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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA


R. N. N 4500-2005.
JUNN
ASUNTO: Peculado culposo
PRECEDENTE VINCULANTE: 4 Considerando


Cuarto.- Que, la conducta ilcita del citado encausado, objeto de la acusacin,
ha sido incorrectamente tipificada por el representante del Ministerio Pblico, y
as asumida por la Sala Superior, pues dicho quehacer nicamente puede
subsumirse en el tipo penal de peculado culposo, el cual resulta imputable al
sujeto que por falta de control interno -que es precisamente lo que se imputa al
citado- acta con negligencia o culpa en el ejercicio de sus funciones,
originando que una tercera persona sustraiga caudales en este caso-, es
decir, facilita inconscientemente la comisin de un delito doloso por parte de un
tercero, ello en atencin a lo previsto en el tercer prrafo del artculo trescientos
ochenta y siete del Cdigo Penal que tipifica: Si el agente, por culpa, da
ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos
ser reprimido... y, pues igualmente as, lo ha conceptuado el Acuerdo
Plenario nmero cuatro-dos mil cinco/CJ-ciento diecisis, del treinta de
setiembre del dos mil cinco, al sealar los elementos o componentes tpicos del
delito de peculado culposo: ...Habr culpa en el sujeto activo del delito, cuando
ste no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa
del peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al trmino impreciso
de prdidas) vale decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los
caudales o efectos, a los que est obligado por la vinculacin funcional que
mantiene con el patrimonio pblico.




COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA
PECULADO CULPOSO: TIPICIDAD OBJETIVA Y SUBJETIVA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA
R. N. N 4500-2005. JUNN

ANLISIS
En el presente fallo, se analiza la conducta de ARSTIDES SERPA ORTZ en
aras de atribuirle la calidad de cmplice primario en el delito de peculado de
acuerdo a lo observado en la sentencia condenatoria de fojas mil setecientos
noventa y ocho de fecha 14.13.05. En este sentido, a tal persona se le imputa el
hecho de haber prestado colaboracin a ELVIRA MAGDA LIMACHE, la cual se
habra apropiado indebidamente de los recursos de la Direccin Regional
Agraria de Junn que se encontraban destinados a ser depositados en el Banco
de la Nacin.

En especfico, la citada sentencia seala que la conducta delictiva de
ARSTIDES SERPA ORTZ se fundamenta, de acuerdo a la posicin del
Ministerio Pblico (MP), en que no habra verificado, en su calidad de Jefe de
Tesorera, la conformidad diaria o, en su defecto, mensual de los ingresos por
recursos propios, as como tampoco de los depsitos, en las cantidades
realmente ingresadas a la entidad agraviada (Direccin Regional Agraria de
Junn), por lo que habra apoyado el obrar sistemtico de ELVIRA MAGDA
LIMACHE, ya que sin su consentimiento no se habra realizado el referido
ilcito.

Sin embargo, en opinin de la Segunda Sala Penal Transitoria, que es la que
conoce del presente recurso de nulidad, tal conducta ha sido incorrectamente
tipificada, pues dicho quehacer nicamente puede subsumirse en el tipo penal
del peculado culposo, el cual resulta imputable al sujeto que por falta de control
interno- que es precisamente lo que se imputa al citado- acta con negligencia
o culpa en el ejercicio de sus funciones, originando que una tercera persona
sustraiga caudales (), basndose para tal afirmacin en el Acuerdo Plenario
nmero cuatro-dos mil cinco/CJ-ciento diecisis, del treinta de setiembre del
dos mil cinco.

Sobre la base de lo apuntado, creemos adecuado sealar que la doctrina
mayoritaria considera que la culpa es un problema de la tipicidad (imputacin
subjetiva), que se fundamenta en un juicio de reproche por la infraccin de una
norma (teora normativa de la culpabilidad). En este sentido, dicha concepcin
deja atrs aquella clsica posicin que conceba a la culpabilidad como pura
conexin psicolgica del hecho objetivo con la mente del autor (concepcin
psicolgica de la culpabilidad) la cual, adems de encontrarse desfasada, no
consegua explicar la configuracin de la culpa inconsciente, pues sta
precisamente supone la ausencia de todo vinculo psicolgico con el resultado
producido
En esta lnea, a decir del profesor PEA CABRERA, se afirma que actualmente
el concepto de infraccin del deber objetivo de cuidado o diligencia y la
previsibilidad objetiva como presupuesto, es el ms correcto, al defender la
ubicacin sistemtica de la culpa o imprudencia, no en la culpabilidad, sino en
el tipo injusto. Asimismo, de acuerdo a lo previamente expuesto, se identifican
los siguientes elementos estructurales del tipo culposo:
a. Parte objetiva del tipo (la cual supone la infraccin de la norma de cuidado y
una determinada lesin o puesta en peligro de un bien jurdico penal)
b. Parte subjetiva del tipo (la misma que requiere el elemento positivo de haber
querido la conducta descuidada, sea con conocimiento del peligro que en
general entraa o sin tal, as como tambin, el elemento negativo de no haber
querido cometer el hecho resultante)
Sobre la base de lo sealado, de acuerdo a una posicin finalista de la teora
del delito como la que se sigue en la presente sentencia, creemos lgica la
argumentacin empleada por la Segunda Sala Penal Transitoria, ya que se
ajusta coherentemente a lo esbozado por la sealada postura doctrinaria. Esto
es, que interpreta que el agente (ARSTIDES SERPA ORTZ) falt a su deber
de cuidado (no habra verificado, en su calidad de Jefe de Tesorera, la
conformidad diaria o los ingresos de la citada entidad) sin haber querido
cometer el hecho resultante (apoyar a ELVIRA MAGDA LIMACHE). Sin
embargo, nos preguntamos: Se puede imputar a un cmplice un hecho
culposo, mientras que al autor un hecho doloso?
Consideramos, desde una postura funcionalista, que la imputacin adecuada
de la referida conducta tendra que haber sido, en todo caso, la de autor del
delito de peculado culposo, pues el citado problema se presenta, precisamente,
a razn de entender que en los delitos de infraccin de deber cabe tanto la
complicidad como la autora. Nosotros, consideramos que los delitos de
infraccin de deber (competencia institucional) el deber jurdico se fundamenta
sobre la base de instituciones positivas (la administracin pblica, por
ejemplo)0, por lo que autor de un delito de infraccin de deber no podr ser
cualquiera, sino aquel que sea competente en virtud de aquella obligacin
institucional que ha incumplido, no obstante haber tenido la posibilidad de
cumplir con la misma. En esta lnea, como bien indica GARCA CAVERO,
consideramos que en la medida que el incumplimiento de este deber no
admite graduaciones, no es posible una diferenciacin cuantitativa de la
competencia que permita distinguir entre autores y partcipes.
.
As pues, sobre la base de lo desarrollado, consideramos que tanto
ARSTIDES SERPA ORTZ, como ELVIRA MAGDA LIMACHE, sern autores
de los mencionados delitos contra la Administracin Pblica, no debindosele
imputar al primero de ellos la calidad de cmplice primario, pues el vinculo
institucional que ostenta no resiste tal calificacin. De este modo, ms all de
haber prescrito la accin penal en el caso de ARSTIDES SERPA ORTZ,
somos de la idea de que el entendido de la coautora o la complicidad en los
delitos de infraccin de deber se configura, en muchos caso, como un criterio
confuso Mal desempeo de las funciones que permite la sustraccin de los
caudales pblicos funda el delito de peculado culposo y no la complicidad
(CS, R. N. 4500-2005-Junn, 9/6/2007 )

El tipo penal de peculado culposo se configura cuando el sujeto por falta de
control interno acta con negligencia o culpa en el ejercicio de sus funciones y,
con ello, provoca o permite que un tercero sustraiga caudales pblicos. Es
decir, segn una interpretacin de la Corte Suprema que tiene la calidad de
precedente vinculante, cuando el funcionario o servidor pblico facilita
inconscientemente la comisin de un delito doloso por parte de un tercero. En
el caso, la corte corrige la tipificacin realizada por el Ministerio Pblico que
vea al funcionario como cmplice del delito de peculado y no como autor de un
peculado culposo. (V. P. Santos Pea)