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Santiago, tres de noviembre de dos mil once.

VISTOS:
A fojas 1, mediante oficio N 917, recibido en esta
Magistratura con fecha 27 de diciembre de 21, el
entonces !residente de la "orte de A#elaciones de
Santiago, Ministro se$or %uan Manuel Mu$o& !ardo, en la
causa sobre recurso de #rotecci'n caratulada Peralta
Wetzel, Csar Antonio, y otros con Soto Silva, Juana,
(ol N )7*7+21, re,uiere, como medida #ara mejor
resolver, un #ronunciamiento de este -ribunal
"onstitucional sobre la a#licabilidad o ina#licabilidad
del #rece#to legal contem#lado en el art.culo 12 del
"'digo "ivil, en el aludido #roceso.
/l #rece#to legal cuestionado dis#one ,ue0
El matrimonio es un contrato solemne por el
cual un hombre y una mujer se unen actual e
inisolublemente, y por toa la via, con el !in
e vivir juntos, e procrear y e au"iliarse
mutuamente##
"omo antecedentes de la gesti'n #endiente en ,ue
incide el re,uerimiento de ina#licabilidad deducido, de
las #ie&as #rinci#ales de los autos remitidas #or la
"orte de A#elaciones de Santiago se des#rende ,ue, el 2
de octubre de 21, el abogado %aime Silva Alarc'n,
actuando en nombre de "1sar Antonio !eralta 2et&el, 3ans
3arold Arias Montero, 4.ctor Manuel Arce 5arc.a, %os1
Miguel 6illo 7sla, Ste#hane Abran 8 %orge Manuel Mardones
5odo8, inter#uso recurso de #rotecci'n en contra de %uana
Soto Silva, oficial civil adjunta del Servicio de
(egistro "ivil e 7dentificaci'n de Santiago, dando cuenta
de ,ue los se$ores !eralta 8 Arias, en se#tiembre de
2
21, solicitaron a la recurrida hora #ara contraer
matrimonio, solicitud ,ue les fue denegada #or ella
aduciendo ,ue la legislaci'n chilena s'lo contem#la el
matrimonio entre un hombre 8 una mujer. !osteriormente,
los se$ores Arce 8 6illo le #idieron la convalidaci'n de
su matrimonio v9lidamente celebrado en Argentina 8 los
se$ores Abran 8 Mardones le re,uirieron ,ue se
inscribiera su matrimonio v9lidamente celebrado en
"anad9, recha&9ndose ambas #eticiones #or la recurrida,
,uien se$al' ,ue s'lo #od.a inscribir matrimonios
celebrados entre un hombre 8 una mujer.
7ndican los recurrentes de #rotecci'n ,ue negar la
#osibilidad de contraer matrimonio o de inscribir un
matrimonio v9lidamente celebrado en el e:tranjero a dos
#ersonas, #or su condici'n se:ual, constitu8e un grave
atentado al derecho a la igualdad consagrado #or el N 2
del art.culo 19 de la "onstituci'n !ol.tica de la
(e#;blica, #or lo cual solicitan a la "orte declarar
arbitrario el actuar de la oficial civil adjunta 8
restablecer el im#erio del derecho, ordenando ,ue se les
otorgue hora #ara celebrar su matrimonio 8 se #roceda a
inscribir los matrimonios v9lidamente celebrados en el
e:tranjero, res#ectivamente.
!or su #arte, el <irector (egional Metro#olitano del
Servicio de (egistro "ivil e 7dentificaci'n inform' a la
"orte el d.a 2* de octubre de 21, instando #or el
recha&o de la acci'n de #rotecci'n deducida, #or cuanto
el actuar del Servicio se ajusta #lenamente a la
legislaci'n vigente, citando al efecto el art.culo 12
del "'digo "ivil +im#ugnado de ina#licabilidad+, ,ue
#rescribe ,ue el matrimonio es un contrato entre un
hombre 8 una mujer, 8 el art.culo * de la 6e8 N 19.9=7,
Nueva 6e8 de Matrimonio "ivil, ,ue #rescribe ,ue el
3
matrimonio celebrado en #a.s e:tranjero #roducir9 en
"hile los mismos efectos, siem#re ,ue se trate de la
uni'n entre un hombre 8 una mujer.
Mediante #resentaci'n de 7 de enero de 211, a fojas
1>, el abogado %aime Silva Alarc'n se hi&o #arte en estos
autos sobre acci'n de ina#licabilidad, solicitando ,ue
ella fuera declarada admisible. Asimismo, #idi' ,ue el
re,uerimiento fuera acogido en definitiva #or esta
Magistratura, manifestando ,ue el art.culo 12 del "'digo
"ivil es contrario a los siguientes #rece#tos
constitucionales0 ?i@ art.culo 1, incisos #rimero,
segundo, cuarto 8 ,uintoA ?ii@ art.culo B, inciso
segundo, en relaci'n con los art.culos 77 8 47 de la
<eclaraci'n Americana de <erechos 8 <eberes del 3ombreA
2.1, 7 8 1) de la <eclaraci'n Cniversal de <erechos
3umanosA 17 8 2= de la "onvenci'n Americana sobre
<erechos 3umanosA 2.2 8 1 del !acto 7nternacional de
<erechos /con'micos, Sociales 8 "ulturales, 8 2.1, > 8 2>
del !acto 7nternacional de <erechos "iviles 8 !ol.ticosA
8 ?iii@ art.culo 19, Ns 2, >, =, 9, 1*, 2= 8 2).
Se$ala ,ue, al negar a dos #ersonas la #osibilidad
de contraer matrimonio 8 formar una familia, #or su
orientaci'n se:ual, la autoridad est9 atentando contra su
libertad 8 su derecho a ser consideradas iguales ante la
sociedad 8 la le8, discrimin9ndolas arbitrariamente #ues,
mientras las #arejas heterose:uales #ueden decidir entre
contraer matrimonio o mantener relaciones de hecho, las
homose:uales s'lo #ueden convivir, sin tener derecho a
ning;n ti#o de #rotecci'n legal, con la consiguiente
desigualdad de derechos ,ue ello conlleva.
A$ade ,ue el conce#to de matrimonio contenido en el
art.culo 12 del "'digo "ivil no se condice con la
igualdad ante la le8 ,ue #roclaman la sociedad 8 la
4
"onstituci'n chilenas, 8 ,ue la "arta Dundamental debe
ser inter#retada #or este -ribunal "onstitucional
teniendo en consideraci'n el conte:to social en el
momento hist'rico actual, ,ue difiere del vigente a
mediados del siglo E7E, en ,ue se dict' el "'digo "ivil.
!or resoluci'n de = de enero de 211, la Segunda
Sala de esta Magistratura admiti' a tramitaci'n el
re,uerimiento 8, #or resoluci'n de 2) del mismo mes 8
a$o, lo declar' admisible 8 orden' la sus#ensi'n del
#rocedimiento en la gesti'n sub lite.
!asados los autos al !leno #ara su sustanciaci'n, el
re,uerimiento fue #uesto en conocimiento del !residente
de la (e#;blica, del Senado 8 de la "9mara de <i#utados,
en su calidad de 'rganos constitucionales interesados, 8
de los seis se$ores recurrentes de #rotecci'n, de la
se$ora oficial civil adjunta recurrida 8 del <irector
Nacional del Servicio de (egistro "ivil e 7dentificaci'n,
en su calidad de #artes en la gesti'n sub lite, sin ,ue
ninguno de dichos 'rganos 8 #ersonas hiciera uso de su
derecho a formular observaciones dentro del #la&o legal.
Sin #erjuicio de lo anterior, mediante ordinario N
=, ingresado el d.a 1= de enero de 211, el <irector
Nacional Subrogante del aludido Servicio se$al' ,ue el
(egistro "ivil hab.a dado cabal cum#limiento a la
normativa legal ,ue regula la instituci'n jur.dica del
matrimonio civil en "hile, contenida en las le8es N
19.=77, Frg9nica del Servicio, 8 N =.**, sobre (egistro
"ivilA en el <ecreto con Duer&a de 6e8 N 2.12*, de 19>,
(eglamento Frg9nico del ServicioA en el art.culo 12 del
"'digo "ivilA en la 6e8 N 19.9=7, nueva 6e8 de
Matrimonio "ivil, 8 en el (eglamento de esta 6e8 a#robado
#or <ecreto N )7>, de 2=.
5
Se$al' adem9s ,ue, conforme a esta normativa, 8a en
la diligencia #revia de manifestaci'n, el oficial civil
debe verificar, entre otros re,uisitos, el se:o de los
futuros contra8entes, 8 ,ue si a,u1l celebra un
matrimonio ilegal incurre en el delito contem#lado en el
art.culo >** del "'digo !enal.
/n cuanto a los matrimonios celebrados en el
e:tranjero, e:#res' ,ue, seg;n el art.culo * de la 6e8
de Matrimonio "ivil, 1stos #roducir9n efectos en "hile
siem#re ,ue sean contra.dos entre un hombre 8 una mujer.
"onclu8' afirmando ,ue el Servicio, en su calidad de
'rgano de la Administraci'n del /stado, debe velar #or el
cum#limiento de las normas legales ,ue regulan el
matrimonio en "hile, 8 ,ue, en la es#ecie, el actuar de
la oficial civil adjunta se ajust' a derecho.
/l d.a 2) de julio de 211, res#ectivamente,
efectuaron #resentaciones Salvador Sala&ar <ie& de
Sollano 8 Deli#e (oss "orrea, como miembros de $uvete
Chile, 8 %ulio Alvear -1lle& e 7gnacio "ovarrubias
"uevas, todos solicitando el recha&o de la acci'n
deducida en autos. Asimismo, el d.a 27 de julio de 211,
efectu' una #resentaci'n 7smini Anastassiou MustaGi, como
#residenta de la FN5 de 7nvestigaci'n, Dormaci'n 8
/studios sobre la Mujer, instando tambi1n #or el recha&o
del re,uerimiento. /l mismo d.a 27 de julio hi&o una
#resentaci'n la asociaci'n gremial 6ibertades !;blicas,
solicitando ,ue se acogiera la acci'n de marras. A fojas
2=9, el -ribunal orden' agregar a los autos todas estos
escritos.
/l d.a 2* de julio de 211, efectuaron
#resentaciones "laudio Alvarado (ojas 8 otros, 8 3ern9n
"orral -alciani 8 otros, tambi1n instando #or el recha&o
6
de la acci'n. A fojas >=* 8 >=9, el -ribunal orden'
agregar a los antecedentes dichos escritos.
-ra.dos los autos en relaci'n, en audiencia de 2* de
julio de 211 se #rocedi' a la vista de la causa,
escuch9ndose la relaci'n 8 los alegatos de los abogados
se$ores %aime Silva Alarc'n 8 Dernando Mu$o& 6e'n, en
re#resentaci'n de los recurrentes de #rotecci'n en la
gesti'n en ,ue incide el #resente re,uerimiento, ,uedando
con esa fecha la causa en estado de acuerdo.
Y CONSIDERANDO:
I.- ANLISIS DEL REPROCHE DE AUTOS.
PRIMERO: Hue la "orte de A#elaciones de Santiago, en
oficio NI 917+21J!, de 27 de diciembre de 21,
re,uiri' a esta Magistratura "onstitucional
#ronunciamiento sobre la a#licabilidad o ina#licabilidad
#or inconstitucionalidad del art.culo 12 del "'digo
"ivil, res#ecto de la materia del recurso de #rotecci'n
seguido ante ese -ribunal, el cual adjunt' 8 ,ue
corres#onde al (ol NI )7*7+21, caratulado Peralta
Wetzel, Csar Antonio, y otros % Soto Silva, JuanaA
SEGUNDO: Hue el re,uerimiento de ina#licabilidad
#resentado #or la "orte de A#elaciones de Santiago no
indica de modo e:#l.cito el vicio de constitucionalidad
,ue se #roducir.a en la a#licaci'n del art.culo 12 del
"'digo "ivil en la gesti'n judicial con ocasi'n de la
cual se ha #lanteado su ina#licabilidad, sino ,ue se
remite en t1rminos generales al debate #roducido con
motivo del recurso de #rotecci'n antes individuali&ado.
/n este ;ltimo, seg;n consta de autos, se im#ugn', #or
una #arte, la negativa de la Fficial del (egistro "ivil,
%uana Soto Silva, de celebrar el matrimonio de "1sar
7
Antonio !eralta 8 3ans 3arold Arias Montero, 8, #or otra
#arte, la negativa de la misma funcionaria a inscribir el
matrimonio celebrado en Argentina entre 4.ctor Manuel
Arce 5arc.a 8 %os1 Miguel 6illo 7sla, como tambi1n el
celebrado en "anad9 entre Ste#han Abran 8 %orge Manuel
Monardes 5odo8. 6os recurrentes invocan como fundamento
de su acci'n de tutela constitucional la vulneraci'n de
la garant.a contenida en el NI 2 del art.culo 19 de la
"onstituci'n !ol.tica, ,ue asegura a toda #ersona la
igualdad ante la le8 8 #roh.be a la le8 8 a toda
autoridad establecer diferencias arbitrariasA
TERCERO: Hue la dis#osici'n objetada de autos se$ala
te:tualmente0 el matrimonio es un contrato solemne por
el cual un hombre y una mujer se unen actual e
inisolublemente y por toa la via, con el !in e vivir
juntos, e procrear, y e au"iliarse mutuamente&
CUARTO0 Hue los recurrentes de #rotecci'n se
hicieron #arte en el #roceso de ina#licabilidad iniciado
#or la "orte de A#elaciones de Santiago. <e conformidad a
lo se$alado en las #ie&as #rinci#ales de la gesti'n
#endiente en ,ue se #lantea la ina#licabilidad 8 de lo
alegado en estrados #or los abogados de las #artes,
resulta ,ue la cuesti'n sobre la cual debe #ronunciarse
este sentenciador 8 ,ue configura su com#etencia
es#ec.fica #ara el #resente caso, es determinar si la
aplicacin !l a"#$c%l& '() !l Ci*& Ci+il !n !l
al%i& "!c%"s& ! p"&#!ccin in,"in*! & n& la *a"an#$a
! i*%ala an#! la l!-. c&n#!nia !n !l a"#$c%l& '/. N0
)1. ! la C&ns#i#%cin P&l$#ica ! la R!p23lica. toda
ve& ,ue a,uella dis#osici'n s'lo #ermite el matrimonio
entre un hombre 8 una mujer sin autori&ar ,ue las #arejas
homose:uales #uedan contraer matrimonioA
8
II.- RESERVA LEGAL.
4UINTO: Hue, res#ecto al matrimonio, la "!s!"+a !
l!- referida a la regulaci'n de sus efectos, tiene un
doble fundamento constitucional en la "arta Dundamental.
!or una #arte, se des#rende del N0 5 !l a"#$c%l& 65 de
la misma, ,ue al se$alar cu9les son las materias de le8,
indica como una de ellas las ,ue son objeto e la
coi!icaci'n civil. K, #or otra #arte, del N0 )( !l
7is7& a"#$c%l&. ,ue establece ,ue tambi1n lo es toa
otra norma e car(cter )eneral y obli)atoria *ue estatuya
las bases esenciales e un orenamiento jur+icoA
SE8TO: Hue, en efecto, est9 fuera de toda duda ,ue
el matrimonio es una de las materias m9s im#ortantes
relativas a las #ersonas 8 es #or ello ,ue desde su
a#robaci'n, en 1*BB, el "'digo "ivil de Lello, en su
6ibro !rimero, relativo a ,as personas, inclu8e el
t.tulo 74 -el matrimonio, lo ,ue demuestra ,ue 1ste es
un asunto #ro#io de la codificaci'n civil 8, #or ende, es
materia de le8. (efuer&a esta conclusi'n lo dis#uesto en
el art.culo )>, NI 2, de la "onstituci'n antes citado,
#ues resulta evidente ,ue la definici'n de lo ,ue se
entender9 #or matrimonio con car9cter general 8
obligatorio, #or su im#ortancia social, estatu8e una de
las bases esenciales del ordenamiento jur.dico civil 8 de
ah. ,ue sea #ro#io ,ue la le8 lo estable&caA
S9PTIMO: Hue, a ma8or abundamiento, cabe #recisar
,ue l&s !,!c#&s - la "!*%lacin ! las p"&-!cci&n!s !l
7a#"i7&ni& s&n p"&pi&s ! la "!s!"+a l!*al 8 no
constitucional. /llo ,ued' en evidencia en la discusi'n
de la "omisi'n de /studio de la Nueva "onstituci'n,
9
referida a la disoluci'n del matrimonio, la ,ue, #or lo
dem9s, con #osterioridad a la entrada en vigencia de la
"arta de 19* fue ace#tada 8 regulada bajo la forma del
divorcio vincular. /s as. como las caracter.sticas de la
instituci'n, referidas a la #rotecci'n 8 desarrollo de la
misma, han #odido mutar en virtud de diversas normas de
rango legal, las ,ue han efectuado cambios en lo ,ue
ata$e, #or ejem#lo, al r1gimen de bienes, a la ado#ci'n 8
a la filiaci'n, entre otros as#ectosA
III.- :ALTA DE IDONEIDAD DE LA INAPLICA;ILIDAD EN EL
PRESENTE CASO.
OCTAVO: Hue, sin #erjuicio de lo ra&onado en cuanto
al re#roche constitucional de autos, esta Magistratura no
#uede #asar #or alto ,ue un e:amen detenido de la
im#ugnaci'n #lanteada no #ermite a su ve& ,ue se dicte
sentencia estimatoria, toda ve& ,ue no se condice con el
alcance de la acci'n de ina#licabilidad. /n efecto, la
acci'n de ina#licabilidad tiene como objetivo im#edir ,ue
un determinado #rece#to legal sea a#licado en un caso
concreto cuando de ello se #ueden derivar consecuencias
inconstitucionales. As., la ina#licabilidad es un c&n#"&l
c&nc"!#& ! c&ns#i#%ci&nalia cu8o efecto es negativo,
es decir, s'lo im#ide ,ue un #rece#to sea a#licado en la
resoluci'n de una gesti'n judicial #endiente. /n
consecuencia, en la gesti'n #endiente a ,ue se refieren
estos autos la ;nica consecuencia ,ue #odr.a #roducirse
de dictar sentencia estimatoria, ser.a la !<cl%sin ! la
!+!n#%al aplicacin !l a"#$c%l& '() !l Ci*& Ci+il ,ue
define al matrimonio, la ,ue se encuentra en el conte:to
de un am#lio cam#o de normas ,ue resultan a#licables #or
10
el jue& de la gesti'n 8 ,ue se refieren al estatuto
jur.dico del matrimonioA
NOVENO: Hue lo anterior im#lica ,ue el re,uerimiento
a ,ue se refiere esta sentencia no #ueda #ros#erar, toda
ve& ,ue lo ,ue se #retende #or su intermedio es ,ue se
reformule un sistema de normas de modo integral 8 se
regule #ositivamente una instituci'n de modo distinto al
actual. /n efecto, si bien se ha efectuado una
im#ugnaci'n aislada de un art.culo, l& =%! +!"a!"a7!n#!
s! i7p%*na !s la aplicacin ! %n !s#a#%#& >%"$ic&
c&7pl!>& !"i+a& !l +$nc%l& 7a#"i7&nial !n#"! ?&73"! -
7%>!". ,ue se encuentra regulado en su estructura
esencial en el "'digo "ivil 8 en la 6e8 NI 19.9=7, esto
es, la 6e8 de Matrimonio "ivil. /n otras #alabras, lo ,ue
#retenden los recurrentes es ,ue se les recono&ca la
a#licaci'n del mencionado estatuto, cuesti'n ,ue no es de
com#etencia de este -ribunal, #ues 1ste no se encuentra
facultado #ara modificar 8 regular las instituciones ,ue
contem#la el ordenamiento jur.dico mediante un
#ronunciamiento de ina#licabilidad. A ma8or abundamiento,
el re,uerimiento de autos tam#oco #uede considerarse bien
formulado, toda ve& ,ue dos de las #arejas ,ue son #arte
en la acci'n de #rotecci'n sub lite se casaron en el
e:tranjero, sin ,ue la "orte de A#elaciones de Santiago
solicitara la ina#licabilidad de diversas normas de la
6e8 de Matrimonio "ivil 8, en es#ecial, del art.culo *
de a,uel cuer#o normativo ,ue establece ,ue los
re*uisitos e !orma y !ono el matrimonio ser(n los *ue
establezca la ley el lu)ar e su celebraci'n# As+, el
matrimonio celebrao en pa+s e"tranjero, en con!ormia
con las leyes el mismo pa+s, proucir( en Chile los
mismos e!ectos *ue si se hubiere celebrao en territorio
chileno, siempre *ue se trate e la uni'n entre un hombre
11
y una mujer## <e esta manera, el re#roche al art.culo
12 del "'digo "ivil no resulta decisivo en la resoluci'n
de la gesti'n #endiente en lo ,ue se refiere a las
aludidas #arejas.
Y TENIENDO PRESENTE 6o dis#uesto en los art.culos
19, NI 2, )>, Ns > 8 2, 8 9>, inciso #rimero, N ), e
inciso decimo#rimero, de la "onstituci'n !ol.tica de la
(e#;blica, as. como en las normas #ertinentes de la 6e8
N 17.997, Frg9nica "onstitucional de este -ribunal
"onstitucional,
SE RESUELVE: 4UE SE RECHA@A EL RE4UERIMIENTO DE
INAPLICA;ILIDAD DEDUCIDO A :OAAS UNO.
D9AASE SIN E:ECTO LA SUSPENSIBN DEL PROCEDIMIENTO
DECRETADA A :OAAS CD. DE;IENDO O:ICIARSE AL E:ECTO.
VOTO PARTICULAR CONCURRENTE DEL PRESIDENTE DEL TRI;UNAL.
MINISTRO SEEOR RAFL ;ERTELSEN REPETTO.
El P"!si!n#! !l T"i3%nal. Minis#"& s!G&" Ra2l
;!"#!ls!n R!p!##& p"!+i!n! ,ue concurre a la sentencia
,ue recha&a el re,uerimiento de ina#licabilidad en ,ue se
im#ugna la a#licaci'n del art.culo 12 del "'digo "ivil,
sin com#artir su considerando s1#timo, #ues la
introducci'n legal del divorcio vincular es una materia
ajena a la ,ue se debate en autos #or lo ,ue no
corres#onde a esta Magistratura #ronunciarse sobre la
misma en esta o#ortunidad, 8 teniendo adem9s #resente las
siguientes consideraciones0
'.- Hue el art.culo 12 del "'digo "ivil dis#one ,ue
.e/l matrimonio es un contrato solemne por el cual un
hombre y una mujer se unen actual e inisolublemente y
12
por toa la via, con el !in e vivir juntos, e
procrear, y e au"iliarse mutuamenteA
).- Hue, #ara la resoluci'n del re,uerimiento
inter#uesto, debe e:aminarse si al reservar la le8 la
celebraci'n del matrimonio a un hombre y una mujer, o
si se ,uiere e:#resar con otros t1rminos a una #areja
heterose:ual, 8 e:cluir #or consiguiente #ara ,ue lo
contraigan entre s. a #ersonas del mismo se:o, incurre en
una diferencia arbitraria ,ue en su a#licaci'n resulta
contraria a la garant.a constitucional de igualdad ante
la le8A
5.- Hue, como es sabido, la igualdad ante la le8 no
e:ige un trato uniforme a todas las #ersonas, sino ,ue
#ermite a la le8 dar un trato diverso a las mismas cuando
e:iste un hecho diferenciador relevante entre distintas
#ersonas, a#to 8 #ro#orcionado #ara la diferencia
jur.dica ,ue se e:traigaA
D.- Hue el "'digo "ivil al definir el matrimonio ha
dado reconocimiento jur.dico a una de las instituciones
sociales m9s antiguas ,ue siem#re ha estado #resente en
los ordenamientos en los ,ue el <erecho "hileno tiene sus
ra.ces, los ,ue tradicionalmente lo han concebido como
una uni'n de vida entre hombre 8 mujer, siendo
indiscutible hasta 1#oca mu8 reciente la im#osibilidad de
su celebraci'n entre #ersonas del mismo se:o.
As., en el <erecho (omano, Modestino dec.a ,ue
0uptiae sunt conjunctio maris en !eminae ?<igesto
2>,2,1@, esto es uni'n entre hombre o marido 8 mujer,
siendo similar la o#ini'n de Cl#iano ?<igesto 1,1,>@,
,uien se$alaba ,ue es derecho natural lo ,ue la
naturale&a de todos los animales ense$a 8 ,ue #or
consiguiente no es #ro#io s'lo del g1nero humano, la
conjunctio maris at,ue feminae, 8 tambi1n lo recuerdan
13
las 7nstituciones de %ustiniano ?1,9,1@, #ara las cuales
0uptiae sive matrimonium es viri et mulieris
conjunctio.
A su ve& las !artidas, te:to de <erecho "astellano
Medieval ,ue rigiera durante siglos en "hile, des#u1s de
se$alar en el !r'logo de la "uarta !artida ,ue hombres 8
mujeres eran e cuerpos epartios se)un natura,
afirm' ,ue $atrimonio es ayuntantamiento e mario, e e
mujer, !echo con tal intenci'n e bevir siempre en uno, e
on se epartir ?!artida =, t.tulo 77, le8 1 1ue cosa
es matrimonio@A
C.- Hue la doctrina, asimismo, ha entendido ,ue el
matrimonio s'lo #uede celebrarse entre un hombre 8 una
mujer. /n "hile Somarriva, en un libro ,ue es cl9sico en
la materia, al comentar la definici'n del art.culo 12
del "'digo "ivil, acota ,ue a diferencia de los contratos
#atrimoniales en ,ue no im#orta el se:o ni el n;mero de
contratantes, en el matrimonio, las partes s'lo pueen
ser os y e i!erente se"o, aa la !inalia *ue se
persi)ue# 2 tan esencial es la i!erencia e se"o, *ue
ello constituye no s'lo un re*uisito e valiez, sino e
e"istencia ?Somarriva Cndurraga, Manuel0 -erecho e
3amilia. Nascimento. Santiago de "hile, 19)>, #9g. 19@.
-an universal ha sido la conce#ci'n del matrimonio
como la uni'n entre hombre 8 mujer, ,ue un conocido autor
es#a$ol en su discurso de incor#oraci'n en 199B a la (eal
Academia de %uris#rudencia 8 6egislaci'n, dir.a0 A!irmar
*ue el moelo matrimonial e 4cciente ha sio siempre
heterose"ual, es ecir al)o tan obvio *ue hist'ricamente,
por su eviencia, no ha necesitao e ar)umentaci'n
al)una# Es ya lu)ar com5n en la octrina la aseveraci'n
e *ue los sujetos e la relaci'n jur+ico6matrimonial
son, precisamente, un var'n y una mujer# Es ecir, *ue lo
14
*ue istin)ue el amor conyu)al e cual*uier otro es su
espec+!ico car(cter e complementariea se"ual. K
a$ade0 ,')ica consecuencia e la propia noci'n e
matrimonio, *ue no s'lo es un v+nculo e uni'n entre
var'n y mujer, sino m(s propiamente un var'n y una mujer
unios entre s+ a travs e la inte)raci'n e las
i!erencias naturales propias e la istinci'n e se"o
?Navarro 4alls, (afael0 $atrimonio y -erecho. -ecnos.
Madrid, 199B, #9gs. *9+9@A
6.- Hue, acorde con lo establecido en el art.culo
1I, inciso segundo, de la "arta Dundamental, ,ue afirma
,ue .l/a !amilia es el n5cleo !unamental e la
sociea, el art.culo 1 de la 6e8 de Matrimonio "ivil,
de 17 de ma8o de 2=, reitera a la letra esa declaraci'n
8 luego a$ade ,ue .e/l matrimonio es la base principal
e la !amilia.
Atendida, entonces, la im#ortancia social del
matrimonio, ,ue se e:#resa en los fines ,ue el art.culo
12 del "'digo "ivil le reconoce, entre los cuales
inclu8e la #rocreaci'n, es congruente ,ue la le8 reserve
su celebraci'n ;nicamente a #ersonas de distinto se:o 8a
,ue s'lo la uni'n carnal entre ellas es la ,ue,
naturalmente, #uede #roducir la #rocreaci'n, 8 e:clu8a de
su celebraci'n a #ersonas del mismo se:oA
H.- Hue, en esta materia, la legislaci'n se
encuentra en conformidad con tratados internacionales de
derechos humanos. !or ejem#lo, el art.culo 2>.2 del !acto
7nternacional de <erechos "iviles 8 !ol.ticos 8 el
art.culo 17 de la "onvenci'n Americana de <erechos
3umanos, reconocen el erecho el hombre y la mujer a
contraer matrimonio, mientras ,ue en el elenco de los
otros derechos utili&an los t1rminos gen1ricos toa
15
persona o too ser humano #ara referirse a sus
titularesA
I.- Hue, teniendo en cuenta ,ue es materia de le8 la
regulaci'n del matrimonio, la definici'n del mismo
contenida en el art.culo 12 del "'digo "ivil de 1*BB 8
mantenida en la nueva 6e8 de Matrimonio "ivil de 2=, al
reservar su celebraci'n s'lo a #ersonas de distinto se:o,
no #uede estimarse ,ue constitu8e una diferencia
arbitraria o ca#richosa, sino fundamentada en las
diferencias entre var'n 8 mujer, ,ue la le8,
leg.timamente, ha considerado 8 #uede seguir considerando
relevantes #ara establecer ,ue los contra8entes s'lo
#ueden ser un hombre 8 una mujer, ra&'n #or la ,ue se
conforma con la garant.a constitucional de igualdad ante
la le8 8 de ah. ,ue la a#licaci'n judicial del #rece#to
legal im#ugnado no resulte contraria a la "onstituci'n
!ol.tica.
V&#& Pa"#ic%la" "!ac#a& p&" !l Minis#"& =%! l&
s%sc"i3!.
VOTO PARTICULAR CONCURRENTE DE LOS MINISTROS SEEORES
MARCELO VENEGAS PALACIOS. ENRI4UE NAVARRO ;ELTRN E IVN
ARBSTICA MALDONADO.
L&s Minis#"&s s!G&"!s Ma"c!l& V!n!*as Palaci&s.
En"i=%! Na+a""& ;!l#"Jn ! I+Jn A"s#ica Mal&na& !>an
c&ns#ancia ! =%! !s#%+i!"&n p&" p"&n%ncia"s!
!"!c?a7!n#! s&3"! !l ,&n& !l "!=%!"i7i!n#& !%ci&
p&" la C&"#! ! Ap!laci&n!s ! San#ia*&. !cla"an& =%!
n& "!s%l#a c&n#"a"ia a la C&ns#i#%cin la aplicacin !l
a"#$c%l& '() !l Ci*& Ci+il. !n !l p"&c!s& s&3"!
R!c%"s& ! P"&#!ccin N1 6HIH-)('(.
16
Dundamentan su decisi'n en lo ra&onado en los
considerandos !rimero a "uarto de la sentencia de
ma8or.a, con e:ce#ci'n del Ministro se$or En"i=%! Na+a""&
;!l#"Jn. ,ue tambi1n coincide con sus considerandos
Huinto, Se:to 8 S1#timo, no suscribiendo, ninguno de
dichos ministros, en lo dem9s, el voto de la ma8or.a,
teniendo en su lugar 8 es#ecialmente #resente, los
siguientes motivos0
'.- /ste -ribunal "onstitucional abri' el #resente
#roceso con el objeto de conocer 8 fallar un
re,uerimiento de ina#licabilidad #or inconstitucionalidad
deducido #or la "orte de A#elaciones de Santiago, en el
marco del (ecurso de !rotecci'n N )7*7+21, ejerciendo
la atribuci'n ,ue le confiere el N ) del art.culo 9> de
la "onstituci'n, una ve& ,ue dicho re,uerimiento fue
declarado admisible #or una de sus salas, de acuerdo a lo
dis#uesto en el inciso und1cimo de la citada norma
constitucionalA
).- /l aludido re,uerimiento del -ribunal de Al&ada
de la "a#ital solicita ,ue esta Magistratura emita
#ronunciamiento sobre la aplicabilidad o inaplicabilidad
del precepto legal contemplado en el artculo 102 del
Cdigo Civil, respecto de la materia del presente recurso
de proteccin cuya copia se le adjuntaA
5.- 6a materia de la acci'n constitucional de
#rotecci'n en cuesti'n consiste, conforme al m1rito de
los antecedentes remitidos #or la "orte, en la #retensi'n
del recurrente, se$or %aime Silva Alarc'n, de ,ue el
-ribunal de Al&ada declare arbitraria, #or infringir el
N 2 del art.culo 19 de la "onstituci'n, la negativa de
un Fficial del (egistro "ivil de acceder a solicitudes,
formuladas #or #ersonas del mismo se:o, #ara conceder
hora #ara contraer matrimonio en "hileA de convalidar su
17
matrimonio v9lidamente celebrado en Argentina, 8 de
inscribir su matrimonio v9lidamente celebrado en "anad9,
restableciendo el imperio del Derecho ordenando ue se
les otorgue hora para la celebracin del matrimonio y se
proceda a la inscripcin de los matrimonios celebrados en
el e!tranjero, seg"n el caso#
D.- "onsta de los antecedentes remitidos #or la
"orte de Santiago ,ue el fundamento legal invocado #or el
(egistro "ivil ha sido, #ara el caso de la negativa a
conceder hora #ara celebrar el matrimonio entre ellos,
formulada #or "esar Antonio !eralta 2et&el 8 3ans 3arlod
Arias Montero, el art.culo 12 del "'digo "ivil, el cual
establece ,ue el matrimonio es un contrato solemne por
el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el $in de vivir
juntos, de procrear, y de au!iliarse mutuamente, 8 ,ue,
#ara el caso de la negativa a inscribir los matrimonios
entre #ersonas del mismo se:o celebrados en el
e:tranjero, ha sido el incum#limiento del re,uisito
establecido en el art.culo * de la 6e8 de Matrimonio
"ivil, de acuerdo al cual el matrimonio celebrado en #a.s
e:tranjero, en conformidad con las le8es del mismo #a.s,
#roducir9 en "hile los mismos efectos ,ue si se hubiese
celebrado en territorio chileno, siempre ue se trate de
la unin entre un hombre y una mujer, #rece#to legal
este ;ltimo ,ue no ha sido im#ugnado en este #roceso
constitucional 8 sobre el cual, en consecuencia, no
#rocede #ronunciamiento de este -ribunalA
C.- /n cuanto al art.culo 12 del "'digo "ivil,
;nico #rece#to legal efectivamente im#ugnado, si bien es
cierto ,ue, como lo sostienen ,uienes forman ma8or.a, el
re,uerimiento de ina#licabilidad de autos #uede estar
falto de la #recisi'n 8 fundamentaci'n deseable en una
18
acci'n constitucional de esta clase Mmotivo ,ue a ellos
les basta #ara llegar a calificarla de inid'nea 8
desechar la acci'n deducida #or la "orte de Santiago+,
los jueces ,ue suscribimos este voto #articular creemos
,ue, habi1ndose declarado admisible el re,uerimiento de
la "orte de Santiago resulta m9s a#ro#iado ,ue nos
#ronunciemos derechamente sobre la cuesti'n ,ue se ha
sometido a nuestra decisi'n, #or estimar ,ue ello resulta
m9s com#atible con el deber de ine:cusabilidad ,ue recae
sobre esta Magistratura, 8 m9s coherente con su
res#onsabilidad como titular del sistema nacional de
soluci'n de conflictos constitucionales, ,ue le e:ige
favorecer la ma8or certe&a jur.dica sobre la
inter#retaci'n de la "onstituci'n, ,ue la sociedad
mereceA
6.- Al em#render esta tarea es #reciso, en #rimer
t1rmino, constre$ir el conflicto dentro los t1rminos en
,ue ha sido #lanteado, esto es, decidir si la a#licaci'n
del art.culo 12 del "'digo "ivil #or la "orte de
A#elaciones de Santiago, al resolver si es o no
arbitraria la negativa de un Fficial del (egistro "ivil
de celebrar el matrimonio entre dos varones entre s.,
resulta efectivamente contrario al derecho a la igualdad
ante la le8, asegurado #or el N 2 del art.culo 19 de la
"onstituci'n, de modo tal ,ue, #ronunciada la
ina#licabilidad, dicho #rece#to legal no #ueda ser
a#licado #or la "orte re,uirente 8 deba 1sta resolver,
#rescindiendo de esa le8, si dichos varones #ueden, o no,
contraer matrimonio entre s.A
H.- Siendo el re#roche constitucional ,ue amena&a
condenar la a#licaci'n del art.culo 12 del "'digo "ivil
en la gesti'n ,ue se sigue en la "orte de Santiago, la
arbitrariedad en ,ue dicho #rece#to legal incurrir.a al
19
reservar el contrato de matrimonio ;nicamente a #ersonas
de distinto se:o, e:clu8endo a las del mismo se:o,
conviene tener #resente ,ue tal e:igencia, res#ecto de la
calidad de las #artes ,ue #ueden celebrar dicho contrato,
es una e:ce#ci'n a la regla general a#licable a toda
clase de contratos, consagrada en su art.culo 1.=>* del
citado cuer#o legal, seg;n el cual en todo contrato cada
parte puede ser una o muchas personas, sin distinci'n
del se:o de ellas. !ero tambi1n dicha regla hace
ostensible ,ue el se:o de las #artes no es la ;nica
e:ce#ci'n ,ue el #rece#to cuestionado contiene res#ecto
de las #artes ,ue #ueden v9lidamente celebrar el contrato
de matrimonio, #ues tambi1n #roh.be ,ue cada #arte sea
m9s de una #ersona0 un hombre y una mujer, #untuali&a
el art.culo 12, cuesti'n 1sta ,ue no debe resultar
indiferente al resolver sobre la inconstitucionalidad de
su a#licaci'n en la decisi'n de gestiones judicialesA
I.- Al entrar estos jueces a resolver la cuesti'n
debatida tienen #resente la frondosa juris#rudencia sobre
el #rinci#io de igualdad constitucional ,ue esta
Magistratura ha desarrollado, ,ue se inicia con la
sentencia reca.da en el #roceso (ol 2*, de 19*B 8 alcan&a
su ma8or e:tensi'n, m9s recientemente, en las sentencias
dictadas en los #rocesos roles 12B=+9, 12*7+9, 1>99+9
8 171+1. /n sus rasgos esenciales la doctrina all.
sentada se$ala ,ue la igualdad ante la le8 no e:ige un
trato uniforme a todas las #ersonas, sino ,ue #ermite al
legislador dar un trato diverso a las mismas cuando
e:iste un hecho diferenciador relevante entre las
distintas #ersonas o gru#os de #ersonas, a#to 8
#ro#orcionado #ara la diferencia jur.dica ,ue se
e:traigaA
20
/.- /n esta #ers#ectiva, la dis#osici'n objetada,
al reservar la celebraci'n del matrimonio s'lo a #ersonas
de distinto se:o, no #uede estimarse ,ue consagre una
diferencia arbitraria o ca#richosa, #ues es ostensible
,ue su fundamento est9 en las diferencias naturales entre
var'n 8 mujer, ,ue la le8 leg.timamente ha estimado
relevantes #ara establecer diferencias, como ocurre, #or
ejem#lo, en la legislaci'n laboral 8 #revisional. <el
mismo modo resulta claramente ra&onable, 8 no arbitrario
o ca#richoso, ,ue ,uienes celebran el contrato
matrimonial definido en el art.culo 12 del "'digo "ivil,
sean, #recisamente, un hombre 8 una mujer, habida
consideraci'n a las finalidades de dicho contrato,
establecidas en la misma norma cuestionadaA
'(.- "abe tener tambi1n #resente ,ue el legislador
debe dar una res#uesta normativa a las realidades
sociales, res#etando las caracter.sticas ,ue las
constitu8en 8 configuran. /n la es#ecie la instituci'n
jur.dica del matrimonio, si bien #uede mutar en sus
efectos, viene a regular la uni'n afectiva estable entre
hombre 8 mujer. /sta es la realidad ,ue, hasta ahora, ha
debido abordar el legislador re#ublicano desde ,ue regul'
el matrimonio en el "'digo "ivil de 1*BBA
''.- 6as motivaciones #recedentes han sido tambi1n
consideradas #or otras magistraturas constitucionales.
/n efecto, recientemente la "orte "onstitucional francesa
?"onseil "onstitutionnel@ ante similar situaci'n resolvi'
,ue el #rinci#io de igualdad no se o#one ni a ,ue el
legislador regule de forma distinta situaciones
diferentes, ni a ,ue se derogue la igualdad #or motivos
de inter1s general, siem#re ,ue, en uno 8 otro caso, la
diferencia de trato tenga directa relaci'n con el objeto
,ue la 6e8 #ersigue, ,ue, manteniendo el #rinci#io seg;n
21
el cual el matrimonio es la uni'n de un hombre 8 una
mujer, el legislador ha estimado, en el ejercicio de la
com#etencia ,ue le atribu8e el art.culo >= de la
"onstituci'n NfrancesaO, ,ue la diferencia de situaciones
entre las #arejas del mismo se:o 8 las #arejas com#uestas
#or un hombre 8 una mujer #ueden justificar una
diferencia de tratamiento en cuanto a las normas del
derecho de familia ?sentencia 21+92 H!", de 2* de enero
de 211@. /n similar sentido, el -ribunal "onstitucional
Dederal Alem9n ?Lundesverfassungsgericht@ ha decidido ,ue
la "onstituci'n Dederal asegura el matrimonio en su
res#ectiva fisonom.a a trav1s del legislador, 8 ,ue, en
todo caso, 1ste debe obedecer a los #rinci#ios
estructurales esenciales ,ue im#regnan el matrimonio.
"onclu8endo ,ue, de acuerdo a la juris#rudencia sostenida
de ese -ribunal, #ertenece a lo anterior el hecho de ,ue
el matrimonio es una uni'n de un hombre con una mujer
#ara una vida en conjunto 8 duradera ?sentencia 1LvD 1J1
8 1LvD 2J1, de 17 de julio de 22@A
').- "on lo ra&onado en los motivos #recedentes
#odemos afirmar ,ue el contrato de matrimonio definido en
el art.culo 12 del "'digo "ivil, disci#linado adem9s #or
otras numerosas dis#osiciones del mismo cuer#o legal 8
#or la 6e8 de Matrimonio "ivil, entre otras le8es ,ue lo
regulan desde diversas #ers#ectivas es, #or su conce#ci'n
misma, #or su origen hist'rico social, #or su fisonom.a 8
#or sus finalidades #ro#ias, una instituci'n a#licable
;nicamente a las relaciones de #arejas formadas #or un
hombre 8 una mujer, no siendo admisible concluir, de
dicha caracter.stica #ro#ia de la instituci'n matrimonial
tal 8 como est9 actualmente consagrada en la legislaci'n
civil chilena, ,ue la a#licaci'n del art.culo 12 del
"'digo "ivil #ueda resultar contraria a la "onstituci'n
22
cuando fundamenta la negativa de un Fficial "ivil de
celebrar el matrimonio de dos varones entre s.. !or el
contrario, estimamos ,ue su a#licaci'n en tal caso no
resulta contraria a la "onstituci'n, 8 as. debe
declararlo este -ribunal "onstitucionalA
'5.- Ahora bien, los jueces ,ue suscribimos este
voto #articular desechando la inconstitucionalidad de la
a#licaci'n del #rece#to legal cuestionado #or estimar
,ue, trat9ndose de la celebraci'n del contrato de
matrimonio, la diferencia legal de trato entre #arejas de
distinto se:o 8 #arejas homose:uales no #uede
considerarse, en s. misma, como una discriminaci'n
arbitraria contraria a la "onstituci'n, creemos necesario
#recisar ,ue nuestra decisi'n recae en un #rece#to legal
concreto, el art.culo 12 del "'digo "ivil, ,ue est9
inmerso en la regulaci'n de una realidad enteramente
diferente a la ,ue conforman las #arejas homose:uales.
!or ello, no manifiesta juicio sobre el ,ue, en
definitiva, se trasunta como fundamento #rimario del
re#roche de arbitrariedad ,ue los recurrentes de
#rotecci'n formulan a la diferencia consagrada en
art.culo 12 del "'digo "ivil, el cual, en realidad,
im#orta un cuestionamiento integral a la forma como est9
actualmente regulada, en la legislaci'n civil chilena, la
instituci'n matrimonial. <icho #lanteamiento revela ,ue
la cuesti'n de fondo es ,ue, mientras en la pr%ctica las
parejas heterose!uales pueden decidir entre contraer
matrimonio& 'in embargo, las parejas homose!uales solo
pueden convivir pero sin go(ar de ning"n tipo de
proteccin legal con la consiguiente desigualdad de
derechos ue ello conlleva. ?/n la co#ia del recurso de
#rotecci'n, a fs. = de este e:#ediente constitucional@A
23
'D.- Si bien nuestro voto descarta la
inconstitucionalidad del art.culo 12 del "'digo "ivil,
no afirma ni niega ,ue la "onstituci'n ace#te, #romueva,
im#ida o condene la #osibilidad de ,ue #arejas
homose:uales #uedan convivir 8 reali&ar una vida afectiva
en com;n #rotegida #or el ordenamiento jur.dico, #ues
corres#onde al 6egislador, 8 no a esta Magistratura
"onstitucional, dar forma a las nuevas instituciones
legales ,ue vengan a dar satisfacci'n a las necesidades
de la marcha de la sociedad, teniendo en cuenta las
mutaciones ,ue ella e:#erimenta en su constante
evoluci'n.
Sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad
de las o#ciones legislativas ,ue los !oderes
"olegisladores eventualmente escojan en dicho #ro#'sito,
se cuidar9n estos jueces de adelantar o#ini'n, #ues la
#rudencia ,ue debe gobernar el ejercicio de nuestro
ministerio nos e:ige guardar silencio sobre conflictos
futuros, a;n m9s si son hi#ot1ticos, 8a ,ue as.
#rocuramos ofrecer a la sociedad, m9s cum#lidamente, la
garant.a de objetividad e im#arcialidad ,ue los jueces le
debemos.
V&#& Pa"#ic%la" "!ac#a& p&" !l Minis#"& s!G&" Ma"c!l&
V!n!*as Palaci&s.
VOTO PARTICULAR CONCURRENTE DE LA MINISTRA SEEORA MARISOL
PEEA TORRES.
S! p"!+i!n! =%! la Minis#"a s!G&"a Ma"is&l P!Ga
T&""!s concurre a la sentencia, teniendo #resente,
adem9s, las siguientes consideraciones0
'0. Hue la regulaci'n referida a la familia tiene,
tal como se afirma en el considerando ,uinto de la
24
sentencia, un fundamento constitucional en las materias
reservadas a la le8 de conformidad con los numerales >I 8
2I del art.culo )> de la "arta Dundamental.
No obstante lo anterior, 8 en conce#to de esta
#reviniente, el matrimonio tiene, al menos otros dos
fundamentos constitucionales ,ue resulta im#ortante tener
#resentes a la hora en ,ue el legislador cum#la con su
labor de desarrollar la regulaci'n de tal uni'n 8 de sus
efectosA
)0. Hue, en #rimer t1rmino, el inciso segundo del
art.culo 1I de la "onstituci'n !ol.tica sentencia ,ue Pla
!amilia es el n5cleo !unamental e la socieaQ
reafirmando la idea de ,ue la v.a a trav1s de la cual una
#ersona ingresa a la sociedad es, #recisamente, a trav1s
de la familia. <esde ese #unto de vista, la familia, como
gru#o intermedio natural, resulta fundamental #ara
#reservar el cuer#o social.
Adicionalmente, la familia cum#le una serie de
funciones ,ue han llevado a concebirla como n5cleo
!unamental e la sociea 8 a im#oner al /stado el
deber de darle #rotecci'n 8 de #ro#ender a su
fortalecimiento. As. se distingue, en #rimer lugar, Puna
!unci'n e e*uia )eneracional, caracterizaa por la
promoci'n e la soliaria iacr'nica entenia como la
corresponsabilia inter)eneracional entre ascenientes y
escenientes# En se)uno lu)ar, la !unci'n e
transmisi'n cultural, pues se consiera *ue la !amilia
natural euca en la len)ua, las costumbres, las creencias
reli)iosas, las !ormas e relaci'n le)itimaas
socialmente y el trabajo# En tercer lu)ar, la !unci'n e
socializaci'n, *ue alue a la provisi'n e los
conocimientos, habiliaes, virtues y relaciones *ue
permiten a una persona la pertenencia a un )rupo social
25
m(s amplio, pues se tiene a coinciir en su apreciaci'n
como una comunia, inserta en una re e comuniaes# En
cuarto lu)ar, cumple una !unci'n e control social, pues
transmite e irraia el compromiso e sus inte)rantes con
la vi)encia e normas justas, con la observancia e
preceptos *ue involucran asumir responsabiliaes e
inters colectivo y con la ascripci'n a c'i)os morales
*ue promueven la virtu# En *uinto lu)ar, cumple una
!unci'n e a!irmaci'n e la persona por s+ misma,
o!recieno a sus inte)rantes el respeto, el res)uaro y
la promoci'n e su valor como persona, al mar)en e
consieraciones e ea, se"o, capacia econ'mica e
in!luencia e su inte)ria moral# ?%orge del !ic'
(ubio. Evoluci'n y actualia e la concepci'n e
!amilia# 7na apreciaci'n e la inciencia positiva e las
tenencias ominantes a partir e la re!orma el erecho
matrimonial chileno## /n0 (evista 7us et !ra:is, A$o 17,
NI 1, Cniversidad de -alca, 211, #. >*@A
50. Hue el matrimonio entre un hombre 8 una mujer
constitu8e base esencial de la familia am#arada #or la
"onstituci'n, #or,ue muchas de las funciones atribuidas a
1sta se relacionan con los fines ,ue el legislador del
"'digo "ivil asigna al matrimonio, #ero #articularmente,
con la de #rocrear. As., la familia constituida #or la
uni'n matrimonial estable entre un hombre 8 una mujer no
s'lo contribu8e al logro de las dem9s funciones del
matrimonio Mvivir juntos 8 au:iliarse mutuamente+, sino
,ue resulta decisiva #ara la su#ervivencia 8 #ro8ecci'n
de la sociedad a trav1s del tiem#o, #ers#ectiva ,ue, sin
duda, debe ser tenida en cuenta #or el legislador al
regular los efectos del matrimonio. <icho, en otros
t1rminos, esta regulaci'n no #uede #rescindir del hecho
,ue el matrimonio entre un hombre 8 una mujer resulta
26
fundamental #ara ,ue la familia se consolide como
verdadero n;cleo fundamental de una sociedad ,ue as#ira a
seguir e:istiendo a trav1s de la renovaci'n #rogresiva de
las generaciones ,ue se #roduce a #artir de dicha uni'n.
As., la im#ortancia social del matrimonio, e:#resada
en los fines ,ue le asigna el art.culo 12 del "'digo
"ivil, lo configura como una verdadera instituci'n, a la
cual est9 asignada, entre otras funciones, la de
#rocrear, esto es, el #roceso com#leto #or el ,ue se trae
un nuevo individuo al mundo ?<orland, 2illiam.
<iccionario /nciclo#1dico 7lustrado de Medicina.
/ditorial /lsevier, >R. /dici'n, Madrid, 2B@, lo ,ue
s'lo #uede ser logrado a trav1s de la uni'n de dos
c1lulas, masculina 8 femenina, como las ,ue se encuentran
en el acto carnal entre un hombre 8 una mujerA
D0. Hue un segundo fundamento constitucional
adicional vinculado al matrimonio se encuentra en el
art.culo BI, inciso segundo, de la "arta Dundamental ,ue
se$ala ,ue Pel ejercicio e la soberan+a reconoce como
limitaci'n el respeto a los erechos esenciales *ue
emanan e la naturaleza humanaQ. /llo, des#u1s de definir
el fin del /stado o bien com;n, en el inciso cuarto de su
art.culo 1I, ,ue debe construirse Pcon pleno respeto a
los erechos y )arant+as *ue esta Constituci'n
establece.QA
C0. Hue el car9cter de derecho esencial del
matrimonio no #uede ser discutido, ni sociol'gica ni
jur.dicamente. <esde el #rimero de estos #untos de vista,
#or,ue el matrimonio #ermite al hombre 8 a la mujer la
natural com#lementariedad de dos naturale&as diferentes
en #ro de la #ro8ecci'n del v.nculo afectivo ,ue lo
genera, como tambi1n del logro de las funciones de la
familia a ,ue dicho matrimonio dar9 lugar.
27
%ur.dicamente, la <eclaraci'n Cniversal de los
<erechos 3umanos, de 19=*, #recisa ,ue0 P8# ,os hombres
y las mujeres, a partir e la ea n5bil, tienen erecho
sin restricci'n al)una por motivos e raza, nacionalia
o reli)i'n, a casarse y a !unar una !amilia& y
is!rutar(n e i)uales erechos en cuanto al matrimonio,
urante el matrimonio y en caso e isoluci'n el
matrimonio# 9# S'lo meiante libre y pleno consentimiento
e los !uturos esposos por( contraerse el matrimonio# :#
,a !amilia es el elemento natural y !unamental e la
sociea y tiene erecho a la protecci'n e la sociea y
el Estao##
/l art.culo 2> del !acto internacional de <erechos
"iviles 8 !ol.ticos, entretanto, se$ala ,ue0 P8# ,a
!amilia es el elemento natural y !unamental e la
sociea y tiene erecho a la protecci'n e la sociea y
el Estao# 9# Se reconoce el erecho el hombre y e la
mujer a contraer matrimonio y a !unar una !amilia si
tiene ea para ello ;<=##
6a "onvenci'n Americana de <erechos 3umanos,
#rescribe, a su ve&, en su art.culo 17, ,ue0 P8# ,a
!amilia es el elemento natural y !unamental e la
sociea y ebe ser prote)ia por la sociea y el
Estao# 9# Se reconoce el erecho el hombre y la mujer a
contraer matrimonio y a !unar una !amilia si tienen la
ea y las coniciones re*uerias para ello por las leyes
internas, en la meia *ue stas no a!ecten al principio
e no iscriminaci'n establecio en esta Convenci'n ;<=#
As., no #uede e:tra$ar ,ue durante la eta#a de
gestaci'n de la "onstituci'n, cum#lida en la "omisi'n de
/studio, diversos comisionados se ha8an referido a la
naturale&a del matrimonio como un derecho humano ?Sr.
28
Fvalle en la sesi'n NI 77, de 1= de octubre de 197= 8 Sr.
5u&m9n, en sesi'n NI *>, de >1 de octubre de 197=@.
6a 6e8 de Matrimonio "ivil, del a$o 2=, tambi1n
concibi' al matrimonio como un derecho esencial inherente
a la #ersona humana ?art.culo 2, inciso #rimero@A
60. Hue si el matrimonio entre un hombre 8 una
mujer, adem9s de ser una instituci'n, constitu8e un
derecho humano esencial, su configuraci'n o regulaci'n
debe reali&arse atendiendo a los valores 8 fines
constitucionales ?Mar.a Mart.n S9nche&. El erecho
constitucional al matrimonio homose"ual en Espa>a# ,ey
8:%9??:, e 8 e julio, por la *ue se moi!ica el C'i)o
Civil en materia e erecho a contraer matrimonio#. /n0
(evista 7beroamericana de <erecho !rocesal
"onstitucional, NI 1>, enero+julio 21, #. 2)1@. /n
"hile, entre dichos #rinci#ios fundamentales, se
encuentra el de ,ue la familia es el n;cleo fundamental
de la sociedadA
H0. As., esta #reviniente considera ,ue la
regulaci'n del matrimonio fue remitida #or el
"onstitu8ente al legislador, teniendo #resente no s'lo su
dualidad de derecho+instituci'n, sino en base a los
valores 8 #rinci#ios constitucionales ,ue llevan a
considerar la estrecha uni'n entre el matrimonio entre un
hombre 8 una mujer 8 las funciones de la familia
concebida como n5cleo !unamental e la sociea.
Cna inter#retaci'n arm'nica 8 de conjunto de las
normas constitucionales resulta, #ues, indis#ensable
frente a un tema de su8o com#lejo. /llo e:#lica ,ue la
"orte /uro#ea de <erechos 3umanos, en su sentencia de 2=
de junio de 21, #ronunciada en el caso SchalG and So#f
v. Austria, ha8a sostenido ,ue Pel art+culo 89 ;e la
Convenci'n Europea e -erechos @umanos= no impone a los
29
Estaos contratantes una obli)aci'n e )arantizar a las
parejas el mismo se"o el acceso al matrimonio# El
art+culo 8A tomao en conjunci'n con el art+culo B,
otor)an una provisi'n e un prop'sito y alcance m(s
amplio, *ue no puee ser interpretaa como la imposici'n
e una obli)aci'n.Q ?"onsid. 11@.
<e lo antes se$alado se des#rende, #ues, ,ue aun
cuando el legislador est9 facultado #ara desarrollar un
derecho fundamental como el de contraer matrimonio, no
#uede hacerlo al margen de los valores 8 #rinci#ios
e:#resamente consagrados en la "onstituci'n, #or
im#erativo de los incisos segundo 8 tercero del art.culo
) de la misma "arta Dundamental.
V&#& Pa"#ic%la" "!ac#a& p&" la Minis#"a =%! l&
s%sc"i3!.
VOTO PARTICULAR CONCURRENTE DE LOS MINISTROS SEEORES
:RANCISCO :ERNNDE@ :REDES. CARLOS CARMONA SANTANDER.
AOS9 ANTONIO VIERA-GALLO 4UESNEY Y GON@ALO GARCKA PINO.
S! p"!+i!n! =%! l&s Minis#"&s s!G&"!s :"ancisc&
:!"nJn!L :"!!s. Ca"l&s Ca"7&na San#an!". A&sM An#&ni&
Vi!"a-Gall& 4%!sn!- - G&nLal& Ga"c$a Pin& concurren a la
sentencia, teniendo #resentes, adem9s, las siguientes
consideraciones0
'. Hue diversos #a.ses han enfrentado decisiones como la
,ue corres#onde emitir a esta Magistratura. 6o han
hecho considerando, #or una #arte, su marco
constitucional 8, #or otra, la e:istencia o no de
alguna regulaci'n sobre las uniones de hechoA
). Hue, en este sentido, resulta ilustrativo lo resuelto
#or el "onsejo "onstitucional Dranc1s, en enero de
30
211, en una causa an9loga al caso sub lite.
/n esa ocasi'n el "onsejo "onstitucional se
#ronunci' sobre una solicitud de
inconstitucionalidad de dos #rece#tos del "'digo
"ivil ,ue e:clu8en el matrimonio entre #ersonas del
mismo se:o. /n ella, resolvi' ,ue seg;n la
"onstituci'n francesa ?art.>=@ corres#onde al
legislador reglar el estado 8 ca#acidad de las
#ersonas, los reg.menes matrimoniales 8, en general,
los asuntos de familiaA ,ue la esti#ulaci'n del
matrimonio s'lo entre un hombre 8 una mujer no
afecta el desarrollo de la vida #ersonal 8
familiar, #ues e:isten en Drancia otras figuras
legales ,ue #ermiten 8 regulan la convivencia
entre #ersonas de un mismo se:o, como la le8 ,ue
establece el !acto de SolidaridadA 8 ,ue, #or
mandato constitucional, com#ete al !arlamento la
elecci'n del sistema m9s adecuado #ara la #lena
reali&aci'n de las #ersonas ,ue tienen #referencias
se:uales #or sujetos de su mismo se:o. ?". 9,
21T92 H!", de 2* de enero de 211@A
5. Hue este ra&onamiento coincide con lo resuelto #or el
-ribunal /uro#eo de <erechos 3umanos, en el caso
SchalG and So#f contra Austria, de junio de 21A 8
con lo establecido #or la "orte "onstitucional de
"olombia en julio del 211. /n ambos casos se se$al'
,ue el derecho a formar una familia es inde#endiente
del derecho a contraer matrimonio, 8 ,ue la vida
familiar se #uede desarrollar fuera del 9mbito
matrimonial, #or lo ,ue el im#edimento de contraer
matrimonio #ara #ersonas de igual se:o en s. mismo no
vulnera el derecho a formar una familia.
31
/l -ribunal /uro#eo de <erechos 3umanos
sostuvo, adem9s, ,ue cada #a.s es libre #ara decidir
si el matrimonio deba ser s'lo #ara #ersonas de
diferente se:o o, #or el contrario, abierto a
#ersonas del mismo se:o. 6o ,ue s. es una e:igencia
derivada de los instrumentos internacionales de
derechos humanos, es ,ue e:ista un reconocimiento
legal de las uniones de hecho, inde#endientemente de
la orientaci'n se:ual de los convivientes. !or su
#arte, la "orte "onstitucional de "olombia, en el
fallo mencionado anteriormente, e:hort' al
legislador a regular las uniones entre #arejas del
mismo se:o, sin discriminaciones arbitrariasA
D. Hue dichos elementos de an9lisis nos #arecen una
metodolog.a adecuada #ara resolver el #resente
re,uerimiento, #or lo ,ue #artiremos #or ella.
EL MATRIMONIO :RENTE A LA CONSTITUCIBN.
C. Hue corres#onde, entonces, en #rimer lugar, e:aminar
lo establecido en nuestra "onstituci'n.
Al res#ecto, debe se$alarse ,ue la "onstituci'n
no se refiere al matrimonio0 no lo define ni fija
sus caracter.sticas. 7ncluso cuando se intent'
consagrar su indisolubilidad en el seno de la
"omisi'n de /studios de la Nueva "onstituci'n
?Sesi'n N 191, de 1* de mar&o de 197)@, luego de un
am#lio debate se decidi' dejar fuera del te:to
constitucional el tema. -am#oco se #ronuncia la
"onstituci'n sobre si los contra8entes deben ser
s'lo un hombre 8 una mujer, como s. lo hacen otras
constituciones de Sudam1rica, tales como la de
Lolivia ?art.culo )>@, !aragua8 ?art.culo =9@,
32
/cuador ?art.culo )7@, "olombia ?art.culo =2@ 8
4ene&uela ?art.culo )7@.
Marca una diferencia con las constituciones de
otros #a.ses como Alemania ?art.culo ).1@ o Lrasil
?art.culo 22)@, #ues nuestra "onstituci'n no vincula
el matrimonio con la #rotecci'n de la familia.
-am#oco la "onstituci'n reserva a contra8entes
heterose:uales el matrimonio, como s. lo hacen otras
"onstituciones de Sudam1rica, seg;n se ha
ejem#lificadoA
6. Hue, #or otra #arte, la noci'n de matrimonio en
nuestro ordenamiento jur.dico ha ido evolucionando con
el tiem#o.
/n efecto, bajo la "onstituci'n de 19*, es
#osible a#reciar im#ortantes modificaciones a la
regulaci'n legal del matrimonio 8 sus efectos. Ka en
19*9, mediante la 6e8 N 1*.*2, se termin' con la
autoridad del marido sobre la #ersona de la mujer 8
se le dio aun m9s intervenci'n a 1sta en la
administraci'n de los bienes de la sociedad
con8ugal, #ermiti1ndosele trabajar sin #edir
autori&aci'n del maridoA en 199=, mediante la 6e8 NI
19.>>B, se redefinieron los derechos 8 deberes entre
los c'n8uges 8 se #ermiti' #actar el r1gimen de
#artici#aci'n en los gananciales como alternativa a
la sociedad con8ugalA en 199*, mediante la 6e8 N
19.B*B, se consagr' la igualdad jur.dica entre todo
ti#o de hijos, con inde#endencia del matrimonio de
sus #adres, 8 en lo relativo a los derechos 8
deberes res#ecto de los hijos, se afirm' el Pinter1s
su#erior del ni$oQ como #rinci#io rectorA en 1999,
mediante la 6e8 N 19.)11, se consagr' la igualdad
33
constitucional entre hombre 8 mujerA en 2=, con la
6e8 NI 19.9=7, de Matrimonio "ivil, se #ermiti' 8
regul' el divorcio vincular, se cambiaron las
causales de nulidad del matrimonio 8 se regul' la
se#araci'nA en 2*, mediante la 6e8 NI 2.2*), se
elimin' la mediaci'n obligatoria 8 se sim#lific' la
conciliaci'n en los #rocedimientos #ara #edir el
divorcio o la se#araci'n.
-odo lo anterior demuestra los im#ortantes
cambios e:#erimentados #or el <erecho de Damilia,
#rocurando relaciones m9s igualitarias entre los
c'n8uges, en lo referente al r1gimen de bienes, a
los derechos de todos los hijos, al reconocimiento
de la disolubilidad del v.nculo, 8a sea #or cul#a,
#or mutuo acuerdo o #or voluntad de uno de los
c'n8uges, seg;n lo establece la 6e8 NI 19.9=7, de 17
de ma8o de 2=. 6o mismo se conclu8e al anali&ar la
legislaci'n relativa a la ado#ci'n, los alimentos 8
los bienes familiares 8 el establecimiento de los
-ribunales de Damilia, entre otras materias.
6a evoluci'n tambi1n se observa a nivel
constitucional. As., la "onstituci'n de 1*2>
se$alaba ,ue la calidad de ciudadano estaba
reservada #ara too chileno natural o le)al *ue
habieno cumplio veinti5n a>os, o contra+o
matrimonio, ten)a al)uno e ciertos re,uisitos
?art.culo 11@. Asimismo, la "onstituci'n de 1*2*
e:ig.a como re,uisito #ara ser electo di#utado el
estar casado o haber cum#lido veinticinco a$os
?art.culo 2*@. Adem9s, las constituciones de 1*22
?art.culo =@, 1*2> ?art.culo )@, 1*2* ?art.culo
)@ 8 1*>> ?art.culo )@ e:ig.an como re,uisito #ara
34
obtener la nacionalidad chilena #or naturali&aci'n,
el estar casado.
-odas estas referencias desa#arecieron en las
constituciones de 192B 8 de 19*A
H. Hue, como se ha dicho anteriormente, nuestra "arta
Dundamental no vincula el matrimonio con la #rotecci'n
de la familia. 6a #ro#ia 6e8 de Matrimonio "ivil, en
el inciso #rimero de su art.culo 1I, se$ala ,ue la
!amilia es el n5cleo !unamental e la sociea# El
matrimonio es la base principal e la !amilia# Al
indicarse ,ue el matrimonio es la base #rinci#al de la
familia, se reconoce Ma contrario sensu+ ,ue no es la
;nica, como ,ueda claro de la historia del
establecimiento de esa dis#osici'n. -odo matrimonio
da origen a una familia, #ero no todas las familias
tienen su origen en un matrimonioA
I. Hue si bien nuestra "onstituci'n no consagra en forma
e:#l.cita el derecho fundamental a contraer
matrimonio, s. lo hacen los -ratados 7nternacionales
sobre <erechos 3umanos vigentes en "hile. /l art.culo
2>.2 del !acto 7nternacional de <erechos "iviles 8
!ol.ticos #rescribe0 Se reconoce el erecho el
hombre y e la mujer a contraer matrimonio y a !unar
una !amilia si tienen ea para ello. /l art.culo
17.2 de la "onvenci'n Americana de <erechos 3umanos,
#or su #arte, se$ala0 Se reconoce el erecho el
hombre y la mujer a contraer matrimonio y a !unar una
!amilia si tienen la ea y las coniciones re*uerias
para ello por las leyes internas, en la meia en *ue
stas no a!ecten al principio e no iscriminaci'n
establecio en esta Convenci'n. 6o mismo ocurre en la
<eclaraci'n Cniversal de <erechos 3umanos, ,ue en su
35
art.culo 1) se$ala ,ue los hombres y las mujeres, a
partir e la ea n5bil, tienen erecho, sin
restricci'n al)una por motivos e raza, nacionalia o
reli)i'n, a casarse y !unar una !amilia, y
is!rutar(n e i)uales erechos en cuanto al
matrimonio, urante el matrimonio y en caso e
isoluci'n el matrimonio# S'lo meiante libre y pleno
consentimiento e los !uturos esposos por( contraerse
el matrimonioQ.
Al inter#retar tales instrumentos debe tenerse
#resente, en #rimer lugar, ,ue en ellos se reconoce
el derecho tanto a hombres como a mujeres 8 se
se$ala ,ue la regulaci'n de cada /stado no #uede ser
discriminatoria. /n ninguno de ellos se se$ala ,ue
el matrimonio s'lo se recono&ca a hombres PconQ
mujeres o viceversa, aun cuando una inter#retaci'n
originalista niegue tal diversidad.
/n segundo lugar, ,ue la determinaci'n de estos
derechos se debe regular #or las le8es internas de
cada #a.s, estando en la esfera del legislador
establecer las reglas de ca#acidad, consentimiento,
dem9s re,uisitos, forma de celebraci'n 8 efectos del
matrimonio.
/n tercer t1rmino, ,ue #ara desarrollar tal
legislaci'n, los -ratados 7nternacionales de
<erechos 3umanos obligan al reconocimiento de un
est9ndar ,ue los /stados no #ueden ignorar al
ado#tar regulaciones sobre la materia. /n tal
sentido, ha de tenerse #resente ,ue los derechos
reconocidos en tales instrumentos deben
inter#retarse conforme al #rinci#io pro homine 8 pro
libertatis 8, en ning;n caso, en forma ,ue
36
signifi,ue una limitaci'n a am#liaciones de los
mismos derechos ,ue los /stados #uedan establecerA
/. Hue, consecuente con dichos tratados, el legislador ha
concebido al matrimonio como un derecho subjetivo
esencial. /s as. como el art.culo 2 de la 6e8 N
19.9=7 dis#one ,ue la !aculta e contraer matrimonio
es un erecho esencial inherente a la persona humana,
si se tiene ea para ello# ,as isposiciones e esta
ley establecen los re*uisitos para ase)urar el libre y
pleno consentimiento e los contrayentes. /n tal
sentido, es indudable ,ue todos tienen derecho de
contraer o no matrimonio&
'(.Hue, al estar regulado en la le8, el matrimonio
ad,uiere el rango 8 la fuer&a de este ti#o de normas.
/llo im#lica, #or de #ronto, ,ue una le8 #uede
modificarlo. 6as le8es, de acuerdo al art.culo )> de
nuestra "onstituci'n, se a#rueban, modifican o derogan
#or otras le8es.
/nseguida, esto im#lica ,ue no #odemos
constitucionali&ar lo establecido en #rece#tos
legales. /l -ribunal "onstitucional inter#reta la
"onstituci'n, #ero no la crea. No #uede darle rango
constitucional a normas dictadas #or el !oder
6egislativo, no #or el #oder constitu8ente. 6a
"onstituci'n establece su #ro#io mecanismo de
incor#oraci'n de normas a su te:to. <icho mecanismo
debe ser acatado #or todos los 'rganos del /stado,
incluido el -ribunal "onstitucional, ,uien tambi1n
debe Psometer su acci'n a la "onstituci'nQ ?S-" (ol
12*=J29@.
37
Asimismo, como se ha sostenido en esta
sentencia, no #odemos desnaturali&ar el recurso de
ina#licabilidad. /l -ribunal no resuelve una
ina#licabilidad en base a una norma legalA el
#rece#to legal es el objeto de su e:amen, #ero no su
referente. 6as le8es ,ue e:amina no #ueden ser, a la
ve&, norma e:aminada 8 norma e:aminante. /n este
recurso se enjuicia una norma legal en su
confrontaci'n con la "onstituci'n, no con una le8
?S-" (ol 12*=J29@.
-am#oco #odemos darle un valor absoluto a una
norma legal, en circunstancias ,ue #uede haber otras
,ue a#unten en un sentido distinto o contradictorio.
No e:iste una o#ci'n del constitu8ente #or erigir un
modelo determinado de uni'n heterose:ual. Si el
constitu8ente se mantiene neutral frente a las
#referencias del legislador al momento de definir el
matrimonio, esta Magistratura no #uede cerrar esa
o#ci'n. Si el matrimonio ho8 es entre un hombre 8
una mujer, no es #or,ue lo diga o lo estable&ca la
"onstituci'n, sino la le8.
Dinalmente, no #odemos igualar un conce#to
constitucional con uno legal. /llo #uede rigidi&ar
lo ,ue el constitu8ente dej' abierto a la
configuraci'n legislativa, im#idiendo su ada#taci'n
en el tiem#oA
''.Hue esta misma inter#retaci'n se e:#resa en varias
mociones ,ue buscan consagrar en la "arta Dundamental
,ue el matrimonio es s'lo #osible entre un hombre 8
una mujer. /n una de ellas, iniciada #or los actuales
Ministros Andr1s "hadUicG 8 !ablo 6ongueira ?bolet.n
N 7)B)+7@, se e:#resa ,ue el constituyente
38
ori)inario estimo ;sic= innecesario e"presar *ue el
matrimonio siempre ser( el soporte esencial e la
!amilia y *ue ste s'lo puee ser celebrao entre un
hombre y una mujer. /n otra moci'n, iniciada #or los
Senadores "hahu9n, 3orvath 8 !roGurica, se sostiene
,ue nuestra "onstituci'n Pdebe incluir, en forma
e:#l.cita, ,ue el matrimonio es entre un hombre 8 una
mujerQ.
"on ello se reconoce e:#resamente ,ue en la
actualidad dicha restricci'n #ara contraer
matrimonio no est9 en la "onstituci'n, sino en la
le8A
').Hue, luego, conforme al art.culo )>, Ns > 8 2, de la
"onstituci'n, com#ete al legislador determinar la
regulaci'n del matrimonio, sus re,uisitos,
formalidades 8 efectos, res#etando los derechos
fundamentales 8 sin establecer diferencias
arbitrarias. Se trata de una materia de codificaci'n
en el 9mbito civil ,ue estatu8e una de las bases
esenciales del <erecho de Damilia, cu8as normas, junto
con regular relaciones entre #ersonas en el 9mbito de
la vida #rivada, tienen una dimensi'n de orden #;blico
,ue las diferencia del resto del <erecho "ivilA
'5.Hue, #or ;ltimo, no #uede estimarse ,ue nuestra
"onstituci'n consagre una garant.a institucional sobre
el matrimonio, #ues, como se ha dicho, la "onstituci'n
no contiene una norma constitucional sobre el
matrimonio con determinados contenidos 8 #or,ue no
#rotege un modelo determinado de familia en desmedro
de otros.
39
6a garant.a institucional se invoca #ara
#reservar la inmutabilidad de un estatuto jur.dico o
la inalterabilidad de as#ectos esenciales de a,u1l.
Sin embargo, cabe se$alar, en #rimer lugar, ,ue
en nuestro ordenamiento jur.dico el matrimonio tiene
un estatuto jur.dico com#lejo ,ue est9 sustentado
sobre derechos fundamentales de las #ersonas ,ue, en
nuestro derecho, fueron configurados otorg9ndole un
am#lio es#acio de determinaci'n al legislador.
/n segundo lugar, en un conte:to como el
actual, se ha entendido ,ue las Pgarant.as
institucionalesQ son a,uellas ,ue la "onstituci'n
otorga a una organi&aci'n o instituci'n, #ara
resguardarla limitando la injerencia del #oder
legislativo ?La$o 6e'n, %os1 Mar.a, P6a distinci'n
entre el derecho fundamental 8 la garant.a
institucional en la "onstituci'n es#a$olaQ, (evista
/s#a$ola de <erecho "onstitucional N 2=
?se#tiembre+diciembre@, 19**, #. 1BB 8 ss.@, lo ,ue
no ocurre en este caso.
Drente a ello, cabe se$alar Msiguiendo a !eter
3aberle+ ,ue la !amilia y el matrimonio necesitan
tambin e muchos otros erechos !unamentales#
Castar+a recorar, en particular, la propiea y el
erecho sucesorio como )arant+as e la base material
e ambas# 3amilia y matrimonio son, por otra parte,
instrumentos e realizaci'n y e protecci'n e la
personalia, a la cual an una irecci'n y un
sostn m(s all( e la se)uria. ?3aberle, !eter,
6a libertad fundamental en el /stado "onstitucional,
!ontificia Cniversidad "at'lica del !er;, 1997, #.
)B@.
40
!or ello, nos encontramos frente a la idea de
,ue la #rotecci'n de los elementos nucleares de una
instituci'n como el matrimonio, no se #uede lograr
sino a trav1s de cautelar el contenido esencial de
los derechos de sus integrantes. !or tanto, el
legislador, en su regulaci'n del matrimonio, si
afectare derechos fundamentales, en tal caso, m9s
,ue vulnerar una garant.a institucional, faltar.a al
deber de res#etar el contenido esencial de esos
derechos, al tenor de lo dis#uesto #or el art.culo
19 N 2) de la "onstituci'nA
LA :AMILIA EN LA CONSTITUCIBN.
'D.Hue, #or otra #arte, la "onstituci'n tam#oco define un
modelo de familia. Al referirse a ella, en el
art.culo 1, incisos segundo 8 ,uinto, se$ala0 ,a
!amilia es el n5cleo !unamental e la sociea# ;<=
Es eber el Estao res)uarar la se)uria nacional,
ar protecci'n a la poblaci'n y a la !amilia ,
propener al !ortalecimiento e sta, promover la
inte)raci'n arm'nica e toos los sectores e la
0aci'n y ase)urar el erecho e las personas a
participar con i)uala e oportuniaes en la via
nacional# ?Vnfasis agregado@A
'C.Hue, como se des#rende del tenor literal de los
#rece#tos transcritos, la "arta Dundamental reconoce
,ue la !amilia es el n5cleo !unamental e la
socieaQ 8 ,ue es eber el Estao ;<<= ar
protecci'n a la poblaci'n y a la !amilia ;<=Q. 6a
#rimera dis#osici'n es una constataci'n sociol'gica,
antro#ol'gica e hist'rica, mientras ,ue la segunda
im#orta la formulaci'n de un #rinci#io jur.dico ,ue se
traduce en un deber del /stado. Ninguno de los dos
41
#rece#tos se refiere a un solo ti#o de familia de
contornos bien determinados. No se establece una
suerte de discriminaci'n entre la familia fundada en
un matrimonio legalmente celebrado 8 las diversas
formas de familias de hecho. 6a "onstituci'n #rotege
todos los ti#os de familiaA
'6.Hue lo mismo se conclu8e al anali&ar el art.culo 19
N= de la "onstituci'n, ,ue consagra el derecho al
res#eto a la vida #rivada 8 a la honra de la #ersona 8
de su familia. 6a #rotecci'n de este derecho no est9
su#editada a la celebraci'n legal de un matrimonio. Cn
criterio de tal naturale&a vulnerar.a la esencia del
derecho al establecer un re,uisito ,ue #rivar.a de un
derecho fundamental a una #arte de la #oblaci'n. 6a
honra familiar ,ue se #rotege es am#lia 8 sin
fronterasA
'H.Hue lo anterior es ra&onable, considerando ,ue la
familia es una uni'n de individuos en la cual los
sujetos desarrollan su intimidad en com;n. Adem9s,
como ense$a la historia, la familia ha evolucionado
#rofundamente hasta nuestros d.as, como se #uede
advertir, #or ejem#lo, de la sim#le lectura del
art.culo *1B del "'digo "ivil. /l conce#to de familia
,ue reconoce la "onstituci'n trasciende al acu$ado #or
el "'digo "ivil. As. es reconocido #or las ciencias
sociales 8 jur.dicas 8, en es#ecial, #or los
estudiosos del <erecho de Damilia.
6os enunciados constitucionales referidos a la
familia est9n estructurados de forma indeterminada 8
abierta, dejando a la le8 la tarea de ir
configurando la instituci'n conforme al devenir
social 8 cultural de la sociedad. /llo obedece a ,ue
42
las sociedades cambian 8 la familia siendo el n;cleo
basal de la misma, tambi1n evoluciona. 6a familia
a#arece universalmente como una realidad cotidiana
cu8o significado, si bien resulta evidente, #resenta
caracter.sticas ,ue var.an en el es#acio 8 en el
tiem#o. /llo, e:#lica #or ejem#lo, #or ,u1 las
normas civiles ,ue la regulan han evolucionado
frente a las e:igencias constitucionales ?-a#ia
(odr.gue&, Mauricio0 P"onstitucionali&aci'n del
<erecho de Damilia?s@. /l "aso "hileno0 6as
ret'ricas declaraciones constitucionales frente a la
lenta evoluci'n socialQ, en Devista Chilena e
-erecho Privao 3ernano 3ueyo ,aneri, N*, 27@.
<e lo contrario, esas normas #ueden ,uedar obsoletas
o #erder vigenciaA
'I.Hue ello, adem9s, es coherente con una inter#retaci'n
sistem9tica de la "onstituci'n. 6as normas citadas
deben com#lementarse con lo dis#uesto en el inciso
cuarto del art.culo 1I de la 6e8 Su#rema, ,ue dis#one
,ue Pel Estao est( al servicio e la persona humana y
su !inalia es promover el bien com5n, para lo cual
ebe contribuir a crear las coniciones sociales *ue
permitan a toos y a caa uno e los inte)rantes e la
comunia nacional su mayor realizaci'n espiritual y
material posible, con pleno respeto a los erechos y
)arant+as *ue esta Constituci'n establece#Q ?Vnfasis
agregado@A 8 con lo ,ue la "onstituci'n se$ala al
esti#ular ,ue el /stado debe Ppromover la inte)raci'n
arm'nica e toos los sectores e la 0aci'n y ase)urar
el erecho e las personas a participar con i)uala
e oportuniaes en la via nacional.
43
A su ve&, el <erecho de Damilia desarrolla los
#rinci#ios 8 normas constitucionales 8 regula las
relaciones ,ue la constitu8en0 el #arentesco, la
alian&a 8 los derechos 8 deberes entre sus
integrantes. Al hacerlo establece un e,uilibrio
entre la #rivacidad de la instituci'n 8 el inter1s
#;blico com#rometido en su #rotecci'nA
'/.Hue los tratados internacionales sobre derechos
humanos tam#oco consagran un modelo ;nico de familia.
Al res#ecto, el "omit1 de <erechos 3umanos de Naciones
Cnidas ha se$alado ,ue PW el concepto e !amilia puee
i!erir en al)unos aspectos e un Estao a otro, y aun
entre re)iones entro e un mismo Estao, e manera
*ue no es posible ar una e!inici'n uni!orme el
conceptoWQ ?Fbservaci'n 5eneral N 19, "omentarios
generales ado#tados #or el "omit1 de los <erechos
3umanos, 199, C.N. <oc. 3(7J5/NJ1J(ev. 7 at 171@A
)(.Hue as. como hemos se$alado ,ue no es #osible
reconocer rango constitucional al matrimonio, tam#oco
es #osible hacerlo res#ecto de un determinado modelo
de familia.
/llo e:#lica ,ue el legislador 8 el
administrador chileno ha8an reconocido diversas
modalidades de familia.
!or una #arte, est9 la familia tradicional
fundada en el matrimonio, a la cual se refieren en
forma lata el "'digo "ivil 8, en general, la
legislaci'n.
/n segundo lugar, est9n las familias de hecho o
convivientes. (es#ecto de ellas e:iste un conjunto
de normas legales ,ue les brindan reconocimiento 8
44
am#aro. !or ejem#lo, el "'digo !enal utili&a esta
figura en los art.culos 11 N =, 2B9, >)7 bis, >)9 8
>9. Asimismo, el "'digo !rocesal !enal se refiere a
la convivencia en los art.culos 1*, 177 8 >2.
!ero, m9s all9 de la din9mica #enal, tambi1n #ueden
#ostular a un subsidio de vivienda #ara com#rarla o
construirla, seg;n lo dis#one el <ecreto Su#remo N
17=, de 2B, del Ministerio de 4ivienda 8
Crbanismo.
/n tercer lugar, est9n las familias
mono#arentales reconocidas en la 6e8 de Ado#ci'n ?N
19.)2@, en su art.culo 21, o en el art.culo 19B del
"'digo del -rabajo. -ambi1n son familias
susce#tibles del derecho al subsidio de vivienda o
son sujetos activos de #rogramas #;blicos como el
!rograma de Mujeres %efas de 3ogar.
K, en cuarto t1rmino, est9n las familias
reconstituidas, formadas luego de ,uiebres
matrimoniales o de convivencias anteriores 8 en el
marco de nuevas relaciones de #areja reconocidas
legalmente. (es#ecto de ellas tambi1n el legislador
se ha encargado de regular as#ectos como la tuici'n
de los hijos, cuestiones #atrimoniales, etc.
6o mismo hacen algunas convenciones
internacionales. As., #or ejem#lo, la "onvenci'n de
los <erechos del Ni$o habla de la P!amilia ampliaa
?art.culo B@A
)'.Hue, adem9s, no debe olvidarse ,ue en la actualidad la
ma8or.a de los hijos nacen en el marco de uniones no
matrimoniales. Asimismo, el #orcentaje de #ersonas ,ue
45
conviven ha crecido en las ;ltimas d1cadas 8 han
aumentado las familias mono#arentales.
!or su #arte, las relaciones entre los miembros
de una familia han ido cambiando0 mientras antes se
observaba una marcada jefatura del hombre, ho8 se ha
incrementado la jefatura femenina 8 el mismo "'digo
"ivil ha sido reformado #ara reconocer la #aridad de
derechos entre hombres 8 mujeres en el matrimonio.
Cn an9lisis de la juris#rudencia de los
-ribunales de %usticia revela ,ue ella desde hace
d1cadas igualmente ha reconocido los derechos,
#rinci#almente #atrimoniales, ,ue emanan de la
convivencia entre dos #ersonas. "onsecuente con lo
anterior, diversas le8es tambi1n lo han hecho, dando
un #aso m9s al considerar los efectos jur.dicos de
las relaciones ,ue se establecen entre los
convivientes, como sucede, #or ejem#lo, en la 6e8
sobre 4iolencia 7ntrafamiliar, en la definici'n del
#arricidio 8 en algunos cuer#os legales ,ue
establecen beneficios sociales ?Larrientos, %aime0
-e las uniones e hecho# ,e)islaci'n, octrina y
jurispruencia# 6egal !ublishing, Santiago, 29@A
-urner, Susan0 PCniones de hecho 8 su regulaci'n
legalQ, en Estuios e -erecho Civil, en 5u&m9n
Lrito, Alejandro, Estuios e -erecho Civil,
6e:isNe:is, Santiago, 27A 8 P6a uni'n de hecho
como instituci'n del <erecho de Damilia 8 su r1gimen
de efectos #ersonalesQ, en Devista Eus et Pra"is,
-alca, N1, 21@.
"abe recordar ,ue esta misma Magistratura,
refiri1ndose al delito de #arricidio 8 anali&ando la
legislaci'n reciente, ha considerado ,ue la
46
convivencia es asimilable al matrimonio en ciertas
circunstancias. /n sentencia (ol NI 1=>2,
considerandos >) a >*, se$al'0
PFDEGESE$4SEHF4I 1ue, por otra parte, en la
historia !iei)na el precepto se tuvo la
intenci'n e"pl+cita e asimilar la convivencia al
matrimonio en relaci'n a los supuestos y
consecuencias *ue )enera la violencia en la
pareja ;vase En!orme Comisi'n e 3amilia e la
C(mara e -iputaos, en tercer tr(mite
constitucional, iscusi'n sobre art+culo JK e
En!orme e la Comisi'n $i"ta& iscusi'n sobre los
art+culos 9K y 8A=# Ello nos permite
circunscribir a5n m(s la noci'n e convivencia,
por su relaci'n con el matrimonio&
FDEGESE$4SLPFE$4I 1ue en tal sentio cabe tener
presente, aem(s, *ue el le)islaor ha utilizao
al menos ese 8MA? el concepto en iversas
re)ulaciones, ya sea reconocinole e!ectos
jur+icos positivos a la convivencia, como
titularia sobre erechos, pretensiones
juiciales, bene!icios econ'micos o pensiones
;,ey 0K 8N#9B9, sobre sismos o cat(stro!es
naturales& ,ey 0K 8M#NMN, *ue introujo el C'i)o
Procesal Penal& ,ey 0K 8M#MNB, *ue crea los
tribunales e !amilia& ,ey 0K 8M#MB?, *ue ampl+a
los bene!icios e la ,ey 0K 8M#89: sobre
reparaci'n& -3, 0K 8 e 9??:, el $inisterio el
Frabajo, *ue !ij' el te"to re!unio el C'i)o
el Frabajo=& as+ como !unamento e obli)aciones
para los convivientes ;te"to ori)inal e la ,ey
0K 8A#M?B, sobre abanono e !amilia y pa)o e
47
pensiones alimenticias= e incluso en otras normas
penales ;,ey 0K 8M#N8O, *ue moi!ic' las normas
sobre elitos se"uales& ,ey 0K 8M#M9O, *ue
penaliza la porno)ra!+a in!antil=&
FDEGESE$4CFAP4I 1ue, !inalmente, hay *ue recorar
*ue e"iste una interpretaci'n juicial y
octrinaria muy s'lia e su si)ni!icao# En
e!ecto, el trmino convivencia ;anteriormente
concubinato= se utiliza ese hace varios a>os
y ha sio objeto e numerosos pronunciamientos
juiciales# -ese ya, nuestra Corte Suprema ha
utilizao estos conceptos ese el a>o 8M?A ;-+az
Par)as con Carvajal, sentencia e 8N e
iciembre, Devista e -erecho y Jurispruencia,
F# EE, secc# 8Q, p()# 99O=, y le ha otor)ao
e!ectos jur+icos y un reconocimiento a icha
relaci'n como una instituci'n *ue posee un lu)ar
propio en el erecho privao# El reconocimiento
e e!ectos jur+icos por los jueces a la
convivencia es una constante en nuestro erecho
civil ;Damos Pazos, Den, -erecho e 3amilia,
F# EE, NQ e#, 9??M, p()s# N9O y si)uientes=# Sus
elementos, e acuero a la octrina
especializaa, son, por una parte, un elemento
objetivo ;corpus=, el vivir juntos, y, por otra
parte, un elemento subjetivo ;a!!ectio=, la
conciencia e compartir la via en com5n# -icha
uni'n se caracteriza por ser l+cita ;aecuaa al
orenamiento jur+ico=, notoria o p5blica, e
naturaleza a!ectiva y por poseer contenio se"ual
;-onoso Per)ara, 3lorencia, y Dioseco ,'pez,
Anrs, El concubinato ante la jurispruencia
chilena, Santia)o, ,e"is60e"is, 9??O& Carrientos
48
Gran'n, Javier, -e las uniones e hecho,
Santia)o, ,e"is60e"is, 9??B, p()s# 9B a J8, y
Damos Pazos, Den, ob# cit#, p()s# N9O y N9B& y
la numerosa jurispruencia citaa por ichos
autores=AQ.
A su ve&, la juris#rudencia de los jueces de
fondo sobre #arricidio ha entendido ,ue el conce#to
de conviviente inclu8e, en forma e:tensiva, a a,uel
unido a otro en una relaci'n de convivencia
homose:ual ?%ue& de 5arant.a de "o,uimbo en causa
(7- NI 7.997+2*A e 7lustr.sima "orte de
A#elaciones de 6a Serena en causa (ol N >7>+2)@A
)).Hue, en consecuencia, el /stado debe #roteger no s'lo
a la familia fundada en el matrimonio, sino ,ue tal
deber tambi1n abarca a las familias de facto, sea ,ue
se constitu8an #or una #areja heterose:ual o no.
!or ello, e:istiendo diversos modelos de
familia #rotegidos #or la "onstituci'n 8
considerando ,ue el matrimonio no es la ;nica forma
de conformar una familia, no ha8, entonces, ra&ones
#ara sostener ,ue se afecta el deber del /stado de
#roteger a la familia si la le8 restringe el
matrimonio s'lo a #ersonas de se:os diferentesA
LA IGUALDAD Y EL ARTKCULO '() DEL CBDIGO CIVIL.
)5.Hue nuestro an9lisis no ser.a com#leto si no di1ramos
un #aso m9s en nuestro e:amen de constitucionalidad.
Adem9s de la regulaci'n de la familia 8 del matrimonio
8 de la constataci'n de falta de regulaci'n de las
uniones de hecho, a continuaci'n e:aminaremos el
asunto sometido a nuestro conocimiento a la lu& de la
49
igualdad ante la le8 8 del derecho a la #rivacidad 8
al libre desarrollo de la #ersonalidadA
)D.Hue la igualdad es un #rinci#io informador de todo el
ordenamiento jur.dico, en donde se con!i)uran
principios y valores b(sicos e !uerza obli)atoria *ue
impre)nan toa la Constituci'n e una !inalia
humanista ?S-" 11*B, ".11@. !or tanto, la igualdad
constitu8e una #resi'n #ermanente sobre el sistema
legal 8 socialA es un desaf.o constante #or consagrar
una ma8or justicia material en un conte:to social 8
cultural donde todav.a subsisten desigualdades
significativas.
A su ve&, se trata de un derecho fundamental
,ue reconoce la titularia e toa persona sobre
el bien jur+ico i)uala, *ue es oponible a too
estinatario y *ue implica el erecho a no ser
iscriminao por razones e car(cter subjetivo u
otras *ue resulten relevantes, con el consi)uiente
manato correlativo respecto e los 'r)anos o
autoriaes estatales y los particulares e
prohibici'n e iscriminaci'n# ?Nogueira, 3umberto0
-erechos !unamentales y )arant+as constitucionales,
-omo 2, 6ibrotecnia, Segunda /dici'n, 2*, #. 22>@A
)C.Hue el derecho a no ser discriminado arbitrariamente
engendra una cuesti'n b9sicamente relacional0 el test
de igualdad debe reali&arse en consideraci'n con otras
#ersonas, casos, situaciones u otros derechos
fundamentales. Al res#ecto se ha se$alado ,ue0 ,a
i)uala esi)na un concepto relacional, no una
cualia e una persona, e un objeto ;material o
ieal= o e una situaci'n, cuya e"istencia puea ser
a!irmaa o ne)aa como escripci'n e esa realia
50
aislaamente consieraa& es siempre una relaci'n *ue
se a al menos entre os personas, objetos o
situaciones# ?(ubio 6lorente, Drancisco0 ,a !orma el
poer, "entro de /studios "onstitucionales, 199>, #.
)=@. En e!ecto, la i)uala s'lo es posible
entenerla y conceptualizarla a partir e la
e"istencia e otros sujetos titulares el mismo
erecho, e moo *ue se eba eterminar con ello
*uines entran en la cate)or+a e la i)uala y
*uines en la e la esi)uala# ?Ministerio
Secretar.a 5eneral de la !residencia0 -octrina
Constitucional el Presiente Dicaro ,a)os Escobar
;9???69??N=, -omo 7, 6FM, 21, #. >*9@A
)6.Hue de acuerdo a lo sostenido reiteradamente #or esta
Magistratura, el #ar9metro de control de la igualdad
es el juicio de ra&onabilidad. P,a razonabilia es el
cartab'n o est(nar *ue permite apreciar si se ha
in!rin)io o no el erecho a la i)uala ante la ley
ase)urao por el art+culo 8M 0K 9K e la Constituci'n#
-e esta manera, la )arant+a e la i)uala ante la ley
no se opone a *ue la le)islaci'n contemple
tratamientos istintos para situaciones i!erentes,
siempre *ue tales istinciones o i!erencias no
importen !avores inebios para personas o )rupos ;SFC
8:NJ, C# 9M& SFC 9B& SFC J:& SFC 98M& SFC 88:B, C# 9A&
SFC 88A?, C# 8M=&
)H.Hue lo anterior es relevante, #or,ue debe tenerse en
consideraci'n ,ue las categor.as Pse:oQ 8 Porientaci'n
se:ualQ corres#onden a las denominadas categor.as
sos#echosas de discriminaci'n ,ue inciden en el juicio
de ra&onabilidad. "uando se recurre a ellas, se
invierte la #resunci'n de constitucionalidad de ,ue
51
go&a el legislador en virtud del #rinci#io de
deferencia, 8a ,ue #ueden afectar a #ersonas
integrantes de colectivos minoritarios m9s vulnerables
en ra&'n de una tra8ectoria de discriminaci'n. 6o
anterior e:ige reali&ar un e:amen m9s estricto de
ra&onabilidad. As. se des#rende de los art.culos 1 8
19 N2 de la "onstituci'n, ,ue se$alan
res#ectivamente ,ue todas las #ersonas nacen libres e
iguales en dignidad 8 derechos 8 ,ue hombres 8 mujeres
son iguales ante la le8. !or su #arte, el mismo
criterio es em#leado #or el "'digo "ivil, al definir
,u1 debe entenderse #or #ersona ?art.culo BB@, as.
como el "'digo del -rabajo ?art.culo 2I@ 8 el /statuto
Administrativo ?art.culo 17@, res#ecto del acceso
igualitario al trabajo 8 a la funci'n #;blica,
res#ectivamente.
Adem9s, en el !acto 7nternacional de <erechos
"iviles 8 !ol.ticos, en su art.culo 2.1, se sostiene
,ue el /stado debe res#etar 8 garanti&ar a los
individuos ,ue se encuentren en su territorio 8
est1n sujetos a su jurisdicci'n los derechos
reconocidos en dicho !acto, 8 se$ala enseguida0 sin
istinci'n al)una e raza, color, se"o, iioma,
reli)i'n, opini'n pol+tica o e otra +nole, ori)en
nacional o social, posici'n econ'mica, nacimiento o
cual*uier otra conici'n socialQ, identificando as.
una serie de criterios sos#echosos de
discriminaci'n, entre los ,ue se encuentra el se:o 8
se com#rende la orientaci'n se:ual. 6o mismo hace la
"onvenci'n Americana, en su art.culo 1.1, al se$alar
,ue el /stado se com#romete a res#etar los derechos
8 libertades reconocidos en dicho tratado sin
52
discriminaci'n, #rinci#io ,ue se ve refor&ado en el
art.culo 2= de dicha "onvenci'n, ,ue consagra la
igualdad ante la le8. /llo se ve refor&ado #or lo
dis#uesto en la "onvenci'n 7nteramericana #ara
!revenir, Sancionar 8 /rradicar la 4iolencia contra
la Mujer, "onvenci'n de Lel1n <o !ar9, 8 en la
"onvenci'n sobre la /liminaci'n de -odas las Dormas
de <iscriminaci'n contra la Mujer.
"omo lo ha sostenido este -ribunal, el em#leo
de estos criterios sos#echosos #uede transformarse
en una categor.a contraria a la igualdad ante la le8
cuando manifieste el Pprop'sito e hostilia contra
eterminaa persona o )rupo e personasQ ?S-" (ol
9*)J2*A S-" (ol 1=1=J21@A
)I.Hue, como se ha indicado, el legislador ha reconocido
los efectos jur.dicos de las relaciones entre #arejas
del mismo se:o, #rinci#almente #ara efectos #unitivos.
Sin embargo, nuestro ordenamiento jur.dico no
contem#la ninguna regulaci'n e:#l.cita 8 com#leta de
ese ti#o de uniones. "uando se e:clu8e la #ro8ecci'n
#;blica de una relaci'n homose:ual a trav1s de los
mecanismos ,ue el legislador determine, se est9
sosteniendo, directa o indirectamente, ,ue se trata de
un ti#o de relaciones de una calidad insuficiente,
inca#a& de dar origen a un conjunto claro de derechos
8 deberes. 6a omisi'n del legislador genera una
situaci'n de vulnerabilidad 8 grave des#rotecci'n #ara
las uniones de #ersonas del mismo se:o.
<esde un tiem#o a esta #arte se han #resentado
diversas iniciativas de le8 destinadas a llenar ese
vac.o 8 a #oner t1rmino a una falta de cum#limiento
53
del deber del /stado de brindar #rotecci'n 8
reconocimiento a ese ti#o de convivenciasA
)/.Hue ser9 resorte del legislador verificar cu9n
#rofundo 8 e:tenso deba ser ese reconocimiento legal.
A los #oderes colegisladores les com#ete resolver las
cuestiones ,ue ata$en a los conflictos sociales 8
morales de nuestro tiem#o, terminando con el d1ficit
de regulaci'n e:istente, 8 res#etando las normas 8
#rinci#ios constitucionales. /n tal tarea el
legislador deber9 evitar toda forma de discriminaci'n
arbitraria o de menoscabo en la dignidad 8 derechos de
las #ersonasA incluso deber9 #rocurar M como ha dicho
el -ribunal "onstitucional de Sud9frica en un caso
similar al sub lite M ,ue el #rinci#io de Piguales
#ero se#aradosQ, ,ue sirvi' de fundamento al
a#artheid, no tenga a#licaci'n en el <erecho de
Damilia en ra&'n de la orientaci'n se:ual de los
sujetos ?""- 1J=, 1J12J2B@A
PRIVACIDAD. SE8UALIDAD Y LI;RE DESARROLLO DE LA
PERSONALIDAD.
5(.Hue, como hemos afirmado anteriormente, el art.culo 19
N = de la "onstituci'n resguarda la esfera de las
relaciones familiares, de la convivencia mutua, del
afecto, del v.nculo inter#ersonal, de los actos de
amor 8 de las relaciones se:uales, entre otras
conductas. "omo ha dicho el -ribunal "onstitucional de
Alemania, la se:ualidad forma #arte de la vida #rivada
8 todas las #ersonas tienen derecho a determinar su
definici'n se:ual 8 a establecer relaciones con
terceros res#etando su libertad 8 madure& sicol'gica,
54
seg;n lo estable&ca la le8 ?sentencia de la !rimera
Sala de 21 de diciembre de 1977, en SchUabe, %Xrgen
?"om#ilador@0 Cincuenta a>os e jurispruencia
constitucional el Fribunal Constitucional 3eeral
Alem(n, /diciones %ur.dicas 5ustavo 7b9$e&, Logot9,
19*2, #. 1* 8 ss@.
No obstante referirse a la #rivacidad, algunos
de estos actos se #ro8ectan en la dimensi'n #;blica
cuando dan origen a relaciones estables ,ue #ueden
ad,uirir los rasgos fundamentales de la familia. Cna
manifestaci'n clara de este reconocimiento #;blico
,ue hace el /stado es la creaci'n de legislaci'n
es#ec.fica #ara asegurar as. el libre desarrollo
de la #ersonalidadA
5'.Hue si bien ha e:istido juris#rudencia dis#ar sobre el
reconocimiento constitucional del derecho al libre
desarrollo de la #ersonalidad, este -ribunal no #uede
negar lo evidente. -al derecho se des#rende del
enunciado del art.culo 19 N7 8 de otras
dis#osiciones de la "onstituci'n. /l art.culo 1,
inciso #rimero, al reconocer la dignidad de la
#ersonaA el art.culo 1, inciso cuarto, al se$alar ,ue
es deber del /stado crear las condiciones ,ue #ermitan
a las #ersonas alcan&ar el ma8or desarrollo 8
reali&aci'n es#iritual 8 material #osible. /sta
cl9usula ha sido entendida #or este -ribunal como el
Peber ;*ue= abarca la protecci'n e los intereses
iniviuales le)+timos *ue eben entenerse
comprenios entro e un en!o*ue amplio el concepto
RerechoR# As+, compete al orenamiento jur+ico
contemplar tanto los mecanismos e e!ensa e los
erechos propiamente tales o erechos subjetivos,
55
cuanto e los intereses le)+timos cuya e!icaz
protecci'n tambin !avorece el libre y pleno
esarrollo e la personaliaQ ?S-" (ol N )>=, ".
21@. /l mismo art.culo 19 reconoce otros derechos
fundamentales, ,ue #resu#onen el libre desarrollo de
la #ersonalidad, tales como el derecho a la libertad
religiosa, el derecho a la intimidad, la libertad de
e:#resi'n, la libertad 8 seguridad individual, entre
otros. Al res#ecto, este -ribunal ha se$alado ,ue Pel
respeto y protecci'n e la i)nia y e los erechos
a la privacia e la via y e las comunicaciones,
son base esencial el esarrollo libre e la
personalia e caa sujeto, as+ como e su
mani!estaci'n en la comunia a travs e los )rupos
intermeios aut'nomos con *ue se estructura la
socieaQ ?S-" (ol NI >*9, ". 21I, 8 (ol NI =>>, ".
27@.
Asimismo, la "onstituci'n efect;a una menci'n
indirecta a este derecho en el art.culo 19 NI 1,
al se$alar ,ue la educaci'n tiene #or objeto Pel
#leno desarrollo de la #ersona en las distintas
eta#as de su vida.Q
!or otra #arte, el art.culo 19 N7 se vincula
directamente con el art.culo = de la <eclaraci'n de
<erechos del 3ombre 8 del "iudadano de 17*9, en cu8a
virtud la liberta consiste en poer hacer too lo
*ue no a>a a los em(s. A ello, su art.culo B
agrega ,ue la ley no puee prohibir m(s *ue las
acciones a>osas para la sociea. Y!or ,u1 se
em#arentan estas normasZ !or dos ra&ones. !or,ue no
es ra&onable la ine:istencia de una norma
constitucional ,ue garantice la autodeterminaci'n
56
#ersonal ,ue sostiene todo el andamiaje de las
libertades #ersonales 8 #;blicas. K, #or otro lado,
#or,ue la regla del l.mite de las libertades en
torno al da$o a los dem9s est9 e:#resamente #resente
en el art.culo 19 N 7, letra a@, esto es, ,uedando
a salvo siempre el perjuicio e tercerosA
5).Hue, consecuente con lo anterior, las #ersonas son
libres de vivir en #areja 8 tienen derecho a
establecer la&os familiares. /l /stado debe
reconocer esa realidad, res#etarla 8 brindarle am#aro.
"omo ha se$alado la "orte "onstitucional de "olombia,
sin #erjuicio de lo dis#uesto en el art.culo =2 de la
"onstituci'n de ese #a.s0 no e"isten razones
atenibles *ue permitan sostener *ue entre los
miembros e la pareja el mismo se"o no cabe preicar
el a!ecto, el respeto y la soliaria *ue inspiran su
proyecto e via en com5n, con vocaci'n e
permanencia, o *ue esas coniciones personales s'lo
merecen protecci'n cuano se pro!esan entre personas
e istinto se"o# ?"+B77J11@A
55.Hue el ejercicio de la se:ualidad 8 la vida en familia
no s'lo deben ser objeto de #rotecci'n en el 9mbito de
la vida #rivada, sino ,ue su manifestaci'n es m9s
#rofunda, #uesto ,ue hunde sus ra.ces en la
#ersonalidad, o sea, en la constituci'n de una #ersona
en cuanto tal 8 su e:#resi'n concreta debe dar origen
al reconocimiento #;blico ,ue haga el legislador
cuando se trate de una uni'n libre 8 estable. /se es
el mandato del art.culo 19 N 7 de la "onstituci'n.
/n esa dimensi'n la introducci'n de un juicio
cultural adverso sobre gru#os minoritarios
hist'ricamente vulnerables, como es el caso de los
57
homose:uales, im#orta desconocer ,ue se trata de una
libertad ,ue se ejerce sin da$o a terceros.
/l #ro#io legislador ha concurrido a cambiar
esta realidad discriminatoria transformando en
corto tiem#o acciones ,ue eran definidas como
delito, a ser ho8 #arte de un derecho.
/n tal sentido, cabe recordar la argumentaci'n
de esta #ro#ia Magistratura en orden a considerar
las diferencias normativas a la lu& del #rinci#io
del bien com;n. P,as i!erencias o iscriminaciones
entre las personas no tienen, e suyo o per se,
inconveniente o contraicci'n en el te"to e la
Constituci'n si es *ue ellas tienen un s'lio
!unamento en el bien com5n, objetivo principal e
la e"istencia el Estao# Es m(s, en al)unos casos
tales i!erencias, al)unas previstas por el propio
constituyente, pueen resultar una saluable
soluci'n a con!lictos, emer)encias o re*uerimientos
el bienestar )eneral ;SFC 9B?, C# 9?S=&
COROLARIOS.
5D.Hue, al determinar el art.culo 12 del "'digo "ivil
,ue el matrimonio es un contrato solemne ,ue s'lo
#uede celebrarse entre un hombre 8 una mujer,
establece una definici'n legal. Nada obsta a ,ue,
desde el #unto de vista constitucional, el legislador
cambie esta reglaA
5C.Hue #ara efectuar tal modificaci'n o #ara regular la
convivencia de #ersonas del mismo se:o, el legislador
debe considerar ,ue todas las #ersonas, m9s all9 de su
orientaci'n se:ual, go&an de dignidad 8 de la libertad
necesaria #ara desenvolver su #ersonalidad, as. como
58
de la #rotecci'n ,ue el /stado debe brindar a su vida
#rivada #ersonal 8 familiar.
6a se:ualidad forma #arte de la #rivacidad 8 es
una manifestaci'n del derecho al libre desarrollo de
la #ersonalidad, como lo ha reconocido el -ribunal
"onstitucional de Alemania al afirmar ,ue toda
#ersona tiene derecho a determinar su definici'n
se:ual 8 su relaci'n con la se:ualidad, res#etando
la dignidad 8 libertad de los dem9s.
6as #ersonas son libres de vivir en #areja 8
constituir la&os familiares. /l /stado debe
reconocer esa realidad, res#etarla 8 brindarle
am#aro, guardando consideraci'n de los derechos de
las #ersonas 8 los #rinci#ios constitucionales 8,
#or consiguiente, sin establecer ninguna diferencia
,ue #udiera ser arbitrariaA
56.Hue legislar sobre la materia resulta a;n m9s
im#erioso en nuestro #a.s frente al vac.o normativo
,ue ho8 e:iste. /llo deja en una incertidumbre
jur.dica a las uniones de hecho, es#ecialmente a las
#arejas del mismo se:o, e:#oni1ndolas a situaciones de
menoscabo 8 desam#aro. /:iste en este #unto una
omisi'n legislativa 8 un d1ficit de #rotecci'n ,ue es
#reciso remediar con #rontitud. /:iste una clara
tendencia a regular estas situaciones en los diversos
#a.sesA
5H.Hue, sin embargo, debemos dejar en claro ,ue com#ete
al !arlamento M8 no a esta MagistraturaM dictar las
normas legales corres#ondientes, regulando alguna
forma de uni'n civil entre dos #ersonas,
inde#endientemente de su orientaci'n se:ual, e incluso
59
abriendo la instituci'n matrimonial a #ersonas del
mismo se:o, si as. lo estima conveniente.
V&#& Pa"#ic%la" "!ac#a& p&" l&s Minis#"&s =%! l&
s%sc"i3!n.
VOTO DISIDENTE DEL MINISTRO SEEOR HERNN VODANOVIC
SCHNANE.
Ac&"aa la s!n#!ncia c&n !l +&#& !n c&n#"a !l
Minis#"& s!G&" H!"nJn V&an&+ic Sc?naO!, ,uien estuvo #or
acoger la acci'n de ina#licabilidad inter#uesta, #or las
siguientes ra&ones0
I. S&3"! la ,&"7a.
No com#arto la tesis ,ue descalifica la
admisibilidad o #rocedencia de la acci'n, en cuanto M#or
su ejercicio+ se reformular.a un sistema de normas de
modo integral, redefini1ndose el instituto del
matrimonio, as. como #ecar.a de no decisiva la a#licaci'n
del #rece#to objetado #or la ausencia de im#ugnaci'n
constitucional de otras normas ,ue regulan la materia.
<esde luego, el #rimer efecto se #roduce usualmente
al e:cluir la a#licaci'n de una norma Mal constatar ,ue
#rovoca consecuencias inconstitucionales+, si la misma es
el n;cleo de una instituci'n. <e ,u1 otra manera se
e:#lica, #or ejem#lo, la declaraci'n de
inconstitucionalidad del <.6. 2)9B M,ue trae a#arejada la
e:clusi'n del r1gimen de regulari&aci'n de t.tulos de
dominio+ o de la norma del art.culo 2) del "'digo "ivil,
sobre as#ectos de la filiaci'n, ,ue #ermite ejercitar una
60
acci'n #rivada #or la a#licaci'n del #rece#to. Siem#re
,ue es declarada ina#licable una dis#osici'n base de un
ordenamiento ha8 una reformulaci'n del sistema de normas,
en relaci'n a la situaci'n jur.dica es#ec.fica a ,ue el
caso se refiere. !or la naturale&a de la ina#licabilidad,
cu8a declaraci'n s'lo ata$e a las #artes del juicio, esa
reformulaci'n se da res#ecto de una relaci'n jur.dica
#articular, subsistiendo el estatuto jur.dico im#ugnado
en el r1gimen general.
!or otra #arte, debe considerarse ,ue la a#licaci'n
decisiva de la norma, ,ue recaba la "onstituci'n, im#lica
considerarla fundamental, im#ortante, #ero no ;nica, como
#arece reclamarse. Si otros #rece#tos atingentes al caso
no son re#rochados, el jue& de la instancia a#licar9 el
criterio inter#retativo ,ue le #ermitir9 decidir el
asunto. No es esta Magistratura la encargada de e:cluir
#reviamente la a#licaci'n de una norma singular #or,ue no
se ha denunciado otra, tarea ,ue le incumbe a las #artes
o interesados dentro de un #rocedimiento no in,uisitivo.
!or ;ltimo, el car9cter consultivo ,ue a menudo
asume el re,uerimiento del jue& Men este caso de la 7.
"orte de A#elaciones de Santiago+ 8 ,ue doctrinariamente
se #refiere, invita entrar a resolver la materia de fondo
#ro#uesta, #rescindiendo del rigorismo formal, m9:ime si
se atiende a la trascendencia social ma8;scula del
asunto.
II. S&3"! !l ,&n&.
"om#arto 8 suscribo los fundamentos de la
#revenci'n de los Ministros Dern9nde&, "armona, 4iera+
5allo 8 5arc.a, con e:ce#ci'n de lo e:#uesto en los
numerales 2, > 8 22 ?ac9#ite final@. Sin embargo, #or
61
dichas motivaciones 8 las ,ue se manifiestan a
continuaci'n, estimo ,ue el re,uerimiento debe ser
acogido 8 declararse ina#licable el art.culo 12 del
"'digo "ivil en la gesti'n sublite.
'P.- /n 1*B7 ?Scott v. Sandford@, el -ribunal
Su#remo norteamericano, con una inter#retaci'n
originalista, declar' la esclavitud conforme a la
doctrina de sus te:tos fundamentales. S'lo
transcurrieron algunas d1cadas #ara considerar
lamentable esa decisi'n, ,ue contradijo la conciencia
c.vica de su 1#oca.
Cna dis#osici'n legal #uede acomodarse
#erfectamente al sistema jur.dico constitucional del
momento en ,ue es dictada, como ocurre con el art.culo
12 del "'digo "ivil, #erteneciente al te:to ,ue data de
1*BB. !ero siglo 8 medio des#u1s #uede contradecir los
valores, #rinci#ios 8 derechos fundamentales ,ue la
"onstituci'n consagra, tal cual son entendidos en este
otro momento.
!or eso, la "orte "onstitucional de Sud9frica ?en
sentencia de uno de diciembre de dos mil cinco@ cuando
invalid' la cl9usula heterose:ual del r1gimen
matrimonial, #udo afirmar ,ue con$orme cambian las
condiciones de la humanidad y las ideas de la justicia y
la igualdad evolucionan, los conceptos de los derechos
tambi)n aduieren una nueva te!tura y signi$icado& *l
hori(onte de los derechos es ilimitado como lo son los
deseos y las e!pectativas de la humanidad& +o ue ayer
era considerado como justo por el derecho, hoy es
condenado como injusto# "uando se ado#t' la <eclaraci'n
Cniversal de los <erechos 3umanos, el colonialismo 8 la
discriminaci'n eran vistos como fen'menos naturales,
62
consagrados en las le8es de las naciones consideradas
civili&adas 8 bendecidos #or muchos l.deres religiosos al
momento de su denuncia. /l #atriarcado, al menos tan
viejo como la ma8or.a de los sistemas matrimoniales,
defendido #or tener sustento en un hecho biol'gico 8
condonado #or muchos l.deres religiosos, 8a no es
ace#tado como la norma, al menos en una gran #arte del
mundo. 6a castraci'n severa de las mujeres 8 los ni$os
era tolerada #or el derecho familiar 8 los instrumentos
del derecho internacional en ese entonces, #ero ho8 se
considera intolerable. <e manera similar, aun,ue muchos
de los valores familiares han #ermanecido constantes,
tanto la familia como el derecho familiar se han
transformado #rofundamenteQ ?#9rrafo 12@.
No se trata, entonces, de indagar s'lo la intenci'n
del "onstitu8ente, sino de reconocer cu9l es la
orientaci'n 8 sensibilidad ,ue #revalece ho8 d.a, c'mo
se resuelven las diferencias o conflictos de valores 8
#rinci#ios en este momento 8 cu9les son los ,ue ostentan
#reeminencia.
As., en nuestro #a.s un conjunto de materias ,ue
anta$o nadie observ' desde el #unto de vista de su
conformidad con la "onstituci'n, contem#or9neamente han
sido cuestionadas. "itemos, a t.tulo ejem#lar, la
detenci'n #or sos#echa, la censura cinematogr9fica, el
secreto del sumario en el #roceso #enal, la #rohibici'n
de la homose:ualidad en ciertas instituciones, el
servicio dom1stico puertas aentro.
/n el derecho de familia, en #articular, se
observan institutos cu8a contrariedad a los #rinci#ios
constitucionales #rogresivamente se ha dejado entrever
?diferencias entre hijos leg.timos 8 naturales, tuici'n
e:clusiva #ara uno de los #adres, inca#acidad de la
63
mujer casada bajo el r1gimen de sociedad con8ugal,
etc1tera@.
!ara com#robar, una ve& m9s, c'mo cambia con los
tiem#os la #erce#ci'n del derecho, transcribamos estos
#asajes Msin duda #enosos en una lectura contem#or9nea+
del Mensaje de nuestro re#utado "'digo "ivil0
+a calidad de hijo legtimo es una de las m%s
importantes ue el derecho civil ha creado# TC'mo, pues,
ejarla a la merce e pruebas testimoniales, tan !(ciles
e !ra)uar, si no en la via e los pares, a lo menos
espus e sus +asU TPenetrar( la ley en las tinieblas
e esas cone"iones clanestinas, y les con!erir( el
erecho e constituir por s+ solas la presunci'n e
paternia, *ue es el privile)io el matrimonioU ,n
comercio carnal, vago, incierto, en ue nada garanti(a la
$idelidad de una mujer ue se ha degradado, -ser% un
principio de legitimidad, aunue no lo corrobore el
juicio del padre. 2 suponieno *ue ste crea suya la
prole ile)+tima, Tser( obli)ao a le)itimar un hijo o
hija e malas costumbres, y se le ponr( en la
alternativa e no casarse o e introucir en su !amilia
un )ermen e inmoralia y epravaci'nU 2 el hijo por su
parte, Tir( contra su volunta a participar el
envilecimiento ajeno, y a poner la aministraci'n e sus
bienes en manos e un hombre perioU#
N& ?a- =%! &l+ia" =%! !l anJlisis n& !3!
c!n#"a"s! !n !l c&nc!p#& ! 7a#"i7&ni& ! 'ICC. sin& !n
!l ! ?&- $a. - !n s% c&7pa#i3ilia n& c&n la
C&ns#i#%cin ! 'I55. sin& c&n !l #!<#& p&l$#ic& !
'/I(. "!,&"7a& s%s#ancial7!n#! +a"ias +!c!s Q!n
pa"#ic%la" !n )((C-. #al c&7& s! ap"!?!n! ac#%al7!n#!
s% c&n#!ni& - si*ni,ica&.
)P.- Si se anali&a la argumentaci'n fundante de la
64
e:clusi'n del matrimonio entre iguales, se advertir9 ,ue
el ;nico #rinci#io constitucional ?o bien jur.dico
#rotegido@ invocado es la intangibilidad de la familia.
<e contrario, los #rinci#ios 8 derechos ,ue se
esgrimen #ara su defensa son la libertad, igualdad 8
dignidad de las #ersonas, as. como el conjunto de
derechos de la #ersonalidad.
!or un lado se consideran como b9sicas
#rescri#ciones constitucionales ,ue merecer.an resguardo
#rivilegiado, tales como la !amilia es el n5cleo
!unamental e la sociea, el Estao reconoce y
ampara los )rupos intermeios y les )arantiza la
aecuaa autonom+a para cumplir sus propios !ines 8 es
eber el Estao ar protecci'n a la !amilia 8
#ro#ender a su fortalecimiento.
!or el otro, se califican como vitales los mandatos
relativos a ,ue las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos. =%! el *stado est% al servicio de
la persona humana y su $inalidad es promover el bien
com"n, para lo cual debe contribuir a crear las
condiciones sociales ue permitan a todos y a cada uno
de los integrantes de la comunidad nacional su mayor
reali(acin espiritual y material posible - =%! es
deber del *stado promover la integracin armnica de
todos los sectores de la /acin y asegurar el derecho de
las personas a participar con igualdad de oportunidades
en la vida nacional.
No ha8 duda ,ue, #ara sus #rotagonistas, el
matrimonio entre #ersonas del mismo se:o e:#resa la
#lena reali&aci'n de los valores de libertad, igualdad 8
dignidad humanas. Si se entendiera ,ue ha8 o#osici'n
entre el ejercicio de tales derechos 8 la #rotecci'n de
la familia, una #onderaci'n ra&onable del conflicto no
65
#uede sino dar #reeminencia a la dignidad 8 derechos
humanos de las #ersonas #or sobre los intereses de una
instituci'n social, #or trascendente 8 res#etable ,ue
ella sea.
5P.- <.gase lo ,ue se diga, la resoluci'n del
asunto #asa #or la consideraci'n de la homose:ualidad.
/s 1sta, como toda orientaci'n se:ual, digna de ser
reconocida 8 #rotegida o, #or el contrario, una
condici'n negativa, objeto de censura 8 re#roche. /n el
largo recorrido hist'rico de la discriminaci'n, a lo
menos se ha #asado 8a de su calificaci'n como delito
?sodom.a@ a su estimaci'n como sim#le cualidad
indeseable, un virus social ,ue no debe #ro#agarse. /n
sociedades culturalmente atrasadas, no adviene a;n el
momento de la tolerancia con la #ura diferencia. P&"
!s&. la "!*la >%"$ica !s #an i7p&"#an#! pa"a a,i"7a"
p&si#i+a7!n#! !s#a is#incin. c&7& s! ?a ?!c?& -a c&n
la lla7aa "aLa. !l *Mn!"& - la iscapacia.
/n esta materia, sub8acen #rejuicios 8 motivaciones
,ue no se e:#licitan, de antigua data. !or debajo de la
argumentaci'n l'gica, se esconde una cierta idea de la
homose:ualidad, ,ue sucesivamente la ha configurado como
una deformaci'n #ervertida, una enfermedad o,
finalmente, un esoren de la naturale&a. !or ello,
#ara no dejar flanco alguno descubierto, se arremete
incluso en contra del conce#to orientaci'n se"ual Mde
am#lio reconocimiento en el derecho internacional de los
derechos humanos+, atribu81ndole una ambi)Vea ;*ue=
ha erivao, en otras naciones, en una istorsi'n e la
se"ualia y e las bases e la !amilia, as+ como en un
serio peli)ro para el ejercicio e numerosas libertaes,
entre otras la reli)iosa ?reciente declaraci'n de las
7glesias "ristianas de "hile@.
66
Sin ambages ?ver escrito de FN5. 7SD/M, a fojas 212
8 siguientes@, se califica la homose:ualidad como una
anomal+a *ue consiste en la esviaci'n e la atracci'n
a!ectivo6se"ual, el resultado e una evoluci'n psico6
se"ual e!iciente, one la persona no alcanza su
maurez psico6a!ectivaA c&7& %na pa#&l&*$a curableA 8
se #roclama ,ue se ha llegado a conclusiones alarmantes
sobre el v.nculo entre la actividad se:ual 8 la
#edofilia, advirtiendo *ue las personas homose"uales
e"perimentan con m(s !recuencia *ue la poblaci'n en
)eneral una salu m(s eterioraa ?ma8or tasa de
enfermedades mentales, enfermedades de transmisi'n
se:ual 8 tendencia al suicidio@, 8 mayores conuctas e
ries)o en sus relaciones a!ectivas ?m9s #romiscuidad,
ma8or tasa de ru#tura de relaciones, alta tasa de
relaciones con menores de edad@.
/n el mismo sentido, se considera como una #osici'n
errada 8 discriminatoria sujetar la homose:ualidad a un
trato moral distinto ?#ositivo@, ao *ue cierra toa
posibilia e revertir la tenencia. Se sostiene ,ue
el erecho no ebe prote)er cual*uier relaci'n humana,
sino las *ue implican valores imprescinibles para la
or)anizaci'n comunitaria, negando al homose:ual la
libertad fundamental ,ue caracteri&a a la #ersona humana
8 ,ue le confiere su #articular dignidad.
"omo #uede verse, toda este ra&onamiento ofende la
dignidad humana 8 asigna al sujeto de una orientaci'n
se:ual diversa, un trato vejatorio.
/s tal el #eso del #rejuicio discriminatorio ,ue el
homose:ual, en cual,uier 1#oca, ha tendido a recluirse 8
no asumir e:#l.citamente su condici'n, #or el fundado
temor a la agresi'n ?casos #aradigm9ticos son los del
#oeta Dederico 5arc.a 6orca, ,ue hi&o ostensible su
67
orientaci'n s'lo en los ;ltimos a$os de su corta vida, 8
de 5abriela Mistral, ,ue s'lo viene a develarse Mno sin
tr1mulas #rotestas+ en la #osteridad@. /n el #resente se
ha acu$ado la frase salir el cl'set #ara describir la
asunci'n #;blica de la condici'n homose:ualA un sector
la a#laude #or la reciedumbre moral ,ue demuestra, 8
otro la re#rueba, #or la incomodidad ,ue le #roduce su
#ublicidad.
/n una reciente encuesta ?/studios de F#ini'n
!;blica, de la Cniversidad del <esarrollo, de junio de
211@, se establece ,ue #ara el 71 #or ciento de los
varones encuestados, en "hile se discrimina mucho a los
homose:uales. El p%n#& c!n#"al -!n l& =%! in#!"!sa a
!s#a ca%sa- !s !#!"7ina" si la p"&?i3icin !l
7a#"i7&ni& !n#"! i*%al!s !+i#a & "!,%!"La la ci#aa
isc"i7inacin. La "!sp%!s#a pa"!c! &3+ia.
DP.- "on todo, sobre el ejercicio de la
homose:ualidad se contra#onen visiones antro#ol'gicas
diversas 8 #untos de vista doctrinariamente o#uestos. /s
decir, se trata de un debate ideol'gico. K la
"onstituci'n, como es obvio, e:#resa el sistema de
valores hegem'nico de cada 1#ocaA el int1r#rete debe,
#ues, escoger o #referir la conclusi'n ,ue concuerda
con los #rinci#ios esenciales #rotegidos #or a,u1lla,
tal cual 1stos se #erciben en el momento.
Sobre la homose:ualidad la historia no registra una
visi'n ;nica. 6a tolerancia hacia su #r9ctica en el
antiguo /gi#to, 5recia 8 (oma deriv' en 1#ocas
#osteriores, en la sociedad de occidente, a una intensa
re#resi'n. !uede afirmarse, sin duda alguna, ,ue
constitu8e ho8 d.a +su#eradas sucesivamente, a lo menos
en lo formal, la e:#lotaci'n del asalariado 8 otras
formas de servidumbre, la discriminaci'n racial 8 de
68
se:os, las disca#acidades+ una de las discriminaciones
m9s agudas de una minor.a. S'lo #arangonable con otro
fen'meno discriminatorio #ro#io de nuestra civili&aci'n,
el ,ue afecta al inmigrante.
"omo toda discriminaci'n, 1sta es la consecuencia
de una cierta estructura de #oder, a la ,ue sirve 8
sustenta. !or eso, se sostiene de contrario ,ue el
reconocimiento jurdico y legal de las parejas de
personas homose!uales implica la construccin de un
nuevo orden social caracteri(ado por un individualismo
absoluto, argument9ndose ,ue si el erecho prescine
e toa re!erencia antropol')ica y, por consi)uiente,
tambin tica centrar( su atenci'n e"clusivamente en la
libertad e los iniviuos. Se agrega ,ue la
legitimacin social de las relaciones homose!uales
constituira un cambio real en nuestros marcos de
re$erencia culturales& 0 si e$ectivamente )stos tienen
tal importancia para la constitucin de la propia
identidad 1una importancia limitativa2, su alteracin no
ser% nunca inocua# Este es e"actamente el punto en el
*ue se ebe re!le"ionarI TC'mo cambiar( la sociea si
la homose"ualia y la heterose"ualia se empiezan a
consierar como os opciones i)ualmente v(lias e
i)ualmente valiosasU T-a lo mismo ser homose"ual o
heterose"ualU# ?Mons. Dernando "homal., edici'n, "entro
de Lio1tica, !C", #9ginas =* 8 B2@.
La 2nica "!sp%!s#a p&si3l! Q!s! la s&lia"ia -
la caridad. !l!7!n#&s ca"inal!s ! la M#ica
c"is#iana- !s %n "&#%n& s$. Da l& 7is7& s!" ?&7&s!<%al
& ?!#!"&s!<%al. 4icios 8 virtudes no se cualifican #or
la orientaci'n se:ual.
Huien cultiva la #r1dica contraria, Yconsidera ,ue
su hijo o hermano homose:ual Mo su madre lesbiana+ es un
69
anormal o desviado, acreedor de menos derechos 8
consideraci'n social ,ue los sujetos normalesZ YF se
#retende ,ue una cualidad de una minor.a se transforme
en ma8oritaria Mdigamos ,ue, en ve& del 1[ o 1B[ de la
#oblaci'n, concierna al B1[+ #ara estimarla digna de
res#etoZ
CP.- El p%n#& !s!ncial n& "!si! !n las
ca"ac#!"$s#icas !s#"%c#%"al!s !l 7a#"i7&ni&. c&7& s!
+!"J. sin& !n !#!"7ina" si la !<cl%sin ! las pa"!>as
!l 7is7& s!<& !n !l acc!s& a ic?a ins#i#%cin
c&ns#i#%-! & n& %na isc"i7inacin a"3i#"a"ia.
No obstante, 8a ,ue el ;nico fundamento de la tesis
contraria descansa en la su#uesta naturale&a e:istencial
de la heterose:ualidad como fundamento del matrimonio,
habr9 ,ue referirse al mismo.
/n #rimer t1rmino, no debe desatenderse ,ue la
instituci'n matrimonial, como cual,uier otra, es una
construcci'n social hist'rica. Sus elementos esenciales
no son, necesariamente, los de a8er ni ser9n
for&osamente los de ma$ana. 3a sido tradicionalmente una
forma de institucionali&ar la vida en com;n de una
#areja heterose:ual, #ero nada im#ide +desde una visi'n
secular+ ,ue acoja a #arejas homose:uales o del mismo
se:o ?ambas cuestiones no son lo mismoA as., dentro de
la actual legislaci'n chilena no ha8 im#edimento #ara
,ue celebren el acto matrimonial uno o ambos
contra8entes homose:uales@.
/n el matrimonio actual se ha #erdido la funci'n
relevante de #rocrear ?la ma8or.a de los hijos nacen
fuera del matrimonio 8 la a#titud #ara generar
descendencia no es un re,uisito #ara celebrarlo@, en
desmedro de las finalidades #ro#ias de la vida en com;n.
/l objetivo esencial, m9s bien, e:#resa fines de
70
solidaridad, afecto 8 asistencia rec.#roca.
Siendo as. las cosas, debe invertirse la carga de
la argumentaci'n. Son los #ostulantes de la e:clusividad
heterose:ual en el matrimonio ,uienes deben e:#oner las
ra&ones ,ue la sostienen. <esde luego, #rocede descartar
el ra&onamiento circular de ,ue ello es as. #or,ue debe
serlo 8 siem#re lo ha sido. -al aseveraci'n sim#lemente
nada e:#lica. /n definitiva, se a#recia la ine:istencia
de una justificaci'n racional, de un fin l.cito en la
interdicci'n del matrimonio entre iguales.
/l matrimonio ieal e:ige, de toda forma, #robar
,ue la e:clusi'n de #arejas del mismo se:o #rotege la
uni'n heterose:ualA sin embargo, no ha8 #erjuicio alguno
en la ocurrencia de ello. 6a #rohibici'n no es necesaria
#ara #roteger los derechos de a,uellos ,ue s. #ueden
casarse. A;n mas, los detractores no han meditado ,ue M
en ve& de verse debilitado #or la inclusi'n de otros
actores+ la incor#oraci'n de #arejas ho8 e:cluidas a la
instituci'n matrimonial, la am#l.a 8 #robablemente la
fortalece.
6a b;s,ueda de su#uestos de hecho diversos no debe
reali&arse mediante una com#araci'n entre las
diferencias f9cticas de ambos, sino a trav1s del
fundamento de la norma, es decir, mediante la
com#robaci'n de si los distintos su#uestos tienen
diferente significaci'n jur.dica o no res#ecto a dicho
fundamento.
6a indagaci'n establece ,ue se trata de su#uestos
de hecho similares, #ues en ambos casos se trata de la
uni'n de dos #ersonas #lenamente ca#aces, ,ue #retenden
formar una comunidad de vida #ara construir un #ro8ecto
com;n. As., el fundamento ;ltimo de la norma, ,ue es
formali&ar 8 legitimar el v.nculo de dos #ersonas #ara
71
ejercer libremente su derecho a formar una comunidad de
vida, es #lenamente cum#lido.
!or ;ltimo, la regulaci'n legal de las #arejas del
mismo se:o Mciertamente una mejor.a en el maltrato
social ,ue les concierne+ no borra la discriminaci'n
denunciada. "omo se ha reiterado, 1sta se #roduce #or la
e:clusi'n del matrimonio.
6P.- 6os criterios limitados ,ue se han e:#resado
en sentencias del "onsejo de /stado franc1s, -ribunal
/uro#eo de <erechos 3umanos o -ribunal Su#remo de
Alemania, ,ue no han trascendido las #osibilidades del
reconocimiento jur.dico de las uniones de hecho, se
citan fuera del conte:to cultural ,ue los cobija, en
sociedades donde la orientaci'n se:ual es un atributo,
condici'n 8 bien reconocidos #or la comunidad. 6o cierto
es ,ue el acceso de las #arejas del mismo se:o a la
instituci'n matrimonial es una tendencia creciente en
sociedades de alto desarrollo cultural, habi1ndose
consagrado 8a en L1lgica, 3olanda, "anad9, /s#a$a 8
Argentina 8 en diversos estados de Norteam1rica, as.
como en el <istrito Dederal de M1:ico. Anteriormente el
-ribunal Su#remo de //.CC. sent' las bases #ara
legitimar el matrimonio entre #arejas del mismo se:o
cuando, en 19)7 ?en el caso 6oving v. 4irginia@, anul'
la #rohibici'n de matrimonios interraciales, estimando
el matrimonio como un derecho fundamental, 8 en 2> ?en
el caso de 6aUrence v. -e:as@, declar' la
inconstitucionalidad de la calificaci'n delictual de las
relaciones homose:uales consentidas.
III. C&ncl%si&n!s.
72
HP.- /sta disidencia har9 su8a las conclusiones del
informe #resentado #or 6ibertades !;blicas A5,
consignadas a fojas 1*9 8 19, 8 ,ue se transcriben0
8# 0uestra Constituci'n no reco)e un concepto e
matrimonio, limit(nose a establecer un manato amplio e
protecci'n a la !amilia, )rupo intermeio *ue ebe ser, a
su vez, enteni' ?sic@ en trminos amplios, acore con
las !unciones *ue esempe>a en una sociea pluralista y
emocr(tica como la chilena, cuya Constituci'n parte
a!irmano la i)ual i)nia e toas las personas#
9# 0uestra Constituci'n Pol+tica reconoce una serie
e erechos *ue e"i)en con!erir un tratamiento
i)ualitario a toas las personas y una interpretaci'n
inclusiva e las instituciones sociales, como el
matrimonio#
:# En primer lu)ar, el erecho a la i)uala ante
la ley, necesaria consecuencia el reconocimiento e la
misma i)nia intr+nseca e *ue est( otaa caa
persona, impone al estao el eber e tratar con el mismo
respeto a toas las personas, permitinoles esarrollar
sus planes e via aut'nomamente con!i)uraos,
)arantizano un i)ual acceso a las instituciones
sociales#
A# ,a e"istencia e este eber e tratamiento
i)ualitario y respetuoso e las iversas concepciones el
bien *ue pueen esarrollar seres aut'nomos, como son las
personas, es complementaa en nuestra Carta por el
principio e servicialia, *ue impone al estao el eber
e prote)er y promover estas istintas opciones e via,
compatibles con el bien com5n#
3& 4rivar a un grupo de personas de la posibilidad
de acceder a la institucin matrimonial importa negarles
73
la dignidad ue la propia Constitucin les reconoce,
impidi)ndoles el acceso a una institucin considerada
socialmente indispensable para el pleno desarrollo de una
vida buena# e implica desconocer toda dimensin p"blica a
la relacin construida por los miembros de la pareja,
desde el momento ue se les niega la posibilidad de
comprometerse p"blicamente ante sus semejantes,
tratamiento discriminatorio en perjuicio de las parejas
del mismo se!o ue no cuenta con ninguna justi$icacin
ra(onable en una 5ep"blica democr%tica ue acepta la
diversidad de $ormas de vida&
N# 3inalmente, la se>alaa iscriminaci'n no s'lo
tiene e!ectos en el (mbito simb'lico# En nuestro
orenamiento, el matrimonio esarrolla sus consecuencias
mucho m(s all( el (mbito e las relaciones !amiliares,
sieno consierao en innumerables isposiciones como
conici'n o pre!erencia para el )oce e ciertos erechos#
Pues bien, ese el momento *ue se priva a las parejas
el mismo se"o e la posibilia e acceer a esta
instituci'n social, el Estao tambin les est( veano el
acceso a una serie innumerable e ventajas asociaas al
estatus e casao, con!irinoles e esta !orma un
tratamiento iscriminatorio, *ue i!iculta o incluso
impie la realizaci'n e un plan e via *ue consieran
inispensable para su propia !elicia#
6& 7odo lo se8alado precedentemente nos permite
arribar a una "nica conclusin9 *l *stado, cuando niega a
las parejas del mismo se!o la posibilidad de participar
en una de nuestras m%s grati$icantes y preciadas
instituciones comunitarias, est% incurriendo en una
e!clusin ue es incompatible con el respeto de la
dignidad humana, la autonoma individual y la igualdad
ante la ley, al tiempo ue incumple con el mandato
74
constitucional de proteccin a la $amilia, entendido en
t)rminos amplios& +a demanda de las parejas del mismo
se!o no persigue ue se les con$iera un tratamiento
especial, sino simplemente poder participar de los
bene$icios de la vida en sociedad, accediendo en t)rminos
de igualdad a una institucin considerada indispensable
para el desarrollo de los propios planes de vida, como es
el matrimonio& 4or estas ra(ones, el artculo 102 del
Cdigo Civil debe ser declarado inconstitucional&
V&#& Disi!n#! "!ac#a& p&" !l Minis#"& =%! l& s%sc"i3!.
(edactaron la sentencia los Ministros ,ue la
suscriben, 8 los votos #articulares concurrentes 8 el
voto disidente, los Ministros ,ue se indican en cada uno
de ellos.
"omun.,uese, notif.,uese, reg.strese 8 arch.vese.
R&l N1 'II'-'(-INA.
75
!ronunciada #or el /:cmo. -ribunal "onstitucional,
integrado #or su !residente, Ministro se$or (a;l
Lertelsen (e#etto, 8 #or los Ministros se$ores Marcelo
4enegas !alacios, 3ern9n 4odanovic SchnaGe, se$ora
Marisol !e$a -orres 8 se$ores /nri,ue Navarro Leltr9n,
Drancisco Dern9nde& Dredes, "arlos "armona Santander,
%os1 Antonio 4iera+5allo Huesne8, 7v9n Ar'stica Maldonado
8 5on&alo 5arc.a !ino.
Se certifica ,ue el Ministro se$or Drancisco Dern9nde&
Dredes concurri' al acuerdo 8 fallo, #ero no firma #or
encontrarse haciendo uso de su feriado legal.
Autori&a la Secretaria del -ribunal, se$ora Marta de la
Duente Flgu.n.