Braslia a. 47 n. 186 abr./jun.

2010 275
Sumrio
1. A linguagem e o direito como categoria
imprevisvel. 2. A textura aberta do direito
perante sua indeterminabilidade. 3. A textura
aberta e o poder discricionrio do intrprete da
norma. Consideraes finais.
1. A linguagem e o direito como
categoria imprevisvel
O direito construdo sob base lingus-
tica natural que, com maior ou menor dife-
rena de estrutura, vai ganhando conotaes
prprias formando um vocabulrio jurdico
especfico que apresenta variaes entre os
diversos ordenamentos jurdicos existen-
tes. No obstante o aprecivel quadro de
diferenas que distancia os ordenamentos
jurdicos, identificamos ao menos algumas
similaridades que os aproximam e que tal-
vez se revelem elemento universal capaz de
estabelecer eixo terico comum entre eles.
Um problema terico bsico que parece
servir como ponto de juno universal das
normas jurdicas em quaisquer latitudes
o da inacessibilidade cognitiva do ser
humano determinao exata e precisa da
conduta humana que se tem por objetivo
normatizar. A incapacidade humana para
determinar a linguagem, bem como para
antecipar os eventos futuros, o que est
raiz do conceito de indeterminao que
marca o direito (cf. HART, 1986, p. 143).
O devir permanece em situao de inde-
Hart e o positivismo jurdico
Em torno hermenutica e a textura aberta da
linguagem do direito
Roberto Bueno Docente da Faculdade de Di-
reito da Universidade Federal de Uberlndia.
Roberto Bueno
Revista de Informao Legislativa 276
terminabilidade, mesmo porque somos
homens, no deuses (HART, 1986, p. 141).
Dessa forma conclui-se facilmente a ligao
entre a linguagem e o direito marcados
por sua inarredvel condio de indeter-
minao. Dessa forma, entende-se como
uma limitao da condio humana, e, por
conseguinte, do trabalho do legislador:
[...] que trabalharemos sob a influ-
ncia de duas desvantagens ligadas,
sempre que procurarmos regular,
de forma no ambgua e antecipa-
damente, alguma esfera da conduta
por meio de padres gerais a serem
usados, sem directiva oficial ulterior,
em ocasies particulares (Idem).
A previsibilidade humana em sua inter-
veno legislativa v-se bastante afetada,
tomando por referncia suas altas preten-
ses de cercar o futuro. A rigor, portanto,
no logra prever todas as consequncias
normativas almejadas e desejveis. Isso
tem sua raiz na natureza indeterminada
e inabarcvel de uma realidade complexa
composta por uma linguagem natural que
o jurista toma por emprstimo juntamen-
te com suas limitaes para proceder
construo das normas e do ordenamento
jurdico cujas adaptaes e reconstrues
lingusticas e semnticas no sero capazes
de eliminar as reas de incerteza (inde-
terminao) ou de mltiplos significados
apenas determinveis nos casos concretos
em que se apresentem. cercado por tais
limitaes que o jurista aparece para Hart,
uma vez que
[...] os legisladores humanos no
podem ter tal conhecimento de todas
as possveis combinaes de circuns-
tncias que o futuro pode trazer. Essa
incapacidade de antecipar acarreta
consigo uma relativa indeterminao
de finalidade (Ibidem).
Tal imprevisibilidade caracteriza no
apenas o marco da construo e estrutura
das normas jurdicas como sua projeo
sobre o momento da interpretao das
normas, quando o aplicador no se depara
com situaes de facto particulares que no
esperam por ns j separadas umas das
outras, e com etiquetas apostas como casos
de aplicao da regra geral [...] (HART,
1986, p. 139). Aqui no se trata de uma
imperfeio da norma, simplesmente se
deve ao fato de que no podemos atribuir
ao legislador uma capacidade que escapa
humanidade, qual seja, a mais perfeita
e precisa antecipao de todos os fatos e
que, portanto, isso repercuta na estrutura
normativa. A norma , portanto, indeter-
minada devido a esses motivos, mas, de
qualquer modo, determinvel a cada caso
concreto. Em suma, a ideia de que no
podem ser criadas pelo poder legislativo,
de forma antecipada, regras uniformes
destinadas a serem aplicadas caso a caso,
sem directivas oficiais ulteriores (Idem,
p. 144). Ao contrrio, o que uma crena
absoluta na completude do ordenamento
jurdico sugere sua irrealizabilidade,
dadas as dificuldades, ambiguidades ou
mesmo lacunas legais. Um retrato do di-
reito como este que sofre o ataque dos
modernos antipositivistas, que sustentam
a ideia de que
[...] lo que es realmente incompleto
no es el derecho, sino el retrato posi-
tivista, de l, y que tal cosa es as se
evidenciar en la mejor descripcin
que el antipositivista da de lo que los
jueces hacen y debieran hacer cuando
encuentran que el material jurdico
standard identificado por referencia
a las fuentes sociales del Derecho
se prueba indeterminado (HART,
1980, p. 6).
Retomando a argumentao de Hart,
podemos dizer que incompleto no o di-
reito, mas a base vocabular de que feito e
que sobre ele projeta seus efeitos de forma
inexorvel. Posta a argumentao nesses
termos, ressaltamos que a impossibilidade
de perfeita delimitao legal das condutas
futuras implicar que o poder legislativo
possa valer-se de uma dupla estratgia. A
primeira delas de ordem tcnico-legisla-
Braslia a. 47 n. 186 abr./jun. 2010 277
tiva e sugere a criao de normas jurdicas
gerais. A segunda estratgia consiste em de-
legar funes para o aparelho administra-
tivo de sorte a que este trabalho utilize seu
poder regulamentar para moldar regras
adaptadas s suas necessidades especiais
(HART, 1986, p. 144) e, por conseguinte,
torne o ordenamento jurdico operativo e
eficiente, a par de eficaz. Exemplos desse
tipo de norma regulamentadora so a
previso legal de prtica de preo justo
(Idem), de condies dignas e de segurana
no trabalho ou, ainda, a regulamentao
sobre a distribuio dos lucros entre os
empregados de empresas
1
.
A inviabilidade da determinao de
situaes, bem como de casos futuros, de
modo inexorvel deve-se no liberdade
humana e o futuro ainda sofre com inde-
terminaes de ordem lingustica. A este
respeito nos diz Hart que
[...] El significado de las palabras
est en funcin del contexto lingus-
tico en que aparecen y de la situacin
humana dentro de la que son usadas.
[...] en algunas ocasiones se puede
advertir que una misma palabra
tiene distintos criterios de aplicacin
[...] (PRAMO ARGELLES, 1984,
p. 28).
Ademais dessas indeterminaes lin-
gusticas, deparamo-nos tambm com
ingerncias poderosas de combinaes
do acaso, bem como de eventos naturais
que influenciam e, por vezes, determinam
algumas das aes humanas invertendo
anteriores prioridades. A prpria lingua-
gem possui limitaes quanto sua futura
inteleco e interpretao, dado que os sig-
nificados lingusticos no so unvocos, ou
raramente assim se apresentam, e, mesmo
quando isso ocorre, o conjunto de palavras
normalmente termina por diluir a maior
preciso de que um vocbulo eventualmen-
1
A nossa Constituio de 1988 representa exemplo
a esse respeito. Ali estava prevista a distribuio dos
lucros das empresas sob as condies e termo em que
uma lei (infraconstitucional) o dispusesse.
te desfrute em um determinado momento
histrico. A esse respeito nos diz Hart
[...] Aparte de un significado central
originrio y de algunas extensiones
metafricas o figurativas, existen
otros usos de las palabras que se
aplican a una multitud de objetos que
no presentan propiedades comunes
connotadas por aqullas, pero que sin
embargo, parecen encajar en el uso
de una misma palabra. (PRAMO
ARGELLES, 1984, p. 28).
Hart nos esclarece que as palavras tm
vrias acepes que variam ao redor de
um contexto. As prprias circunstncias de
um mesmo tempo so capazes de sustentar
apreenses vocabulares segundo diversos
significados. Como podemos perceber, as
alteraes histricas ensejam novas inter-
pretaes das palavras. Aqui, contudo,
a ideia de que, dentro de um mesmo
perodo histrico, mas em circunstncias
diversas, podem apresentar diferentes
significados. Alm disso, temos que as
acepes das palavras oscilam em torno a
um significado central originrio. Ao redor
desse significado que Hart denomina cen-
tral originrio, postula a possibilidade da
existncia de outros significados unidos ao
significado original por um elo de signifi-
cao comum.
As propriedades comuns que ligam essa
palavra dotada de um significado origin-
rio s demais acepes o que possibilita
a realizao de diversas interpretaes
pelo aplicador no mundo do direito. Essas
conotaes ou significados comuns funcio-
nam como um eixo sobre o qual giram as
interpretaes diversas nas tambm dife-
rentes situaes. Fazendo um chamado
realidade, Hart (1986, p. 141) diz que
[...] Se o mundo em que vivemos fos-
se caracterizado s por um nmero
finito de aspectos e estes, conjunta-
mente com todos os modos por que
se podiam combinar, fossem por ns
conhecidos, ento poderia estatuir-se
antecipadamente para cada possibi-
Revista de Informao Legislativa 278
lidade. Poderamos fazer regras cuja
aplicao a casos concretos nunca
implicasse uma outra escolha. [...].
Em um cenrio imaginrio como esse,
em que seria possvel conhecer tudo, por
conseguinte, tal conhecimento seria tra-
duzvel no contedo das normas jurdicas.
Nesse cenrio seria factvel pensar na tarefa
de aplicao do direito como um mundo
adequado a uma jurisprudncia mecnica
[...] (HART, 1986, p. 141). Contudo (e este
no um detalhe, todavia, no devida e
apropriadamente considerado), este no
o nosso mundo (Idem).
Acerca disso devemos ainda sublinhar
que, quando a linguagem humana natural
transposta para o mundo jurdico, ela cons-
titui uma norma de formatao geral. Nesse
sentido Hart sublinha que a incerteza na li-
nha de fronteira o preo que deve ser pago
pelo uso de termos classificatrios gerais
em qualquer forma de comunicao [...] as
lnguas naturais [...] tm irredutivelmente
uma textura aberta [...] (Ibidem). Ademais
das lnguas naturais, e tendo em conta que
so a matria-prima do legislador, resulta
que tambm a linguagem jurdica encontra-
se caracterizada pela textura aberta (open
texture) (cf. HART, 1986, p. 143).
interessante atentar que os vocbulos
podem desfrutar, em um determinado
momento histrico, de um significado
socialmente compartilhado de forma prati-
camente unvoca. Mas a linguagem natural
no esttica e, sim, uma dimenso da
cultura em permanente evoluo. Sendo as-
sim, os significados atribudos s palavras
pelas comunidades vivas em que elas tm
seu uso so frequentemente alterados
2
, de
sorte que algumas palavras podem sofrer
profundas alteraes em sua significao,
sendo possvel observar a transformao de
um significado pejorativo ou grosseiro para
uma outra acepo que invada o terreno
da comicidade. Profundas transformaes
2
Por outro lado, tambm necessrio ponderar
que as circunstncias histricas influenciam o signifi-
cado do direito, seu discurso e seus institutos.
como essas bem podem fazer com que uma
palavra pronunciada em um determinado
perodo e contexto histrico possa cons-
tituir uma ofensa honra e ensejar aes
judiciais.
Por outro lado, a mesma palavra pro-
nunciada em um contexto similar mas em
outro perodo histrico possvel que tenha
seu significado modificado, alterado do
ofensivo ao cmico, com o que uma ao
j no teria lugar. Ainda assim, h outros
vocbulos que, sem alterar sentido, caem
em desuso, tm seu significado suspenso
durante um perodo, e ganhando essa
ausncia de significado, porventura,
ofensivo, v igualmente inviabilizada a
ideia de sustentar aes com base em tal
interpretao
3
.
Desde outra tica, embora no desconsi-
derando o carter indeterminado da lingua-
gem, poderamos ocupar-nos da anlise de
alternativas com a busca de um significado
mais preciso dos vocbulos para, ento,
como dizia Austin (apud PRAMO AR-
GELLES, 1984, p. 19), nos aproximarmos
de uma conciencia agudizada de las pala-
bras para agudizar nuestra percepcin de
los fenmenos. Mas a quais limites pode
alcanar essa nossa aguda percepo uma
pergunta que interessa responder, ainda
que apenas parcialmente.
Cremos que uma tal busca no apenas
louvvel como necessria mas, se levada
ao limite, infrutfera. O que entendo como
infrutfera a busca de preciso significado
das palavras, que no pode radicalmente
resolver o problema do significado mul-
tidimensional das palavras ainda que, e
aqui sua virtude, reduza e minimize consi-
deravelmente os problemas que geram ao
intrprete e ao aplicador do direito.
Realizando a aproximao possvel
ao significado dos vocbulos, podemos
3
Isso sim, uma suspenso deste gnero, tempo-
rria, por definio, haver de, em momento futuro,
encontrar seu novo momento, de insero e compar-
tilhamento significacional entre os falantes de um
mesmo idioma de origem.
Braslia a. 47 n. 186 abr./jun. 2010 279
alcanar um razovel nmero de normas
jurdicas sobre as quais as dvidas sobre seu
significado e modo de aplicao recaem a n-
veis desprezveis. nesses casos que dado
utilizar o mtodo lgico-dedutivo ou silogs-
tico no momento da aplicao das normas.
Essa possibilidade de aplicao silogstica
da norma jurdica no poder compreender
os casos em que esta se apresente aberta-
mente marcada pela indeterminao, seno
quando o seu grau de preciso seja alto. Essa
uma concepo formalista derivada da
tradio de Montesquieu-Blackstone em que
ao rgo jurisdicional restaria nada mais do
que portar-se como a boca que pronuncia o
querer da lei. Em suma, como alertara Kahn-
Freund (apud RODRIGUEZ, 2009, p. 38) j
na dcada de 1930, pouqussimas pessoas
hoje [...] ainda caracterizam o papel do juiz
como uma mquina cuja nica funo
aplicar de um modo lgico o estatuto rele-
vante a cada caso particular [...]. Com isso
ficaria claramente delineada sua funo de
declarar e no criadora do direito.
Inversamente nos diz Hart que, nessas
reas no habitadas pela preciso termi-
nolgica, haveremos de distanciar-nos de
considerar o valor da aplicao do mtodo
silogstico. Esse mtodo supe vivel e
factvel a crena em um sistema positivista
fechado que propicia a aplicao dedutiva
do direito a partir de premissas legais. Em
outros termos, podemos optar por outro
encaminhamento, como nos diz Hart: [...]
if legal arguments and legal decisions of
penumbral questions are to be rational,
their rationality must lie in something other
than a logical relation to premises (HART,
1985, p. 64).
Contudo, mesmo quando os melhores
e mais hbeis esforos sejam empregados,
restar aquilo que Hart denomina zona
de penumbra (Idem), habitada por uma
importante rea de vagueza (vagueness),
que remete necessidade da construo
judicial, o que nos termos de Hart consiste
em que [...] judges [...] he was very much
alive to the character of language, to its va-
gueness or open character; he thought that
in the penumbral situation judges must ne-
cessarily legislate [...] (Ibidem, p. 65). Em
zonas como essas, de onde, ento, como em
outro contexto se perguntara Kahn-Freund
(apud RODRIGUEZ, 2009, p. 39), se o juiz
no deriva suas decises do direito posto,
onde, ento, ele fundamenta o direito? De
ambos os trechos emergem algumas ideias
que necessitam adiante ser retomadas, tal
como conexo entre a vagueza (vagueness),
o carter aberto das normas e a necessria
criao judicial, ainda que para faz-lo no
desfrutem de completa liberdade.
Hart tem o cuidado de argumentar no
sentido da inexistncia de slidos e sufi-
cientes razes para sustentar a incompatibi-
lidade da convivncia das normas jurdicas
com o alegado carter indeterminado de
parte delas. Mas haveramos tambm de
entender que isso no um central ele-
ment of actual law to be seen in the core
of central meaning which rules have, that
there is nothing in the nature of a legal rule
inconsistent with all questions being open
to reconsideration in the light of social
policy (HART, 1985, p. 72).
Ademais, nessa zona habitada por
penumbra e pela vagueza (vagueness), por
vezes, o sistema tambm apresenta ambi-
guidades. O debate em parte se centraliza
em que o direito no poder livrar-se des-
sas variveis por completo, sendo ento
necessrio, logicamente, que lhe habite
e constitua o que Hart denomina textura
aberta (open texture) (HART, 1986, p. 140-
161)
4
. raiz da textura aberta, podemos
dizer que la incertidumbre en la aplicacin
o interpretacin de ciertos trminos, surge,
pues, de su posible ambigedad, es decir, del
hecho de la incertidumbre del sentido en
que son usados (PRAMO ARGELLES,
1984, p. 28).
Alm desses argumentos, h ainda mais
algumas possibilidades em que pode resi-
4
Como vimos, esse problema se deve linguagem
natural sobre a qual o direito construdo e posterior-
mente interpretado e aplicado.
Revista de Informao Legislativa 280
dir um problema, a saber, a determinao
mais precisa e em acabada de los lmites de
su campo de aplicacin (Idem). Segundo
Hart, todas essas situaes so impossveis
de eliminar absolutamente de todas as nor-
mas de um ordenamento jurdico. A esse
respeito nos diz Hart (1985, p. 64) que
[] If a penumbra of uncertainty
must surround all legal rules, then
their application to specific cases
in the penumbral area cannot be
a matter of logical deduction, and
so deductive reasoning, which for
generations has been cherised as the
very perfection of human reasoning,
cannot serve as a model for what
judges, or indeed anyone, should do
in bringing particular cases under
general rules. In this area men cannot
live by deduction alone.
Estabelecidas as normas jurdicas sobre
essa estrutura absolutamente instvel, e
revelada a insuficincia da lgica deduti-
va para aquilo que Dworkin denominaria
hard cases, deparamo-nos com que, mesmo
quando objetivando a previsibilidade ab-
soluta, o conjunto do ordenamento jurdico
caracterizar-se- pela incongruncia entre
as decises baseadas em normas jurdicas
previstas para vigorar em certos casos e as
expectativas de que boas e legtimas sejam
todas as decises tomadas com base no
mais estrito legalismo.
Ser perceptvel que ao lanar mo, de
forma irrestrita, do princpio da legalidade
ou, se preferirmos, do formalismo extremo,
que consiste numa atitude para com as
regras formuladas de forma verbal que,
ao mesmo tempo, procura disfarar e mi-
nimizar a necessidade de tal escolha, uma
vez editada a regra geral (HART, 1986, p.
142), poderemos alcanar decises jurdicas
injustificadas do ponto de vista dos valores.
Essa viso formal ou literal da interpreta-
o e aplicao do direito obtida por um
raciocnio dedutivo, processo no qual the
judges practical choices or decisions play
no part (HART, 1985, p. 65; PRAMO AR-
GELLES, 1984, p. 343). Assim seria posto
o argumento uma vez que, para todos os
casos concretos que se apresentem, supe-
se que o ordenamento jurdico possua uma
e apenas uma resposta indiscutvel capaz
de, ademais, ser antecipada pelo rgo
jurisdicional ao consultar o ordenamento
jurdico, crtica com a qual Hart (1986, p.
167) manifesta sua conformidade.
Essa apenas uma entre as possveis
abordagens tericas do problema herme-
nutico. A aplicao de uma teoria literal
torna o juiz um autmato, uma verdadeira
slot machine (HART, 1985, p. 66). O
ncleo do erro formalista praticado pelos
tribunais, contudo, o seu excessivo uso
da lgica, por take a thing to a dryly lo-
gical extreme, or make an excessive use of
analytical methods (Idem).
a essa teoria positivista que deno-
minaramos aqui estrito formalismo, a
qual Hart (1985, p. 64) qualificar como
equvoca ou errada. O argumento central
desse erro apontado por Hart (Idem, p. 66)
reside em que sua essncia [...] to give
some general term an interpretation which
is blind to social values and consequences
[...]. Ponderadamente, contudo, o autor
nos adverte que intelligent decisions
which we oppose to mechanical or formal
decisions are not necessarily identical with
decisions defensible on moral grounds
(HART, 1985, p. 69)
5
.
Perante a limitao que o princpio do
estrito formalismo nos propicia, mas, para-
lelamente, tambm sabedores das virtudes
que o mesmo possui e das benesses sociais
que ele oportuniza (previsibilidade, segu-
rana/certeza jurdica, etc.), parece que no
se trata de um princpio do qual possamos e
devamos abrir mo por completo. A ideia
de valer-nos dele, mas, isto sim, com algu-
mas limitaes que, por exemplo, as mais
estritas, e clssicas, verses do positivismo
jurdico no pareciam proclives a admitir,
5
Este ltimo uma limitao a qual devemos
dedicar a devida ateno, muito embora no neste
espao.
Braslia a. 47 n. 186 abr./jun. 2010 281
ou seja, a concepo de normas jurdicas
com textura aberta (open texture), cujo
preenchimento dependa da interveno
de um poder discricionrio parcialmente
informado pelo mbito da moralidade
compreendida no ordenamento jurdico e
pela sociedade que compartilha uma deter-
minada perspectiva da moralidade.
Nossa hiptese de trabalho, que con-
tinuaremos a explorar nas linhas subse-
quentes, a de que existe uma limitao
lingustica muito potente. Essa limitao
leva a que a construo das normas jurdi-
cas encontre-se marcada pela impreciso ou
incompletude semntica, a qual redunda
no carter aberto dessas normas jurdicas.
Essa caracterstica que assinalamos tambm
pode ser entendida como indeterminao
das normas jurdicas que se projetam sobre
todo um ordenamento jurdico.
Afirmado que as normas jurdicas es-
taro marcadas por certo nvel de indeter-
minao, dadas as razes acima elencadas,
haveremos de nos ocupar com a brevidade
que as limitaes deste artigo permitam, de
como a hermenutica e a filosofia jurdica
podem enfrentar essa questo no sentido
de emprestar maior grau de previsibilida-
de s normas jurdicas como resultado da
interveno do intrprete e aplicador do
direito. Propomos na epgrafe subsequente
ocupar-nos da textura aberta (open texture)
do direito como forma de abordagem das
limitaes acima expostas.
2. A textura aberta do direito perante
sua indeterminabilidade
Vimos na epgrafe anterior uma srie de
limitaes s quais o direito se v exposto.
No obstante essas limitaes, no recaem
dvidas sobre a necessidade de utilizar o
direito como mecanismo de controle social.
Isto sim, os instrumentos de que lanare-
mos mo para construir o direito para que
ele leve a termo essa tarefa so bastante
diversos e discutveis, tal como, por exem-
plo, lanar-se construo de normas e
ordenamentos jurdicos detalhistas ou de
carter mais genrico.
A proliferao de estruturas normativas
ou do fenmeno da inflao legislativa
pode ter efeitos antiliberais bastante ameni-
zados, acaso tenhamos em boa conta o que
Hart (1986, p. 139) nos comentou ser a
[...] tomada de conscincia progres-
siva [...] do importante facto de que
a distino entre as incertezas da
comunicao por exemplos dotados
de autoridade [..] e as certezas de
comunicao atravs da linguagem
geral dotada de autoridade (legisla-
o) de longe menos firme do que
sugere este contraste ingnuo.
Ainda quando tenhamos em conta
essa tomada de conscincia acerca das
limitaes da linguagem (natural) e, por
conseguinte, dos reflexos que isso provoca
sobre o direito
6
fato que, mesmo na busca
de uma maior preciso vocabular derivada
de um maior conhecimento das palavras
(como sugeriu Austin), no logramos
alcanar mais do que a uma situao em
que em casos particulares concretos, [po-
dem] surgir incertezas quanto forma de
comportamento exigido por elas (HART,
1986, p. 139). Isso nos leva a supor que,
dada a realidade da expanso legislativa,
nos depararemos com uma mais ampla
gama de situaes de incerteza, alvo in-
verso ao que, declaradamente, objetivam
todos aqueles que se postam pela expanso
da legislao, qual seja, o de ampliar a se-
gurana jurdica. De qualquer sorte, ainda
que pudssemos suplantar nossas naturais
limitaes, depararamo-nos com uma
firme indesejabilidade desse amplssimo
detalhamento.
Embora algumas normas jurdicas
possuam um carter menos exposto a di-
6
Por outro lado, as situaes de crticas incer-
teza no mbito do direito no esmaecem e tampouco
parecem perder brilho perante os interesses daqueles
que de forma mais ou menos aberta e determinante
conseguem transformar os interesses privados em
querer pblico positivado legalmente.
Revista de Informao Legislativa 282
vergncias quanto ao seu significado, ainda
assim, devido a possuir um carter ltimo
no unvoco, plurissignificacional ou po-
lissmico de sua matria-prima, a saber, as
palavras, deparamo-nos com que mesmo
previses normativas simples podem su-
gerir diversas acepes. No bojo desse ce-
nrio, remanescem problemas e profundas
incertezas no mbito das normas jurdicas
positivadas, s quais os cnones da inter-
pretao no podem eliminar (Idem). Isto
sim, diramos ns, os esforos no sentido
de limitao do mbito das incertezas e
indeterminaes no representam esforo
em vo, posto que elas podem ser substan-
cialmente reduzidas (Ib.).
Hart comenta que, muito embora se
verifique um expressivo nmero de ml-
tiplas situaes em que os casos previstos
nas normas jurdicas so abordveis de
forma mais direta e resoluta, outros casos
h que, talvez, mais numerosos, revelar-
se-o como indeterminados em certo ponto
em que sua aplicao esteja em questo;
possuiro aquilo que foi designado como
textura aberta (Ibidem, p. 140,141). Assim,
a textura aberta (open texture) encontra
definio em Hart (1986, p. 148) com o
significado de
[...] reas de conduta em que mui-
tas coisas devem ser deixadas para
serem desenvolvidas pelos tribu-
nais ou pelos funcionrios, os quais
determinam o equilbrio, luz das
circunstncias, entre interesses con-
flitantes que variam em peso, de caso
para caso.
absolutamente invivel a previso
exaustiva e altamente compreensiva ab
initio sobre quais combinaes de circuns-
tncias surgiro, ou que interesses tero de
ser sacrificados em cada uma delas e em
que medida (cf. HART, 1986, p. 146). Essa
abertura ir mostrar-se com toda clareza
nos casos concretos para os quais inexista
uma resposta, mas, isto sim apenas res-
postas (HART, 1986, p. 165), em suma,
de que no se pode tratar a questo como
se houvesse uma nica resposta correta a
descobrir, distinta de uma resposta que seja
um compromisso razovel entre muitos in-
teresses conflituantes (Idem, p. 144,145).
Entendido como resposta apenas o
conjunto final de ideias que possa ser alvo
e objeto de acordo de partes em conflito,
haveremos de compreender um outro as-
pecto da afirmao da textura aberta (open
texture) das normas jurdicas nas situaes
de indeterminabilidade. Isso o que ca-
racteriza a textura aberta do direito, que
pode ser trazida a caso concreto por meio
de alguns exemplos.
Exemplos dessas situaes de indeter-
minao lingustica que se reflete no mbito
do jurdico podem ser de variadas ordens.
Um desses exemplos pode ser o de uma
placa que proba a entrada de veculos em
um parque. Ao tentar aplicar a norma, o
intrprete lidimamente poderia questionar-
se sobre quais so as condies necessrias,
bem como quais requisitos deveriam ser
preenchidos, para que o objeto recasse no
mbito daquilo que a norma jurdica em
questo entende por veculo e, por conse-
guinte, tornasse obrigatria a aplicao de
tal norma. Seriam apenas os automotores
ou as bicicletas estariam includas? Qual
resposta possvel?
Suponhamos por um momento que a
legislao que justifica a aposio da placa
exclui at mesmo o uso de bicicletas, devido
a sua mxima, e talvez exagerada, preocu-
pao em proteger a paz e a tranquilidade
dos frequentadores do parque. Essa seria
uma norma que, por especfica e excluden-
te, seria bastante clara e, portanto, permiti-
ria a aplicao do silogismo jurdico.
Igualmente podemos conceber exemplo
contrrio, a saber, o de que bicicletas tem
seu uso abertamente permitido no parque
por fora de entendimento de que o parque
local de lazer e de que tal veculo pode
ser, e comumente , utilizado como meio de
lazer, inclusive por crianas. Assim consi-
derando, e tendo em vista a finalidade do
parque, dirigida essencialmente ao cio e
Braslia a. 47 n. 186 abr./jun. 2010 283
recreio de coletivos, famlias inclusive, no
seria razovel abrir mo de tal permisso.
Mesmo nesse segundo caso, em que
a permisso expressa, ainda assim sub-
sistiriam limitaes lingusticas ulteriores
ao debate sobre se a bicicleta ou no um
veculo e se, portanto, pode ou no ser ad-
mitida no parque. Restariam, entre outras,
dvidas sobre os limites da permissibilida-
de de uso do referido veculo. Assim, por
exemplo, poderiam os ciclistas organizar
corridas em grandes grupos no parque?
7

O que seria considerado um grupo? Trs
ciclistas o seriam? E se proibidas as corri-
das, como precisar qual o movimento seria
considerado como tal? Mas e se as pessoas
no organizassem (ou no o declarassem)
corridas, mas, sim, passeios coletivos,
como aferir se h ciclistas velozes acima
do permitido?
E se mesmo o passeio de coletivos viesse
a sofrer proibio e os grupos, na tentativa
de burlar a norma, viessem a organizar-se
para tal passeio mantendo certa distncia
entre si, qual a resposta que poderia dar
a autoridade do parque? A partir de que
distncia poderia ela determinar que se
trata de um coletivo desarticulado que,
casualmente, resolveu passear ou, ento,
que se trata de um passeio articulado, o que
restaria incluso na proibio?
Seria ento necessria uma outra norma
a regulamentar as limitaes dos usos das
bicicletas. Ainda assim, na tentativa de
aproximar-se ainda mais de uma legisla-
o detalhista, poderia o legislador ver-se
inclinado at mesmo a limitar a velocidade
das bicicletas em trnsito no parque, para
7
A esse propsito, haveramos de dizer justifi-
cadamente que qualquer corrida, mesmo uma que
envolva apenas duas bicicletas durante cinco minu-
tos, perturba ou deveramos ampliar o nmero de
participantes e/ou o tempo de sua durao? Estaria
um passeio veloz de duas pessoas em rea remota do
parque to proibido quanto em reas movimentadas?
Essas so questes que exemplificam o quanto uma
norma jurdica bastante simples pode ensejar um sem-
nmero de variaes que, simplesmente, no parecem
abarcveis pelo ordenamento jurdico.
evitar caracterizar que coletivos de ciclistas
burlassem a norma alegando no estarem
disputando corridas, mas apenas realizan-
do um passeio em grande grupo. Como res-
ponder legalmente a isso? Uma alternativa
seria de o legislador limitar a velocidade de
trnsito das bicicletas no parque. Mas uma
resposta desse tipo ainda parece insuficien-
te, pois poderamos, ento, ver surgir o
problema sobre como, na prtica, averiguar
e controlar a velocidade desenvolvida por
cada bicicleta dentro do parque sem com
isso interferir na finalidade de cio e lazer
que o parque prope-se oferecer.
Podemos supor um outro exemplo,
qual seja, o da existncia de um outro tipo
normativo em que h previso proibiti-
va de acesso de veculos aos parques.
Esse legislador poderia estar imbudo da
preocupao, legtima, de que, ao proibir
especificamente o uso de bicicletas, ter-
amos um universo de incerteza quanto a
outros tantos veculos potencialmente mais
daninhos ao objetivo central da norma, qual
seja, o de garantir a paz e a segurana dos
frequentadores do parque.
Mas poderamos, ainda igualmente,
questionar se estaria permitida a entrada de
asas-delta no parque ou, ainda, no caso da
proibio de veculos, se poderiam adentrar
no parque cadeiras de roda automatizadas.
No caso da proibio ser mantida, como
fazer frente perante o princpio do igual
tratamento?
8
. Em certa quantidade, elas no
atrapalhariam a vida calma dos frequenta-
dores do parque? Todas essas so situaes
que bem podem externar o grau de incerteza
que pode permear ainda mesmo as normas
8
Desde logo, entende-se aqui o princpio da
igualdade conforme enunciado historicamente por
Aristteles, ou seja, que consiste em tratar igualmen-
te aos iguais e desigualmente aos desiguais. Dessa
forma, ficaria claro que o tratamento igual no sentido
de conceder acesso igualitrio a todos os indivduos
diverso e ao cio, extensvel a um parque, como
no exemplo, implicaria que um parque no poderia
interpretar como veculo o equipamento indispensvel
ao movimento de um cadeirante como uma cadeira
de rodas motorizada.
Revista de Informao Legislativa 284
jurdicas que tm como objeto as situaes
mais simples, como as mencionadas logo
acima. Esse mais um exemplo de situao
indeterminada em uma norma jurdica
que, por isso, se encontrar redigida sob o
marco de uma textura aberta (open texture)
que, no entanto, determinvel a cada caso
concreto que se apresente.
raiz dessas e de outras inmeras
situaes possveis, o que visamos no
respond-las mas, isto sim, sugerir que elas
no parecem formar um ncleo comum pe-
rante o qual algum argumento ltimo possa
vir a mostrar-se resolutivo. Isso permite
encaminhar a concluso de que h uma
textura aberta (open texture) caracterstica
de, no mnimo, uma ampla gama de nor-
mas, inclusive entre as mais simples como
as mencionadas nos pargrafos anteriores.
Essas normas de textura aberta havero de
ser delimitadas consoante sejam aplicadas
a casos concretos por parte do rgo julga-
dor. Em seu momento esse rgo haver de
ter em conta a finalidade da norma, que,
em um dos exemplos citados, de garantir
paz e tranquilidade aos frequentadores do
parque.
O que nos sugere toda essa argumenta-
o que, ainda quando se chegue ao ponto
enunciado no pargrafo anterior, no se
ter concludo sobre muitos aspectos im-
portantes acerca de um contedo bastante
simples como o de uma norma jurdica de
um parque cujo objeto o de garantir a paz
e a tranquilidade de seus frequentadores.
Embora bastante simples, os casos acima
aduzidos podem servir como exemplificati-
vos da natureza aberta das normas jurdi-
cas, mesmo, reitero, daquelas mais simples,
que so constitudas por casos paradig-
mticos ou claros (HART, 1986, p. 142) e
que, em princpio, tendem mera aplicao
silogstica da norma jurdica. Como nos diz
Pramo Argelles (1984, p. 28),
[...] siempre habr casos centrales o t-
picos, frente a los cuales nadie duda en
aplicar los trminos correspondientes,
y casos claros de exclusin respecto de
los cuales tampoco nadie dudara en
no usar la palabra en cuestin.
Ainda assim, cabe mencionar que,
mesmo considerando a norma jurdica,
deparamo-nos com que elas podem pos-
suir, concomitantemente, um certo teor
duvidoso e, por outro lado, um outro con-
sideravelmente mais claro (cf. HART, 1986,
p. 166). Como nos diz Pramo Argelles em
sua leitura de Hart, tampouco podemos su-
por to radical quanto inversamente ao pro-
posto pelo positivismo jurdico formalista
que todas las cuestiones jurdicas estn en
la zona de penumbra, obsesin sta tan
extrema como la opuesta del formalismo
(PRAMO ARGELLES, 1984, p. 344).
Portanto, a ideia de que um ordena-
mento jurdico no pode estar composto
nica e exclusivamente por normas com
expressivo grau de incerteza ou, ento, com
pretenso inversa. Em suma, essa circuns-
tncia de incerteza, embora em maior ou
menor grau, uma condio necessria
de um sistema jurdico [...] que nem toda a
regra esteja sujeita a dvidas em todos os
pontos (HART, 1986, p. 166).
Os termos em que esse debate apresen-
tado nos sugerem que as normas ou regras
jurdicas no conjunto de um ordenamento
jurdico apenas tm poder de guiar condutas
de modo incerto, e no de maneira absoluta-
mente precisa e determinada. Para resolver
problemas surgidos a partir dessa ordem de
coisas, Hart (1986, p. 140) nos dir que a
natureza de uma escolha entre alternativas
abertas tem de ser feita por aquele que tem
de as resolver. Por um momento, e tendo
em vista alguns progressos que podem
ser realizados na rbita da elaborao das
normas jurdicas, devemos ter em vista a
observao de Hart (1983, p. 141) de que
[...] no devemos acarinhar, mesmo
como um ideal, a concepo de uma
regra to detalhada, que a questo
resolvida antecipadamente nunca
envolvesse, no ponto de aplicao
efectiva, uma escolha nova entre
alternativas abertas.
Braslia a. 47 n. 186 abr./jun. 2010 285
Interessa-nos aqui voltar a sublinhar
que o processo poltico que sofra com a in-
flao legislativa encontra, em sua tentativa
de detalhar condutas, um problema que se
mostra prximo defesa do positivismo
jurdico clssico. Isso se deve a que um dos
aspectos proeminentes desse positivismo
o da tentativa de cercar e fixar previamente
o significado das normas jurdicas, de sorte
que o sistema oferea respostas em todos
os casos concretos.
No obstante, a mera proposio de um
objetivo desse naipe implica assumir que
os seus termos gerais devam ter o mesmo
significado em cada caso em que esteja em
causa a sua aplicao (HART, 1986, p.
142). Uma fixidez ou engessamento dessa
envergadura pode, antes do que alcanar
os objetivos propostos, desembocar em
outros resultados absolutamente opostos.
Uma rigidez representada tanto por um
ordenamento jurdico expandido como por
sua manifesta caracterstica antecipatria
das solues a todos os casos futuros, esta
pode ser entendida como o paraso terico
dos positivistas jurdicos kelsenianos.
Nessas linhas expomos nossa divergn-
cia relativamente s possibilidades de que
uma norma, ou por um ordenamento jurdi-
co, possa apresentar-se, ou mesmo que seja
desejvel, com as caractersticas acima. Os
sistemas jurdicos sempre e quando aspirem
cumprir suas finalidades mnimas passam
a compartilhar a necessidade de regras ju-
rdicas com previses claras e to definidas
quanto resulte possvel, bem como de outras,
de carter aberto, para resoluo ulterior
atravs de uma escolha oficial e informada,
questes que s podem ser adequadamente
apreciadas e resolvidas quando surgem num
caso concreto (Idem, p. 143).
3. A textura aberta e o poder
discricionrio do intrprete da norma
O que Hart denomina poder discricio-
nrio do intrprete e aplicador do direito
intervm quando se faz necessrio deter-
minar o significado da norma jurdica que
se encontre marcado em sua contribuio
pela textura aberta (open texture). Essa tese
do poder discricionrio de que dispunha,
por exemplo, um Poder Judicirio constitui
um dos elementos caracterizadores da nova
proposta positivista hartiana.
Esses espaos jurdicos que sero preen-
chidos a cada caso concreto so confecciona-
dos em conformidade com a concepo de
textura aberta (open texture), que, como diz
Hart (1986, p. 151), evidentemente existe.
Aqui os [...] tribunais preenchem [e, assim,
desempenham] uma funo criadora de
regras que os organismos administrativos
executam de forma centralizada na elabo-
rao de padres variveis (HART, 1986,
p 149). Mas essa criao no se d de modo
absolutamente livre, seno que se trata de
regras cuja adeso do juiz exigida para
manter os padres, mas o juiz no os cria
(Idem, p. 159). Isto sim, o juiz pode lanar-se
busca de detectar preferncias para desen-
volver suas tarefas, entre outros elementos,
nas social policy (HART, 1984, p. 72).
Segundo Hart, o poder discricionrio
exercido por tribunais, bem como por ou-
tros funcionrios, com o escopo de tornarem
precisos e individualizados padres gerais
postos pelas normas jurdicas. Devido ao
seu carter geral, essas normas tm em seu
mbito contedo que no se mostrar sufi-
ciente para afast-la da vagueza (vagueness),
ou seja, siempre habr una zona de casos
posibles cuya determinacin terminolgica
plantear, sin duda, numerosos ejemplos
de esta vaguedad (HART, 1986, p. 28). Ser
o poder discricionrio quem se ocupar de
resolver as incertezas postas nas normas
jurdicas ao desenvolverem e qualificarem
as regras comunicadas, apenas de forma
imperfeita, pelos precedentes
9
dotados de
autoridade (Idem, p. 149).
9
O significado da ideia de precedente conforme
Hart utiliza neste texto acima, e em conformidade com
o seu contexto terico-jurdico, o do mundo anglo-sa-
xo, pode ser adaptado para o nosso contexto jurdico
e pode ser traduzido por meio do conceito de lei.
Revista de Informao Legislativa 286
Em Hart (1986, p. 140), o poder discri-
cionrio outorgado pela linguagem [e]
pode ser muito amplo; de tal forma que, se
ela aplicar a regra, a concluso constitui na
verdade uma escolha, ainda que possa no
ser arbitrria ou irracional. Acerca do exer-
ccio do poder discricionrio, h ainda dois
aspectos que merecem alguma ateno. O
primeiro deles diz respeito s limitaes da
construo jurdica, e o segundo diz respei-
to forma pela qual se dar interveno do
intrprete e aplicador.
O primeiro desses aspectos diz respeito
a que nenhum tipo de norma jurdica ofe-
rece ao intrprete e aplicador todos os ele-
mentos de que necessita para prolatar sua
deciso. Como nos diz Hart (1980, p. 5)
[...] habr siempre ciertos casos
no previstos y no regulados legal-
mente, es decir, casos para los que
ningn tipo de decisin es dictado
por el derecho claramente estable-
cido y, en consecuencia, el derecho
es parcialmente indeterminado o
incompleto
No h dvida de que tambm contra
essa argumentao de Hart h posies
razoveis. Entre essas posies, por exem-
plo, sustentam a possibilidade de deter-
minar o contedo das normas bem como
de entender o ordenamento jurdico como
um sistema fechado e finito, em que pese
possa ser muito extenso e, logo, trabalhoso
delimitar o seu alcance.
O segundo aspecto diz respeito forma
como os tribunais enfrentaro seu cometido
profissional e concretizaro os aspectos ge-
nricos previstos em uma norma jurdica de
textura aberta (open texture). Para a concre-
tizao dessas regras previstas in abstrato,
os tribunais veem sua labor vinculada por
normas que, no entanto, no se encontram
exaustivamente especificadas (cf. HART,
1986, p. 152), dada a impossibilidade lgica
de faz-lo. A rigor, aquilo com que os in-
trpretes e aplicadores do direito tero de
enfrentar-se muito especificamente com
as dificuldades de concretizar esses aspec-
tos apenas genericamente positivados nas
normas jurdicas a partir de padres, refe-
renciais tericos e princpios presentes nas
normas, na jurisprudncia, em sociedade e
demais fontes do direito.
Esses casos em que o direito apresenta-
se incompleto so aqueles que Dworkin
chama de hard cases. Essas incompletas
so normas que no oferecero resposta a
todos os casos, e entre eles, especialmente,
os marcados pela complexidade, os quais
exigem ateno e que no podem ser abor-
dados e ter sua soluo encaminhada seno
a partir da determinao judicial de quais
devem ser reputados como sendo seus
fatores relevantes. Para resolver acerca da
deciso sobre quais so os fatores relevan-
tes, Hart (1986, p. 142) nos sugere quando
isso pode se dar:
[...] quando surge o caso no con-
templado, confrontamos as solues
em jogo e podemos resolver a questo
atravs da escolha entre os interesses
concorrentes, pela forma que melhor
nos satisfaz. Ao fazer isto, teremos
tornado a nossa finalidade inicial
mais determinada.
Nesses casos, Hart sustenta que o ma-
gistrado pode valer-se do poder discricio-
nrio. Mas em que termos e segundo quais
limites se d o exerccio desse poder por
parte do magistrado? Nessas situaes o
juez, simultneamente crea y limita sus
poderes de crear derecho (HART, 1980,
p. 6). Essa a descrio daquilo que Hart
chamou de poder discricionrio que, no
obstante o suposto equvoco a que a ter-
minologia possa sugerir incorrer, no
exercido de forma absoluta mas, isto sim,
limitado por previses legais (Idem). Das
quais o aplicador no se distanciar. Do
que se trata, em suma de que as decises
sero tomadas segundo padres oferecidos
pela legislao.
Quando falamos de padres, referimo-
nos inexistncia de uma listagem exaus-
tiva de referncias que tornem antecipada
e certa a aplicao do direito. Para levar a
Braslia a. 47 n. 186 abr./jun. 2010 287
termo sua tarefa de concretizao da norma
jurdica, o poder discricionrio ser utiliza-
do de forma a promover a reduo da rea
de indeterminao das normas jurdicas,
para atualiz-la ao caso concreto por um
vis criador (cf. HART, 1986, p. 166). Nesse
sentido, reporta Hart (1986, p. 159) que,
ao realizar essa tarefa de concretizao da
norma, o poder discricionrio no desfruta
de to ampla liberdade como para que o
faa livremente ou sem limites.
Essa atividade hermutica e aplicadora
do direito exercida pelo magistrado en-
contra paralelo estabelecido por Hart na
atividade do rbitro de um jogo, ao qual
chama de marcador dos pontos que nele
vo sendo obtidos pelos jogadores. A esse
respeito, Hart nos diz que, parte as regras
do jogo em si (regras primrias), temos tam-
bm regras secundrias, que, por exemplo,
podem conter a instituio de uma figura a
quem compete atribuir, conferir e reconhe-
cer a correo dos pontos marcados.
Em uma das verses, o resultado do jogo
o que o marcador diz que (HART,
1986, p. 155,156). Contudo, aquilo que o
marcador [pode] dizer que est deter-
minado pelo que a regra (primria) que
estabelece as regras do jogo diz que deve
ser reconhecido como regra para atribuir
pontuao. Assim, a regra que nos diz o
resultado aquilo que o marcador diz que
seria falsa se tivesse o significado de que
no havia regra para pontuar, salvo a que
o marcador escolhesse discricionariamen-
te aplicar (HART, 1986, p. 156). Esse o
ponto nevrlgico que separa um jogo em
que as regras (primrias e secundrias)
so seguidas de um outro voluntarista em
que o resultado do jogo aquilo que o
marcador diz que arbitrariamente. A esta
altura encontramos uma clara limitao
para o exerccio do poder discricionrio
por meio da regra administrativa entendida
como sendo a funo do marcador. Acaso
se pusesse o rgo aplicador a exercer
ilimitadamente sua tarefa, este seria um
jogo diferente, seria o que Hart chama de
jogo da discricionariedade do marcador
(Idem, p. 156).
Em uma verso do jogo em que as regras
sejam seguidas, o papel do marcador se
assemelha ao do magistrado ao menos em
dois aspectos. O primeiro deles, que deno-
minaramos genrico, de que tal rgo
encarregado de dizer o direito em uma de-
terminada situao concreta tem o dever de
permanecer adstrito aos limites das regras
postas para sua interveno, o que implica
assumir que no h, propriamente, poder
que possa ser exercido revelia das normas
jurdicas. O segundo aspecto diz respeito
possibilidade de que o poder em questo,
seja o do marcador ou o do Judicirio,
eventualmente possa cometer equvocos
involuntariamente ou, ainda, violar inten-
cionalmente o seu dever de aplicar a regra
prevista sobre, por exemplo, como atribuir
a pontuao (cf. HART, 1986, p. 156).
Para essas situaes mencionadas, no
entenderemos que o poder tenha sido exer-
cido devidamente, seno todo o contrrio.
Assim, a reao a uma deciso desviante
atribuidora de pontos (pelo marcador), ou
sobre questes jurdicas materiais por um
rgo jurisdicional, ser justificada pelo
prprio mbito das normas jurdicas que
ensejam sua criao no nvel das normas
secundrias. Essa reao encontra-se pre-
vista na forma de recursos a autoridades
superiores, judiciais ou no, mas que, em
algum momento, encontraro desfecho no
limite posto pelo ordenamento jurdico,
quando de uma deciso j no mais caibam
recursos.
Outro aspecto relevante pode ser encon-
trado ao pensarmos na estrutura do orde-
namento jurdico em questo, bem como
a prpria estrutura das normas jurdicas
individuais, assim como sobre a concepo
hermenutica que sobre as normas deve-
mos sustentar. A esse respeito, apropriada a
observao de Hart (1986, p. 156) de que
impossvel criar regras para a correo da
violao de toda e qualquer regra. Assim,
o fato de que o ordenamento jurdico tanto
Revista de Informao Legislativa 288
preveja diferentes recursos e instncias
recursais, bem como uma ltima instncia
decisria, efetivamente no pode garantir
a correo da deciso tomada em todos os
casos submetidos apreciao judicial em
algum momento.
Essa impossibilidade material nos suge-
re que a concepo estrutural das normas
jurdicas, bem como a hermenutica, deve-
ro receber especial ateno. No primeiro
aspecto, que anteriormente denominamos
genrico, percebemos a necessidade de
criar normas jurdicas com a estrutura que
Hart denomina textura aberta (open textu-
re), o que acreditamos facilitar o trabalho
judicial de encontrar a deciso correta e,
por conseguinte, evitar a falha inerente ao
sistema recursal (decises incorretamente
tomadas sem que outras instncias recur-
sais logrem san-las), expondo-o, isto sim,
prova e teste da reviso.
Nesse momento interessa retomar a
figura do marcador com o da textura
aberta (open texture), bem como os efeitos
de sua projeo sobre o conceito de poder
discricionrio de que se valer a autoridade
que deva decidir uma questo. O primeiro
aspecto, limitador deste trabalho, mas que
tambm estimula seu desenvolvimento,
que, como viemos dizendo, nos enfrenta-
mos com a impossibilidade tanto da criao
de regras precisas como, e com mais inten-
sidade e razo, de todo um ordenamento
jurdico completo ou, ainda, como nos
recorda Hart (1986, p.156), de criar regras
para a correo da violao de toda e qual-
quer regra.
Essa argumentao nos sugere a ne-
cessidade de que disponhamos de normas
jurdicas dotadas de uma textura aberta
(open texture) que, no momento de sua inter-
pretao e posterior aplicao, iro requerer
do aplicador o poder discricionrio para
prov-las de significado e, por conseguin-
te, do contedo prtico de que a deciso
judicial a ser prolatada deva revestir-se.
Nesse sentido que Hart ressalta que a
textura aberta deixa aos tribunais um poder
de criao de direito muito mais amplo e
importante do que o deixado aos marca-
dores, cujas decises no so usadas como
precedentes criadores de direito (Idem,
p. 158). Sendo assim, a textura aberta (open
texture) do direito contrabalanceada por
um poder discricionrio limitado por nor-
mas jurdicas capaz de reduzir o campo de
indeterminabilidade presente nas normas
jurdicas com base em padres e regras
jurdicas no momento de sua aplicao,
sem com isso eliminar tal desejvel campo
de abertura.
Quando essas decises so tomadas
pelos tribunais, deparamo-nos com uma
circunstncia em que, como diz Hart (1986,
p. 166), eles exercem poderes criadores
que estabelecem critrios ltimos, pelos
quais a validade das prprias leis que lhes
atribuem jurisdio como juzes deve ela
prpria ser testada.
Consideraes finais
Nesse artigo procuramos trazer tona
alguns aspectos do debate em torno da
incompletude das normas jurdicas bem
como dos problemas de linguagem que a
envolvem e, no menos intensamente, das
questes hermenuticas que dizem respeito
interpretao das normas incompletas e
construdas sob o signo da textura aberta
(open texture).
Conforme argumentamos, a questo da
incompletude da norma jurdica impe-se
em muitos momentos, dado que conside-
ramos bastante razovel assumir, com Hart
(1985, p. 71), que elas so incurably incom-
plete e que, por conseguinte, we must
decide the penumbral cases rationally by
reference to social aims
10
. As informaes
com as quais lidamos em quaisquer contex-
tos so, em todo caso, imperfeitas, e isso se
10
Tanto no que concerne s normas jurdicas
individuais como a um ordenamento jurdico como
um todo, emerge a concepo de Hart acerca da ne-
cessidade da abertura da norma e do sistema jurdico
como um imperativo terico.
Braslia a. 47 n. 186 abr./jun. 2010 289
reflete essencialmente no direito. Trata-se,
portanto, de uma impossibilidade terica a
de que os processos de deciso se deem em
situaes de perfeito conhecimento, tanto
no que concerne a eventos presentes como
de condutas futuras.
nesse sentido que nos advm do
carter aberto das normas jurdicas a pon-
derao acerca de seu carter derrotvel,
entendendo alguns como uma necessidade.
Para Hart, do ponto de vista conceitual, a
norma jurdica aberta ou derrotvel aque-
la caracterizada por permanecer sujeita
a excepciones implcitas que no pueden
ser enumeradas exhaustivamente de an-
temano, de manera que no sera posible
precisar por anticipado las circunstancias
que operaran como genuna condicin
suficiente de su aplicacin [...] (BAYN,
2003, p. 164,165). Essas excees implcitas
no podem ser enumeradas de forma ple-
namente abrangente ou exaustiva por fora
de uma aproximao a um problema que
denota, sobretudo, um ceticismo sobre o
potencial das regras jurdicas.
Segundo Hart h uma dose de limitao
lingustica mais ou menos ampla segundo
as diferentes circunstncias histricas e
outras de ordem poltica a envolver os
legisladores. Portanto, podemos dizer que
h um limite, inerente natureza da lin-
guagem, quanto orientao que a lingua-
gem geral pode oferecer (HART, 1986, p.
139). H um outro problema adicional, qual
seja, o de que nos enfrentamos com a no
univocidade de significados do vocabulrio
bem como de que no dispomos de uma
linguagem capaz de impor severos limites
a essa pluralidade de significados de nosso
vocabulrio.
Nada disso constituiria um real e de-
finitivo problema acaso dispusssemos
de outro mecanismo de controle bastante
eficiente que no fosse o direito, que ora se
revela como o mais adequado instrumento
para o controle de comportamentos de
modo geral e abrangente. Essa uma ca-
racterstica reconhecida por Hart (1986, p.
137), e de tal forma que se apresenta como
inerente ao direito, previsor e includente de
categorias de pessoas, atos e circunstncias
antes do que de sujeitos singulares.
Sendo tpicas das normas essas limi-
taes lingusticas e estando caracteriza-
das pela finalidade de controlar amplos
contingentes de forma no especfica e a
priori, deriva-se disso o carter aberto das
normas, que permite que o conjunto de
pressupostos possa ser derrotado por novas
premissas. Essas premissas que ensejam
a derrotabilidade podem estar baseadas
em fatos todavia no antecipados, ou ao
menos no de forma consistente perante a
interpretao usual das normas jurdicas
preponderantes at o momento. Ademais
essas premissas tambm podem estar base-
adas em informaes at algum momento
amplamente desconhecidas ou, ainda, em
argumentos no apresentados. Este mais
um momento em que se revela abertamente
o antagonismo entre a lgica clssica, de
tipo monotnico, que se infrape lgica
no-monotnica, capaz de admitir esses
novos argumentos.
Quanto busca da deciso correta,
ressaltava Dworkin sua defesa da tese de
que os princpios so, em verdade, normas
abertas ou derrotveis, ou seja, que se en-
contram sujeitas a excees justificadas. Por
outro lado, as regras so, estas sim, normas
inderrotveis ou, se se preferir, fechadas
e, em suma, os princpios podem operar
sobre as regras de sorte a produzir-lhes ex-
cees. O centro do debate nos termos aqui
propostos se pe na questo da extenso
da aplicao do conceito de princpio, e de
saber se ele aplicvel generalidade das
normas jurdicas ou se, ao contrrio, deve
ser compreendido de forma bastante limi-
tada. Nesse aspecto, h que ter em conta
o forte argumento sobre a inviabilidade
de enumerao exaustiva dos casos que
constituem as excees em que os princ-
pios poderiam ser aplicveis. Ainda assim,
ademais desse carter limitador quanto s
meras excees, revela-se impossvel, e com
Revista de Informao Legislativa 290
mais razo, elencar todos os casos e con-
dutas futuras que o legislador porventura
desejasse incluir no direito vigente.
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