Argumentacion Juridica - Miguel Angel Suarez Romero

Universidad Nacional
Autnoma de Mxico
FACULTAD DE DERECHO
ARGUMENTACIN JURDICA
MIGUEL NGEL SUREZ ROMERO
NAPOLEN CONDE GAXIOLA
SEMINARIO DE FILOSOFA DEL DERECHO
Cuadernos de Trabajo
Universidad Nacional Autnoma de Mxico
2009
01-Argumentacin Jurdica.indd 1 12/11/2009 05:04:01 p.m.
Seminario de Filosofa del Derecho
Argumentacin jurdica
Miguel ngel Surez Romero
Napolen Conde Gaxiola
Primera edicin: 6 de octubre de 2009
D.R. Universidad Nacional Autnoma de Mxico
Ciudad Universitaria, Coyoacn, 04510, Mxico, D.F.
FACULTAD DE DERECHO
Prohibida su reproduccin parcial o total por cualquier medio,
sin autorizacin escrita de su legtimo titular de derechos
ISBN (Cuadernos de Trabajo): 978-607-02-0793-8
ISBN (Seminario de Filosofa del Derecho): 978-607-02-0795-2
Impreso y hecho en Mxico
3
PRESENTACIN
Con gran beneplcito presentamos a la comunidad universitaria y a los
estudiosos del derecho, este primer nmero de los Cuadernos de trabajo del
Seminario de Filosofa del Derecho, el cual es resultado de la participacin de los
maestros adscritos a ese Seminario y de su Directora la Mtra. Mara Elodia
Robles Sotomayor.
Como lo he referido en otras oportunidades, y es conveniente recordar,
los profesores de la Facultad de Derecho estamos siempre interesados en me-
jorar los procesos de enseanza-aprendizaje. Por esta razn, nos mantenemos
permanentemente en la bsqueda y creacin de los materiales de estudio que
contribuyan a la mejor formacin de los alumnos, y que al mismo tiempo
funjan como medios de expresin en los que se den a conocer los resultados
de las investigaciones y experiencias acadmicas de los maestros y alumnos
que dedican sus esfuerzos a profesar y estudiar al derecho.
Al publicar estos Cuadernos de trabajo hemos considerado que tambin con
estos se crea un espacio que desde hace algn tiempo nos ha sido demandado,
tanto por quienes se ocupan de los temas de la flosofa del derecho, as como
por aquellos que por razones acadmicas, ya de inclinacin jurdica o flosf-
ca, o incluso de inters general, buscan encontrar materiales para la refexin
y discusin de los temas clsicos consagrados en la tradicin iusflosfca, o
aquellos de total actualidad y de frontera. Por lo que estamos seguros de que
estos cuadernos permitirn a la comunidad universitaria dar a conocer sus
investigaciones y resultados, incluso aquellos que slo son parciales y per-
tenecen a investigaciones de largo aliento, las cuales sin duda se publicarn
en trabajos mayores.
Pero al unsono que los docentes e investigadores tienen en estos Cua-
dernos de trabajo el medio que la tradicin ha consagrado en la elegancia de
la tinta y el papel, el mismo, se publica en su versin electrnica en la pgina
de internet de la Facultad de Derecho, y, con ello se proporciona a los alumnos
e interesados materiales de indudable calidad para conocer y discutir con los
4
autores sus ideas y refexiones, esto, en benefcio del derecho, de su estudio,
praxis, comprensin y de la incidencia que la flosofa tiene en nuestra ima-
gen y vivencia del mundo, como el pensamiento de avanzada en occidente,
desde aquel momento en que los griegos hiciesen una de las ms grandes
aportaciones a la cultura occidental: la flosofa.
Enhorabuena, y que este primer nmero de Cuadernos de trabajo del Semi-
nario de Filosofa del Derecho, sea la obra fundante de una tradicin que difunda
el pensamiento iusflosfco.
Ruperto PATIO MANFFER
Facultad de Derecho
Julio de 2009
5
MARCO HISTRICO E INTRODUCTORIO DE LA MATERIA
ARGUMENTACIN JURDICA
La presente serie Cuadernos de trabajo del Seminario de Filosofa del Derecho
impulsada por el Director de la Facultad de Derecho de la UNAM, Dr. Ruperto
Patio Manffer y coordinada por la Directora del Seminario de Filosofa del
Derecho de la misma entidad acadmica, Mtra. Mara Elodia Robles Sotomayor,
tiene como fn promover el estudio e investigacin de los temas iusflosfcos y
presentarlos a la comunidad como una herramienta til y prctica.
Ahora bien, este primer Cuaderno tiene como objetivo fundamental in-
troducir a los alumnos de nivel licenciatura en el anlisis de la Argumentacin
Jurdica. En base a esas coordenadas, en el cuaderno se expone de manera
sucinta cada uno de los contenidos temticos del programa de estudios rela-
tivo a la asignatura Argumentacin Jurdica, que actualmente se encuentra
vigente en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de
Mxico. As, se intentan proporcionar ciertas nociones bsicas sobre dichos
contenidos, que permitan al alumno la comprensin de los principales con-
ceptos y teoras que en torno a la materia existen. Cabe destacar que, aunque
el desarrollo sigue en esencia el programa de referencia, se han introducido
algunas modifcaciones tanto en los objetivos como en los puntos temticos,
que buscan una mejor presentacin y transmisin del objeto de conocimiento.
Asimismo, pretende ser una gua de lecturas que complementen el trabajo
expositivo del profesor, mediante la seleccin de bibliografa bsica y com-
plementaria atingente al tema de que se trate. Se incluye, de igual forma, un
glosario de trminos por unidad y una serie de ejercicios de evaluacin que
son de utilidad en la preparacin y estudio de la asignatura.
En cuanto al contenido y temtica de la asignatura, la misma se reconduce
al campo de la Filosofa del Derecho, en cuanto que representa el anlisis de
las razones jurdicas que fundamentan una decisin en el mundo normativo.
Por lo que se refere a sus orgenes, es necesario puntualizar que los temas
concernientes al proceso de justifcacin y racionalizacin, llevados a cabo en
Argumentacin Jurdica
Miguel ngel Surez Romero
Napolen Conde Gaxiola
6
la aplicacin e interpretacin del Derecho, eran estudiados como una parte
que constitua el amplio programa de la asignatura Filosofa del Derecho. Al
respecto, cabe sealar, que en un primer momento el rea flosfco-jurdica
estaba representada en el mapa curricular de la licenciatura en derecho slo
por dos asignaturas a saber: Introduccin al estudio del Derecho y Filosofa
del Derecho. Pero ya desde estos primeros orgenes que se sitan en la primera
mitad del siglo XX, existieron dos grandes juristas que nutrieron tanto con
sus obras como con sus enseanzas impartidas en las aulas de la Facultad de
Derecho, la conciencia del jurista mexicano en los temas relativos a la Argu-
mentacin Jurdica. Se trata de don Eduardo Garca Mynez con sus grandes
aportaciones en materia de lgica jurdica y argumentos interpretativos; as
como de don Luis Recasns Siches quien tuvo una relevante trascendencia en
temas de flosofa e interpretacin del Derecho. A ellos, sin duda, se debe la
introduccin en el mbito mexicano del pensamiento de los precursores de la
argumentacin como fueron Theodor Viehweg y Chaim Perelman.
Fue en el ao de 1994 que se reform el plan de estudios de la Facultad
de Derecho de la UNAM, sumndose a las dos asignaturas antes sealadas
tres nuevas que se adheran al rea de la Filosofa del Derecho. Estas materias
fueron: Teora del Derecho, Metodologa Jurdica y tica Jurdica. En este
programa de estudios, los temas que pueden considerarse propios de la Ar-
gumentacin Jurdica, estaban diseminados y de hecho as eran abordados,
durante los cursos de Teora del Derecho, Metodologa Jurdica y Filosofa
del Derecho.
Ahora bien, en el ao 2004 el Consejo Tcnico de la Facultad de Dere-
cho de la UNAM, aprob un nuevo plan de estudios a nivel licenciatura el
cual contempla una serie de asignaturas obligatorias, optativas y electivas.
Este plan de estudios que se encuentra actualmente en vigor, contiene entre
sus asignaturas obligatorias relativas al rea las siguientes: Introduccin al
estudio del Derecho, tica y Derechos Humanos, Teora del Derecho, Meto-
dologa Jurdica y Filosofa del Derecho. Por otro lado, dicho plan prev que
en los ltimos dos semestres de la licenciatura, los alumnos elijan un rea de
conocimiento establecindose con ello una especie de pre-especializacin. De
esta forma se disea el rea VI denominada Filosofa y Teora del Derecho, la
cual comprende las siguientes asignaturas a saber: Argumentacin Jurdica,
Biotica y Derecho, Deontologa Jurdica, Derechos Fundamentales, Derecho a
la Informacin y Lgica Jurdica. Cabe precisar que estas seis ltimas asigna-
turas, slo sern cursadas por aquellos alumnos que hayan optado, al llegar
al noveno semestre, por el rea VI Filosofa y Teora del Derecho.
7
Esta rea de conocimiento en el nuevo plan de estudios, busca sin duda
alguna afanzar la cultura iusflosfca del estudioso del Derecho que pretende
convertirlo en un jurista completo, visin que en tiempos recientes ha sido
abandonada o incluso desdeada por aquellos que son o pretenden formar
simples operadores jurdicos. En este sentido se busca otorgar al alumno las
herramientas necesarias para realizar un estudio ms profundo y complejo
del fenmeno normativo, para que con ello sea capaz de dar respuestas ra-
cionales a los cambios y transformaciones que sufre el Derecho, el Estado y
la sociedad misma.
En este contexto es que surge la asignatura Argumentacin Jurdica
a nivel licenciatura, la cual con anterioridad slo estaba contemplada en
los programas de la Divisin de Estudios de Posgrado. Esta materia, que
ha cobrado un auge importante en los tiempos recientes, permitir no so-
lamente contribuir en la formacin de futuros docentes e investigadores
del Derecho, sino que tambin proporcionar herramientas tiles para el
jurista prctico. Por ejemplo, a aquellos que pretendan prestar sus servicios
en cualquiera de los rganos del Estado, dar bases slidas para poder
justifcar racionalmente sus decisiones sean estas de carcter legislativo,
administrativo o judicial. De igual forma, al abogado prctico, le ofrecer
mayores elementos en la elaboracin de sus demandas, contestaciones,
alegatos y formulacin de agravios en sus recursos; pues en todo ello debe
existir una fuerte dosis de argumentacin jurdica para la consecucin de
sus respectivas pretensiones.
Por lo anterior, el conocimiento de la Argumentacin Jurdica tiene un
papel relevante y preponderante en la formacin de los nuevos juristas, ya que
de una buena o mala argumentacin depender la validez de las normas, que
son generadas por los operadores jurdicos en el ejercicio de su competencia
institucional. Por ello es que los grandes debates sobre la constitucionalidad
de la ley, sobre la legalidad de una actuacin administrativa o sobre la perti-
nencia de una interpretacin judicial, se traducen en discursos argumentativos
en que los distintos sujetos implicados defenden y refutan las razones que
justifcan de otra manera la postura adoptada.
La estructura de la asignatura de Argumentacin Jurdica est compuesta
por cinco unidades temticas, las cuales son:
I. Lenguaje Jurdico y Argumentacin.
II. Argumentos Imperativos.
III. Teoras de la Argumentacin Jurdica.
8
IV. mbitos Argumentativos no Judiciales.
V. Argumentacin Judicial.
La unidad uno pretende que los alumnos ubiquen los grandes temas
de la Argumentacin Jurdica e identifquen al Derecho como un fenmeno
lingstico, el cual puede ser estudiado desde diversas disciplinas y por lo
tanto sujeto a interpretaciones, que se encuentran inmersas en el fenmeno
argumentativo.
En la unidad dos de la materia se estudiarn los principales argumentos
utilizados comnmente en el Derecho, para que de esta forma se identifquen
cuando nos encontramos frente a un autntico argumento y cuando frente una
argumentacin basada en falacias u otro tipo de razonamiento no justifcado.
La unidad tres constituye el anlisis y revisin de las principales teoras
de la Argumentacin Jurdica, iniciando por la tradicin de la antigedad
clsica, con autores como Aristteles y Cicern. No obstante, el estudio se
centrar en los precursores de la Argumentacin Jurdica como son Viehweg
y Perelman; aunado a los actuales autores como son Toulmin, MacCormicK,
Habermas y Alexy.
En la unidad cuatro se estudian los mbitos argumentativos no judicia-
les, los cules resultan importantes ya que la actividad del abogado si bien se
centra en el litigio y la actividad jurisdiccional, existen mbitos en los cuales
es necesaria la argumentacin jurdica como la actividad parlamentaria, la
funcin administrativa y la actividad acadmica o de investigacin, tareas en
las que se har necesario un aparato argumentativo sufciente que respalde
cualquier decisin u opinin.
La unidad cinco seala el tema de la argumentacin judicial, mbito por
excelencia de la argumentacin jurdica. Aqu se abordan temas propios de
la actividad jurisdiccional como los principios en la resolucin de casos, la
derrotabilidad de argumentos y las lagunas del Derecho slo por mencionar
algunos.
OBJETIVO GENERAL DE LA MATERIA
Introducir a los alumnos en las nociones bsicas, teoras contemporneas y
distintos mbitos de aplicacin prctica de la Argumentacin Jurdica.
La presente unidad tiene como objetivo fundamental establecer la relacin que
existe entre las normas jurdicas y el lenguaje en que se expresan, para que a partir
de ello podamos introducirnos al anlisis de las repercusiones del lenguaje en el
proceso argumentativo que justifca toda decisin jurdica.
Por lo anterior, independientemente de la postura ideolgica adoptada
del fenmeno jurdico (iusnaturalista, iuspositivista, realista, etc.), a los efectos
del presente trabajo se asumir como presupuesto bsico del desarrollo de esta
unidad que el Derecho es un fenmeno eminentemente normativo. Esta idea,
se refuerza con el pensamiento de Norberto Bobbio quien aseveraba que el
mejor modo para acercarse a la experiencia jurdica es aprehender los rasgos
caractersticos y considerar el derecho como un sistema de normas, o reglas
de conducta. Partimos, por tanto, de una afrmacin general de este tipo: la
experiencia jurdica es una experiencia normativa
1
.
As, al entender al Derecho como un sistema de normas, se debe ser
consciente de que las normas jurdicas se expresan a travs del lenguaje
2
. En
este sentido, podemos tambin afrmar que entre Derecho y lenguaje existe
una relacin inescindible, de tal suerte que desde la creacin de las normas
jurdicas hasta su aplicacin e interpretacin (ambas tareas prcticas del juris-
ta), se encontrarn distintas formas argumentativas en donde estar presente
el uso del lenguaje.
1
BOBBIO, N., Teora General del Derecho, trad. de E. Rozo Acua, Debate, Madrid, 1996,
p. 15.
2
Vid. PECES-BARBA, G., FERNNDEZ, E. y ASS ROIG, R., Curso de Teora del Derecho,
Marcial Pons, Madrid, 2000, pp. 147 y ss.
9
Unidad 1
Lenguaje jurdico y argumentacin
Objetivo Particular.- Establecer las distintas funciones del lengua-
je mediante el uso de la lgica y la hermenutica jurdica, con la
fnalidad de lograr establecer criterios para alcanzar una decisin
razonable en trminos prcticos.
10
1.1 TIPOS DE DISCURSO: ARGUMENTATIVO, INFORMATIVO
A diferencia de lo que afrmaban las corrientes logicistas de la aplicacin
e interpretacin del Derecho, en donde el proceso racional de justifcacin
de la decisin jurdica era monolgico, tal como expres en su momento
la Escuela de la Exgesis y la Jurisprudencia de Conceptos
3
; las actuales
teoras de la Argumentacin Jurdica vienen a defender la idea de que es
posible hablar en trminos de racionalidad prctica de la decisin jurdica,
la cual se va a construir a travs de un procedimiento que en forma dialgica
(discursiva) logre un determinado consenso
4
.
En otras palabras, las corrientes que explican la Argumentacin Jur-
dica en nuestros das, afrman que toda decisin jurdica de la ndole que
esta sea debe venir respaldada por un aparato discursivo, en el que estn
presentes el dilogo intersubjetivo y el consenso alcanzado bajo ciertas
reglas de procedimiento. Es decir, los sujetos van a ser interlocutores del
dilogo y partcipes del discurso que debe verifcarse previo a toda decisin
jurdica.
Al respecto dice Robert Alexy que la argumentacin jurdica debe con-
cebirse como una actividad lingstica que tiene lugar en situaciones tan
diferentes como, por ejemplo, el proceso y la discusin cientfco jurdica. De lo
que se trata en esta actividad lingstica es de la correccin de los enunciados
normativos, en un sentido todava por precisar. Ser conveniente designar tal
actividad como discurso, y, puesto que se trata de la correccin de enun-
ciados normativos, como discurso prctico. El discurso jurdico es un caso
especial del discurso prctico en general
5
.
En este sentido se pueden distinguir distintos tipos de discurso, de los
cuales y a los efectos del presente trabajo slo se har referencia al informativo
y al argumentativo. El primero, es aquel en el que el lenguaje es utilizado como
un instrumento para la consecucin de determinados propsitos, sin necesidad
de ser apoyado en razones para ello; en cambio, el discurso argumentativo se
3
Sobre el postulado de estas Escuelas vase TARELLO, G., Cultura jurdica y poltica del
derecho, trad. de I. Rosas Alvarado, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1995, pp. 63 y ss.
4
En torno al tema de la racionalidad prctica enfrentada a la racionalidad terica y el
argumento que respalda a la primera puede verse HABERMAS, J., Teora de accin comunicativa
I, trad. de M. Jimnez Redondo, Taurus, Mxico, 2002, pp. 15 y ss.
5
ALEXY, R., Teora de la argumentacin jurdica, trad. de M. Atienza e I. Espejo, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 34.
11
caracteriza porque el xito o fracaso de una determinada decisin, depender
de las razones que previamente se hayan expuesto para justifcarla.
En este punto conviene aclarar que argumentar es una actividad que
consiste en dar razones a favor o en contra de una determinada tesis que se
trata de sostener o de refutar
6
. Asimismo, si se admite que las decisiones
deben estar justifcadas a su vez se asume la tarea de llevar a cabo toda una
actividad argumentativa, lo que signifca aceptar que el problema de que se
trata (el problema que hace surgir la argumentacin) ha de resolverse mediante
razones que se hacen presentes por medio del lenguaje: oral o escrito
7
.
Lo anterior, permite concluir que en el terreno del Derecho toda decisin
jurdica, ya sea en forma de norma general o particular, debe estar apoyada en
razones que en todo caso la justifquen, de lo contrario podra tal decisin ser
tachada de invlida. Es decir, en el campo normativo jurdico las decisiones
ya sean de tipo legislativo o jurisdiccional, deben venir acompaadas de un
discurso argumentativo, en donde se expresen los razonamientos que validen
la decisin respectiva.
1.2 TIPOS DE ENUNCIADOS
Como ha quedado expresado en lneas anteriores, las normas se expresan a
travs del lenguaje con el cual se conforman enunciados; y dichas normas,
al momento de ser aplicadas por los operadores jurdicos, requieren de una
serie de proposiciones conforme a las cuales se argumente o justifque la
decisin.
Al respecto, se afrmar aqu que por proposicin se entiende al conjun-
to de palabras que tienen un signifcado entre s, es decir, en su conjunto
8
.
Ahora bien, las proposiciones deben ser distinguidas y diferenciadas de los
enunciados que las contienen, es decir, de las expresiones lingsticas a tra-
vs de las cuales se obtiene su signifcado. Ello, en virtud de que una misma
proposicin puede expresarse por medio de diversos enunciados y porque
un mismo enunciado es susceptible de expresar distintas proposiciones
9
.
6
ATIENZA, M., El sentido del Derecho, Ariel, Barcelona, 2001, p. 256.
7
Ibdem, p. 257.
8
BOBBIO, N., Teora General del Derecho, op. cit., p. 56.
9
op. cit. p. 148.
12
Ahora bien, una vez hechas estas precisiones se puede aseverar que las
normas, en principio, se expresan en lenguaje a travs de enunciados normati-
vos que las contienen. De ah que, como dice Manuel Atienza si consideramos
al Derecho como lenguaje, habremos de admitir que desde esa ptica con-
siste en una serie de enunciados dirigidos en su conjunto a guiar la conducta
humana, aunque todos ellos no sean propiamente normas y aunque existan
adems diversos tipos de normas jurdicas
10
.
Entendido as el Derecho cabe sealar que los enunciados jurdicos
pueden ser de distintas clases a saber: en primer lugar se deben distinguir
los enunciados prcticos de los enunciados no prcticos; entendiendo a los
primeros como aquellos que dirigen directamente una conducta y por ello
tiene efectos prcticos, mientras que los segundos son defniciones que no
tienen carcter prescriptivo pero que informan sobre algn elemento que
haya que precisar.
Los enunciados prcticos a su vez se clasifcan en: normativos y valorati-
vos, en el sentido de que los primeros se traducen en una norma propiamente
dicha mientras que, los segundos, son valores que sustentan a un determinado
Ordenamiento jurdico, pero no se traducen en gua de un comportamiento
en forma directa. Los enunciados normativos a su vez pueden ser de dos
tipos: enunciados que expresan normas y enunciados que expresan el uso
de poderes normativos. Los enunciados que expresan normas pueden ser
denticos o regulativos o no denticos o constitutivos; y los enunciados que
expresan normas denticas pueden a su vez hacerlo en forma de reglas o de
principios
11
.
1.3 USOS DEL LENGUAJE
Aqu, se partir de la idea de que el lenguaje es la herramienta fundamental
de comunicacin entre los hombres. No obstante, dicha herramienta por
dems til y adems necesaria, suele presentar algunos problemas que reper-
cuten en la correcta transmisin del mensaje si no es usada adecuadamente.
Al respecto, cabe decir que al percibir un enunciado lingstico surgen de
inmediato dos interrogantes a aquel que recibe la informacin: a) cul es la
10
ATIENZA, M., El sentido del Derecho, op. cit., p. 77.
11
Sobre esta clasifcacin de los enunciados normativos puede verse en forma concreta
ATIENZA, M. y RUIZ MANERO, J., Las piezas del Derecho, Ariel, Barcelona, 1996, pp. 1 y ss.
13
naturaleza del acto lingstico de mi interlocutor?, es decir, cmo debo tomar
esa expresin?, como una orden, una amenaza, un consejo, una invitacin,
una pregunta, una recomendacin, etc. etc.; y b) Cul es el contenido del acto
lingstico de mi interlocutor?, es decir, ya identifqu que est preguntando,
que est sugiriendo o que est advirtiendo algo; pero qu pregunta?, qu
sugiere? o qu advierte?, es lo que en un segundo momento se averigua en
una comunicacin lingstica
12
.
Con relacin a la primera de las interrogantes anteriormente sealadas,
es decir, a aquella que intenta descubrir la naturaleza o fuerza del acto lin-
gstico, es a la que se encuentra ligada la concepcin de usos del lenguaje. El
lenguaje como es un medio de comunicacin humana y que sirve a mltiples
intereses, tendra un sin nmero de usos; no obstante ello, podramos de forma
enunciativa ms no limitativa identifcar cuatro usos del lenguaje a saber: uso
descriptivo, uso expresivo, uso directivo y uso operativo.
El uso descriptivo es aquel que se emplea para informar o dar cuenta
del estado que guardan ciertos fenmenos ya sean naturales o sociales. Se
dice que en el uso descriptivo, se emplean unidades lingsticas en forma de
aserciones de las cuales se puede predicar su verdad o falsedad. El ejemplo
paradigmtico del uso de lenguaje descriptivo es el lenguaje cientfco
13
.
El uso expresivo del lenguaje es aquel que se utiliza para comunicar
emociones o sentimientos o para provocarlos en el interlocutor
14
. Aqu, las
unidades lingsticas pueden resultar exageradas o metafricas de tal suerte
que no tengan una correspondencia con la realidad, por lo que no podra
hablarse de ellas en trminos de verdad o falsedad. El lenguaje potico sin
duda alguna est asociado a este uso expresivo.
El uso directivo del lenguaje tambin denominada funcin prescriptiva
del mismo, es aquel que emplea frmulas verbales para dirigir, infuir o incidir
en la conducta o comportamiento de los dems. Aqu, a diferencia del uso
descriptivo no se trata de informar sobre lo que acaece en la realidad, sino ms
bien a travs del lenguaje se tiende a transformar esa realidad. Aqu encontra-
mos en forma general el lenguaje de las normas y en forma especfca el de las
normas jurdicas, aunque sin duda el lenguaje jurdico puede servirse de los
12
Vid. CARRI, G., Notas sobre Derecho y lenguaje, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990,
pp. 17 y ss.
13
Vid. Ibdem, p. 19.
14
PECES-BARBA, G., FERNNDEZ, E. y ASS ROIG, R., Curso de Teora del Derecho, op.
cit. p. 148.
14
otros usos
15
. Con relacin al uso directivo del lenguaje en donde las expresiones
se emplean para transformar una realidad, estableciendo la obligacin, pro-
hibicin o permisin de determinadas conductas tampoco puede predicarse
de ellas su verdad o falsedad. Ms bien, en el lenguaje prescriptivo por lo que
se refere a su funcin diremos que tiende a modifcar un comportamiento;
por lo que hace al propio comportamiento de los destinatarios se predicar la
efcacia o inefcacia de las normas en tanto que fue o no cumplida; y, por lo que
hace a su valoracin se podra decir que la norma es vlida o invlida o si se
prefere justa o injusta
16
. Por ltimo, hemos de decir que el uso directivo del
lenguaje es aquel propio de las normas jurdicas; no obstante ello, el lenguaje
de la Ciencia del Derecho es fundamentalmente descriptivo en los trminos
que ha sido explicado, aunque tambin puede la Ciencia sugerir cambios a
lo que la realidad normativa actual ofrece
17
.
Finalmente, el uso operativo del lenguaje es aquel en donde se utilizan
ciertas palabras o trminos que tienen una especfca signifcacin con rela-
cin a un sistema de reglas vigente
18
. Es decir, se requiere de una serie de
condiciones y circunstancias establecidas como reglas preexistentes, fuera de
las cuales el lenguaje no tendra razn de ser o simplemente no surtira los
efectos deseados.
1.4 USO Y MENCIN DE EXPRESIONES
Se ha precisado, con anterioridad, que el Derecho como fenmeno eminente-
mente normativo se expresa a travs del lenguaje. De igual se ha indicado que
el lenguaje tiene diversos usos o funciones a las cuales se ha hecho referencia.
La determinacin del uso del lenguaje permite conocer la fuerza del enunciado
lingstico respectivo, es decir, habilita entendimiento para saber si se est
ante un uso descriptivo, expresivo, directivo u operativo.
15
Al respecto seala N. BOBBIO que el lenguaje prescriptivo tiene mayores pretensiones
porque tiende a modifcar el comportamiento de los dems, y en consecuencia no es extrao
que utilice los otros dos tipos de lenguaje para su propia funcin, Teora General del Derecho,
op. cit., p. 61.
16
Vid. Ibdem, pp. 61-63.
17
op. cit. pp. 149-150.
18
Vid. CARRI, G., Notas sobre Derecho y lenguaje, op. cit., pp. 20-21.
15
Ahora bien, una vez identifcado el uso el receptor del mensaje procede
a preguntarse en qu sentido le estn describiendo algo, qu sentimiento le
quieren transmitir, qu orden se le est imponiendo o qu conducta tiene
prohibido realizar. En todo el proceso de comunicacin el interlocutor va a
emplear el lenguaje, mediante el uso y empleo de expresiones que pueden
facilitar o difcultar su comprensin.
El lenguaje natural, en s mismo tiene defectos intrnsecos que en mltiples
ocasiones impiden transmitir el mensaje deseado, por lo que resulta necesario
ser ms preciso y propio en su empleo sobre todo cuando estamos ante un
uso directivo o prescriptivo del mismo. Es decir, que en el uso y mencin de
determinadas expresiones que vengan contenidas en los enunciados norma-
tivos, se debe ser lo sufcientemente cuidadoso para no introducir aquellas
que representen un alto grado de ambigedad o vaguedad.
A nuestros efectos entendemos por ambigedad aquel problema o
defecto intrnseco a la lengua natural, que afecta directamente a la correcta
signifcacin de los trminos o palabras
19
. La vaguedad, en cambio, ser el
problema congnito al lenguaje natural, que afecta a la correcta comprensin
y signifcado de los conceptos
20
. La vaguedad a su vez puede ser de dos
tipos: vaguedad intensional y vaguedad extensional. La primera, es aque-
lla que afecta a la correcta signifcacin de un concepto, cuando ste no ha
sido connotado adecuadamente en cuanto a sus propiedades esenciales. La
segunda, es decir, la vaguedad extensional es aquella que afecta a la signif-
cacin del concepto cuando no ha sido denotado el campo de aplicabilidad
del mismo
21
.
La ambigedad y la vaguedad al ser problemas o defectos intrnsecos al
lenguaje natural, van a afectar en forma consecuente y necesaria al lenguaje
de las normas jurdicas. No obstante, en el uso y mencin de expresiones en
el terreno normativo, se debe ser lo sufcientemente cuidadoso para emplear
aquellos trminos o conceptos que tengan un menor grado de ambigedad
o vaguedad respectivamente.
Lo anterior, en virtud de que las expresiones que se encuentren en las
normas sern objeto de interpretacin por el aplicador u operador jurdico
respectivo, de tal suerte que mientras mayor ambigedad o vaguedad exista
19
Vid. ATIENZA, M., El sentido del Derecho, op. cit., pp. 52 y ss.
20
Vid. CARRI, G., Notas sobre Derecho y lenguaje, op. cit., pp. 31-35.
21
Vid. ATIENZA, M., El sentido del Derecho, op. cit., pp. 55-56.
16
en ellas, se dar un mayor margen de maniobra al intrprete, vulnerando en
cierta medida el principio fundamental de seguridad jurdica.
1.5 PERSUACIN Y FUNDAMENTACIN
EN EL DISCURSO ARGUMENTATIVO
Con anterioridad se ha dicho que la labor argumentativa implica, necesaria-
mente, un dilogo intersubjetivo en el que dialgicamente se vaya construyen-
do el criterio racional que justifque una determinada decisin. Ahora bien,
en ese proceso argumentativo la justifcacin de una determinada decisin
puede venir respaldada por un discurso meramente persuasivo o bien por un
discurso de convencimiento o debidamente fundamentado.
Como ya se ha sealado en lneas anteriores el criterio de racionalidad
prctica de la decisin jurdica, se va a determinar en virtud del consenso
alcanzado bajo ciertas reglas de procedimiento. Luego entonces, en ese proce-
dimiento discursivo a travs del cual se va generando el criterio justifcador,
puede ser que nos encontremos ante un discurso persuasivo, en donde el r-
tor
22
tena como fnalidad adherir voluntades a su posicin incluso valindose
de mecanismos irracionales.
En el campo del Derecho, por el contrario, se debe buscar una decisin
que venga respaldada por un discurso de convencimiento, a travs del cual
por medios estrictamente racionales se logre la adhesin y el consenso del
argumento vlido. Lo cual ser posible alcanzar invocando los fundamentos
jurdicos que fortalezcan la decisin, es decir, la decisin jurdica deber estar
debidamente fundamentada en un discurso argumentativo estrictamente
racional, en donde el criterio interpretativo est basado en las reglas, prin-
cipios y valores contenidos en las normas que componen un determinado
Ordenamiento jurdico.
1.6 DISTINCIN ENTRE ARGUMENTOS CORRECTOS (O VLIDOS)
Y ARGUMENTOS MERAMENTE PERSUASIVOS
Tal y como se ha venido diciendo, en el campo del Derecho el argumento vlido
o correcto ser aquel que se construya racionalmente, es decir, con fundamento
22
Hombre que escriba o enseaba retrica.
17
en razones basadas en las propias normas que constituyen el Ordenamiento,
que respetando sus cnones lgicos justifquen la decisin jurdica.
Al respecto, cabe precisar que entre las tareas prcticas del terreno jurdi-
co, destacan sin duda la de creacin normativa por parte del legislador y la de
aplicacin de normas por parte de los jueces. Pues bien, al haber establecido
que hay una argumentacin jurdica que justifca las decisiones en forma de
racionalidad prctica, se debe ser consciente que en estas tareas prcticas al
fnal se producen normas ya sean estas generales o particulares.
Estas normas que producen las actividades legislativa y jurisdiccional,
deben incorporarse armnicamente al sistema jurdico al que pertenecen, lo
que implica que dichas normas sean consideradas plenamente vlidas en
trminos jurdicos. Ahora bien, el argumento que se encuentra detrs de cada
una de las normas producidas, debe ser un argumento correcto o vlido dentro
del Derecho, porque de lo contrario dicha norma no podr ser considerada
como parte de dicho sistema.
Y precisamente se estar ante una norma invlida para el sistema, cuando
los argumentos que se encuentren tratando de justifcar dicha decisin sean
meramente persuasivos. Teniendo el carcter de persuasivos aquellos argu-
mentos que hayan pretendido por medios ajenos a los estrictamente jurdicos,
adherir la voluntad de los agentes participantes en el discurso, a travs de
mecanismos no previstos ni autorizados en las propias normas o bien argu-
mentando en un sentido distinto a lo que el sistema normativo prev. Aqu,
se podra estar frente a argumentos perfectamente vlidos en otro terreno,
como el moral, econmico, poltico, social, religioso o de cualquier otro tipo,
pero que en ninguna forma se justifcaran como vlidos en Derecho si no
tuvieran como fundamento una norma, un principio o un valor superior del
Ordenamiento jurdico.
1.7 ARGUMENTOS DEDUCTIVOS Y NO DEDUCTIVOS: VALIDEZ Y CORRECCIN
Al indicar que ha habido distintas teoras que se han encargado de explicar
la aplicacin e interpretacin del Derecho, se ha dicho tambin que stas
pueden clasifcarse en logicistas y no-logicistas. Las primeras, en donde se
encuentran la Escuela de Exgesis y la Jurisprudencia de Conceptos, van a
establecer que el criterio de validez y de racionalidad de toda decisin jur-
dica, va a determinarse con base en criterios lgico-deductivos de carcter
silogstico.
18
De esta forma se puede afrmar que el argumento deductivo ser aquel
por virtud del cual se inferen de forma lgica y necesaria las conclusiones
a partir de sus premisas
23
. Esto signifca, que a travs de un razonamiento
lgico es posible establecer claramente la premisa mayor, la premisa menor y
de ah concluir en forma necesaria en un silogismo puro. En el mbito jurdico
se puede establecer esta forma de razonamiento si se parte de la idea de que
la norma general y abstracta constituye la premisa mayor, el caso concreto
controvertido la premisa menor y el sentido de la decisin es la conclusin
que se obtiene mediante una simple subsuncin.
En este tipo de razonamientos que ofrece la lgica tradicional, es posible
construir un argumento en donde el criterio de validez lo determine precisa-
mente esa inferencia deductiva y necesaria.
Ahora bien, la forma de entender la difcil tarea prctica de aplicacin
e interpretacin de las normas, ha evolucionado de tal forma que las teoras
de la Argumentacin Jurdica desde Viehweg y Perelman como precursores
hasta MacCormick y Alexy como actuales, sostienen un criterio de raciona-
lidad no-logicista. Con ello no se pretende aseverar que el criterio de lgica
deductiva y silogstica no opera en la construccin de argumentos que validen
una decisin jurdica; sino que, ms bien, se viene a defender que el criterio
de correccin lgico-deductivo es un elemento necesario pero no sufciente
en la construccin del argumento que valide la decisin.
Lo anterior, lleva a colegir que las teoras de la Argumentacin Jurdica
van a defender en trminos generales, la idea de que el puro silogismo no
es sufciente para garantizar un argumento vlido en el terreno jurdico. No
obstante ello, siempre se requerir de la correccin lgica que permita llegar
a una conclusin, pero adems, se puede (como de hecho ocurre) hacer uso
de un elemento adicional que no satisfaga los requisitos de necesariedad que
implica el argumento lgico en forma pura.
En este sentido es posible encontrar algn argumento no-deductivo,
tambin conocido como abduccin en donde no se da esa deduccin en for-
ma necesaria, pues ms bien se estara en presencia de un tipo de silogismo
cuya premisa mayor es evidente pero la premisa menor es menos evidente
y por ello la conclusin slo podr ser probable. Al respecto, seala Manuel
Atienza que dicho argumento no tiene carcter deductivo, pues el paso de
23
Vid. ATIENZA, M., Las razones del Derecho. Teoras de la argumentacin jurdica, Instituto
de Investigaciones Jurdicas-UNAM, Mxico, 2004, pp. 8-12.
19
las premisas a la conclusin no es necesario, aunque s altamente probable.
Si se acepta la verdad de las premisas, entonces hay una razn slida para
aceptar tambin la conclusin aunque, desde luego, no puede haber una
certeza absoluta
24
.
Lo anterior, resulta entendible si se percibe el hecho de que estas teoras
recientes de la Argumentacin Jurdica, dan un viraje en la forma de entender
la decisin jurdica que va de la certeza a la incertidumbre; es decir, ahora el
intrprete no descubre signifcado de las normas sino lo atribuye y en ese sen-
tido son teoras que defenden la idea de que hay muchas respuestas vlidas
posibles.
1.8 DISTINCIN ENTRE FORMA Y CONTENIDO:
LA FORMA COMO CRITERIO DE VALIDEZ
En este punto cabe destacar, primeramente, que el argumento deductivo tal y
como se ha caracterizado, utiliza como criterio de validez la lgica formal tra-
dicional; no obstante, dicho argumento puede resultar insatisfactorio pues slo
suministra criterios formales de correccin sin considerar aquellos materiales
o de contenido. De esta manera es posible encontrar un argumento correcto
en el plano lgico, pero que parti de premisas falsas; o bien un argumento
incorrecto aunque la conclusin y premisas puedan resultar verdaderas.
En este sentido, se deben distinguir aquellos argumentos que son ma-
nifestamente invlidos de aquellos que slo aparentan ser vlidos sin serlo
como son las falacias. Aqu, es necesario precisar que no slo existen falacias
formales, es decir, argumentos que parecen correctos en el plano deductivo
pero que no lo son, sino tambin falacias materiales en donde destacan la de
atingencia y la de ambigedad. En las primeras las premisas carecen de co-
rrespondencia lgica con las conclusiones y por ello es imposible establecer
su verdad; en las segundas, aparecen razonamientos con trminos o palabras
cuyo signifcado es susceptible de cambiar en el proceso lgico del razona-
miento deductivo.
En el caso de las falacias de atingencia se pueden destacar el argumento
ad ignorantiam, el argumento ad hominem y la peticin de principio; en las fa-
lacias de ambigedad se trata de un problema de signifcacin en el lenguaje
al que se ha hecho referencia en el punto 4 de esta unidad.
24
Ibdem, p. 19.
20
Sin duda alguna en el terreno argumentativo del Derecho se requiere
de la correccin lgico-formal, pero esta aunque es necesaria puede resultar
insufciente; por lo que un buen argumento debe serlo tanto en el plano formal
como en el material para evitar caer en las falacias antes sealadas.
1.9 LAS FUNCIONES DE VERDAD
En lneas precedentes se ha indicado que la validez de un argumento depende,
de que en un proceso justifcatorio se hayan respetado las reglas deductivas o
de correccin lgica que correspondan al caso. Pero resulta de capital impor-
tancia no confundir la idea de validez con la de verdad, pues slo los enunciados
son verdaderos o falsos y los argumentos sern vlidos o invlidos.
En ocasiones se suele califcar a un argumento de invlido cuando sus
premisas y su conclusin son falsas; no obstante, podra darse el caso de que
an teniendo ese carcter las premisas y la conclusin el argumento sea vlido.
Ello, en virtud de que la validez no depende del contenido de las premisas
y su conclusin, sino ms bien depende de la relacin de implicacin an
cuando las premisas sean falsas o irreales
25
.
Ahora bien, en este orden de ideas Stebbing sostiene que un razona-
miento es vlido si la verdad de las premisas necesita de la verdad de su con-
clusin, esto equivale a decir que las premisas no pueden ser verdaderas y la
conclusin falsa o, en otras palabras, que las premisas implican lgicamente
la conclusin
26
. Y ms adelante contina diciendo que la relacin lgica de
implicacin que existe entre una premisa y una conclusin no determina si
la premisa es verdadera, por lo tanto, la validez de un razonamiento no es en
modo alguno una garanta de que la conclusin sea verdadera
27
.
Lo anterior, en palabras de Cohen puede ser resumido cuando, sobre
el particular afrma que es bastante fcil advertir que la verdad material de
las premisas o de la conclusin, y la validez de la prueba, pueden ser relati-
vamente independientes entre s: una proposicin falsa puede ser probada
25
Vid. FALGUERA LPEZ, J. L. y MARTNEZ VIDAL, C., Lgica clsica de primer orden,
Trotta, Madrid, 1999, pp. 38 y ss.
26
STEBBING, S. L., Introduccin a la lgica moderna, trad. de J. L. Gonzlez, Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 1965, p. 17.
27
dem.
21
correctamente (partiendo de premisas falsas), y la prueba de una proposicin
verdadera puede ser formalmente defectuosa
28
.
En conclusin, se puede afrmar que en el campo de la Argumentacin
Jurdica, los argumentos en los que se encuentre justifcada una decisin deben
ser vlidos, en el sentido lgico-deductivo o en alguno distinto en que pueda
validarse dicho argumento. Pero adems, debe exigirse que la premisa de la
que parta el argumento sea verdadera, porque de lo contrario nos podemos
encontrar con una conclusin que no sea compatible con las normas jurdicas
que debieron haberse tomado como premisas mayores.
En ese proceso de atribucin de signifcado de las premisas mayores, se
debe ser sumamente cuidadoso para no caer sobre todo en la falacia de am-
bigedad; y cuando se trata de argumentacin en torno a hechos se requiere
de todo un proceso lgico deductivo y normativo en su apreciacin.
1.10 CUANTIFICADORES
Al lado de la lgica proposicional se encuentra la lgica cuantifcacional,
cuyo objetivo es rescatar algunos elementos del lenguaje natural como son
la predicacin y la cuantifcacin, los cuales suelen estar presentes en todo
tipo de argumentos
29
. As, se tienen a los llamados cuantifcadores, que son
aquellos elementos o palabras que vienen a explicitar las cantidades en los
enunciados o juicios, de tal forma que simblicamente se establezca que todos
o slo algunos de los elementos de un conjunto que mantienen una propiedad
estn afectados por el elemento dentico determinado.
De esta forma es posible encontrar en el mundo normativo los llamados
cuantifcadores temporales, que son aquellos que se encuentran relacionados
estrechamente a las nociones de alguna vez (algunas veces) y siempre.
El mbito de estos cuantifcadores puede tambin relativizarse a un perodo
de tiempo de duracin limitada
30
. Aunque al respecto cabe aclarar que en
el terreno jurdico difcilmente se puede encontrar un cuantifcador temporal
28
COHEN, M.R., Introduccin a la lgica, trad. de E. de Gortari, Fondo de Cultura Eco-
nmica, Mxico, 1952, p. 16.
29
Vid. FALGUERA LPEZ, J. L. y MARTNEZ VIDAL, C., Lgica clsica de primer orden,
op. cit., pp. 197-198.
30
VON WRIGHT, G. H., Normas, verdad y lgica, trad. de C. Alarcn Cabrera, Fontamara,
Mxico, 2001, p. 67.
22
siempre, pues generalmente las normas jurdicas en el elemento ocasin
determinan una localizacin en el espacio y en el tiempo.
Pero, al igual que estos cuantifcadores temporales, en los enunciados
normativos es posible hallar variables abiertas o cerradas de distinto tipo, que
pueden ampliar o restringir el mbito de aplicacin de una norma en cuanto a
los sujetos afectados
31
. En este sentido, un enunciado abierto se puede cerrar
sustituyendo las variables por constantes o bien cuantifcando las variables,
pudiendo ejemplifcar esta nocin con el enunciado abierto todos pueden
o todos deben a aquel cerrado que indique algunos pueden o algunos
deben.
En el campo del Derecho van a ser trascendentes estos cuantifcadores,
pues como se ha indicado las normas jurdicas por lo que concierne al elemen-
to sujeto y ocasin, van a determinarse cerrando sus variables pues an en
aquellos casos en que la variable sea abierta habra que excluir las excepciones.
Por lo anterior, es que el aspecto cuantifcacional de los enunciados jurdicos,
debe ser un aspecto importante en la Argumentacin Jurdica.
1.11 TABLAS DE VERDAD
Al lado de los enunciados individuales en los cuales puede atribuirse a un
individuo una propiedad, tendramos aquellos otros enunciados en los cuales
se puede atribuir una propiedad a una cantidad limitada o ilimitada de indivi-
duos o bien describir relaciones entre varios individuos. Aqu, se estara ante
la presencia de los denominados conectivos u operadores lgicos entre los
que podramos destacar la conjuncin, la disyuncin y la condicional
32
.
La conjuncin es un enunciado compuesto formado por dos enunciados
simples o compuestos llamados conyuntos, de tal suerte que la relacin entre
ambos enunciados implica que la conjuncin es verdadera si sus dos conyun-
tos tambin lo son. La disyuncin, por su parte, es el enunciado compuesto
formado por dos enunciados simples o compuestos llamados disyuntos, slo
que aqu ser verdadera la conexin de dos proposiciones si por lo menos
una de ellas es verdadera. El condicional, ser aquel enunciado compuesto
31
Vid. VON WRIGHT, G. H., Normas, verdad y lgica, op. cit., pp. 123 y ss.
32
Vid. SCHREIBER, R., Lgica del Derecho, trad. de E. Garzn Valds, Fontamara, Mxico,
1999, pp. 36 y ss.
23
formado por un antecedente y un consecuente, de tal manera que lo que
afrma un condicional es que si el antecedente es verdadero el consecuente
tambin lo ser.
Pues bien, respecto de todos estos enunciados que admiten la conexin
y relaciones entre individuos y propiedades, se han construido en trminos
simblicos las llamadas tablas de verdad sobre las cuales operan lgicamente
dichos enunciados
33
. De ah que, a los efectos del presente trabajo, resulte
importante aludir a las citadas tablas de verdad para construir el argumento
racional que justifque una decisin jurdica en donde se interpretan enun-
ciados normativos.
LECTURAS BSICAS
ATIENZA, M., El sentido del Derecho, Ariel, Barcelona, 2001, cap. 2, pp. 52-56; cap 3,
pp. 76-86, cap. 9, pp. 251-263. Clasifcacin Biblioteca Facultad de Derecho: K7
A85.
ATIENZA, M., Las razones del Derecho. Teoras de la argumentacin jurdica, Instituto de
Investigaciones Jurdicas-UNAM, Mxico, 2004, cap. I, pp. 1-28. Clasifcacin
Biblioteca Facultad de Derecho: K213 A76.
BOBBIO, N., Teora General del Derecho, trad. de E. Rozo Acua, Debate, Madrid, 1996,
cap. III, pp. 53-68. Clasifcacin Biblioteca Facultad de Derecho: K235 B63.
CARRI, G., Notas sobre Derecho y lenguaje, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, cap.
I, pp. 17-36. Clasifcacin Biblioteca Facultad de Derecho: K487 L45 C37.
MONTES DE OCA, F., Lgica, 22 ed. Edit. Porra, Mxico, 1999, pp. 139-152. clasif-
cacin Biblioteca Central: BC117 E8 M6.
RIBEIRO TORAL, G., Teora de la Argumentacin Jurdica, Plaza y Valds, Univer-
sidad Iberoamericana, Mxico, 2003, pp. 31-66. Clasifcacin Biblioteca Facultad
de Derecho: K213 R53.
PECES-BARBA, G., FERNNDEZ, E. y ASS ROIG, R., Curso de Teora del Derecho,
Marcial Pons, Madrid, 2000, Leccin VI, pp. 147-150; Leccin IX, pp. 245-249,
Clasifcacin: KKT440 P43 2000.
WRBLEWSKI, J., Los Lenguajes del Discurso Jurdico, Cuadernos del Instituto de In-
vestigaciones Jurdicas-UNAM, Ao V, Nm. 14, Mayo y Agosto, Edit. UNAM,
Mxico, 1990, pp. 357-380. Clasifcacin Biblioteca Facultad de Derecho: 349.72.
ISSN 01870203.
33
Las tablas de verdad pueden apreciarse concretamente en SCHREIBER, R., Lgica del
Derecho, op. cit., pp. 38-39.
24
LECTURAS COMPLEMENTARIAS
BERUMEN CAMPOS, A., Apuntes de Filosofa del Derecho, Crdenas Editor, Mxico,
2003, pp. 3-25. Clasifcacin Biblioteca Facultad de Derecho: K232.S6 B47.
DIZ-PICAZO, L., Experiencias Jurdicas y Teora del Derecho, 3 ed., Ariel, Barcelona,
1999, pp. 262-275. Clasifcacin Biblioteca Facultad de Derecho: K7D53.
TAMAYO Y SALMORN, R., Razonamiento y Argumentacin Jurdica, UNAM, Mxico,
2003, pp. 195-218. Clasifcacin Biblioteca Facultad de Derecho: K294 T35.
WRBLEWSKI, J., Sentido y Hecho en el Derecho, Fontamara, Mxico, 2003, pp. 131-148.
Clasifcacin Biblioteca Facultad de Derecho: K28 W7618 2005.
GLOSARIO BSICO DE TRMINOS
Argumentacin demostrativa: Es aquella en donde todas las premisas utilizadas en
la argumentacin son verdaderas. Se menciona a la deduccin como la principal
forma de argumentacin demostrativa.
Argumentacin jurdica: Es una materia que tiene por objeto exponer la estructura,
el signifcado y el uso de los argumentos utilizados en el discurso jurdico.
Argumentacin probable: Es aquella en donde las premisas utilizadas pueden ser
verdaderas o falsas. Se ubican en este tipo de argumentacin la hiptesis y la
probabilidad.
Argumento: Es la expresin lingstica formal de un razonamiento.
Lenguaje: Conjunto de signos y signifcados que permiten la comunicacin entre los
individuos.
Lenguaje cientfco: Es el lenguaje que utiliza el estudioso o doctrinario del Derecho
al realizar su actividad acadmica. Este tipo de lenguaje puede tener o no fuerza
legal.
Lenguaje comn: Es el lenguaje jurdico usado por los no conocedores del Derecho
y que se utiliza cotidianamente por las persona, an cuando se desconozca el
sentido propiamente jurdico de las palabras.
Lenguaje jurisdiccional: Es el lenguaje en donde se expresan las decisiones de los
jueces, generadas en su actividad jurisdiccional.
Lenguaje legal: Es el lenguaje que esta expresado en los textos legales producidos por
el legislador material, sin importar su denominacin (ley, cdigo, reglamento,
decreto).
Razonamiento: Actividad del pensamiento que consiste en la generacin de ideas a
partir de ideas.
25
EJERCICIOS DE EVALUACIN
1. Explique la relacin entre Derecho y lenguaje.
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
2. Explique los principales usos del lenguaje. ______________________________
____________________________________________________________________
3. Explique en qu consiste el lenguaje legal, jurisprudencial y doctrinal. ______
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
4. Explique la distincin entre persuasin y demostracin en la argumentacin.
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
5. Cul es la diferencia entre razonamiento y argumento? ___________________
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
6. Explique la diferencia entre validez y correccin de los argumentos. ________
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
7. Explique en qu consiste la argumentacin probable. _____________________
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
8. Por qu se dice que la argumentacin es una forma de argumentacin pro-
bable? ______________________________________________________________
____________________________________________________________________
9. Qu es el discurso Jurdico? __________________________________________
____________________________________________________________________
26
10. Qu es la Argumentacin Jurdica? ____________________________________
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
27
En esta unidad se estudiarn los principales argumentos interpretativos que
existen en la retrica. Esta es un arte de enorme importancia para los saberes
jurdicos, dado que implica un conjunto de orientaciones y reglas, dirigida
a la elaboracin de discursos, cuyo fn fundamental es convencer a sus des-
tinatarios.
El anlisis de los diversos tipos de argumentos, nos ayudar a entender
el estudio del discurso jurdico, desde el punto de vista gentico, es decir, la
construccin de la invencin o el hallazgo de pruebas y argumentos que el
jurista habr de organizar en su discurso, ya que compete a la organizacin,
bsqueda y recopilacin del material del que se servir el abogado, en la
elaboracin de su trama (pruebas, documentos, argumentos, etc.); la disposi-
cin designa la organizacin y distribucin de todo este material, de acuerdo
con una estructura perfectamente especifcada; la elocucin o estrategia de
elaboracin verbal, consistente en la bsqueda de procedimientos expresivos
adecuados, para la transmisin del mensaje, es decir, la seleccin del lxico
adecuado para elaborar un texto jurdico; la memoria o relato escrito en retros-
pectiva, en la que el abogado recuerda los criterios bsicos de un enunciado;
y la accin en tanto elemento dinamizador a nivel fctico y emprico del texto
jurdico, o sea, la concrecin en los hechos y la prctica de algo.
El discurso jurdico, tambin se puede visualizar a nivel de argumentos
interpretativos desde su estructura interna, es decir, el exordio o introduccin
en tanto parte primera, donde el abogado inicia su discurso; la narracin o el
acto de contar una historia la exposicin de los hechos; la argumentacin
o edifcacin de las razones el establecimiento de las pruebas, fundamentos
Unidad 2
Argumentos interpretativos
Objetivo Particular. Al terminar el alumno podr distinguir, in-
terpretar y construir los distintos tipos de argumentos que se pre-
sentan en los contextos jurdicos, tomando como base ejemplos de
razonamientos jurdicos.
28
y batera argumental; y fnalmente el eplogo o conclusin del acto de habla
jurdico la parte fnal del texto del abogado. Los argumentos ayudarn
a construir mejor el acto de habla jurdico los laudos, las tesis jurispruden-
ciales, las demandas, las averiguaciones previas, la construccin legislativa,
las decisiones judiciales, etc., con el propsito de evitar las falacias los
falsos argumentos, y a ser en consecuencia mejores juristas.
2.1 ARGUMENTOS DIALCTICOS. ARGUMENTOS APODCTICOS
O DEMOSTRATIVOS
En la tradicin dialctica aristotlica, se concibe a sta en tanto arte dialgico.
En ese sentido el argumento dialctico es de corte erstico, ya que parte de un
conjunto de premisas, supuestamente probables, pero en esencia no lo son.
El argumento apodctico es demostrativo ya que implica un silogismo, que
se deduce de una conclusin a partir de principios primeros y verdaderos, y
de otra serie de proposiciones deducidas por silogismo a partir de principios
evidentes, ya que conoce la esencia de las cosas a travs de conocimiento de
sus causas.
La diferencia entre el argumento dialctico y el argumento apodctico es
que el primero no es demostrativo y el segundo s. En sntesis para Aristteles
existen tres tipos de argumentos: los apodcticos, los dialcticos y los sofsticos
ersticos. El argumento apodctico, es aquel cuyas premisas son verdaderas,
dado que su conocimiento tiene su origen en premisas autnticas y primeras,
en pocas palabras, es un argumento demostrativo.
El argumento dialctico es, para Aristteles, una forma no demostrativa
de conocimiento, es decir, probable. En ese camino, el silogismo dialctico es
no ostensible, ya que las premisas solo parecen probables, es decir, un pro-
cedimiento racional no demostrativo. Y, fnalmente, el argumento sofstico o
erstico, entendido como un razonamiento caviloso, incierto y ensimismado
dotado de conclusiones ambiguas, equvocas y paradjicas. Este tipo de
argumento implica una habilidad dudosa, para refutar o sostener al mismo
tiempo tesis contradictorias
1
.
1
Vid. ARISTTELES, De Sophistics Elenichis, V, 167 a 36, seguimos la edicin de I. Bec-
ker para la Academia Regia Borussica, nueva edicin por O. Gigon Rerlin W. de Gruyter,
1960.
29
2.2 ARGUMENTOS ERSTICOS. PSEUDOCONCLUSIONES
O PARALOGISMOS
Los argumentos ersticos
2
, son una forma de sofstica, es decir, de criterios
discursivos banales y triviales, son aquellos en que se trata de defender algo
falso y confundir de manera consciente al adversario. Es el tpico argumento
aparente. Aristteles fue el primero en elaborar una clasifcacin de este tipo
de pseudoargumentos y se caracterizan por su ambigedad, equivocacin y
equivocidad
3
.
Las pseudoconclusiones se observan en los sofsmas y en los paralogis-
mos, la primera los sofsmas es una refutacin falsa, con consciencia de
su falsedad y para confundir al contrario y el paralogismo es una refutacin
falsa sin consciencia de su falsedad, es una falacia
4
.
2.3 ARGUMENTOS DEDUCTIVOS Y NO-DEDUCTIVOS
Aristotlicamente hablando, un argumento es deductivo si coincide con el
silogismo, dado que algunas cosas son consecuencia necesaria de otras, es
decir, se deducen. En ese sentido el silogismo perfecto es la deduccin per-
fecta, ya que las premisas contienen todo lo necesario a la deduccin de la
conclusin.
El argumento no-deductivo es en el que no existe el silogismo, es decir,
es aquella estructura discursiva en el cual una vez planteadas algunas cosas,
existe una interrupcin o ausencia de necesidad. En el argumento deductivo
hay tres enunciados, dos de las cuales son premisas y una tercera es conclu-
sin. En cambio en el argumento no-deductivo no hay una articulacin entre
el antecedente y el consecuente, lo universal y lo particular, la premisa y la
conclusin.
2
Erstico es lo perteneciente o relativo a la escuela socrtica establecida en Mgara, la
cual se caracterizaba por el abuso del procedimiento dialctico hasta el punto de convertirlo
en una vana disputa.
3
Vid. Ibdem.
4
Vid. ARISTTELES, Retrica, introduccin, trad. y notas de A. Ramrez Trejo, UNAM,
Mxico, 2002, p. 304.
30
2.4 LA ANALOGA Y LA ABDUCCIN. ARGUMENTOS A SIMILI,
A CONTRARIO Y A FORTIORI
La analoga es un procedimiento discursivo ubicado entre la univocidad y la
equivocidad. La univocidad ha sido entendida por Aristteles como lo sino-
nmico, es decir a los objetos que tienen en comn el nombre, o la defnicin
del nombre; por ejemplo: tanto el hombre como el buey se denominan ani-
males
5
. En pocas palabras lo unvoco es lo vinculado a un sinnimo, es decir,
a aqul fenmeno lingstico cuando en un enunciado se acumulan palabras
de signifcado parecido, por ejemplo: delgado es sinnimo de esqueltico,
faco, chupado o desecado.
En cambio el homnimo designa la ambigedad de un trmino en tanto
se usa para denotar cosas diferentes. Por ejemplo, gato, puede ser un animal
mamfero cuadrpedo, puede ser un juego, el sirviente de alguien, etc. La ana-
loga es el intermedio entre lo unvoco y lo equvoco, lo absoluto y lo relativo,
es la mediacin de los extremos, es el equilibrio de las cosas
6
.
La abduccin es la suma de la induccin y la deduccin ms un cuerpo
de hiptesis. Charles Sanders Peirce la relaciona con la retroduccin, en tanto
primer momento del proceso inductivo, mediante el cual se elige una hiptesis
respuesta provisional y transitoria de algo, que pueda servir para explicar
determinados procesos. En sntesis, la abduccin es un mtodo utilizado por
Aristteles, los medievales y Peirce utilizado para explicar diversos procesos
empricos
7
.
El argumento a simili, es una estructura discursiva de corte analgico en
la que se busca la similaridad de la proporcin, es decir, se trata de establecer
una mediacin entre algo. Por ejemplo, si hay un conficto entre dos partes,
nos orientamos a establecer un acuerdo de consenso
8
.
En sntesis el argumento a simili o por analoga, implica que dada una
proposicin jurdica que afrma una obligacin jurdica vinculada a un ente,
sta misma obligacin existe en relacin a cualquier otro ente, que tenga con
5
En cambio le llam equvoco a lo homnimo, es decir a los objetos que tienen en comn
el nombre, en tanto que las defniciones aportadas por el nombre son diferentes, de esa manera
es un animal tanto el hombre como un dibujo.
6
Vid. BEUCHOT, M., Tratado de hermenutica analgica, UNAM, Mxico, 2000.
7
Vid. Ibdem.
8
Vid. DEHESA DVILA, G., Introduccin a la retrica y a la argumentacin, Suprema Corte
de Justicia de la Nacin, Mxico, 2004, pp. 367-413.
31
el primer ente una corresponsabilidad, un ejemplo especfco sera: si est per-
mitido que una persona cruce el parque con un gatito, no contradice el permiso
de que no se permita igualmente a una persona que cruza el parque con una
tortuga. Es decir, por argumento a simili se puede establecer la la relacin de
analoga entre un caso y otro.
El argumento a contrario sensu. El argumento a contrario signifca que si se
toma como premisa la verifcacin de un hecho concreto en el que se cumplan
todas las condiciones legales establecidas en el supuesto jurdico, entrarn en
vigor para este caso concreto las secuelas o consecuencias jurdicas prescritas;
puede consecuentemente concluirse, que al acaecer un hecho en el que no se
cumplan todos los requisitos o condiciones legales previstos en la hiptesis
normativa, no podrn aplicarse a ste, las secuelas o consecuencias jurdicas
correspondientes. En pocas palabras el argumento a contrario es lo siguiente:
si no hay correspondencia entre la estructura normativa y lo que sucede a
nivel fctico, no se aplica tal norma a los hechos. Sobre esto, Tarello afrma
que el argumento a contrario es un procedimiento discursivo, conforme al
cual, dada una determinada proposicin jurdica, que afrma una obligacin (u
otra califcacin normativa) de un sujeto (o de una clase de sujetos), a falta de
una disposicin expresa se debe excluir la validez de una proposicin jurdica
diferente que afrme esta misma obligacin (u otra califcacin normativa) con
respecto a cualquier otro sujeto (o clase de sujeto)
9
. Un ejemplo del argu-
mento a contrario sensu en del derecho positivo mexicano, se encuentra en la
disposicin del artculo 14 constitucional en su primer prrafo, que dispone
que: A ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna,
la cual interpretada en sentido contrario implica admitir que si se admite la
aplicacin retroactiva de la ley en benefcio de los sujetos.
El argumento a fortiori. Este argumento representa el tanto ms cuanto
que, es decir, implica sealar: con mayor razn sucede esto. Implica el uso de
adjetivos comparativos como mayor que, menor que y a mayor razn
de tal suerte que se pasa de una proposicin a la otra en virtud del carcter
transitivo de tales enunciados. Un ejemplo sera el siguiente: si alguien es
inocente porque no se aplica la norma a un caso concreto, con mayor razn
a tal sujeto se aplicar tal cuestin, en funcin de tales argumentos. Tarello
9
TARELLO, G., Sur la spcifcat du raisonnement juridique, en Die Juristiche Argu-
mentation, Archiv fr Rechts-und Sozial philosophie, Beiheft 7 Neue Folge, Steiner, Wiesbaden,
1972, p. 104.
32
defne el argumento a fortiori en los siguientes trminos: es un procedimiento
discursivo conforme al cual, dada una proposicin normativa, que afrma
una obligacin (u otra califcacin normativa) de un sujeto (o clase de suje-
tos), hay que concluir la validez y la existencia cmo disposicin jurdica de
una disposicin jurdica diferente que afrma esta misma obligacin (u otra
califcacin normativa) de un sujeto (o clase de sujetos) que est (o estn)
en estado de merecer, con mayor razn que los primeros la califcacin nor-
mativa que la primera disposicin conceda a stos
10
. Un ejemplo del caso
a minori ad maius es: si est prohibido arrancar cinco hojas de un libro, est
prohibido robrselo. Ahora bien, en el caso de a maiori ad minus, el ejemplo
es el siguiente: si est permitido fumarse seis cigarros, en consecuencia est
permitido el fumarse un cigarro.
2.5 LOS ARGUMENTOS JURDICOS COMO
ARGUMENTOS INTERPRETATIVOS
Un argumento jurdico para ser interpretativo, deber racionalmente describir
y explicar de manera contundente, un caso en funcin de tales criterios.
2.6 ARGUMENTO A RBRICA. ARGUMENTO PSICOLGICO
Un argumento a rbrica se da en funcin del ttulo o rubro que indica un razona-
miento determinado en relacin a un hecho especfco. Esto implica la atribucin
de signifcado a un determinado enunciado que est en relacin a la rbrica
que encabeza el grupo de artculos en el que dicho enunciado normativo se
ubica. En la tradicin jurdica este tipo de batera argumental, es sin duda
alguna uno de los ms antiguos. El ejemplo que se podra sealar al respecto
es el siguiente: dado un caso fctico concreto un delito por ejemplo, la
rbrica de una estructura normativa seala algo especfco que de una u otra
forma debe ser acatado. Es decir, el rubro o ttulo nos da la pauta en trminos
argumentales para tomar una decisin concreta. El argumento psicolgico,
se defne tal como seala Francisco Javier Ezquiaga como aquel argumento
por el que se atribuye a una regla el signifcado que se corresponda con la
10
Ibdem, p. 105.
33
voluntad del emisor o autor de la misma, es decir, el concreto legislador que
histricamente la redact
11
.
En este caso el argumento psicolgico se refere a la voluntad del legislador
para llevar a cabo una determinada actividad, es decir, a qu intereses sirve en
tanto sujeto determinado. En sntesis, este argumento implica darnos cuenta de
cul ha sido el fundamento de la ley en funcin del propsito del legislador.
2.7 ARGUMENTO SEDES MATERIAE. ARGUMENTO AB AUTORICTATE
Sobre el argumento sedes materiae, se puede decir lo siguiente: implica el lugar
concreto y la sede topogrfca que tiene en tanto enunciado normativo. Sobre
esto Ezquiaga Ganuzas dice: es aqul por el que la atribucin de signifcado
a un enunciado dudoso se realiza a partir del lugar que ocupa en el contexto
normativo del que forma parte
12
.
En relacin con este argumento se ha dicho que el aparato argumental
tiene que ver con la ubicacin o tejido espacial de localizacin de un precepto
determinado. Un sujeto podra preguntar: Dnde est el argumento? Y la
respuesta es: a nivel de sedes materiae se ubica topogrfca y territorialmente
en tal espacio de la Constitucin.
El argumento ab autorictate, se relaciona con la estructura de autoridad
en trminos jurdicos, que adopta un determinado enunciado. El ejemplo es
el siguiente: de la autoridad emana un enunciado normativo que est espe-
cifcado en el mando que posee la Constitucin para establecer un conjunto
de procedimientos especfcos. En sntesis, se puede preguntar un sujeto
determinado: Cul es el argumento de tal sentencia? La respuesta es: est
ubicada en funcin de la autoridad que le confere tal ley en tal prrafo, por
una serie de condiciones y situaciones concretas.
2.8 ARGUMENTO HISTRICO. ARGUMENTO TELEOLGICO
Sobre el argumento histrico se puede decir que se trata de aqul que est en
funcin de la historicidad especfca y de la diacronicidad concreta de una
11
EZQUIAGA GANUZAS, F. J., La argumentacin en la justicia constitucional espaola,
Instituto Vasco de Administracin Pblica, Bilbao, 1987, p. 183.
12
Ibdem, p. 117.
34
determinada batera argumental. Ezquiaga Ganuzas dice al respecto: A la
hora de defnir el argumento histrico nos encontramos con la difcultad, antes
aludida, de la variedad de formas de entender el papel de la historia en la
interpretacin. No es ste un problema superfuo creado artifcialmente, sino
que puede tener una gran incidencia para nuestro trabajo
13
.
El ejemplo que se puede precisar al respecto es el siguiente: un sujeto pre-
gunta: Cul es el argumento de tal proceder? La respuesta es: histricamente
ha sucedido de esta forma y se aplica en funcin de tal propuesta.
El argumento teleolgico, tiene que ver con la interpretacin dada de un
determinado enunciado en funcin de su objetivo o fnalidad. El ejemplo que
se podra dar es el siguiente: un sujeto determinado pregunta: Cul fue la
fnalidad de tal ley? La respuesta es la siguiente: en funcin de su teleologa o
fnalidad implica estos criterios. Sobre ste argumento Perelman afrma que:
El argumento teleolgico concierne al espritu y a la fnalidad de la ley, que
no se construye a partir del estudio concreto de los trabajos preparatorios,
sino a partir de consideraciones sobre el texto mismo de la ley. Se impone una
manera ms abstracta de argumentar cuando el estudio histrico no permite
aclararse al intrprete, porque los problemas suscitados son nuevos y no se
planteaban en la poca en que la ley se prepar
14
. En pocas palabras el ar-
gumento teleolgico implica establecer un enunciado en funcin de un telos
o fn de algo, respecto a algo.
2.9 ARGUMENTO ECONMICO. ARGUMENTO A COHERENTIA.
REDUCCIN AL ABSURDO
En cuanto al argumento econmico, se dir que es aqul por el que se excluye
la atribucin a un enunciado normativo de un signifcado que ya ha sido atri-
buido a otro enunciado normativo preexistente al primero o jerrquicamente
superior al primero o ms general que el primero; debido a que si aquella
atribucin de signifcado no fuera excluida, nos encontraramos frente a un
enunciado normativo superfuo
15
. En sntesis se trata de establecer un tejido
argumental en funcin de una propuesta economizante, es decir, orientada
13
Ibdem, p. 603.
14
PERELMAN, CH., La lgica jurdica y la nueva retrica, Civitas, Madrid, 1988, pp.
82-83.
15
TARELLO, G., Linterpretazione della legge, Laterza, Milano, 1980, p. 371.
35
hacia un argumento pragmtico, dirigido a la no-redundancia de un enun-
ciado determinado.
Este argumento implica el hecho, que se debe prescindir de una batera
de interpretacin cuando, al admitirse el enunciado, se limita a repetir lo re-
sultante de un texto jurdico pretrito siendo en consecuencia innecesario.
El argumento a coherentia, parte de la idea de que las paradojas o antino-
mas no tienen un estatuto de posibilidad al interior de un discurso jurdico,
es decir, se refere al espacio en que dos enunciados legales parecen o resultan
ser incompatibles entre s, ya que busca la conservacin de los enunciados
salvando cualquier situacin de incompatibilidad. El ejemplo podra ser el
siguiente: un sujeto podra decir respecto a un enunciado jurdico determi-
nado: En base a la argumentacin a coherentia se supone que debe existir
sistematicidad y racionalidad, siendo imposible todo tipo de contradiccin al
interior de una determinada estructura discursiva. Sobre este argumento dice
Perelman: El argumento a coherentia parte de la idea de que un legislador
razonable y al que se supone tambin perfectamente previsor no puede
regular una misma situacin de dos maneras incompartibles, de manera que
existe una regla que permite descartar una de las dos disposiciones que pro-
vocan la antinomia. Este argumento permite al juez intervenir para resolver la
antinomia, pero si nos atenemos estrictamente a la hiptesis de la coherencia
del derecho, la solucin preexistira en el sistema jurdico
16
.
Finalmente, en cuanto al argumento de reduccin al absurdo, se puede
decir que: es un tipo de batera argumental que permite la oposicin a un tejido
de interpretacin determinado en un texto jurdico especfco, por la derivacin
absurda, inadmisible e ilgica a la que traslada y transfere. El ejemplo es el
siguiente: un determinado sujeto no acepta una proposicin determinada en
un texto jurdico por las consecuencias absurdas a las que conduce el tejido
de la interpretacin respectiva.
2.10 LA TIPOLOGA DE LAS FALACIAS
Sobre la tipologa de las falacias, se puede decir lo siguiente: la falacia o sofs-
ma es una reputacin aparente, a travs del cual se quiere defender algo falso
y confundir al adversario. Aristteles seala que hay dos clases de falacias,
16
PERELMAN, CH., La lgica jurdica y la nueva retrica, op. cit., p. 81.
36
las lingsticas y las extralingsticas. Las lingsticas, tienen las causas que
a continuacin se mencionan: la homonomia o equivocacin, la anfbola, la
falsa conjuncin, la falsa disyuncin o separacin y la falsa acentuacin.
La equivocacin se relaciona a la incertidumbre de un trmino deter-
minado. El ejemplo es el siguiente: Los males son bienes, pues las cosas
que deben ser son bienes, y los males deber ser, aqu observamos la ambi-
gedad de un trmino en el uso de debe ser. En el caso de la anfbola, se
refere al enigma e imprecisin de un determinado enunciado. El ejemplo
es el siguiente: no debe haber conocimiento, del conocimiento de algo. La
falsa conjuncin se refere a la reunin errnea de un conjunto de trminos.
El ejemplo es el siguiente: un hombre puede correr cuando est dormido.
La falsa disyuncin es la separacin errnea de un conjunto de trminos. El
ejemplo es: nueve es cinco y cuatro, en vez de: nueve es cinco y tres. La
falsa acentuacin, es la equivocada acentuacin de trminos. Ejemplo: tomo
caf, en vez, de tom caf.
La falacias extralingsticas, son las siguientes: la confusin de lo rela-
tivo con lo absoluto, peticin de principio y entre otras, la reunin de varias
cuestiones en una. La confusin de lo relativo con lo absoluto es el uso de
una expresin de un sentido absoluto a partir de un signifcado relativo.
Ejemplo: si el derecho es la correspondencia entre lo ntico y lo dentico,
el derecho es. La peticin de principio es una falacia que implica probar de
manera absurda lo que no es evidente por s mismo, mediante ello mismo.
Un ejemplo podra ser: cuando alguien quiere postular algo universalmente,
y slo se puede demostrar particularmente. Y fnalmente, la reunin de varias
cuestiones se presenta cuando alguien quiere demostrar una sumativa de algo,
queriendo tener validez de conjunto, cuando slo tiene validez individual, el
caso concreto es: alguien quiere demostrar la efcacia de algo a nivel poltico,
cultural, ideolgico y jurdico, cuando slo puede tener validez cultural.
LECTURAS BSICAS
CATENACCI, I. J., Introduccin al Derecho, Astrea, Buenos Aires, 2001, pp. 321-350.
Clasifcacin Biblioteca Facultad de Derecho: K230 C37 I 57.
COPI, I. M., Introduccin a la Lgica, Limusa, Mxico, 2005, pp. 125-159. Clasifcacin
Biblioteca Facultad de Derecho: BC108 C693.
DEHESA DVLILA, G., Introduccin a la Retrica y la Argumentacin, 3 ed, Suprema
Corte de Justicia de la Nacin, Mxico, 2006, pp. 529-682. Clasifcacin Biblioteca
Facultad de Derecho: K181 D44 2006.
37
RIBEIRO TORAL, G., Teora de la Argumentacin Jurdica, Plaza y Valds, Universidad
Iberoamericana, Mxico, 2003, pp. 31-66. Clasifcacin Biblioteca Facultad de
Derecho: K213 R53.
GARCA MYNEZ, E., Lgica del Raciocinio Jurdico, 3 ed., Fontamara, Mxico, 1999,
pp. 155-172. Clasifcacin Biblioteca Facultad de Derecho: BC181 G37 1999.
KLUG, U., Lgica Jurdica, trad. de J. D. Garca Bacca, Temis, Bogot, 1990, pp. 139-200.
Clasifcacin Biblioteca Facultad de Derecho: K294 K5818.
SCHREIBER, R., Lgica del Derecho, trad. de E. Garzn Valds, 4 ed., Fontamara,
Mxico, 1999, pp. 59-77. Clasifcacin Biblioteca Facultad de Derecho: K237
S3718 1999.
GLOSARIO BSICO DE TRMINOS POR UNIDAD
Abduccin: Son inferencias por abduccin aquellos razonamientos en los cules
por lo menos una de las premisas es solamente un juicio probable, verosmil o
plausible, en cuyo caso, la conclusin ser probable, verosmil o plausible.
Analoga: La analoga desde un punto de vista legal, consiste en atribuir a situaciones
parcialmente iguales (una prevista y otra no prevista), las consecuencias que
seala la norma aplicable al caso previsto.
Argumento a contrario sensu: El Argumento que consiste en que dada una determi-
nada proposicin jurdica, que afrma una obligacin de un sujeto, a falta de una
disposicin expresa se debe excluir la validez de una proposicin jurdica dife-
rente, que afrme esta misma obligacin, con respecto de cualquier otro sujeto.
Argumento a fortiori: Es el argumento que contiene ciertos enunciados que se supone
refuerza la verdad de la proposicin que se intenta demostrar, de tal modo se
dice que esta proposicin es a fortiori verdadera.
Argumento a simile: Se trata de una inferencia mediata, ya que su conclusin no
deriva de una sola premisa, sino de dos cuando menos; Es una inferencia anal-
gica de lo particular a lo particular o en casos muy especiales, de lo general a lo
general, pero nunca se da una inferencia analgica de lo particular a lo general
o viceversa y La conclusin del razonamiento es siempre un juicio de carcter
problemtico.
Argumento histrico: Este argumento consiste en la presuncin de continuidad, de
que el legislador es conservador y que permanece fel a la manera mediante la
cual quiso regular una determinad materia, a menos que se hayan modifcado
expresamente los textos legales.
38
Argumento psicolgico: Es el argumento que sustenta su pretensin de verdad en
la argumentacin de los trabajos legislativos preparatorios.
Argumento teleolgico: Es el argumento que concierne al espritu y a la fnalidad
de la ley, que se reconstruye a partir de consideraciones sobre el texto mismo
de la ley.
1. Explique brevemente la diferencia entre argumentos dialcticos y apodcticos.
____________________________________________________________________
2. Explique en qu consiste la analoga y la abduccin. ______________________
____________________________________________________________________
3. Distinga entre un argumento a simile y un argumento a contrario. _____
____________________________________________________________________
4. Explique en qu consiste el argumento psicolgico. ______________________
____________________________________________________________________
5. Explique la utilidad del argumento histrico y teleolgico en la decisin judi-
cial. _______________________________________________________________
___________________________________________________________________
6. En qu consiste la reduccin al absurdo. ________________________________
____________________________________________________________________
7. Mencione las caractersticas de una argumentacin basada en falacias. ______
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
8. En qu consisten las falacias de atinencia. _______________________________
____________________________________________________________________
9. En qu consiste las falacias de ambigedad. _____________________________
____________________________________________________________________
10. Explique brevemente la aplicacin de la analoga en materia civil y penal en el
Derecho Mexicano. __________________________________________________
____________________________________________________________________
En esta unidad se abordarn las teoras de la Argumentacin Jurdica de mayor
trascendencia y relevancia, desde Aristteles y Cicern, Theodor Viehweg,
Chaim Perelman, Stephen E. Toulmin, Neil MacCormick, Jrgen Habermas
y Robert Alexy. Es una refexin sobre los modelos argumentacionales de
mayor presencia en las teoras jurdicas contemporneas. En cada apartado,
se hablar de manera breve pero sustanciosa, de las propuestas principales
de cada una de las escuelas de pensamiento mencionadas.
3.1 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIN
El Derecho ante todo, es un ejercicio argumentativo, dado que su construc-
cin implica la elaboracin de fundamentos, razones y criterios slidamente
estructurados, desde su creacin hasta su aplicacin e interpretacin
1
. Lo
contrario, implicara hablar del Derecho como sofsma o falacia, es decir, como
algo lejano a la edifcacin de planteamientos sistematizados, de carcter sim-
plista y banal. La idea del Derecho como argumentacin, va de Aristteles y
Cicern hasta Alexy y Habermas.
3.2 ANTECEDENTES HISTRICOS: ARISTTELES Y CICERN
Aristteles. En la historia de la flosofa es una de las fguras de primera mag-
nitud. Junto a l, ha fgurado en todo tiempo el nombre de su gran maestro
39
1
Vid. ATIENZA, M., El Derecho como argumentacin, Ariel, Barcelona, 2007, pp. 11-15.
Objetivo Particular.- Al terminar la unidad, el alumno compren-
der los antecedentes histricos de la argumentacin. Analizar las
principales teoras de la Argumentacin Jurdica y algunos de los
desarrollos ms recientes.
Unidad 3
Teoras de la argumentacin jurdica
40
Platn; y estas dos posturas flosfcas divergentes tienen que ser tenidas
en cuenta en forma necesaria para la solucin de los grandes problemas del
espritu. Aristteles, nace en el ao 384 a.c. en Estagira, Macedonia, y muere en
el ao 322 a.c. Su importancia en la teora de la argumentacin se resume en los
siguientes puntos:
El papel fundamental de la lgica, de la que ha sido el primer ex-
positor sistemtico, en tanto instrumento de todo conocimiento
cientfco.
La funcin asignada a la retrica, en tanto arte autentico del habla y
facultad de considerar en cada caso lo que cabe para persuadir.
Su teora del discurso especifcado en tres dimensiones, discurso
deliberativo, discurso judicial y discurso demostrativo.
La relevancia atribuida a los topoi o lugares comunes en los que el
orador encuentra las bases o los elementos de su argumentacin.
La importancia dada a la disposicin de las partes de un discurso,
integrada por el exordio en la que el orador trata de ganar a su
pblico, la narracin, que es el acto de contar la historia, la demos-
tracin o presentacin de los argumentos y el eplogo o conclusin
del discurso.
Con Aristteles es posible encontrar el establecimiento de las bases de
la retrica y en consecuencia de un modelo argumentativo de nuevo tipo, el
cual ser de enorme importancia para el discurso jurdico.
Cicern. Es un importante pensador romano que nace en el 106 a.C. y
muere en el ao 43 a.C. Es uno de los pilares ms importantes en la construc-
cin de la retrica. l representa la conjuncin de la prctica oratoria con la
refexin terica y la sistematizacin de este arte, al tiempo que recoge las
principales aportaciones de la tradicin griega, especialmente aristotlica, y
de los oradores latinos anteriores: Escisin Emiliano, Cecilio Metelo, Tiberio
y Cayo Graco, Marco Antonio, Licinio Craso, etc. A l se debe la fgura del
orador ideal, y la idea de que en el discurso se debe ensear, tambin con-
mover y fnalmente agradar.
Cicern representa uno de los momentos claves en la historia de la retrica
y de los modelos argumentacionales. Es uno de los pilares centrales en la edi-
fcacin y construccin de un modelo discursivo, creativo y transformador.
41
3.3 THEODOR VIEHWEG Y EL RESURGIMIENTO DE LA TPICA JURDICA
La obra fundamental de Viehweg Tpica y Jurisprudencia se public en el ao
de 1953, cuya idea vertebral consista en plantear el inters que tena para el
Derecho la refexin retrica o tpica. Como es sabido el primero que habla
de tpica, es Aristteles, dado que uno de los seis apartados del Organon se
denomina la tpica.
Ahora bien, Viehweg la ubica en funcin de tres elementos, por un lado
es una tcnica del pensamiento problemtico; por otro, designa la idea de
topoi o lugar comn, y fnalmente, la ubica como una bsqueda y anlisis de
premisas, siendo ms importantes stas que las mismas conclusiones. Por otro
lado, Viehweg entiende por problema toda cuestin que aparentemente per-
mite ms de una respuesta y que requiere necesariamente un entendimiento
preliminar, conforme al cual toma el cariz de cuestin que hay que tomar en
serio y a la que hay que buscar una nica respuesta como solucin
2
. Dicho
autor se opone a la idea de sistema, y privilegia una tcnica de pensamiento
aportico en oposicin a una tcnica de pensamiento sistemtica.
En sntesis, el pensamiento de Viehweg ha sido de suma importancia en
la teora jurdica contempornea, sin embargo, tiene algunas ideas equvocas
al negar la importancia de la funcin, el sistema, la estructura, la hiptesis
y los dispositivos ticos al interior de los saberes jurdicos. No obstante, el
mrito central de este autor, no es el de haber diseado un modelo o tejido
paradigmtico, sino haber descubierto un mbito creativo para la investiga-
cin del Derecho.
3.4 CHAIM PERELMAN Y LA NUEVA RETRICA
Chaim Perelman, fue un abogado y flsofo de origen polaco, nacido en 1912
y muerto en 1984. Para este autor la lgica de los abogados no es un segmento
de la lgica formal debido a que los razonamientos jurdicos no se reducen
a razonamientos lgico-formales. Para l, la lgica se deriva de la retrica, y
la argumentacin jurdica es el paradigma de la argumentacin retrica. Pe-
relman seala que del Derecho es discurso y la retrica nos da la clave para
2
VIEHWEG, T., Tpica y Jurisprudencia, trad. de L. Diez-Picazo, Taurus, Madrid, 1964,
p. 50.
42
entender el discurso jurdico. Hay dos conceptos clave en la tesis de Perelman:
auditorio universal y auditorio particular. El primero que es la sociedad in
genere se dirige a ella con la fnalidad de lograr su adhesin por medio del
convencimiento; el segundo, que es un auditorio concreto y determinado
intenta lograr la adhesin a travs de la persuasin.
El autor en estudio rechaza el modelo terico del positivismo jurdico, pro-
poniendo la idea de un derecho natural positivo, para adherirse al paradigma
tpico de razonamiento jurdico muy similar a la propuesta de Viehweg.
La obra fundamental de Perelman, se llama Tratado de la argumentacin. La
nueva retrica, publicado en Pars en 1958, junto con Lucie Olbrecht-Tyteca
3
.
3.5 LA CONCEPCIN DE LA ARGUMENTACIN DE STEPHEN E. TOULMIN:
LA ESTRUCTURA DE LOS ARGUMENTOS
Stephen E. Toulmin es un pensador nacido en 1922. Su obra principal se lla-
ma: The Uses of Argument
4
. A diferencia de Perelman y de Viehweg, Toulmin
no busca su modelo argumental en una recuperacin de la tradicin tpica o
retrica. l ha estudiado de manera profunda las teoras cientfcas en gene-
ral y de manera particular la fsica y las matemticas, sintiendo una enorme
simpata por el pensamiento de Wittgenstein y por la flosofa analtica. Este
autor se ha preocupado enormemente por la flosofa de la ciencia, en su teora
de la argumentacin hay una serie de propuestas relativistas, ya que para l
no hay ningn sistema conceptual universal.
Para Toulmin, en el proceso de establecer un modelo argumental existen
cuatro elementos: la pretensin, las razones, la garanta y el respaldo. La pre-
tensin signifca el horizonte de inicio y el devenir del acto argumentativo.
Las razones deben estar basadas en hechos concretos, que desarrolla un sujeto
determinado teniendo que aportar enunciados generales y especfcos que
validen sus razones. Las garantas, son reglas que permiten o autorizan el
traslado de un tejido enunciativo a otro. Y fnalmente, el respaldo presupone
la garanta matizada variando segn el tipo de argumentacin.
Con Toulmin se est frente a una autntica teora de la argumentacin,
ya que no pretende ofertar un paradigma que sirva para los saberes jurdicos,
3
Vid. PERELMAN, CH. y OLBRECHTS-TYTECA, L., Tratado de la argumentacin. La nueva
retrica, trad. de J. Sevilla Muoz, Gredos, Madrid, 1994.
4
Vid. TOULMIN, S. E., The uses of Argument, Cambridge University Press, 1958.
43
sino para el mbito de la argumentacin en general. Su modelo, propone una
verdadera teora de la argumentacin donde utiliza los instrumentos de la
flosofa analtica, pues argumentar signifca aqu: esforzarse por confgurar
una pretensin con una estructura racional slidamente construida con la
idea de generar buenas razones. Con ste autor, el pensamiento analtico ad-
quiere un prestigio formidable, dado que su modelo argumentativo supera
enormemente, en funcin de su dispositivo categorial, a otros esquemas de
argumentacin general.
3.6 LA CONCEPCIN ESTNDAR DE LA ARGUMENTACIN JURDICA.
NEIL MACCORMICK: UNA TEORA INTEGRADORA
DE LA ARGUMENTACIN JURDICA
Neil MacCormick es un importante jurista anglosajn conocido fundamental-
mente por su obra publicada en 1978, titulada: Legal Rasoning and Legal Theory
5
.
Su modelo en materia de argumentacin, es de enorme prestigio teniendo
como tradicin flosfca, la propuesta de David Hume, Herbert Hart, y la
escuela escocesa. Su prototipo argumentativo implica la construccin de una
teora de corte descriptivo y normativo que analice, las variables deductivas
y las no deductivas, ofrece una batera argumentativa que permite ubicar su
modelo al interior del contexto de justifcacin. Para MacCormick la argu-
mentacin cumple una funcin de justifcacin, esto quiere decir que existe
una corresponsabilidad con los hechos y evidencias fcticas y las normas del
Derecho positivo, en esa va, justifcar un proceso de decisin en el campo
del Derecho, implica construir fundamentos y tejidos racionales que oferten
una dimensin de justicia conforme con el propio Derecho. En sntesis, en
MacCormick, el modelo argumentativo supone articular una teora de la ra-
zn prctica con la teora de las pasiones, una propuesta que sea descriptiva
y normativa, que de cuenta de la racionalidad y de la afectividad.
Las crticas que se pueden formular a la tesis planteada por MacCormick
son las siguientes. Su idea de que un juez puede razonar de manera adecuada,
nicamente a travs de establecer inferencias de tipo deductivo, es altamente
cuestionable, ya que no toma en cuenta el papel de la abduccin, la analoga
5
Vid. MACCORMICK, N., Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press,
1978.
44
y el argumento dialctico. Por otro lado, se critica su posicin ideolgica-
mente conservadora, en la medida en que tiene un sentido extremadamente
justifcatorio en cuanto a las decisiones judiciales, dado que avala de manera
crtica la facticidad de la instrumentalizacin del Derecho, por parte de los
jueces britnicos. Por otro lado, su idea de espectador imparcial es amplia-
mente cuestionada, esto es, un ente puro axiolgicamente neutral, ecunime
y ajustado. Otra crtica, es la idea que posee en relacin al proceso de decisin
judicial, la cual implica una entera pertinencia en la medida que es producto
de un horizonte deductivo de razonamiento, en consecuencia, nadie que deje
de ser racional puede dejar de aceptarla. En sntesis, MacCormick ha hecho
evolucionar enormemente su teora de la argumentacin -la cual pese a sus
crticas- es una de las propuestas de mayor envergadura en el mbito de las
teoras generales de la argumentacin y de la propia argumentacin jurdica
en particular.
3.7 JRGEN HABERMAS Y LA TEORA DEL DISCURSO PRCTICO GENERAL.
ROBERT ALEXY Y LA ARGUMENTACIN JURDICA COMO CASO ESPECIAL
DEL DISCURSO PRCTICO GENERAL. LAS REGLAS Y FORMAS DEL DISCURSO
Jrgen Habermas es un importante flsofo nacido en Alemania en 1929, miem-
bro de la segunda generacin de la Escuela de Francfort, es hoy, sin duda, la
fgura ms eminente (e igualmente controvertida) del debate socio-crtico y
flosfco de Alemania. Infuido por el profesor T. W. Adorno, aunque tam-
bin en desacuerdo con l, Habermas ha dedicado toda su vida a defender y
reclamar el proyecto de ilustracin crtica, o lo que l llama discurso flosfco
de la modernidad. Es a su vez uno de los grandes creadores de los modelos
argumentativos, en el que aplica su teora de la accin comunicativa
6
. Para este
autor el Derecho, slo cumple racionalmente su funcin integradora cuando
es fruto del discurso racional, de un proceso participativo.
Su teora de la racionalidad comunicativa, se basa en el estudio de las
condiciones y estructuras centrales de la argumentacin, esto es, en sugerir
una dimensin discursiva de la aceptabilidad racional de nuestras teoras y
enunciados. En esa medida, el actual auge de la teora y la argumentacin hay
que ponerlo en relacin, con las diversas propuestas de rehabilitacin de la
6
Vid. HABERMAS, J., Teora de accin comunicativa I, op. cit., pp. 43 y ss.
45
flosofa prctica. No obstante, que el pensamiento habermasiano adopta una
dimensin compleja, hay en su propuesta el objetivo de poner en escena un
modelo argumentativo, que tenga por base una teora de la sociedad, donde
sea importante una forma de racionalidad orientada a sugerir explicaciones
y justifcaciones. Su obra principal vinculada con cuestiones jurdicas se de-
nomina Facticidad y validez
7
, la cual constituye uno de los textos ms lcidos
sobre los saberes jurdicos en la modernidad tarda. En sntesis, en el autor
de referencia hay un marcado inters por el lenguaje en tanto tejido verte-
bral de la argumentacin, porque es en la estructura del lenguaje donde el
inters enfrenta a un consenso general y espontneo. En ese horizonte, que es
la competencia lingstica, es donde el hombre que argumenta encuentra la
condicin necesaria y sufciente de la racionalidad humana. Ah el encuentro
intersubjetivo no es slo un espacio de confrmacin de la razn, sino que
es el momento mismo en que esa razn se confgura. Debido a esa cuestin,
pretende indagar las condiciones universales que permiten ese entender.
Aqu, cada hablante, debe construir sus argumentos pensando en un acto de
idealizacin de la accin comunicativa para generar una racionalidad ms
pertinente. En el caso de Habermas asistimos a una de las propuestas ms
lcidas y eruditas de la teora de la argumentacin. A pesar de no ser jurista,
su condicin de flsofo y de pensador universal le asigna una autoridad
terica fuera de toda duda.
Robert Alexy es un jurista y flsofo alemn nacido en Oldenburg en
1945. Su obra fundamental se intitula Teora de la Argumentacin Jurdica
8
. Su
modelo emerge de una teora de la argumentacin prctica, que aplica luego
a los saberes jurdicos considerando al discurso del Derecho, como un caso
especial del discurso prctico general, es decir, del discurso moral. Su intencin
no es elaborar una teora normativa de la argumentacin jurdica, sino una
teora que sea analtica y descriptiva. Para Alexy un enunciado normativo es
correcto s, y slo s, puede ser el resultado de un procedimiento P
9
.
Para Alexy las reglas y formas del discurso prctico general, implican varios
pasos. En un primer sitio estn las reglas fundamentales. l las plantea as:
7
Vid. HABERMAS, J., Facticidad y validez, trad. de M. Jimnez Redondo, Trotta, Madrid,
2000.
8
Vid. ALEXY, R., Teora de la Argumentacin Jurdica, trad. de M. Atienza e I. Espejo, Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989.
9
Vid. ALEXY, R., La idea de una teora procesal de la argumentacin jurdica, en
GARZN VALDZ, E., Derecho y Filosofa, Alpha, Barcelona-Caracas, 1985, pp. 43-57.
46
(1.1) Ningn hablante puede contradecirse.
(1.2) Todo hablante slo puede afrmar aquello que l mismo cree.
(1.3) Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto A debe
estar dispuesto a aplicar F tambin a cualquier otro objeto igual
a A en todos los aspectos relevantes.
(1.3) Todo hablante slo puede afrmar aquellos juicios de valor y de
deber que afrmara asimismo en todas las situaciones en las que
afrmare que son iguales en todos los aspectos relevantes.
(1.4) Distintos hablantes no pueden usar la misma expresin con dis-
tintos signifcados
10
.
Posteriormente, plantea las reglas de razn, las cuales defnen las con-
diciones ms importantes para la racionalidad del discurso. Estas reglas son
las siguientes:
Todo hablante debe, cuando se le pide, fundamentar lo que afrma, a no
ser que pueda dar razones que justifquen el rechazar una fundamentacin.
Quien pueda hablar puede tomar parte en el discurso.
a) Todos pueden problematizar cualquier asercin.
b) Todos pueden introducir cualquier asercin en el discurso.
c) Todos pueden expresar sus opiniones, deseos y necesidades.
A ningn hablante puede impedrsele ejercer sus derechos fjados en a)
y b), mediante coercin interna o externa del discurso
11
.
El tercer tipo de reglas se denomina: reglas sobre la carga de la argumen-
tacin. En este tipo de reglas, si se hace un uso inadecuado de las anteriores
se podra bloquear la argumentacin. En ese sentido se aaden nuevas reglas,
que son las siguientes:
Quien pretende tratar a una persona A de manera distinta que a una
persona B, est obligado a fundamentarlo.
Quien ataca una proposicin o a una norma que no es objeto de la dis-
cusin debe dar una razn para ello.
Quien ha aducido un argumento slo est obligado a dar ms argumentos
en caso de contra argumentos.
10
ALEXY, R., Teora de la Argumentacin Jurdica, op. cit., pp.283-287.
11
dem.
47
Quien introduce en el discurso una afrmacin o manifestacin sobre sus
opiniones, deseos o necesidades que no se refera como argumento a
una anterior manifestacin tiene, si se le pide, que fundamentar por
qu introdujo esa afrmacin o manifesto
12
.
La cuarta regla se llama: la forma de los argumentos. Este cuarto gru-
po est constituido por formas de argumentacin especfcas del discurso
prctico.
La quinta regla se llama: reglas de la fundamentacin, las cuales desig-
nan las caractersticas de la argumentacin prctica, orientadas a regular la
forma de llevar a cabo la fundamentacin mediante las formas anteriores.
Estas reglas son:
Quien afrma una proposicin normativa que presupone una regla para
la satisfaccin de los intereses de otras personas, debe poder aceptar
las consecuencias de dicha regla tambin en el caso hipottico de que
l se encontrara en la situacin de aquellas personas.
Las consecuencias de cada regla para la satisfaccin de los intereses de
cada uno deben poder ser aceptadas por todos.
Toda regla debe poder ensearse en forma abierta y general.
Las reglas morales que sirven de base a las concepciones sobre moralidad
del hablante deben poder pasar la prueba de su gnesis histrico-
crtica. Una regla moral no pasa semejante prueba: a) si aunque
originariamente se pueda justifcar racionalmente, sin embargo, ha
perdido despus su plena justifcacin racional, o b) si originalmente
no se pudo justifcar en trminos racionales y no se pueden aducir
tampoco nuevas razones que sean sufcientes.
De igual forma, las reglas morales que sirven de base a las concepciones
sobre moralidad del hablante deben poder pasar la prueba de su
formacin histrico-individual. Una regla moral no pasa semejante
prueba si se ha establecido slo sobre la base de condiciones de so-
cializacin no justifcables.
Hay que respetar los lmites de posible realizacin dados los hechos
13
.
12
dem,
13
dem.
48
Y, fnalmente, Alexy disea las llamadas reglas de transicin. Las cuales
parten del hecho de que en el acto de habla se presentan diversos obstculos
que conducen a la elaboracin de otro tipo de estructuracin discursiva. Estas
reglas son:
(1.3) Todo hablante slo.
(6.1) Para cualquier hablante y cualquier momento es posible pasar a
un discurso terico (emprico).
(6.2) Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar
a un discurso de anlisis del lenguaje.
(6.3) Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar
a un discurso de teora del discurso
14
.
Hasta aqu, las ideas centrales de la propuesta de Alexy. Cules son las
crticas a est propuesta? En primer lugar, se cuestiona enormemente su idea
de que el discurso jurdico es un caso especial del discurso prctico general, en
la medida en que resulta sumamente ambiguo plantear este tipo de caracteri-
zacin. Por otro lado, existe una crtica ideolgica al respecto, ya que propone
formular un cdigo de la razn jurdica que se ubique en el interior del cdigo
de la razn prctica general, lo cual conduce a Alexy a adoptar un criterio
normativista siendo esencialmente el discurso jurdico de corte prescriptivo.
En esa va, sus reglas de la razn jurdica son reglas tradicionales del mtodo
jurdico. No obstante, se est ante una de las propuestas ms brillantes de los
modelos argumentativos del discurso jurdico contemporneo.
3.8 LOS ARGUMENTOS A PARTIR DE PRINCIPIOS
En relacin a los argumentos a partir de los principios, se puede decir lo
siguiente:
Se trata de una argumentacin que toma como base los principios ge-
nerales del derecho en la construccin de sus actos de habla o enunciados
vertebrales.
Los principios generales del Derecho, son los principios ms generales de
tica social, tica jurdica, axiologa jurdica o derecho en general, los cuales
14
dem.
49
estn constituidos por criterios que expresan un juicio especfco en relacin
al quehacer o la conducta humana.
Ejemplos de los principios generales del derecho son: dar a cada quien
lo suyo o nadie puede benefciarse de su propio delito.
Argumentar en base a principios, implica conocer de manera ms ade-
cuada los principios generales del derecho.
Formular un argumento tomando en cuenta los principios generales del
derecho, tambin implica tener una caracterizacin de los saberes jurdicos,
no slo desde una dimensin normativa sino tambin tica, axiolgica y de
la antropologa flosfca.
3.9 LA ARGUMENTACIN EN MATERIA DE HECHOS
Al momento en que se argumenta en material de derechos, se debe tener una
defnicin adecuada de la idea de hecho jurdico. Esto designa a un supuesto
jurdico determinado o una hiptesis normativa especfca. As, los hechos son
aquellos acontecimientos o sucesos que entraan el nacimiento, transmisin
o extincin de derechos y obligaciones, sin implicar la intervencin de una
voluntad intencional. En esa va, existen hechos independientes de la volun-
tad del hombre, por ejemplo, el nacimiento o la muerte. Por otro lado, existen
hechos que aunque resultan de la voluntad del hombre no es esto lo que hace
producir las consecuencias jurdicas, por ejemplo, el caso de los delitos.
Por lo anterior, al argumentar en base a hechos jurdicos, implica entender
el carcter histrico y fctico de los propios hechos jurdicos.
En conclusin, argumentar en funcin de hechos concretos, supone
conocer el contenido y la esencia de las cosas y no nicamente quedarse a
nivel formal.
LECTURAS BSICAS
ATIENZA, M., Las Razones del Derecho, UNAM, Mxico, 2003, Caps. III, IV, V, V.
Clasifcacin Biblioteca Facultad de Derecho: K213 A76.
CRDENAS GRACIA, J., La Argumentacin como Derecho, UNAM, Mxico, 2005, pp.
73-190. Clasifcacin Biblioteca Facultad de Derecho: K213 C37.
GARCA AMADO, J. A., Ensayos de Filosofa Jurdica, Temis, Bogot, 2003, pp. 21-43 y
193- 218. Clasifcacin Biblioteca Facultad de Derecho: K235 G36.
50
RECASNS SICHES, L., Tratado General de Filosofa del Derecho, 16 ed., Porra, Mxico,
2002, pp. Clasifcacin Biblioteca Facultad de Derecho: K7 R43.
RIBEIRO TORAL, G., Teora de la Argumentacin Jurdica, Plaza y Valds., Universidad
Iberoamericana, Mxico, 2003, pp. 31-66. Clasifcacin Biblioteca Facultad de
Derecho: K213 R53.
2003, pp. 3- 25. Clasifcacin Biblioteca Facultad de Derecho: K232.S6 B47.
NAVARRO, P. y REDONDO, C., Normas y Actitudes Normativas, Fontamara, Mxico,
1994, pp. 71-89. Clasifcacin Biblioteca Facultad de Derecho: K138 N38.
Argumentos retricos: Tratan de mostrar el carcter razonable, plausible, de una
determinada decisin u opinin.
Auditorio: Para Perelman es el conjunto de todos aquellos en quienes el orador quiere
infuir con su argumentacin.
Coherencia: Una norma es coherente si puede subsumirse bajo una serie de principios
generales o de valores que a su vez, resulten aceptables en el sentido de que con-
fguren un ordenamiento que satisfaga los requisitos de todo sistema lgico.
Consistencia de la decisin: Se entiende como la obligacin de los jueces de no
infringir el derecho vigente y por otra parte de la obligacin de ajustarse a la
realidad en materia de pruebas.
Garantas: El paso de unos enunciados en otros las reglas que permiten o autorizan.
Logos de lo razonable: Ante cualquier caso fcil o difcil, hay que proceder razonable-
mente percatndonos de la realidad y sentido de los hechos, de las valoraciones
en que se inspira el orden jurdico positivo, o de las complementarias que pro-
duzca el juez en armona con dicho sistema positivo y, conjugando lo uno con
lo otro, y lo otro con lo uno, llegar a la solucin satisfactoria.
Razones: Para Toulmin son los argumentos basados en hechos especfcos del
caso, cuya naturaleza vara de acuerdo con el tipo de argumentacin de que
se trate.
Tpica: Es un ars inveniendi, un procedimiento de bsqueda de premisas (tpicos),
Los tpicos deben entenderse de manera funcional, como posibilidades de
orientacin del pensamiento que permiten alcanzar conclusiones cortas.
51
1. Explique las diferencias entre los argumentos dialcticos y los argumentos apo-
dcticos en Aristteles. ________________________________________________
____________________________________________________________________
2. En qu consiste la tpica segn Cicern? _______________________________
____________________________________________________________________
3. Cul es la importancia del trabajo de T. Viehweg en el campo de la argumen-
tacin jurdica? ______________________________________________________
____________________________________________________________________
4. Explique en qu consiste el discurso, orador y auditorio segn Perelman. ____
____________________________________________________________________
5. Cules son los elementos del argumento segn Toulmin? __________________
____________________________________________________________________
6. Distinga el contexto de descubrimiento y el contexto de justifcacin segn
MacCormick. ________________________________________________________
____________________________________________________________________
7. Qu son los actos de habla de acuerdo con Habermas? ___________________
____________________________________________________________________
8. Mencione las reglas fundamentales del discurso prctico racional de acuerdo
con Alexy. ___________________________________________________________
____________________________________________________________________
9. Explique la importancia del Logos de lo Razonable en la argumentacin Jurdica
segn Recasns Siches. ________________________________________________
____________________________________________________________________
10. Explique las principales crticas de Recasns Siches a las tradicionales teoras de
interpretacin del Derecho. ___________________________________________
____________________________________________________________________
52
El propsito de esta unidad es presentar un panorama general de la argu-
mentacin jurdica en mbitos distintos al judicial, es decir, mostrar algunas
ideas relativas a la justifcacin de la decisin jurdica en los terrenos legisla-
tivo y administrativo. En pginas anteriores se defendi el postulado de que
el Derecho es un fenmeno eminentemente normativo, de tal suerte que la
tarea del jurista puede reconducirse a las labores de creacin, interpretacin
y aplicacin de las normas jurdicas.
En este sentido se adopt, de igual forma, aquel otro postulado a travs
del cual se admite que toda norma jurdica ya sea sta general o particular,
debe venir acompaada del argumento racional que justifque plenamente su
validez. Ahora bien, al aceptar que la actividad argumentativa se encuentra
ligada a toda decisin jurdica, debe establecerse que aunque dicha actividad
suele apreciarse con mayor nitidez en la funcin jurisdiccional del Poder Ju-
dicial, tambin se presenta en las funciones jurdicas que desarrollan tanto el
Poder Legislativo como el Poder Ejecutivo.
As pues, en las lneas subsiguientes se incidir aunque sea de forma
somera, en la Argumentacin Jurdica que se presenta al momento de la crea-
cin normativa en sede Parlamentaria, as como aquella otra que formula la
Administracin Pblica en el ejercicio de sus funciones.
4.1 ARGUMENTACIN EN SEDE PARLAMENTARIA.
LA RACIONALIDAD DEL LEGISLADOR
En diversos momentos de la historia del pensamiento jurdico, se lleg a
sostener que la actividad legislativa no poda ser objeto de estudio de la Teo-
Objetivo Particular.- Al terminar la unidad, el alumno desarrollar
el anlisis de las argumentaciones en algunos contextos no judicia-
les, como en el Parlamento, en los rganos administrativos y en la
dogmtica jurdica.
Unidad 4
mbitos argumentativos no judiciales
53
ra General del Derecho, en virtud de que el objeto de la Ciencia jurdica lo
constitua la norma como dato preexistente. Por ello, la funcin creadora de
normas desplegada por el legislativo no deba ser estudiada por la Ciencia
del Derecho, sino ms bien corresponda a distintos campos cientfcos como
el de la Filosofa, la Sociologa, la Poltica o la Economa entre otros.
Fue en el ao de 1780 con la aparicin de la obra de Cayetano de Filan-
gieri, cuando se fncan las bases de lo que ahora se conoce como Ciencia de
Legislacin. Dicho autor, en contraposicin a Montesquieu quien utilizara
por vez primera un mtodo para desentraar el alma o espritu de las leyes;
abandona conscientemente dicho mtodo estableciendo que mientras el ilus-
trado francs busca el espritu de las leyes, yo busco las reglas. l procura
hallar en ellas la razn de lo que se ha hecho, y yo procuro deducir las reglas
de lo que debe hacerse
1
.
Se adopta as, una postura prescriptiva respecto de la legislacin, de tal
manera que la Ciencia del Derecho sea capaz de aportar elementos tericos
que establezcan las bases de racionalidad de la ley de manera previa a su
elaboracin. De esta forma, se puede en la actualidad afrmar que la Cien-
cia de la Legislacin se ocupa del proceso de produccin de las leyes y de
las normas en general. Su objeto de estudio es la legislacin como actividad,
como instrumento de regulacin de relaciones sociales, y no ya la ley como
elemento intangible
2
.
Ahora bien, la Ciencia de la Legislacin como gnero contiene o alberga
dos especies a saber: la Teora de la Legislacin y la Tcnica Legislativa. Por
lo que hace a la primera, cabe decir que se trata del conjunto de estudios que
sobre la legislacin se realicen, ameritando su refexin sobre los problemas
de naturaleza ms abstracta y conceptual
3
; mientras que la tcnica legislativa
es aquella que se ocupa del conjunto de recursos y procedimientos dispuestos
en orden a la composicin y redaccin de las normas que con ese nombre son
aprobadas por una Cmara legislativa
4
.
1
FILANGIERI, C., Ciencia de la Legislacin, Tomo I, trad. de J. Rubio, Imprenta de Nez,
Madrid, 1822, pp. XXVI-XXVII.
2
GALIANA SAURA, A., La Legislacin en el Estado de Derecho, Dykinson, Madrid, 2003,
p. 11.
3
ATIENZA, M., Contribucin a una Teora de la Legislacin, Civitas, Madrid, 1997, p. 23.
4
CORONA FERRERO, J. M., En torno al concepto de tcnica legislativa, en CORONA
FERRERO, J. M., PAU VALL, F. y TUDELA ARANDA, J. (Coord), La tcnica legislativa a debate,
Tecnos, Madrid, 1994, p. 52.
54
La Constitucin como norma bsica fundamental contiene disposiciones
entre las que destacan los valores superiores, los derechos fundamentales
y los principios del Estado democrtico; pero este pacto social original es
sin duda limitado y por ello debe ser desarrollado por el legislador. De esta
forma es dable afrmar que el Poder Legislativo al producir leyes o normas
generales lo hace con base en la norma fundamental, de tal forma que previo
al resultado legislativo debe existir un proceso argumentativo que justifque
dichas normas. En este sitio se encuentra lo que comnmente se denomina
racionalidad del legislador.
Para Manuel Atienza la racionalidad legislativa puede analizarse desde
cinco niveles que en su conjunto la determinan y que son: racionalidad lin-
gstica, racionalidad jurdico-formal, racionalidad pragmtica, racionalidad
teleolgica y racionalidad tica
5
.
La racionalidad lingstica o comunicativa es aquella referida a la correcta
utilizacin del lenguaje que emplea el legislador, para transmitir un mensaje
normativo a sus destinatarios a travs de la ley. Una racionalidad lingstica
nos permite reducir a su mnima expresin los problemas de ambigedad y
vaguedad en las normas producidas por el legislador. Una buena legislacin,
por lo que al lenguaje se refere, deber caracterizarse por la propiedad, cla-
ridad, simplicidad y precisin de los vocablos utilizados
6
.
La racionalidad jurdico-formal se refere al aspecto sistemtico del Dere-
cho, es decir, que si por un lado es cierto que el fenmeno jurdico se traduce
en norma no slo se reduce a ello, sino que adems es conjunto de normas
que deben convivir armnicamente en el sistema al cual pertenecen. De esta
manera cuando el legislador crea una norma jurdica, debe ser consciente de
que la misma se incorporar al conjunto del Ordenamiento, respetando los
principios lgicos que lo gobiernan y que se resumen en la plenitud, la cohe-
rencia y la autonoma de las normas que constituyen el sistema jurdico.
La racionalidad pragmtica es aquella que establece que una ley es racio-
nal, slo en la medida en que exista una adecuacin de la conducta o compor-
tamiento de los destinatarios de la norma a lo prescrito en la misma
7
. Es decir,
una norma jurdica creada por el legislador no ser racional en este nivel, en
5
Vid. ATIENZA, M., Contribucin a una Teora de la Legislacin, op. cit., pp. 27 y ss.
6
Vid. DEL BURGO Y MARCHN, A. M., El Lenguaje del Derecho, Bosch, Barcelona, 2000,
pp. 198 y ss.
7
Vid. ATIENZA, M., Contribucin a una Teora de la Legislacin, op. cit., pp. 36 y 37.
55
el supuesto en que sus prescripciones no sean obedecidas por los sujetos a
los que afectan las mismas. En este sentido, se puede decir que la efcacia de
las normas determina esa racionalidad pragmtica, aunque en este punto no
ahondaremos sobre las clases de efcacia sino simplemente nos limitaremos
a decir que dicha racionalidad exige una efcacia en trminos generales.
La racionalidad teleolgica es aquella que, partiendo de la idea de que
toda norma se crea para la consecucin de determinados objetivos, se alcan-
zar slo en la medida en que se logren esos fnes. Aqu, no basta con que la
norma sea cumplida y por lo tanto efcaz, sino que adems se requiere que
con su acatamiento se alcancen los fnes para los que fue creada y con ello se
vuelva efciente.
Por ltimo, la racionalidad tica en la teora de la legislacin ser aquella
que sea alcanzada, en la medida en que el producto legislativo sea compatible y
por lo tanto no trasgreda los principios y valores superiores del Ordenamiento
jurdico plasmados en la Constitucin. Como se ha dicho con anterioridad,
la norma superior contiene el aspecto axiolgico que sustenta al Estado de
Derecho, por lo que la legislacin al desarrollar dicha norma fundamental
debe ser respetuosa de dichos valores.
Aunque a efectos sistemticos se ha dividido la racionalidad legislativa
en estos cinco niveles, es posible concluir que al no darse cualquiera de ellos
estaramos ante una norma irracional en el plano argumentativo. Debiendo
destacar que el nivel de racionalidad lingstico constituye un presupuesto
del resto de niveles.
4.2 ARGUMENTACIN EN EL PROCESO PARLAMENTARIO:
EXPOSICIN DE MOTIVOS, DICTMENES, DEBATES
El proceso legislativo que se encuentra previsto y regulado en la Constitucin
Federal, comienza con la iniciativa pasando por la discusin parlamentaria
hasta llegar a su aprobacin y publicacin correspondiente. Pues bien, es
precisamente en todo este proceso en donde se va a verifcar la actividad ar-
gumentativa, por virtud de la cual se justifcar la decisin jurdica a travs
del consenso alcanzado mediante ciertas reglas de procedimiento.
Es en los debates parlamentarios en donde se va a apreciar el dilogo
intersubjetivo de los distintos sectores que representan al pueblo, los cuales
en condiciones de libertad e igualdad expresarn las razones que sobre la
iniciativa en concreto consideren oportunas. Aqu, se debern discutir todos
56
y cada uno de los aspectos de la propuesta legislativa, a efecto de determinar
en que medida se alcanzan cada uno de los niveles de racionalidad a los que
antes se ha hecho referencia.
En este proceso se tendr que ir consolidando esta racionalidad legisla-
tiva desde la iniciativa, en el debate se propiciar el dilogo intersubjetivo
que permita llegar a un consenso que en un primer momento justifque dicha
decisin. Hay que recordar que la iniciativa primeramente se discute en la
comisin o comisiones del ramo respectivo, a partir de la cual se lograr un
primer consenso que se cristaliza en el dictamen legislativo. En este primer
proceso, se deber atender el cumplimiento de los distintos niveles de racio-
nalidad, aunque an sean susceptibles de revisin en la aprobacin del pleno
de la Cmara legislativa.
Asimismo, es posible sostener que la exposicin de motivos que precede
el texto normativo propiamente dicho, no se incorpora formalmente al Orde-
namiento jurdico, pero a pesar de ello pueden obtenerse de ah algunos datos
que ilustren acerca de la consecucin de algunos niveles de racionalidad. En
dicha exposicin de motivos puede encontrarse, por ejemplo, los fnes que
pretende alcanzar el legislador con la ley promulgada o los valores superio-
res que pretende resguardar en atencin a la racionalidad teleolgica o tica
respectivamente.
4.3 LA RACIONALIDAD POLTICA Y LA LEY:
LA NEGOCIACIN PARLAMENTARIA
En el primer punto de esta unidad se abord el tema relativo a racionalidad
que implica la tarea legislativa, siempre circunscritos al mbito estrictamente
jurdico de lo que aqu se ha denominado Ciencia de la Legislacin. No obs-
tante ello, se debe ser consciente de que en el proceso legislativo se ventilan
mltiples intereses que resultan ajenos al derecho.
Entre esos mltiples intereses resalta sin lugar a dudas el de la Poltica, el
cual es hecho valer por los distintos grupos y fracciones parlamentarios que
conforman un Congreso. A menudo, se suele decir, que los representantes
populares en atencin al grupo o partido poltico al cual pertenezcan, en el
proceso de discusin y aprobacin de leyes llevan a cabo una negociacin.
Pero: hasta qu punto dicha negociacin es compatible o ms bien trasgrede
los cnones de racionalidad legislativa antes descritos?
57
Al respecto, se ha dicho que en el discurso de la negociacin se pueden
apreciar dos modelos de racionalidad antagnicos entre si: en primer lugar, un
razonamiento instrumental representado por preferencias e intereses egostas
tendentes a maximizar el propio bienestar; en segundo lugar, un razonamiento
imparcial limitado por los derechos de las personas y el bien comn
8
.
Aqu, se puede admitir que en todo proceso parlamentario hay negocia-
cin, pero sta debe ser aquella basada en un razonamiento imparcial en el
que se hagan coincidir las distintas ideologas partidistas con los principios
rectores del Estado democrtico de Derecho
9
. En caso contrario se estara
ante un producto legislativo invlido e ilegtimo a la vez, precedido de una
negociacin que slo busc la maximizacin de intereses particulares. As
pues, en el proceso racional de construccin normativa en sede parlamentaria,
debe argumentarse polticamente siempre bajo la ptica del respeto irrestricto
a las normas constitucionales.
Comnmente los representantes populares al provenir de distintos
sectores sociales carecen de una formacin jurdica, no obstante las Cmaras
legislativas deben contar con asesores que cuenten con conocimientos de tc-
nica legislativa, a efecto de que las negociaciones polticas puedan encontrar
su cauce jurdico. En muchas ocasiones pese a que las iniciativas o dictmenes
han sido revisados por los expertos, pueden verse afectados en su estricta ra-
cionalidad jurdica por negociaciones polticas de ltima hora, lo cual adems
de inadecuado puede resultar tambin indeseable.
4.4 LA RACIONALIDAD ECONMICA Y LA LEY
Entre los intereses extrajurdicos a los que se ha hecho referencia y que infuyen
en el proceso legislativo, se encuentra estrechamente ligado al de la Poltica
sin duda alguna la Economa. En todo tiempo, pero sobre todo ahora que se
ha puesto en boga el trmino globalizacin, el factor econmico se encuentra
presente en la totalidad de procesos creadores de la ley. Ello, entre otras cosas,
8
Vid. DE PRAMO ARGELLES, J. R., Negociar y Argumentar: entre el mercado y la poltica,
Universidad de Castilla-La Mancha, Ciudad Real, 1998, pp. 10-11.
9
El Estado de Derecho implica siempre entre otras cosas: a) Imperio de la Ley, b) Divi-
sin de Poderes, c) Legalidad de la Administracin y d) Derechos y libertades fundamentales;
para la cual puede verse DAZ, E., Estado de Derecho y sociedad democrtica, Taurus, Madrid,
1998, pp. 44 y ss.
58
hace que en la actualidad nadie puede negar la estrecha y necesaria relacin
entre Economa y Derecho
10
.
Ahora bien, admitido lo anterior se debe refexionar en torno a la polmica
que surge, entre si deben ser las reglas del mercado las que se impongan en
las normas o ms bien, es el Derecho el que por medio de sus disposiciones
regule al mercado imponindole lmites.
En el terreno de la Economa se suele afrmar que las asignaciones de
los recursos que tienen la propiedad de poder mejorar el bienestar de alguna
persona sin empeorar el de ninguna otra, se denominan asignaciones efcientes
en el sentido de Pareto. El mercado competitivo tiende a hacer asignaciones
de recursos en el sentido de Pareto o sea en trminos de costo-benefcio. Slo
en caso contrario es que se justifca la intervencin del Estado
11
.
Lo anterior, hace pensar que segn las reglas de la Economa no podran
establecerse normas jurdicas, que implicando una asignacin de recursos
establecieran obligaciones, prohibiciones, sanciones o incluso se hiciera tra-
bajar a los rganos del Estado (sobre todo jurisdiccionales), si en trminos de
costo y efciencia no representara una mejora a alguien sin perjuicio de nadie.
Pero esto hay que tomarlo con cautela, pues hay que ser conscientes de que
existen errores en las leyes del mercado tales como los fallos de competencia,
los Bienes pblicos, las externalidades, los mercados incompletos, los fallos
de la informacin o el desempleo entre otros.
A nuestro modo de ver y defendiendo un modelo de Estado social de
Derecho, diremos que en la creacin normativa sin duda alguna aparecern
argumentos de racionalidad econmica, pero estos no deben ser absolutos
puesto que el Derecho puede intervenir para hacer frente a los fallos del merca-
do. En este sentido se hablara de una Economa de Bienestar (eminentemente
normativa), que tiene en cuenta tanto la efciencia como la equidad. Aunque
sea imposible responder con precisin cuanta efciencia hay que sacrifcar en
benefcio de la igualdad.
Por lo anterior, si bien es cierto que el argumento econmico intervie-
ne tambin en la racionalidad legislativa, este no debe ser el determinante
pues por encima se encontrar el argumento jurdico, en el que se defendan
aquellos principios y valores superiores del Ordenamiento contenidos en su
norma fundamental.
10
Vid. COOTER R. y ULEN T., Derecho y Economa, trad. de Eduardo L. Surez, Fondo
de Cultura Econmica, Mxico, 1998, pp. 11 y ss.
11
Vid. Ibdem, p. 66.
59
4.5 ARGUMENTACIN EN RGANOS ADMINISTRATIVOS REGULADORES
Se ha dicho con anterioridad que la Argumentacin Jurdica en general,
admite diversas especies entre las que podemos destacar la Argumentacin
legislativa, la argumentacin de la administracin y la Argumentacin judicial.
Es decir, que en la creacin, aplicacin e interpretacin del Derecho llevada
a cabo por las tres funciones del Estado (Legislativa, Ejecutiva y Judicial) se
requiere de un proceso argumentativo que racionalmente venga a justifcar
la decisin jurdica.
As pues, aqu se har referencia a la argumentacin jurdica particular
llevada a cabo en el seno del Poder Ejecutivo en el ejercicio de sus funciones.
Entre las facultades esenciales de cualquier Poder Ejecutivo se encuentra, la
de promulgar y ejecutar las leyes que expida el Congreso proveyendo en la
esfera administrativa a su exacta observancia. En este sentido puede enten-
derse a la Administracin Pblica como aquella parte de los organismos del
Estado que dependen, directa o indirectamente del Poder Ejecutivo, los cuales
tienen a su cargo la actividad estatal de gobierno, cuya accin es continua y
permanente y cuyo fn es la consecucin del inters pblico
12
.
Pues bien, esta actuacin en forma de Administracin Pblica por parte
del Poder Ejecutivo, puede manifestarse de distintas maneras entre las que
destacan dos: como funcin reglamentaria y como acto administrativo. En
la primera, la Administracin Pblica al generar Reglamentos despliega un
actividad de creacin de normas generales y abstractas, por lo que la racio-
nalidad argumentativa ser aquella que corresponde al legislador y la cual se
ha hecho referencia con anterioridad. En la segunda, es decir, cuando emite
un acto administrativo
13
se encuentra en la Administracin una actuacin
de aplicacin e interpretacin normativa, que requerir necesariamente una
justifcacin que respalde su plena validez.
En este ltimo caso, cuando los rganos de la Administracin Pblica
actan y sobre todo cuando dicha actuacin implica una afectacin a la es-
12
OSORNIO CORRES, F. J., Administracin Pblica, en Diccionario Jurdico Mexicano,
Tomo I, Instituto de Investigaciones Jurdicas-UNAM-Porra, Mxico, 1998, pp. 107-110.
13
El acto administrativo se entiendo como la manifestacin unilateral de la voluntad de
un rgano administrativo competente, encaminada a crear, reconocer, modifcar, transmitir,
declarar o extinguir derechos y obligaciones. Sobre este concepto y los elementos del acto
administrativo vase OLIVERA TORO, J., Manual de Derecho Administrativo, Porra, Mxico,
1988, pp. 143 y ss.
60
fera jurdica de un particular, debern justifcar plenamente su decisin con
razonamientos jurdicos. En primer lugar se deber justifcar la competencia
constitucional o legal bajo la cual acta; y, en segundo trmino, se deber hacer
un anlisis del supuesto normativo que contempla su actuacin relacionndolo
con los acontecimientos fcticos bajo los cuales es aplicable dicha hiptesis.
Lo anterior, se vuelve necesario en la medida en que la Administracin
Pblica est regida, en el Estado de Derecho, bajo el principio de legalidad
y en tal sentido su actuacin no puede entenderse sin sujecin a la ley. Por
ello, aunque la argumentacin de la Administracin no sea tan tcnica como
la que lleva a cabo el poder judicial, siempre le ser exigible un mnimo de
razonamiento que justifque su actuacin fundamentada en disposiciones
jurdicas preexistentes.
Finalmente, cabe sealar que en materia de Justicia Administrativa, se
encontrar tambin una peculiar forma de argumentar en las decisiones. Por
un lado, en el caso de los recursos administrativos ser la propia autoridad
quien entre al estudio de la legalidad del acto impugnado, en donde tendr
que razonar en torno a la legalidad del acto aludiendo a la procedencia o no
de los agravios hechos valer. Por otro lado, se tiene al contencioso administra-
tivo en donde se ventila todo un procedimiento propiamente dicho, en el que
un rgano jurisdiccional resolver las controversias entre la Administracin
y los particulares. Aqu, se dar toda una argumentacin propia de rganos
jurisdiccionales, equiparable a la argumentacin judicial y a la que se har
referencia en la ltima unidad.
4.6 RELACIN ENTRE LEGISLADOR Y JUEZ
Este punto resulta de trascendental importancia, en virtud de que si el creador
de la norma general y abstracta fue capaz de elaborar un producto racional
en trminos de una Ciencia de la Legislacin, el intrprete y aplicador de la
misma en su funcin de dirimir controversias particulares, desarrollar su
tarea de una mejor manera a que si se encontrara con una legislacin irracional
en los distintos niveles a los que se ha aludido antes.
Es perceptible en este sentido una relacin entre el legislador y el juez,
de tal suerte que si el primero ha desarrollado racionalmente el texto cons-
titucional y legal, el segundo realizar su labor de aplicacin de las leyes
generales a los casos concretos de una forma ms pacfca. En defnitiva, no
resulta igual la aplicacin de un producto legislativa que satisfaga los cinco
61
niveles de racionalidad, a la aplicacin de leyes que carezcan de inicio de una
buena tcnica legislativa que supo redactar bien los enunciados normativos
y con la utilizacin de los trminos adecuados.
Con lo anterior no se intenta defender aquella vieja idea planteada por
Montesquie, quien dijera que el juez es la boca muda que pronuncia las pala-
bras del legislador. Por el contrario, en defensa de una actividad creativa de los
jueces reconocindoles una facultad discrecional fuerte en los trminos en que
lo hace H.L.A. Hart, un juez dotar de signifcado a los enunciados normativos
generados por el legislador. Pero, en defnitiva, la tarea de producir una norma
jurdica que en este caso sera la atribucin de signifcado a un enunciado nor-
mativo, se convierte en un trabajo ms puro en el sentido racional si se parte
de normas que hayan sido construidas bajo esas mismas coordenadas.
4.7 ARGUMENTACIN DE LA DOGMTICA
En el desarrollo del presente trabajo se ha venido defendiendo la idea de
que en la argumentacin jurdica, concebida en trminos de racionalidad
prctica, pueden distinguirse distintos mbitos de operacin entre los cuales
cabe destacar tres. El primero de ellos es el mbito de la produccin o esta-
blecimiento de las normas jurdicas, dentro del cual es posible diferenciar
los campos pre-legislativos y legislativos propiamente dichos; el segundo, se
refere a la argumentacin dirigida a la aplicacin de las normas jurdicas en
la solucin de casos concretos; y, fnalmente el tercero de ellos, es el mbito
de la argumentacin en la dogmtica jurdica, en donde a su vez tienen lugar
tres funciones que son: la de suministro de criterios para la produccin del
Derecho, la de proveer criterios para su aplicacin y la de ordenacin y siste-
matizacin de un sector del Ordenamiento jurdico
14
.
En torno a lo que se viene diciendo cabe sealar que el propio Robert
Alexy es consciente de esta diversidad de campos en las que pueden desarro-
llarse las discusiones jurdicas. Entre estas se pueden destacar las discusio-
nes de la ciencia jurdica (de la dogmtica), las deliberaciones de los jueces,
los debates ante los tribunales, el tratamiento de cuestiones jurdicas en los
rganos legislativos, en comisiones y en comits
15
.
14
Vid. ATIENZA, M., Las razones del Derecho. Teoras de la argumentacin jurdica, op. cit.,
pp. 1-2.
15
ALEXY, R., Teora de la argumentacin jurdica, op. cit., p. 205.
62
De lo anterior se puede destacar a los efectos del presente epgrafe, la
argumentacin que se presenta en el campo de la Ciencia del Derecho tambin
denominada dogmtica jurdica. Se trata de las razones y justifcaciones que
tanto de los procesos de creacin, aplicacin e interpretacin del Derecho
presentan los juristas. Como ha quedado dicho, en el terreno de la argumen-
tacin cientfca, los estudiosos del Derecho suministran criterios que justif-
can o desacreditan la produccin normativa as como su aplicacin, a efecto
de poder ordenar y sistematizar tanto a la creacin como a la aplicacin del
Derecho en su conjunto.
La diferencia que es posible apreciar entre la argumentacin de la dog-
mtica y la llevada a cabo por los rganos creadores y aplicadores, es que la
primera suele darse en forma abstracta y conceptual mientras que la segunda
se hace pensando en casos especfcos. No obstante ello, la distincin no puede
ser de forma tajante, pues tanto la argumentacin dogmtica debe considerar
las razones del legislador y del juzgador, as como el argumento prctico re-
curre con frecuencia a los criterios que suministra la dogmtica
16
.
4.8 ARGUMENTACIN NO ESPECIALIZADA
Entre los distintos campos a los que se ha hecho referencia y en los cuales
puede presentarse una argumentacin jurdica, aparecen tambin los razona-
mientos argidos por sectores no especializados. Al respecto el propio Alexy
se refere a ellos, aduciendo a la discusin de cuestiones jurdicas (por ejemplo,
entre estudiantes, entre abogados y entre juristas de la administracin o de
empresas), as como la discusin de problemas jurdicos en los medios de
comunicacin en que aparezcan argumentos jurdicos
17
.
En todos estos sectores, como es posible apreciar, se pueden dar argu-
mentos y razones en torno a la creacin y aplicacin normativa, aunque en
estos casos deber admitirse que la racionalidad puede verse afectada por
diversos motivos. Entre ellos podran destacarse la ausencia de especializa-
cin y conocimiento del fenmeno jurdico, as como la infuencia de intereses
particulares y de grupo que suelen romper el principio de imparcialidad.
16
Vid. ATIENZA, M., Las razones del Derecho. Teoras de la argumentacin jurdica, op. cit.,
p. 3.
17
ALEXY, R., Teora de la argumentacin jurdica, op. cit., p. 205.
63
A pesar de todo ello, es conveniente considerar este tipo de argumentos
que pueden resultar ajenos a lo jurdico, pero que en un momento determi-
nado pueden dar luz en la toma de decisiones por parte de los operadores
jurdicos autorizados.
LECTURAS BSICAS
ATIENZA, M., Contribucin a una teora de la legislacin, Civitas, Madrid, 1997, pp.
15-40. Clasifcacin Biblioteca Facultad de Derecho: K7 A55.
BTIZ VZQUEZ, B., Teora del Derecho Parlamentario, Oxford University Press,
Mxico, 1999, pp. 99-152. Clasifcacin Biblioteca Facultad de Derecho: KGF3070
B37.
BERLN VALENZUELA, F., Derecho Parlamentario, Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 1993, pp. 87-94. Clasifcacin Biblioteca Facultad de Derecho: KGF
4565 B47.
GARCA MYNEZ, E., Introduccin al Estudio del Derecho, Porra, Mxico, 2004, pp.
76-77. Clasifcacin Biblioteca Facultad de Derecho: K10 G3.
VIGO, R., Interpretacin Jurdica, Ribinzal- Culzoni Editores, Buenos Aires, 1999, pp.
13- 43. Clasifcacin Biblioteca Facultad de Derecho: K294 V54.
CARRILLO FLORES, A., La Justicia Federal y la Administracin Pblica, 2 ed., Porra,
Mxico, 1973, pp.141-156. Clasifcacin Biblioteca Facultad de Derecho: JL1231
C36.
FIX-ZAMUDIO, H., Metodologa, Docencia e Investigacin Jurdicas, 11 ed., Porra, Mxi-
co, 2003, pp.13-54. Clasifcacin Biblioteca Facultad de Derecho: K100 F59.
KELSEN, H., Teora Pura del Derecho, Porra, Mxico, 1998, pp. 349-356. Clasifcacin
Biblioteca Facultad de Derecho: K339 K453.
NIETO, S., Interpretacin y Argumentacin Jurdicas en Materia Electoral, UNAM, Mxico,
2005, pp.15-76. Clasifcacin Biblioteca Facultad de Derecho: KGF 3061 N54.
VIGO, R., De la Ley al Derecho, Porra, Mxico, 2003, pp. 4-25. Clasifcacin Biblioteca
Facultad de Derecho: K115 L85.
64
Ciencia de la legislacin: Es aquella que se ocupa del proceso o actividad cuyo re-
sultado es la produccin de normas jurdicas. Dicha disciplina comprende: una
Teora de la Legislacin y una Tcnica Legislativa.
Contencioso administrativo: Es la contienda que nace del actuar de la administracin
pblica, tanto lo que sucede dentro de ella como lo que acontece en el exterior.
Por esta razn al tomar decisiones los rganos administrativos tiene la obligacin
de resolver de estricto derecho con repercusiones tanto para su funcionamiento
interno o ante particulares que litigan frente a la administracin.
Decisiones polticas fundamentales: Son aquellas decisiones que conforman al
Estado, su organizacin y encierran una flosofa poltica sobre el ejercicio y el
origen del poder poltico de una sociedad.
Doctrina jurdica: La actividad realizada por los juristas o estudiosos del Derecho.
Tradicionalmente la doctrina no posee fuerza legal, sin embargo han existido
casos en los cules si tena dicha fuerza, tal es el caso del Derecho romano clsico
o en la actualidad el Derecho Internacional.
Fines del derecho parlamentario: Consiste en que a travs de las normas jurdicas
se logre la formacin de buenas leyes y la toma de decisiones colegiadas que
sirvan para facilitar la convivencia de todos.
Principio de legalidad: Principio del Derecho moderno que enuncia que la autoridad
slo puede hacer lo que la ley expresamente le autoriza.
Racionalidad legislativa: Es el proceso argumentativo prctico por virtud del cual se
justifcar, racionalmente, la decisin o produccin legislativa a travs de cinco
niveles a saber: lingstico, jurdico-formal, pragmtico, teleolgico y tico.
1. Defna y explique la Ciencia de la Legislacin. ___________________________
____________________________________________________________________
2. Explique y distinga la Teora de la Legislacin de la Tcnica Legislativa. _____
____________________________________________________________________
3. Explique los distintos niveles de racionalidad en la argumentacin y construccin
normativa. __________________________________________________________
____________________________________________________________________
65
4. Explique en qu consiste la funcin administrativa y su relacin con la Argu-
mentacin Jurdica. ___________________________________________________
____________________________________________________________________
5. Explique en qu consiste el llamado contenciosos administrativo y cmo se
argumenta en el mismo. _______________________________________________
____________________________________________________________________
6. Cules son los principios que rigen la argumentacin en materia administra-
tiva? ________________________________________________________________
____________________________________________________________________
7. En qu consiste la llamada interpretacin no autntica de acuerdo a Hans
Kelsen? _____________________________________________________________
____________________________________________________________________
8. Explique la importancia del jurista al realizar la llamada interpretacin doctrinal
del Derecho. _________________________________________________________
____________________________________________________________________
9. Mencione las caractersticas de la doctrina jurdica de acuerdo con Eduardo
Garca Mynez. ______________________________________________________
____________________________________________________________________
10. Explique la importancia de la doctrina jurdica como criterio de orientacin en
la decisin judicial ____________________________________________________
____________________________________________________________________
11. En qu consiste la argumentacin jurdica no especializada.________________
____________________________________________________________________
66
La presente unidad tendr como propsito fundamental la aplicacin de las
Teoras de la Argumentacin Jurdica, que en trminos de racionalidad prctica
pueden reconducirse al campo especfco de la aplicacin e interpretacin del
Derecho. Se trata de establecer las bases bajo las cuales los operadores jur-
dicos, encargados de aplicar normas jurdicas generales y abstractas a casos
concretos para solucionarlos o dirimirlos, llevan a cabo su tarea argumentativa
que justifca la decisin fnal.
En otras palabras, los jueces al momento de conocer de los asuntos que
le son sometidos a su conocimiento, concluirn en una resolucin que se
traduce en una norma particular y concreta, la cual debe venir acompaada
de un sufciente y necesario aparato argumentativo que la justifque y que al
mismo tiempo respalde su validez y pertenencia al sistema. Aunque comn-
mente se suele denominar Argumentacin Judicial, cabe precisar que dicho
razonamiento prctico no es propio y exclusivo de los rganos que pertene-
cen formalmente al Poder Judicial sino de todos aquellos que cumplen una
funcin jurisdiccional.
Sin lugar a dudas ser en la referida Argumentacin Judicial en donde se
encuentre, el aparato argumentativo ms fno en cuanto a racionalidad prctica
del Derecho se refere. Partiendo de las comunes resoluciones y sentencias de
los jueces, hasta llegar a la Justicia Constitucional que ser aquella cuya labor
consiste en la atribucin de signifcado de la Norma Fundamental.
Objetivo Particular.- Al terminar la unidad el alumno aplicar los
conocimientos sobre argumentacin con una visin crtica y rigurosa
sobre la decisin jurisdiccional, en funcin de las variables sociales
polticas y morales.
Unidad 5
Argumentacin judicial
67
5.1 TEORAS SOBRE EL SIGNIFICADO. PRINCIPIOS Y PROBLEMAS DE
INTERPRETACIN JURDICA. WILLIE ALSTRON, HANS KELSEN, ALF ROSS
Con anterioridad se ha sealado que la Argumentacin Jurdica de la actuali-
dad, tiene como fnalidad fundamental el racionalizar en trminos prcticos la
justifcacin que respalde toda decisin jurdica. Al mismo tiempo, tambin se
dijo que un enunciado normativo no se convierte en norma hasta que ha sido
debidamente interpretado y que dicha interpretacin entraa una atribucin
de signifcado.
Pues bien, bajos esas premisas es que se puede afrmar que la funcin
llevada a cabo por los jueces, en donde deben resolver un caso concreto con
base en normas generales y abstractas, implica toda una tarea argumentativa
cuya justifcacin decisora consiste en atribuir un signifcado a las palabras
del legislador. De ello es consciente el propio Kelsen y lo deja sentado al mo-
mento de establecer que: Cuando el derecho tiene que ser aplicado por un
rgano jurdico, ste tiene que establecer el sentido de la norma que aplicar,
tiene que interpretar esas normas. La interpretacin es un procedimiento
espiritual que acompaa al proceso de aplicacin del derecho, en su trnsito
de una grada superior a una inferior
1
.
Ahora bien, tambin se ha dicho que los enunciados normativos estn
expresados en lenguaje natural, el cual en esencia est viciado por la ambi-
gedad y la vaguedad de trminos y conceptos. Por ello, en virtud de que
las palabras no tienen un campo de referencia nico, stas deben ser dotadas
de signifcado y segn Alf Ross este puede ser especifcado por el contexto
o por la situacin en que son empleados dichos trminos
2
. A este proceso
de especifcacin de signifcado al momento de aplicar las palabras de la ley
se llama interpretacin, la cual segn el propio representante del realismo
escandinavo puede asumir dos formas. Puede ser hecha de manera tal que
el signifcado de una expresin sea defnido ms claramente por medio de
una descripcin formulada en palabras o expresiones diferentes, cuyo signi-
fcado sea menos vago. O bien puede ser hecha de manera tal que frente a un
conjunto de hechos concretos experimentados en forma defnida sea posible
1
KELSEN. H., Teora Pura del Derecho, trad. de R. J. Vernengo, Porra, Mxico, 1998, p.
349.
2
Vid. ROSS, A., Sobre el Derecho y la Justicia, trad. de G. Carri, Eudeba, Buenos Aires,
1997, pp. 151 y ss.
68
decidir con un si, un no o un quiz, si el conjunto de hechos constituye
o no una referencia que corresponde a la expresin
3
.
Como puede observarse, independientemente de que se tenga una visin
positivista o realista del fenmeno jurdico, lo cierto es que los enunciados
normativos deben ser interpretados por el encargado de aplicar las normas
jurdicas generales y abstractas. Esa interpretacin conlleva a la asignacin
de un signifcado de las palabras y trminos contenidos en la ley, el cual de
acuerdo a las actuales Teoras de la Argumentacin Jurdica ya no es descu-
bierto por el intrprete sino que es dicho aplicador quien lo atribuye.
5.2 TEORA QUE SOSTIENE QUE NO EXISTE LA NICA SOLUCIN Y LA QUE
SOSTIENE LA IDEA DE LA SOLUCIN CORRECTA. KELSEN, HART Y DWORKIN
Al afrmar que la actividad argumentativa del Derecho implica atribucin de
signifcado a las palabras de los enunciados normativos, surge la interrogante
de si dicha asignacin slo admite una o bien varias posibles respuestas en la
interpretacin de un mismo enunciado. Sobre ello, la doctrina se ha pronun-
ciado en diversos sentidos, as se tiene, por un lado a autores que defenden la
idea de que existen varias posibles respuestas correctas y por otro, a aquellos
que opinan que nicamente puede una sola respuesta vlida.
Entre los primero autores, se encuentra Hans Kelsen quien afrma que
la interpretacin es necesaria en virtud de la indeterminacin de la norma.
Ahora bien, dicha indeterminacin puede entenderse en tres sentidos dife-
rentes: a) indeterminacin relativa del acto de aplicacin de derecho, la cual
se presenta en virtud de que la norma de rango superior siempre debe ser
general respecto de aquella de rango inferior, y por su propia naturaleza en
dicha generalidad no pueden contemplarse todos los casos aplicables; b)
indeterminacin intencional del acto de aplicacin de derecho, la cual tiene
lugar cuando el creador de la norma intencionalmente establece un margen
de aplicacin ya sea en el supuesto jurdico o en la consecuencia de Derecho,
dentro del cual puede actuar el operador y resolver concretamente en cada
caso; y, c) indeterminacin no intencional del acto de aplicacin de derecho,
la cual se da por utilizacin de trminos ambiguos o conceptos vagos en la
expresin lingstica de las normas jurdicas
4
.
3
Ibdem, p. 152.
4
Vid. KELSEN. H., Teora Pura del Derecho, op. cit., pp. 349-351.
69
En este sentido, el autor austraco nos dice que, el intrprete al verse
obligado a desentraar el sentido de la norma, por cualesquiera de las in-
determinaciones antes sealadas, puede atribuir diversos signifcados que
lleven a distintas respuestas posibles. En palabras del propia Kelsen, puede
concluirse que la interpretacin de una ley no conduce necesariamente a una
decisin nica, como si se tratara de la nica correcta, sino posiblemente a
varias, todas las cuales -en tanto son cotejadas solamente con la ley que haya
de aplicarse- tienen el mismo valor, aunque solo una de ellas se convertir en
derecho positivo en el acto del rgano de aplicacin de derecho, en especial,
en el acto del tribunal
5
.
En forma similar entender este fenmeno H. L. A. Hart, quien asevera
que en cualquier grupo social de dimensiones considerables el principal
instrumento de control social tiene que consistir en reglas, pautas o criterios
de conducta y principios generales, y no en directivas particulares impartidas
separadamente a cada individuo
6
. Es decir, es consciente de la indetermi-
nacin relativa del acto de aplicacin del Derecho al que se refera Kelsen,
en virtud de que la mayor parte de normas jurdicas deben ser concebidas
en trminos generales y abstractos para despus resolver casos concretos y
particulares.
Hart incorpora la idea de textura abierta del derecho, la cual segn l
signifca que hay reas de conducta donde mucho debe dejarse para que sea
desarrollado por los tribunales o por los funcionarios que procuran hallar un
compromiso, a la luz de las circunstancias, entre los intereses en conficto,
cuyo peso vara de caso a caso
7
. De ello, puede fcilmente entenderse que
ah donde los tribunales tienen que desarrollar aquello que Hart llama textura
abierta, pueden venir diversas y variadas respuestas dependiendo del caso
concreto de que se trate.
No obstante los anteriores criterios apuntados, hay autores que sostienen
que slo puede mantenerse una nica respuesta como posible al momento
de interpretar, tal como lo hace Ronald Dworkin. Como se sabe el sucesor de
Hart en la ctedra de Oxford, parte de la distincin lgica entre principios y
reglas, estableciendo que los primeros no son normas como tales sino ms
5
Ibdem, pp. 351-352.
6
HART, H.L.A., El Concepto de Derecho, trad. de G. Carri, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1998, p. 155.
7
Ibdem, p. 168.
70
bien son otra clase de estndares, en los cuales se aprecian elementos que no
estn en las reglas como son las cuestiones del peso y la ponderacin
8
.
Aqu no se profundizar sobre esta cuestin por interesante que parezca,
por ahora baste decir que Dworkin a pesar de que admite que puede haber
colisin entre principios y reglas o entre principios entre s, sostendr que ni
an en los casos difciles es posible defender una discrecionalidad judicial
fuerte como lo hace Hart. Es decir, los jueces al aplicar el Derecho y con ello
desarrollar una interpretacin de las reglas, directrices y principios deben
siempre llegar a una nica respuesta correcta. Segn este autor slo una visin
en la que se sostenga que el Derecho se compone exclusivamente de reglas,
ser aquella que admita que existen diversas respuestas posibles, pero como
en el Derecho no slo hay reglas sino tambin principios y directrices a travs
de ellas el juzgador deber llegar a la respuesta correcta
9
.
Para ello, Dworkin propone un modelo de juez omnisciente (Juez Hr-
cules), que ser capaz de encontrar la respuesta correcta a cada caso y de
establecer la manera en que habrn de ponderarse los principios y las reglas.
Sobre ello, cabe sealar que a pesar de teoras como la defendida por Dwor-
kin, las actuales teoras de la Argumentacin Jurdica mantienen que no hay
una nica respuesta correcta, de tal manera que como ahora el signifcado
no se descubre sino se atribuye hay un viraje que nos lleva de la certeza a la
incertidumbre en la decisin judicial.
5.3 MODELO DE ARGUMENTACIN Y DE INTERPRETACIN JURDICA.
FRANCISCO JAVIER EZQUIAGA Y JERZY WRBLEWSKI
Seala Jerzy Wrblewski que la interpretacin jurdica no slo es el terreno en
el que los casos prcticos son decididos, sino que tambin es el campo de los ya
viejos e intrincados desacuerdos de la Ciencia jurdica y de la jurisprudencia.
Y todo ello en virtud de que los problemas de interpretacin jurdica entraan
los tpicos ms debatibles y controvertidos sobre flosofa, comprensin del
lenguaje, aspectos ticos y de justicia, la posicin concreta del juez, aunado a
aquellos de carcter socio-poltico y econmico
10
.
8
Vid. DWORKIN, R., Los derechos en serio, trad. de M. Guastavino, Ariel, Barcelona, 1995,
pp. 72 y ss.
9
Vid. Ibdem, pp. 146 y ss.
10
Vid. WRBLEWSKI, J., Semantic Basis of the Theory of Legal Interpretation, en
AARNIO, A. (Ed), Meaning and True in Judicial Decision, Juridica, Helsinki, 1979, p. 27.
71
De lo anterior se desprende que la interpretacin es un fenmeno que,
en todo momento, ha acompaado al Derecho. Ahora bien, sobre lo que
debe entenderse por interpretacin, podramos distinguir junto con Ric-
cardo Guastini un concepto restringido y uno amplio de interpretacin. En
el primer sentido interpretacin signifcar la atribucin de signifcado a
una determinada disposicin normativa, cuando la misma suscita dudas o
controversias en cuanto a su campo de aplicabilidad; en el segundo sentido,
interpretacin implicar toda tarea tendente a la asignacin de signifcado de
alguna disposicin normativa, independientemente de que la misma entrae
o no cualquier tipo de duda
11
.
En este sentido, es posible colegir que de acuerdo a las nuevas Teoras de
la Argumentacin Jurdica, la interpretacin no es excepcional sino que ahora
es una regla llevarla a cabo. Es decir, no slo se interpreta en los casos difciles
sino tambin en los fciles, porque ya sea que algunas veces identifquen el
derecho tal como es y otras veces hagan nuevo derecho, los tribunales, parece
ser, siempre lo interpretan
12
.
Pues bien, en torno a estas ideas, Wrblewski ha dicho que es una carac-
terstica del lenguaje legal la vaguedad y la contextualidad del signifcado,
aseverando que hay ncleos de referencia positivos y negativos en los casos
lingsticamente claros y dudas en la zona de penumbra y ello porque el len-
guaje legal es un lenguaje incorrecto
13
. Por ello, seala el mismo autor que la
interpretacin legal juega un papel central en cualquier discurso jurdico. En
el discurso jurdico-prctico se relaciona con la determinacin del signifcado
de los textos legales y a menudo infuye en la califcacin de los hechos a los
que se aplican las reglas legales
14
.
En este orden de ideas y tomando como base el punto de partida de
Wrblewski, se puede decir que la Argumentacin Jurdica no se agota con la
argumentacin interpretativa. Porque como bien dice Ezquiaga Ganuzas la
argumentacin jurdica estara presente (o, al menos, debera estar) en todas
las fases en las que se descompone dicho modelo: eleccin de la norma apli-
11
Vid. GUASTINI, R., Le fonti del diritto e linterpretazione, Giufre, Milano, 1993, pp. 323
y ss.
12
RAZ, J., Por qu interpretar?, trad. de R. Tamayo y Salmorn, en VZQUEZ, R.
(COMP), Interpretacin jurdica y decisin judicial, Fontamara, Mxico, 2001, p. 41.
13
Vid. WRBLEWSKI, J., Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica, trad. de
A. Azurza, Civitas, Madrid, 1988, p. 42.
14
Ibdem, p. 18.
72
cable, determinacin de su signifcado, prueba de los hechos, subsuncin de
los hechos en la norma y determinacin delas consecuencias jurdicas de esos
hechos para la norma elegida
15
. Es decir, la Argumentacin Jurdica implica
como parte de un todo la interpretacin, pero esta ltima no agota dicha acti-
vidad argumentativa pues la justifcacin es de ms amplias dimensiones.
Por otro lado, es posible afrmar que para los autores aqu estudiados,
la argumentacin jurdica no se reduce a la argumentacin judicial, sino que
la primera es el gnero de una actividad general y la segunda una de sus
especies
16
.
5.4 HERMENUTICA E INTERPRETACIN JURDICA.
INTERPRETACIONES JURDICAS INCOMPATIBLES
En este punto se comenzar diciendo que los trminos interpretacin y herme-
nutica han estado estrechamente vinculados, a grado tal que incluso llegan a
ser empleados indistintamente por considerarlos equivalentes. Ello, en virtud
de que ambos aluden a la indagacin o ms bien atribucin de un signifcado,
respecto de algo que ha sido transmitido con anterioridad.
No obstante, a pesar de esta similitud y grado de equivalencia, podran
indicarse algunos elementos que diferencian a dichas actividades. Por un lado,
atendiendo al aspecto meramente denotativo del campo de aplicabilidad de
los conceptos, se encuentra que mientras la interpretacin entraa fundamen-
talmente una bsqueda de signifcado del aspecto semntico y sintctico de
un texto, la hermenutica no se circunscribe al anlisis lingstico. Por otra
parte, la actividad de la hermenutica tiene un aspecto unifcador respecto de
las varias interpretaciones que debe considerar, es decir, cuando una norma
jurdica admite diversas posibles interpretaciones la hermenutica se encargar
de defnir el criterio que establezca el signifcado vlido
17
.
Ahora bien, establecida esta distincin es posible afrmar que de los di-
ferentes criterios bajo los cuales puede interpretarse una norma, entre los que
15
EZQUIAGA GANUZAS, F. J., Argumentos interpretativos y postulado del legislador
racional, en VZQUEZ, R. (COMP), Interpretacin jurdica y decisin judicial, op. cit., p. 157.
16
Vid. Ibdem, pp. 158-160.
17
Vid. TAMAYO Y SALMORN, R., Interpretacin Jurdica, en Diccionario Jurdico
Mexicano, Tomo III, Instituto de Investigaciones Jurdicas-UNAM-Porra, Mxico, 1998, pp.
1798.
73
pueden destacarse el sentido literal, la conexin de signifcado de la ley, los
fnes e ideas normativas del legislador histrico, criterios teleolgico-objetivos
y los criterios de acuerdo a la Norma Fundamental pueden, en muchas oca-
siones, llevar a interpretaciones contradictorias y por ende incompatibles
18
.
En efecto, al momento en que el juzgador procede a aplicar una norma a
un caso concreto, lleva a cabo una tarea interpretativa a travs de la cual atri-
buye signifcado a la norma jurdica respectiva, que atendiendo a los criterios
antes sealados podr variar de un contexto a otro. Luego entonces, habr
de admitirse que habr mltiples interpretaciones ya sea de carcter jurdico
positivo o doctrinal, en torno a un mismo enunciado normativo.
Al respecto, cabe sealar que ser precisamente la hermenutica jurdica
en los trminos antes defnida, la que se encargue de determinar el signifcado
vlido de ese enunciado en el contexto del caso concreto a juzgar. La herme-
nutica, puede tambin ser de carcter doctrinal elaborada por la Ciencia del
Derecho o jurdico positivo. La primera, siempre ilustrar y orientar a la se-
gunda, slo que mientras la primera no admitir criterio unifcador en virtud
de que los juristas siempre discreparn en sus opiniones interpretativas; la se-
gunda si se unifca en criterio pues en caso de contradiccin o incompatibilidad
deber mantenerse slo un criterio como vlido. En el Derecho positivo ser
el rgano de control constitucional quien tenga a su cargo esa tarea, aunque
debe advertirse que el criterio es unifcador mas no absoluto, pues por los
mismos cnones institucionales puede variar de un momento a otro.
5.5 PARALOGISMOS JURDICOS. URLICH KLUG
En este punto ha de afrmarse que el paralogismo es un razonamiento falso,
construido fundamentalmente a partir de premisas caracterizadas por esa
misma falsedad. Como ya se dijo en la primera unidad del presente trabajo,
los paralogismos suelen contener pseudoconclusiones, en el entendido de
que el razonamiento aparente o falso se presenta sin estar consciente de ello
quien lo propone.
En el discurso jurdico se debe ser muy cuidadoso con los llamados
paralogismos, pues en mltiples ocasiones el intrprete o aplicador de las
18
Vid. LARENZ, K., Metodologa de la Ciencia del Derecho, trad. de M. Rodrguez Molinero,
Ariel, Barcelona, 1994, pp. 316 y ss.
74
normas, suele elaborar un argumento basado en ciertas premisas que l cree
vlidas pero que realmente no lo son. Por ello, se tiene que interpretar ade-
cuadamente tanto cada norma en particular como todas las que constituyen
el Ordenamiento, a efecto de estar en condiciones de defender un argumento
que justifque racionalmente la decisin jurdica
19
.
5.6 LAGUNAS DEL DERECHO. HANS KELSEN Y ALCHOURRN-BULYGIN
Al inicio del desarrollo de este trabajo se indic que el Derecho es un fenmeno
eminentemente normativo, pero que no slo es norma jurdica aislada sino
tambin sistema de normas u Ordenamiento. Pues bien, este sistema jurdico
se caracteriza por estar regido bajo los principios de plenitud, coherencia e
independencia. Es posible hacer una afrmacin de esta ndole, porque si bien
es cierto que pueden introducirse las nociones de plenitud, coherencia e
independencia, que son los tres requisitos o propiedades que suelen exigirse
para poder hablar de sistema, desde un punto de vista lgico. Negativamente,
obtendremos tambin defniciones adecuadas de lo que sea laguna, incohe-
rencia y redundancia
20
.
Ahora bien, en tono al primero de los principios enunciados, es decir,
aquel relativo a la plenitud se ha dicho que un ordenamiento es completo
cuando el juez puede encontrar en l una norma para regular cada caso que
se le presente, o mejor, no hay caso que no pueda ser regulado por una norma
del sistema
21
.
En este sentido, tambin se afrma que es posible que no exista en forma
expresa disposicin con cualesquiera de los operadores denticos para una
determinado conducta, en cuyo caso se estar ante la presencia de una laguna
normativa. En efecto, existira una laguna en el momento en que los rganos
encargados de aplicar el Derecho, tienen imposibilidad de fundar la decisin
de un caso particular en las disposiciones previamente establecidas
22
.
19
Vid. KLUG, U., Lgica Jurdica, trad. de J. D. Garca Bacca, Caracas, 1961, pp. 201 y ss.
20
ATIENZA, M., Introduccin al Derecho, Fontamara, Mxico, 2000, p. 295.
21
BOBBIO, N., Teora General del Derecho, op. cit., p. 221. Sobre el concepto completitud
como propiedad formal de los sistemas normativos, vase tambin ALCHOURRN C. y
BULYGIN E., Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, Astrea, Buenos Aires,
1987, pp. 100-101.
22
Vid. BOBBIO, N., Teora General del Derecho, op. cit., pp. 221-224.
75
Esta tesis, fue rechazada por Zitelmann, en el sentido de que a su juicio
las llamadas lagunas jurdicas siempre sern aparentes y no autnticas; opo-
sicin que mantiene por su parte Hans Kelsen, bajo el argumento de que si
una conducta no es obligatoria o no est prohibida, en forma necesaria debe
considerarse permitida y dado que la permisin es un operador dentico
aceptado, la idea de laguna en el sistema jurdico se vuelve absurda e innece-
saria. Esto lo dice expresamente Kelsen, al afrma que dicha apreciacin de las
lagunas es una teora errada, puesto que reposa en la ignorancia del hecho
de que cuando el orden jurdico no estatuye ninguna obligacin a cargo de
un individuo, su comportamiento est permitido
23
.
No obstante lo anterior, ya sea que se trate de lagunas aparentes o au-
tnticas, el hecho es que cuando no existe una disposicin expresa por el le-
gislador en la que el juez pueda fundar su resolucin, debe acudir a las reglas
de inferencia del lenguaje jurdico admisibles. Entre ellas, podemos citar al
argumento a simili o a pari, el argumento a contrario o el argumento a fortiori
para los cuales puede el lector remitirse a lo explicado en la Unidad 2.
LECTURAS BSICAS
DWORKIN, R., El Imperio de la Justicia, Gedisa, Barcelona, 1992, pp. 164-197. Clasif-
cacin Biblioteca Central: K7 D8618.
DWORKIN, R., Los derechos en serio, trad. M. Guastavino, Ariel, Barcelona, 1995, pp.
61-101. Clasifcacin Biblioteca Facultad de Derecho. K240 D8618.
HART, H.L.A., El Concepto de Derecho, trad. G. Carri, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1998, pp. 229-262. Clasifcacin Biblioteca Facultad de Derecho: K6 H3318.
KELSEN, H., Teora Pura del Derecho, trad. R. J. Vernengo, Porra, Mxico. 1998, pp.
349-356. Clasifcacin Biblioteca Facultad de Derecho: K339 K453.
KELSEN, H., Teora General del Derecho y del Estado, trad. E. Garca Mynez, UNAM,
Mxico, 1988, pp. 174-176. Clasifcacin Biblioteca Facultad de Derecho: K7 K4
1988.
PREZ CARRILLO, A., La Derrotabilidad del Derecho, Fontamara, Mxico, 2003, pp.
33-66 y 67-102. Clasifcacin Biblioteca Facultad de Derecho: KGF315 P46.
23
KELSEN, H., Teora Pura del Derecho, op. cit., p. 255.
76
ATIENZA, M. y RUZ MANERO, J., Las Piezas del Derecho, Ariel, Barcelona, 1996, pp.
19-25. Clasifcacin Biblioteca Facultad de Derecho: K213 A75.
2003, pp. 239-248. Clasifcacin Biblioteca Facultad de Derecho: K232.S6 B47.
HART, H.L.A., y DWORKIN, R., El Debate Hart-Dworkin, Estudio preliminar de Csar
Rodrguez, Siglo del Hombre, Universidad de los Andes, Bogot, 1997, pp. 48-88.
Clasifcacin Biblioteca Facultad de Derecho: K230 H37.
HART, H.L.A., Post scrptum al Concepto de Derecho, trad. R. Tamayo, UNAM, Mxi-
co, 2000, pp. 32-42 y 54-60. Clasifcacin Biblioteca Facultad de Derecho: K237
H3718.
TAMAYO Y SALMORN, R., Razonamiento y Argumentacin Jurdica, UNAM, Mxico,
2003, pp. 212-218. Clasifcacin Biblioteca Facultad de Derecho: K294 T35.
Casos fciles y casos difciles: Se considera que un caso es fcil cuando se puede re-
solver mediante la aplicacin de las reglas de Derecho. El caso ser difcil cuando
es insufciente la utilizacin de las reglas y es necesaria la discrecin judicial.
Directrices: Tipo de estndar que propone un objetivo que ha de ser alcanzado,
generalmente, una mejora en algn rasgo econmico, poltico o social de la
comunidad
Interpretacin autntica: De acuerdo a Kelsen es la que realiza el juez al decidir un
caso, mediante la creacin de normas jurdicas individualizadas, dando un sentido
al Derecho. La interpretacin autntica es una actividad de poltica jurdica.
Interpretacin cientfca: De acuerdo a Kelsen es la actividad que realiza el cientfco
del Derecho al describir el Derecho positivo, este tipo de interpretacin no posee
fuerza legal.
Laguna jurdica: Es cuando no existe una norma jurdica aplicable a un caso que se
debe resolver, es decir la ausencia de una regulacin jurdica en especfco.
Principios: Son una dimensin de la moralidad, de la justicia o de la equidad que se
contienen en los diversos sistemas jurdicos.
1. Explique la diferencia entre interpretacin cientfca e interpretacin autntica
de acuerdo a Kelsen. __________________________________________________
____________________________________________________________________
77
2. Explique las diferencias entre reglas, principios y directrices en Dworkin. ___
____________________________________________________________________
3. Explique como se pueden resolver los casos difciles de acuerdo a Dworkin. _
____________________________________________________________________
4. Explique el papel del contenido mnimo de derecho natural en la decisin Judicial
en el pensamiento de H. L. A. Hart. ____________________________________
____________________________________________________________________
5. Explique la discrecionalidad judicial en los casos difciles segn Hart. ______
____________________________________________________________________
6. Explique la interpretacin jurdica segn Alf Ross. _______________________
____________________________________________________________________
7. Qu es la hermenutica jurdica? ______________________________________
____________________________________________________________________
8. Explique en qu consiste un argumento derrotable. _______________________
____________________________________________________________________
9. Explique cuando nos encontramos frente a una laguna del derecho. _________
____________________________________________________________________
10. Es posible de acuerdo con la teora de Dworkin, resolver un caso difcil mediante
el uso de directrices? __________________________________________________
____________________________________________________________________
Cuadernos de Trabajo. Seminario de Filosofa del Derecho.
Argumentacin jurdica, editado por la Facultad de Derecho.
Se termin de imprimir el 1 de octubre de 2009 en los
talleres de Creativa Impresores, S.A. de C.V. Quetzalcatl
69, Tlaxpana, Miguel Hidalgo, 11320, Mxico, D.F. Tel.
5703-2241. En su composicin se utilizaron tipos Adobe
Garamond (24/26, 12/14 ptos.), Book Antiqua (9/11,
10/13, 11/13, 12/14 ptos.), Calibri (12/14, 16/18 ptos.),
Clarendon (10/12 ptos.), Gatineau (14/18 ptos.) e ITC
Kabel (12/14, 16/18 ptos.). Tipo de impresin offset, las
medidas son 17 23 cm. Los interiores se imprimieron en
papel cultural de 75 grs. y los forros en cartulina couch
de 200 grs. La edicin estuvo al cuidado del Lic. Alberto
J. Montero. La edicin consta de 500 ejemplares

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