Hechos, valores, normas

Otero Juan Manuel

1
Introduccin

2
Los tres planos
El jurista se debe abstener de pronunciar juicios de valor sobre el
derecho, dado que quiere ser una ciencia y limitarse a comprender la
naturaleza del derecho y analizar su estructura
La justicia representa el limite del derecho de cada pueblo
No importa el derecho en los libros sino el derecho en accion

3
4

Los objetivos de esta clase

Esta clase entonces no ser, no lograra, las siguientes cosas
Un anlisis preciso y acabado de la literatura sobre el tema.
Un conjunto de definiciones de carcter enciclopdico
Una clase autosuficiente
Por el contrario, si intentara brindar un marco introductorio de los
problemas que los alumnos podrn ir viendo a lo largo de su carrera
Buscara generar ms interrogantes que certezas
Buscara motivar al estudiante a encontrar ejemplos y contraejemplos
para confirmar o refutar las nociones introducidas
Familiarizar a los estudiantes con el manejo de las opiniones de unos
pocos y seleccionados autores jurdicos, con los que irn trabajando
preferentemente durante el curso. Ejemplo de estos autores:
Norberto Bobbio, Carlos Nino, Hans Kelsen, Alf Ross, Emilio Santoro,
Ricardo Guastini
Por supuesto, esta clase no va a ser suficiente. Como actividades extras,
les vamos a pedir que la misma sea complementada; con temas de
literatura y derecho, con la participacin en la clnica jurdica, etc.

5
6
Hechos /valores
/ normas
7
La dimensin normativa
La dimensin normativa ha sido la puerta de entrada al estudio del
derecho.
Se suele definir al derecho como un particular fenmeno normativo.
la norma jurdica era la nica perspectiva a travs de la cual se
estudiaba el derecho
Se complementaba que se trataba no de cualquier orden prescriptivo,
sino de uno dotado de autoridad, legitimo.
La diferencia con banda de ladrones del clebre ejemplo de San
Agustn.

8
9
La dimensin valorativa
Todo hecho social y normativo es a la vez valioso, lo que quiere decir
que el Derecho se presenta tambin como valor. Es portador de unos
valores, especialmente el valor de justicia, que intenta proyectar sobre
la realidad jurdica.

10
11
La dimensin fctica
El Derecho es un hecho social.
Este carcter social no es algo accidental a lo jurdico, sino
precisamente uno de los caracteres esenciales.
Preferencia por el derecho en accin
Fundamentalmente, el actuar concreto de los jueces, la previsin
de cmo habrn de actuar
El derecho como un instrumento til de previsin para los
operadores jurdicos
12
13
Los planos interrelacionados
Sin embargo, se sostendr tambin El derecho no es ni un valor puro, ni
una mera norma con ciertas caractersticas esenciales, ni un simple
hecho
Es asi?
Hasta que punto es asi?

14
15
La puerta de entrada al derecho son definitivamente las normas
jurdicas, siempre asociadas a un determinado ordenamiento jurdico.
Pero es relevante tener en cuenta que:
no basta con esto
Que puede brindarnos una visin errnea de lo que es el derecho

16

Las normas jurdicas indican un marco dentro del cual se desarrolla el
derecho en accin
El marco se encuentra influido por:
las costumbres,
los factores econmicos e ideolgicos
por fines sociales

quien conoce solo las normas no conoce mucho acerca de la realidad
social correspondiente

17
18

Cul es el objetivo genrico del curso?

Objetivo: brindar conocimiento necesarios para comenzar a transitar
el resto de la carrera
Saber meramente provisional
Saber mejorable / criticable a lo largo de la carrera
19
20
La no obviedad de la materia
Una materia como introduccin al derecho poco tiene de tcnico, de
obvio, de natural,
Tampoco lo tiene la forma en cmo se estructura un curso, una clase, una
presentacin de un tema clsico, como el de hecho, norma y valor.
La forma de presentar la relacin y el lugar que ocupan los hechos, las
normas y los valores tambin tiene poco de obvio y natural.
La presentacin esquemtica, meramente introductoria, de un tema
como hecho, valor y norma ser diametralmente diversa si:
se le reserva al estudioso del derecho el simple papel de
describir las normas y las relaciones sociales que ellas
establecen,
Si se busca generar un sujeto que solo busca comprender los
hechos y no dirigir la sociedad
Si si buscan a travs del derecho no solo conocer su objeto de
estudio sino tambin producir cambios a partir de un manejo
responsable de las posibilidades que brinda tan maravillosa
herramienta de direccin y motivacin de la comunidad.

21
El proyecto educativo
Recordamos que todo proyecto educativo, mucho ms el de una
escuela de derecho se construye a partir de determinados
presupuestos, puntos de partida.
Aqu el punto de partida es el siguiente: La educacin no consiste en
la asimilacin pasiva de datos y contenidos culturales, sino en el
planteo de desafos para que el intelecto se torne activo y
competente, dotado de pensamiento crtico para un mundo complejo
Sin embargo, Que cosa significa darle al estudiante un contenido
bsico?.
La forma de plantear el problema, de otorgarle esencialidad a un aspecto del
derecho, y no a otro, marcara en cierto sentido el estilo de jurista que buscaremos
formar durante el transcurso de nuestra carrera.


22
23

El curso y sus relaciones

Con la teora del derecho (o filosofa del derecho descriptiva)
Evita / busca calmar el caos del sustrato factico del derecho, domesticarlo
a travs del anlisis de sus generalidades
una disciplina cientfica, desprovista de consideraciones axiolgicas e
ideolgicas
Con la teora de la justicia (o filosofa jurdica prescriptiva)
Nos preguntaremos, es acaso posible una definicin del derecho de este
tipo? Consideracin de lo jurdico formal, con absoluta prescindencia de
su valor
Si los valores juegan su parte: Donde y como lo hacen?
Con la sociolgica del derecho
Focaliza en el derecho en accin
As, en nuestro curso dejare de lado aquella advertencia de que la pureza
metdica del kelsenismo exige no solamente la eliminacin de todo
contenido metafsico del campo del derecho (tica, axiologa) sino
tambin, como veremos, de todo contenido sociolgico


24

El perfil de los estudiantes UNRN

Hoy ustedes son mis estudiantes:
Cul es el perfil de jurista / estudiante preferido
No ser la de un alumno que se presente como la boca de la ley
No ser la de un sujeto que busque en el derecho objetividad,
impersonalidad
No ser la de un sujeto que minimiza la subjetividad de los
actores jurdicos

25
26
Se busca un jurista / estudiante que sea capaz:
De comprender el derecho en toda su complejidad
De usar el derecho con una finalidad de inclusin social,
Se trata de un jurista que sea capaz de llevar a cabo esta tarea
Hbil en el uso de su herramienta principal, las normas,
Plenamente consciente de lo arduo de la tarea, en el plano de los hechos
Plenamente consciente de trgico del actual de aquel sujeto que debe actuar en torno a
valores que no siempre logran compatibilizarse.

27
28

Sobre el concepto del derecho

Habamos conversado que el concepto se nos sola escapar
el valor de una definicin es el de servirnos como una buena gua
Ofreciendo caractersticas esenciales, diferencindolo de otros
fenmenos cercanos
podemos llamar derecho a muchas cosas, lo importante es que
seleccionemos una definicin, que seamos coherentes,
que conozcamos que implicancias tericas y prcticas tiene
esta particular definicin.

29
30
El derecho, como el aire, est en todas partes
El derecho, como el aire, est en todas partes
Las tpicas ejemplificaciones de esta frase
Sin embargo, el derecho, como el aire, est en otras partes implica tambin
que nuestra vida se encuentra determinada tambin en sus aspectos
centrales, estructurales, por normas jurdicas,
Que se construyen a partir ,y en torno de determinados hechos, sustentados
en determinados valores
La forma en cmo nos hemos construido como un pas europeo y
hemos socavado a nuestros pueblos originarios,
El rasgo sexista de muchas de nuestro actuar
El sistema progresivo o no progresivo de la recaudacin de impuestos,
La forma en cmo el Estado reasigna recursos entre Instituciones
Universitarias privadas y pblicas,
La forma en cmo los jueces juzgan benvolamente a los conductores
imprudentes que causan muertes
Todo esto nos deberan hacer pensar, como docentes, mucho ms
seriamente que significa que el derecho, como el aire, est en otras
partes, y que no es simplemente esta frase la compra de un ticket de
transporte

31
32
La bsqueda de los elementos para caracterizarlo:
El discurso prescriptivo / normativo (opuesto a un discurso
descriptivo)
Autoridad legitimidad ( de acuerdo a determinados procedimientos
fundamentalmente, hoy, relacionado directamente con la democracia,
pero no solamente)
Norma--- Coaccin motivacin castigo
Podemos quedarnos con una serie de definiciones provisorias?
Entenderemos por derecho, en un sentido objetivo, el conjunto de
normas vinculantes, que vienen hechas valer recurriendo en ltima
instancia a la fuerza (Bobbio)
Para definir al derecho, como veremos, no nos alcanzara con analizar a
las normas en forma aislada, sino que tendremos que tener en mente
la idea de un ordenamiento normativo.

33
34
El objeto de la ciencia del derecho
La dificultad de realizar un recorte conceptual en materias
humanistas
El objeto de la ciencia del derecho sigue siendo controvertido

35
36
Kelsen; que el objeto de la ciencia jurdica son las normas jurdicas,
manteniendo al mundo del derecho estrictamente dentro del plano del
deber ser.
La teora pura busca exponer el derecho tal cual es, sin tratar de
justificarlo o criticarlo
No pronuncia juicios de valor sobre el derecho,
Pretende configurarse como una ciencia, limitandose a comprender la
naturaleza del derecho y analizar su estructura

El iusnaturalismo que construye al derecho a partir de una nocin esquiva,
amplia, de naturaleza
Las escuelas realistas que postulan la mera facticidad como objeto del
derecho



37
El tridimensionalismo: las escuelas eclcticas, que buscando superar
aquello que ha sido denominado como un infradimensionalismo,
consideran objeto de la ciencia del derecho, no un nico objeto

El tridimensionalismo reconoce tres dimensiones del derecho:
la direccin sociolgica
la direccin axiolgica
la direccin normativa

38
Las normas jurdicas
La idea de la norma jurdica ha sido, y sigue siendo, el punto de partida
tradicional en cmo se estudia, y se presenta al derecho en nuestras
facultades.
La norma jurdica no puede ser soslayada de la vida social


39
Para la escuela analtica,
El derecho = sistema de normas positivas
Ciencia del derecho = establecer existencia normas,
No se importa de:
Valores ticos
Consideraciones polticas.
tampoco se importa de aspectos sociales relacionados con el
derecho:
factores sociales que determinan su creacin normas
efectos sociales que las normas jurdicas producen
efectos sociales que las normas jurdicas intentan producir

40
41
Que caractersticas tiene un enunciado prescriptivo
El lenguaje prescriptivo
Diferencia entre lenguaje descriptivo y prescriptivo
El lenguaje y su funcin informativa
Frecuente
no exclusiva
Prescripcin ---ordenar
Desde el punto de vista sintctico, a diferencia de lo que ocurre
con el discurso descriptivo (forma indicativa), el discurso
prescriptivo suele tener forma imperativa.
Las prescripciones / rdenes = superioridad del sujeto emisor respecto
del destinatario
42
43
Caractersticas tiene un enunciado prescriptivo
S/ su funcin pragmtica: no trasmite informacin sino que busca guiar,
condicionar, modificar el comportamiento de otros

S/ el tipo de respuesta: Pueden ser obedecidas o desobedecidas, no
verdaderos o falsos

S/ criterios semnticos de valoracin: no tienen valor de verdad, el valor
propio de los enunciados prescriptivos es la validez / la justicia

44
Existe un elemento diferencial de las normas jurdicas?
La centralidad de la sancion
La respuesta a la violacin
La sancin moral
Las sanciones sociales
La sancin jurdica
El problemas de las normas y de los ordenamientos sin sancin

45
46
La norma y el orden coactivo
Para Bobbio, el derecho es un ordenamiento que disciplina, en ultimo
termino, el uso de la fuerza
Se impone, por tanto, buscar en otra parte la diferencia entre el
derecho y la moral. Ella aparece en el contenido de las reglas () En
una regla del derecho la consecuencia imputada a la condicin es un
acto coactivo () Este acto coactivo se llama sancin.

47
48
La norma jurdica y Kelsen
El lenguaje del derecho no es descriptivo sino normativo
El derecho ---suerte de mundo suprasensible: el reino del Sollen, es decir,
un universo no emprico, regido por sus propias leyes
La regla del derecho establece una relacin entre una condicin y una
consecuencia, afirmando que si la condicin se realiza, la consecuencia
debe ser.
Centralidad del principio de imputacin / Principio contrapuesto al
principio de causalidad
Criterio de validez: compararacin de una norma con otra:
compara la norma cuya validez se examina con la norma superior. Si
existe entre ambas normas determinada relacin de concordancia o
compatibilidad, la norma inferior se considera valida
La ciencia del derecho: normas no hechos



49

La norma jurdica y Bobbio

Las normas jurdicas son simples hechos y no valores
No existen normas ya dadas en la naturaleza
no hay otro derecho que el que ha sido establecido por los hombres y
que es vlido porque ha sido establecido, y tal como ha sido establecido,
independientemente de toda norma transcendente, sea divina o natural
No considera la existencia de principios jurdicos que son
independientes del espacio y el tiempo,
No les otorga validez independiente de toda institucin humana

50

Las normas y el ordenamiento jurdico

la norma como perspectiva tradicional de explicacin
se consideraba el rbol, pero no el bosque
la teora de la norma jurdica y la teora del ordenamiento jurdico
forman una completa teora del derecho
Las normas no existen nunca solas sino siempre en un contexto de
normas ---ordenamientos



51
52

las normas jurdicas ------- existen dentro un contexto de normas marcado por
una telaraa de relaciones inter normativas

La juridicidad
No normas aisladas
Si ordenamientos, conjuntos organizados de normas
Una definicin integradora del derecho: norma dentro de un
ordenamiento


Los problemas del ordenamiento jurdico
La unidad/ la jerarqua: las antinomias
Unitario/ completo / lagunas
La multiplicidad de ordenamientos
53
54
Ordenamiento y derecho global
La importancia del tema en la actualidad
La complejizaran de las relaciones entre los ordenamientos jurdicos
nacionales
El derecho global, y sus corolarios:
El globalismo jurdico
La primaca del derecho internacional
La concentracin del poder en instancias internacionales
La interferencia normativa internacional y la erosin del poder
soberano del Estado

55
56
Los criterios de valoracin de las normas jurdicas
El triple orden de problemas frente a una norma jurdica
1) si es justa o injusta;
2) si es vlida o invalida;
3) si es eficaz o ineficaz.

Se trata de tres diferentes problemas:
de la justicia,
de la validez
de la eficacia de una norma jurdica


57
58
Sobre los criterios de justicia de las NJ
Problema deontolgico del derecho.
Es el problema de la correspondencia o no de la norma a los
valores superiores o finales que inspiran un determinado orden
jurdico.
Es un aspecto de la oposicin entre mundo ideal y mundo real.

59
60
Sobre los criterios de eficacia de las NJ
Problema fenomenolgico del derecho
Es el problema de si:
la norma es, o no cumplida, por las personas a quienes se dirige,
en el caso de que sea violada, que se la haga valer con medios coercitivos por
la autoridad que la ha impuesto.
La investigacin para determinar la eficacia o ineficacia de una
norma es de carcter histrico-social.
61
62
Los criterios de validez de las normas NJ
Problema de la VALIDEZ: Es el problema de la existencia de la regla
en cuanto tal.
Independiente del juicio de valor sobre si ella es justa o no.
Son necesarias tres operaciones:
1.Determinar si la autoridad que la promulgo tenia el poder
legtimo para expedir normas jurdicas.
2.Comprobar si no ha sido derogada.
3. Comprobar que no sea incompatible con otras normas del
sistema

63
Validez, iuspositivismo y iusnaturalismo

Segn el derecho natural: lo caracterstico del derecho natural es
como vimos su preocupacin constante por el contenido de las
normas
Una norma puede ser considerada vlida solo si es tambin justa,
sea, el criterio de validez no depende de la autoridad que ha
dispuesto la norma
Segn Kelsen, El criterio de validez () no puede consistir sino en
comparar una norma con otra: compara la norma cuya validez se
examina con la norma superior. Si existe entre ambas normas
determinada relacin de concordancia o compatibilidad, la norma
inferior se considera vlida.

64
65
Las promesas
El modelo iluminado
El carcter autoevidente de las declaraciones normativas
La promesa de la claridad del lenguaje
Derecho no politizable
La voluntad popular
La certeza / la igualdad
Derecho impersonal y objetivo vs. decisin es siempre personal
La figura del juez/ acadmico
Boca de la ley
La figura del estudiante

66

Los miedos

El peligro est a la vuelta de la esquina, aquellos que rechazan el
formalismo como ingenua ilusin no siempre son conscientes de las
implicaciones de sus tesis, no siempre se dan cuenta de que () el
derrumbe del formalismo arrastrara consigo todas las dems doctrinas
liberales de la jurisdiccin

67
68
La contingencia
La personalization
La idea de que no son las normas las que definen la controversia, sino
la competencia de los juristas que se ocupan del caso y sus ideas
personales, para los juristas continentales, no es un dato ineluctable,
sino una perversin del sistema jurdico del todo inaceptable
(Santoro)
Si las aserciones normativas no tuviesen un significado autoevidente,
toda autoridad seria por su naturaleza inestable
El derecho a la merced de quien tiene la capacidad de persuadir
Sin todas estas premisas, el gobierno de la ley, impersonal, imparcial,
universal, se transforma en algo inaceptable

69
La puerta
Se ha escrito que las leyes, como los mapas, son distorsiones reguladas
de territorios sociales
Uno no saldra de Safari sin un mapa, pero tampoco saldra solo con un
mapa no?

..el efecto de desacreditar aquello que Herbert Hart ha llamado un noble
sueno, esto es, la creencia, quizs la fe, que () los jueces no crean nuevo
derecho para resolver las controversias que les son planteadas, sino que
les aplican el derecho ya existente

70
71
Los valores
Preocupacin constante por el contenido de las normas
La giustizia rappresenta il limite del diritto di ogni popolo
al lado del derecho positivo, o sobre este, un orden distinto, derivado
de la naturaleza, el que, en caso de conflicto, debe prevalecer sobre el
orden legislado
Una norma puede ser considerada vlida solo si es tambin justa
El criterio de validez no depende de la autoridad que ha dispuesto la
norma
72
73

Que es un valor?/ cuales son

Algo que vale por si mismo, algo que si fa valere
Un valor ultimo, algo por que si, por mi propio centro de gravedad
existencial
Paz, seguridad, progreso, dignidad, personal, igualdad

74
75


La relacin entre los valores y la justicia


El problema de la justicia es el problema de la mas o menos
correspondencia entre la norma y los valores superiores o finales que
inspiran un determinado orden jurdico


76
77

Los valores y su relacin clsico con el iusnaturalismo


Las normas jurdicas no son simplemente hechos sino valores.
Las normas jurdicas no dependen de actos de voluntad (o de lenguaje)
especficos realizados por hombres.
Las normas jurdicas estn ya dadas en la naturaleza,
A travs de valores anteriores e independientes de todo acto normativo
El derecho natural determina los principios jurdicos que son
independientes del espacio y el tiempo, que tienen una validez
independiente de toda institucin humana


78
Recordemos
Su relacin con el positivismo
en la teora kelnesiana, por ejemplo, lo esencial de las normas se
centra en su rgano de creacin, prescindindose especialmente en
el caso de las normas generales del contenido que se les hubiere
dado.

79
El momento de los valores
Configuracin actual del sistema jurdico vigente
Aplicacin / Interpretacin del derecho
Las indeterminaciones semnticas, sintcticas y pragmticas de las
normas hacen que sea imposible aplicarlas a travs de una mera
operacin automtica. El momento de aplicacin de la norma se
convierte entonces en un momento ineludiblemente valorativo, por
ms que haya sido una pretensin permanente del pensamiento
jurdico, ntimamente vinculado con la idea de despolitizacin del
derecho (...) lograr esa superacin por medio operaciones lgicas,
axiolgicamente neutras
Propuesta / critica del sistema. Reformas, lucha por otro derecho /
Grupos desplazados
Pluralismo

80

Los problemas particulares de los valores

No sistema armonioso e integrable de valores
Ejemplo: Paz , orden, justicia
Preminencia de valores
Problemas de coordinacin

81
La universalidad

Son diversos
Pero son finitos
Son comprensibles transversalmente
82
La pluralidad

El pluralismo de valores presupone, obviamente, que existe una pluralidad
de valores que coexisten en un mismo tiempo y espacio
83
Inconmensurabilidad y antinomia

No se pueden realizar todos en el mismo momento, contemporaneamente
Reino de los valores no como un reino pacifico
Lucha en ultima instancia



84
85
Conflict

El punto central es la afirmacion de que no siempre es posible encontrar
un acuerdo entre los valores que coexisten.
Posibilidad de enfrentamiento (hasta las ultimas consecuencias)

86



La tirana de los valores

La lgica propia de los valores
El valor supremo
No escrpulos
No aplicable lgica medios / fines

87
Hechos


88
La realidad social en que el derecho se forma y se transforma

En la historia del pensamiento jurdico en el ltimo siglo ha habido
tericos del derecho que en diversas ocasiones han tratado de descubrir
el momento constitutivo de la experiencia jurdica no tanto en los ideales
de justicia en que se inspiran los hombres o en que estos dicen inspirarse,
no tanto en los ordenamientos jurdicos positivos como en la realidad
social en que el derecho se forma y se transforma, y en el
comportamiento de los hombres que con su actuacin hacen o deshacen
las reglas de conducta que los gobiernan
(Bobbio, Teoria General)
89
La politica de la definicion del derecho

Boaventura de Sousa Santos sostendra que in real social processes,
the political role of courts is inherently ambiguous, undetermined,
open-ended and, above all, in itself an object of social struggle.
Different political groups will struggle to control the nature,
orientation or interpretation of court ruling.

90
La sociologa del derecho como va preferencial para estudiar el tema; la
sociologa jurdica, a su vez, atiende al derecho en accin a la conducta
jurdica y a las ideas jurdicas que operan en esta conducta. ()

91
la SJ se interesa por el fenmeno jurdico en cuanto este se presenta
como hecho social que se produce en el seno de la comunidad,
tratando de establecer:
Orgenes del derecho
Funcionamiento emprico del derecho en la realidad,
Determinacin de su capacidad concreta de condicionar /imponer
la conducta de los hombres
Determinacin de los motivos del cambio social en cuanto
fenmeno jurdico
Estudio de causas del desarrollo y decadencia de un determinado
derecho positivo o de una institucin determinada dentro de un
sistema particular

92
Los campos de aplicacin de la tradicional sociologa jurdica: (Renato
Treves)
La produccin de las normas
La actuacin de las normas
La no actuacin de las normas
Los jueces y la administracin de justicia
Los abogados y la tica profesional
Los otros operadores del derecho
La opinin publica y el derecho

93
Hoy, si se analiza una sociologa del derecho en un mundo globalizado
(Sassen, Dezalay), a los problemas se le suman
La relacin entre los diversos sistemas jurdicos
La construccin de agendas desnacionalizadas
La actuacin de las NGOs internacionales
Las ciudades globales y el derecho
La doble velocidad del derecho internacional

94

La teora Tridimensional del derecho
El derecho no es
ni un valor puro,
ni una mera norma
ni solo un hecho
Los tres aspectos aqu forman parte de una misma concepcin del
derecho

95
la teora tridimensional postula que donde exista un fenmeno jurdico
existe:

Un hecho subyacente hecho econmicos, poltico o social
Un valor que brinda significacin a ese hecho
Una norma

Los elementos se encuentran en un mismo plano
No existe jerarqua entre las tres manifestaciones del fenmeno jurdico



96
97
No tendra ningn sentido juzgar a las corrientes anteriores
Cada una de estas escuelas analizan el derecho desde una ptica que
apunta a una perspectiva diferente del mismo fenmeno.
Al iusnaturalismo le interesan los valores,
Al iusformalismo, las normas
Al iusrealismo, los hechos

98
Si el programa tridimensional resulta acertado, el intento de llevar a
efecto programas infradimensionales (uni o bidimensionales) fracasara
irremediablemente
El fracaso se manifestara o por los insuficiente del programa
infradimensional con miras a la insobornable realidad del fenmeno
jurdico, o por el hecho de que las dimensiones aparentemente eliminadas
se introducen en el programa de contrabando, o deformadas
(Goldschmitt, .34)

99
100
Concluyendo: Volviendo al estudio/actuacion del
derecho
Recordemos la propuesta de Kelsen:
Que El principio fundamental de su mtodo es, pues, eliminar de la
ciencia del derecho todos los elementos que le son extraos (Kelsen,
15)
Que una ciencia del derecho () solo puede tener por objeto el
derecho positivo o una moral positiva. Dichas disciplinas describen
normas positivas que prescriben o autorizan una conducta
determinada(kelsen, p.18);
Pues bien, que mtodo debemos buscar para entender aquello que
Goldshmidt llamaba el fenmeno jurdico?


101
La tarea es difcil: debemos tener en cuenta

La naturalidad del presente
La obviedad
La gramtica posible
El habito dentro de los operadores
La resistencia critica

102
Las preferencias
Preferencia por un sistema impuro

No se busca una ciencia del derecho que se abstenga de pronunciar
juicios de valor sobre el derecho
Busca comprender la naturaleza del derecho y analizar su estructura
diversamente
Partiendo de un conocimiento lo mas preciso posible de su estructura, se busca
generar actores capaces de analizar crticamente al derecho

103
Preferencia por la descripcin por sobre la prescripcin

essendo lintento mio scrivere cosa utile a chi la intende pienso que sea
necesario, responsable, fomentar dentro del campo del derecho un
anlisis realista acerca de la justicia penal internacional. Se debera tratar
de anlisis que procuren por sobretodas las cosas poner de manifiesto la
verit effettuale della cosa dejando de lado a la immaginazione di essa
. (Maquiavello)


104
Preferencia por la complejidad frente a la simplicidad
El pluralismo metodolgico como mtodo
Si, pero no solo. La complejidad va mas all:
Geertz afirma que la ciencia avanza una vez que determinadas
respuestas simples se tornan demasiado simples y se hacen intiles
para dar cuenta de la realidad. Este es en definitiva el avance que se
intenta dar.
Becker en similar sentido sostiene que el estudioso progresa cuando
complejiza y perfecciona imgenes de su objeto de estudio
Stanley Fish, sostendra que convertirse en un experto en (su mtodo
de interpretacin literaria-pero no solo) implica, realizar la pregunta,
para que me sirve todo esto? Para tener mayor consciencia de lo
complejo de la respuesta

105