A AO CIVIL PBLICA DISPOSIO DA DEFENSORIA PBLICA COMO INSTRUMENTO DE TUTELA DOS DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS
Daniel Fernandes Costa Matrcula: 0221385-X
Fortaleza-CE Junho, 2008
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DANIEL FERNANDES COSTA
A AO CIVIL PBLICA DISPOSIO DA DEFENSORIA PBLICA COMO INSTRUMENTO DE TUTELA DOS DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS
Monografia apresentada como exigncia parcial para a obteno do grau de bacharel em Direito, sob a orientao de contedo da Professora Amlia Soares da Rocha e orientao metodolgica da Professora Simone Trindade da Cunha.
Fortaleza Cear 2008
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DANIEL FERNANDES COSTA
A AO CIVIL PBLICA DISPOSIO DA DEFENSORIA PBLICA COMO INSTRUMENTO DE TUTELA DOS DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS
Monografia apresentada banca examinadora e Coordenao do Curso de Direito do Centro de Cincias Jurdicas da Universidade de Fortaleza, adequada e aprovada para suprir exigncia parcial inerente obteno do grau de bacharel em Direito, em conformidade com os normativos do MEC, regulamentada pela Res. n R028/99 da Universidade de Fortaleza.
Fortaleza (CE), 26 de junho de 2008.
Amlia Soares da Rocha, Ms. Profa. Orientadora da Universidade de Fortaleza
Ana Paula Arajo de Holanda, Dra. Profa. Examinadora da Universidade de Fortaleza
Renan Cajazeiras Monteiro, Ms. Prof. Examinador da Universidade de Fortaleza
Simone Trindade da Cunha, Dra. Profa. Orientadora de Metodologia
Nbia Maria Garcia Bastos, Ms. Profa. Supervisora de Monografia
Coordenao do Curso de Direito
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Dedico este trabalho a minha famlia, em especial aos meus pais, pelo enorme apoio que nunca me faltou e pela confiana em mim depositada; a minha namorada Maria Cecilia, por ter compreendido as horas de estudo que dediquei na construo deste trabalho; aos amigos que fiz no Curso de Direito e a minha orientadora Amlia Soares da Rocha. Sem a participao de cada um deles no seria possvel a concluso deste trabalho.
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AGRADECIMENTOS
Quero agradecer aos professores Renan Cajazeiras Monteiro e Ana Paula Arajo de Holanda, por terem aceitado o convite para compor a banca examinadora, e em especial a minha orientadora Amlia Soares da Rocha pela dedicao desprendida no intuito de nortear esta pesquisa, transformando-a em uma monografia.
Por fim, agradeo a todos os professores e funcionrios que compe o Curso de Direito da Universidade de Fortaleza, e professora Simone Trindade da Cunha, pelas orientaes metodolgicas.
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RESUMO
O presente trabalho monogrfico busca analisar a legitimidade da Defensoria Pblica para impetrar ao civil pblica visando tutela de direitos transindividuais. Inicialmente ser demonstrada a evoluo do Estado, desde a sua fase embrionria at a consolidao do Estado Democrtico de Direito, que instituiu a Defensoria Pblica e elevou o acesso justia categoria de direito fundamental. Em seguida, sero objetos de estudo os direitos transindividuais e a ao civil pblica. Por fim, ser analisado o instituto da legitimidade nas aes coletivas, a legitimidade da Defensoria Pblica antes e aps a promulgao da Lei n 11.448, 15 de janeiro de 2007, que lhe conferiu expressamente legitimidade. Tambm ser analisada a Ao Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pelo Conselho Nacional dos Membros do Ministrio Pblico (CONAMP). Na pesquisa bibliogrfica, utilizou-se livros, revistas e artigos disponveis na Internet. J na pesquisa documental, utilizou-se a legislao ptria, jurisprudncias e acrdos. Conclui-se que a Defensoria Pblica, mesmo antes da Lei n. 11.448/2007, vem atuando em prol da coletividade, haja vista a reformulao e ampliao do conceito de necessitado, que outrora limitava a atuao deste rgo. Agora, por necessitado temos no s os carentes financeiros, mas tambm os carentes organizacionais e os carentes de justia. Neste sentido, a Defensoria Pblica est legitimada para atuar no plo ativo da ao civil pblica e, conseqentemente, tutelar direitos transindividuais.
INTRODUO........................................................................................................................7 1 ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO E O ACESSO JUSTIA.............................10 1.1 Evoluo histrica do Estado....................................................................................10 1.2 Estado Democrtico de Direito.................................................................................19 1.3 O acesso justia......................................................................................................22 1.4 Defensoria Pblica....................................................................................................25 2 DIREITOS COLETIVOS LATO SENSU E O FENMENO DA COLETIVIZAO DO PROCESSO......................................................................................................................30 2.1 Direitos ou interesses difusos...................................................................................35 2.2 Direitos ou interesses coletivos................................................................................37 2.3 Direitos ou interesses individuais homogneos........................................................38 2.4 Ao civil pblica.....................................................................................................39 3 A LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PBLICA PARA IMPETRAR AO CIVIL PBLICA.....................................................................................................................45 3.1 Legitimidade ativa nas aes coletivas.....................................................................43 3.2 A legitimidade da Defensoria Pblica.......................................................................49 3.3 A Lei n. 11.448, de 15 de janeiro de 2007...............................................................54 3.4 A Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) n 3.943/2007..............................57 3.5 Resultados prticos da atuao da Defensoria Pblica no ajuizamento de Ao Civil Pblica.............................................................................................................................60 CONCLUSO..........................................................................................................................62 REFERNCIAS........................................................................................................................66
INTRODUO
O Estado Liberal, caracterizado pela sua natureza eminentemente individualista e por ser um Estado inerte nas relaes jurdicas e sociais, surgiu com a ascenso da burguesia, que considerava a centralizao do poder nas mos dos monarcas um obstculo ao seu crescimento, pois durante o regime monrquico este poder era justificado atravs do teocentrismo, insusceptvel de questionamento, abrindo-se assim a possibilidade de o monarca instituir indiscriminadamente tributos que acabavam desagradando os burgueses, favorecendo, assim, a ecloso das revolues burguesas, a saber, a Revoluo Inglesa e a Francesa.
J no incio do sculo XX, o Estado Liberal no mais atendia a anseios sociais, pois os seus ideais revolucionrios, bandeiras das revolues burguesas, no se materializavam, ficando o direito liberdade e igualdade em uma esfera meramente formal. Eis que surge o Estado Social, a fim de preservar direitos bsicos dos cidados e para isso passa a ser um promotor de justia, e no somente um mero expectador nas relaes jurdicas e sociais.
Com o fenmeno da globalizao, em que pese propiciar avanos tecnolgicos, principalmente, na rea da comunicao e da robtica, por outro lado, acentuaram-se mazelas que atormentam pessoas de todo o mundo, como, por exemplo, as guerras, a fome e a explorao econmica que os pases desenvolvidos exercem sobre os subdesenvolvidos. Surge a partir deste momento a necessidade de se tutelar direitos de outras dimenses, alm dos direitos individuais e sociais, e passa-se a proteger os direitos difusos e o direito democracia, buscando a conquista da paz social. A Constituio Federal de 1988, que instituiu o Estado Democrtico de Direito, foi indubitavelmente preponderante para garantir a efetiva proteo destes direitos.
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Neste sentido, o Estado Democrtico de Direito, tendo por fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, dentre outros, passa a promover a instituio de uma sociedade livre, justa e solidria tendo os seus direitos devidamente protegidos.
O acesso justia ganha nova dimenso e importncia no Estado Democrtico de Direito, sendo elevado categoria de direito fundamental, pois se trata de um fator consolidador da democracia. Busca-se cada vez mais, com este tipo de Estado, diminuir as desigualdades sociais e econmicas a fim de garantir o acesso justia a todos, e no a uma minoria privilegiada, pois assim a democracia atingir o seu pice.
Com isso, surge a Defensoria Pblica, com a sua funo essencial e constitucionalmente prevista de prestar orientao jurdica aos necessitados e, por conseguinte, consolidar o amplo acesso justia. E para a consecuo de seus objetivos, este rgo lana mo de instrumentos, como o caso da ao civil pblica, que efetivamente garantam a tutela dos direitos dos necessitados, sejam eles individuais, sejam eles transindividuais.
O presente trabalho monogrfico tem por objetivo geral, analisar a tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos luz da Lei da Ao Civil Pblica, demonstrando a importncia desta ao coletiva como instrumento de tutela de tais direitos, estando disposio da Defensoria Pblica na busca pela materializao do acesso justia.
Por objetivos especficos, buscam-se analisar a evoluo dos direitos transindividuais e quando passaram a ser objetos de tutela estatal; demonstrar a eficcia da ao civil pblica na proteo dos direitos transindividuais; e avaliar as implicaes trazidas pela Lei n 11.448/2007, que expressamente conferiu legitimidade Defensoria Pblica para impetrar a ao civil pblica.
Quanto metodologia aplicada, utilizou-se pesquisa bibliogrfica, mediante explicaes fundamentadas em trabalhos sob a forma de livros, revista, artigos, bem como publicaes encontradas na Internet sobre a temtica desenvolvida. Foi utilizada tambm a pesquisa documental, na forma de citaes de jurisprudncias, de acrdos do Superior Tribunal de
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Justia e do Supremo Tribunal Federal, de tramitao de Aes Diretas de Inconstitucionalidade relativas temtica desenvolvida. A pesquisa documental se estendeu tambm legislao ptria.
Inicialmente, houve a necessidade de dar maior amplitude ao tema desenvolvido, passando assim a ser feita uma anlise dos direitos transindividuais de todas as espcies, incluindo-se no estudo os direitos individuais homogneos.
No primeiro captulo, analisar-se-, levando-se em conta aspectos histricos, a evoluo do Estado desde a sua fase embrionria at o Estado Democrtico de Direito, no qual ser evidenciado o processo de evoluo da sociedade e da conquista de seus direitos. Tambm sero objetos de estudo o acesso justia e a Defensoria Pblica, quando se buscar demonstrar seus papis fundamentais na consolidao da democracia.
No segundo captulo, buscar-se- primeiramente analisar o fenmeno da coletivizao do processo, desprendendo-se do excessivo individualismo que norteia o Cdigo de Processo Civil de 1973, demonstrando a busca pela autonomia do processo coletivo. Sero analisadas as espcies de direitos transindividuais, abordando os seus conceitos e peculiaridades atravs de exemplos, bem como as suas principais diferenas. Tambm ter papel de destaque neste captulo, a ao civil pblica, como instrumento de proteo destes direitos.
No terceiro captulo, sero objetos de estudo a legitimidade ativa nas aes coletivas; a legitimidade da Defensoria Pblica para impetrar ao civil pblica mesmo antes da promulgao da Lei n. 11.448, de 15 de janeiro de 2007; as implicaes trazidas por esta lei; a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI n 3.943/2007) interposta pelo Conselho Nacional dos Membros do Ministrio Pblico (CONAMP) aduzindo a inconstitucionalidade da alterao que esta lei fez na Lei n 7.345/1985 (Lei da Ao Civil Pblica), conferindo expressamente a legitimidade Defensoria Pblica para o manejo da ao civil pblica. Alm disso, buscar-se-o demonstrar a atuao e os resultados prticos obtidos por este rgo na tutela dos direitos transindividuais.
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1 ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO E O ACESSO JUSTIA
Ao redor de dois pontos candentes, gira toda a vida do gnero humano: o indivduo e a coletividade. Compreender a relao entre ambos, unir harmoniosamente essas duas grandes potncias que determinam o curso da histria, pertence aos maiores e mais rduos problemas com que a cincia e a vida se defrontam. Na ao, como no pensamento, prepondera ora um, ora outro dentre esses fatores. (JELLINEK, 1911, p. 53-54, traduo de BONAVIDES, 1996) 1 .
O Estado Democrtico de Direito para ser compreendido em sua plenitude nos obriga a realizar um resgate histrico, que demonstre a evoluo do Estado desde a sua fase embrionria at o seu amadurecimento que, nos dias atuais, culminou no prprio Estado Democrtico de Direito. A lio supracitada de Georg Jellinek se reporta justamente evoluo do Estado que sempre teve por fator norteador e como centro da sociedade ora o indivduo, ora a coletividade. E com a anlise das vrias formas de Estado, esta mxima ser plenamente consubstanciada.
1.1 Evoluo histrica do Estado 2
Na Idade Mdia, o Feudalismo teve o seu apogeu. Era um sistema de organizao econmica, poltica e social da Europa Ocidental, que tinha por principais caractersticas: a ruralizao da sociedade e o emprego de mo-de-obra servil; sociedade com pouca
1 Prefcio do livro do professor Paulo Bonavides. Do Estado Liberal ao Estado Social. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 1996. Traduo em portugus de: Zwei Brennpunkte sid es, um die sich das ganze Leben der Menschheit bewegt: Individuum und Gesamtheit. Das richtige Verhaeltnis beider zu erfassen, die beiden grossen Maechte, welche den Gang der Geschte bestimmen, hearmonisch zu vereinigen, gehoert zu den groessten unc. Schwierigsten Problemen der Wissenschaft und des Leben. Baald ueberwuchert der eine, bald der andere Faktor in Gedanke und Tat. (JELLINEK, Ausgewaehlte Schriften und reden, ester Band, Berlim)
2 Para a fundamentao terica da evoluo histrica do Estado, neste trabalho monogrfico, utilizamos lies dos professores Paulo Bonavides, Srgio Resende de Barros, do Procurador do Estado de So Paulo e Doutor em Direito do Estado pela Universidade de So Paulo (USP) Enio Morais da Silva, e de Ralph Batista de Maulaz.
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mobilidade; a fragmentao do poder e o predomnio do teocentrismo. A sua estrutura social era estabelecida com base nas relaes de dependncia pessoal, ou vassalagem, que abrangiam desde o rei at o campons.
No Feudalismo, havia uma relao direta entre a autoridade e a posse da terra, baseado no princpio poltico que o norteava, qual seja, o domnio da terra implica o domnio poltico. O vassalo ou o subordinado oferecia ao senhor feudal fidelidade e trabalho em troca de proteo e de um lugar no sistema de produo.
Por volta do sculo XIV, o Feudalismo foi atingido por uma grave crise social e econmica que refletiu em todo o povo medieval. A fome, as pestes e as guerras foram fatores preponderantes para extinguir este sistema. Alm disso, a crescente riqueza mvel enfraquecia a nobreza feudal eminentemente ruralista. Os monarcas, com o apoio poltico da burguesia mercantil, passaram a concentrar o poder em suas mos, com isso todos os feudos vieram a ser submetidos ao poder poltico do rei. Surge o Absolutismo, com isso, o rei se tornava senhor dos senhores.
Neste tipo de Estado, sucessor ao Feudalismo, segundo ensinamentos de Enio Moraes da Silva (2005, p. 218), evidenciamos duas fases, nas quais o monarca tenta justificar a centralizao do poder:
Na primeira fase, o poder do monarca atribudo escolha divina, governando pela graa de Deus: seu fundamento religioso. Na fase seguinte, j h uma alterao do fundamento do poder do governante: a fase do despotismo esclarecido, em que atribui ao poder uma racionalidade calcada pelas idias iluministas, mas pouco modificando os poderes do monarca, com atuao ilimitada e irresponsvel juridicamente.
O Absolutismo era um sistema de governo tpico da Idade Moderna, tendo como premissa a frase de Luis XIV: L Etat cest moi (o Estado sou eu). No qual o rei, concentrando todo o poder em torno de si, encarna o idealismo nacional, possuindo verdadeiramente alguns atributos de soberania real, quais sejam, o poder de decretar leis, de fazer a sua prpria justia e de arrecadar impostos. Vale ressaltar que, em que pese decretar as leis, os monarcas no se submetiam a elas.
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O rei se fazia valer de sua prpria fora para concentrar o poder em suas mos e se manter no pice da hierarquia da sociedade, ou seja, no topo da clssica pirmide que ilustrava a diviso de classes sociais da poca. Esta fora era armada e com apetrechos novos para a poca, principalmente a arma mais potente e temida: o canho.
No Brasil, a sua organizao poltica se iniciou na fase colonial, com as capitanias hereditrias, que consistiam na diviso do territrio brasileiro em quinze lotes de terras irregulares, todas com acesso ao Oceano Atlntico, a fim de possibilitar a colonizao e a defesa do Brasil. Estes quinze lotes foram documentalmente doados por Portugal atravs da carta de doao e o foral: este estabelecia os direitos e deveres de cada donatrio, aquele transferia a posse das capitanias aos donatrios, escolhidos entre a elite portuguesa. Este sistema no prosperou em face de sua excessiva descentralizao poltica.
Segundo apontam os ensinamentos de Jos Afonso da Silva (2001, p. 72), a fase colonial delineou a estrutura do Estado Brasileiro.
[...] Especialmente, notamos que, na disperso do poder poltico durante a colnia e na formao de centros efetivos de poder locais, encontram-se os fatores reais do poder, que daro a caracterstica bsica da organizao poltica do Brasil na fase imperial e nos primeiros tempos da fase republicana, e ainda no de todo desaparecida: a formao coronelstica oligrquica.
O perodo monrquico brasileiro iniciou-se em 1808, com a instalao da corte portuguesa em Salvador (BA). O bloqueio continental decretado por Napoleo a Portugal complicou consideravelmente a situao do governo de Dom Joo, que se sentindo ameaado resolveu fugir com toda a famlia real para a Colnia. O Brasil foi, atravs da Carta de Lei, elevado categoria de Reino Unido a Portugal, pondo fim ao Sistema Colonial e ao monoplio da Metrpole.
Com a vinda da famlia real para o Rio de Janeiro, fez-se necessrio reorganizar o governo e para tal, Dom Joo instituiu vrios rgos e entidades visando a atingir a sua consecuo maior, que era a organizao poltica. Banco do Brasil, Biblioteca Pblica, Imprensa Rgia e Jardim Botnico so exemplos concretos desta tentativa de organizao
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poltica. Com isso, no restava dvida que a Independncia do Brasil estava prxima, que de fato aconteceu no ano de 1822.
Aps o seu perodo ureo, o soberanismo autocrtico do Absolutismo, vivenciado principalmente na Europa Ocidental, devido aos inmeros privilgios e abusos permitidos somente ao monarca, passou a ser questionado, principalmente pela burguesia, classe rica e com relevante grau de instruo, pois estes abusos geravam um descontentamento na burguesia e representavam um verdadeiro obstculo a sua ascenso. Com o desenvolvimento do comrcio e da indstria, a burguesia prosperou e precisava de mais espao no cenrio poltico.
Este perodo histrico foi suplantado por meio das revolues burguesas, quais sejam, a Revoluo Inglesa e a Francesa, ocorridas respectivamente nos sculos XVII e XVIII, e, conseqentemente, com o advento das liberdades pblicas, que impuseram limites na atuao do Estado. Surgiu da o conceito de Estado de Direito.
Para compreendermos tais revolues se faz necessrio verificar o quadro social existente na poca. Na Inglaterra, o capitalismo avanava com bastante rapidez, mas tinha uma barreira a transpor: a estrutura eminentemente feudal. A expanso martima da Inglaterra se concretizava e os comerciantes e industriais enriquecidos juntamente com a nobreza passaram a no considerar legtima a centralizao do poder por parte dos reis, tornando-se, portanto, contra o Absolutismo. Em decorrncia da Revoluo Gloriosa, instituiu-se, em 1689, atravs da assinatura da Declarao de Diretos (Bill of Rights), o governo parlamentar ingls, pondo fim ao Absolutismo e tendo como mxima a expresso: o rei reina, porm no governa.
Na Frana, por seu turno, o Absolutismo foi abolido atravs da Revoluo Francesa em 1789; a Monarquia, atravs das leis mercantilistas que passaram a impedir a livre comercializao das mercadorias, passou a ser um empecilho aos anseios burgueses. A Monarquia assim, obstacularizava a modernizao da Frana e a conseqente expanso
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capitalista j vivenciada na Inglaterra. Portanto, a burguesia precisava remover este obstculo e o fez atravs da Revoluo Francesa.
O clero e a nobreza eram as classes privilegiadas. Chamavam-se de Primeiro e Segundo Estado, respectivamente, e eram isentas da cobrana excessiva de tributos, pois julgavam que seria o fim do pas e um descontrole organizacional se tivessem que pagar estes tributos da mesma forma que pessoas comuns, isto , do Terceiro Estado, que tinham obrigao de pagar. O recurso financeiro arrecadado com o pagamento dos impostos, devido a uma m condio financeira da Frana na poca, no cobria as despesas do regime monrquico, que por sua vez utilizava o dinheiro corruptamente e com extravagncias.
O Terceiro Estado, ou seja, a classe sem privilgios, era composta da burguesia, dos camponeses e de artesos e correspondia a 95% da populao francesa. Em que pese ser a maioria, tinha por obrigao sustentar o Estado, mas em contrapartida no detinha direitos polticos. Fora neste ambiente poltico que os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade floresceram no seio da burguesia, sendo fatores propulsores para o desencadeamento da Revoluo Francesa.
Leo Huberman (1985, p. 148), brilhantemente retrata este sentimento de libertao das amarras interpostas burguesia pelo regime soberano da Monarquia:
A burguesia provocou a Revoluo porque tinha de faz-lo. Se no derrubasse seus opressores, teria sido por eles esmagada. Estava na mesma situao do pinto dentro do ovo que chega a um tamanho em que tem de romper a casca ou morrer. Para a crescente burguesia os regulamentos, restries e contenes do comrcio e indstria, a concesso de monoplios e privilgios a um pequeno grupo, os obstculos ao progresso criados pelas obsoletas e retrgradas corporaes, a distribuio desigual dos impostos continuamente aumentados, a existncia de leis antigas e a aprovao de novas sem que a burguesia fosse ouvida, o grande enxame de funcionrios governamentais bisbilhoteiros e o crescente volume da dvida governamental toda essa sociedade feudal decadente e corrupta era a casca que devia ser rompida.
Portando, consubstancia-se, com o advento das revolues burguesas e com o ideal de liberdade em oposio ao Absolutismo, o Estado de Direito. A Constituio passou a ser
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escrita, formal e rgida, com o escopo de organizar racionalmente o Estado e, sobretudo, garantir a liberdade individual. A liberdade era um direito quase absoluto, uma prerrogativa do indivduo, s podendo ser mitigada mediante uma lei igual para todos e visando ao bem comum. O imprio do rei agora sofria com o imprio interposto pela lei. Esta, sendo produto da vontade do povo, obrigava ao Estado respeitar a liberdade do indivduo. Em suma, eram impostos ao Estado limites para a sua atuao, tornando-o submisso ao comando legal, fazendo com que os governantes obedecessem vontade da lei, da se evidenciando o princpio da legalidade.
Na sua primeira fase histrica, o Estado de Direito, dotado da ideologia do Liberalismo, passou a se chamar Estado Liberal de Direito. Neste momento, o Estado Liberal, caracterizado pela limitao do poder estatal e o respeito aos direitos fundamentais do homem, colocava o indivduo no centro da sociedade, consagrando a liberdade individual e tendo como sua base terica ensinamentos de Locke e Montesquieu, apregoando respectivamente a liberdade individual e a separao dos poderes.
Locke (apud SILVA, 2005, p. 218), antes mesmo do fim do Estado pr-moderno, preconizava os ideais de liberdade e, sobretudo, os direitos fundamentais inerentes ao homem.
[...] quando os homens constituem sociedade abandonando a igualdade, a liberdade e o poder executivo do estado de natureza aos cuidados da comunidade para que disponha deles por meio do poder legislativo de acordo com a necessidade do bem dela mesma, fazem-no cada um com a inteno de melhor preservar a si prprio, sua liberdade e propriedade.
Criava-se um Estado mnimo, no interventor, com separao de poderes, com uma Constituio visando a sua organizao e que controlasse os rgos estatais a fim de eliminar a sua interferncia nas relaes entre os particulares. Estas so caractersticas marcantes que trazem baila a mxima da doutrina do Liberalismo em que o Estado foi sempre o fantasma que atemorizou o indivduo (BONAVIDES, 1996, p.40).
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O Estado Liberal foi corolrio da ascenso poltica e econmica da burguesia e pregava a liberdade e a garantia dos direitos individuais de forma igualitria, mas vale ressaltar que apenas formalmente, pois somente a burguesia, classe dominante, detinha o poder. Neste tipo de Estado havia uma diviso entre o que pblico e o que privado. Aquele englobava os direitos inerentes comunidade como, por exemplo, a cidadania e a representao poltica; e este, por seu turno, tutelava o direito vida, liberdade e individualidade. Essa dicotomia entre o pblico e o privado era estabelecida por intermdio do imprio da lei, isto , a legalidade estrita.
Neste diapaso, o Estado buscava compatibilizar os interesses privados com os interesses coletivos de tal forma que cada cidado deveria buscar a sua prpria felicidade, sem a interveno estatal. Portanto, configurava-se um Estado mnimo, no interventor, com separao de poderes e com uma constituio visando a sua organizao e o controle dos rgos estatais.
O Estado Liberal retrata a primeira fase do constitucionalismo, que por sinal foi vitoriosa, tendo em vista que a burguesia, necessitando de espao poltico para ascender ao poder, libertou-se da centralizao monrquica do poder. Mas corroborando com a mxima de Montesquieu em que o poder corrompe, a burguesia ao assumir papel de destaque na sociedade implementou os ideais das revolues burguesas, mas apenas formalmente, ou seja, os ideais revolucionrios que outrora justificariam as revolues supracitadas no estavam mais presentes no seio burgus, ou pelo menos, s de maneira formal os sustentava, uma vez que no plano de aplicao poltica eles se conservam, de fato, princpio de uma ideologia de classe. (BONAVIDES, 1996, p. 42).
Somem-se ao fato da burguesia no ter mais interesse na universalizao dos princpios apregoados pelas revolues burguesas, mantendo o poder centralizado em suas mos, a ecloso da Primeira Grande Guerra Mundial, a crescente demanda social provocada pela necessidade de proteo dos direitos sociais, bem como a expanso do capitalismo monopolista, a busca pela implementao de um regime democrtico, dando condies da sociedade efetivamente participar nas decises do Estado, e passamos a evidenciar a
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desfigurao, isto , o declnio do Estado Liberal conforme relata o professor Paulo Bonavides (1996, p. 43-44).
Comea da a obra de dinamitao da primeira fase do constitucionalismo burgus. O curso das idias pede um novo leito. Da liberdade do homem perante o Estado, a saber, da idade do liberalismo, avana-se para a idia mais democrtica da participao total e indiscriminada desse Homem na formao da vontade estatal (...) O homem pisava firme na estrada da democracia, e os seus combates haviam de prosseguir, como efetivamente prosseguiram, determinando a mudana que houve com o tempo, no sentido das cartas constitucionais mais exigentes de contedo destinado a fazer valer objetivamente as liberdades concretas e dignificadoras da personalidade humana.
Suplantado o paradigma do Estado Liberal garantidor do exerccio das liberdades e igualdades formais, surge com as idias socialistas e comunistas um novo paradigma de Estado, qual seja, o Social. Esta nova fase do constitucionalismo, preocupada com o aspecto social e alicerado na Constituio da Repblica de Weimar, passou a materializar os direitos de primeira dimenso 3 , considerados os direitos individuais, que anteriormente eram mera formalidade; e trouxe baila uma nova categoria de direitos, os de segunda dimenso, ou seja, os coletivos e sociais.
O primeiro passo dessa nova fase constitucionalista do Estado de Direito foi dar um novo conceito ao princpio da legalidade que servia de sustentculo, isto , fundamento para a velha ordem constitucional. Este princpio passou a ser interpretado e aplicado sob um outro prisma, fundamentado em uma gama de leis sociais que possibilitavam o reconhecimento das diferenas materiais e o tratamento privilegiado do lado social ou o economicamente mais fraco da relao (CARVALHO NETO apud MAULAZ, on line).
Visando aplicao plena de seus preceitos, o Estado Social se obriga a estender a sua rea de atuao devido a novas misses a ele atribudas, como, por exemplo, a regulao das atividades e demandas sociais, afastando-se ainda mais do conceito de Estado mnimo e no interventor. Agora, o foco estatal se aproximava cada vez mais do indivduo, buscando
3 Quanto terminologia, preferimos adotar os ensinamentos de Bonavides (1999, p. 525), que afirma que o termo gerao pode induzir idia de sucesso cronolgica e, portanto, aparentemente dando um aspecto de caducidade aos direitos das geraes anteriores. Ento utilizaremos o termo dimenso, devido a sua vantagem lgica e qualitativa.
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efetivamente garantir os seus direitos, seja na seara individual, seja na seara coletiva, perseguindo a consecuo do bem comum. Nesse novo modelo de Estado, o cidado considerado um cliente da Administrao Pblica garantidora de bens e servios.
A separao dos poderes, smbolo da velha ordem constitucional, tambm sofreu uma reformulao. O Executivo lanava mo de instrumentos que possibilitassem a sua interveno na sociedade em nome do interesse da coletividade. J ao Legislativo cabia a funo precpua de exercer o controle da Administrao Pblica, bem como a elaborao de leis que viessem a tutelar as liberdades individuais e coletivas. No tocante ao Judicirio, a sua misso era interpretar o direito atravs da hermenutica jurdica, enfocando a aproximao da aplicao do direito s necessidades sociais. Em suma, caberia ao juiz, no exerccio de sua funo jurisdicional, materializar o princpio da igualdade e a justia no caso concreto.
Para fins didticos, faz-se necessrio, com o surgimento desta nova ordem constitucional que o Estado Social, traarmos uma distino entre este tipo de Estado e o Socialista, de tal forma que esta distino torne cristalina a diferena entre ambos, evitando assim que haja dvidas sobre a caracterizao de um e de outro, e para isso utilizamos os ensinamentos do professor Paulo Bonavides (1996, p. 184):
O Estado Social representa efetivamente uma transformao superestrutural por que passou o antigo Estado Liberal. Seus matizes so riqussimos e diversos. Mas algo, no Ocidente, o distingue, desde as bases, do Estado proletrio, que o socialismo marxista intenta implantar: que ele conserva sua adeso ordem capitalista, princpio cardeal a que no renuncia.
Traado este paralelo entre o Estado Social e o Socialismo, cabe-nos dar prosseguimento ao curso histrico da evoluo estatal. Aps a Segunda Grande Guerra Mundial, o Estado Social comeou a ser motivo de questionamentos por parte da sociedade, pois no era mais capaz de suprir, ou seja, atender as necessidades sociais, econmicas e jurdicas da sociedade, que estava em constante processo de evoluo. O fenmeno da globalizao avanava a passos largos. Com isso, a sua legitimao passou a ser questionada - aqui no se abstraem de forma alguma os avanos e as contribuies para a evoluo da
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sociedade que este tipo de Estado proporcionou - conforme assevera Enio Moraes da Silva (2005, p. 225):
A fragilidade desse tipo de Estado desnudada quando a manifestao do seu aspecto social no passa de mero paternalismo e este se encontra imiscudo em uma estrutura poltica concentradora de poder, autocrtica, ou mesmo carecedora de legitimidade popular.
Outro fator preponderante para a o estabelecimento da crise no Estado Social era a falta de soberania popular, elemento indispensvel a uma verdadeira democracia, aliada manuteno dos direitos fundamentais do homem; busca da igualdade material e justia social formam, ainda citando Enio de Moraes da Silva (2005, p. 225), o trinmio estrutural do Estado. Surge, a partir deste momento, um novo modelo de Estado que, pela sua importncia e relevncia dentro deste trabalho monogrfico, merece uma abordagem pormenorizada em um subttulo prprio: o Estado Democrtico de Direito.
1.2 Estado Democrtico de Direito
Suplantado o paradigma de paternalismo estatal e o longo caminho evolutivo percorrido pelo Estado, eis que surge o Estado Democrtico de Direito como alternativa de fomento ao bem-estar-social exigido pela sociedade. Agora, exercendo efetivamente o princpio da soberania popular e tendo voz ativa, o povo, titular do poder, atravs de seus representantes escolhidos pelo sufrgio universal, participa nas decises e rumos a serem tomados pelo Estado, visando sempre concretizao da justia social e a garantir o mnimo de dignidade da pessoa humana.
Jos Afonso da Silva (2001, p. 124), define com propriedade e brilhantismo este tipo de Estado, afirmando que um tipo de Estado que tende a realizar a sntese do processo contraditrio do mundo contemporneo superando o Estado capitalista para configurar o Estado promotor da justia social.
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Loewenstein (apud SILVA, 2005, p. 225), complementa o conceito supracitado de Estado Democrtico de Direito asseverando que o aspecto principal do Estado Democrtico Constitucional residiria na distribuio e nos mecanismos institucionais de controle poltico, fazendo com que este seja efetivamente submetido aos seus destinatrios, ou seja, ao povo.
No resta dvida de que tal Estado surge com a premissa de concretizao de uma vida digna ao homem. O Estado age como incentivador da participao pblica e estabelece um monoplio da jurisdio na tentativa de extinguir os abusos e arbitrariedades tpicas da lutas de classes que sempre estiveram presentes na evoluo do Estado. Tem como escopo a diminuio de antteses sociais e econmicas e isto somente possvel em virtude da supremacia das normas constitucionais, ou seja, a constituio est no grau de hierarquia entre as leis no pice da pirmide, representando a vontade do titular do poder: o povo.
A Constituio Federal de 1988 (CF/88) previu a instituio do Estado Democrtico de Direito j em seu prembulo, quando afirmou que os representantes do povo, reunidos em assemblia nacional constituinte, instituram tal Estado, destinado a tutelar os direitos e garantias fundamentais, bem como a propiciar uma sociedade fraterna. O constituinte originrio foi mais alm, tratou de estabelecer mecanismos que abrissem perspectivas de realizao social pelo exerccio dos instrumentos que oferece cidadania fundado na dignidade da pessoa humana (SILVA, 2001, p. 124) e dentro de um Estado promotor de justia social.
Em seu artigo 1 a Constituio Federal de 1988 reza expressamente sobre a instituio do Estado Democrtico de Direito, bem como os seus fundamentos, que so a soberania (inciso I), a cidadania (inciso II), a dignidade da pessoa humana (inciso III), os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (inciso IV) e, por fim, o pluralismo poltico (inciso V). Vale ressaltar que no pargrafo nico deste mesmo artigo evidenciamos plenamente a soberania popular quando da afirmao de que todo o poder emana do povo.
Um dos principais fundamentos do Estado Democrtico de Direito, sem obviamente renegar os demais, o da cidadania, pois se trata de uma das maiores conquistas da
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humanidade e pressupe este Estado, cuja sua estrutura organizacional estabelecida pela Constituio. A cidadania um conjunto de atributos inerentes aos cidados que compem uma sociedade organizada sob a gide de direitos e deveres. O exerccio da cidadania constatado atravs de um amplo acesso justia e informao, atravs da proteo dos direitos do indivduo e da coletividade.
Alm dos fundamentos, h princpios que so basilares ao Estado Democrtico de Direito, quais sejam, o princpio da constitucionalidade, que estabelece que a legitimidade do Estado est na sua prpria constituio, vontade soberana do povo e dotada de supremacia hierrquica perante as demais normas jurdicas; o princpio democrtico em que, conforme a constituio, deve haver uma democracia representativa e participativa; o princpio da igualdade, previsto no art. 5, caput e inciso I da Carta Magna brasileira de 1988; o princpio da legalidade, que dispe sobre a aplicao da lei que dever ser feita levando em considerao no s o seu aspecto formal, mas tambm aplic-la dentro de uma perspectiva social.
Corolrio dos princpios e fundamentos do Estado Democrtico de Direito, outros princpios e instrumentos que visam garantia da justia social so evidenciados e passam a ter efetivamente aplicabilidade, e, por conseguinte, ajudam na consecuo do seu objetivo maior, que a paz social. Com a instituio deste tipo de Estado, surgem novas dimenses de direito a serem tuteladas: a terceira, que engloba os direitos ou interesses difusos; a quarta, que a materializao da democracia; e a quinta dimenso, que a paz social. Todas essas dimenses somadas as j existentes e centralizao da jurisdio trazem para o Estado a obrigao de se estruturar e de se organizar para assim garantir a proteo de todos esses direitos. E para tal, lana mo de instrumentos constitucionalmente previstos como, por exemplo, as aes coletivas, a Defensoria Pblica, a prestao jurisdicional integral e gratuita aos hipossuficientes.
Neste diapaso, que se configura o Estado Democrtico de Direito. Um Estado que tem o seu fundamento na soberania popular; na efetivao da vontade popular atravs de uma democracia representativa, pluralista e livre; na tutela dos direitos fundamentais do homem; no fomento justia social; na observncia dos princpios da legalidade, igualdade e
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segurana jurdica; e, por fim, na existncia de rgos, instituies operadoras do direito e mecanismos que sejam capazes de solucionar conflitos individuais, coletivos ou at mesmo nos casos em que o Estado estiver em um dos plos da relao jurdica. Diante do exposto, no resta dvida quanto ao escopo do Estado Democrtico de Direito, que a instaurao de um regime democrtico que venha a superar as desigualdades sociais e, por conseguinte, promover o bem estar e a paz na sociedade.
Outra caracterstica marcante deste Estado foi a instituio das Defensorias Pblicas, a fim de garantir o amplo acesso justia e promover o exerccio pleno da cidadania, que diante da sua funo essencial jurisdio do Estado, merece um destaque maior e nos faz analis-la em um subttulo prprio.
1.3 O acesso justia
A concepo de justia, muito embora no seja um fenmeno novo, haja vista que antes da civilizao ocidental j era evidenciado, ainda considerado como algo meramente formal e inalcanvel por parte da sociedade. Isso ocorre, no Brasil, devido haver uma profunda desigualdade social e econmica que marginaliza os indivduos, sobretudo os pertencentes s castas inferiores. A marginalizao oprime os que no detm condies financeiras para arcar com as despesas processuais, bem como os menos esclarecidos, que no sabem que so titulares de direitos ou, se tm noo de serem detentores de direitos, no sabem como proteg-los. O Estado tem se mostrado ineficiente em combater a desigualdade socioeconmica aumentando o descrdito do Poder Judicirio perante a sociedade e afastando de sobremaneira a sociedade do amplo acesso justia que um dever estatal.
O professor Mauro Cappelletti (apud PASTORE, 2004, p. 160), atravs da coordenao de uma pesquisa realizada com centenas de juristas, economistas, antroplogos de todo o mundo, constatou que existem trs fatores que so entraves para o acesso justia, quais sejam: o primeiro de natureza econmica, pois a desigualdade socioeconmica, conforme j citado, somada desinformao, causam um verdadeiro abismo entre a sociedade e a aplicao prtica de seus direitos; o segundo obstculo so os entraves legislativos
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defesa dos direitos transindividuais; e, por fim, o terceiro est na estrutura processual, que obriga a que certos litgios somente sejam resolvidos por via judicial.
Segundo Rafhael Manhes Martins (2005, p. 27), estes fatores se impem contra a concretizao de uma sociedade justa e solidria, embora possam parecer intimidadores primeira vista, no devem servir para desacreditar o irmo mais prximo da justia, o direito.
Com a instituio do Estado Democrtico de Direito, atravs da Constituio Federal de 1988, h uma tentativa de aparar estas arestas e, por conseguinte, facilitar amplamente o acesso justia, buscando sempre a efetividade constitucional que deve estar presente na interpretao das normas constitucionais, bem como na sua aplicao prtica, visando ao concreto desempenho da funo social e a busca da paz apregoada pela prpria Carta Magna. Portanto, evidenciamos que, a garantia do acesso justia base material e primordial da legitimidade do Estado Democrtico de Direito e uma prerrogativa essencial para o fortalecimento da democracia 4 .
Proporcionar o amplo acesso justia dever do Estado e quando o faz, traz tona a promoo do exerccio da cidadania por parte dos indivduos. Ter seus direitos tutelados e, principalmente, ter o conhecimento de seus direitos se fazem necessrios na busca de uma sociedade mais justa. E no toa que a Constituio Federal de 1988 considerada como uma constituio cidad, pois nela evidenciamos inmeros institutos que possibilitam a materializao de seus fundamentos, dentre eles o da cidadania.
O princpio do acesso justia um fundamento do Estado Democrtico de Direito e deve ser compreendido como a possibilidade de se obter do Estado uma prestao jurisdicional, sempre que algum indivduo tenha a necessidade de preservar o seu direito. Esta prestao jurisdicional deve ser clere e eficaz de tal forma que satisfaa os anseios dos indivduos que clamam por justia. Vale ressaltar que, com o exerccio do monoplio da
4 Discurso proferido pela ento presidente do Supremo Tribunal Federal, Min. Ellen Gracie, durante uma sesso plenria no Superior Tribunal do Trabalho, em comemorao aos 200 anos do Poder Judicirio no Brasil. Disponvel em: <http://www.agenciabrasil.gov.br/noticias/2007/10/18/materia.2007-10-182369690579/view>. Acesso em: 05 mar. 2008.
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jurisdio, o Estado traz para si a obrigao de prestar assistncia jurdica e para isso a Carta Magna de 1988 alicerou o acesso justia em trs dispositivos constitucionais, que merecem destaque; o primeiro reza que toda leso de direito pode ser levada apreciao do Poder Judicirio (art. 5, XXXV); o segundo se refere inexistncia de juzo ou tribunal de exceo (art. 5, XXXVII) e aos princpios do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, LV); por fim, a Constituio Federal garante assistncia jurdica integral (art. 5, LXXIV).
Com muita propriedade, Pastore (2004, p. 160) estabelece a acepo jurdica do termo acesso justia, enfocando no s a sua concepo mais reducionista, que abrange o simples ingresso de um indivduo na justia, mas tambm perpassa pela concepo jurdica mais moderna que envolve o Estado, obrigando-o a garantir e fomentar o amplo acesso justia a todos os cidados e a garantir a eficincia do ordenamento jurdico. Em suma, busca-se ampliar o conceito de acesso justia, para que efetivamente os cidados tenham os seus direitos preservados.
Seguindo ensinamentos de Pastore (2004, p. 160), verificamos que o acesso justia est diretamente ligado ao ordenamento jurdico, este quanto mais for estabelecido sob a gide de princpios democrticos, mais o acesso justia ser irrestrito. Portanto, o ordenamento jurdico instrumento de consecuo do acesso justia. Tambm se verifica que o acesso justia tem dupla dimenso, ao passo que visa a assegurar a efetividade dos direitos e ao mesmo tempo constitui um direito fundamental.
Para garantir o efetivo acesso justia e a aplicao prtica dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, a Constituio Federal de 1988 criou instrumentos modernos e capazes de viabilizar o exerccio desse direito fundamental. A ttulo exemplificativo, foram institudos os Juizados Especiais, dotados de capacidade e legitimidade para solucionar conflitos de pequena monta; foram institudas formas extrajudiciais de soluo de conflitos como, por exemplo, a arbitragem, a mediao e a conciliao; as aes coletivas visando tutela de direitos transindividuais tambm foram previstas, bem como a instituio do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica, que aliados Magistratura, tm por misso tutelar os direitos dos cidados.
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1.4 Defensoria Pblica
A idia de assistncia judiciria no Brasil nos faz reportar ao sculo XIX, mais precisamente em 1870, quando ideais abolicionistas se afloraram e fizeram com que os escravos da poca vislumbrassem na assistncia judiciria a possibilidade de terem os seus direitos preservados, sobretudo, o direito liberdade e igualdade. Evidenciamos isto com os ensinamentos de Joaquim Nabuco (apud GARCIA, 2004, p. 203), que fora presidente do Instituto da Ordem dos Advogados do Brasil e, no ano supracitado, contribuiu de forma fundamental, respaldado nos ideais abolicionistas, com idias preliminares sobre a busca pelo acesso justia, in verbis:
No estado atual de nossa legislao, e atendendo-se s despesas que uma demanda custa, pode-se dizer (...) que a igualdade perante a lei no seno uma palavra v. Que importa ter o direito, se no possvel mant-lo? Que importa ter uma reclamao justa, se no podemos apresent-la e segui-la por falta de dinheiro? A lei , pois, para quem tem dinheiro, para quem pode suportar as despesas das demandas (...) As naes mais civilizadas (...) j tm estabelecida a assistncia judiciria. Porque no Brasil no h tambm de atender a esta necessidade, que tanto interessa moral, como liberdade individual e ao direito de propriedade?
Mas a sociedade atual mudou consideravelmente, vivemos em uma sociedade globalizada, informatizada, na era da robtica, porm ainda enraizada em um capitalismo usurpador, que de certa forma privilegia poucos em detrimento da maioria, ainda marginalizando parte da sociedade. Essa constatao preliminar se faz necessria porque tanto a Defensoria Pblica como a assistncia judiciria no so abstraes sem elo com a histria, ou seja, suas origens, em seu mago, tm uma motivao histrica.
A Defensoria Pblica uma das instituies fundamentais ao acesso justia e consolidao do Estado Democrtico de Direito. Assim, previu o legislador constituinte na Constituio Federal de 1988, quando estabeleceu que a Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV (CF/88, art. 134).
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O Ministro Seplveda Pertence, para consubstanciar a norma constitucional que institui a Defensoria Pblica, estabelece que a norma de autonomia inscrita no art. 134, 2, da Constituio Federal pela EC 45/04 de eficcia plena e aplicabilidade imediata, dado ser a Defensoria Pblica um instrumento de efetivao dos direitos humanos. (STF ADI 3569. Rel. Min. Seplveda Pertence).
E o Estado, por fora constitucional e por ser detentor do monoplio da jurisdio, tem o dever de prestar assistncia jurdica, de acordo com a inteligncia do artigo 5, LXXIV que reza que o Estado dever prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos.
A prpria Constituio Federal de 1988 previu no pargrafo nico do artigo 134 que lei complementar dispor sobre organizao da Defensoria Pblica. E assim procedeu o legislador atravs da Lei Complementar n. 80, de 12 de janeiro de 1994, que trata da organizao e das funes deste rgo estatal.
Merece destaque o artigo 4 desta Lei Complementar, que reza sobre as funes institucionais da Defensoria Pblica; vale ressaltar que um rol exemplificativo de funes e no taxativo, abrindo-se o leque de atuao deste rgo, in verbis:
Art. 4 - So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras: I promover, extrajudicialmente, a conciliao entre as partes em conflito de interesses; II patrocinar ao penal privada e a subsidiria da pblica; III patrocinar ao civil; IV patrocinar defesa em ao penal; V patrocinar defesa em ao civil e reconvir; VI atuar como curador Especial, nos casos previstos em lei; VII exercer a defesa da criana e do adolescente; VIII atuar junto aos estabelecimentos policiais e penitencirios, visando assegurar pessoa, sob quaisquer circunstncias, o exerccio dos direitos e garantias individuais; IX assegurar aos seus assistidos, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditrio e a ampla defesa, com recursos e meios a ela inerentes; X atuar junto aos Juizados Especiais de Pequenas Causas; XI patrocinar os direitos e interesses do consumidor lesado;
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Para o desempenho destas funes tradicionalmente, tem-se, dividido a atuao da Defensoria Pblica em duas espcies, quais sejam, as tpicas e atpicas. A primeira ocorre quando h um pr-questionamento do estado do necessitado judicialmente, consoante o art. 5, LXXIV da Constituio Federal de 1988. J na segunda espcie de atuao no h a necessidade deste pr-questionamento, o acontece, por exemplo, na defesa, no Direito processual Penal, do revel e, incidentalmente, daquele cujo patrono contratado no compareceu ao ato do qual deveria participar. (MORAES e SILVA apud MARTINS, 2005, on line).
Contrrio a essa clssica diviso de funes, posiciona-se Martins (2005, on line), demonstrando a inadequao desta diviso devido amplitude da concepo que o termo juridicamente necessitado apresenta:
Embora j clssica a diviso, ela no nos parece adequada ao propsito do art. 4. Em primeiro lugar, tal inadequao ocorre porque a prpria noo de juridicamente necessitado se alargou de tal forma que utilizar o conceito de funo tpica levaria o estudioso, ou a englobar todas as formas de atuao da Defensoria, ou a reduzi-las s que envolvem somente os economicamente necessitados, o que seria um erro.
A Defensoria Pblica, incumbida de conferir acesso justia para a grande maioria da populao brasileira, privada das mnimas condies de vida digna (ROCHA, on line), uma instituio de competio, na medida em que deve sempre buscar o seu aperfeioamento, visando efetiva e eficaz defesa dos interesses dos assistidos. Isto , a Defensoria Pblica para garantir a proteo dos direitos fundamentais do homem deve prestar seus servios com zelo, destacando-se entre as demais carreiras jurdicas.
Tal instituio desenvolve o seu mister a servio de valores importantssimos para a nao como a dignidade humana, a igualdade substancial e o acesso justia, devendo estar ajustada evoluo desses valores aos quais est vinculada GARCIA (2004, p. 205). As suas funes devem tambm estar adequadas constante evoluo da sociedade. Atualmente, vem sendo suplantado o individualismo no exerccio das funes da Defensoria Pblica, ou seja, a dogmtica de cunho extremamente individualista vem perdendo espao para uma atuao mais moderna e adequada aos clamores da sociedade, que garante a esta instituio o condo
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de zelar pela garantia no s dos direitos fundamentais de primeira dimenso, os direitos individuais; e os de segunda dimenso, os direitos sociais; mas tambm os de terceira, direitos difusos; de quarta, a saber, o direito democracia; e por fim, o de quinta dimenso, que a paz social.
Na busca por este perfil institucional mais adequado aos anseios da sociedade, Garcia (2004, p. 208-212) defende a superao progressiva da lgica individualista, que sempre permeou as funes institucionais da Defensoria Pblica, em favor de um perfil mais racional e solidarista, dando maior nfase aos efeitos coletivos de sua atuao, evidentemente sem abandonar a sua funo primordial, que a defesa dos direitos individuais.
Neste diapaso, fortalece-se o princpio do solidarismo jurdico, que obrigatoriamente deve ser efetivado como condio para fomentar as bases do bem-estar da coletividade. Tal princpio encontra fundamento legal no artigo 3, I, da Constituio Federal de 1988, que por seu turno reza que constitui objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil, dentre outros, a construo de uma sociedade livre, justa e solidria. Outros institutos criados pela Carta Magna de 1988 consubstanciam o princpio do solidarismo, o que podemos verificar de forma cristalina na preocupao do constituinte originrio quando impe coletividade o dever de, junto com o Estado, preservar o ambiente para as futuras geraes (Art. 225, CF/88) e principalmente atuar na defesa coletiva atravs das aes coletivas.
Nesta busca por um perfil adequado, capaz de materializar o acesso justia e promover o exerccio de cidadania, que a Defensoria Pblica tem um papel relevante e fundamental na transformao social e no fortalecimento da democracia. Rocha (2004, on line), com a sapincia que lhe peculiar, retrata a importncia desta instituio:
Olhar no olho, tratar o materialmente despido de proteo como cidado, levantar a sua auto-estima, apresentar-lhe os direitos e a maneira de "tir-los do papel", dando voz a quem historicamente no a tem, um dos meios de acesso Justia, incumbido Defensoria Pblica, eis o papel transformador da Defensoria Pblica que o Estado deve levar em considerao e estimular.
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Junto com o movimento do solidarismo jurdico, surge um novo conceito de defesa dos necessitados apregoado pelo artigo 134 da Constituio Federal de 1988, que deixa de levar em considerao somente a carncia no ponto de vista econmica e financeira e passa, devido complexidade da sociedade em que vivemos, a evitar os reducionismos que at ento sempre permeavam as funes institucionais da Defensoria Pblica.
Nesse sentido, em prol da implementao do solidarismo jurdico, da instrumentalizao do processo e dando um novo enfoque ao fenmeno da carncia, a fim de garantir o amplo acesso justia, beneficiando os hipossuficientes, posiciona-se Garcia (2004, p. 225-226):
Ao lado da dessubjetivao da ordem jurdica, outro dado contemporneo crucial o da pluralizao do fenmeno da carncia, para fins de tutela processual especial. Trata-se de assunto que tem interessado sobremodo o movimento do acesso justia, um movimento altamente inspirador para a Defensoria Pblica, eis que se tem empenhado ao mximo na efetivao dos direitos dos mais fracos, como deixa claro suporte tcnico do movimento. Por mais fracos, contudo, no se devem entender simplesmente os mais pobres do ponto de vista econmico, financeiro. Porfia-se para que todos aqueles que padecem de algum tipo de hipossuficincia, seja qual for a modalidade, possam ver concretizados os seus direitos, rejeitando-se excluses. Patente, pois, a dimenso ampla que o movimento do acesso justia concede ao fenmeno cada vez mais multifrio da carncia.
Percebe-se, portanto, o papel fundamental e essencial da Defensoria Pblica no Estado Democrtico de Direito, fomentando o acesso justia, a efetividade das normas constitucionais, o solidarismo jurdico, a diminuio das desigualdades sociais, o exerccio da cidadania e colaborando para a promoo da paz social.
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2 DIREITOS COLETIVOS LATO SENSU 5 E O FENMENO DA COLETIVIZAO DO PROCESSO
O processo teve a sua consolidao e perodo ureo durante o Estado Liberal, que, conforme j apregoamos, tinha por principais caractersticas a supervalorizao do indivduo e a consagrao da liberdade individual fundamentadas nas revolues burguesas. O direito processual, como evidentemente no se pode abstra-lo do processo histrico que o criou, traduzia valores da poca, como, por exemplo, o extremo individualismo que se sobressaltava aos olhos dos que o utilizavam como instrumento de acesso justia ou daqueles que tinham por misso aplic-lo na prtica, os operadores do direito. A natureza individualista do processo previa a sua aplicao somente na esfera singular de cada indivduo. Foi neste contexto histrico que os direitos de primeira dimenso foram consagrados, no restando dvida de que a ascenso da burguesia ao poder foi preponderante para a proteo dos direitos individuais como, por exemplo, os civis e polticos, mesmo que apenas formalmente. Tais direitos na prtica no eram postos disposio de todos os indivduos, haja vista que o amplo acesso justia no era prerrogativa deste tipo de Estado.
O Cdigo de Processo Civil de 1973, conforme doutrina de Zavascki (2007, p.17), foi moldado para atender prestao da tutela jurisdicional em casos de leses a direitos subjetivos individuais, mediante demandas promovidas pelo prprio lesado. Evidenciamos, ento, que as suas bases individualistas deixaram em segundo plano a tutela dos direitos coletivos lato sensu, que hodiernamente merecem proteo e amparo legal.
Contudo, com o dinamismo social que reflexo da evoluo da sociedade, novos anseios sociais e situaes foram aflorando e compeliram a mudana de postura do Estado, a
5 Advirta-se, desde j, que as expresses direitos transindividuais, metaindividuais e direitos coletivos lato sensu so expresses de mesmo sinnimo.
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fim de que se adequasse s transformaes sociais. Da explica-se a decadncia da fase liberalista que norteava o direito processual e a conseqente consagrao dos direitos de segunda dimenso, que so os direitos sociais, econmicos e culturais.
Em suma, o surgimento dos direitos de segunda dimenso traduz a derrocada do perodo Liberal, marcado pela sua natureza individualista, e o surgimento da fase Social, que por sua vez suplantou a idia do Estado expectador das relaes jurdicas e tornou-o interventor nas relaes entre os indivduos e destes com o prprio Estado. A proteo dos direitos de segunda dimenso imputa ao Estado uma nova forma de atuao no intuito de materializar os direitos, no os deixando apenas no plano formal.
So exemplos de tais direitos constitucionalmente previstos na Constituio Federal de 1988, em seu art. 6, os direitos educao, sade, ao trabalho, moradia, ao lazer, segurana, previdncia social, proteo maternidade e infncia e assistncia aos desamparados. Estes direitos tm por escopo a melhoria da condio de vida dos cidados visando concretizao da igualdade social e so consagrados como fundamentos do Estado Democrtico (MORAES, 1998, p. 181).
Nas lies de Silva (2001, p. 289), os direitos sociais so prestaes positivas proporcionadas pelo Estado, direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que buscam igualar situaes sociais desiguais.
Acompanhando a constante evoluo da sociedade, e tendo como premissa a crescente globalizao da ordem econmica e da convivncia humana que o mundo evidencia atualmente, que, por seu turno, traz avanos no campo tecnolgico e nas comunicaes, mas por outro lado, pe em risco os direitos umbilicalmente ligados ao gnero humano como, por exemplo, o direito ao ambiente ecologicamente equilibrado, surgem os direitos de terceira e quarta dimenso.
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Os direitos de terceira dimenso so aqueles pertencentes comunidade e surgem na tentativa de amenizar as desigualdades existentes entre as naes no mundo cada vez mais globalizado. O mundo encontra-se dividido em trs grandes blocos: os pases desenvolvidos; os pases em fase de desenvolvimento; e os subdesenvolvidos. Esta diviso faz transparecer as profundas desigualdades sociais e econmicas entre estes trs blocos de pases, em outras palavras, as mazelas enraizadas no fenmeno da globalizao. Diante destas mazelas surgem os direitos de terceira dimenso, que so os direitos fraternidade e solidariedade, mais comumente chamados de difusos, que, por exemplo, englobam os direitos inerentes ao meio ambiente, ao consumidor, aos portadores de deficincia fsica, s crianas e adolescentes etc. Em suma, so interesses cujos titulares no so os indivduos, mas, sim, a coletividade, ou seja, grupos de indivduos como a famlia, o povo, a nao e a prpria humanidade.
Os direitos de quarta dimenso segundo Bonavides (1999, p. 526), compendiam o futuro da cidadania e a liberdade de todos os povos. To-somente com eles ser legtima e possvel a globalizao poltica. Consistem no direito democracia e pertencem ao gnero humano, j que esta condio fundamental para a materializao dos demais direitos, sobretudo o da liberdade e igualdade. Somente com a materializao deste direito fundamental que ser legtima a globalizao.
Diante dessa nova onda de tutela dos direitos fundamentais, ampliando o seu rol e desatrelando-os da viso eminentemente individualista do processo, que mudanas e reformulaes no sistema processual vm ocorrendo, visando efetividade e ao seu aperfeioamento, bem como consubstanciando um aspecto instrumentalista ao processo que garanta a proteo dos direitos coletivos lato sensu. Gomes (2004, p. 65), corrobora com a evoluo processual asseverando que:
O dinamismo social impe como consectrio lgico a evoluo das sociedades [...] esse aprimoramento das relaes no campo social traz reflexos para as demais reas humanas, que se vem na necessidade de se adequar s exigncias hodiernas, sob pena de sepultamento nas pginas da histria em virtude de seus resultados, que passam a ser estreis ou at mesmo contraproducentes. Outra no a sorte dos acontecimentos na senda processual. A evoluo social experimentada globalmente comea a afetar os institutos sedimentados no tempo, que no se mostram mais adequados ao regramento das novas situaes.
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O processo tende a evoluir para satisfazer os anseios da sociedade que clama por uma maior efetivao de seus direitos e um amplo acesso justia. O processo j atingiu nveis expressivos de desenvolvimento atravs de sua tcnica e dogmtica, porm o sistema continua sem atingir a sua perfeio no tocante promoo de justia a todos os membros da sociedade. Com isso, faz-se, necessrio que o processo seja visto por um novo prisma, surgindo assim a fase instrumentalista. A respeito desta fase, Grinover (1999, p.43) tem o seguinte entendimento:
Na fase ainda em andamento, tiveram lugar trs ondas renovatrias, a saber: a) uma consistente nos estudos para a melhora da assistncia judiciria aos necessitados; b) a segunda voltada tutela dos interesses supra-individuais, especialmente no tocante aos consumidores e higidez ambiental (interesses coletivos e difusos); c) a terceira traduzida em mltiplas tentativas com vistas obteno de fins diversos, ligados ao modo de ser do processo (simplificao e nacionalizao de procedimentos, conciliao, eqidade social distributiva, justia mais acessvel e participativa etc.).
A evoluo processual necessria para garantir a efetividade do processo como meio de acesso justia, e a consecuo deste fim no depende somente das reformas legislativas, mas tambm de quem aplica a lei, os operadores do direito, que devem se desprender da concepo clssica do processo, que tem um cunho individualista.
Portanto, no resta dvida de que o processo, sobretudo o civil, foi moldado para atender demandas individuais promovidas pelo prprio lesado. Mas, perante uma sociedade hodiernamente complexa, a evoluo processual necessria para no tornar o processo intil. A idia de uma nova concepo processual passa a ser uma realidade que vem se concretizando atravs das constantes reformas legislativas que do um enfoque coletivo ao processo.
Ainda sobre a onda reformista do Cdigo de Processo Civil de 1973, Zavascki (2007, p. 18-19) afirma que elas se operam em duas fases bem distintas, a primeira a partir de 1985, com a introduo de mecanismos capazes de tutelar direitos coletivos lato sensu que at ento, no tinham efetivamente proteo. J a segunda onda reformista surge a partir de 1994, e trouxe baila o aperfeioamento de mecanismos j existentes no Cdigo de Processo Civil, adaptando-os s exigncias dos novos tempos destinados a tutelar os direitos coletivos.
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O advento da Constituio Federal de 1988 foi um marco nesta primeira fase reformadora do processo, pois passou a prever, entre os direitos e garantias individuais e sociais, a legitimao das associaes de classe, para promover em juzo a defesa de seus associados. Previu tambm as aes coletivas e consagrou os direitos coletivos. Zavascki (2007, p. 26-27), assevera a respeito das ondas reformadoras do processo civil que:
Fica perceptvel a amplitude e o grau de profundidade das mudanas que o ciclo reformador dos ltimos anos produziu no processo civil brasileiro. No mudou apenas o Cdigo de Processo Civil: mudou o sistema processual. A estrutura original do Cdigo de 1973, moldada para atender a demandas entre as partes determinadas e identificadas, em conflitos tipicamente individuais j no espelha a realidade do sistema processual civil. O tempo, a experimentao, o estudo e, eventualmente, os ajustes legislativos necessrios, sem dvida faro dos mecanismos de tutela coletiva uma via serena de aperfeioamento da prestao da tutela jurisdicional.
Os direitos transindividuais, cujas espcies so os direitos coletivos stricto sensu, os direitos difusos e os direitos individuais homogneos impem a necessidade de o processo se amoldar sociedade atual, resgatando, assim, a relao existente entre o direito e o processo, entre o instrumento de prestao de tutela e efetivao do direito e o bem a ser tutelado (MAIA, 2005, p. 72).
Da suscita-se que o direito, sendo uma construo humana, deve estar sempre acompanhando a evoluo social, isto , no h como o direito se dissociar desta evoluo sob pena de ter a sua aplicabilidade prejudicada. E com a cincia processual no diferente, devendo acentuar a sua natureza dinmica, aproximando-se dos anseios da sociedade.
Aps as ondas reformistas, percebe-se claramente que a viso individualista, arcaica e retrgada, vem cedendo, paulatinamente, espao para uma nova concepo de processo que tem um enfoque coletivo, pois isso necessrio para que os direitos transindividuais possam ser tutelados. Gomes (2004, p. 75), ao abordar sobre o processo coletivo, refere-se tutela molecular explicando que a molcula a reunio de tomos, que so as menores pores divisveis da matria, isto , a menor frao de um elemento, de tal sorte que em vez de vrios litgios individuais idnticos, a que poderamos chamar de tomos, necessria se faz a aglutinao destes litgios para dar dimenso coletiva molecular dos efeitos de um julgamento
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aos demais casos. E evidentemente, estar-se-ia respeitando o princpio da economia e celeridade processual.
Mas, para que os direitos coletivos lato sensu tenham a proteo estatal, no razovel que tenhamos somente a previso normativa e possveis reformas a estas normas, mas, sim, uma mudana de postura dos julgadores que seja capaz de entender os fundamentos polticos e filosficos do processo civil, para alcanarmos um aprimoramento na defesa de tais direitos.
Na lio de Zavascki (2007, p. 33-34), a preservao ambiental e a defesa do consumidor constituram, mesmo que no exclusivamente, o ponto de partida para o movimento reformador, verificado em vrios sistemas, gerando o aparecimento de regras de direito material destinadas a normatizar os direitos transindividuais e criando mecanismos processuais a fim de dar maior efetividade tutela destes direitos.
Aps uma breve anlise sobre a evoluo do processo, que vem mudando a sua concepo individualista para uma mais moderna, a coletiva, cumpre-nos realizar um estudo sobre os direitos transindividuais nas suas diferentes espcies, que, sem sombra de dvida, foram preponderantes para evoluo processual.
2.1 Direitos ou interesses difusos
Antes de analisarmos os direitos transindividuais, cumpre-nos esclarecer que a expresso direitos coletivos em lato sensu faz transparecer a prpria idia de direito transindividual, j em stricto sensu passa a ser uma categoria, ou seja, uma espcie de tais direitos. Em outras palavras, quando ampliamos o sentido da expresso direito coletivo, referimo-nos ao gnero e quando reduzimos o sentido, estamos nos referindo s espcies de direitos coletivos. Portanto, por questo didtica, preferimos utilizar neste trabalho monogrfico o termo direito transindividual para identificar o gnero de direitos coletivos, e as suas espcies tero denominaes prprias, ou seja, difusos, coletivos e individuais homogneos.
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Consoante j salientamos, os direitos difusos surgem da necessidade de atender a uma demanda crescente da sociedade, cada vez mais globalizada e separada em blocos econmicos e sociais. As crises globalizadas, como a pobreza, a fome, as guerras, a explorao econmica que os pases de terceiro mundo vm sofrendo, so fundamentos para o surgimento dos direitos de terceira dimenso.
O legislador ptrio tipificou os direitos difusos no inciso I, do pargrafo nico, do art. 81, do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), afirmando que so interesses ou direitos difusos os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato. Ou seja, so transindividuais medida que transcendem a esfera individual e no h como identificar de forma individualizada quem detentor deste direito; so de natureza indivisvel, pois s podem ser considerados como um todo, tendo em vista que no podem ser satisfeitos ou lesados seno em forma que afete a todos os possveis titulares. A ttulo exemplificativo, uma propaganda enganosa de determinado produto farmacutico que chega a afetar uma quantidade incalculvel de pessoas, que, mesmo sem haver uma relao jurdica base entre elas, esto ligadas por uma circunstncia de fato que chega, conforme lio de Guimares (2004, p. 274), at a se confundir com interesse pblico devido amplitude de tais direitos.
Em decorrncia de sua natureza jurdica, os direitos difusos so insusceptveis de apropriao individual, de transmisso, seja por ato inter vivos, seja mortis causa, so insusceptveis de renncia ou transao e a sua defesa em juzo se d atravs de substituio processual.
Mazzilli (2005, p. 50-51) ao conceituar os direitos difusos afirma que so como um feixe ou conjunto de interesses individuais, de objeto indivisvel, compartilhados por pessoas indeterminadas, que se encontram unidas por circunstncias de fato conexas.
Mazzilli complementa esta definio dos direitos difusos analisando as diferentes formas de tais direitos e exemplificando-as com o intuito de demonstrar que os direitos difusos no
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so mera subespcie de interesse pblico embora possa, em alguns casos, haver uma coincidncia entre ambos.
H interesses difusos: a) to abrangentes que chegam a coincidir com o interesse pblico (como o do meio ambiente como um todo); b) menos abrangentes que o interesse pblico, por dizerem respeito a um grupo disperso, mas que no chegam a confundir-se com o interesse geral da coletividade (como o dos consumidores de um produto); c) em conflito com o interesse da coletividade como um todo (como os interesses dos trabalhadores na indstria do tabaco); d) em conflito com o interesse do Estado, enquanto pessoa jurdica (como o interesse dos contribuintes); e) atinentes a grupos que mantm conflitos entre si (interesses transindividuais reciprocamente conflitantes, como os dos que desfrutam do conforto dos aeroportos urbanos, em oposio aos interesses dos que se sentem prejudicados pela correspondente poluio sonora).
Os direitos difusos, em que pese em vrias ocasies se aproximarem muito do interesse pblico como, por exemplo, o ambiente ecologicamente equilibrado que deve ser garantido a um nmero indeterminvel de pessoas, h alguns casos em que no evidenciamos esta proximidade com o interesse pblico. Neste sentido, os direitos difusos so interesses que pertencem a todas as pessoas que estejam ligadas por uma circunstncia de fato, sem excluso de quem quer que seja. Portanto, afastam-se da idia de direitos inerentes determinada categoria ou organizao com fins prprios para atender as suas demandas.
2.2 Direitos ou interesses coletivos
A previso legal tambm est no Cdigo de Defesa do Consumidor, no inciso II, do pargrafo nico, do art. 81, que define os direitos coletivos como os direitos transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base.
Os direitos coletivos so interesses transindividuais com a determinao relativa dos titulares, no havendo titular individual, a ligao entre eles decorre de uma relao jurdica base; so indivisveis ao passo que no podem ser satisfeitos nem lesados seno de forma que afete a todos os possveis titulares; so insusceptveis de apropriao individual, de transmisso, renncia ou transao e a sua defesa em juzo ocorre atravs de substituio processual, razo pela qual o objeto do litgio indisponvel para o autor da demanda, que no
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poder celebrar acordos, nem renunciar, nem confessar, nem assumir nus probatrio no fixado na lei.
Rodolfo de Camargo Mancuso (apud GUIMARES, 2004, p. 277), conceitua os interesses coletivos com muita clarividncia, rezando que:
Os interesses coletivos no surgem com a amplitude de direitos individuais, tampouco com a defesa de interesse pessoal do grupo, trata-se de interesse que ultrapassa esses dois limites, ficando afetados a um ente coletivo, nascido no momento em que certos valores individuais, atrados por semelhana e harmonizados pelo fim comum, amalgamam-se no grupo [...] preciso, ento, que haja um ideal coletivo, uma alma coletiva; isso que conduz caracterstica especfica.
Podemos citar um clssico exemplo deste tipo de direito transindividual, apresentado pelos doutrinadores, dentre eles Mazzilli, que diz que quando h uma clusula abusiva em um contrato de adeso, e que atravs de uma ao coletiva visando nulidade desta clusula, a sentena no ir conferir um bem divisvel aos integrantes do grupo lesado, da estaremos diante de um interesse coletivo. Outro exemplo so as aes impetradas em face de planos de sade que majoram o preo de seus servios sem autorizao prvia da Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS).
Os interesses coletivos diferem dos difusos por reunir um grupo, uma categoria ou classe de pessoas determinveis, que so detentores de tais direitos por estarem ligadas por uma relao jurdica base, e no simplesmente por circunstncias de fato.
2.3 Direitos ou interesses individuais homogneos
Os interesses individuais homogneos, tambm considerados como acidentalmente transindividuais, so espcies deste tipo de direito que abrangem, na maioria das vezes, o menor nmero de titulares de direito. Esto tipificados e conceituados na inteligncia do inciso III, do pargrafo nico, do art. 81, do Cdigo de Defesa do Consumidor, que estabelece que interesses individuais homogneos so aqueles decorrentes de origem comum.
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Os titulares de tais direitos so determinveis, pois possvel haver uma perfeita identificao do sujeito, assim como da relao dele com o objeto a ser tutelado; so divisveis, pois podem ser satisfeitos ou lesados em forma individualizada, satisfazendo ou lesando algum sem afetar os demais; so transmissveis por ato inter vivos ou mortis causa; so susceptveis de renncia e transao e so defendidos em juzo geralmente pelo prprio titular.
Zavascki (2007, p. 57), afirma que na essncia e por natureza, os direitos individuais homogneos, embora tutelveis coletivamente, no deixam de ser o que realmente so: genunos direitos subjetivos individuais. O legislador ptrio deu a possibilidade de tutela coletiva a tais direitos, visando a facilitar o acesso justia e garantir o princpio da economia processual.
2.4 Ao Civil Pblica
A efetiva tutela dos direitos transindividuais supracitados dependia da implementao de mecanismos que fossem capazes de instrumentalizar as demandas coletivas, garantindo a sua proteo e fazendo com que esses direitos sassem do campo formal e tivessem aplicao prtica. E para tal, o legislador brasileiro, iniciando a onda reformista do processo civil, consoante j salientamos, promulgou a Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, que disciplinou a ao civil pblica.
A ao civil pblica um procedimento especial destinado a promover a tutela de direitos transindividuais e, segundo ensinamentos de Zavascki (2007, p. 68), via apta a deduzir pretenses decorrentes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, por infrao da ordem econmica e da economia popular, ordem urbanstica e, em geral, a qualquer outro interesse difuso e coletivo. A ao civil pblica compe-se de um conjunto de mecanismos destinados a instrumentar demandas preventivas, reparatrias e cautelares destes direitos e destina-se a reprimir danos, sejam eles patrimoniais,
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sejam eles morais, responsabilizando os infratores, isto , transgressores dos direitos transindividuais.
No resta dvida de que a Lei da Ao Civil Pblica, ou simplesmente, de forma abreviada LACP, foi um marco para a coletivizao do processo, historicamente individualista. Trouxe em seu bojo mecanismos modernos e eficazes como, por exemplo, a tutela cautelar e a possibilidade de mandado liminar visando preveno do dano (art. 4); a amplitude do rol de legitimados (art. 5); instituiu a figura do inqurito civil (arts. 8 e 9); a criao de fundos destinados a receber as condenaes pecunirias referentes a danos causados aos direitos transindividuais (arts. 13 e 20).
A LACP, tendo iniciado a reformulao processual e ao mesmo tempo conseguido atingir o seu objetivo, ampliou o espao para o surgimento de novas leis que versam sobre a tutela de direitos transindividuais. Surgiram a Lei n 7.853, de 24/10/89, que dispe sobre a proteo de interesse e direitos coletivos e difusos de portadores de deficincia; a Lei n. 7.913, de 13/07/1989, que trata dos danos causados aos investidores do mercado imobilirio; a Lei n. 8.069, de 13/07/1990, que institui o Estatuto da Criana e do Adolescente; a Lei n. 8.078, de 11/09/1990, que cria o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor e tambm a Lei n. 10.741, de 01/10/2003, que estabelece sobre o Estatuto do Idoso.
Dentre estas leis, a LACP tem uma relao de maior proximidade com a que estabelece o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), sobretudo com o ttulo III deste diploma legal, que reza sobre a defesa do consumidor em juzo. neste ttulo que encontramos a definio de todas as espcies de direitos transindividuais (art. 81), inclusive dando uma proteo coletiva para os direitos individuais homogneos; alm disso, com o advento do CDC, a prpria LACP expressamente passou a aplic-lo subsidiariamente, utilizando todos os mecanismos e institutos de tutela de tais direitos presentes no CDC. Vale ressaltar tambm que o CDC por si prprio vem contribuindo para a consolidao do processo coletivo.
Outra contribuio que o CDC trouxe para a LACP foi no tocante aos direitos individuais homogneos, pois em uma interpretao menos avisada, apenas literal, sem
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utilizar outros mtodos de hermenutica, somos levados a crer que tais direitos no esto respaldados por esta lei, pois nela no consta expressamente, aduzindo apenas sobre direitos coletivos e difusos. Mas com a aplicao subsidiria do CDC LACP (art. 21), no resta dvida de que todas as espcies de direitos transindividuais esto legalmente amparadas, tendo possibilidade de serem objetos de ao civil pblica. A este respeito assevera Mazzilli (2005, p. 122):
Com efeito, esto tambm alcanados pela tutela coletiva os interesses individuais homogneos, de qualquer natureza, relacionados ou no com a condio de consumidores lesados. Por isso, e em tese, cabe tambm a defesa de qualquer interesse individual homogneo por meio de ao civil pblica ou coletiva, sendo inconstitucional qualquer tentativa que vise a impedir o acesso coletivo jurisdio.
A Lei n 5.869, de 11/01/1973, que instituiu o Cdigo de Processo Civil tambm mantm relao simbitica com o LACP, pois conforme estabelece o artigo 19 desta lei, aplica-se ao civil pblica o Cdigo de Processo Civil (CPC). Portanto, o CPC o norteador processual da ao civil pblica e, a ttulo de exemplo, podemos citar alguns institutos processuais comumente utilizados nesta modalidade de ao coletiva; a antecipao de tutela (CPC, art. 273) e a prestao especfica de obrigao de entregar coisa (CPC, art. 461-A). Somado a isto, a prpria LACP inovou trazendo baila meios teis para a consecuo de seu fim, que a tutela dos direitos transindividuais, como, por exemplo, a tutela inibitria com a possibilidade de aplicao de multa diria, ou seja, astreintes. A tutela inibitria importante neste contexto de proteo de direitos, haja vista que atua de forma a inibir a transgresso de um direito ou buscando cess-la.
Outro aspecto relevante da LACP que merece destaque sobre a cumulao de pedidos, pois, segundo o artigo 3 desta lei, a ao civil pblica poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer. A interpretao literal deste dispositivo, devido ao conectivo ou, leva-nos a ter uma idia de alternatividade, no sendo possvel cumular a condenao pecuniria com a obrigao de fazer ou no fazer. Mas, quando se trata de direitos transindividuais, devemos lanar mo de todos os recursos da hermenutica e ampliar o alcance da norma em nome do princpio da efetividade, pois somente assim os anseios sociais sero atendidos. Portanto, possvel a cumulao de pedido na ao civil pblica. Exemplo clssico desta cumulao de pedidos evidenciamos quando
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uma indstria txtil, que de forma irregular joga todo o seu esgoto in natura proveniente da produo de tecidos, no leito de um rio, causando um dano ambiental, faz surgir a possibilidade desta empresa sofrer uma condenao pecuniria e ser obrigada a fazer o tratamento deste esgoto antes de lan-lo no rio.
A LACP originariamente no previa a responsabilidade por danos morais causados em face de direitos transindividuais, contudo, com o advento da Lei n. 8.884, de 11/06/1994, passou a prever expressamente a responsabilizao por danos morais em seu artigo 1, tornando possvel a cumulao do dano moral e patrimonial (STJ, smula 37). Convm salientar, lanando mo de ensinamentos de Zavascki (2007, p. 49), que a indenizao por dano moral est apta a prevenir novas violaes e, com sua funo punitivo-pedaggica, tem natureza reparatria e se amolda ao sistema normativo de responsabilidade civil.
O dano moral mexe com a paz de esprito, com o psquico, com o sentimento de quem sofre o dano, e incompatvel com a idia de transindividualidade, ou seja, com a indeterminao do titular. Este titular deve ser plenamente identificado para pleitear a indenizao por danos morais. Um exemplo quando um imvel tombado como patrimnio histrico, e o Estado, na realizao de uma obra de duplicao da avenida onde est situado este imvel vem a destru-lo. Caso algum comprove que sofreu um dano moral devido a este fato, poder pleitear judicialmente uma indenizao.
Indubitavelmente, a LACP juntamente com a legislao pertinente que a sucedeu trouxe importantes avanos na seara da tutela dos direitos transindividuais, contudo ainda h um obstculo, na prpria LACP, que vai de encontro onda reformista do processo e ao amplo acesso justia coletiva: a Medida Provisria n 2.180-35, de 24/08/2001. Esta Medida Provisria deu nova redao ao pargrafo nico, do art. 1, da LACP, rezando que no ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia por Tempo de Servio FGTS, os outros fundos de natureza institucional, cujos beneficirios possam ser individualmente determinados. Infelizmente, esta Medida Provisria no observou uma das funes primordiais da ao civil pblica, que possibilitar o acesso justia e seguiu na contramo dos anseios sociais.
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Mazzilli (2005, p. 117) afirma ser flagrante a inconstitucionalidade de Medida Provisria que tenta impedir o acesso coletivo jurisdio. Em suma, existe um paradoxo na atuao estatal medida que o Estado, titular do monoplio jurisdicional, tem por misso o fomento do princpio do acesso justia e no o faz, pelo contrrio, cria embaraos com o intuito de se beneficiar, pois se houvesse a possibilidade de aplicao da LACP nas aes movidas em face do Estado, evidenciaramos, com certeza, uma grande quantidade de aes civis pblicas visando tutela dos mais diversos direitos transindividuais, como, por exemplo, alegando a m aplicao ou desvio de finalidade dos tributos arrecadados pelo Estado. Mas convm salientar que isso no interesse do Estado. Contudo, reafirmamos que dentro de um processo de amadurecimento e consolidao do Estado Democrtico de Direito, o amplo acesso justia fundamental.
O Ministro Jos Delgado, do Superior Tribunal de Justia (STJ), vem se posicionando favorvel em relao impossibilidade de se impetrar ao civil pblica em face do Estado quando versa sobre pretenses descritas no pargrafo nico, do artigo 1, da LACP.
[...] O cerne da lide gravita em se estabelecer se o Ministrio Pblico Federal est ou no legitimado para propor ao civil pblica na qual se pretende, sob o plio da proteo de direitos dos contribuintes, a declarao de inconstitucionalidade de norma tributria. Sobre o tema, a Primeira Seo deste Sodalcio encontra-se alinhada com o rgo reprochado, ou seja, da ilegitimidade do Ministrio Pblico para, em sede de ao civil pblica, discutir a inconstitucionalidade de norma tributria. Tal concluso encontra-se escudada no disposto no artigo 1 da Lei n 7.347/85 que em seu pargrafo nico estabelece: no ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados. (Redao dada pela MP n 2.180-35, de 24.8.2001) [...] 4. A inconstitucionalidade de norma tributria apenas pode ser reconhecida em favor do sujeito passivo que a alegar em iniciativa individual, perante rgo judicial, para que este exera o controle de constitucionalidade pela via de exceo, sob pena de usurpao da competncia do STF a quem compete o controle concentrado de constitucionalidade. 5. Recurso especial no provido. (STJ - Resp 808111/PE, Rel. Min. Jos Delgado)
No tocante legitimidade para impetrar ao civil pblica, temos outro avano, pois o rol de legitimados extenso, propiciando o acesso justia. De acordo com o art. 5 da LACP, tm legitimidade para propor esta ao coletiva o Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica, a Unio, os Estados, o Distrito federal e os Municpios; a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista; e a associao que concomitantemente esteja
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constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil e inclua, entre as suas finalidades institucionais, a proteo do meio ambiente, do consumidor, da ordem econmica, da livre concorrncia ou do patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico.
Vale ressaltar que, no obstante o papel fundamental da Defensoria Pblica dentro do Estado Democrtico de Direito, a LACP, at a promulgao da Lei n. 11.448, de 15/01/2007, no previa expressamente a legitimidade da Defensoria Pblica para impetrar ao civil pblica. E neste diapaso que se desenvolver o prximo captulo deste trabalho monogrfico.
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3 A LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PBLICA PARA IMPETRAR AO CIVIL PBLICA
Cumpre-nos, antes de analisar a legitimidade da Defensoria Pblica para impetrar a ao civil pblica, abordar o instituto da legitimidade nas aes coletivas, trazendo baila os entendimentos doutrinrios a respeito deste tema, que comprovadamente no so unssonos, muito pelo contrrio, rende uma divergncia doutrinria bastante significativa e extensa.
3.1 Legitimidade ativa nas aes coletivas
O Cdigo de Processo Civil de 1973 (CPC) tem uma natureza extremamente individualista, e isso normal, por traduzir valores sociais da poca em que foi promulgado. Este cdigo tinha por escopo regular direitos consagrados pelo Cdigo Civil de 1916, que por seu turno, foi inspirado no Cdigo Napolenico de 1804, que tem uma natureza nitidamente individualista.
Decorrente da natureza individualista do CPC, o instituto da legitimidade trazia em si uma clssica dicotomia: era legitimidade ordinria e a extraordinria. Aquela ocorre quando a prpria pessoa lesada em um direito busca, atravs das vias judiciais, defender os seus interesses. Diante da exacerbao individualista do CPC, no suscita dvida de que tal forma de legitimao a regra neste dispositivo legal. J a legitimao extraordinria ocorre quando um terceiro, em nome prprio, autorizado por lei, defende direito alheio (art. 6, CPC). Esta espcie de legitimao constitui-se em uma verdadeira substituio processual, na qual um terceiro assume o plo passivo ou ativo da relao jurdica que verse sobre direito alheio a este terceiro.
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No tocante substituio oriunda da legitimidade extraordinria, Zavascki (2007, p. 78), afirma que esta substituio tem eficcia apenas no plano do processo, pois quem defende, em nome prprio, interesse de outrem no o substitui na relao de direito material, mas sim apenas na relao processual. A ttulo exemplificativo, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado um direito difuso, portanto pertencente a um nmero indeterminado de pessoas, o que suscita a substituio processual na defesa de tal direito, mas que materialmente continua pertencente coletividade. Complementa o autor mencionado que ao substituto vedado praticar qualquer ato que direta ou indiretamente importe em disposio do direito material lesado.
Perante a falta de uniformidade da doutrina no tocante legitimao nas aes coletivas, destaca-se, desde logo, outra forma de se manifestar esta legitimidade, qual seja: a autnoma.
Paulo Csar Pinheiro Carneiro (apud MENDES, 2008, p. 57) filia-se legitimao ordinria, aduzindo que o Ministrio Pblico, no manejo da ao civil pblica no se enquadra no fenmeno da substituio processual, afirmando que:
No se trata de substituio processual, pois a atuao do Ministrio Pblico se d na hiptese, em nome prprio, defendendo interesse pblico lato sensu, do qual titular como rgo do Estado, da prpria sociedade como um todo. Pouco importa que existam, eventual e reflexamente, interesses patrimoniais de pessoas ou grupos, vez que a interveno do Ministrio Pblico no tem por finalidade a defesa desses eventuais direitos patrimoniais, mas antes sua atuao se d porque o legislador, naquele momento, entendeu que aqueles direitos interessariam a prpria sociedade, politicamente organizada, como verdadeiros direitos sociais.
Zavascki (2007, p. 78) e Mazzilli (2005, p. 60) divergem deste posicionamento, filiando-se corrente que defende a legitimidade extraordinria, afirmando que as aes civis pblicas so instrumentos de tutela dos direitos transindividuais e a legitimao para impetr- las extraordinria, na medida em que o titular da ao atua em nome prprio na proteo de direitos de terceiros. Ressalta-se que a substituio se d apenas no plano processual, e no no plano material.
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J no tocante legitimidade autnoma na propositura de aes coletivas, tem-se por principal adepto o ilustre Nelson Nery Jnior (apud QUEIROZ, 2005, on line) que, aps a promulgao da Lei da Ao Civil Pblica e do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, fundamentando-se na doutrina alem, passou a desvalorizar a clssica dicotomia da legitimidade, que traz consigo a caracterstica individualista do processo civil brasileiro, afirmando que:
Dicotomia clssica legitimao ordinria-extraordinria s tem cabimento para a explicao de fenmenos envolvendo direitos individuais. Quando a lei legitima alguma entidade a defender o direito no individual (coletivo ou difuso), o legitimado no estar defendendo direito alheio em nome prprio, porque no se pode identificar o titular do direito. No poderia ser admitida ao proposta pelos prejudicados pela poluio, pelos consumidores de energia eltrica, enquanto classe ou grupos de pessoas. A legitimidade para a defesa dos direitos difusos e coletivos em juzo no extraordinria (substituio processual), mas sim legitimao autnoma para a conduo do processo: a lei elegeu algum para a defesa de direitos por que seus titulares no podem individualmente faz-lo.
Seguindo esta linha de raciocnio, Rodolfo de Camargo Mancuso (apud MAZZILLI, 2005, p. 61) sustenta, referindo-se tutela de interesses difusos, est presente uma verdadeira legitimao ordinria quando entes do plo ativo (...) em nome prprio propem aes em defesa de seus interesses.
Destarte, no obstante a complexidade do tema e a falta de uniformidade na doutrina, hodiernamente, vm ganhando espao no cenrio jurdico, pautado no princpio do solidarismo e no pluralismo jurdico, bem como na onda renovatria da cincia processual, as idias defendidas por Garcia (2008, p. 252-253), quando prega a instrumentalidade do processo aliado a sua conseqente dessubjetivao 6 . Para o autor, a subjetividade da legitimidade no deve ser supervalorizada, pelo contrrio, o que se deve valorizar o objeto da demanda coletiva, e no simplesmente o autor, tudo isso sob pena de os resultados prticos buscados na tutela de direitos transindividuais se tornarem infrutferos. Em suma, no interessa muito quem impetra a ao coletiva, mas, sim, o pedido que se consubstancia em interesse social.
6 Expresso utilizada por Jos Augusto Garcia para caracterizar uma tendncia, que adveio junto com o solidarismo jurdico, que visa a dar maior objetivao ao processo fazendo com que o objeto a ser tutelado, via ao coletiva, esteja em primeiro plano em detrimento do titular da ao.
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Complementa Garcia (2008, p. 221-222) afirmando que a clssica legitimao, sustentada sob a gide do individualismo processual, sofreu uma reformulao atravs das ondas reformadoras do sistema processual, sobretudo com a referida dessubjetivao da ordem jurdica, que fez com que o instituto da legitimao se tornasse mais flexvel e relativo.
Com efeito, a flexibilizao da legitimao ativa, fundamentada no amplo acesso justia, isto , no princpio constitucional da inafastabilidade apregoado no inciso XXXV, do art. 5 da Constituio Federal, que por seu turno, aduz que o Poder Judicirio no excluir de sua apreciao leso ou ameaa de direito, trouxe implicaes que andam de mos dadas com a evoluo processual, quais sejam, a valorizao do pedido, ou seja, do objeto a ser tutelado, e a possibilidade de um cidado individualmente vir a tutelar direito transindividual. Este ltimo caso o que ocorre quando em uma determinada localidade no h rgos pblicos e associaes que venham a defender, por exemplo, o meio ambiente que esteja sendo poludo. Da suscita a indagao: teria legitimidade o cidado para defender este direito? luz da efetividade das normas jurdicas a resposta afirmativa.
A flexibilizao da legitimidade se faz necessria tambm em algumas lides individuais, ou seja, no s quando estamos diante de direitos da magnitude e importncia social que tem os direitos transindividuais. Isto ocorre em um exemplo mencionado por Garcia (2008, p. 224): o caso de uma criana que necessita fazer urgentemente uma transfuso de sangue e os pais desta criana, por motivos religiosos, no permitem. Neste caso, o que menos importa quem levar esta questo ao conhecimento do Poder Judicirio, seja a empregada domstica que trabalha na residncia, seja um vizinho, mas, sim, que o fato dever chegar ao conhecimento da justia para que sejam tomadas as providncias cabveis visando proteo da vida do menor.
Portanto, conclui-se que a legitimao das aes coletivas se trata de tema complexo, que suscita vrios entendimentos doutrinrios, que foram de forma sucinta objetos de anlise neste subttulo para que a partir da compreenso do instituto da legitimidade, analisemos a legitimidade ativa da Defensoria Pblica para impetrar ao civil pblica.
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3.2 A legitimidade da Defensoria Pblica
Originariamente, a LACP no previu a Defensoria Pblica no rol de legitimados para ajuizar ao civil pblica, mas essa aparente falta de legitimidade no intimidou este rgo que ainda assim, no desempenho de suas funes institucionais, buscava garantir o amplo acesso justia, seja no mbito de uma lide individual, seja na tutela de direitos transindividuais. Isso o que buscaremos analisar, tendo por embasamento a doutrina e a jurisprudncia ptria.
Uma interpretao mais desavisada, apenas literal da LACP, leva-nos a crer que realmente a Defensoria Pblica no tem legitimidade, pois o rol de legitimados desta lei seria taxativo e no inclua este rgo estatal. Mas, na realidade, isso no se coaduna com a verdade, medida que a Constituio Federal de 1988, tendo como fundamentos da Repblica, dentre outros, a cidadania, a igualdade e a dignidade da pessoa humana, trouxe em seu arcabouo jurdico instrumentos capazes de tutelar direitos das mais diversas dimenses, atravs da ampliao das aes coletivas e do rol de legitimados destas aes e da criao da Defensoria Pblica.
Este rgo estatal ganhou fora ao ser estabelecido na prpria Carta Magna de 1988 que uma instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV (Art. 134, CF/88). E esta essencialidade devido ao papel preponderante que a Defensoria Pblica tem na consolidao do Estado Democrtico de Direito.
Em um primeiro momento, a Defensoria Pblica atuava de forma tmida, apenas desenvolvendo as suas atividades tpicas de defesa do carente economicamente, que por sua situao financeira no poderia constituir um advogado particular e arcar com as custas processuais. Neste dado momento, ainda imperava a cultura do individualismo na cincia jurdica, que conseqentemente impusera limites na atuao deste rgo. Ocorre que com a evoluo social, alavancada pelo fenmeno da globalizao, a sociedade passou a ter novos anseios, dentre eles, a tutela de direitos coletivos lato sensu. Diante das mazelas sociais que
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acompanharam a evoluo da sociedade, surge o solidarismo jurdico, que se constitui em um meio eficaz de combater estas mazelas. A Constituio Federal positivou o princpio do solidarismo, rezando que objetivo fundamental da Repblica a construo de uma sociedade livre, justa e solidria (Art. 3, I, CF). Outros dispositivos foram estabelecidos pela Carta Magna com o escopo de eliminar as desigualdades, os preconceitos e a discriminao.
Como conseqncia, a Defensoria Pblica no poderia ir na contramo da evoluo da ordem jurdica e passou a rever o seu perfil institucional, que fez com que ela viesse a atuar de forma atpica, isto , na tutela de direitos transindividuais, desprendendo-se do individualismo que norteava a sua atuao.
Neste diapaso, o conceito de necessitados, constante no caput do art. 134 da Constituio Federal, passa a ser compreendido sob um novo prisma, tomando uma dimenso de maior amplitude e se afastando de possveis reducionismos. A esse respeito, leciona Ada Pelegrini Grinover (apud BRITTO, 2008, p. 17-18) que com a nova ordem constitucional, o conceito de assistncia judiciria se renovou e deu maior amplitude ao termo necessitado, que at ento era destinado somente queles desprovidos de recurso financeiro, mas, no entendimento de Grinover, h outras categorias de necessitados que precisam de orientao jurdica, a saber: a) os necessitados jurdicos que padecem de assistncia jurdica, como, por exemplo, no caso do acusado revel no processo penal, em que, para haver condenao, devem-se respeitar o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditrio; b) os carentes organizacionais, que no so capazes de enfrentar as relaes sociais e jurdicas do mundo atual.
As expresses gratuita e integral, previstas no inciso LXXIV, do art. 5, da Constituio Federal, tambm passam a ser empregadas com maior abrangncia, visando ao efetivo acesso justia, isto , respeitando a inteligncia do princpio constitucional da inafastabilidade. Diante disso, a Defensoria Pblica assume um novo papel ainda mais essencial funo jurisdicional do Estado, atuando na tutela dos direitos transindividuais atravs da impetrao da ao civil pblica, ou seja, assume verdadeiramente a sua funo atpica.
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Destarte, com esse aperfeioamento de suas funes institucionais, Alexandre Freitas Cmara (2008, p. 46-47), assevera que um outro pblico-alvo clama pela ateno deste rgo estatal, qual seja: a coletividade. Suscita ainda o autor que ao negar a legitimidade da Defensoria Pblica para tutelar os direitos transindividuais, estar-se-ia entrando em choque com uma jurisdio efetiva a todos.
Apesar do rol de legitimados da LACP aparentemente ser taxativo quando fazemos uma interpretao mais simplria, isso no se confirma quando utilizamos uma interpretao sistemtica, haja vista que o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) em seu art. 82, inciso III, previu legitimidade para ajuizar aes coletivas s entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especialmente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC.
E por fora da inteligncia do art. 117 do CDC, foi criado o art. 21 na LACP, com a seguinte redao: aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos, e individuais, no que for cabvel, os dispositivos do ttulo III da lei que institui o Cdigo de Defesa do Consumidor. Portanto, o CDC tem aplicao subsidiria LACP, o que lhe confere ainda mais instrumentos eficazes de tutela coletiva.
Da se percebe que a Defensoria Pblica j tinha legitimidade para defender direitos consumeiristas via ao civil pblica. E corroborando com isso, a Lei Complementar n 80/94, que dispe sobre a organizao e d outras providncias a este rgo, principalmente no inciso XI do art. 4, que reza que funo da Defensoria Pblica patrocinar a defesa dos direitos e interesses do consumidor lesado.
Alm disso, a anlise do art. 129 da Constituio Federal de 1988 demonstra a tendncia de pluralizao de legitimados para tutelar direitos transindividuais quando afasta a exclusividade do Ministrio Pblico para ajuizar ao civil pblica, estendendo assim, a legitimidade a terceiros, nas mesmas hipteses, segundo o disposto na Constituio Federal e na lei.
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Mancuso (apud QUEIROZ, 2005, on line), ao versar sobre a legitimidade para a tutela de direitos transindividuais, defende a pluralizao do rol de legitimados, bastando que quem pretenda a prestao jurisdicional coletiva demonstre idoneidade, pois o que se busca a efetividade das normas jurdicas. O autor complementa esta lio afirmando que:
Presentemente, registra-se a tendncia a reconhecer a legitimao para agir aos grupos sociais de fato, no personificados. E isso em funo de duas consideraes: a) a natureza mesma da tutela aos interesses metaindividuais conduz, de per si, a uma legitimao [...] difusa, de modo que pareceria incoerente um excessivo rigor formal na constituio de grupos ou associaes que pretendam ser portadoras de tais interesses em juzo; b) corolariamente, segue-se a desvalia da exigncia da personalidade jurdica como pressuposto da capacidade processual em interesses difusos.
Corroborando com esta linha de raciocnio, que concede legitimidade Defensoria Pblica para impetrar ao civil pblica, o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro proferiu o seguinte entendimento, in verbis:
Ao Civil Pblica Defensoria Pblica Legitimidade Ativa Crdito Educativo Agravo de Instrumento. Ao Civil Pblica. Crdito Educativo. Legitimidade ativa da Defensoria Pblica para prop-la. Como rgo essencial funo jurisdicional do Estado, sendo, pois, integrante da Administrao Pblica, tem a Assistncia Judiciria legitimidade autnoma e concorrente, para propor ao civil pblica em prol de estudantes carentes, beneficiados pelo Programa do Crdito Educativo. Assim, a deciso que rejeitou a argio de ilegitimidade ativa, levantada pelo Parquet, no lhe causou qualquer gravame, ajustando-se, in casu, restrio acolhida pela ADIN 558-8-RJ Recurso reputado prejudicado em parte e em parte desprovido. (TJRJ AI 3274/96 Rel. Des. Luiz Odilon Bandeira Julgado em 25/02/2007).
justamente do Estado do Rio de Janeiro que adveio uma enorme contribuio para o reconhecimento da legitimidade da Defensoria Pblica para figurar no plo ativo da ao civil pblica. O art. 179 de sua Constituio Estadual, expressamente previu esta legitimidade, ao ratificar a funo essencial que este rgo exerce no Estado Democrtico de Direito, incumbindo-lhe a orientao jurdica e integral, em todos os graus e instncias, judicial e extrajudicialmente, dos interesses individuais, coletivos e difusos dos necessitados.
Este dispositivo da Constituio do Estado do Rio de Janeiro teve a sua constitucionalidade questionada atravs de uma Ao Direta de Inconstitucionalidade
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(ADIN), de n 558-8, ajuizada, no Supremo Tribunal Federal, pelo Procurador-Geral da Repblica, que ao final de seu tramite, por maioria de votos, os Ministros do Pretrio Excelso acataram a legitimidade da Defensoria Pblica, nos termos da seguinte ementa:
Ao Direta de Inconstitucionalidade: impugnao a vrios preceitos da Constituio do Estado do Rio de Janeiro, com pedido de suspenso liminar (...) 3. Defensoria pblica: argio de inconstitucionalidade de normas que lhe conferem atribuio para: a) a orientao jurdica, a postulao e a defesa em juzo dos direitos e interesses "coletivos" dos necessitados (art. 176, "caput"): denegao da liminar; b) patrocinar (e no, promover) ao civil em favor de associaes destinadas a proteo de interesses "difusos" (art. 176, par. 2., v, "e", 1., parte): suspenso cautelar recusada; c) "idem", em favor de associaes de defesa de interesses "coletivos" (art. 176, par. 2., v, "e", 2., parte): suspenso liminar deferida, em termos, para restringir provisoriamente a aplicao do dispositivo hiptese em que se cuide de entidade civil desprovida de meios para o custeio do processo; d) patrocinar os direitos e interesses do consumidor lesado, na forma da lei (art. 176, par. 2., v, "f"): medida cautelar deferida em termos similares a da alnea "c" supra. (ADI-MC 558 RJ Rel. Min. Seplveda Pertence Julgada em 16/08/1991 publicado no DJ em 26/03/1993)
Some-se a isso, ao compararmos a Defensoria Pblica com os outros legitimados da LACP, conforme aduz Garcia (2008, p. 239), este rgo tem um trunfo que inerente ao exerccio de suas atividades, qual seja, o atendimento individual que sem sombra de dvidas, faz com os defensores pblicos se deparem diariamente com as diversas situaes, conferindo-lhes um grande conhecimento jurdico.
A jurisprudncia tambm vem respaldando a atuao da Defensoria Pblica em aes coletivas que no versem sobre direitos consumeiristas, j que reduzir a atuao deste rgo, conforme j frisamos, andar na contramo da ampliao do acesso justia. Andr da Silva Ordacgy (2008, p. 94), faz referncia a uma jurisprudncia 7 , que trata desta temtica. Trata-se de uma ao civil pblica impetrada pela Defensoria Pblica da Unio, em Belm-PA, em face da Unio, do Estado do Par e do Municpio de Belm, que buscava tutelar direitos de crianas e adolescentes necessitados que viviam nas ruas de Belm. A Justia Federal de 1 instncia considerou a Defensoria Pblica ilegtima para atuar no plo ativo de aes coletivas, pois no se encontra no rol de legitimados da LACP. A Defensoria Pblica da Unio interps Agravo de Instrumento 8 , que restou aceito pelo Tribunal Regional Federal da
7 Justia Federal de Belm, processo originrio de n 2004.39.00.010412-6.
8 Tribunal Regional Federal da 1 Regio, agravo de instrumento sob o n 2005.01.00.038978-5.
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1 Regio, nos termos do parecer do Ministrio Pblico Federal, que, por sua vez, afirmou que a Defensoria Pblica rgo estatal destinado promoo do direito fundamental inafastabilidade de jurisdio (CF, art. 5, XXXV) em relao aos necessitados (CF, art. 5, LXXIV c/c art. 134), e acertadamente a ela permitido se valer de quaisquer medidas judiciais adequadas defesa dos direitos metaindividuais das pessoas carentes. Podendo assim, dispor da ao civil pblica como legtimo instrumento de atuao.
Destarte, evidencia-se que a Defensoria Pblica, constitucionalmente bastante valorizada, antes mesmo da promulgao da Lei n 11.448/2007, j atuava sem acanhamento na proteo de direitos transindividuais, ou seja, a atuao deste rgo na proteo de tais direitos antecede a norma jurdica que lhe confere expressamente legitimidade. Na lio de Garcia (2008, p. 255), j era possvel afirmar a legitimidade da Defensoria Pblica para as aes coletivas, sob pena de burla Constituio, esvaziando-se a essencialidade da instituio e a integralidade da assistncia jurdica a ser prestada aos carentes. Portanto, na teoria e na prtica, j era possvel o ajuizamento de ao civil pblica para tutelar quaisquer direitos transindividuais.
3.3 A Lei n. 11.448, de 15 de janeiro de 2007
A Lei n 11.448/2007 veio para dissipar uma lacuna na LACP, passando a conferir expressamente legitimidade Defensoria Pblica para a propositura de ao civil pblica. Esta lei configura-se bastante oportuna, pois consubstancia um processo de transformao do perfil institucional deste rgo, que amplia a sua rea de atuao, como j dissemos, passando a atender ao outro pblico-alvo, qual seja, a coletividade.
Esta lei iniciou a sua tramitao no Senado Federal por iniciativa do ento Senador da Repblica, Srgio Cabral, atravs de um Projeto de Lei de n. 131, de 15/04/2003, que inicialmente ampliava o rol de legitimados da LACP, incluindo a Mesa do Senado, Mesa da Cmara dos Deputados, a Mesa das Assemblias Legislativas e das Cmaras Municipais e Distrital, bem como o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e suas seccionais. Durante a sua tramitao, foi proposta pelo prprio autor do Projeto de Lei a
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incluso da Defensoria Pblica. Na Cmara dos Deputados foi requerido um substitutivo ao Projeto de Lei supracitado, que tramitou sob o n. 5.704/05, e que ao final, conferiu legitimidade apenas para a Defensoria Pblica, fortalecendo a legitimao deste rgo, o que, como j dissemos, j existia na prtica.
Decretada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Vice-Presidente da Repblica, Jos Alencar Gomes da Silva, a Lei n. 11.448, de 15 de janeiro de 2007, passou a vigorar com a seguinte redao:
Art. 1 - Esta lei altera o art 5 da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, que disciplina a ao civil pblica, legitimando para a sua propositura a Defensoria Pblica. Art. 2 - O art. 5 da lei n 7.347/ 85, passa a vigorar com a seguinte redao. Art. 5 - Tm legitimidade para propor a ao principal e cautelar. I O Ministrio Pblico; II A Defensoria Pblica; (grifo nosso) III A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; IV A autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista; V A associao que, concomitantemente: a) Esteja constituda h pelo menos 1 ano nos termos da lei civil; b) Inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo do meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico e paisagstico. ..................................................................................................... (NR) Art. 3 - Esta lei entra em vigor na data de sua publicao.
Esta lei pe fim a uma injusta discriminao com uma instituio de enorme essencialidade para a prestao da assistncia judiciria e para a garantia do exerccio da cidadania. Como leciona Britto (In: GARCIA, 2008, p. VII), a partir deste momento, positiva-se o encontro das ondas renovatrias potencializando o acesso justia.
Com efeito, a Defensoria Pblica ganha expressamente legitimidade para a tutela de direitos transindividuais que, por ventura venham a beneficiar os carentes, ainda que no grupo de pessoas que iro se beneficiar, os carentes sejam minoria, isso em virtude da grande mobilidade social que temos no Brasil, em que uma pessoa carente, no sentido amplo da expresso, pode deixar de s-lo e passar a figurar em uma situao de no carncia, e vice- versa.
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Com a legitimao, a Defensoria Pblica ganha fora para continuar com a proteo no s dos direitos inerentes ao consumidor, mas tambm de outros direitos de natureza transindividual, sejam eles relativos ao meio ambiente, sejam direitos de criana e adolescente, sejam de idosos, enfim, quaisquer direitos coletivos lato sensu.
Garcia (2008, p. 245), salienta que atentaria contra os princpios da instrumentalidade e da economia processual circunscrever a atuao da Defensoria Pblica a um tipo especfico de direito. Complementa este raciocnio aduzindo que:
guisa de ilustrao, imagine-se ao coletiva para obrigar uma empresa automobilstica a promover recall, no pas todo, em relao a um determinado modelo portador de srio defeito de concepo, que facilita a combusto do veculo. Quais os interesses em jogo? Talvez interesses individuais homogneos, pois cada consumidor tem direito prprio ao recall, direito que poderia ser reivindicado, sem dvida, em relao individual. Por outro lado, pode-se preferir entendimento de que se trata da defesa de interesse coletivo na medida em que a prestao concretamente pedida na ao coletiva indivisvel (...) e busca beneficiar grupo de consumidores ligados parte contrria por uma relao jurdica base. Mas tambm, no absurdo o entendimento de que se tem, no caso, defesa de direito difuso, qual seja, a incolumidade das pessoas que transitam pelas mesmas ruas perigosamente percorridas pelos veculos defeituosos.
Portanto, as categorias de direitos transindividuais, por vezes, podem ser aplicadas a uma mesma situao ftica, o que resta prejudicial a tentativa de limitar a legitimidade da Defensoria Pblica para tutelar este ou aquele tipo de direito transindividual. Em suma, a lei legitima este rgo para a atuao ampla na proteo de tais direitos.
Em que pese a expressa legitimao ativa da Defensoria Pblica vir somente ratificar o que na prtica j vinha sendo objeto de atuao deste rgo, fortificando o seu dever constitucional de assistncia jurdica aos necessitados em sentindo amplo, ainda h posicionamentos contrrios a esta legitimao, que sem dvida trazem embaraos para a ampliao do acesso justia.
Vale ressaltar que, est sendo julgada no Supremo Tribunal Federal uma Ao Direta de Inconstitucionalidade, que tem por fundamento a alegativa de ilegitimidade ativa da Defensoria Pblica. Mas isso ser objeto de estudo no subttulo a seguir.
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3.4 A Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) n 3.943/2007
No dia 16 de agosto de 2007, a Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico (CONAMP) impetrou uma Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) de n 3.943/2007 9 , em face do inciso II, do art. 5, da LACP, com redao dada pela Lei n 11.448/2007. A referida ADIN traz questionamentos que tentam induzir ao reconhecimento da ilegitimidade da Defensoria Pblica para ajuizar ao civil pblica objetivando a tutela de quaisquer direitos transindividuais, dentre estes questionamentos esto:
(...) A incluso da Defensoria Pblica no rol de legitimados impede, pois, o Ministrio Pblico de exercer, plenamente, as suas atividades, pois concede Defensoria Pblica atribuio no permitida pelo ordenamento constitucional, e mais, contrariando os requisitos necessrios para a ao civil pblica, cuja titularidade pertence ao Ministrio Pblico, consoante disposio constitucional. (...) O inciso II do art. 5 da Lei n. 7.347/85, com a nova redao dada pela Lei n. 11.448/2007, padece de vcio material de inconstitucionalidade, j que inclui a Defensoria Pblica no rol de legitimados para a propositura de ao civil pblica, caracterizando clara afronta aos arts. 5, LXXVI e 134, ambos da Constituio Federal da Repblica. (...) A Defensoria Pblica foi criada para atender, gratuitamente, aos necessitados (..) que comprovarem, individualmente, carncia financeira. (...) Ainda que se entenda poderem os defensores pblicos propor ao civil pblica, quando se tratar de interesses coletivos ou individuais homogneos, no constitucionalmente possvel Defensoria Pblica em relao a interesses difusos.
A impetrao desta ADIN, no atual estgio do ordenamento jurdico ptrio, que caminha rumo instrumentalizao do processo e efetiva aplicao dos princpios constitucionais, mais um obstculo a ser transposto pela Defensoria Pblica.
importante frisar que a sociedade no pode ficar merc de questes institucionais entre o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica, dois rgos essenciais consolidao do Estado Democrtico de Direito. Isso porque, em seu mago, esta ADIN deixa transparecer
9 At a data da concluso deste trabalho, a ADIN 3.948 ainda no havia sido julgada. No tocante a sua tramitao, ela foi protocolada no dia 16/08/2007, aps distribuio, a Min. Carmem Lcia passou a ser a relatora. A Associao Nacional de Defensores Pblico (ANADEP) solicitou o seu ingresso no feito, na qualidade de amicus curae (instituto processual que permite que terceiros passem a integrar uma demanda para se discutir sobre teses jurdicas que possam afetar a sociedade como um todo), que foi deferido pelo Supremo Tribunal Federal. Aps isso, a Min. Carmem Lcia solicitou um parecer do Procurador-Geral da Repblica, que se manifestou favorvel ao pedido constante na ADIN. O Instituto Brasileiro de Advocacia Pblica requereu o seu ingresso na demanda, tambm na qualidade de amicus curae, que foi deferido pelo STF.
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que pode ser mais uma questo de vaidade institucional do que de preservao de preceitos institucionais, o que a tornaria totalmente incua.
Ao contrrio disso, a Defensoria Pblica est preparada para somar esforos e firmar parcerias visando tutela dos direitos transindividuais, e no resta dvida de que a sociedade clama por isso. Tambm no se tem dvida do relevante papel desempenhado pelo Ministrio Pblico no que se refere tutela destes direitos.
Contudo, a prpria Constituio Federal traz subsdios capazes de demonstrar que a ADIN 3.943/2007 no razovel. Para isso, necessrio contra-argumentar, de forma pormenorizada, trazendo baila argumentos juridicamente balizados, a fim de demonstrar a falta de razoabilidade.
Primeiramente, a Defensoria Pblica de forma alguma obstaculariza o desempenho das atividades do Ministrio Pblico, pelo contrrio, em determinados casos, tem sido parceira, atuando em litisconsrcio ativo com este rgo. Em momento algum, a Constituio Federal concedeu a titularidade exclusiva, no tocante ao ajuizamento de ao civil pblica, ao Ministrio Pblico (CF, art. 129, III, 1). Pelo contrrio, a Constituio Federal tratou de pluralizar o rol de legitimados para a propositura desta ao coletiva.
O segundo ponto a ser observado e tambm refutado no tocante alegao de vcio material de inconstitucionalidade da Lei n. 11.448/2007, que caracteriza afronta aos dispositivos constitucionais do art. 5, LXXIV e art. 134. Ora, j se vem utilizando um novo conceito de carncia, dando maior amplitude e se estendendo no s aos desprovidos de recursos financeiros, mas tambm aos carentes organizacionais e jurdicos. Tambm de se observar a ampliao das expresses integral e gratuita, visando ao pleno acesso justia.
Em terceiro lugar, a Defensoria Pblica, vem adequando o seu perfil institucional e se desprendendo cada vez mais da idia de que s lhe confere legitimidade para atuao na esfera individual dos conflitos, para passar a atuar na esfera coletiva, pautada no solidarismo jurdico apregoado pela Constituio Federal, que por sua vez tenta amenizar as mazelas
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inerentes a uma sociedade complexa. Portanto, negar a legitimidade da Defensoria Pblica pregar a sua estagnao e tolher a ampliao do acesso justia, seja individualmente, seja coletivamente.
Por ltimo, rebate-se a idia levantada pelo CONAMP de que a Defensoria Pblica no teria legitimidade para a defesa de direitos difusos. Ora, pela magnitude de tais direitos, no importa muito quem o autor da ao, mas, sim, a real e efetiva proteo do direito lesado. Da advm a dessubjetivao da ordem jurdica defendida por Garcia (2004, p. 218), ou seja, busca-se cada vez mais a eficcia do solidarismo jurdico, alm do que a restrio da proteo a quaisquer direitos transindividuais afrontaria os princpios da instrumentalidade e da economia processual.
Cmara (2008, p. 48-49), a respeito da legitimidade ativa da Defensoria Pblica nas aes coletivas, em uma postura vanguardista, defende que com a atribuio de legitimidade ativa para a Defensoria Pblica, esta instituio poder passar a exercer seu papel institucional (e constitucional) de defesa dos interesses dos juridicamente hipossuficientes. Complementando a sua lio, o autor aduz ainda que:
Assumido pela Defensoria Pblica o papel que lhe cabe, de defensor precpuo dos interesses das coletividades juridicamente hipossuficientes, no haveria mais qualquer razo para que o Ministrio Pblico permanecesse a exercer o papel que hoje representa no direito processual coletivo brasileiro. A meu ver, a partir do momento em que se afirmar (na prtica, e no apenas no texto da lei) a Defensoria Pblica como principal legitimada a postular em juzo tutela para os interesses transindividuais, o Ministrio Pblico pode passar a ser mais custos legis e menos demandante. Com isto, o MP passaria a exercer seu papel principal, de defensor imparcial da atuao da vontade concreta do direito objetivo.
Neste diapaso, espera-se que o Supremo Tribunal Federal venha a se manifestar constitucionalmente favorvel Lei n. 11.448/2007, ratificando, assim, o merecido reconhecimento e a importncia social que a Defensoria Pblica tem na proteo dos direitos transindividuais.
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3.5 Resultados prticos da atuao da Defensoria Pblica no ajuizamento de Ao Civil Pblica
Na prtica, a Defensoria Pblica, lanando mo das aes civis pblicas como instrumento de tutela dos direitos transindividuais, vem conseguindo atingir os seus objetivos, dentre eles: a celeridade e a economia processual, a efetividade das normas jurdicas e a uniformizao de decises sobre casos semelhantes. Ou seja, a otimizao da prestao jurisdicional, bem como a promoo da paz social. Isso se evidencia nas constantes aes coletivas que se sucedem por todo o Brasil, e o que veremos agora.
A Defensoria Pblica Regional de Taubat (SP), visando a garantir o direito constitucional moradia, impetrou ao civil pblica em face do Municpio de Pindamonhangaba (SP) a fim de garantir tal direito a 400 pessoas carentes que ocupam um conjunto residencial abandonado, sem as mnimas condies moradia digna.
A Defensoria Pblica do Estado do Cear, juntamente com o Ministrio Pblico ajuizou uma ao civil pblica em face do Municpio de Ipueiras (CE), visando proteo de crianas e adolescentes que viviam na rua, consumindo drogas e no freqentavam a escola. No pedido da ao, foi solicitado que fosse criado um abrigo para crianas e adolescentes em situao de risco, com capacidade mnima para 20 (vinte) vagas.
Outra atuao prtica da Defensoria Pblica alencarina se deu por ocasio da impetrao de uma ao civil pblica, pelos defensores Bheron Rocha e Juliana Vasconcelos, em face do Estado do Cear, a fim de que este ente federativo solucionasse os casos de pacientes em estado de sade grave que estavam espera de leitos em uma unidade de terapia intensiva (UTI).
No Estado de Alagoas, a Defensoria Pblica ajuizou uma ao civil pblica em face da Universidade Estadual de Alagoas e da empresa Consultec, responsvel pela elaborao de provas de vestibular desta instituio de ensino superior. No pedido da referida ao, o
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defensor pblico, Othoniel Pinheiro, solicitou a iseno da taxa de inscrio do vestibular 2008, para estudantes carentes que comprovem a sua carncia econmica atravs da apresentao da carteira de trabalho e previdncia social, bem como uma declarao de prprio punho atestando que no tem condies financeiras de arcar com a taxa de inscrio. O pedido foi deferido liminarmente pelo juiz. A Defensoria Pblica alagoana impetrou outra ao civil pblica em face do Estado de Alagoas, com o intuito de obrigar o Estado ao fornecimento de alimentos aos presos provisrios de uma cadeia pblica no Municpio de Matriz do Camaragibe (AL).
J a Defensoria Pblica do Estado de Tocantins ingressou uma ao civil pblica em face do Municpio de Araguatins (TO), visando aos interesses de alunos de escolas pblicas que moravam na zona rural, que no estavam tendo acesso ao transporte escolar gratuito, o que aumentava o ndice de evaso escolar.
Portanto, cristalina a enorme contribuio que as Defensorias Pblicas de todo o Brasil vm dando para a garantia do exerccio da cidadania. E, atravs das aes coletivas, esta cidadania ser exercida de forma mais efetiva. Espera-se que esta instituio continue firmemente com os seus ideais de fomento paz social.
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CONCLUSO
Conforme visto, a sociedade vive em uma constante evoluo e exige do Estado, detentor do monoplio jurisdicional, uma atuao mais ativa na busca pela proteo efetiva dos direitos fundamentais dos cidados. A globalizao, em que pese ter trazido avanos em algumas reas, acentuou as desigualdades sociais entre os paises desenvolvidos e subdesenvolvidos, motivou inmeras guerras, enfim, constitui-se cada vez mais no principal motivo das mazelas sociais que vivenciamos atualmente. Para amenizar esta situao, faz-se necessria uma mudana de postura estatal, passando a regular as relaes jurdicas entre os indivduos e entre estes e o prprio Estado, atravs da consolidao do acesso justia.
Hodiernamente, na sociedade de massa e complexa, a cincia do Direito no pode estagnar no tempo, sob pena de no atender aos atuais anseios sociais. Cumpre, ento, ao Estado tutelar os direitos de primeira dimenso, que so os direitos individuais; os de segunda dimenso, que so os direitos sociais e econmicos; os de terceira, que so os direitos difusos; e de quarta dimenso, que o direito democracia. Em suma, diante da complexidade da sociedade, faz-se necessria a busca por uma tutela de direitos transindividuais por via de aes coletivas, e dentre elas, destaca-se a ao civil pblica, visando celeridade processual, ampliao do acesso justia e a evitar decises controversas sobre casos semelhantes.
Os direitos transindividuais se dividem em trs, a saber: os coletivos, que englobam direitos de classes ou grupos de pessoas que sejam decorrentes de uma relao jurdica-base; os difusos, que so direitos oriundos de mera circunstncia de fato que envolva direitos de crianas e adolescentes, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, dos idosos, das mulheres, dos portadores de deficincia fsica e dos consumidores; e os direitos individuais homogneos, que tm titulares individuais e decorrem de uma origem comum.
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Na busca pela efetivao dos direitos transindividuais, a Constituio Federal de 1988 previu em seu arcabouo jurdico a criao da Defensoria Pblica, a criao de aes coletivas e a pluralizao de seus legitimados. A Defensoria Pblica nasce com a funo essencial jurisdio do Estado, cumprindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados.
Na busca pela consecuo de seus objetivos, a Defensoria Pblica adequou o seu perfil institucional ao modelo social contemporneo, refutando a velha dogmtica, oriunda do Estado Liberal, de que este rgo s poderia exercer as suas funes na seara de lides individuais. Suplantado este retrgrado entendimento, repleto de cunho individualista, a Defensoria Pblica passa a desempenhar a sua funo atpica, passando a tutelar os direitos transindividuais, ou seja, quando no est necessariamente vinculada comprovao de carncia econmica do beneficirio. Os defensores pblicos so agentes de promoo de cidadania e para tal se fazem valer de instrumentos capazes de efetivamente tutelar os direitos fundamentais destes cidados, e dentre estes instrumentos, destaca-se a ao civil pblica.
No mtodo de instrumentalista do processo, a funo atpica da Defensoria Pblica se sobressalta, haja vista que este mtodo busca examinar o processo como um todo, sem dissoci-lo da sociedade brasileira e do mundo contemporneo. Em virtude disso, amplia-se o conceito de necessitado, antes analisado sob uma ptica de carente econmico, ou seja, desprovido de recursos financeiros para custear as despesas processuais; agora, existem outras categorias de necessitados, a saber: os carentes juridicamente e os carentes organizacionais. Portanto, esvai-se a idia de que a Defensoria Pblica instituio que deve atender somente ao necessitado economicamente.
Assim como o conceito de necessitado, a expresso integral, prevista no art. 134, da Constituio Federal de 1988, tambm teve o seu sentido ampliado, a fim de que seja efetivamente garantido o direito constitucional de amplo acesso justia.
A Defensoria Pblica, mesmo antes da promulgao da Lei n 11.448, de 15 de janeiro de 2007, j tinha legitimidade autnoma para ajuizar ao civil pblica visando proteo de
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direitos transindividuais. Evidenciamos isso com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), que tratou de pluralizar a legitimidade ativa nas aes coletivas, quando em seu art. 82, III, ampliou o rol de legitimados estabelecendo que qualquer entidade ou rgo da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, tem legitimidade para impetrar ao coletiva. E por fora do art. 117 do CDC, este diploma legal passou a ter aplicao subsidiria Lei da Ao Civil Pblica, portanto, conferindo legitimidade Defensoria Pblica.
A Lei n. 11.448/2007 veio apenas formalmente incluir a Defensoria Pblica no rol de legitimados para impetrar ao civil pblica. Pois, como visto, esta legitimidade antecede a esta lei. Mas serviu para dissipar um preconceito contra a Defensoria Pblica, instituio essencial na prestao jurisdicional, e dirimir quaisquer dvidas sobre a sua legitimidade.
A Defensoria Pblica est apta a tutelar quaisquer direitos transindividuais, no s os consumeiristas, mas inclusive os direitos individuais homogneos, pois, em que pese seus titulares poderem ser identificados individualmente, o respeito ao princpio da economia processual, a uma efetiva prestao jurisdicional e uniformizao de decises, via de regra, impem uma defesa coletiva de tais direitos.
A Ao Direita de Inconstitucionalidade n. 3.943, interposta pelo Conselho Nacional dos Membros do Ministrio Pblico (CONAMP), padece de fundamentao jurdica consistente, haja vista que o Ministrio Pblico no o nico titular de legitimidade para ajuizar ao civil pblica, pelo contrrio, a Constituio Federal de 1988 fez questo de aumentar o rol de legitimados nas aes coletivas. A Defensoria Pblica, atuando na sua funo atpica, no interfere em nada a atuao do Ministrio Pblico, diferente disso, colabora em alguns casos, quando atua em litisconsrcio com este rgo. A Defensoria Pblica vem somar esforos em busca de uma efetiva prestao jurisdicional e da paz social.
A ADIN n. 3.943 deixa transparecer a vaidade institucional incua de um rgo que teme perder espao na sua atuao perante a tutela de direitos transindividuais. Mas no pode ser assim, pois esta questo no interessante para a sociedade, at porque, pela importncia
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de tais direitos, s vezes, o que menos importa o demandante da ao coletiva, mas, sim, o objeto, ou seja, o direito a ser tutelado.
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