 Obrigaes dos pais na formao dos filhos
certo que da relao jurdica existente entre os pais, derivam, naturalmente, deveres para com os filhos da advindos, sejam eles biolgicos ou adotivos, designaes que j no se fazem mais necessrias no atual estgio de evoluo social. mporta considerar, assim, que as obrigaes derivadas da condio de pai, me ou responsveis no esto restritas apenas ao auxlio material, estendem-se para alm do apoio financeiro, abrangendo auxlio afetivo e emocional, prezando pelo desenvolvimento psicolgico e formao das faculdades inerentes aos indivduos. Ainda que o afeto no conste, expressamente, no rol de deveres previstos no artigo 1634 do Cdigo Civil, de fcil percepo a presena deste, vez que dentre eles esta o dever de criao, educao, oferecer companhia, exigir obedincia e respeito. Sobre o assunto, ensina Maria Berenice Dias:
Nesse extenso rol no consta o que talvez seja o mais importante dever dos pais com relao aos filhos: o dever de lhes dar amor, afeto e carinho. A misso constitucional dos pais, pautada nos deveres de assistir, criar e educar os filhos menores, no se limita a vertentes patrimoniais. A essncia existencial do poder parental a mais importante, que coloca em relevo a afetividade responsvel que liga pais e filhos, propiciada pelo encontro, pelo desvelo, enfim, pela convivncia familiar. (Dias 2009, p. 388)
Na condio de pai/me, deve-se agir em favor dos filhos, de maneira responsvel tica, para garantir o respeito aos direitos fundamentais e aos princpios da dignidade, convivncia familiar e proteo integral criana e adolescentes. Por esse motivo o Cdigo Civil concede aos pais o poder familiar independente de estarem juntos ou separados, impondo aos mesmos o dever de educar os filhos e doutrinar sua criao. Na viso de Maria Berenice Dias:
De nada adiantam todas essas regras, princpios e normas se a postura omissiva ou discriminatria dos genitores no gerar consequncia alguma. Reconhecer- como historicamente sempre aconteceu- que a nica obrigao do pai de natureza alimentar, transforma filhos em objetos, ou melhor, em um estorvo do qual possvel se livrar mediante pagamento de alimentos. (DAS, Berenice Maria. Por que me abandonaste? Acesso em: 03/03/13)
Se os pais exercessem atentamente seus deveres e fossem presentes na vida de seus filhos, em verdade, no existiria tanta desestruturao familiar. Seria imprudncia acreditar que os sintomas sociais presentes no cotidiano, de jovens revoltados e marginalizados consequncia somente do descaso do Estado e de uma economia que impulsiona a desigualdade social.
3.3 Afetividade Sob a Perspectiva Da Psicologia e Psicanalise
O dever de educao dos filhos incumbido aos pais como forma de garantir aos filhos uma perfeita formao moral e intelectual, ao passo que os genitores devem desempenhar funes de educadores e de autoridades familiares para que a criana possa se formar enquanto pessoa humana. O importante, segundo a psicologia, que a criana possa receber uma educao condigna e receba a noo de autoridade, por meio da imposio de limites j no seio familiar, sob pena de um desajustamento e uma inadequao social posterior, quando o grupo familiar, por si s, j no se fizer presente, ou no se puder fazer ativo na proteo da pessoa do filho. A conceituao referente afetividade, afeto e amor no se limitam cincia jurdica, mas sim s demais que estudam o ramo dos sentimentos e possveis danos psicolgicos, como Psicologia e Psicanlise. O Dicionrio Tcnico de Psicologia compreende amor como um sentimento que tem por escopo a felicidade e o bem-estar do ser amado. Assim, verbis. Amor: Sentimento, variado em seus aspectos de comportamento e em contedo mental, mas que se acredita possuir qualidade especfica e singular, cuja caracterstica dominante a afeio e cuja finalidade a associao ntima de outra pessoa com a pessoa amante, assim como a felicidade e o bem-estar dessa outra pessoa.(CABRAL, lvaro; NCK, Eva. Dicionrio de psicologia. So Paulo: Cultrix, 2006, p. 14;19.)
Entende-se assim que afetividade abrange os afetos, bem como as percepes sensitivas internas (como sentimento de probabilidade ou certeza) e fsicas. Portanto, afeto pode ser entendido como emoes e sentimentos que afetam "o psiquismo do sujeito, por exemplo:
[...] um acidente qualquer sofrido por uma criana pode ter sido reprimido com naturalidade, enquanto um mesmo acidente, em outra criana, pode ter sido reprimido no inconsciente com um significante de que ela quase morreu, de modo que em situaes semelhantes, embora banais, o afeto desse sujeito ser o de angstia, de morte iminente. (ZMERMAN,David E. Vocabulrio contemporneo de psicanlise. Porto Alegre: Artmed, p. 23)
Ou seja, independente do conceito utilizado, h uma tnue linha entre amor e afeto, na medida de sua intensidade o amor pode se tornar afeto, afetando, por assim dizer, o psicolgico do sujeito. Quando se trata de abandono afetivo no se tutela a quantificao do amor, quando os pais deixam de zelar pelos deveres atribudos ao poder familiar, se privando de participar da vida dos filhos, afetam uma cadeia de sentimentos. Baseando-se na psicanlise, a Dra. Thelma Fraga, discorre sobre o assunto: Cabe funo materna assegurar os primeiros cuidados de sobrevivncia fsica e estimulao psicolgica necessria e indispensvel formao do ego. A funo desta instrumental, pois, atravs dela, podero ser transmitidas competncias de autonomia pessoal, sensibilidade s relaes interpessoais, e ser adquiridas, pela relao que estimula na dade, aquisies como a linguagem e a comunicao. (FRAGA, 2005)
funo dos pais preparar o individuo para a vida social, a funo do pai no mbito famlia no menos importante, vez que atribui uma viso diferenciada que intervir tambm no funcionamento psquico "representando exigncias de comunicao social o pensamento lgico, a linguagem escrita e veiculando as interdies morais, regras de vida em sociedade, aprendizagem de tcnica e valores culturais (FRAGA, 2005). O pai pode ser presente e mesmo assim caber cobrana de indenizao, uma vez que, a presena fsica no suficiente, sendo necessrio que a presena se caracterize no bom desempenho das funes parentais. O mau desempenho destas funes pode acarretar danos formao scio-psiquico- cultural do individuo. A conduta omissiva do pai ou da me (no-guardio) estar presente a infrao aos deveres jurdicos de assistncia imaterial e proteo que lhes so impostos como decorrncia do poder familiar O dano causado ao individuo, decorrente do abandono, deve ser uma prova feita por percia tcnica, determinada pelo juzo, com o intuito de se analisar o dano real quando este se apresentar considerao judicial. Posto que, impossvel fechar uma definio de dano e sua extenso por tratar-se de pessoas e famlias com vivencias distintas.
3.4 Responsabilidade Civil por Abandono Afetivo
Para que haja a cobrana de indenizao por danos morais, imprescindvel que se preze pela dignidade da pessoa humana, bem como dos direitos personalssimos consistentes na existncia da solidariedade familiar, respeito, afeto e amor. No princpio da solidariedade familiar existe a prevalncia de um compromisso mutuo entre os entes familiares em detrimento do individualismo e abre-se espao para o afeto como elo principal nessas relaes. Como j exposto, traduz-se na solidariedade entre os cnjuges, assistncia aos menores e amparo aos idosos, atentando para a vulnerabilidade do menor, objeto principal desse estudo e alvo de preocupao de todo ordenamento jurdico. Apenas por meio da afetividade que a famlia proporcionar ao menor aparato consistente para um amadurecimento saudvel. Embora muito j se tenha falado sobre afetividade e sua importncia, de grande valia o ensinamento de Arnaldo Rizzardo sobre o assunto:
incontestvel que o afeto desempenha um papel essencial na vida psquica e emotiva do ser humano. A afetividade uma condio necessria na constituio do mundo interior Em todas as fases da vida se faz importante a afetividade, a qual facilita a convivncia, desarma os espritos, torna agradvel a companhia, elimina a agressividade e cria um constante ambiente de amizade. Na infncia, torna a criana dcil, lhe d segurana, facilita a aprendizagem e imprime ao carter sentimentos saudveis. Na adolescncia e juventude, fortalece o esprito, afasta os atritos, e cria ambiente para despertar aos sentimentos do amor sadio, desprendido, compreensivo e respeitoso. Na vida adulta, acalenta as unies, torna mais forte os laos de amizade, conduz tolerncia, e fortalece nas adversidades, levando a no sucumbir. (...) Nota-se, pois, que a afetividade constitui um valor inerente vida humana. A sua essencialidade dimensionada pelas repercusses negativas na personalidade se no satisfatoriamente realizada essa necessidade. A prpria realizao e a felicidade dependem desse elemento. (RZZARDO, Arnaldo. 2002. p. 685-686.)
Nesse panorama, os tribunais tm decidido o cabimento da indenizao decorrente do dano moral causado pelo abandono afetivo dos genitores em relao a prole. No relevante para tal questionamento se h o devido pagamento das obrigaes pecunirias referentes aos alimentos, pois aqui, trata-se do dever de cuidar, de prover assistncia moral diria, do dever de convivncia. Entretanto, como veremos a seguir, a responsabilizao em estudo divergente tanto na doutrina quanto na jurisprudncia porque muitos doutrinadores discutem sobre os efeitos e finalidades dessa cobrana. 3.4.1 Posicionamentos Contrrios ao Dever De ndenizar
Existem muitos argumentos para afastar o pagamento da indenizao decorrente do abandono afetivo, uma das principais justificativas de que no se pode monetizar os sentimentos, no se pode impor a algum o encargo do afeto, em vista do carter subjetivo da questo aqui estudada. Alm disso, de difcil constatao comprovar o dano causado e a efetiva ligao com a conduta do genitor. De toda forma, mesmo que seja comprovada a existncia do dano e a prtica da conduta ilcita, ainda difcil quantificar o valor da indenizao pecuniria para compensar a dor causada pela falta de afeto, pois o dinheiro no seria capaz de mensurar a extenso do dano, em vista que o centro do problema versa sobre sentimentos e momentos que no sero compensados. Diante da dificuldade em estabelecer o limite entre dano sofrido pela vitima de abandono ensina Fernanda dos Passos:
Quanto caracterstica de 'certo' necessria para um dano indenizvel, preciso enxergar que, se o dano realmente foi desencadeado pela falta de amor esperado, ele no ter um ponto final. O dano no ter cessado no momento da propositura da ao e, provavelmente, poder at aumentar com o decorrer do tempo. Para um dano desse tipo seria necessrio inventar uma indenizao ad aeternum, quase uma priso perptua aplicada ao Direito Civil. No momento da propositura da ao no possvel mensurar o dano pois ele no tem comeo, nem fim. (PASSOS, Fernanda dos. Falta de amor: um ato ilcito? Disponvel em Acesso em: 17/03/2013.)
Nessa linha, no h como se responsabilizar pela falta do afeto, deve ser concedido aos filhos pelos pais de maneira natural. Diante da impossibilidade de se exigir amor, entende a autora referida acima que na falta de voluntariedade no possvel que se configure a ilicitude do ato, nesse sentido afirma: Portanto, perquirir culpa de um pai por no amar o filho, ou o filho por no amar o pai, incuo; querer que o Direito determine o amor, o que , no mnimo, um contra- senso. O amor esperado pelo senso-comum apenas uma expectativa, no uma realidade. (...) Tal dano no foi provocado por conduta ilcita do pai, pois afeto, carinho so dados e conseguidos de maneira espontnea. Nenhum sentimento pode ser imposto, assim, no h como falar em uma conduta ilcita ensejadora de dano injusto. A simples presena paterna no garante boa formao psicolgica de um filho; pode, at mesmo, ser fator de deteriorizao da formao filial, dependendo das caractersticas do pai. (PASSOS, Fernanda dos. Falta de amor: um ato ilcito?)
Dessa maneira, a corrente contrria ao pagamento da indenizao afirma que restam invlidos os objetivos da indenizao, quer sejam, punitivo, compensatrio e dissuasria vez que afeto e dinheiro esto em searas diferentes. Nesse diapaso, no se pode falar em punir os pais ausentes atravs do instituto da Responsabilidade Civil, o Cdigo Civil j exerce a funo punitiva prevendo sanes para aqueles que no exercem suas funes como pais. Na lio de Regina Tavares da Silva a questo no a falta de amor em si, a mesma no obriga a indenizar, porem o descumprimento dos pais na funo de educar e se relacionar causam desrespeito convivncia familiar, tal situao passvel de analise, como descrito no trecho abaixo:
"amar no dever ou direito no plano jurdico. Portanto no h qualquer ilicitude na falta de amor. Quem deixa de amar, numa relao de famlia, no pratica ato ilcito. Alis, o amor um sentimento que no tem definio nem mesmo em outros planos. Se perguntarmos a vrias pessoas o que o amor, alguns ficaro perplexos com a pergunta e no sabero respond-la e outros respondero das mais diversas formas. No entanto, existem deveres e direitos que resultam do vnculo familiar. Nas relaes entre pais e filhos, tanto o Cdigo Civil anterior (art. 384, e ), como o Cdigo Civil atual (art. 1.634, e ) estabelecem deveres, dentre os quais est o dever do pai e da me de ter o filho em sua companhia e educ-lo.(...) A falta de afeto ou de amor no pode gerar a condenao paterna no pagamento de indenizao ao filho, mas, sim, o ato ilcito acima descrito( SLVA, Regina Beatriz Tavares da. Caso real de abandono paterno.http://www.reginabeatriz.com.br/academico/artigo s/artigo.aspx?id=203 . Acesso em 18/03/13)
No acrdo da Apelao Cvel nmero 70026680868, o Desembargador Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves sustenta que embora seja lamentvel, a desdia no relacionamento com os filhos no comporta nenhuma violao legal, conforme disps no trecho do voto, transcrito a seguir:
Assim, o mero distanciamento afetivo entre pais e filhos no constitui, por si, situao capaz de gerar dano moral, nem implica ofensa ao j vulgarizado princpio da dignidade da pessoa humana, que constitui mera varivel axiolgica, pois constitui antes um fato da vida. O pai pode ser compelido a cumprir com todas as suas obrigaes assistenciais e a omisso pode ser suprida com providncias de cunho jurisdicional, como por exemplo, ao de alimentos, regulamentao de visitas ou as diversas execues. Mas no se pode desconhecer que afeto conquista e reclama reciprocidade, no sendo possvel compelir uma pessoa a amar outra. A convivncia familiar somente possvel quando existe amor. E amor no pode ser imposto, nem entre os genitores, nem entre pais e filhos. (disponvel em http://s.conjur.com.br/dl/acordao-tj-rs-nega- indenizacao-dano1.pdf Acesso em 18/03/13)
Valido ressaltar que existem entendimentos de que somente a aproximao entre os membros da famlia pode proporcionar uma relao de afeto e respeito e no o pagamento de uma indenizao, exemplo disposto a seguir:
E*+nt,: APELAO CVEL. AO NDENZATRA POR ABANDONO AFETVO E MATERAL DO PA AO FLHO MENOR. DANOS EXTRAPATRMONAS. MPROCEDNCA DA AO. A paternidade pressupe a efetiva manifestao socioafetivo de convivncia, amor e respeito entre pai e filho, no podendo ser quantificada, em sede indenizatria, como reparao de danos extrapatrimoniais, salvo raras situaes do que os autos no tratam nesse caso. A lei prev obrigaes do pai ao filho, como prestar-lhe alimentos ou exercitar sua guarda sob pena de perda do poder familiar, que no se enquadram, em regra, dentre as obrigaes civis de cunho indenizatrio por prtica de ato ilcito (...) (Apelao Cvel N 70022661649, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Andr Luiz Planella Villarinho, Julgado em 14/05/2008. Disponvel em: http://abracoop.com.br/site/tjrs.php? n=jurisprudencia+do+tjrs+sobre++A %C3%87%C3%83O+DE+NDENZA %C3%87%C3%83O+POR+ABANDONO+MATERAL %2C+MORAL+E+AFETVO.Acessoem 18/03/13)
Diante do exposto, conclui-se que a temtica polmica e controvertida, bem como inconclusiva, ainda no se sabe se mais prejudicial a condenao pecuniria ou se abster de decidir judicial sobre essas questes se esquivando sobre o argumento de que no se legisla sobre sentimentos, ou no caso, a ausncia deles. 3.4.2 Posicionamentos Favorveis ao Dever De ndenizar Alguns tribunais entendem ser possvel a cobrana decorrente de abandono afetivo, porm, como j dito, no h pacificidade na jurisprudncia a respeito do assunto. Destaca-se, inicialmente, o posicionamento do Tribunal de Justia de Minas Gerais, acordo proferido em 1 de abril de 2004, Apelao Cvel de n 408.550-5, que penalizou o pai ao pagamento de duzentos salrios mnimos (duzentos salrios mnimos) pelo abandono moral e psicolgico segundo relata a ementa abaixo: EMENTA - NDENZAO DANOS MORAS - RELAO PATERNO-FLAL - PRNCPO DA DGNDADE DA PESSOA HUMANA - PRNCPO DA AFETIVIDADE O dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito convivncia, ao amparo afetivo, moral e -./0u12o, deve ser indenizvel, com fulcro no princpio da dignidade da pessoa humana. (http://jusvi.com/artigos/45877/2 Acesso em 18/03/2013)
Outra deciso proferida em prol da indenizao deu-se na 2 Vara Cvel da Comarca de Bento Gonalves-Rio Grande do Sul em que um pai foi condenado ao pagamento de R$ 54.000,00 pela falta de presena afetiva. O autor da ao, com 26 anos de idade (em 2007), foi criado somente pela me sem nenhuma ajuda financeira ou participao do genitor, que se recusava a manter contato. O magistrado denominou o demandado como negligente e constatou dano moral "in re ipsa, ou seja, decorreu do prprio fato de o ru ter negado a paternidade ao autor, "na medida em que a presena dos pais tem grande relevncia na educao e no desenvolvimento moral e psicolgico dos filhos. (http://www.espacovital.com.br/noticia-24365-pai-ausente-deve-reparar-dano- moral-causadofilho Acesso em 18/03/2013) Em instancia superior, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul mostrando-se favorvel pretenso dos filhos deferiu a condenao ao pagamento de R$ 35.000,00 a ttulo de danos morais causados pela ausncia, sem motivo, do pai na vida do filho, mais indenizao por danos materiais. A deciso permaneceu em 2 grau, embora o Desembargador Jos Atades Siqueira Trindade tenha divergido dos demais arguindo a improcedncia da demanda, vez que no restou comprovado o dano sofrido pelo demandante. (Apelao Cvel n 70021427695, da 8 Cmara Cvel. Relator: Desembargador Claudir Fidlis Faccenda. Porto Alegre, 29 de novembro de 2007. Disponvel em . Acesso em 10 abr. 2012.) A deciso favorvel pautou-se no sentido de que, a despeito do sentimento, existem deveres dispostos no artigo 1. 634, , do Cdigo Civil que merecem ser respeitados, em razo de serem decorrentes do exerccio do poder familiar que possibilitam o dever de indenizar. Valido referir-se deciso do Superior Tribunal de Justia, no Recurso Especial de n 1.159.242/SP, concedida em abril de 2012, a qual concordou com a condenao anteriormente imposta pelo Tribunal de Justia do estado de So Paulo e responsabilizou o pai ao de pagamento de R$ 200.000,00 filha que fora abandonada afetivamente. O entendimento acima foi relatado pela Ministra Nancy Andrighi, que certificou: "Amar faculdade, cuidar dever. Para ela, no mbito familiar, ainda que haja subjetividade nas relaes no h de se falar em restries na aplicao das regras que norteiam a Responsabilidade Civil. A Ministra relatora considerou, ainda, que o dever de cuidado essencial e inerente funo parental, podendo ser verificado por elementos objetivos, de carter concreto, como a presena e o contato. Alertou tambm que "no se fala ou se discute o amar e, sim, a imposio biolgica e legal de cuidar, que dever jurdico, corolrio da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos. Nesse sentido, segue a ementa do julgado:
CVL E PROCESSUAL CVL. FAMLA. ABANDONO AFETVO. COMPENSAO POR DANO MORAL. POSSBLDADE. 1. nexistem restries legais aplicao das regras concernentes responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Famlia. 2. O cuidado como valor jurdico objetivo est incorporado no ordenamento jurdico brasileiro no com essa expresso, mas com locues e termos que manifestam suas diversas desinncias, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposio legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrncia de ilicitude civil, sob a forma de omisso. sso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessrio dever de criao, educao e companhia de cuidado importa em vulnerao da imposio legal, exsurgindo, da, a possibilidade de se pleitear compensao por danos morais por abandono psicolgico. 4. Apesar das inmeras hipteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relao sua prole, existe um ncleo mnimo de cuidados parentais que, para alm do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto afetividade, condies para uma adequada formao psicolgica e insero social. 5. A caracterizao do abandono afetivo, a existncia de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes por demandarem revolvimento de matria ftica no podem ser objeto de reavaliao na estreita via do recurso especial. 6. A alterao do valor fixado a ttulo de compensao por danos morais possvel, em recurso especial, nas hipteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisria ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido. ( BRASL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 1.159.242/SP, da 3 Turma. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Braslia, 24 de abril de 2012. Disponvel em < http://www.stj.jus.br/SCON/>. Acesso em 18/03/13.)
Na doutrina, o autor Silvio de Salvo Venosaentende ser correta a cobrana da indenizao por dano moral em decorrncia do abandono afetivo, posto que essa situao pode caracterizar dano moral aos filhos abandonados, sendo a afetividade intimamente relacionada dignidade humana. Ensina ainda que somente o elo sanguneo no basta como suporte famlia, o auxilio dos pais devem ser material, moral e afetivo, vez que o ordenamento jurdico visa proteger a dignidade humana. 3.5 Previso Legal A promulgao da Constituio Federal Brasileira de 1988 estabeleceu uma doutrina de proteo integral voltada para crianas e adolescentes. O Estatuto da Criana e do Adolescente - ECA preza pelo melhor interesse da criana, reconhecendo-a como sujeito de direitos fundamentais, carecedora de prioridade absoluta, como estabelece em seu artigo 3: Art. 3: A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e dignidade
Bem como, estabelece no art. 5, que nenhuma criana ou adolescente ser objeto de qualquer tipo de negligncia, sendo punido qualquer atentado, seja por ao ou omisso, aos seus direitos fundamentais. Alm da proteo, garante-se tambm a convivncia familiar, segundo previsto no art. 19, in verbis:
Art. 19: Toda criana ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua famlia e, excepcionalmente, em famlia substituta, assegurada a convivncia familiar e comunitria em ambiente livre da presena de pessoas dependentes de substncias entorpecentes.
A Constituio Federal garante em seu art. 227, a criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e a convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. Essa concepo de proteo criana e ao adolescente tambm esta prevista no artigo 1638 do Cdigo Civil, no qual cabe aos pais manter seus filhos sob sua companhia e guarda configurando assim o poder familiar. O artigo 249 do ECA prev a possibilidade de aplicao de uma multa queles pais que so desatentos aos deveres de guarda, sustento, convivncia famlia, educao ,conforme disposto: Art. 249 Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao ptrio poder ou decorrentes de tutela ou guarda, bem assim determinao de autoridade judiciria ou Conselho Tutelar: Pena multa de trs a vinte salrios de referncia, aplicando-se o dobro em caso de reincidncia.
A multa tem carter pedaggico, pois visa chamar a ateno dos pais para suas obrigaes e coagi-los judicialmente quanto ao descumprimento. A temtica abordada aqui mostrou a possibilidade de, no caso de descumprimento das obrigaes previstas em lei a prole tem aparato legal para recorrer indenizao, desde que haja prejuzos considerveis, dano de difcil reparao proveniente da omisso por parte dos pais. No silncio da lei, o juiz da vara de famlia, em parceria com o Ministrio Pblico, poder legislar sobre o caso para coibir essas atitudes irresponsveis dos genitores de abandonar afetivamente seus filhos, objetivando zelar pelo direito de crianas e adolescentes. A Constituio Federal cristalina ao estabelecer como dever de todos, sociedade e Estado, a eficcia na aplicao de leis que valorizem os direitos da Criana e do Adolescente, se assim no for, haver violao direta Carta Magna. Con.1d+r,3+. F1n,1. A presente monografia, realizada na concluso do Curso de Direito, abordou o tema do Abandono Afetivo, a fim de que se analise a possibilidade de requerer indenizao frente aos danos sofridos em decorrncia da falta de afeto dos pais em relao aos filhos. A Constituio Federal de 1988 inovou na rea do Direito de Famlia, passou a valorizar o lado pessoal dos entes familiares em detrimento do lado patrimonial, o elo afetivo passou a ser mais valorizado do que a ligao biolgica resultando em um acrscimo de diferentes formas de entidades familiares. Passou-se a considerar a afetividade como principio determinante na preservao do direito dignidade da pessoa humana. Juntamente com o principio da afetividade, para melhor compreenso do tema necessria a anlise do principio da proteo integral a crianas e adolescentes, previsto no Estatuto da Criana e do Adolescente, bem como na Constituio Federal, que reconhece infantes e jovens como sujeitos de direito fundamentais, carecedores de prioridade absoluta, devendo ser protegidos pela famlia, sociedade e Estado com o objetivo de suprir todas as necessidades destes, seja alimentar ou de afeto, carinho e convvio para um desenvolvimento saudvel. Percebe-se que as obrigaes dos pais no se limitam unicamente ao sustento material, mas sim ao provimento imaterial. Por tal motivo estabeleceu a Carta Magna diretrizes para nortear a responsabilidade dos pais e a omisso destes, a ausncia e falta de afeto, caracterizam conduta ilcita passvel de cobrana de indenizao. A palavra "cuidado prevista no ordenamento deve ser analisada em sua concepo mais ampla, trata-se de um dever dos genitores em relao prole que no deve ser negligenciado. A paternidade tem de ser um ato consciente e responsvel que busque proteger os direitos constitucionalmente garantidos s crianas e adolescentes. Logo, qualquer dano causado aos filhos proveniente do desleixo do dever dos pais deve ser sancionado, vez que estes no podem ficar impunes diante de um ato que agride no s o texto constitucional como as regras morais mais elementares, no sentido de atender s necessidades das crianas e dos adolescentes de forma integral. Nessa linha, para que no haja crianas negligenciadas, que crescem em um ambiente prejudicial ao seu bom desenvolvimento os pais devem ser incentivados ao planejamento familiar e a paternidade responsvel para que no sejam somente como provedores de material gentico. Ao tratar de indenizao referente ao abandono afetivo, no se trata, de modo algum, de quantificar o amor ou de monetizar sentimentos, trata-se de reparar um dano moral causado pela inobservncia dos deveres de guarda, educao, criao e convivncia familiar que compete aos pais. O dinheiro, valor da indenizao, no visa "apagar a dor, trauma ou mgoas sofridas, tampouco reparar os danos sofridos, mas concede o sentimento de justia, de que um ato lesivo no restou impune. Data vnia, presentes ato ilcito, nexo causal e dano no existem razes para impedir que o instituto da Responsabilidade Civil seja invocado para dirimir conflitos sobre a questo em estudo, se as opinies contrrias baseiam- se na subjetividade do assunto, restaria prejudicado os julgamentos que concedem danos morais aos cnjuges pelo fim do relacionamento matrimonial ou quando noivos pr-matrimonial, bem como a concesso da guarda e adoo fundamentadas em relaes afetivas, por exemplo. Abandono afetivo no "manifestao de Direito Criativo, posto que a lei no a nica fonte do Direito, ainda se assim o fosse, alm dos j citados artigos do ordenamento ptrio esta previsto na Conveno Sobre Direitos da Criana adotada pela Assemblia Geral da ONU em 1989, e promulgada pelo decreto presidencial n. 99.710, de 21 de novembro de 1990, que "a criana deve crescer em um ambiente familiar, em clima de felicidade, amor e compreenso. As opinies contrrias possibilidade de indenizar deveriam colocar-se no lugar de muitas crianas e adolescentes que so frequentemente abandonadas por pais, que crescem sem saber o significado de convivncia familiar e por isso, so cercadas de traumas e dores que as acompanham pela vida inteira. Exercer o Direito e promover a justia no somente interpretar leis, seno tambm valer-se da ideia de alteridade, aprendida nos primeiros semestre do curso, na disciplina de antropologia. Privar-se de amparar aos abandonados afetivamente desrespeitar o titulo de Estado Democrtico de Direito, no h democracia quando algumas crianas so cercadas de cuidado e amor, e outras sobrevivem ao realento, assim como no h Estado de Direito quando as decises, a respeito do tema, no esto ligadas preservao dos direitos considerados fundamentais. Por fim, conclui-se que embora o tema no esteja pacificado no mbito jurdico, no se pode permitir que os direitos de jovens e infantes sejam violados com a prtica do abandono, tal fato repercute negativamente no s no mbito familiar, pois afeta a formao de cidados passveis de direitos e deveres, que conduziro a nao, atingindo, desse modo, toda a sociedade. REFERNCAS BBLOGRFCAS
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