Disolucin de Sociedades................................................................................... 17
Liquidacin de Sociedades................................................................................. 27
Captulo III
DERECHO COMPARADO EN MATERIA DE RECONDUCCIN Y REACTIVACIN DE SOCIEDADES
Condiciones de procedencia y efectos respecto de los socios de la reconduccin, aplicacin a causales no previstas legalmente en Argentina....................................................................................................... 32
Sujetos excluidos de pedir su propio concurso.................................................. 33
Finalidad del concurso....................................................................................... 34
ESTUDIO PARTICULAR DE LA RECONDUCCIN Y REACTIVACIN DE LAS SOCIEDADES DE PERSONAS EN EL ORDENAMIENTO JURDICO SALVADOREO.
Sociedades de personas en el ordenamiento jurdico Salvadoreo.............................................................................................. 49
La Reconduccin de las Sociedades de Personas.................................... 51
En la actualidad la Sociedad ha evolucionado mucho, sobre todo en materia econmica
financiera, este fenmeno impacta en la vida de una manera directa, hoy en da y dada la
incansable bsqueda de la eficiencia se utilizan herramientas jurdicas que antes no eran
comunes, por ello precisamente hemos enfocado dicho material a los estudios de la
Reconduccin y Reactivacin de las Sociedades de Personas considerando que el
abordar en este tipo de temas que no son frecuentes en nuestro medio, nos ayuda a
fomentar la tecnificacin en la aplicacin y el desarrollo del derecho Empresarial y de
Comercio en nuestro pas.
CAPITULO PRIMERO
ANTECEDENTES HISTORICOS
HISTORIA Y EVOLUCION DE LAS SOCIEDADES EN EL CONTEXTO MUNDIAL
En primer lugar es importante acordar que las sociedades pertenecen al rgimen jurdico de agrupaciones colectivas o de gestin colectiva. 1
Al preguntarnos por el origen de las sociedades que conocemos actualmente, se obtienen dos respuestas: en todos los pueblos existieron, lo podramos individualizar como figuras asociativas, pero las sociedades, las asociaciones colectivas y los dems entes colectivos jurdicos del derecho privado que hoy conocemos, hayan su referencia en un triple enfoque a partir de la edad media: a) Las sociedades personalizadas con un fin econmico (origen de las sociedades civiles y de las comerciales de personas).
b) Las asociaciones sin fines lucrativos (origen de las asociaciones y fundaciones
c) Las sociedades de capital, enprendimientos dirigidos desde el gobierno en los cuales se unen aportes concretos del poder real y de los sbditos.
Estas ltimas se desarrollan con la organizacin de las compaas colonialistas creadas durante la edad media.
Las Sociedades de Personas muy allegadas o coherederos tienen una referencia en Roma. Para Gayo existan dos tipos de castas: la omnium bonorum, en donde los socios ponen en situacin de condominio todos sus bienes (sociedad universal) para el alcance de un fin patrimonial comn. Su modelo es el consrtium, armado entre los herederos a la muerte del pater familia y en el cual se estableca la responsabilidad solidaria entre los socios.
1 Etchevarry Anibal, Derecho Comercial Y Econmico Editorial Astrea 1996 Buenos Aires Argentina. 2
Y las sociedades Agrarias u organizaciones agrarias, variantes entre ellas, eran sociedades con genero determinado o con objeto para un negocio determinado y transitorio. 2
Durante la edad media se fortalece la idea de un otorgamiento tcito de un poder recproco entre los socios, de una responsabilidad solidaria (todos responden por el total de la deuda) de la separacin del capital social de cada socio, de un embrionario esquema de personalidad para el ente.
La propiedad en mano comn era una organizacin germnica (Sippe) que consista en la puesta en comn de varios bienes, por parte de varios miembros de una tribu o familia, cuyo uso era comn pero sin que sus miembros tuvieran derecho a una cuota o porcin social de tales bienes.
La sociedad personal en comandita tiene como fin la limitacin de la responsabilidad de alguno de los socios y, an posteriormente su ocultamiento como participe colectivo en el ente.
Su origen es la asociacin llamada commenda en la cual se reparten beneficios y riesgos.
Todas estas formas primitivas fueron evolucionando lentamente, hasta llegar a ser las sociedades Civiles y Comerciales actuales. Son las Sociedades las que permiten a los mercaderes salir de su aislamiento y extender la red de sus negocios.
2 Galgano, Francesco, Historia del Derecho Mercantil Editorial Tirant lo Blanch 1995 Valencia Espaa 3
Desde otra vertiente aparece la idea de compaa a partir del contrato veneciano conocido como fraterna compagnia empleado por los comerciantes de las poderosas ciudades italianas.
All comienza a germinar la idea de la limitacin de la responsabilidad pecuniaria, que se consolida con la organizacin, por parte de reyes o prncipes de empresas pblicas con participacin de socios del pueblo.
Son un ejemplo de ello las compaas de las Indias de los siglos XVII y XVIII primeras grandes empresas de la edad moderna. En estos nuevos tipos de organizaciones aparecen los dos rasgos actuales principales de la sociedades por acciones, la limitacin de la responsabilidad de los socios a lo que hubiesen aportado y la representacin del capital en acciones. Estas compaas se constituyen en Holanda primero y luego en Inglaterra, Francia con la finalidad de explotar las riquezas econmicas del oriente y de Amrica. Son estas las organizaciones, mas las prcticas limitativas de las comanditas, las que se entroncan para resultar en el tipo de sociedades por acciones 3 .
3 Galgano Francesco, Op. Cit 4
HISTORIA DEL DERECHO SOCIETARIO EN EL SALVADOR
El primer Cdigo de comercio fue decretado el once de marzo de 1904, en el se encontraba todas las regulacin mercantil para las relaciones entre los comerciantes de la poca, pronto y dado un elevado crecimiento econmico basado en la industrializacin comenzaron a surgir relaciones comerciales no reguladas por el cuerpo legal, las cuales eran llenadas con usos y costumbres, era notorio que las escasas reformas que el cdigo fue experimentando en su mas de medio siglo de existencia no eran suficientes para llenar los vacos en materia de legislacin mercantil.
Este problema se agudizaba mas en materias como el derecho societario, en donde los usos y costumbres tienen muy poca u nula posibilidad de operar, as por ejemplo los comerciantes no podan hacer uso de modalidades societarias como la Sociedad de Responsabilidad Limitada, la empresa individual de responsabilidad limitada, las sociedades por acciones estaban basadas en conceptos arcaicos, las dificultades eran tan graves que en 1957 el poder Ejecutivo en el Ramo de Justicia ordeno la conformacin de una comisin que se encargara de hacer una revisin completa y que indicara las medidas correctivas pertinentes.
La revisin termin en una propuesta de proyecto de Cdigo de Comercio que entre otras novedades present las siguientes: La sociedad de Responsabilidad Limitada, la empresa individual de responsabilidad limitada, el Certificado Fiduciario de Participacin entre otras. El Cdigo regulo y modifico aspectos como la parte relacionada a la disolucin y liquidacin de sociedades y agrupo ciertas leyes (almacenes Generales de Depsito, Ley de Fideicomisos, Ley de Prenda Agraria etc.) por considerar que para esa poca era mas conveniente 5
compilarlas en un solo instrumento. La finalidad del Cdigo fue armonizar la legislacin nacional con la legislacin extranjera. 4
4 Hermogenes Alvarado h. Miguel Angel Alcaine Roberto Lara Velado Julio Fausto Fernandez Comisin Redactora Proyecto De Cdigo de Comercio y Exposicin de Motivos 1959 El Salvador 6
CAPITULO SEGUNDO
CONCEPTOS Y NATURALEZA JURIDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES
GENERALIDADES DEL DERECHO SOCIETARIO
La sociedad mercantil se puede definir de la siguiente manera: es sociedad mercantil la que existe bajo una denominacin o razn social, mediante el acuerdo de voluntades de un grupo de personas llamadas socios, que unen sus esfuerzos y capitales para la realizacin de un fin comn de carcter econmico con propsito de lucro.
Como reiteradamente lo sostienen los diversos tratadistas, la sociedad comercial no es ms que una de las especies del gnero conocido como derecho de asociacin que, fue consagrado como uno de los derechos constitucionales fundamentales, segn las voces nuestra 5 Constitucin. En consecuencia, frente al derecho constitucional de asociacin, acompaado de otros derechos de igual jerarqua.
Las Sociedades de Personas constituyen la base del derecho societario, puesto que sus normas se aplican en forma supletoria a las dems clases de sociedades que se admiten en nuestro ordenamiento.
Clases de Sociedades: vale la pena advertir que, cuando se inicia el estudio de la clasificacin de las sociedades, el aspecto que queremos relevar en particular es de orden netamente prctico.
En efecto, no se trata de complicar el tratamiento del tema societario con una serie de clasificaciones, sino de que, a travs de las mismas, se busca dotar
5 Artculo 7 Constitucin. 7
al estudioso de la capacidad de entender que podemos encontrar la figura societaria, sin perder la unidad de su concepto como forma especfica de materializacin del derecho constitucional de asociacin, segn el criterio clasificatorio que se emplee.
Es as como, al emplearse como criterio clasificatorio el tipo o especie de responsabilidad que asume el asociado, encontramos que existen sociedades de personas y sociedades de capitales, segn que la responsabilidad del socio frente a terceros sea ilimitada elemento distintivo de las sociedades de personas o delimitada al monto del aporte como sucede en las llamadas sociedades de capitales.
En otros trminos, en los textos legales, en la jurisprudencia y en la doctrina, segn el criterio clasificatorio o aspecto que en particular se est destacando, encontramos que una misma sociedad se puede designar de diversas formas.
Retomando la Sociedad de personas, vemos que a la misma pueden corresponder denominaciones tales como sociedad intuitu personae; sociedad por partes de inters; sociedad colectiva, sociedad regular, sociedad irregular, sociedad de hecho por degeneramiento o sancin, sociedad matriz o controlante, sociedad subordinada o controlada, sociedad filial, sociedad subsidiaria sin que en rigor se est haciendo mencin de distintas sociedades, sino de una misma forma societaria contemplada desde diversas perspectivas. Esto es, segn la responsabilidad asumida por los socios, la forma como se divide el capital social, su tipificacin en el cdigo de comercio, su legalizacin o proceso de formacin; su poder de decisin en relacin con otra u otras sociedades o, por el contrario, su sujecin a la voluntad de otra u otras personas (naturales o jurdicas) De conformidad con el criterio expuesto, encontramos que se habla de sociedades de personas y sociedades de capitales, en las cuales el 8
elemento distintivo est directamente radicado en el tipo de responsabilidad patrimonial, que por las operaciones y obligaciones de la sociedad, asuman los socios.
En las Sociedades de Personas Predomina el intuitu personae, entendiendo como tal las consideraciones de orden personal, patrimonial, moral, etc., que atae directamente a la persona del socio, no slo como elementos sobresalientes frente a los otros socios, sino tambin frente a los terceros que contratan con la sociedad.
En otras palabras, los socios recprocamente adoptan la decisin de constituir la sociedad, tomando en especial consideracin las especiales condiciones personales y patrimoniales de quienes van a ser sus consocios, ya que junto a ellos van a comprometer su patrimonio personal, tanto presente como futuro, por las operaciones y negocios que desarrolle la sociedad.
A su turno, los terceros que entren en relaciones jurdicas con la sociedad, no solamente tendrn en cuenta la solidez econmica y financiera de la misma, sino que tomarn especial inters en el examen de las personas que ostentan la categora de asociados de dicho ente societario, porque es claro que estn llamados de manera solidaria, subsidiaria e ilimitada a responder con sus patrimonios individuales por las obligaciones sociales.
Por lo tanto, los terceros tendr una doble garanta para el pago de sus acreencias. La doble garanta consiste no slo en el patrimonio social, sino tambin en el patrimonio individual, presente y futuro de todos y cada uno de los socios. En efecto, el Art. 74 del Cdigo de Comercio, establece para los socios una responsabilidad solidaria , subsidiaria e ilimitada por las operaciones sociales, sancionando con ineficacia cualquier estipulacin en contrario. 6
6 Art. 74 Cdigo de Comercio 9
CLASIFICACION LEGAL DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES DE PERSONAS.
El Cdigo de Comercio en el Artculo 18 reconoce las siguientes formas de sociedades:
1. Sociedad en nombre colectivo o Sociedades Colectivas 2. Sociedad en comandita simple 3. Sociedad de responsabilidad limitada
Las sociedades mercantiles citadas, pueden constituirse bajo el rgimen de capital fijo o de capital variable, cualquiera puede adoptar esta modalidad. La constitucin de las sociedades mercantiles deber hacerse ante un notario pblico, mediante escritura social que inscribir en el registro pblico de comercio.
TIPIFICACION EN EL CODIGO DE COMERCIO.
La Sociedad Colectiva: Es el prototipo de las denominadas sociedades de personas, en las cuales los socios responden, frente a terceros, de manera solidaria, subsidiaria e ilimitada por las obligaciones adquiridas por la sociedad. (Art. 74 del Cdigo de Comercio. ).
As mismo, en dichas sociedades colectivas, el capital social se encuentra dividido en partes de inters que pueden ser de valor desigual, con la particularidad de que, en el ejercicio del derecho de voto, al socio colectivo slo corresponde un voto, independientemente del nmero de partes de inters que posea en el capital de la sociedad. En otros trminos, se vota por cabezas. Caractersticas: la responsabilidad de los socios por los actos de la Sociedad 7 , y es que en las sociedades Colectivas los socios responden de todas
7 Artculo 74 Cdigo de Comercio 10
las obligaciones contradas bajo la razn social en forma solidaria 8 , con su propio patrimonio a diferencia de las otras sociedades de personas, esta norma es de la esencia de la sociedad e inderrogable.
Sociedad en Comandita: En primer lugar, debe aclararse que el trmino sociedad en comandita, corresponde a un gnero, puesto que las especies de dicha forma societaria son las denominadas: sociedad en comandita simple y sociedad en comandita por acciones.
Hecha esta aclaracin, decimos que la sociedad en comandita corresponde al tipo societario en el cual concurren dos clases de socios: una clase denominada como socios gestores, que son aqullos que comprometen su responsabilidad patrimonial de manera solidaria, subsidiaria e ilimitada (es decir, como los socios de las sociedades de personas), y una segunda clase denominada como socios comanditarios, que son los que comprometen su responsabilidad de manera concreta o delimitada al monto de su aporte (esto es, que responden, como los socios, de las llamadas sociedades de capitales). En la escritura constitutiva de la sociedad en Comandita Simple, deber expresarse quienes son socios comanditados y comanditarios 9
Sociedad de Responsabilidad Limitada: es una de aquellas formas societarias que corresponden a las sociedades de capitales, porque la responsabilidad de los socios, tal como expresamente lo indica el art. 101 del Cdigo de Comercio, esta limitado al monto de sus aportes.
La participacin econmica en el capital social de la misma se representa en cuotas sociales que confieren a los socios un boto por cada una de las cuotas que posean.
8 Solidaridad: Actuacin o responsabilidad total en cada uno de los titulares de un derecho o de los obligados por razn de un acto o contrato. 9 Artculo 94 Cdigo de Comercio. 11
Inmediatamente despus de la denominacin debe ir seguida de la palabra "Limitada" o su abreviatura "Ltda"; la omisin de este requisito en la escritura social har responsable solidaria e ilimitadamente a todos los socios 10
CAPACIDAD JURIDICA.
Trasladando el concepto de persona jurdica al tema societario, podemos afirmar que mediante el reconocimiento hecho como persona jurdica a una sociedad comercial, se est empleando dicho concepto como instrumento o recurso tcnico jurdico para pasar de una pluralidad colectividad de socios a la unidad de un sujeto jurdico nuevo, distinto de ellos individualmente considerados, dotado de los atributos propios que se predican de un sujeto autnomo de derecho, como lo son:
-Capacidad Jurdica
-Patrimonio individual, distinto del de los socios -Nombre -Domicilio -Nacionalidad. Adicionalmente, quienes ejerzan la representacin legal de la sociedad, debern sujetarse al objeto social y a las restricciones que por va estatutaria se les haya impuesto en el ejercicio de esa capacidad jurdica societaria, bien sea mediante la limitacin en cuanta para la celebracin de contratos o mediante el mecanismo de obtener previamente autorizacin de rganos sociales como la asamblea o junta de socios de la junta directiva.
Para el evento de que se pretendan establecer restricciones en el ejercicio de esa capacidad, se exige que por clusula estatutaria se mencionen esas
10 Artculo 101 Inc. 2 Cdigo de Comercio. 12
restricciones 11 que, como veamos, son de libre diseo por parte de los asociados, ora poniendo lmites econmicos a los contratos por celebrarse ora exigiendo autorizaciones previas de rganos sociales distintos del que ejerce la representacin para la celebracin de determinados contratos.
La sociedad comercial persona jurdica, estar entonces dotada de una capacidad de goce que le permitir ser titular de derechos y obligaciones y de una capacidad de ejercicio, que le permitir ejercer o hacer valer sus derechos por s misma, evidentemente con la limitante propia de tener que obrar a travs de su representante legal. Algunos autores prefieren hablar de una capacidad de ejercicio restringida.
Patrimonio: dentro de las consecuencias principales que se destacan del reconocimiento o tratamiento como persona jurdica de una sociedad comercial, est la de considerar que esa sociedad posee un patrimonio jurdicamente separado del patrimonio individual de los socios.
Ese patrimonio social, inicialmente estar constituido por los aportes (recurdese que el aporte es uno de los elementos esenciales, sin el cual la sociedad se torna inexistente) y se considerar acrecentado al sumarse al valor inicial de esos aportes otros conceptos como los de reservas, utilidades, good will, etc.
Nombre El nombre de la sociedad, como atributo propio de su condicin de persona jurdica, debe necesariamente disearse bien sea mediante el empleo de una razn social o de una denominacin social que constituyen las especies de ese atributo genrico conocido como nombre social.
11 Artculo 23 Cdigo de Comercio 13
Razn Social: Constituye el diseo del nombre de la sociedad comercial mediante la utilizacin de los apellidos de todos o algunos de los socios, o de un tercero que permite la utilizacin de su nombre en la configuracin de una determinada razn social. En algunas formas societarias, como las reguladas por los Arts., 73, 94 y 101 del Cdigo de Comercio, sociedades colectivas, sociedades en comandita, y sociedades de responsabilidad limitada la ley obliga que el nombre de la sociedad sea configurado bajo la especie de razn social.
Denominacin Social: sta corresponde al diseo del nombre social, mediante el empleo de la denominacin de los negocios o actividades que constituyen el objeto social desarrollado por la compaa. En formas societarias como las sociedades limitadas y las annimas, puede indistintamente disearse el nombre de la sociedad, ya mediante el empleo de una razn social o de una denominacin social.
Bien sea que se utilice cualquiera de las dos opciones para la estructuracin del nombre social, en disposiciones como los Arts. y 73, 94 y 101 del Cdigo de Comercio, se dan las pautas bajo las cuales debe disearse dicho atributo social; e igualmente, se indican las sanciones que se derivan de la errnea configuracin del mismo.
Domicilio Social: como persona jurdica, la sociedad comercial est dotada de un domicilio social, en el cual est llamada a cumplir sus obligaciones frente a los socios y los terceros.
Tradicionalmente se ha entendido que el domicilio social es el lugar elegido por los socios para el establecimiento de la sede social, es decir, el lugar en donde cumple sus funciones ms importantes. ____________________ 11 Artculo 23 Cdigo de Comercio 14
Domicilio Social Principal: este es el lugar escogido libremente por los socios en el acto de constitucin de la sociedad (Art. 22 Nm. 1o. Cdigo de Comercio) 12 o variado posteriormente mediante una reforma estatutaria. Capital y/o aportes de los asociados
Desde un principio, se estableci que uno de los elementos esenciales que determinan la existencia de la sociedad comercial, est constituido por la necesidad de que todos y cada uno de los socios efecte un aporte al fondo social 13 .
Ese elemento esencial estar constituido entonces por la obligacin de dar o hacer que en favor de la sociedad contraen los socios, para ser cumplida en la forma, la poca y los trminos convenidos.
Ahora bien, la naturaleza jurdica particular del contrato de sociedad de ser plurilateral y de colaboracin en donde predomina un inters comn, 14 permite hablar de aportes desiguales. Esto es que cada uno de los socios se compromete de acuerdo con su capacidad econmica, o a la suma o bienes que de su patrimonio individual desee arriesgar en la empresa social.
Esas posibilidades van desde el aporte consistente en una suma de dinero (aportes dinerarios), hasta la posibilidad de aportar cosas muebles o inmuebles, derechos de propiedad industrial, establecimientos de comercio, ttulos valores, etc., inclusive el trabajo, industria o conocimiento personal (aporte de industria).
12 Art. 22 Numeral 1ro. Cdigo de Comercio 13 Artculo 29 Cdigo Comercio El capital social esta representado por la suma del valor establecido en la escritura social por las aportaciones prometidas por los socios. 14 Arts. 31,32,33 Cdigo de Comercio. 15
15 Los aportes tradicionalmente se han clasificado de la siguiente forma:
Aportes de capital: bajo esta clasificacin quedan cobijados los aportes dinerarios y los aportes en especie.
Se consideran como aportes dinerarios las sumas de dinero que los socios se comprometen a llevar al fondo social.
Los aportes en especie: son aqullos que estn constituidos por cosas corporales o incorporales, apreciables en dinero, que estn en el comercio y que sean susceptibles de apropiacin privada.
Los aportes en especie, implican para los socios la obligacin de evaluarlos previamente, para efectos de asumir las cargas o responsabilidades indicadas por los Arts. 31,32,33 Cdigo de Comercio.
ORGANIZACIN.
rganos sociales: En relacin con la sociedad comercial encontramos los rganos sociales a travs de ellos, la sociedad cumple o desarrolla sus principales actividades de carcter interno y externo.
La estructura orgnica mediante la cual funciona la sociedad comercial, se caracteriza por ser jerarquizada, con funciones claramente separadas para cada uno de los rganos sociales; pero, en todo caso, armnica con los propsitos de la sociedad como persona jurdica. Por eso encontramos que la asamblea general de accionistas o junta de socios, como supremo rgano social, dentro de sus funciones tiene la de hacer elecciones que le corresponda, segn los estatutos o las leyes, fijar las asignaciones de las personas as elegidas y removerlas libremente.
15 Ibid 16
En relacin con la convocatoria de los accionistas o socios como sujetos legitimados para integrar la Asamblea General o Junta de Socios, encontramos varias disposiciones que regulan la forma, poca, oportunidad, periodicidad y dems requisitos que deben observarse para que pueda legalmente hablarse de una reunin de la Asamblea o Junta.
DISOLUCION DE SOCIEDADES: La extincin de una sociedad mercantil es un fenmeno jurdico complejo. La sociedad es una colectividad que acta en el trfico bajo la forma de una persona jurdica que se relaciona con terceros, creando una trama de vnculos jurdicos que no pueden cortarse de golpe en el instante de la disolucin social. La garanta de los que contrataron con ella exige que la liquidacin de sus contratos preceda a la disolucin de la sociedad y, lo que en definitiva los socios obtengan en esta disolucin de los vnculos sociales, depende del resultado de la liquidacin de los vnculos con terceros. Se puede afirmar, entonces, que la disolucin no es un fenmeno simple, sino complejo: con el acaecer de una causa de disolucin se abre un proceso de disolucin que comienza con la liquidacin de los negocios sociales pendientes y termina con la divisin del haber social entre los socios. Cabe, por tanto, distinguir en ese fenmeno duradero tres estados diversos: la realizacin de una causa de disolucin, la liquidacin y la divisin del patrimonio social. Las fases primera y tercera afectan las relaciones de los socios entre s, mientras que la fase segunda afecta las relaciones de la sociedad con terceros. 16
Es preciso aclarar que durante la extincin de una sociedad mercantil sta debe conservar su personalidad jurdica. La disolucin no produce la extincin de las relaciones sociales ni la del ente jurdico. As, el Artculo 326 del Cdigo de Comercio dispone que las sociedades, an despus de disueltas, conservarn su personalidad jurdica para los efectos de la liquidacin.
16 Ibid. Cdigo de Comercio 17
La palabra disolucin es utilizada por el legislador, y aceptada por la doctrina, en la acepcin que significa resolver un acto jurdico. Por consiguiente como apunta Mantilla Molina, es necesario aclarar que cuando se alude a la disolucin de la sociedad se est haciendo referencia a la resolucin del negocio social, y no a la extincin de la persona moral nacida de l, pues sta, aunque pierde su capacidad para realizar nuevas operaciones, subsiste para efectos de resolver, en una etapa posterior llamada liquidacin, los vnculos jurdicos establecidos por la sociedad con terceros y con sus propios socios y por los socios entre s. Por su parte, Gngora Pimentel, a travs del Diccionario Jurdico 17 Mexicano, define la disolucin como "el estado o situacin de una persona moral que pierde su capacidad legal para el cumplimiento del fin para el que se cre y que slo subsiste, con miras a la resolucin de los vnculos establecidos por la sociedad con terceros, por aqulla con los socios y por stos entre s. La disolucin es, pues, la preparacin para el fin, ms o menos lejano, pero no implica el trmino de la sociedad ya que una vez disuelta, se pondr en liquidacin (Art. 326 del Cdigo De Comercio) y conservar su personalidad jurdica nicamente para esos efectos Clases de disolucin de las sociedades de personas Debe distinguirse entre disolucin parcial y disolucin propiamente dicha o total del negocio jurdico sociedad. 1. Disolucin parcial a. Concepto. "Se habla de disolucin parcial cuando un socio deja de participar en la sociedad, cuando el vnculo jurdico que lo une a la sociedad queda roto." Es la extincin del vnculo jurdico que liga a uno de los socios con la sociedad. La disolucin parcial se puede presentar por separacin o
17 Diccionario Jurdico Mexicano Autor Gngora Pimentel Art. 326 del Cdigo de Comercio 18
por exclusin del o de los socios, pero antes se expondrn las causas comunes legales y estatutarias o convencionales de disolucin parcial. b. Causas legales comunes de disolucin parcial. Aunque no todas ellas son aplicables a cualquier tipo de sociedad, las siguientes son las causas que producen la disolucin del negocio social respecto del socio: 18
b.1. Ejercicio del derecho de retiro por parte del socio. En todas las sociedades los socios tienen, en ciertas circunstancias, el derecho de retirarse de la compaa, lo cual puede causar su disolucin parcial. Aunque en la compaa entrara un nuevo socio a sustituir al que se retira, no por ello dejara de disolverse el negocio social respecto del primero; simplemente se realizara una doble modificacin en la escritura social: salida de un socio y entrada de uno nuevo. b.2 Violacin de sus obligaciones. En todas las sociedades, la falta de cumplimiento de las obligaciones contradas por los socios, faculta a la sociedad para rescindir el negocio social. b.3 Comisin de actos fraudulentos o dolosos contra la compaa. Podra pensarse que la comisin de actos fraudulentos o dolosos contra la compaa est incluida en la hiptesis precedente, pues cabe considerar como un deber de los socios el actuar lealmente con relacin a la sociedad de que forman parte, pero no es as, ya que sta es una causa independiente de disolucin parcial. b.4 Declaracin de quiebra, interdiccin o inhabilitacin para ejercer el comercio. Se comprende de suyo que en las sociedades en que prepondera el intuitus personae pueda excluirse al socio que ha perdido las cualidades de solvencia, honorabilidad o inteligencia, que se tomaron en consideracin para su ingreso en la compaa.
18 Ibid. 19
b.5 Muerte de uno o varios socios. La muerte de uno o varios socios tiene muy diversas consecuencias, segn las diversas especies de sociedades: los derechos y obligaciones del socio se transmiten a sus herederos, la disolucin parcial e incluso la disolucin total de la sociedad. b.5.1 Disolucin parcial convencional o por acuerdo de los socios. Con fundamento en el principio de la autonoma de la voluntad reconocido por el derecho comn salvadoreo, nada impide que en el contrato social se estipulen otras causas de disolucin parcial de la sociedad. De acuerdo con el romano cuarto del articulo cincuenta y nueve del Cdigo de Comercio, la escritura constitutiva de la sociedad puede ampliar las causas de disolucin parcial, bien estableciendo nuevos casos en que puede ejercerse el derecho de retiro, bien imponiendo obligaciones especiales cuya violacin dara lugar a la rescisin, bien promoviendo la exclusin al realizarse determinada condicin. b.5.2 Clases de disolucin parcial. Ya se expuso con anterioridad que la disolucin parcial se puede presentar por separacin o por exclusin del o de los socios. Ahora es necesario explicar dichas clases y enumerar los casos en que se presentan; esto ltimo, puede ser sealado por la ley o por el contrato social. Disolucin parcial por separacin. Tanto en los estatutos sociales, como en la ley, se establecen las causas por las cuales puede separarse un socio por motu propio o voluntariamente y sin responsabilidad. El Artculo 54 del Cdigo de Comercio enumera cuatro causas: por la transformacin de la sociedad en caso de que no est de acuerdo con la modificacin del contrato social, esto incluye las fusiones (Art. 320 del Cdigo de Comercio), cuando no se repartan 19 utilidades por mas de dos periodos consecutivos; por no excluir al socio culpable en los casos previstos en la ley y por su simple manifestacin.
19 Art. 320 Cdigo de Comercio 20 Art. 51 Cdigo de Comercio
Disolucin parcial por exclusin. Tanto en los estatutos sociales, como en la ley, se establecen las causas por las cuales se debe excluir o separar a un socio en contra de su voluntad. Son causas de exclusin estatutaria o convencional segn el Artculo 51 del Cdigo de Comercio: utilizar la firma o el capital social de la persona jurdica colectiva para negocios propios, el infringir las disposiciones legales que rigen al contrato social, el cometer actos fraudulentos o dolosos contra la compaa, la perdida de la calidad de socio segn los estatutos; por haber sido condenado por delitos contra la propiedad y el caer en estado de concurso, interdiccin o inhabilitacin para ejercer el comercio. Es causa de exclusin legal no pagar la aportacin social. b.5.3- Efectos de la disolucin parcial. La disolucin parcial produce los efectos siguientes: La disolucin parcial supone una disminucin del capital social de la persona moral, ya que al socio que se separa debe entregrsele el valor de sus aportaciones o de sus acciones y para ello habr que reducir dicho capital social, con la publicidad que ordena el artculo 181 del Cdigo de Comercio. La publicidad de la exclusin por inscripcin en el registro, es obligatoria. De acuerdo al Artculo 53 del Cdigo de Comercio, el socio que se 20 separe o fuere excluido de una sociedad quedar responsable para con los terceros de todas las operaciones pendientes en el momento de la separacin o exclusin. El pacto en contrario no producir efecto en perjuicio de terceros. Se suprime la facultad de seguir usando la parte de patrimonio que debe corresponder al socio que se separ o al que se le excluy, en la realizacin de nuevas operaciones. Seala el Artculo 56 del Cdigo De comercio que en los casos de exclusin o separacin de un socio, excepto
20 Ibid. 21
en las sociedades de capital variable, la sociedad podr retener la parte de capital y utilidades de aqul hasta concluir las operaciones pendientes al tiempo de la exclusin o separacin, debiendo hacerse hasta entonces la liquidacin del haber social que le corresponda. Disolucin total a) Concepto. Para Mantilla Molina, la "disolucin total de la sociedad no es sino un fenmeno previo a su extincin, a lograr la cual va encaminada la actividad social durante la etapa que sigue a la disolucin, es decir, la liquidacin." b) Causas de disolucin. El Artculo 59 del Cdigo de Comercio enumera las causas de disolucin total. De acuerdo con el precepto mencionado, las sociedades se disuelven: Por expiracin del plazo de duracin estipulado en el contrato social. En efecto, transcurrido el plazo estipulado, los socios no pueden acordar su prrroga; la sociedad se disuelve de pleno derecho. As, pues, la modificacin de la duracin de la sociedad deber acordarse necesariamente, antes de que concluya el trmino fijado. Regresaremos sobre este punto en el siguiente capitulo. Por imposibilidad de realizar el objeto principal de la sociedad o por su consumacin. 21 Es esencial a toda sociedad la realizacin de un fin comn, que constituye el objeto o finalidad social. Al hacerse imposible la realizacin de dicho objeto o al quedar consumado, no existe razn que justifique la existencia de las sociedades. Por acuerdo de los socios. Los socios, en los trminos previstos por el contrato social o, en su defecto, por el Cdigo de Comercio, podrn acordar, en cualquier momento, anticipadamente, la disolucin de la sociedad. Por la prdida de las dos terceras partes o ms del capital social. Sin capital suficiente la sociedad no podr desarrollar las actividades que constituyen
21 Articulo 59 del Cdigo de Comercio. 22
su objeto, se encontrar sin medios econmicos para continuar su explotacin y, en ese supuesto, debe procederse a su disolucin. Si las partes de inters se renen en una sola persona (en las sociedades en nombre colectivo, en comandita simple y de responsabilidad limitada). Realizacin habitual de actos ilcitos. "La ley considera como causa de nulidad la ejecucin habitual de actos ilcitos: en realidad lo es de disolucin, ya que el negocio jurdico originariamente tiene todos los requisitos necesarios para su validez. Fusin con otra sociedad. Por medio de la fusin, una sociedad se extingue por la transmisin total de su patrimonio a otra sociedad preexistente, o se constituye por las aportaciones de los patrimonios de dos o ms sociedades. Las causas de disolucin operan en forma distinta segn se trate de la expiracin del trmino de duracin o de las otras a que se ha hecho referencia. "Por lo que se refiere a las causas de disolucin mencionadas, una parte importante de la doctrina suele clasificarlas como causas ope legis y como causas ex voluntate. Conforme a esta tesis, la expiracin del trmino es una causa ope legis porque produce efectos mecnicamente, sin necesidad de decisin por parte de los socios o de alguna autoridad, y las otras son ex voluntate o potestativas porque para que produzcan sus efectos normales precisan de una declaracin de voluntad por parte de los socios."
Al respecto, Mantilla Molina seala que, "la expiracin del trmino fijado en la escritura constitutiva disuelve es 22 o ipso cualquier especie de sociedad; no precisa declaracin de ninguno de los rganos sociales ni de las autoridades judiciales, ni requiere tampoco que sea inscrita en el Registro Pblico de
22 Art. 64 Cdigo de Comercio 23
Comercio: resulta del propio acto de constitucin y de la correspondiente inscripcin en dicho registro." En efecto, si la disolucin de la sociedad se produce por la expiracin del plazo de duracin, se realizar por el solo transcurso del tiempo estipulado, de pleno derecho.
"Otras causas de disolucin (distintas a la expiracin del plazo) sealan la Ley que no operan ipso jure, sino que slo producen sus efectos una vez declarada su existencia. Incluso podra afirmarse que no es el hecho mismo el que produce la disolucin de la sociedad, sino el acto en que se declara la existencia de tal hecho. Ahora bien, tal declaracin no es potestativa sino necesaria, de modo que si no la realiza la sociedad misma, cualquier interesado (socio, acreedor de la sociedad, acreedor de un socio, etc.), puede obtener que la autoridad judicial haga la declaracin omitida por la sociedad y ordene su inscripcin en el Registro de Comercio En efecto, en los dems casos, comprobada por la sociedad la existencia de una causa de disolucin, deber inscribirse en el Registro Pblico de Comercio segn lo dispone el Artculo 64 del Cdigo de Comercio; cuando no se inscriba en el Registro Pblico de Comercio la disolucin de la sociedad, a pesar de existir la causa, cualquier interesado podr ocurrir ante la autoridad judicial a fin de que se ordene el registro de la disolucin y, en el caso de que se hubiere inscrito la disolucin de una sociedad sin que a juicio de algn interesado hubiere existido una de las causas enumeradas en el Artculo 59 del Cdigo de Comercio o en el contrato social, podr ocurrir ante la autoridad judicial, dentro del trmino de treinta das contados a partir de la fecha de la inscripcin, y demandar la cancelacin de tal inscripcin.
c) Disolucin total convencional o por acuerdo de los socios. Nada impide que en el contrato social se estipulen otras causas de disolucin total de la sociedad. La escritura constitutiva puede ser modificada en el sentido de reducir el plazo de duracin y provocar la inmediata disolucin de la sociedad. 24
Evidentemente sta s es un causa de disolucin voluntaria o potestativa. Sin la resolucin del rgano social competente, los terceros interesados no pueden solicitar el registro de la disolucin.
23 d) Disolucin total obligatoria. El Cdigo de Comercio prev nicamente dos casos de disolucin obligatoria, estos es, que tienen por causa un hecho o un acto fatal: La expiracin del trmino. Es indiscutible que se trata de una causa de disolucin obligatoria que produce sus efectos ope legis, porque basta con que se cumpla el trmino para que la sociedad se tenga por disuelta, sin necesidad de decisin de los socios ni de autoridad judicial, y porque adems los socios no podrn prolongar la vida del ente social. El objeto ilcito o la ejecucin habitual de actos ilcitos. Es obvio que la disolucin causada porque la sociedad tenga un objeto ilcito o realice habitualmente actos ilcitos tambin es obligatoria, debido a que los socios no pueden rectificar adlibitum los actos que la determinan, pues, admitir lo contrario sera tanto como sostener que los particulares pueden dejar sin efectos las decisiones de autoridad judicial. Por supuesto, lo dicho significa que el objeto social ilcito y la ejecucin habitual de actos ilcitos no son causas ope legis, porque por s mismas no producen el efecto de disolver la sociedad, pues requieren de la declaracin de autoridad judicial, ni son causas ex voluntate, porque no exigen el concurso de la voluntad de los socios. e) Disolucin total no obligatoria. Se caracteriza por tener por causa un hecho o un acto no fatal, pues, para que surta sus efectos, requiere de un acto potestativo de los socios; es decir un acuerdo de disolver la sociedad o una decisin de reconocer o de comprobar que ha ocurrido un hecho subsanable que no se desea remediar.
23 Art. 59 Cdigo de Comercio 25
Entre las causas que motivan la disolucin no obligatoria se encuentran: Acuerdo de los socios tomados de conformidad con el contrato social y con la ley. La muerte del socio colectivo y la del comanditado. La consumacin del objeto social o la imposibilidad de seguir realizndolo. La reduccin del nmero de accionistas por abajo del mnimo legal. La reunin de las partes de inters en una sola persona y, La prdida de las dos terceras partes del capital social.
f) Efectos de la disolucin total. Es preciso aclarar que la disolucin no produce la extincin de las relaciones sociales ni la del ente jurdico. Como dijimos anteriormente las sociedades, an despus de disueltas, conservarn su personalidad jurdica para los efectos de la liquidacin.
La disolucin produce los efectos siguientes: Las sociedades conservan su personalidad, para el nico efecto de su liquidacin como dice Mantilla Molina "la finalidad social se transforma: ahora los actos de sociedad deben ir encaminados a concluir las operaciones pendientes, obtener dinero suficiente para cubrir el pasivo y repartir el patrimonio entre los socios." Las sociedades disueltas deben ponerse en liquidacin (Art. 326 del Cdigo De comercio) 24 ; Se produce un cambio en la representacin legal de la sociedad. Los administradores cesan en sus funciones, hacindose cargo de la representacin social los liquidadores (Art. 327 Cdigo de Comercio), por lo que aqullos no podrn iniciar nuevas operaciones con posterioridad al acuerdo sobre disolucin o a la comprobacin de una causa de disolucin. Si contravinieren esta prohibicin, sern solidariamente responsables por
24 Art. 326, 327 y 331 Cdigo de Comercio 26
las operaciones efectuadas (Art. 65 del Cdigo De Comercio). Se reduce, el papel de los administradores a terminar las operaciones pendientes y conservar los bienes de la sociedad para entregarlos, mediante inventario, a los liquidadores (Art. 331 Del Cdigo De Comercio).
Se puede advertir que las sociedades se disuelvan por las causas legales apuntadas o por voluntad de los socios, sin que con ellos se extinga la sociedad, sino que principiar una serie de actividades encaminadas a la liquidacin legalmente organizada, con vistas a la proteccin de los intereses de los terceros que se relacionan con la sociedad y aun de los propios socios.
LIQUIDACION DE SOCIEDADES. Concepto:
Disuelta la sociedad, dice el Artculo 326 del Cdigo de Comercio, se pondr en liquidacin. La liquidacin constituye la fase final del estado de disolucin.
"Se entiende por liquidacin de las sociedades mercantiles el conjunto de actos jurdicos encauzados a concluir los vnculos establecidos por la sociedad con terceros y con los socios y por stos entre s. Los actos en cuestin reciben el nombre genrico de operaciones de liquidacin y se desarrollan en dos etapas sucesivas a las que se har referencia posteriormente: operaciones de liquidacin propiamente dichas y la que tiene por objeto la divisin y distribucin del haber social entre los socios."
"En trminos generales, la liquidacin tendr por objeto concluir las operaciones sociales pendientes, cobrar lo que se adeude a la sociedad y pagar lo que ella deba, vender los bienes sociales y practicar el reparto del haber o
27
patrimonio social entre los socios. La liquidacin culmina con la cancelacin de la inscripcin del contrato social, con lo cual la sociedad queda extinguida (Art. 342 del Cdigo de Comercio)."
La liquidacin debe hacerse de acuerdo con las bases establecidas en el contrato social o por los socios en el momento de acordar o reconocer la disolucin. A falta de tales estipulaciones, la liquidacin se practicar de conformidad con las disposiciones del captulo XI de la Cdigo de Comercio.
Clases de liquidacin de las sociedades de Personas.
1. Judicial y no judicial
Es judicial la liquidacin cuando proviene de sentencia que declara la quiebra de la sociedad o la nulidad de la misma por tener un objeto lcito o realizar habitualmente actos ilcitos o cuando haya sido requerida judicialmente por un tercero. Es no judicial la liquidacin que toma su origen de cualquiera de las causas de disolucin a que se ha hecho referencia, incluida la expiracin del trmino.
Los Liquidadores.
Concepto: Con arreglo a lo dispuesto por el Artculo 327 y 332 del Cdigo de Comercio, los liquidadores son representantes legales de la sociedad, lo 25 cual significa que cumplen funciones de representacin y de gestin de los negocios sociales similares a los de los administradores, sin necesidad de apoderamiento.
25 Art. 329 Cdigo de Comercio 28
Nombramiento y revocacin del encargo El nombramiento de liquidadores puede hacerse en la misma escritura (Arts. 328 del Cdigo de comercio); si no estuviere hecho, deber designarlos la junta de socios, inmediatamente que se realice o declare la causa de disolucin; en caso necesario, puede hacer el nombramiento la autoridad judicial, a peticin de un socio. Toma de posesin del cargo. Nombrados los liquidadores, stos tomarn posesin de su cargo despus de que se haya inscrito en el Registro Pblico del Comercio su designacin y se les entreguen los bienes, libros y documentos de la sociedad ( Articulo 331 del Cdigo de Comercio). Mientras no se cumpla con este requisito y los liquidadores no tomen personalmente el cargo, los administradores continuarn en el desempeo de sus funciones, bien entendido que no podrn iniciar nuevas operaciones (Art.329 del Cdigo de comercio)
Actuacin de los liquidadores. La liquidacin puede estar a cargo de uno o varios liquidadores; en este ltimo caso, deben obrar conjuntamente y respondern por los actos que ejecuten excedindose de lmites de su encargo. El Cdigo de Comercio no establece que los liquidadores deben estar habilitados para ejercer el comercio; sin embargo, es evidente que deben tener capacidad de ejercicio, se diga o no en la ley.
Atribuciones y obligaciones Adems de las facultades de representacin legal de la sociedad y de gestin de los negocios sociales para efectos de la liquidacin, los liquidadores estn investidos de ciertas atribuciones y obligaciones que la doctrina denomina poderes-deberes, porque implican tanto el ejercicio de un derecho como el cumplimiento de una obligacin. 29
Salvo disposicin del contrato social o de los socios, los liquidadores, de acuerdo con el Artculo 332 del Cdigo de Comercio, tendrn las facultades o atribuciones siguientes:
Concluir las operaciones sociales pendientes. Cobrar lo que se deba a la sociedad y pagar lo que ella deba. Vender los bienes de la sociedad. Liquidar a cada socio su haber social. Deben practicar el balance final de liquidacin y depositarlo en el Registro Pblico de Comercio, una vez aprobado por los socios. Deben rendir cuentas de su gestin mediante un balance anual. Deben obtener del Registro Pblico de Comercio la cancelacin de la inscripcin del contrato social una vez concluida la liquidacin Deben mantener en depsito durante diez aos, despus de la fecha en que se concluya la liquidacin, los libros y papeles de la sociedad. Deben convocar a junta de socios y asambleas de accionistas Debern responder por los actos que ejecuten en exceso o con violacin de los lmites de su encargo En general, de practicar las operaciones de liquidacin y de divisin y distribucin del haber social 26
Operaciones de liquidacin. Disuelta la sociedad, dice el Artculo 326 del Cdigo de Comercio, se pondr en liquidacin. La liquidacin constituye la fase final del estado de disolucin.
En trminos generales, la liquidacin tendr por objeto concluir las operaciones sociales pendientes, cobrar lo que se adeude a la sociedad y pagar lo que ella deba., vender los muebles sociales y practicar el reparto del haber o patrimonio social entre los socios. La liquidacin culmina con la cancelacin de la
26 Art. 332 Cdigo de Comercio 30
inscripcin del contrato social, con lo cual la sociedad queda extinguida art. 342 del Cdigo De Comercio. 27
Reparto del haber social entre los socios
Los liquidadores, una vez cubiertas las deudas sociales, debern liquidar a cada socio la parte que le corresponda en el haber social Ningn socio podr exigir de los liquidadores la entrega total del haber que le corresponda, pero s la parcial que sea compatible con los intereses de los acreedores de la sociedad, mientras no estn extinguidos sus crditos pasivos o se haya depositado su importe si se presentare inconveniente para hacer su pago. El acuerdo sobre distribucin parcial deber publicarse en el diario Oficial y en dos peridicos de Circulacin Nacional y los acreedores de la sociedad, separada o conjuntamente, podrn oponerse ante la autoridad judicial a dicha distribucin, desde el da en que se haya tomado la decisin hasta cinco das despus de la publicacin. La distribucin se suspender mientras la sociedad no pague los crditos de los opositores o no los garantice a satisfaccin del juez, o hasta que cauce ejecutoria la sentencia que declare que la oposicin es infundada. En la liquidacin de las sociedades mercantiles, slo una vez pagadas las deudas sociales, se podr llevar al cabo la distribucin del remanente del patrimonio entre los socios o cuota de liquidacin, de acuerdo con las reglas que para cada tipo de sociedad la ley establezca.
27 Art. 342 Cdigo de Comercio. 31
CAPITULO TERCERO
DERECHO COMPARADO EN MATERIA DE RECONDUCCIN Y REACTIVACIN DE SOCIEDADES.
CONDICIONES DE PROCEDENCIA Y EFECTOS RESPECTO DE LOS SOCIOS DE LA RECONDUCCION APLICACION A CAUSALES NO PREVISTAS LEGALMENTE EN ARGENTINA.
El principal exponente las instituciones de reconduccin y reactivacin de sociedades en el sistema jurdico continental es Argentina, a continuacin presentamos el resultado de nuestra investigacin de dichas figuras en el ordenamiento jurdico de este pas centroamericano La reactivacin de una sociedad cuya disolucin ha operado por la causal contemplada en el Art.94, Inc.8 de la ley l9550,puede ser ordenada cuando se reconstruye la pluralidad de socios con anterioridad al comienzo de la liquidacin y siempre que la designacin de los liquidadores no haya sido inscripta en el RPC. La inscripcin en el Registro Pblico de Comercio del instrumento mediante el cual se reactiva la sociedad disuelta por reduccin a uno del nmero de socios, producida luego de vencido el plazo de 3 meses establecido en el Art.94,inc.8 de la ley l9550 produce efectos a partir de la efectiva registracin 28 , ms ello no afecta retroactivamente las responsabilidades establecidas en la parte 2a. de la norma antes referida. Si bien el instrumento de la reactivacin de sociedades ha sido parcialmente receptado en el Art.95,ley l9550,bajo el nombre de reconduccin para aquellos supuestos que originan la liquidacin, tal circunstancia no impide su aplicacin a otras causales legales de disolucin.
28 Doctrina Concursalista, autor Adolfo Rauillon, Rivera, Rottman y Vitolo Art. 2 de la ley 24.522 32
CONCURSAMIENTO Y RECONDUCCIN DE LA SOCIEDAD DISUELTA POR LA CAUSA DISPUESTA POR EL ARTCULO 94, INC. 10 DE LA LEY 19.550
No es posible el concursamiento de una Sociedad Annima, ni tampoco su reconduccin cuando la disolucin ha operado por el Inc, 10 del art. 94 de la ley 19.550.- Motiva este trabajo el haber tomado conocimiento del pedido de apertura de su concurso preventivo de un par de sociedades annimas con un objeto determinado, que requiere autorizacin especial para funcionar, como son una compaa de seguros y un banco, no obstante la clara prohibicin concursal para ello.- Indudablemente que debemos realizar un anlisis teniendo en cuenta las normas concursales, societarias, bancarias y de seguros.- SUJETOS EXCLUIDOS DE PEDIR SU PROPIO CONCURSO.
El Art. 2 de la ley 24.522 de concursos indica claramente que No son susceptibles de ser declaradas en concurso, las personas reguladas por las leyes N 20.091, 20.321 y 24.241, as como las excluidas por leyes especiales Las entidades financieras conforme lo dispuesto por la ley 21.526, modificada por la ley 24.144 no pueden ser sujetos del concurso preventivo. Tampoco son susceptibles de concurso las entidades aseguradoras, ley 20.091.- La mayora de la doctrina concursalista ha sido conteste en este principio ADOLFO ROUILLON 1 ; RIVERA, ROITMAN Y VITOLO 2 ; y FASSI Y GEBHARDT 3 , diciendo stos ltimos Las entidades financieras tienen tambin, aunque por diversas razones, su rgimen especfico en la ley 21.526 para el caso de sobrevenir su insolvencia, en orden al cual no pueden solicitar su concurso preventivo (Art. 50 de dicha ley). Esa prohibicin se vincula con la desconfianza que, de otro modo, generara en el pblico ahorrista la sola posibilidad de que el captador de fondo autorizado por el estado para esa especfica actividad y bajo severos controles pueda recurrir a esta solucin concursal. 33
JULIO CESAR RIVERA 29 admite la hiptesis de concurso preventivo de una entidad financiera est limitada a un solo caso (y eso una vez que ha dejado de ser entidad financiera para convertirse en una sociedad en liquidacin) No estamos de acuerdo con ste ltimo concepto como desarrollaremos en este trabajo, puesto que la finalidad del concurso es que la empresa siga funcionando, lo que en derecho societario es la reconduccin de la sociedad en estado de liquidacin, pero en este caso dicha sociedad se ha quedado sin objeto.-
FINALIDAD DEL CONCURSO.
Debemos hacer una gran distincin entre dos procesos concursales: a) el concurso y b) la quiebra.. Si lo analizamos a la luz de la anterior ley de quiebras 19.551 concluimos que en la quiebra se poda llegar a una solucin con los acreedores a travs del ACUERDO RESOLUTORIO. En la nueva ley 24.522 es ms clara la distincin. El proceso de quiebra slo es liquidativo, incluso imponiendo breves plazos para producir la liquidacin y permitiendo la gran novedad de la CONVERSIN de la quiebra en concurso. En cambio la finalidad del concurso en contrapartida a la finalidad liquidativa de la quiebra, es la de permitir la continuidad de la empresa. Permitir reordenar su pasivo, para as poder cancelarlo ordenadamente y volver a actuar libremente una vez homologado el acuerdo preventivo. Momento en que finalizara el concurso. O como dice RIVERA en su obra ya citada es un medio para la reestructuracin empresaria y la quiebra es un proceso universal cuya finalidad es liquidar los bienes que integran el patrimonio del deudor comn y distribuir el producido de esa liquidacin entre los acreedores.
JOSE SCANDELL, en las JORNADAS CONCURSALES de Mendoza del ao 2.000 dijo una gran verdad, el concurso de por s slo no basta, hace falta una
29 Jornadas Concursales de Mendoza del ao 2000 Ley de quiebras 19.551, Art. 95 de la ley 19.5550 34
profunda reestructuracin de la empresa para que sta siga funcionando, sino no nos trae ninguna solucin.- Si pensamos este proceso en la ley de sociedades, no es ni ms ni menos que la sociedad disuelta y en estado de liquidacin que recupera su pleno objeto a travs de la reconduccin societaria admitida por el art. 95 de la ley 19.550.-
NORMAS SOCIETARIAS. OBJETO. Podramos decir que el objeto social Esta constituido por los actos o categoras de actos que por el contrato constitutivo podr realizar la sociedad para lograr su fin mediante su ejercicio o actividad, segn HALPERIN 5 o como dice VILLEGAS 6 Est constituido por los actos o categoras de actos que en virtud del contrato constitutivo podr realizar la sociedad, para lograr el fin comn al que aspiran los socios Pensamos que el objeto no condiciona la personalidad, ni la capacidad de la sociedad. La sociedad es sujeto de derecho conforme lo indica el Art. 2 de la ley 19.550 y por tanto tiene una personalidad jurdica no limitada por el objeto y esto hace que la misma sea plenamente capaz para realizar actos jurdicos. Lo que el objeto limita es la imputabilidad, la oponibilidad o la responsabilidad por los actos, es decir, si por las consecuencias de la realizacin de actos notoriamente extraos al objeto social responde la sociedad o quien realiz el acto. Art. 58, ley 19.550. El objeto es una exigencia de la ley 19.550 y como dice FARINA 7 El inc. 3 del Art. 11 exige que en el contrato social se designe el objeto o sea la concreta actividad lcita que la sociedad se propone ejercitar para la obtencin de los beneficios de los que sern participes los socios. El Objeto debe se preciso determinado" ____________________ 29 Ibid 35
Pero si hay que destacar que muchas veces este objeto, como cuando la sociedad realiza actividades bancarias o de seguros, es de mucha importancia, para custodiar la fe pblica, que debe primar en las mismas. La ley especial de esa actividad, puede exigir que la sociedad tenga un objeto nico y que para funcionar sea autorizada por alguna autoridad especfica. En este caso es de mucha importancia el objeto, pero no por la capacidad de la sociedad o por su personalidad, sino por la actividad que est realizando. Por eso la doctrina dice que no hay que confundir objeto con actividad de la sociedad como expresaba HALPERIN y ha sido receptado por CARLOS GILBERTO VILLEGAS 30 .- Indica ALBERTO VICTOR VERN Es uno de los componentes del contrato social y adquiere relevante trascendencia porque su estimulacin necesaria influir en el orden social interno (como expresin de voluntad individualizando la actividad econmica prevista como evaluacin del inters social, para establecer la responsabilidad de directores y sndicos, como causal de disolucin y para proteccin del accionista). No estamos de acuerdo con el resto de la conceptualizacin de este autor porque al referirse a su relacin con terceros, da el objeto como determinante de la capacidad de la sociedad y nosotros diremos que la sociedad tiene plena capacidad, puesto que no aceptamos la doctrina del ultra vires.- El objeto es esencial para marcar la relacin interna de los socios con la sociedad y con su rgano de administracin.- El cambio de objeto es plenamente posible, cumpliendo con las disposiciones del tipo y del estatuto, pero en el caso de que se trate de una sociedad con un objeto que requiere autorizacin estatal, no es tan fcil aceptar el cambio de objeto, porque se mueven otros valores, que son los que han hecho requerir al legislador la autorizacin estatal, como la credibilidad pblica. Valor moral que debemos respetar para lograr que ese tipo de sociedades cumpla con su objetivo.-
30 Art. 58 Ley 19.550. Alberto Victor Veron Manuel de Sociedades comerciales Tomo I editorial Buenos Aires 1998 pag.28 36
CAUSAS DE DISOLUCIN.
La disolucin que es desatar el vnculo que ligaba a los socios, no implica la inmediata cesacin de la sociedad, sino que es el inicio de una nueva etapa que es la liquidacin. ZALDIVAR 11 dijo: hay disolucin cuando finaliza la plenitud jurdica de la sociedad NISSEN 12 ha dicho La disolucin implica el punto final de su vida activa y una profunda mutacin del fin societario, pues como consecuencia del acaecimiento de una causal disolutoria, la sociedad deber dejar de realizar, como actividad especfica, la operatoria descripta en el objeto social, para reemplazarla por una actuacin encaminada a la venta de los bienes sociales, la cancelacin del pasivo y la eventual distribucin del remanente entre los socios.- La disolucin es un momento, que conduce a un estado jurdico, que es el de la liquidacin, que los socios pueden remover a travs de la reconduccin. VILLEGAS 13 participa de la tesis de que el disolucin es un momento, el que le sigue un estado de liquidacin, en el que se afecta slo su objeto, pero no su personalidad.- La sociedad disuelta conserva la plena capacidad y personalidad durante la etapa liquidativa, pero hay que destacar que se ha restringido su objeto.- ENRIQUE ZALDIVAR 14 dice que la disolucin no limita la capacidad del ente, sino que lo que ocurre es una mutacin de su objeto 31
Si nos remitimos a las normas societarias 32 , debemos analizar en primer lugar el art. 94 que nos indica las causas de disolucin y debemos destacar entre ellas el Inc. 10, Por resolucin firme de retiro de la autorizacin para funcionar cuando leyes especiales la impusieran en razn del objeto.-
31 Enrique Zaldivar, cuaderno de derecho Societario# Buenos Aires-Perrot 1980 32 Carlos Gilberto Villegas Derecho de Sociedades Comerciales 8va. Edicin pag.20 Enrique Zaldivar, ob. Cit. 37
Este inciso fue agregado por la ley 22.903, no obstante antes de ser agregado exista dispuesto por las legislaciones especiales como la bancaria o la de seguro.- Como dice ZUNINO 15 Parece claro que si la actividad que constituye el objeto de la sociedad, es de las que determinan, que la ley especfica de su regulacin imponga (generalmente por razones de inters pblico) el requisito previo de la autorizacin para funcionar en el ramo, el retiro de dicha autorizacin tiene que producir su disolucin, incluso, menciona por la imposibilidad sobreviniente de lograr el objeto para el que se haba constituido art. 94, Inc. 4. Pero la causal del Inc. 10 es distinta y opera, coincidimos con dicho autor, ipso iure, mientras que en el supuesto del Inc, 4 dicha causal tiene que ser constatado y declarada por los socios, solucin incompatible con las causales de inters pblico ya sealadas.- No depende de los socios, sino que es un acto de potestad del estado. VILLEGAS 16 dice: Existen sectores econmicos con barreras de entrada, es decir, donde se ha limitado el ejercicio de una determinada actividad a ciertas personas previamente autorizadas. Tal es el caso de la actividad bancaria, la aseguradora, la radiodifusin y televisin, etc. En tales supuestos un rgano estatal es el encargado de conferir tal autorizacin. La revocacin de esa autorizacin implica dejar a las sociedades autorizadas y cuyo objeto social es, precisamente, ejercer tal actividad, en situacin de no poder cumplir el objeto social para el que fueron constituidas.-
____________________ 32 Ibid 38
RECONDUCCIN SOCIETARIA.
Debemos analizar tambin la reconduccin de la sociedad, que como dicen ZALDIVAR , MANOVIL RAGAZI y ROVIRA 17 Es el acto por el cual una sociedad disuelta recupera su plenitud jurdica
El Art., 95 dice: Reconduccin. Con sujecin a los requisitos del primer prrafo puede acordarse la reconduccin mientras no se haya inscripto el nombramiento del liquidador, sin perjuicio del mantenimiento de las responsabilidades dispuestas por el artculo 99. Todo ulterior acuerdo de reconduccin debe adoptarse por unanimidad, sin distincin de tipos. La reconduccin opera con la sociedad ya disuelta, y su funcin es rientegrarla a su actividad normal, pero siempre teniendo 33 en cuenta que es la misma sociedad, cuyo objeto haba quedado disminuido a la liquidacin de la sociedad, recuperando de esta manera su objeto pleno original.- La reconduccin puede decidirse conforme lo indica el Art. 112 de la ley 19.550 hasta el momento en que se produzca la cancelacin de la inscripcin del contrato social en el Registro Pblico de Comercio. Antes de la designacin del liquidador con las mayoras indicadas para la prorroga, es decir, la mayora dispuesta por el art. 244 para Asambleas Extraordinaria de supuestos especiales, mayora de las acciones con derecho a voto, sin aplicarse el voto plural; salvo cuando el estatuto exija mayor nmero. Despus de la designacin del liquidador es necesaria la unanimidad de los socios.- Consideramos que la reconduccin, en caso de que la mayora tome la decisin, no debe perjudicar el inters de los socios, que no estn de acuerdo, los que deben tener el derecho de receso, y es conveniente la regla de la unanimidad despus de la designacin del liquidador, dada la expectativa que puede tener el
33 Ley 21526 del Banco Central de la Repblica del Argentina 39
socio, en tal momento de recibir su parte de capital y consideramos que no se perjudica a terceros que seguirn manteniendo su garanta.- No obstante que la ley 22.903 incorpor este instituto, en el mismo artculo de la prorroga, la exposicin de motivos aclar que no implica tomar partido sobre la admisibilidad de la reconduccin en otros casos de liquidacin., por lo que participamos del criterio amplio de que este instituto puede ser til en casi todos los casos de disolucin y no slo en el del vencimiento del plazo.-
Como expresara ENRIQUE MANUEL BUTTY en su ponencia al Congreso 33 Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa- V Congreso de Derecho Societario La reconduccin o reactivacin, cuya recta denominacin debiera ser revocacin del estado de liquidacin, es un modo general de determinar dicha revocacin, para las liquidaciones provenientes de cualquier causal de disolucin y no slo de las expresamente previstas del texto ordenado de la ley 19.550 (Art. 94 Inc. 9 y 95 tercer y cuarto prrafo).- No obstante esto debemos aclarar que compartimos con ZUNINO 18 que parece clara la improcedencia de la reconduccin cuando la disolucin se establece con ntido tinte sancionatorio, como por ej, en los casos de retiro de la autorizacin para funcionar (Art., 94 Inc, 10).-
NORMAS BANCARIAS.
Las entidades financieras estn reguladas por la ley 21.526, con las modificaciones de las leyes 24.144, 24.318, 24.485 y 24.627.- El art. 4 de la ley 21.526 faculta al BANCO CENTRAL DE LA REPBLICA ARGENTINA para aplicar sta ley y para fiscalizar las entidades en ella comprendidas.-
___________________ 33 Ley 21526 del Banco Central del Argentina 40
Autorizacin para funcionar.
En el art. 7 indica que las entidades comprendidas en esta ley (es decir las entidades financieras) no podrn iniciar sus actividades sin previa autorizacin del Banco Central de la Repblica Argentina.- Se establece en el art. 9 salvo excepciones que indica que se constituirn con forma de sociedades annimas.-
La actividad financiera no se puede realizar sin previa autorizacin del Banco Central de la Repblica Argentina y para poder actuar como entidad financiera privada se debe constituir como sociedad annima o cooperativa y las acciones deben ser nominativas no endosables, para que la autoridad de control pueda conocer quienes son los titulares. Su transferencia debe ser autorizada previamente por el Banco Central como dice Villegas 19 . -
Hay que tener en cuenta las limitaciones de operaciones que nos marca el art. 28, especialmente en su Inc. a) con respecto a la explotacin por cuenta propia de empresas comerciales, industriales, agropecuarias o de otra clase.- Todo esto es en custodia 34 odia de la fe pblica, por la seguridad que debe brindar el sistema financiero para su funcionamiento.-
NATURALEZA DE LA ACTIVIDAD BANCARIA.
Si bien prestigiosa doctrina como VILLEGAS y otros han indicado que esta actividad es un servicio pblico, Nosotros estamos de acuerdo con lo que indican BENELBAZ y COLL 20 La actividad bancaria es de naturaleza privada y de inters publico, La actividad bancaria es un quehacer privado de inters pblico y, por tanto, cuenta con las garantas de libertad de comercio y de asociarse con fines lcitos y tiles consagrada por los Art. 14 y 28 de la C.N., pero sujeta a las leyes que reglamentan su ejercicio. En consecuencia, la actividad reglada para
34 Art. 15, 41 inc. 6, 44 Ley 21526, del banco central de la Repblica del Argentina. 41
proteger el inters pblico 35 comprometido. La industria financiera se encuadra en un orden jurdico y se integra a un sistema normativo, cuando es ejercida regular, profesional y habitualmente. El sistema financiero argentino tiene su columna vertebral en la ley de entidades financieras, que establece las tipologas financieras, y tambin en la regulacin de las funciones y facultades del ente estatal que ejercer el poder de polica financiero, por medio de la carta orgnica del BANCO CENTRAL DE LA REPBLICA ARGENTINA. stas dos leyes son las principales en la cosmologa bancaria nacional, sin perjuicio de la aplicacin del ordenamiento jurdico pblico y privado existente, dado que el sistema funciona dentro del mundo jurdico que organiza el estado para la convivencia y el ejercicio de los derechos privados y pblicos. Las entidades o personas que desarrollan la actividad bancaria deben hacerlo dentro del sistema financiero que organiza la Nacin"
Esta actividad requiere una autorizacin especial para funcionar, puesto que es la actividad ms riesgosa que existe y en ella se confan los ahorros pblicos, por eso son las limitaciones como las del art. 28 de la ley 21.526. Un solo rumor puede desencadenar en una gran tragedia para la entidad financiera, pero es bueno que se la reglamente y se la acote, porque a travs de los ahorros y de la confianza en el sistema, se puede desarrollar una pas, que necesita crditos para sus actividades empresarias.- En esta actividad se halla comprometido el INTERS PBLICO, aunque sea de ndole privada y nos preguntamos cmo podra seguir existiendo una entidad financiera en cesacin de pagos?.-
35 Art. 15, 41 inc.6, 44 ley 21526, del Banco Central de la Repblica del Argentina. 42
REVOCACIN DE LA AUTORIZACIN PARA FUNCIONAR.
La autorizacin para funcionar podr ser revocada, conforme indican los Art. 15 , 41 Inc. 6, 44 y con. la citada ley, pero a partir de la reforma del Art. 44 por la ley 24.144 sta tiene lugar;
a) A pedido de las autoridades legales o estatutarias de la entidad, b) b) En los casos de disolucin previstos en el Cdigo de Comercio o en las leyes que rijan su existencia como persona jurdica, c) c) Por afectacin de la solvencia y/o liquidez de la entidad que, a juicio del Banco Central de la Repblica Argentina, no pudiera resolverse por medio de un plan de regularizacin y saneamiento, d) d) en los dems casos previstos en la presente ley.- El Art. 15 se refiere a los cambios fundamentales en las condiciones bsicas que se tuvieron en cuenta para otorgar la autorizacin.- Puede ser solicitada por las autoridades legales o estatutarias de la entidad en los casos de disolucin o por determinacin del Banco Central por incumplimiento de las disposiciones de la ley de entidades financieras. El Banco Central debe poner en conocimiento del Juez competente la decisin de revocacin, al Directorio del Banco Central la revocacin de la autorizacin para operar de una entidad financiera.- LIQUIDACIN DE LA ENTIDAD FINANCIERA.
El Juez iniciar el proceso de liquidacin u ordenar la quiebra. Puede tambin permitir conforme al Art. 45 ley 21.526 la autoliquidacin de la entidad., pero consideramos que no en la causal del Art. 94 Inc. 10 de la ley 19.550. Por tanto hay tres posibilidades la autoliquidacin, la liquidacin judicial y la quiebra- 43
El proceso liquidatorio est claramente establecido en el Art. 45 a 36 travs de la liquidacin administrada por las autoridades legales o estatutarias de la entidad o liquidacin judicial y si correspondiere su quiebra, pero como dicen BENELBAZ y COLL en la obra ya citada en muy pocos casos se podr dar la autoliquidacin por que dicha entidad habr perdido liquidez y solvencia.- Es muy importante tener en cuenta para este anlisis que estamos realizando el Art. 46 que indica A partir de la notificacin de la resolucin que dispone la revocacin de la autorizacin para funcionar y hasta tanto el juez competente resuelva el modo del cese de la actividad reglada o de la liquidacin de la entidad, sern nulos cualquier tipo de compromisos que aumenten los pasivos de la misma y cesar su exigibilidad y el devengamiento de sus intereses.
Hay que considerar tambin el Art. 50 ley 21.526 modificado por la ley 24.627 que dice textualmente Las entidades financieras no podrn solicitar la formacin de concurso preventivo ni su propia quiebra, ni ser declaradas en quiebra a pedido de terceros, hasta la revocacin de la autorizacin para funcionar.-
El rgimen actual de liquidacin, lleva a las estructuras de liquidacin societaria establecida por los Arts. 101 a 112 de la ley 19.550 y sus modificaciones y a la regulacin de la quiebra vigente. Se ha suplido al liquidador designado por el banco central. El problema de la quiebra de las entidades financieras es regulado por los Arts. 50 a 52 de la ley de entidades financieras
En conclusin en nuestro sistema actual de liquidacin de las entidades financieras, habr que destacar dos situaciones a) la de la autoliquidacin o la liquidacin judicial, en la que manejamos normas societarias b) la quiebra de la entidad en la que manejamos normas concursales.-
36 Art. 50 21.526 modificada por la ley 24627 44
NORMAS SOBRE SEGUROS.
La ley 20.091 en su Art. 2 autoriza a los entes que pueden operar, indicando entre ellos la SOCIEDAD ANNIMA, pero debe ser autorizada por la autoridad de control, es decir SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACIN ARGENTINA.- Requisitos para la autorizacin indicados por el Art. 7 entre otros constitucin legal y objeto exclusivo.- Al igual que las entidades bancarias tienen operaciones prohibidas en el Art. 29 de la citada ley.- El Art. 48 indica que esta autorizacin concedida por el Art. 7 puede ser revocada por la autoridad de control, indicando las situaciones que dan lugar a ello.-
Indica tambin la citada ley Art. 50 su forma de liquidacin por disolucin voluntaria y en el Art. 51 por disolucin forzosa cuando la revocacin sea dispuesta por la autoridad de control. Indicando expresamente el Art. 51 que los aseguradores no pueden recurrir al concurso preventivo, ni son susceptibles de ser declarados en quiebra. Si existe la aplicacin supletoria de las normas de los concursos comerciales.- CONCLUSIN.
De todas las normas expresadas podemos concluir que tanto las entidades financieras 37 como las aseguradoras que funcionan como sociedades annimas tienen un objeto nico e incluso aunque el objeto se integre con otras actividades independientes, de aquellas que requieren autorizacin para funcionar, como dice ZUNINO, el retiro de esta autorizacin determinar la disolucin ipso iure de la sociedad porque la causal se fundamenta en razones que hacen a la tutela de la fe pblica.
37 Art. 50 21.526 modificada por la ley 24627 45
Las normas concursales dividen claramente dos procesos distintos: EL CONCURSO cuyo objetivo principal es salvar la empresa en dificultad y que pueda seguir funcionando nuevamente Despus de otorgarles por parte de los acreedores plazos o quitas en sus deudas o alguna otra solucin concursal de las previstas en la propuesta. No es as en la QUIEBRA que en la nueva ley 24.522 es eminentemente liquidatoria de los activos concursales, incluso indicando breves plazos al sndico concursal para lograr su objetivo, con sanciones para el caso de no cumplirlos.- Consideramos que se debe aceptar el criterio amplio, con la mal llamada reconduccin societaria, no slo limitarla a la causal de expiracin del plazo, no obstante su ubicacin legislativa, sino aceptarla con respecto a las otras causales.- Pero no en el caso de la causal de disolucin de sociedades, indicada por el Inc, 10 del Art. 94, en que la sociedad cuyo objeto era el de operaciones financieras o de seguros, tiene como dijimos un objeto muy limitado y al revocrsele la autorizacin para funcionar ha perdido su objeto, por tanto que sentido tiene reconducir una sociedad sin objeto.- Consideramos que el concurso preventivo, es slo para la reactivacin y posterior funcionamiento de la empresa, entonces nos preguntamos en este caso que objeto tiene un concurso para reactivar una empresa que no va a poder ser reconducida societariamente. Si bien no deja de atraernos la consideracin de que las entidades bancarias o aseguradoras, una vez revocado ese objeto, podran ser como cualquier sociedad annima objeto de un proceso concursal, del anlisis conjunto de las normas mencionadas, consideramos que no podra nunca ser aplicada dicha solucin puesto que la sociedad annima ha sido disuelta y se ha quedado sin objeto, por lo que no le es posible la reconduccin societaria, por tanto para que sirve entonces el proceso concursal, cuando en ambos institutos existen procedimientos de liquidacin voluntaria y coactiva.- 46
ULTIMO MOMENTO. Elogio a la Justicia de Mendoza.- Terminado este trabajo hemos tomado conocimiento de dos casos que han sido resueltos por la Justicia Concursal de la Provincia de Mendoza, con el profundo estudio y conocimiento de que hacen gala los titulares de dichos Juzgados.-
En el Primer Juzgado de Procesos Concursales cuyo titular es el Dr. HECTOR RICARDO FRAGAPANE en autos N 33.085, caratulados CIA. FINANCIERA LUJAN WILLIAMS S,A. P/ INTERV. JUD. En estos obrados se presenta la citada entidad pretendiendo cambiar el objeto social y su denominacin de la ex entidad financiera, cuya liquidacin ha sido dispuesta por el propio B.C.R.A. contemporneamente.- Dice el Juez que la revocacin de la autorizacin para funcionar como ente financiero de una S.A., cuyo objeto consiste en operaciones bancarias implicara, su disolucin ope legis 38 .- Es importante destacar que el sentenciante dice: que habiendo sido resuelta la modificacin por parte de las autoridades estatutarias de la ex entidad financiera, se impone disponer una medida cautelar innovativa y que en la especie importa dejar sin efecto las modificaciones introducidas al estatuto de la compaa financiera Aplaudimos tambin la correcta resolucin del titular del TERCER JUZGADO DE PROCESOS CONCURSALES Dr. GUILLERMO MOSSO en autos N 5.529, caratulados BANCO MENDOZA S.A. P/ CESE DE ACTIVIDAD REGLADA en la que se ha citado, haciendo gala de su erudicin, un profundo anlisis de la doctrina y jurisprudencia resolviendo: 1) Rechazar la solicitud de concurso preventivo de Banco Mendoza S.A. por improponibilidad legal (Art. 50, prr. 1 y 46 prr. 2 de la Ley de Entidades Financieras y Art. 2 ltimo prrafo Ley de Concursos) y antecedentes jurisprudenciales y opiniones doctrinarias, citadas
38 Art. 50m, art.46 parrafo 2 de la ley de entidades Financieras Art.4 L.E.F. 47
en el considerando V,. 2) Disponer - en proteccin de los acreedores actuales del Banco Mendoza S.A.-, la prohibicin de efectuar Asamblea para modificar el objeto y el nombre del mismo, con el fin de poder realizar nuevas actividades.- 3) Determinar que el cese de la actividad reglada del ex Banco Mendoza S.A. sea llevado a cabo conforme al procedimiento que seguidamente se fija Crea el Juzgador en esta sentencia lo que el llama la cuarta va, en razn de no ser una autoliquidacin, ni una liquidacin judicial, ni un proceso concursal, dando fundamentos claros de por que su resolucin entre otros que no es un proceso concursal tpico, sino una modalidad de la liquidacin de una entidad financiera con aplicacin de normas concursales, no es una propuesta concordataria, sino una forma de cancelar los pasivos. Ac no regir el principio de la oponibilidad para los disidentes o ausentes del acuerdo aprobado por mayora, por ello debe manifestarse la voluntad individual de cada acreedor, por esto adems de las cartas de pago se aceptar el avenimiento.- Dice a continuacin De no obtenerse una solucin para el universo de los acreedores por las vas enumeradas- la consecuencia final es obligatoria para la jurisdiccin puesto que el juez deber disponer la falencia si advirtiera la existencia de sus presupuestos (Art. 50, prr. 4 L.E.F.). Entre los considerandos tambin manifiesta que no se har efectivo el que quedarn afectados al pago de las acreencias y de los gastos del proceso liquidatorio. Se utilizar el proceso verificatorio y el fuero de atraccin y se prohibir la deduccin de nuevas acciones patrimoniales.- Ambas resoluciones mencionadas, sirven de reafirmacin prctica de estos pensamientos y nos da la satisfaccin de coincidir con tan calificados estudiosos del derecho concursal, que no se han atado a una norma, en un duro pensamiento Kelseniano, sino que han buscado en el contexto general del derecho una solucin que no se aparte de la JUSTICIA.-
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CAPITULO CUARTO.
ESTUDIO PARTICULAR DE LA RECONDUCCIN Y REACTIVACIN DE LAS SOCIEDADES DE PERSONAS EN EL ORDENAMIENTO JRIDICO SALVADOREO.
La innegable integracin econmica, y por ende de los negocios, arrastra al derecho a un proceso acelerado de cambio, nunca antes la ciencia Jurdica haba tenido que replantearse y adaptar el contenido de los conceptos jurdicos fundamentales como en esta poca. Lgicamente dentro de la Ciencia Jurdica, hay ramas que han experimentado un cambio ms acentuado que otras, una de ellas es el derecho mercantil. Esta rama del derecho ha sido en la mayora de tramos de la historia el estandarte de los cambios en la estructura jurdica, esto en funcin del fenmeno de su estudio: los comerciantes, las empresas y los negocios. Dado que la configuracin de cada uno de los elementos antes mencionados, es dinmica, el derecho mercantil ha debido adaptarse a dichos cambios, desarrollando con ello una gran versatilidad y facilidad para adaptarse a los cambios en el mercado. El tema que nos ocupa es uno de los ejemplos de la evolucin y los drsticos cambios en el mercado en un espacio reducido de tiempo. En las dcadas de los 60`s y 70s en nuestro pas hubiera parecido una locura o un desquicio hablar de regresar a la vida a una Sociedad en proceso de disolucin y liquidacin, no porque los redactores de nuestro Cdigo carecieran de una visin a futuro, -dicho sea de paso la comisin comandada por el Doctor Lara Velado, es uno de los mximos exponentes en la Historia Jurdica Salvadorea- sino porque ha esa fecha era casi imposible predecir el desarrollo de la integracin econmica mundial, el incremento en el comercio internacional y la penetracin de mercados internacionales. 49
Esto ltimo es lo que ms ha servido de motor para el fenmeno de reactivacin y reconduccin de sociedades, las multinacionales, que buscan desarrollar negocios en donde probablemente el comerciante nacional fallo ya sea a causa de falta de recursos y tecnologa o a falta de educacin en el negocioen vez de comenzar a fundar las empresas, que resulta a veces un trmite muy costoso y engorroso- en ciertas ocasiones prefieren adquirir las empresas ya fundadas por los comerciantes del nacionales, ya sea porque se tiene un segmento del mercado, o como un simple medio de evitar barreras de entrada no arancelarias. La compra de empresas, inclusive la que esta imbbita en una sociedad comercial, es un medio ventajoso para ingresar a cualquier mercado nacional, y en ciertas ocasiones el coste de volver a la vida una sociedad en proceso de disolucin puede ser ms barato que la creacin de una nueva unidad econmica, es por ello que los nuevos cdigos de comercio o leyes de societarias ya contemplan esta posibilidad. En nuestro pas, ya comienzan a verse los primeros casos, hace poco una sociedad cuyo giro exclusivo era servir de almacn general de depsito fue puesta en disolucin, inversionistas extranjeros interesados en el negocio vieron la oportunidad decidieron adquirirla y volverla a la vida. En este capitulo trataremos de hacer una construccin de la figura en estudio a partir de la normativa actual y de establecer los supuestos bajo los cuales opera.
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LA RECONDUCCION DE SOCIEDADES DE PERSONAS: Concepto: La reconduccin de la Sociedad consiste en la decisin adoptada por el nmero indicado de socios de continuar y otorgar un nuevo plazo de vida a la sociedad, posteriormente de haberse vencido el plazo original, con el fin de evitar el doble proceso de liquidar a la sociedad primitiva y de inmediato constituir una nueva, con el consiguiente ahorro de tiempo y gastos 39 . Aplicacin en nuestro ordenamiento Jurdico: como en nuestro pas el tema en comento presupone la existencia de una causal de disolucin, comenzaremos este apartado haciendo referencia al artculo 59 del Cdigo de Comercio en su primer romano: Artculo 59.-Las sociedades de personas se disuelven por cualquiera de las siguientes causas: I.- Expiracin del trmino sealado en la escritura social, cuya prrroga no podr estipularse tcitamente. Los siguientes supuestos sern analizados en el apartado de la reactivacin en este mismo captulo. Continuando con nuestro anlisis lo primero que arroja el artculo antes indicado es la prohibicin de estipular la prrroga tcitamente, ms desde luego esto no debe entenderse como la prohibicin para reconducir a la sociedad, puesto que la reconduccin no es una prrroga tcita, se trata de una decisin tomada y expresadas por las partes que conforman el contrato plurilateral de sociedad, adems recordemos que las causales antes expresadas no son automticas y por tanto deben ser reconocidas en junta general de socios; esto nos da una suerte de nulidad relativa, en tanto, las causales indicadas en el artculo pueden ser superadas por los accionistas, esta es la razn de ser y el fondo del Artculo 63 resguardando siempre el principio de conservacin de la empresa, la doctrina de la reconduccin es sana pues su fin ltimo es evitar que la empresa implcita en la sociedad de personas tenga que volver a nacer a la vida
39 Carlos Augusto Vanasco Manual de Sociedades Comerciales Editorial Astrea 2002 Buenos Aires Argentina 51
jurdica. Las sociedades son instrumentos o herramientas para hacer negocios, no un fin en si mismas, en ese sentido el comerciante debe tener la oportunidad de escoger entre arreglar la herramienta y seguirla usando o deshacerse de ella y adquirir una nueva. No obstante haber determinado la procedencia de la dado que la reconduccin se ha limitado a los casos de vencimiento del plazo de duracin puede existir el mismo inters en mantener la continuidad de una sociedad y, por ende, de la empresa subyacente, cuando la sociedad ha cado en disolucin por una causal distinta a la de caducidad de dicho plazo. Se tratara de reactivar la sociedad que ha entrado en disolucin por una causal establecida en el contrato o por haber sido declarada en quiebra y ya se hubiera satisfecho todo el pasivo con los bienes sociales, quedando an un remanente, o bien se pudiera reconstituir el capital perdido. Segn Cmara, la reactivacin o revocacin de la disolucin es el acto de naturaleza corporativa mediante el cual, en una sociedad se ha producido una causal de disolucin y sta entra en disolucin el rgano competente resuelve revocar la disolucin para reemprender la actividad que constituye su objeto, siempre que este fuere posible, por que hay supuestos en que la voluntad social es importante para revivificar la empresa. Respecto del Instituto de la Reactivacin, debe advertirse que en la exposicin de motivos de la ley 22.903, que incorpor la reconduccin 40 referida a la hiptesis de la expiracin del plazo originario, se expresa que ello no significa tomar partido sobre su admisibilidad en otros supuestos, lo que conduce a que la doctrina, en general se incline por su aceptacin, sin perjuicio de los derechos de terceros. Cmara precursor de la adopcin de esta figura en nuestro derecho positivo, seala que corresponde afirmar la viabilidad de la
40 Ibid 52
revocacin de la disolucin, aceptada en varios ordenamientos legales extranjeros, por cuanto no esta prohibida y, en algunos supuestos, esta expresamente permitida (Art.94, Inc. 6,8 y 9, LS).
La admisin de la reactivacin se compadece con el principio de conservacin de la empresa, expresado indirectamente, sealamos nosotros, en el Art. 100; ello conlleva siempre la conservacin de una fuente de trabajo; existe una evidente economa en reactivar una sociedad disuelta, obviando los tramites de liquidacin, sin tener que constituir luego otra sociedad nueva con el producido de la liquidacin, los mismos socios e idntico objeto; no corren peligro los derechos de los socios, dado que la reactivacin debe decidirse por consentimiento unnime de todos ellos; tampoco hay perjuicio para los terceros, pues deben satisfacerse todos los derechos de los acreedores sociales y de los particulares de los socios.
En definitiva, se afirma que la llamada reactivacin es un valioso instituto, recogido parcialmente por nuestro derecho, por lo que debe propiciarse su admisin en nuestro ordenamiento societario.
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CAPITULO QUINTO.
CONCLUSIONES
Es preciso aclarar que la disolucin no produce la extincin de las relaciones sociales ni la del ente jurdico. As, el artculo 244 del Cdigo de Comercio dispone que las sociedades, an despus de disueltas, conservarn su personalidad jurdica para los efectos de la liquidacin 43 . Se puede advertir que las sociedades se disuelvan por las causas legales apuntadas o por voluntad de los socios, sin que con ellos se extinga la sociedad, sino que principiar una serie de actividades encaminadas a la liquidacin legalmente organizada, con vistas a la proteccin de los intereses de los terceros que se relacionan con la sociedad y aun de los propios socios. Disuelta la sociedad, dice el artculo 234 del Cdigo de Comercio, se pondr en liquidacin. La liquidacin constituye la fase final del estado de disolucin. La disolucin produce el efecto de la resolucin del pacto social, esto implica necesariamente la modificacin en la clusula que contiene el objeto o giro de la sociedad en la medida que el giro de la sociedad cambia a nicamente finalizar los negocios pendientes.
_____________________ 43 Articulo 234 Cdigo de Comercio
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RECOMENDACIONES
En trminos generales, la liquidacin tendr por objeto concluir las operaciones sociales pendientes, cobrar lo que se adeude a la sociedad y pagar lo que ella deba, vender los muebles sociales y practicar el reparto del haber o patrimonio social entre los socios.
En la liquidacin de las sociedades mercantiles, slo una vez pagadas las deudas sociales, se podr llevar al cabo la distribucin del remanente del patrimonio entre los socios o cuota de liquidacin, de acuerdo con las reglas que para cada tipo de sociedad la ley establezca. La liquidacin culmina con la cancelacin de la inscripcin del contrato social, con lo cual la sociedad queda extinguida.
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