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O MENOR E A MENORIDADE SOB A TICA DO DIREITO CRIMINAL

BRASILEIRO NA DCADA DE 1880: AS IDIAS DE TOBIAS BARRETO E JOO


VIEIRA DE ARUJO
THE YANGER AND THE CHILD BY THE OPTIC OF BRAZILIAN CRIMINAL LAW
IN THE DECADE OF 1880: THE IDEAS OF TOBIAS BARRETO AND JOO VIEIRA
DE ARAJO
BRBARA LISBOA PINTO

Resumo
Este artigo se prope a discutir a construo das idias sobre o menor, quando
este cometia ou era suspeito de cometer delitos. Toma como eixo de anlise o
Direito Criminal Brasileiro do final do sculo XIX, sobretudo as obras de Tobias
Barreto e Joo Vieira de Arajo. Partindo de pressupostos tericos bem distintos,
estes grandes juristas da poca abriram a possibilidade de uma discusso mais
reflexiva sobre o menor e o criminoso. Enquanto Tobias Barreto se baseava nas
idias filosficas de alguns escritores alemes, Joo Vieira de Arajo abraava as
idias positivistas que no momento se apresentavam no Brasil. Sendo assim,
atravs de bases distintas, ambos autores apresentaram em suas anlises algumas
referncias sobre menores, possibilitando-nos uma discusso sobre como as
reflexes da relao entre o crime e o menor foram sendo desenvolvidas.
Escolhemos, como eixo cronolgico, a dcada de 1880, final do perodo
monrquico. Neste momento, o positivismo e as idias de Cesare Lombroso
foram, aos poucos, sendo recebidas no Brasil. Por isso mesmo, as discusses no
campo do Direito Criminal se tornam mais embasadas teoricamente. As fontes
utilizadas para a execuo deste artigo foram algumas obras da dcada de 1880, de
Tobias Barreto e Joo Vieira de Arajo e alguns comentrios de vrias edies do
cdigo Criminal do Imprio de 1830.
Palavras-chaves
menor, menoridade, crime, criminoso, direitos
Abstract
The present article discusses a construction of ideas about child, when commits
crime or is under suspect of. The central point of this analysis is the Brazilian
Criminal Justice at the end of XIX century, mainly the Tobias Barreto s and Joo
Vieira de Arajo s works. Beginning with clear theoreticals presuppositions these
great jurists of this time opened the possibility of discussion more profoundly
about child and criminal. While Tobias Barretos ideas was inspired in certain
Germans writers, Joo Vieira de Arajo belongs to positivist ideas that was
important in that moment in Brazil. Both writers presented in their analysis some

Mestre em Histria pela Universidade Federal Fluminense UFF- 2002


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references about child, what gave us new concepts about relationship with crime
and child and their development. The choice of chronological point is the decade
of 1880, the end of monarch time. In this moment, the positivism and the ideas of
Cesare Lombroso was little by little being received in Brazil promoting a lot of
discussions about Criminal Justice improving the theories about. This article was
based on works from decade of 1880, from Tobias Barreto and Joo Vieira de
Arajo as weal some comments on editions of Criminal Code of Empire of 1830.
Key words
yanger, child, crime, criminal, justice
O Direito Criminal brasileiro do final do sculo XIX estava sob a influncia de obras
filosficas europias, sobretudo dos postulados da Escola Clssica de Direito Penal e da nova Escola
Positivista ou Antropolgica, surgida nas ltimas dcadas do mesmo sculo. Contudo, independente
de Escola jurdica, as discusses sobre a infncia e o menor delinqente no Direito Criminal
brasileiro foram feitas a partir das idias de crime e de criminoso. Embora o Cdigo Criminal de
1830, ainda em vigncia na dcada de 1880, fixasse uma definio de crime e de criminoso, teve
seus dispositivos muito questionados, tanto pelos defensores de postulados da Escola Clssica,
quantos pelos que aderiram aos princpios positivistas. Foi nesse espao de discordncias e de
repensar as idias de crime e criminoso que surgiu o debate sobre a questo do menor
delinqente, preocupao que atingia no s juristas como polticos e autoridades pblicas.
Sendo assim, vlido destacarmos alguns dos seus dispositivos. Nesse cdigo imperial,
definia-se crime
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como: - toda ao ou omisso voluntria contrria s leis penais; - a tentativa de
crime; - e o abuso de poder, que consiste no uso do poder (conferido por lei) contra os interesses
pblicos, ou em prejuzo de particulares, sem que a utilidade pblica o exija; alm da ameaa de
fazer algum mal a algum (Tinoco, 1886: 9-17).
Para uma pessoa ser considerada criminosa ou delinqente, era necessrio haver m f,
ou seja, que tivesse o conhecimento do mal e a inteno de pratic-lo. Os criminosos eram
enquadrados em duas categorias, a de autores e a de cmplices. Os autores eram aqueles que
cometeram, constrangeram ou mandaram algum cometer delitos. Os cmplices eram todos os que
contriburam para a consecuo dos crimes (Tinoco, 1886: 17-24).

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No Brasil monrquico, no existia diferena entre crime e delito.
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Quanto ao menor, a lei estabelecia que no havia imputabilidade at os 14 anos, a no ser que
ficasse provado que este havia agido com discernimento. Neste caso, seria recolhido s casas de
correo pelo tempo determinado pelo juiz, contanto que no excedesse idade de 17 anos (Tinoco,
1886: 24-28,30). Quando o ru era menor de 21 anos contava com as circunstncias atenuantes,
sendo que se tivesse entre 14 e 17 anos, o juiz poderia lhe impor as penas de cumplicidade. Alm
disso, a pena de morte nunca se aplicaria ao menor, e a pena de gals deveria ser substituda pela
priso com trabalho ( Tinoco, 1886: 49-54,70-71).
No caso do menor escravo, a lei era omissa, porm no Cdigo anotado pelo juiz Antonio
Tinoco, encontramos um comentrio sobre um aviso n 190, de 17 de julho de 1852, onde havia uma
declarao do Presidente da Provncia de So Paulo que julgava que fundado nos princpios da
humanidade, os termos da lei tambm so aplicveis ao menor escravo (Tinoco, 1886: 25).
Entretanto, no caso do artigo 45, havia a discusso sobre a pena de gals que deveria ser substituda
pela priso com trabalho. Pelo artigo 60, ficou estipulado que um escravo s poderia receber as
penas de morte, gals e aoite. Sendo assim, alguns juzes, mesmo com essa determinao,
substituram a gals pela priso com trabalho, enquanto outros substituram pelos aoites. Era uma
questo que gerava jurisprudncia (Tinoco, 1886: 70-75).
A partir dessas definies estipuladas pelo Cdigo, os juristas faziam as suas anlises
propondo uma homogeneidade na forma de aplicar os dispositivos. Entre os autores que discutiram
o crime e o criminoso, trabalharemos com Tobias Barreto Menezes (1898) e Joo Vieira de Arajo
(1884), por enfatizarem a discusso do menor e da menoridade. Embora para essa abordagem,
existissem outros juristas merecedores de anlise, escolhemos estes dois autores por dois motivos: 1)
o acesso fcil s obras; 2) o propsito que temos de relacionar as concepes sobre o Direito
Criminal com a prtica nos tribunais, conciliao vivel nas suas obras.
Ambos autores construram seus argumentos de forma bem distinta um do outro. Por isso
mesmo nos proporcionaram a reconstruo de um universo de conceitos e de noes predominantes
no terreno jurdico da poca. Alm disso, esses autores elaboraram suas obras na dcada de 1880,
poca na qual se transformou toda a dinmica de estudo sobre o crime e o criminoso; aquele foi um
momento de seu debate decisivo na delimitao dos campos de conhecimento do Direito Criminal,
para o qual muito contriburam. Isto quer dizer que alm de buscarem um status de cincia para o
Direito, tentaram discutir e delimitar o mbito de sua ao na esfera jurdico-penal, o que levou, no
incio do sculo XX, a uma separao entre aquilo que se chamaria de Criminologia o estudo crime
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e do criminoso - e o Direito Penal o estudo das penas. Um exemplo do reflexo dessas
transformaes foi visvel na elaborao do Cdigo vigente a partir de 1890, que passou a ter o
qualificativo de Cdigo Penal, e no de Cdigo Criminal, como o do Imprio.
O que tange ao estudo do menor delinqente na dcada de 1880, no existiam estudos
profundos sobre a capacidade e intencionalidade que um jovem poderia ter. Entretanto, foi a partir
das discusses sobre a menoridade, exposta em autores como Tobias Barreto Menezes (1898) e
Vieira de Arajo (1884), que se criou um espao para uma discusso mais ampla sobre o menor.
Joo Vieira de Arajo (1884) foi lente da cadeira de Direito Criminal da Faculdade de Direito
de Recife. Escreveu Ensaio de Direito Penal ou Repeties escritas ao Cdigo Criminal com o
intuito de modernizar as explicaes sobre a parte filosfica do Cdigo Criminal. Salientou que o
Direito Criminal, entre todos os outros direitos, o que est mais sujeito a transformaes devido
aos estudos de Antropologia realizados em vrios pases da Europa, em especial obra Luomo
delinqente, do professor italiano Cesare Lombroso, que revolucionou os estudos de Criminologia.
Pretendia, assim, oferecer um ensaio sobre toda a matria filosfica pertinente ao Direito Criminal,
visando a prtica processual. Entendia que o estudo do Cdigo no poderia ser feito a partir da
leitura de suas disposies acompanhadas de ligeira justificao, defendendo, ento, a elaborao de
um estudo mais amplo, envolvendo a filosofia do Direito: o estudo de um Cdigo supunha o
conhecimento de princpios e conceitos jurdicos j aceitos. Para isso, baseou-se nas obras italianas e
alemes, principalmente em autores como Pessina e Tolomei, alm de alguns poucos escritos
franceses e belgas.
Preocupado em garantir ao Direito um status de cincia, Vieira de Arajo (1884) construiu
suas idias a partir das outras cincias humanas, como a Antropologia e a Sociologia. Desta forma,
para ele o Direito era uma instituio social oriunda dos princpios da evoluo das sociedades - bem
como as outras reas do conhecimento humano -, possuindo ainda uma misso disciplinadora e
adaptadora dos atos humanos. Neste sentido, as noes de justo e injusto numa sociedade tornar-se-
iam fixas e permanentes s em estgios relativamente avanados, diferenciando-se de acordo com o
grau de evoluo da sociedade; isto quer dizer que o Direito seria um produto de uma sociedade
avanada. Portanto, a partir do momento que uma sociedade se complexificaria, criar-se-iam novas
instituies e o Direito Criminal apareceria para definir quais seriam as aes delituosas e quais
seriam as infraes sujeitas a uma pena aplicvel na proporo da lei prevista (Arajo, 1884: 1-50).
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Idealizando um Cdigo que acompanhasse as novidades cientficas, concordou com a
utilizao da denominao Cdigo Criminal adotada no Brasil, em detrimento de Cdigo Penal,
nomenclatura usada em outros pases. Para ele, o qualificativo Criminal seria mais substancial do que
o Penal, pois abrangeria as noes adquiridas no terreno da Criminologia. Relacionado pena,
penal teria um significado mais restrito, devendo estar vinculado idia de crime para ter sentido.
Baseado na escola Positiva ou positivista, o autor mostrava que o conceito de pena muito mais
genrico que na escola Clssica.
Achava que apesar do Cdigo Criminal do Imprio ter uma denominao correta, sua diviso
deveria ser feita em outros moldes; deveria ser separado em duas grandes partes: uma geral e outra
especial. A parte geral cuidaria dos crimes e das penas, em geral, e estaria dividida em dois ttulos
com captulos que discriminariam os assuntos. J a parte especial compreenderia os crimes e as penas
em particular, devendo ser dividido em trs livros, com seus ttulos e captulos: um para os crimes
pblicos; outro para os crimes particulares; e finalmente, o ltimo para os crimes policiais (Arajo,
1889: 1-2).
Este empenho de Joo Vieira de Arajo (1889) em enfatizar um estudo mais direcionado e
prtico do crime, devia-se ao seu fascnio pela Antropologia Criminal, que se aprimorava desde
ento. Para ele, esta rea do conhecimento era uma sntese de concluses obtidas pelos processos
cientficos sobre o homem criminoso em todos os seus aspectos fsicos, somticos e psquicos. Desse
modo, este campo deveria se associar Psiquiatria e s Cincias Penais, visando o estudo do crime
como uma ao humana, o estudo da pena como uma reao social e o estudo dos sistemas de
aplicao penal como meios eficazes que corresponderiam funo de punir, exercida pelo Estado.
O autor preferiu aderir, sempre que possvel, ao conceito de criminoso, e no ao de crime, criticando
a Escola Clssica. Em sua concepo, esta escola considerava o crime como um ente jurdico
abstrato em vez de observ-lo como uma ao humana, referindo-o ao seu autor.(Arajo, 1889: 3)
Para estudar o crime nesta perspectiva, o autor discutiu se ele era produzido nas condies em que se
formava e desenvolvia o carter humano. Para ele, o carter era hereditrio, porm moldvel de
acordo com o ambiente, constituindo-se de dois elementos: um fundamental - que era hereditrio; e
outro adventcio - que era aprendido no curso da vida individual e que servia para dar um cunho
claro e decisivo, modificando o fundamental. As crianas manifestavam suas condies de nimo nas
diferentes condies sociais, que eram modificadas por diversos fatores como a educao da famlia,
as necessidades da vida, os amigos, as mulheres e os homens de mrito. Sendo assim, segundo a
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Antropologia Criminal, os indivduos que tivessem uma estrutura patolgica eram, na maioria das
vezes, propensos a cometer delitos pelas influncias sociais que receberam. (Arajo, 1884: 40,43-44)
Entretanto, quando Joo Vieira de Arajo (1884) tenta relacionar a questo do crime com a
da lei, apontou que a diversidade de sistemas de Direito Penal no permitia uma unanimidade na
definio filosfica de crime. Quando analisou esta descrio contida no Cdigo Criminal do
Imprio, mostrou que ela era incompleta, podendo haver violao da lei penal sem haver crime,
dando como exemplo uma condenao que poderia conter uma violao da lei penal sem ser por isso
crime.
Ainda para o autor, a lei determinava a apario real do crime e no sua existncia racional.
Por isso mesmo, o crime seria contraditrio lei, alm de ser uma forma de negao do direito
(Arajo, 1889: 5-6). Ele teria ainda dois elementos: um formal, da contraposio do direito, e o
material, de determinao positiva, de contraposio legal. Ele seria um ato contrrio s leis que
constituem a economia humana, o produto de um carter atvico que revelaria uma estrutura especial
do crebro do delinqente ou o efeito de um estado patolgico (Arajo, 1884: 49-50). A idia de um
homem livre era um aforismo, pois a liberdade era um postulado. Portanto, um delinqente quando
cometia um ato criminoso, o fazia por uma razo anmala. Desta forma, deveria ser punido por
violar uma norma que feria os direitos da sociedade (Arajo, 1884: 50-78). Alm disso, o autor
acrescentava que em relao ao crime e aplicao da respectiva pena, era de consenso entre os
criminalistas que o costume no deveria substituir ou suprir a lei criminal. Isto porque na omisso da
lei no existia crime nem pena e o costume s auxiliaria em caso de abusos por parte do Poder
Judicirio (Arajo, 1889: 6-7).
Diante dessas concepes sobre o crime e o criminoso, Joo Vieira de Arajo (1884) tocava
na questo do menor pelo prisma da menoridade, buscando discutir se era prefervel fixar ou no
uma idade certa para o indivduo ser considerado imputvel, ou seja, passvel de responder perante a
lei e de receber uma pena qualquer em funo de um ato ilcito. Para ele, era impossvel estipular uma
idade totalmente correta para isentar ou graduar a pena de acordo com a extenso da imputabilidade,
devido diversidade de maturidade psquica na sociedade. Entretanto, defendia as vantagens de se
fixar um mximo legal, visto que, no se devia deixar para juzes leigos, e muitas vezes ignorantes, a
tarefa de decidir a questo do discernimento. Isto poderia ser imprudente e, possivelmente, poderia
causar injustias.
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Embora partissem de orientaes filosficas distintas, tanto Joo Vieira de Arajo (1884)
quanto Tobias Barreto Menezes (1898) convergiam na questo de se estipular uma idade para o
menor ser imputvel.
Ao entrar como lente na Faculdade de Direito de Recife, Tobias Barreto Menezes (1898)
marcou uma nova fase para a instituio, trazendo importantes reflexes sobre o Direito. O seu
pensamento mostrava uma caracterstica peculiar: no momento em que o Direito Criminal abraava
as novas idias da Antropologia Criminal, mais especificamente as anlises do psiquiatra Cesare
Lombroso, Tobias Barreto tecia crticas ferrenhas a essas idias.
Seus questionamentos eram visveis nas obras Menores e Loucos e Estudos de Direito.
Em Menores e Loucos, o autor fez uma anlise de algumas noes sobre crime e criminoso
transcritas no Cdigo Criminal, demonstrando com erudio, como os qualificados irresponsveis
(menores e loucos) no poderiam ser includos na mesma categoria.
Para isto, referiu-se s novidades da cincia social. Para ele, a idia de cincia social,
enquanto um conjunto de noes adquiridas e sistematizadas sobre os fenmenos sociais e suas leis,
ainda encontrava-se em estgio embrionrio. Isto porque no satisfez plenamente s exigncias do
mtodo de observao e induo (Menezes, 1926: 13). A cincia social ocuparia o ltimo lugar na
categoria das cincias, pois apesar de se saber que as sociedades se desenvolvem, no se conhecem as
leis desse desenvolvimento. Um exemplo disso a economia poltica que ainda discutia as idias
fundamentais como as noes de valor, capital e trabalho.
Tobias Barreto criticou algumas tendncias que julgaram ter acabado com as antigas formas
de estudo da sociedade, colocando a Sociologia no mesmo plano das Cincias Naturais atravs da
perspectiva metodolgica adotada. Contudo, para o autor o problema no era o mtodo, mas a falta
de um objeto que pudesse ser regularmente observado pela Sociologia. O que deveria ser enfatizado
nesse impasse era a observao da totalidade dos fenmenos sociais e descobrir a suas respectivas
leis (Menezes, 1898: 123).
Por esse vis, criticou as idias de Lombroso no estudo da Antropologia Criminal, mostrando
que a obsesso deste autor em provar seus argumentos acabou obscurecendo as questes sobre o
crime e o criminoso. Para ele, Lombroso teria reduzido o crime s propores de um fato natural,
inevitvel e incorrigvel como uma doena, parecendo julgar intil a funo da Justia pblica ao
apontar para o fenmeno constante da reincidncia. Tobias Barreto rebateu essas idias mostrando
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que a reincidncia no fazia parte apenas do terreno da criminalidade, mas era uma caracterstica do
vcio e do erro em geral, que pertencem natureza humana (Menezes, 1926: 71-72).
Segundo a concepo de Tobias Barreto, no que tangia Cincia Jurdica e cincia social,
no achava que ambas satisfizessem plenamente s exigncias de um sistema cientfico verdadeiro.
Considerava que a Cincia do Direito no existia isolada, ocupando, portanto, um lugar peculiar no
sistema de conhecimentos logicamente organizados: tratando de uma determinada ordem de fatos
humanos, tinha por objeto um dos traos caractersticos da humanidade e fazia parte da cincia do
homem. Contudo, estava subordinada a outros conhecimentos que a precediam, encontrando neles
suas idias introdutrias e iniciais (Menezes, 1898: 109).
Um dos obstculos a serem vencidos pelo Direito enquanto uma cincia seria a idia do
direito natural. Para Tobias Barreto, essa doutrina no se conformava com a cincia social, pois
envolvia a noo de um direito permanente e universal, que no se sujeitava a relatividades nem no
tempo nem no espao. Esse direito natural moderno, que se coloca como apriorstico e como filho
nico da razo humana, era uma criao da Holanda do sculo XVII e no se compatibilizava com as
noes correntes da Sociologia, que demonstravam que tudo estava sujeito a uma lei do
desenvolvimento, no escapando o prprio Direito. O direito natural no existia, pois o Direito era
produto da cultura humana; era uma fora que se limitava ao interesse da sociedade (Menezes, 1926:
Introd.s/ p.). A cultura era entendida pelo autor como uma anttese da natureza, ou seja, um produto
da mudana do natural ativada pelo homem.
Desse modo, para ele, o Direito era uma disciplina que a sociedade impunha a si mesma na
pessoa de seus membros como meio de atingir a convivncia harmnica de todos os associados. Ele
era um complexo de princpios reguladores da vida social, estabelecidos e manejados pelo Estado.
Nesse princpio, a cincia do Direito era o estudo sistematizado e metdico das condies que
dependiam a ordem social ou o estado normal da vida pblica (Menezes, 1898: 130-137).
Sendo assim, ao discutir o crime e o criminoso no terreno do Direito Criminal, o autor dizia
que apesar das muitas crticas feitas ao Cdigo Criminal em sua definio de crime, devia-se ressaltar
que um cdigo no era um tratado de Cincias Naturais. No Cdigo estava presente uma definio
formal do crime, ou seja, uma classificao das aes humanas segundo a medida de um direito
positivo determinado. Porm, devia-se levar em considerao que no dizia sobre a essncia do
crime. A extenso do delito poderia ser mutvel, mas o seu conceito era sempre idntico, pois
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representava uma agresso s condies vitais de existncia da sociedade. O conceito de crime era
inseparvel do conceito de pena, forma na qual a sociedade se defendia (Menezes, 1898: 241-243).
Para ele, o que determinava o mbito da punio era o grau de violao das condies vitais
da sociedade. A aplicao legislativa da penalidade estava determinada na poltica social, atendendo
os casos da sociedade, que seriam da ordem da experincia individual, das circunstncias de vida e do
estado moral que possui (Menezes, 1898: 242).
O autor estendeu suas crticas aos legisladores penais que utilizavam uma psicologia de
pobre, usando noes bem rudimentares para refletir sobre o tema. No se dava importncia para o
momento da liberdade no ato do crime, pois a idia de criminoso envolvia a idia de um esprito que
se achava no exerccio regular de suas funes e tinha atravessado as quatro fases da evoluo
individual: a conscincia de si mesmo, do mundo externo, do dever e do direito (Menezes, 1926: 7-
12).
Embora o Cdigo reconhecesse esses princpios, ele havia colocado em uma s categoria os
diversos sujeitos irresponsveis, que no se resumiam a um denominador comum. Nesse sentido, a
discusso do menor, que se inclua nessa categoria, era feita a partir da idia do discernimento. Para o
autor, esta noo dava lugar para muitos abusos. Assim, a questo da fixao legal de uma poca para
o homem ser criminalmente responsvel era uma questo em aberto. Isto porque as individualidades
psquicas eram para ele muito mais variadas do que as somticas (Menezes, 1926: 14).
Desta forma, Tobias Barreto concordava com o pensamento de Kitka: em um Estado com
muitas provncias, de diferentes graus de desenvolvimento e de cultura, deveria prevalecer como base
para a imputabilidade o ponto mais alto, que pudesse convir com todas as provncias, pois no havia
o perigo de se punir como criminoso quem no tivesse atingido o discernimento necessrio para
firmar a imputao (Menezes, 1926: 14).
Uma outra crtica que o autor fez foi sobre a questo da igualdade entre a maioridade
criminal do homem e da mulher. Questionava os motivos de ordem moral ou poltica que levaram a
igualar os dois sexos sob o ponto de vista jurdicopenal, quando estes eram, no seu ponto de vista,
to desiguais sob a esfera do direito civil. Para o autor, essa distino tambm deveria ser feita no
campo criminal, pois enquanto a mulher no tiver como o homem, o direito de subir a tribuna, ela
no deve ter igualmente com ele, nas mesmas propores que ele, o direito de subir ao cadafalso.
(Menezes, 1926: 35-38)
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desta maneira que percebemos que, tanto Tobias Barreto quanto Joo Vieira de Arajo
concordaram que uma idade deveria ser estipulada para tornar o menor passvel de imputabilidade.
Pensaram assim no por acharem que todos os jovens fossem iguais em formaes psquicas, mas
por pensarem na proteo ao menor, que poderia ser vtima de abusos com a brecha da lei expressa
na noo de discernimento.
Trazer discusso esses autores para situarmos o espao do menor foi importante para
verificarmos que o debate no estava dissociado de outras questes que circundavam o Direito. Uma
destas era a busca de um novo perfil para o conhecimento jurdico-legal. Isto se relacionava com a
afirmao do Direito positivo e a procura de enquadr-lo no campo das cincias, onde seriam
colocadas de lado todas as antigas idias do Direito romano e do Direito natural.
No entanto, mesmo rechaando o Direito romano e o Direito natural, para muitas das
lacunas que surgiam na lei, os antigos postulados ainda vieram a servir. Um exemplo disso est na
idia de menoridade, onde observamos na citao de autores como Augusto Teixeira de Freitas, que
ao definir em sua obra a palavra idade fez uma meno ao conceito formulado pelo Direito
Romano. Neste, a primeira infncia comeava com o nascimento e acabava na idade de doze anos
para a mulher e quatorze anos para o homem. Dividia-se em fases: uma at a criana comear a falar,
denominada infans; outra at os sete anos chamada infantia proximus e a outra, dos sete anos em diante,
denominada pubertatis proximus. Depois desta ltima fase comeava, ento, a puberdade ou a
adolescncia (Freitas Snior, 1883: 139).
O marco de infantia proximus, ou seja, dos primeiros anos de vida, por mais que no fizesse
parte do nosso Cdigo Criminal orientou a deciso de juristas no que se referia ao dispositivo do
artigo 13
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, que colocava nas mos de juzes a deciso sobre o discernimento do menor quando
cometia delitos. Pela lei romana, o menor de sete anos, na maioria dos casos, no poderia ser
imputvel. Da mesma forma, aqui vimos um caso resolvido pela jurisprudncia na qual o menor de
sete anos no poderia ter imputabilidade alguma nem ser submetido a processo. Esta foi uma deciso
do acrdo da relao da corte de 23 de maro de 1864, que mandou soltar por habeas-corpus um
menor de seis anos, pronunciado no artigo 193 do Cdigo Criminal (homicdio sem circunstncias
agravantes) (Pessoa, 1885: 39).
At agora, vimos como as questes do menor e da menoridade aparecem como personagens
do confronto com os antigos e novos postulados. Entretanto, essas questes no paravam por a.
Levantam ainda as dificuldades geradas na elaborao dos conceitos principais que fundamentam o
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Direito Criminal: o crime, o criminoso e a pena. Como perceber uma discusso profunda sobre o
menor e a menoridade se os prprios conceitos em que essas noes se vinculam no foram
satisfatoriamente desenvolvidos? Observamos que, mesmo quando vemos posturas diferentes ao
debater a questo do menor e da menoridade, no se conseguiu obter uma anlise profunda pela falta
de conceitos consistentes que pudessem instruir esse tipo de reflexo.
Para Tobias Barreto, a principal questo na idia do crime e do criminoso estava no
momento da liberdade na hora do crime, vinculando-se assim idia de livre-arbtrio. Contudo, na
hora de discutir sobre o menor ele reconheceu que este no poderia ser enquadrado na mesma
categoria dos loucos e que deveria ser protegido dos abusos, pois vivia em uma fase da vida que agia
de forma imprudente e sem medir conseqncias. No entanto, no discutia como pensar o
discernimento no momento da hora do crime quando este era cometido por um menor. Como se
entenderia a idia de liberdade em um crime cometido por um menor? Da mesma forma, qual seria o
entendimento sobre a pena? At que ponto ela seria corretiva para um menor? Isto era um grande
problema na sociedade brasileira, pois o menor quando era preso era colocado no mesmo espao dos
adultos, facilitando e incentivando o aprendizado do crime.
Por outro ngulo, Joo Vieira de Arajo, partindo de um princpio diferente de Tobias
Barreto, dizia preferir a utilizao do termo criminoso ao de crime, pois este se relacionava idia do
autor do delito. Assim, o criminoso seria um portador de uma estrutura patolgica proveniente da
hereditariedade e da influncia do meio social. Ento quais seriam os limites dessa patologia? O
menor quando cometia algum delito o fazia por ser portador de uma patologia ou por ter agido por
ignorncia ou imprudncia? Como corrigir essa anomalia no estgio da menoridade?
Estas lacunas que ficam ainda para nossa reflexo e que no foram respondidas, tornaram-se
muito difceis de serem analisadas, principalmente no momento onde se reclamavam conceitos
jurdicos slidos e aplicveis ao Direito. A imputabilidade do menor, que se vinculava prpria idia
que se fazia de menor, era um problema presente desde antes da criao do Cdigo Criminal, porm
eclodiu no final do sculo XIX devido s transformaes sofridas pela sociedade brasileira e sempre
foi resolvido, na prtica, com a jurisprudncia e com as decises do juiz permitidas pelo artigo 13
o
. A
deciso do discernimento, que deveria possuir um dispositivo mais preciso e menos lacunoso,
possibilitou que ficasse nas mos de quem julgava a incumbncia de decidir o destino do menor. No
sentido de despertar para os perigos que este ato poderia gerar, tanto Tobias Barreto quanto Joo
Vieira de Arajo foram inovadores, pois embora reconhecessem a impossibilidade de qualificar uma
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idade precisa para o amadurecimento psquico do jovem, consideravam que mesmo assim, deveria
ser estipulado um limite etrio para a imputabilidade. Mostravam assim, pela primeira vez na esfera
jurdica brasileira, a preocupao em no culpar um jovem inocente.
A idade da imputabilidade evidenciou ainda um outro problema do Direito na poca, que foi
a preocupao com a existncia de uma conformidade e de uma unidade das leis dentro de um
universo de experincias culturais distintas expressas na extenso territorial e na diversidade social e
cultural. Essas manifestaes culturais diferentes em vrias regies do territrio brasileiro tornaram
visveis outras formas de vivenciar o direito. Sendo assim, o direito, enquanto uma experincia local
adequada s necessidades da comunidade, conflitava-se com o poder poltico, que exigia que seus
preceitos tivessem uma aplicao universal.
Portanto, mais do que o impasse de definir quem era o menor e qual era o seu grau de
discernimento e de intencionalidade, um outro problema relacionado ao entendimento do ser
menor era o choque com a prpria forma como o Direito tentava se estabelecer, ou seja, ele
levantava a problemtica dos conceitos jurdicos e dos seus postulados.
Vimos, ento, que na dcada de 1880 as reflexes sobre o menor, na esfera da criminalidade,
ficaram limitadas no mbito da discusso da menoridade. Uma anlise mais ampla sobre o tema ficou
limitada pelos outros impasses do Direito. Contudo, foram essas primeiras reflexes que abriram
espao para a possibilidade de novos debates nas dcadas seguintes.
At ento, desenvolvemos uma reflexo sobre a construo da noo de menor delinqente
na esfera das doutrinas tericas do Direito, onde a opinio de juristas dava-se com o intuito de
orientar a prtica jurdica e a elaborao das leis. Entretanto, o que se produzia na prtica jurdica e
na elaborao das leis se sujeitava tambm a novas discusses gerando novas concepes sobre
temas ligados ao Direito. Por isso, a teoria, embora feita com o intuito de orientar a prtica
processual, tornava-se uma via de mo dupla, onde aquilo que servia como uma base de orientao
era colocado em prtica e questionado, provocando novas formas de entendimento sobre um
assunto da prxis jurdica.
Ao mesmo tempo, a lgica que regia o Direito enquanto rea do conhecimento era
totalmente diferente da lgica da prtica processual pelos papis que desempenhavam. Esta ltima se
baseava na reconstruo de um fato e possua uma srie de interesses em jogo, alm de possuir fases
que se constituam e se encaminhavam de formas bem distintas. Estamos falando da fase do
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inqurito policial, da fase das discusses nos Tribunais e da ltima fase, que a do Tribunal do jri.
Sendo assim, o trnsito de idias doutrinrias do Direito na prtica dos Tribunais no apontava para
a coerncia com as posturas ideolgicas dos juristas. No momento da prtica processual, as teorias
eram lanadas no jogo de interesses dentre o acusar e o defender. Nessa relao que possvel
estabelecer entre a teoria e a prtica jurdica, principalmente pela forma como se pensa o ser justo,
que podemos estabelecer a importncia de refletirmos sobre as obras jurdicas. Por mais
pessoalizadas que elas possam parecer, elas refletem as preocupaes de uma poca e o dilogo que
se estabelece com a sociedade.
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