Propuesta Icdp Proyecto Cca

Tomado de www.icdp.org.
co
Instituto Colombiano de Derecho Procesal
Publicacin Electrnica : Septiembre de 2010

Publicacin Electrnica: Septiembre 2010
www.icdp.org.co

PROPUESTA DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL
EN RELACION EL PROYECTO DE CDIGO DE PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

PROYECTO DE LEY No. 315/10 CMARA 198/09 SENADO

Para efectos de presentar las propuestas planteadas por esta institucin en
relacin con el Proyecto de Ley No. 315/10 Cmara 198/09 Senado por el cual
se expide el Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, en el presente escrito se utiliza la siguiente metodologa:

1.- Se seala el artculo correspondiente.
2.- Se hace una pequea justificacin terica.
3.- Se transcribe la norma cuya modificacin se propone. En este supuesto se
utilizan las siguientes convenciones:

Tachado. Significa que se propone la eliminacin.
Itlica y negrilla. Significa que se propone adicionar

Tomado de www.icdp.org.co

PROPUESTA DE AJUSTES EN RELACIN CON LA
PARTE PRIMERA DEL PROYECTO

Artculo 1.- Finalidad de la parte primera.

Se propone eliminar la alusin al principio de confianza legtima en la medida en
que ms adelante se sugiere excluir tal principio.

ARTCULO 1. Finalidad de la Parte Primera. Las normas de esta Parte
Primera tienen como finalidad garantizar la tutela efectiva a los derechos y
libertades de las personas, la sujecin de las autoridades a la Constitucin
y dems preceptos del ordenamiento jurdico, el cumplimiento de los fines
estatales fundado en la primaca del inters general, la eficacia de toda la
actividad administrativa, adecuada e indispensable participacin ciudadana,
el acceso a la informacin, la ruptura de las barreras discriminatorias, la
afirmacin del principio de confianza legtima y la observancia de los
deberes sociales.

Art. 2.- mbito de aplicacin.

Se propone incluir la disposicin del cdigo vigente de acuerdo con la cual el
procedimiento administrativo no debe utilizarse para ejercer la facultad de libre
nombramiento y remocin. Pacficamente se ha entendido que las entidades no
deben incurrir en desviacin de poder al ejercerlo, pero se estima que es
connatural a este tipo de decisin.

ARTCULO 2. mbito de aplicacin. Las normas de esta Parte Primera del
Cdigo se aplican a todo organismo, entidad o autoridad que haga parte de
las ramas del poder pblico en sus distintos rdenes, sectores y niveles, a
las agencias, comisiones y entidades que con carcter autnomo existan, y
a los particulares, cuando unos y otros cumplan actividades y funciones
administrativas. A todos ellos se les dar el nombre de autoridades


Sin perjuicio de las garantas constitucionales y de lo dispuesto en normas
y protocolos especiales, las disposiciones de esta Parte Primera del Cdigo
no se aplicarn para evitar o remediar perturbaciones de orden pblico en
los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad, y
circulacin de personas y cosas. Tampoco se aplicarn para ejercer la
facultad de libre nombramiento y remocin.

Las autoridades sujetarn sus actuaciones al procedimiento que se
establece en este Cdigo, sin perjuicio de los procedimientos regulados en
leyes especiales.

En lo no previsto en ellas se aplicarn las disposiciones de este Cdigo.

Art. 3.- Principios

La inclusin de principios concebidos slo desde el punto de vista de los
Administrados y no de la Administracin que tiene a su cargo la defensa de los
intereses generales genera graves dificultades para su actuacin. Esa actuacin
se afecta con la enunciacin de los siguientes principios:

Art. 3 - Nl. 2.- Debido proceso en actuaciones administrativas
No resulta adecuado que el principio del debido proceso se aplique a las
actuaciones administrativas exactamente en los mismos trminos en los que debe
aplicarse en las actuaciones jurisdiccionales. Los dos tipos de actuacin son
distintas: la actuacin administrativa no puede judicializarse a riesgo de no permitir
que la Administracin obre oportuna y eficazmente en defensa del inters general.

No es adecuado hablar de plena garanta de los derechos. Este principio es
contradictorio con el principio de eficacia enunciados en el numeral 11 del mismo
artculo. No puede, al mismo tiempo indicarse que se deben observar las
formalidades plenas y que las autoridades pueden remover de oficio los
obstculos puramente formales. En esta materia ha funcionado adecuadamente
la distincin entre formalidades sustanciales y no sustanciales para indicar que
solo las primeras que de haberse cumplido podran haber cambiado el sentido
de la decisin pueden determinar la invalidez de la actuacin, lo cual est
desarrollado en el principio de celeridad del cdigo vigente.


2.- En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones
administrativas se adelantarn de conformidad con las reglas de
procedimiento y competencia establecidas en la ley, con plena garanta de
los derechos de representacin, defensa y contradiccin, y en materia
sancionatoria con fundamento en la valoracin de las pruebas debidamente
obtenidas, la legalidad de las faltas y de las sanciones, y en la
proporcionalidad de las ltimas.

En todo caso las autoridades tendrn en cuenta que las finalidades de
inters pblico que persiguen las entidades al adelantar sus
actuaciones prevalecen sobre los intereses particulares, que ellas
deben imprimir celeridad a sus actuaciones y en desarrollo de estas
finalidades estn facultadas para suprimir el cumplimiento trmites
innecesarios.

Art. 3 Nl. 3. Principio de imparcialidad.
Se propone adicionarlo para evitar las audiencias privadas y unilaterales con los
funcionarios pblicos.

3. En virtud del principio de imparcialidad, las autoridades debern
actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste
en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin
discriminacin alguna y sin tener en consideracin factores de afecto o de
inters y, en general, cualquier clase de motivacin subjetiva. En las
actuaciones administrativas en que participen personas en defensa de
intereses que se muestren diversos u opuestos, las autoridades
debern dispensarles idntico trato en audiencia pblica y simultnea,
quedando proscrita la posibilidad de atencin privada y por separado.

Art. 3 - Nl. 4 - Principio de Buena Fe.
La Administracin requiere, por regla general, identificar con los medios legales a
la persona que realiza una peticin ante ella y exigirle la acreditacin de las
condiciones que la ley prev para poder otorgarle determinado derecho.
Extremar el principio de la buena fe para sealar que estos requisitos no pueden
cumplirse genera tres graves riesgos: i) la posibilidad de que se otorguen
derechos a quien no es su titular con desmedro de quien s lo es; ii) la posibilidad
de que exista corrupcin, pues los funcionarios estarn eximidos de exigir incluso
la identidad del solicitante; iii) las bases para que en acciones de tutela se ordene


el reconocimiento de derechos fundados simplemente en el principio de la buena
fe.

4.- En virtud del principio de buena fe, las autoridades y los particulares que
a ella acuden tienen un deber de lealtad y correccin que determina los
comportamientos que deben esperarse de unos y de otros. En
consecuencia, las autoridades presumirn que quien acta ante ellas es
verdaderamente la persona que declara ser, que ha actuado de acuerdo
con sus derechos y deberes, sin perjuicio de lo que dispongan leyes
especiales.

Art. 3 - Nl. 5 y 6.- Principios de confianza legtima y de respeto de los
actos propios.
Los funcionarios pblicos estn sujetos a la competencia reglada que implica
sujetarse a la Constitucin y a la Ley y tomar las decisiones discrecionales que,
teniendo en cuenta el inters general se estimen como oportunas.

Esas decisiones deben tomarse en forma inmediata y aunque algunas de ellas
afecten intereses particulares, se trata de cargas pblicas que los ciudadanos
deben soportar por el hecho de vivir en sociedad y por la circunstancia de ellas se
toman con el propsito de salvaguardar intereses generales.

Dentro de ellas se encuentran medidas como las regulaciones urbansticas, del
trnsito automotor, del pico y placa, de las reas donde pueden ejercerse
determinadas actividades, de los horarios dentro de los cuales se permite la
apertura al pblico de determinados establecimientos.

Por lo anterior, se propone la eliminacin de los principios establecidos en los
numerales 5 y 6, pues ellos serviran de base para comprometer la
responsabilidad patrimonial de las entidades que deban ejercer las facultades
anteriores con el propsito de defender el inters general.

Es cierto que en ocasiones una intervencin del Estado puede generar un dao
antijurdico. Pero no resulta conveniente establecerlo como un principio de
carcter general. La jurisprudencia espaola con base en este principio ha
reconocido reparacin de perjuicios por los siguientes ttulos de imputacin:
supresin de beneficios tributarios y aduaneros a favor de empresas pesqueras,
frustracin de proyectos urbansticos, establecimiento de nuevos gravmenes


sobre derivados del petrleo, supresin intempestiva de beneficios y estmulos
tributarios.

En materia de regulacin es sabido que los regulados (energa y telefona sobre
todo) hacen hasta lo imposible para que la regulacin no se aplique cuando no les
conviene. La razn de ser de la regulacin es que sean adoptadas decisiones
verstiles y variables que son absolutamente necesarias en pro del inters
general, pero que no pueden ser tomadas por el legislador dado el lento trmite de
la ley. Lo que se ha querido con buen tino es que la confianza legti ma sea un
principio, pero ello no debe privar a la administracin de poder tomar las
decisiones que a bien tenga en materia de regulacin para componer con urgencia
una distorsin de mercado, o un abuso de la posicin dominante dentro de una
rivalidad amplificada.

5.- En virtud del principio de confianza legtima, las autoridades deben
amparar a los administrados que, ante cambios bruscos e intempestivos
legalmente efectuados, tenan razones objetivas para confiar en la
durabilidad de una regulacin, y que el cambio sbito de la misma altera de
manera sensible su situacin jurdica. En tales casos, la administracin
debe proporcionar al afectado el tiempo y los medios necesarios para
adaptarse a la nueva situacin.

6.- En virtud del principio de respeto a los actos propios, las autoridades
deben tomar en consideracin a las personas que estiman razonablemente
ser titulares de una posicin jurdica definida por un acto que, por
consiguiente, no podr ser modificado por la misma autoridad de manera
sbita y unilateral.

Art. 3 - Nl. 7: Principio de Moralidad:
Los funcionarios pblicos tienen competencia reglada y estn sujetos al
cumplimiento de la Constitucin y la Ley. Los principios morales de cada persona
son distintos y es la ley la que los acoge en normas positivas. El juzgamiento de
la moralidad en las acciones populares ha terminado teniendo como base la
ilegalidad pues slo con base en la ley pueden juzgarse adecuadamente las
conductas. El propio numeral identifica la moralidad con el fraude a la ley. La
doctrina seala sobre este particular:


Llevar a norma positiva el principio de la moralidad constituye no solo un
error, sino el mayor de los despropsitos del constituyente. Convertir en
norma jurdica la moralidad, implica distorsionar el sentido de las cosas
y normalizar lo que por naturaleza es imposible circunscribir al mundo
positivo

Mientras el derecho pretende garantizar un orden social y sanciona con la
fuerza del Estado, la moral impone un orden personal que oriente las
conductas del sujeto de acuerdo con sus convicciones. De aqu que las
mismas puedan resultar indiferentes para el derecho. Pero el problema es
an ms complejo Cuntos son los criterios morales que pueden
existir? Indudablemente muchos, de aqu que su elevacin a norma
jurdica, no sea otra cosa que un absurdo.
1

Se propone entonces su eliminacin total:

11.- En virtud del principio de moralidad, los servidores pblicos y los
particulares que presten servicios pblicos estn obligados a actuar
siempre con rectitud y honestidad, y segn los parmetros de la buena
administracin. Por consiguiente, las actuaciones administrativas deben
ajustarse no slo al derecho objetivo vigente, sino tambin a las reglas de
tica y moral pblicas, particularmente en el manejo y cuidado del
patrimonio pblico, y evitando expedir y aplicar actos en fraude a la ley. En
desarrollo de este principio las autoridades adoptarn cdigos de tica y de
buen gobierno.

Art. 3 - Nl. 9.- Principio de publicidad.
Se propone modificar la redaccin del artculo con el objeto de que quede explcito
que las publicaciones de los actos deben surgir de su propia iniciativa y para
agregar que se haga mediante utilizacin de informtica.

9. En virtud del principio de publicidad, las autoridades darn a conocer al
pblico y a los interesados, en forma sistemtica y permanente, por su
propia iniciativa y sin que medie peticin alguna, sus actos, contratos y
resoluciones, bien mediante las comunicaciones, notificaciones y
publicaciones que ordene la ley, o bien mediante el empleo de
tecnologas que permitan difundir de manera masiva tal informacin.

1
Jaime Orlando Santofimio, Acto Administrativo, Universidad Externado de Colombia, pag. 140.


Art. 3 - Nl. 14.- Principio de precaucin.
Las autoridades pblicas, particularmente en materia de salud no pueden
someterse a obligaciones extremas de precaucin de riesgos frente a los cuales
no exista certeza cientfica de su existencia. En materia de responsabilidad
extracontractual los ejemplos de la jurisprudencia extranjera determinan que los
hospitales pblicos no podan ser responsables de las infecciones causadas (en el
caso del VIH) cuando no estaba establecida cientficamente la existencia de dicho
riesgo. La regla general segn la cual se responde teniendo en cuenta el grado
actual de la lex artis en materia mdica se modifica con este principio para generar
una responsabilidad por probabilidad y no por certeza cientfica. Ello resulta
particularmente exagerado en nuestro medio.

La legislacin espaola en la reforma introducida a la Ley 30/92 por la Ley 4/99
cuando dispone: "No sern indemnizables los daos que se deriven de hechos o
circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar segn el estado de los
conocimientos de la ciencia o de la tcnica existentes en el momento de
produccin de aqullos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o
econmicas que las leyes puedan establecer para estos casos. (...)".".

14.- En virtud del principio de precaucin, las autoridades en ejercicio de
sus competencias deben aplicar la debida cautela para evitar daos graves
o irreversibles relacionados con el goce de derechos e intereses de orden
constitucional y legal a su cargo, tales como el medio ambiente sano, la
seguridad, salubridad y salud pblicas, entre otros. En consecuencia, la
ausencia de certeza cientfica absoluta no sirve como nica excusa para
que la autoridad postergue la adopcin de medidas de cautela,
proporcionadas y eficaces, encaminadas a reducir la probabilidad de
configuracin de tales daos.

Art. 10: Deber de aplicacin uniforme de las normas y de los precedentes
jurisprudenciales (Art. 10).

Mientras no se modifique el artculo 230 de la C.P. la jurisprudencia, como la
doctrina son simples criterios auxiliares. Los funcionarios pblicos estn sujetos a
aplicar la Constitucin y la ley, y ese es el mbito de su competencia reglada.


Resulta muy difcil sujetarlos a la aplicacin de la jurisprudencia, cuando se
constatan dos gravsimas dificultades:

a.- En muchas ocasiones las decisiones jurisprudenciales inaplican o
contradicen una disposicin legal sin que dicha inaplicacin provenga de la
excepcin de inconstitucionalidad. Ante una norma legal y una jurisprudencia
que la contradice, cmo debe obrar un servidor pblico?

b.- Las posiciones jurisprudenciales son modificadas con muchsima
frecuencia, lo que es reconocido abierta y expresamente por la misma
jurisprudencia.

c.- Ante o anterior, creemos que la nica obligacin que se le puede imponer
a los funcionarios pblicos es la de sujetarse a lo dispuesto en la
Constitucin y la Ley.

d.- Por lo dems, no tiene ningn sentido hablar primero de obligatoriedad de
la jurisprudencia y luego sujetarla al concepto jurdico de la propia entidad.

ARTCULO 10. Deber de aplicacin uniforme de las normas y la
jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia las autoridades
aplicarn las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de
manera uniforme a casos similares. Igualmente, estarn obligadas a decidir
de conformidad, con las sentencias de unificacin del Consejo de Estado,
la jurisprudencia reiterada de la Jurisdiccin de lo Contencioso
Administrativo y la jurisprudencia constitucional en materia de derechos
humanos.

Sin perjuicio de lo anterior, las autoridades no podrn exigir la aplicacin de
las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera
uniforme a casos similares en virtud de un concepto jurdico emitido por
estas mismas.

Art. 13.- Derechos de peticin


Las entidades pblicas estn literalmente inundadas de derechos de peticin que
generan las consecuenciales acciones de tutela cuando ellas no son respondidas.
No parece conveniente extender el concepto de derecho de peticin a toda
actuacin que inicie cualquier persona ante una autoridad, sin establecer que
tales actuaciones solo se entendern como derecho de peticin cuando renan los
requisitos previstos en el mismo cdigo.

ARTCULO 13. Objeto y modalidades del derecho de peticin ante
autoridades. Toda persona tiene derecho de presentar peticiones
respetuosas a las autoridades, en los trminos sealados en este Cdigo,
por motivos de inters general o particular, y a obtener pronta resolucin.

Toda actuacin que inicie cualquier persona ante las autoridades, que
cumpla con los requisitos sealados en el artculo siguiente, implica el
ejercicio del derecho de peticin consagrado en el artculo 23 de la
Constitucin Poltica, sin que sea necesario invocarlo. Mediante l, entre
otras actuaciones, se podr solicitar el reconocimiento de un derecho, pedir
informacin, consultar, examinar y requerir copias de documentos, formular
consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer recursos.

Art. 19. Peticiones annimas

En muchas ocasiones se realizan peticiones annimas con el objeto de no asumir
ninguna responsabilidad relativa a las consecuencias de las mismas y en tales
casos su respuesta debera sujetarse a la ratificacin del peticionario, por lo que
se sugiere adicionar el artculo 19 en tal sentido.

ARTCULO 19. Peticiones irrespetuosas, oscuras, reiterativas y annimas.
Toda peticin debe ser respetuosa. Cuando no se comprenda su finalidad u
objeto, se devolver al interesado para que la corrija o aclare dentro de los
diez (10) das siguientes. En caso de no corregirse o aclararse, se
archivar la peticin.

Respecto de peticiones reiterativas ya resueltas, la autoridad podr
remitirse a las respuestas anteriores.

Cuando la administracin considere fundadamente que el peticionario
no existe o ha sido formulada por interpuesta persona y la peticin
tenga las caractersticas de un annimo, podr requerir al peticionario


a la direccin sealada en la solicitud con el objeto de que se ratifique
de ella en diligencia de la cual se dejar constancia en un acta. De no
concurrir el peticionario, no se responder la peticin.

Art. 20 : Reconocimiento provisional de derechos

1.- En relacin con el reconocimiento provisional de derechos se introduce en el
artculo 20 del proyecto una figura similar a las denominadas medidas
autosatisfactorias, contempladas en algunos procesos judiciales no como
medidas cautelares sino tutela anticipada de derechos.

La atencin prioritaria de las peticiones en las que estn involucrados derechos
fundamentales resulta totalmente adecuada y, de cumplirse, podra verse
disminuida la proporcin de acciones de tutela que se interponen contra la
Administracin por esta causa. Debera corregirse la redaccin en el sentido de
desvincular la nocin de perjuicio irremediable de la de derecho fundamental. Los
derechos se vulneran y es necesario garantizarlos, pero no es a los derechos a los
que se les causan perjuicios, sino al peticionario.

2.- En cuanto al reconocimiento provisional de un derecho, vale la pena hacer las
siguientes observaciones:

a.- No se estn introduciendo aqu medidas cautelares que estn previstas para
procesos sancionatorios en regulaciones especiales como ocurre, por ejemplo, en
el caso del trmite que debe adelantar la SIC para sancionar y prohibir prcticas
anticompetitivas. En este caso la medida cautelar persigue garantizar el inters
pblico y tiene por objeto permitir que se tome una decisi n al inicio de la
investigacin cuando est sumariamente acreditada la infraccin.

Lo que se introduce en este artculo es un reconocimiento provisional de un
derecho. Mediante la utilizacin de esta figura no puede imponerse ninguna
obligacin a un ciudadano, slo puede reconocrsele provisionalmente un
derecho.

b.- En el proceso judicial se estima que por razones de urgencia, cuando el
demandante acredite sumariamente el derecho cuyo reconocimiento impetra en la
demanda y presta una caucin para garantizar los perjuicios que pueda


causrsele al demandado, el Juez puede otorgrselo provisionalmente antes de
notificar al demandado y tramitar el correspondiente proceso.

c.- La lgica anterior no funciona de la misma manera en la actuacin
administrativa donde:

- No existe un proceso sino una peticin del interesado y el obligado a
cumplirla es el mismo Estado.

- El sujeto pasivo de la obligacin es el propio Estado, con lo cual si
ste reconoce provisionalmente el derecho y luego debe revocarlo,
ser l mismo el que soportar la prdida. Y aqu al peticionario no se
le exige prestar ninguna caucin.

d.- Es claro que en la actuacin administrativa, as no haya demandado puede
haber terceros interesados que es necesario citar porque la peticin del solicitante
puede afectarlos razn por la cual la medida tendra el propsito entonces de
reconocer el derecho antes de que esta citacin se cumpla.

e.- Aunque la medida slo puede ser otorgada cuando lo que est involucrado es
el derecho a la vida, es necesario tener en cuenta lo siguiente:

Una interpretacin estricta de la norma implicara considerar que slo es aplicable
cuando, por ejemplo, un ciudadano solicite a la Administracin la autorizacin para
una intervencin quirrgica, tratamiento mdico o suministro de una droga de la
cual dependa su vida. En ese caso la Administracin debe decidir
inmediatamente, sin que se justifique consagrar para ello esta medida. Lo que en
estos casos genera la tutela no es la lentitud en decidir es el rechazo de la
solicitud.

Por el contrario, si se le da una aplicacin amplia al derecho a la vida y se admite
su conexin con otros derechos (como actualmente lo hace la jurisprudencia),
estaramos en un campo de accin muy amplio y riesgoso. A ttulo de ejemplo,
all quedara incluido el reconocimiento de una pensin porque se est afectando
el mnimo vital del interesado. La regulacin del artculo, en el cual se habla de
devolucin de lo pagado da a entender que la interpretacin plausible es la
extensiva.


Por lo anterior, no se justifica correr este riesgo y otorgarle a la Administracin la
competencia de reconocer provisionalmente derechos, as sea con la limitacin
prevista en la norma, cuyo alcance no es posible prever desde ahora. Existe un
gravsimo riesgo de que amparados bajo esta norma los funcionarios pblicos
puedan reconocer derechos provisionales sin el cumplimiento de las exigencias
legales y luego las entidades pblicas no puedan recuperar lo as pagado, se
propone eliminar esa facultad.

ARTCULO 20. Atencin prioritaria y reconocimiento provisional del
derecho. Las autoridades darn atencin prioritaria a las peticiones de
reconocimiento de un derecho fundamental cuando deban ser resueltas
para evitar un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales del
peticionario. ste deber probar sumariamente la titularidad del derecho y
el riesgo de perjuicio invocados.

Cuando est en peligro su vida, el peticionario podr solicitar el
reconocimiento provisional del derecho. La autoridad se pronunciar en el
trmino mximo de cinco (5) das mediante decisin contra la cual no cabe
recurso alguno.

La medida en todo caso podr ser revocada sin el consentimiento del
beneficiario cuando se demuestre que la peticin estuvo basada en hechos
o documentos falsos o desaparezcan las causas que la originaron, o
cuando sea sustituida por la resolucin definitiva de la peticin.

Si se establece que el peticionario careca de derecho, estar obligado a
reembolsar las sumas que haya recibido. La administracin adelantar el
cobro coactivo correspondiente. En caso de fraude se dar traslado a la
autoridad competente.

Art. 38. Intervencin de terceros.

La Intervencin de terceros se regula en el artculo 38 del proyecto desde el punto
de vista procesal y no desde el punto de vista sustancial entendido como el
sealamiento de los casos en los cuales dicha intervencin es procedente. No se
indica en qu casos se admitir que los terceros intervengan en las actuaciones i)
iniciadas por inters general; ii) iniciadas por inters particular; iii) iniciadas con el
objeto de imponer una sancin.


No resulta justificado el traslado de esta peticin al solicitante o al investigado para
or sus manifestaciones, a sabiendas de que este se opondr a tal intervencin.
Creemos que es un solicitud que debe ser resuelta de plano y slo debera
preverse la posibilidad de recurrir la decisin negativa por el tercero. Ni siquiera
en el proceso judicial se contempla como trmite incidental la intervencin de un
tercero, punto en el cual el artculo 52 del C. de P.C. dispone que si el Juez
estima procedente la intervencin, la aceptar de plano y considerar las
peticiones que hubiere formulado el interviniente.

Consideramos que el artculo debe sustituirse en su totalidad.

ARTCULO 38. Intervencin de terceros. Cuando una persona en una
actuacin administrativa pretenda intervenir en calidad de tercero
directamente interesado, deber manifestar las razones que fundamenten
su condicin y presentar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer,
mediante escrito que deber reunir en lo pertinente los requisitos del
artculo 16 de este Cdigo.

Si la actuacin fue iniciada en ejercicio del derecho de peticin en inters
particular o corresponde al trmite de una actuacin administrativa
sancionatoria, la solicitud de intervencin se comunicar al peticionario o
investigado, segn el caso, para que dentro del trmino de cinco (5) das
formule las manifestaciones que considere pertinentes. La autoridad
competente se pronunciar acerca de la procedencia del reconocimiento
como tercero interesado en la actuacin administrativa.

ARTCULO 38. Intervencin de terceros. Los terceros podrn
intervenir en las actuaciones administrativas con los mismos
derechos, deberes y responsabilidades de quienes son parte
interesada, en los siguientes casos:

a.- Cuando hayan promovido la actuacin administrativa
sancionatoria en calidad de denunciantes, resulten afectados con la
conducta por la cual se adelanta la investigacin, o estn en
capacidad de aportar pruebas que contribuyan dilucidar los hechos
materia de la misma.

b.- Cuando sus derechos o su situacin jurdica pueda resultar
afectada con la actuacin administrativa adelantada en inters


particular, o cuando la decisin que sobre ella recaiga pueda
ocasionarles perjuicios.

c.- Cuando la actuacin haya sido iniciada en inters general.

Pargrafo. La peticin deber reunir los requisitos previstos en el
artculo 16, en ella se indicar cul es el inters de participar en la
actuacin y se allegarn o solicitarn las pruebas que el interesado
pretenda hacer valer. La autoridad que la tramita la resolver de plano
y contra esta decisin no proceder recurso alguno.

Art. 40. Pruebas.

La regulacin actual del artculo 34
2
no ha generado problemas en su aplicacin.
Las pruebas en la actuacin administrativa no pueden asimilarse a las que se
practican en la actuacin judicial.

La Administracin, en la medida en que requiere obrar gilmente debe contar con
un sistema probatorio gil y flexible. Una actuacin administrativa adelantada
para cerrar un establecimiento abierto al pblico por el tipo de actividad que all se
desarrolla o los productos que se expenden no debe estar sujeta a un trmite
probatorio similar al judicial. La Administracin debe determinar cundo considera
suficientemente probados estos hechos y tomar la determinacin.

No debe olvidarse que en la va gubernativa se permite aportar pruebas
adicionales, mientras que en los procesos judiciales slo pueden pedirse con la
demanda o la contestacin. Esto justifica un trmite probatorio gil como el que se
prev en el actual cdigo.

El proceso judicial tiene oportunidades para pedir pruebas (demanda y
contestacin) y un auto que decreta las pruebas pedidas oportunamente. Ese no
es esquema de la actuacin administrativa que no cuenta con estas etapas.

En la actuacin administrativa le corresponde a la Administracin probar y sus
actos gozan de presuncin de legalidad que implica considerar que sus

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Durante la actuacin administrativa se podrn pedir y decretar pruebas y allegar informaciones, sin requisitos ni
trminos especiales, de oficio o a peticin del interesado.


motivaciones se presumen ciertas o conformes con la realidad. Si el afectado
quiere desvirtuar lo anterior, a l le incumbe la carga de probar.

ARTCULO 40. Pruebas. Durante la actuacin administrativa se podrn
aportar, pedir y practicar pruebas y allegar informaciones, sin requisitos
ni trminos especiales, de oficio o a peticin del interesado. Contra el
acto que decida la solicitud de pruebas no proceden recursos. El interesado
contar con la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas o
practicadas dentro de la actuacin, antes de que se dicte una decisin de
fondo.

Los gastos que ocasione la prctica de pruebas corrern por cuenta de
quien la pidi. Si son varios los interesados, los gastos se distribuirn en
cuotas iguales. Sern admisibles todos los medios de prueba sealados en
el Cdigo de Procedimiento Civil.

Art. 42.- Contenido de las decisiones administrativas

Una de las estrategias de los interesados en dilatar las actuaciones de la
Administracin consiste precisamente en plantear asuntos, discusiones y temas
que resultan impertinentes para adoptarlas.

El principio de congruencia en las actuaciones administrativas que resulta ms
fuerte que el previsto en las judiciales (donde la sentencia debe resolver todas las
peticiones) implica hacer mucho ms difcil el trabajo de la Administracin y poner
en riesgo la validez de sus decisiones que podrn ser impugnadas simplemente
porque la Administracin no se pronunci sobre todas las cuestiones que alguno
de los intervinientes plante.

Esa exigencia, que se encuentra en el cdigo actualmente en vigencia, debera
ser modificada para evitar lo anterior.

ARTCULO 42. Contenido de la decisin. Habindose dado oportunidad a
los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e
informes disponibles, se tomar la decisin que ser motivada.

La decisin resolver todas las cuestiones que hayan sido planteadas
dentro de la actuacin por el peticionario y por los terceros reconocidos,


siempre y cuando ellas sean pertinentes y sea necesario pronunciarse
sobre ellas para adoptar la decisin.

Artculo 43 - Actos definitivos y de trmite.

Esta norma debera adicionarse para precisar con toda claridad que no cabe
ningn recurso contra los actos de trmite:

ARTCULO 43. Actos definitivos y de trmite. Son actos definitivos que
ponen fin a una actuacin administrativa, los que decidan directa o
indirectamente el fondo del asunto. Los dems son actos de trmite y
contra ellos no procede ningn recurso. pondrn fin a una actuacin
cuando hagan imposible continuarla

Art. 44 - Correccin de errores formales.

La correccin de errores formales, en la medida en que no modifica el contenido
de una decisin no debe ser objeto de ningn tipo de recurso ni revivir trminos de
ejecutoria. As est contemplada para la correccin de errores de las sentencias
en el C. de P. C. Vale la pena definir qu es error aritmtico para que, a travs de
esta figura, no se modifiquen decisiones.

ARTCULO 45. Correccin de errores formales. En cualquier tiempo, de
oficio o a peticin de parte, se podrn corregir los errores simplemente
formales contenidos en los actos administrativos, ya sean aritmticos, de
digitacin, de trascripcin o de omisin de palabras. Slo existir error
aritmtico cuando una operacin aritmtica contenida en el propio
acto haya quedado mal realizada. En ningn caso la correccin dar
lugar a cambios en el sentido material de la decisin. Realizada la
correccin, sta deber ser notificada o comunicada a todos los
interesados, segn corresponda. pero solamente revivir los trminos de
ejecutoria en lo relacionado con la correccin.

Artculo 48.- Perodo probatorio en el proceso administrativo sancionatorio.


Se estima demasiado largo el perodo propuesto. Se sugiere dejar el mismo
trmino mximo de 90 das que consagra el Cdigo Disciplinario nico. De lo
contrario, tendramos un perodo probatorio de 180 das (hbiles).

ARTCULO 48. Perodo Probatorio. Cuando deban practicarse pruebas se
sealar un trmino no mayor a noventa (90) das. Cuando sean tres (3) o
ms investigados el trmino probatorio podr ser hasta de de ciento veinte
(120) das. El trmino podr prorrogarse por una sola vez hasta por la mitad
del plazo inicial.

Una vez terminado el perodo probatorio, se dar traslado al investigado
por diez (10) das para que presente los alegatos respectivos.

Artculo 75.- Recursos.

No solo respecto de las autoridades del nivel central (ministros, directores de
departamento administrativo, etc.) es predicable la no apelabilidad de sus
decisiones.

ARTCULO 74. Recursos contra los actos administrativos. Por regla
general, contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas
procedern los siguientes recursos:

1. El de reposicin, ante quien expidi la decisin para que la aclare,
modifique, adicione o revoque.

2. El de apelacin, ante el inmediato superior administrativo o funcional
con el mismo propsito.

No habr apelacin de las decisiones de los Ministros, Directores de
Departamento Administrativo, superintendentes y representantes
legales de las entidades descentralizadas ni de los directores u
organismos superiores de los rganos constitucionales autnomos.

Tampoco sern apelables aquellas decisiones de las entidades
territoriales o de los organismos de dicho nivel, cuando ello est
as establecido en una disposicin normativa de carcter general,
todo lo cual se advertir expresamente en dichas decisiones.


3. El de queja, cuando se rechace el de apelacin.

El recurso de queja es facultativo y podr interponerse directamente
ante el superior del funcionario que dict la decisin, mediante escrito
al que deber acompaarse copia de la providencia que haya negado
el recurso.

De este recurso se podr hacer uso dentro de los cinco (5) das siguientes
a la notificacin de la decisin. Recibido el escrito, el superior ordenar
inmediatamente la remisin del expediente, y decidir lo que sea del caso.

Artculo 76.- Obligatoriedad de la va gubernativa.

La doctrina es unnime en considerar que la va gubernativa obligatoria limita el
derecho de acceso a la administracin de justicia. Por tal razn se propone que
ella sea opcional y el ciudadano no tenga la obligacin de presentar ninguno de
los recursos que la integran. El interesado podr interponerlos si lo estima
conveniente.

ARTCULO 76. Oportunidad y presentacin. De los recursos de
reposicin y apelacin habr de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de
notificacin personal, o dentro de los diez (10) das siguientes a ella, o a la
notificacin por aviso, o al vencimiento del trmino de publicacin, segn el
caso. Los recursos contra los actos presuntos podrn interponerse en
cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.

Los recursos se presentarn ante el funcionario que dict la decisin, salvo
lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere
recibirlos podrn presentarse ante el procurador regional o ante el
personero municipal, para que ordene su recibo y tramitacin e imponga las
sanciones correspondientes.

El recurso de apelacin podr interponerse directamente, o como
subsidiario del de reposicin.

Los recursos de reposicin y de queja no son obligatorios para acudir ante
la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo.

Los recursos en la va gubernativa no son obligatorios.


Artculos 77 y 79.- Pruebas y decisiones en la va gubernativa.

La regulacin de una etapa probatoria en la va gubernativa dificulta la actividad
de la Administracin; la hace ms lenta que una actuacin judicial; no tiene
justificacin en la medida en que el Administrado ya tuvo la oportunidad de pedir
pruebas durante la actuacin.

Las pruebas, que en la actuacin judicial son excepcionales al momento de
recurrir las decisiones, aqu son obligatorias. Se propone mantener el sistema del
cdigo actual en donde se permite allegar pruebas en los dos recursos y pedir
pruebas solo en el de apelacin.

El principio de congruencia en relacin con todas las cuestiones planteadas
genera las mismas dificultades indicadas anteriormente: los interesados en dilatar
incluyen muchos temas impertinentes en los cuales la Administracin no debera
desgastarse.

ARTICULO 79. Trmite de los recursos y pruebas. Los recursos se
tramitarn en el efecto suspensivo.

Los recursos de reposicin y de apelacin debern resolverse de plano a
no ser que al interponerlos este ltimo se haya solicitado la prctica de
pruebas, o que el funcionario que ha de decidir el recurso considere
necesario decretarlas de oficio.

Cuando con un recurso se presenten pruebas, si se trata de un trmite en
el que interviene ms de una parte, deber darse traslado a las dems por
el trmino de cinco (5) das.

Cuando sea del caso practicar pruebas, se sealar para ello un trmino no
mayor de treinta (30) das. Los trminos inferiores podrn prorrogarse por
una sola vez, sin que con la prrroga el trmino exceda de treinta (30) das.

En el acto que decrete la prctica de pruebas se indicar el da en que
vence el trmino probatorio.

ARTCULO 80. Decisin de los recursos. Concluido el trmino para
practicar pruebas, si a ello hubiere lugar, y sin necesidad de acto que as lo


declare, deber proferirse la decisin definitiva. sta se motivar en sus
aspectos de hecho y de derecho.

La decisin resolver todas las cuestiones que hayan sido planteadas,
siempre y cuando stas sean pertinentes y necesarias para adoptar la
decisin y las que surjan con motivo del recurso. aunque no lo hayan sido
antes.

Artculo 86.- Silencio administrativo en recursos.

Los recursos en la va gubernativa son una oportunidad para que la Administracin
revise su actuacin. Por tal razn, transcurrido el trmino de dos meses sin que
se resuelvan, debe presumirse que la decisin adoptada en el acto ha sido
confirmada y considerarse que la Administracin perdi competencia para
decidirlo. El trmino debe ser improrrogable para que a partir de ese momento
debe empezar a correr para el recurrente el trmino de caducidad para demandar
el acto ante la jurisdiccin contencioso administrativa.

La norma que se propone modificar (que corresponde a la actualmente en
vigencia) permite que se recurra una decisin y que sus efectos queden
suspendidos indefinidamente mientras la Administracin resuelve. En ocasiones
esto favorece al particular cuando, por ejemplo, ha sido sancionado en el acto
recurrido.

Se justifica un tratamiento distinto respecto del derecho de peticin: aqu el
particular tiene derecho a que le respondan por tal razn la entidad, al transcurrir
el trmino, no pierde la competencia ni su obligacin de responder desaparece.
En el caso del recurso al particular ya le respondieron su peticin, lo que no le han
resuelto es su recurso.

ARTCULO 86. Silencio administrativo en recursos. Transcurrido un plazo
de dos (2) meses, contados a partir de la interposicin de los recursos de
reposicin o apelacin sin que se haya notificado decisin expresa sobre
ellos, se entender que la decisin es negativa. En el caso del recurso
de apelacin, cuando el peticionario haya solicitado pruebas el
trmino para que opere el silencio administrativo negativo ser de seis
(6) meses contados desde la interposicin del recurso.


El plazo mencionado se interrumpir mientras dure la prctica de pruebas.

La ocurrencia del silencio negativo previsto en este artculo no exime a la
autoridad de responsabilidad, ni le impide resolver siempre que no se
hubiere notificado auto admisorio de la demanda cuando el interesado haya
acudido ante la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo.

Al ocurrir el silencio negativo previsto en este artculo la autoridad
perder la competencia para decidir y a partir de dicho momento
comenzar a correr el trmino de caducidad para el recurrente.

Art. 88: Presuncin de legalidad del acto administrativo.

La presuncin de legalidad slo termina cuando una decisin judicial en firme
anula el acto. La suspensin se refiere a sus efectos e implica que ste no podr
cumplirse mientras la medida, decretada por la jurisdiccin administrativa, se
encuentre vigente.

Lo anterior implicara que el demandante en un proceso, luego de que obtiene la
decisin de suspensin provisional de una norma, puede desistir de las pruebas
solicitadas par desvirtuar la presuncin de legalidad y que a partir de ese momento
es la Adminstiracin la que tiene que probar que el acto es legal. Tal y como se
seala en el artculo 91 siguiente lo que genera la suspensin del acto
administrativo es la prdida de ejecutividad del mismo.

ARTCULO 88. Presuncin de legalidad del acto administrativo. Los actos
administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados o
suspendidos por la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo.

Art.- 89.- Carcter ejecutorio de los actos expedidos.

La disposicin original del artculo 64 del C.C.A., contiene dos mandatos:

a.- La firmeza de un acto administrativo es indispensable para la ejecucin de un
acto contra la voluntad del interesado y esa es una disposicin esencial en un
estado de derecho con el objeto de impedir la arbitrariedad de las autoridades.
En la legislacin espaola, en el mismo sentido se establece que las


administraciones pblicas no iniciarn ninguna actuacin material de ejecucin de
resoluciones que limite los derechos de lo particulares sin que previamente haya
sido adoptada la resolucin que le sirva de fundamento jurdico. Esta
disposicin se elimina, injustificadamente a nuestro modo de ver, en el proyecto.

b.- La competencia para que la Administracin por s misma adelante actos de
ejecucin de dichos actos, salvo disposicin en contrario. Esta excepcin se
refiere a los eventos en los cuales se requiere mediacin de autoridad judicial.

La excepcin puede provenir de la Constitucin o de la ley. Ejemplo de lo anterior
es el artculo 28 de la Carta segn el cual: Nadie puede ser molestado en su
persona o familia, ni reducido a prisin o arresto, ni detenido, ni su domicilio
registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial
competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la
ley.

ARTCULO 89. Carcter ejecutorio de los actos expedidos por las
autoridades. La firmeza de los actos administrativos es indispensable
para la ejecucin contra la voluntad de los interesados.

Salvo disposicin legal en contrario, los actos en firme sern suficientes
para que las autoridades, por s mismas, puedan ejecutarlos de inmediato.
En consecuencia, su ejecucin material proceder sin mediacin de otra
autoridad, salvo que la Constitucin o la Ley exijan la intervencin de
la autoridad judicial. Para tal efecto podr requerirse, si fuere necesario,
el apoyo o la colaboracin de la Polica Nacional.

Art. 90.- Ejecucin en caso de renuencia.

Se propone especificar que las multas son diarias, limitar su monto hasta 50
salarios mnimos (que es una suma bastante alta), precisar que se trata de multas
diarias, y no incluir suma mnima, tal y como aparece previsto en el cdigo vigente.
Para muchos casos una multa de un salario mnimo puede resultar exagerada.

ARTCULO 90. Ejecucin en caso de renuencia. Sin perjuicio de lo
dispuesto en leyes especiales, cuando un acto administrativo imponga una
obligacin no dineraria a un particular y ste se resistiere resista a
cumplirla, la autoridad que expidi el acto le impondr multas sucesivas
mientras permanezca en rebelda, concedindole plazos razonables para


que cumpla lo ordenado. Las multas podrn oscilar entre uno (1) y podrn
llegar hasta quinientos (500) cincuenta (50) salarios mnimos legales
mensuales vigentes diarios y sern impuestas con criterios de
razonabilidad y proporcionalidad.

Art. 92.- Declaratoria de prdida de ejecutividad.

En el sistema actual cuando un acto administrativo ha dejado de ser obli gatorio
porque ha operado alguna de las causales legales que generan este efecto
(transcurri el trmino de su vigencia, desaparecieron sus fundamentos de hecho
o derecho etc.), se consagra la excepcin de prdida de ejecutoriedad (trmino
que se corrige en el cdigo para hablar de ejecutividad).

Quiere decir lo anterior el Ciudadano afectado con la ejecucin de una acto
administrativo que se encuentra en dichas circunstancias puede oponerse en el
proceso ejecutivo o de jurisdiccin coactiva proponiendo esta excepcin y
sealndole a la Administracin que el acto no puede ejecutarse.

Lo que consagra el artculo 92 es la posibilidad de que el ciudadano le pida a la
Administracin que haga una declaracin expresa en ese sentido. No lo estn
ejecutando pero el ciudadano quiere tener la tranquilidad de que no lo harn. Es lo
que la doctrina consagra como declaracin negativa de certeza : usted ya no
debe nada, ya no est obligado a cumplir, porque ya transcurri el trmino en que
pueden hacer efectivo ese acto.

La consagracin actual funciona sin mayores problemas. Establecer un derecho
a la certeza negativa para los ciudadanos no es necesario. Es un trmite
adicional que no tiene suficiente inters (distinto de darle tranquilidad al
ciudadano) para consagrarlo y que puede generar muchas dificultades en su
aplicacin.

Las dificultades son las siguientes:

a.- Puede traducirse en una nueva peticin para que el contenido del acto se
modifique. El ciudadano que ha sido sancionado y le pide a la adminstiracin


que declare que la sancin perdi ejecutividad porque el ya no est
cometiendo la conducta por la cual fue sancionado.

b.- Implica declarar por acto positivo una especie de prescripcin de los
derechos de la Adminstiracin para cobrar determinadas deudas, lo cual
debera hacerse en el proceso respectivo cuando se proponga la excepcin y
luego de que se examinen imparcialmente todas las circunstancias.

c.- Genera nuevos conflictos entre quien est interesado en la ejecucin de
un acto porque consagra un derecho para l y quien est interesado en que
el acto no se ejecute. Un evento de prdida de fuerza ejecutoria que no est
contemplado en el cdigo es la renuncia del interesado en el mismo; aqu
los derechos de dicho interesado podran verse afectados por una
declaracin de prdida de ejecutividad como la que aqu se plantea.

d.- Implica, en sntesis crear un problema cuando l no existe. Si el acto va a
ejecutarse y en ese momento hay alguien interesado en que ello no sea as
porque perdi prdida ejecutiva, el conflicto debe resolverse en ese momento
y la previsin actual es suficiente para ello.

Se sugiere suprimir la norma; continuar con el sistema de la excepcin de prdida
de fuerza ejecutoria denominndola prdida de ejecutividad para que el lenguaje
sea uniforme; eliminar la exigencia de que la oposicin se formule por escrito
(puede ser expresada en el curso de una diligencia de cumplimiento); y modificar
su texto para establecer que se trata de una obligacin y no una mera facultad de
la Administracin.

ARTCULO 92. Declaracin de prdida de ejecutividad. Con excepcin
de lo previsto en el numeral 1 del artculo anterior, toda persona con inters
directo en el asunto podr presentar peticin a la autoridad para que
declare que un acto administrativo suyo ha perdido ejecutividad.
Igualmente, cuando el interesado se oponga por escrito a la ejecucin de
un acto administrativo alegando que ha perdido ejecutividad, la autoridad
ejecutora podr suspender dicha ejecucin.
En los casos anteriores la autoridad deber resolver dentro de un trmino
mximo de quince (15) das. Contra lo que decida no habr recurso alguno.


ARTICULO 92. EXCEPCION DE PRDIDA DE EJ ECUTIVIDAD. Cuando
el interesado se oponga a la ejecucin de un acto administrativo
alegando que ha perdido fuerza ejecutoria, quien lo produjo deber
suspenderla, y resolver dentro de un trmino de quince (15) das.
Contra lo que decida no habr recurso alguno.

Art. 94. Improcedencia de la revocatoria directa

El artculo reitera con mayor claridad que la revocatoria directa procede siempre
de oficio y que esta causal de improcedencia solo aplica a los eventos relativos a
la revocatoria a solicitud de parte.

Sin embargo, no es adecuado que se mantenga el sistema de acuerdo con el cual
cuando el interesado ha interpuesto los recursos de la va gubernativa no tenga la
posibilidad de solicitar la revocatoria, por las siguientes razones:

a.- Los recursos de la va gubernativa se interponen por razones de legalidad
pues este requisito est previsto como un requisito de procedibilidad de la
accin de nulidad y restablecimiento dentro de la cual el Juez slo puede
pronunciarse sobre este aspecto.
b.- Por el contrario, la peticin de revocatoria puede versar sobre las otras
dos causales del artculo 93 en las cuales sta procede por razones de
conveniencia. Luego debera permitirse que el interesado, as haya
interpuesto los recursos, pueda solicitar la revocatoria por estas causales.

Esto podra evitar la demanda del acto y descongestionar la Administracin, la
cual se inclina ms por revocar un acto cuando admitiendo que es inconveniente
en vez de reconocer que es ilegal. Adicionalmente no tiene ningn sentido
premiar a quien no interpuso el recurso permitindole la solicitud por las tres
causales y castigar al que s los interpuso.

ARTCULO 94. Improcedencia. La revocacin directa de los actos
administrativos, formulada a solicitud de parte, no proceder por la
causal primera del artculo precedente cuando el peticionario haya
ejercitado los recursos de la va gubernativa de que dichos actos sean
susceptibles, o en relacin con los cuales haya operado la caducidad para
su revisin judicial


Art. 95.- Oportunidad

Una vez se ha notificado la demanda a la Adminstiracin sta pierde la
competencia para pronunciarse sobre la legalidad del acto pero nada se opone a
que con el objeto de terminar los procesos pueda revocarlo por razones de
inconveniencia y con genere la terminacin de uno o de varios procesos. La ley
permite que las entidades concilien en procesos en los que est vinculado un acto
y al hacerlo dispone que el acto debe entenderse como revocado.
3

Se propone permitir que de oficio o a peticin de parte la Adminstiracin
formule en el proceso una oferta de revocatoria del acto siempre y cuando el
demandante acepte las condiciones propuestas en materia de restablecimiento y
reparacin de perjuicios, caso en el cual tal aceptacin generar la terminacin
del proceso por auto no susceptible de recurso alguno. Y para el evento de que la
situacin del demandante sea similar para un nmero superior a 20 interesados, la
oferta debe formularse mediante acto administrativo de carcter general para
garantizar su derecho a la igualdad. Es esencial que la entidad no est obligada
a sealar cul es la razn por la cual revoca el acto con el objeto de no precisarla
a reconocer una ilegalidad en su actuacin lo que dificulta que se opte por esta
medida y adems genera inconvenientes en el caso en el que no se acepte y deba
continuar el proceso.

ARTCULO 95. Oportunidad. La revocacin directa de los actos
administrativos podr cumplirse aun cuando se haya acudido ante la
Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, siempre que no se haya
notificado auto admisorio de la demanda.

Las solicitudes de revocacin directa debern ser resueltas por la autoridad
competente dentro de los dos (2) meses siguientes a su presentacin.
Contra la decisin que resuelve la solicitud de revocacin directa no
procede recurso.

Pargrafo: Antes de que se profiera sentencia de segunda instancia
las entidades podrn formular, dentro del proceso correspondiente,
oferta de revocatoria del acto o los actos administrativos

3
Artculo 62 ley 446 de 1998.- Cuando medie Acto Administrativo de carcter particular, podr conciliarse sobre los
efectos econmicos del mismo si se da alguna de las causales del artculo 69 del Cdigo Contencioso Administrativo,
evento en el cual, una vez aprobada la conciliacin, se entender revocado el acto y sustituido por el acuerdo logrado


demandados, la cual debe ser estudiada y aprobada por el Comit de
Conciliacin de la entidad, de oficio o a peticin del interesado.

La oferta de revocatoria sealar puntualmente los actos y las
decisiones sobre los cuales ella recae; la forma en que la entidad
propone restablecer el derecho conculcado con el acto administrativo
y reparar los perjuicios causados con los actos demandados y el
valor de los honorarios del apoderado del demandante. En caso de
que ella se refiera a la situacin similar de ms de veinte personas ella
se formular mediante acto administrativo en el que se indiquen
condiciones similares para todos.

Si el J uez encuentra que dicha oferta no atenta contra la legalidad,
ordenar ponerla en conocimiento directo del demandante a quien le
ser notificado personalmente el auto que as lo disponga en la
direccin sealada en la demanda, y le ser entregada copia de la
misma.

Si el demandante acepta expresamente la oferta, o si no la rechaza
dentro del trmino de un mes contado a partir de su notificacin
personal, el proceso se dar por terminado mediante un auto en el
cual se aprobar la oferta y se sealarn en forma especfica y
concreta las obligaciones que la entidad deber cumplir a partir de su
ejecutoria.

Dicho auto constituir ttulo ejecutivo contra la entidad demandada y
su incumplimiento ser causal de mala conducta para los funcionarios
responsables del mismo.

Si el demandante rechaza la oferta el proceso continuar su trmite.
Sin embargo, en la sentencia se har un pronunciamiento expreso
sobre la razonabilidad de la oferta y, en caso de que se considere que
ella lo era, la parte demandante perder los intereses y la indexacin a
partir del momento de su formulacin.

La Procuradura General de la Nacin intervendr ante las entidades
para que stas formulen estas ofertas y podr proponer con tal objeto
frmulas precisas dirigidas a este propsito.


Art. 102.- Extensin y adaptacin de la jurisprudencia del Consejo de Estado
por parte de la Administracin.

1.- Las sentencias judiciales resuelven conflictos particulares y a los jueces les
est prohibido pronunciarse por va general. Las sentencias no reconocen
situaciones jurdicas.

2.- Considerar que las sentencias reconocen situaciones jurdicas que pueden
extenderse y adaptarse a otras personas implica admitir que la jurisprudencia es
fuente autnoma del derecho.

3.- En la sentencia proferida en las acciones de grupo el Juez dispone la condena
contra el demandado (que puede ser una entidad estatal) y ella es extensiva a
quienes acrediten luego de la sentencia formar parte del grupo. Es el nico
caso en el cual una decisin puede extenderse a quien no ha participado en un
proceso porque es idntica a la de los demandantes.

4.- En la recin expedida ley 1395 de 2010 (ley de descongestin), En el artculo
114 de la ley de descongestin se dispone que:

Las entidades pblicas de cualquier orden, comprometidas en daos causados
con armas de fuego, vehculos oficiales, daos a reclusos, conscriptos, o en
conflictos tributarios o aduaneros, para la solucin de peticiones o expedicin de
actos administrativos, tendrn en cuenta los precedentes jurisprudenciales que en
materia ordinaria o contenciosa administrativa, por los mismos hechos y
pretensiones, se hubieren proferido en cinco o ms casos anlogos.

La introduccin de esta norma hace necesario precisar cuestiones fundamentales
en relacin con: i) la competencia de las entidades para resolver directamente
peticiones de indemnizacin frente a la prohibicin constitucional que pesa sobre
los funcionarios pblicos de no reconocer gastos que no estn previstos
previamente en el presupuesto; ii) la procedencia de la accin de reparacin
directa para este tipo de indemnizaciones que aparentemente estaran sujetas a
una peticin previa y por ende daran lugar a acciones de nulidad y
restablecimiento como ocurre en la legislacin espaola; y iii) el valor del
precedente jurisprudencial y el alcance de dicho concepto.


Valdra la pena esperar a dilucidar todo lo anterior y verificar cmo funcionar en
la prctica lo anterior antes de introducir una norma que modifica dicha
regulacin,.

5.- Un examen exhaustivo para determinar la identidad de situacin jurdica puede
determinar la inaplicacin de este expediente. Y una aplicacin ligera del mismo
en la que los funcionarios pblicos encuentren rpidamente similitudes en casos
en los que realmente no existen puede determinar el reconocimiento de
prestaciones a quienes realmente conforme con la ley - no tienen derecho a
ellas. La norma exige simplemente que en lo pretendido exista similitud de objeto
y causa con lo ya fallado

La identidad exigida debe ser mucho ms estricta para que no se abuse de ella.
Un ejemplo de lo anterior est en el recurso de casacin administrativo de la
legislacin espaola. All maneja el concepto de asuntos sustancialmente
idnticos para lo cual debe establecerse la existencia de sentencias dictadas <<en
idnticas situaciones, en mrito a hechos, fundamentos de derecho y
pretensiones sustancialmente iguales
4

En la exigencia de una triple identidad: hechos, fundamentos de derecho y
pretensiones.

a.- La identidad de hechos implica exigir que con la peticin se pruebe que el
peticionario est en la misma situacin fctica que la probada por el
demandante en la sentencia cuya aplicacin por extensin se solicita.
b.- En relacin con los fundamentos de derecho, existen muchas
discusiones en nuestro derecho (sobre todo en materia de pensiones que es
donde pretende aplicarse) en lo relacionado con la aplicacin de regmenes
de transicin donde es necesario precisar si determinada ley es aplicable a la
situacin fctica de determinada persona.

6.- La norma solo prev dos soluciones a la peticin del interesado: se acepta o se
niega la aplicacin de la jurisprudencia, cuando puede ser posible que la
Administracin acceda a la peticin formulada por el ciudadano pero que ste no
quede satisfecho con ella porque, en su concepto, no se ha aplicado
adecuadamente el precedente jurisprudencial.

4
STS 3, 8 de junio de 2005.


El ciudadano podr tener entonces:
a.- Una respuesta denegndole el derecho.
b.- Una respuesta otorgndole parcialmente el derecho.

La pregunta a responder sera si cuando el interesado no est satisfecho con la
respuesta positiva a su peticin podr demandar el acto; y tambin debe
precisarse si cuando es denegada puede acudir a esa va en lugar de formular el
recurso de unificacin que ms adelante se establece.

De aprobarse el proyecto tendramos entonces que pensar en la existencia de dos
tipos de derecho de peticin (con citacin de jurisprudencia y sin citacin de
jurisprudencia). La denegatoria del primero da lugar a recurso de aplicacin de la
jurisprudencia y la del segundo a accin de nulidad y restablecimiento.

7.- Por ltimo la regulacin de la caducidad de la accin no es clara en esta
norma: all se establece que el trmino de caducidad corre a partir de la fecha del
acto que deniega la peticin. No se sabra qu ocurre con el trmino ya
transcurrido antes de que la peticin se presente.

Se propone la eliminacin del artculo:

ARTCULO 102. Extensin y adaptacin de la jurisprudencia del
Consejo de Estado a terceros por parte de la Administracin. Los
efectos de la jurisprudencia contenida en una sentencia de unificacin
jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya
reconocido una situacin jurdica, podrn extenderse y adaptarse a otras
personas, siempre que, en lo pretendido exista similitud de objeto y causa
con lo ya fallado.

Para tal efecto el interesado, siempre que no haya operado la caducidad,
dirigir solicitud a la administracin demandada, en forma razonada, con la
obligada referencia o fotocopia de la sentencia de unificacin
jurisprudencial que contenga el criterio a ser aplicado. Transcurridos treinta
(30) das hbiles sin que se notifique resolucin alguna o cuando la
Administracin deniegue la solicitud de modo expreso, podr acudirse, a la
Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo.


Para este ltimo efecto el trmino de caducidad para demandar corre a
partir del vencimiento del plazo de treinta (30) das que tiene la
administracin para resolver o desde la fecha del acto en que deniegue la
peticin.


PROPUESTA DE AJUSTES EN RELACIN CON LA
PARTE SEGUNDA DEL PROYECTO

Artculo 104.- De la jurisdiccin contencioso administrativa.
1.- En relacin con la competencia de la jurisdiccin contencioso administrativa,
ha ocurrido lo siguiente:
a.- El cdigo contemplaba un criterio material, de acuerdo con el cual le
corresponda conocer de los litigios en los cuales se aplicara el derecho
administrativo. Esa especialidad era lo que determinaba la competencia y, en
opinin de algunos, es lo que justifica la existencia de una jurisdiccin
especializada.
b.- En la Ley 1107 de 2006 se introdujo el criterio orgnico con el objeto de
eliminar las discusiones acerca de cules conflictos deban ser resueltos aplicando
el derecho administrativo o el derecho privado y determinar la competencia
simplemente por la naturaleza de las partes. Si la parte era una entidad pblica
el conocimiento era de la jurisdiccin administrativa.
A partir de lo anterior surgi otro problema que consisti en determinar cules
entidades pueden considerarse como pblicas. Particularmente se discuti si las
Empresas de Servicios Pblicos son de naturaleza pblica o privada. En un
principio se seal que slo aquellas que tuvieran participacin mayoritaria de
capital estatal lo eran y luego se indic que cualquiera que fuera el capital estatal,
dichas empresas deban considerarse como pblicas.
c.- En la reforma se acoge como principio general nuevamente el criterio material,
sin embargo:
- En su desarrollo se acoge el criterio orgnico.
- No se resuelve el conflicto de determinar cul es la naturaleza que tienen
las Empresas de Servicios Pblicos.


d.- Si se acoge el criterio material ese criterio debe ser desarrollado sin que
resulte justificado que asuntos en los cuales debe aplicarse el derecho privado
sean de conocimiento de la jurisdiccin contencioso administrativa.
e.- De otra parte, la nocin de contrato estatal est definida en la Ley 80 de 1993
a partir de la naturaleza de la entidad, punto que debera dejarse de ese modo.
Se propone:
ARTCULO 104. De la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo.
La Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo est instituida para
conocer, adems de lo dispuesto en la Constitucin Poltica y en leyes
especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos,
hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los
que estn involucradas las entidades pblicas, o los particulares cuando
ejerzan funcin administrativa.
Igualmente conocer de los siguientes procesos:
1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad
pblica, cualquiera que sea su rgimen cuando ella no se encuentre
sometida al derecho privado.
2. Los relativos a los contratos estatales definidos como tales en la ley
80 de 1993 o en las que la modifiquen. cualquiera que sea su
rgimen, en los que sea parte una entidad pblica o un particular en
ejercicio de funciones propias del Estado.
3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad empresa
prestadora de servicios pblicos domiciliarios en los cuales se incluyan
o hayan debido incluirse clusulas exorbitantes.
4. Los relativos a la relacin legal y reglamentaria entre los servidores
pblicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho
rgimen est administrado por una persona de derecho pblico.
5. Los que se originen en actos polticos o de gobierno.
6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las
conciliaciones aprobadas por esta jurisdiccin, as como los
provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una
entidad pblica; e, igualmente los originados en los contratos
celebrados por esas entidades.
7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan
conflictos relativos a contratos estatales definidos como tales en la
ley 80 de 1993 o en las disposiciones que la modifiquen.


celebrados por entidades pblicas o por particulares en ejercicio de
funciones propias del Estado.

Pargrafo. Para los solos efectos de este Cdigo, se entiende por entidad
pblica todo rgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su
denominacin; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una
participacin igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o
participacin estatal igual o superior al 50%. Las empresas de servicios
pblicos domiciliarios no son entidades estatales.

Artculo 112.- Integracin y funciones de la Sala de Consulta.
1.- La funcin consultiva debera diferenciarse claramente de la funcin
jurisdiccional y la competencia que tiene dicha Sala para absolver consultas
particulares no permite hacer tal distincin. En efecto:
a.- Cuando el gobierno nacional solicita un concepto la forma como debera obrar
en determinados casos generales y abstractos est - en realidad - formulando una
consulta que le servir para adoptar decisiones cuando tales casos se presenten.
b.- Cuando pregunta sobre cmo debe obrar en un caso particular y la Sala
responde est sealndole la forma como debe adoptar una decisin particular
que es susceptible de impugnacin jurisdiccional y, de esta forma, lo que est
haciendo es indicarle cmo sera resuelto el conflicto que puede surgir de su
expedicin.
Est resolviendo anticipadamente dicho conflicto, sin la presencia de los
afectados; y se est corriendo el riesgo de que cuando la jurisdiccin contenciosa
se pronuncie sobre el mismo lo resuelva de un modo distinto.
c.- Para dar un ejemplo prctico, antes de la vigencia de la ley 1150 d 2007 y
luego de proferida una sentencia de la Seccin Tercera del Consejo de Estado
5
en
la cual se precis que las entidades estatales podan pactar multas en desarrollo
del principio de la autonoma de la voluntad, pero que no contaban con
competencia para imponerlas directamente mediante acto administrativo, el seor
Ministro de la Defensa pidi a la Sala de Consulta rendir concepto sobre si dicha
entidad poda hacer exactamente aquello que la jurisprudencia que las entidades
estatales no podan hacer. Pregunt el Ministro:

5
Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 20 de octubre 2005. Ponente, Dr. German Rodrguez Villamizar.


En el contexto de lo antes expuesto, El pacto de la frmula "...LA
ENTIDAD, podr imponer al CONTRATISTA multas... " en las estipulaciones
contractuales, faculta a la entidad, en virtud del principio de autonoma de la
voluntad, para declararlas, imponerlas y descontarlas unilateralmente?"

La Sala de Consulta, respondi sealando exactamente lo contrario de lo
sostenido por la jurisprudencia de la Seccin Tercera del Consejo de Estado, pues
concluy que, en los actos administrativos que expidiera la Contratante en
desarrollo de sus potestades excepcionales, era posible incluir multas. Dijo la
Sala de Consulta
6
:
Entonces, si esta clusula penal intitulada como multa, es exigible a partir
del incumplimiento o de la mora del contratista, la administracin podr
cobrar su valor al contratista, bien sea incluyndola en los actos
administrativos en que se ejerza alguna de las potestades del artculo
18 de la ley 80 de 1993, bien sea adelantando un proceso ejecutivo
contractual ante la jurisdiccin contencioso administrativa. Igualmente podr
compensarla de acuerdo con las reglas generales del Cdigo Civil.

Y en relacin con la disparidad de criterios, la misma Sala de Consulta seal:
Antes de concluir, es claro para la Sala de Consulta y Servicio Civil que la
interpretacin que ha hecho de la operatividad de las multas en tanto
clusulas penales y la del artculo 18 de la ley 80 de 1993 pueden ser vistas
como una contradiccin con providencias de la Seccin Tercera de esta
Corporacin, en especial con la sentencia citada por la misma solicitud de
concepto, expedida en el proceso No. 14579
25
, de fecha 20 de octubre de
2005, la que ha recibido amplia divulgacin. Igualmente, en el concepto
dictado por esta Sala de Consulta con radicacin No. 1293 anteriormente
citado, tambin pueden encontrarse algunas diferencias conceptuales.
A pesar de la impresin que pudiere darse, la Sala en el presente concepto
se ha basado en los anteriores pronunciamientos tanto jurisdiccionales como
los expedidos en ejercicio de la funcin consultiva, sintetizndolos bajo una

6
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 25 de mayo de 2006. C.P. Enrique Jos Arboleda
Perdomo. Rad. 1748


perspectiva de conjunto, dada la amplitud de las preguntas formuladas por el
Sr. Ministro, situacin que no se presenta dentro de las decisiones judiciales
en las que las pretensiones de la demanda limitan el estudio de las normas
que debe interpretar y aplicar el juzgador.

Aqu no hay una impresin sobre la disparidad de criterios ni una indebida
divulgacin o entendimiento de lo que dijo la Seccin Tercera del Consejo de
Estado. Lo cierto es que, si el seor Ministro aplica la jurisprudencia de la Seccin
Tercera del Consejo de Estado, no puede imponer la multa en un acto
administrativo, pero si aplica el concepto de la Sala de Consulta s puede hacerlo,
y esto no es conveniente ni contribuye con la seguridad jurdica ni con el principio
de separacin de poderes tal y como lo entendemos bajo nuestro marco
constitucional. De acuerdo con nuestra Constitucin Poltica la jurisdiccin
contenciosa administrativa est establecida para juzgar los actos de la
Administracin y la responsabilidad de los servidores pblicos que los profieren:
esta caracterstica no hace aconsejable permitir la posibilidad de que la Sala
Contenciosa del Consejo de Estado pueda pronunciarse sobre temas particulares
y concretos.

2.- El Gobierno Nacional tambin solicita conceptos que no se refieren a
decisiones de su competencia, sino que corresponden, temas cuya decisin o
resolucin definitiva corresponden a la jurisdiccin contenciosa administrativa.
El gobierno pregunta, por ejemplo, si el ejercicio de determinadas actividades por
un congresista puede incurrir en conflicto de intereses, o si determinadas
circunstancias constituyen inhabilidad o incompatibilidad respecto de servidores
pblicos de eleccin popular o cuyo nombramiento no es del resorte del ejecutivo.
La Sala de Consulta, de este modo, emite conceptos del siguiente tenor:
Los Embajadores y Cnsules, no estn incursos en la prohibicin del
artculo 179, nmero 2, de la Carta poltica para ser elegido congresista
porque son empleados pblicos que no ostentan jurisdiccin ni autoridad
poltica, militar, civil o administrativa.
7

7
Concepto No 463 de 1992.


El congresista que se abstenga de tomar posesin antes de concluir el plazo
fijado en el numeral 3 del artculo 183 de la Constitucin Poltica y dentro de
este plazo presente renuncia motivada de su investidura ante la plenaria de
la respectiva corporacin, no incurrir en la causal de prdida de la
investidura.
8

El desempeo del cargo de magistrado de la Sala Administrativa de un
Consejo Seccional de la Judicatura, no configura inhabilidad para ser
nominado y elegido contralor departamental, salvo que por otras razones se
encuentre incurso en alguna de las causales de inhabilidad previstas para tal
fin en la Constitucin o en la ley.
9

La Empresa Inmobiliaria de Cundinamarca puede celebrar contratos, para
vender mediante el procedimiento de remate o pblica subasta, o para
arrendar, bienes inmuebles de la Beneficencia de Cundinamarca, con
servidores pblicos del Departamento de Cundinamarca, o de cualquier otra
entidad pblica, en cuanto dichos bienes se ofrezcan en igualdad de
condiciones para todos los interesados, con las excepciones establecidas al
final de la parte motiva.
10

El 15 de marzo de 2007 la Sala de Consulta respondi un concepto formulado por
la seora Ministra de Comunicaciones, en los siguientes trminos:
1. En el caso en que un miembro de junta directiva de la Comisin Nacional
de Televisin contraiga matrimonio con un miembro de corporacin pblica
de eleccin popular con posterioridad a su designacin, y no haya sido
sancionado disciplinariamente por ningn hecho ocurrido mientras se
desempeaba en otro cargo: queda cobijado por la inhabilidad
sobreviniente?
Todo lo anterior nos permite sugerir que las funciones de la Sala de Consulta se
limiten a absolver consultas de carcter abstracto y general sobre asuntos del
resorte del gobierno nacional. Son conceptos para orientar la labor de la
administracin; no para sealarle cmo debe adoptar determinada decisin y
menos para indicarle como otra autoridad debe tomarla.

8
1135 de 1998.
9
1040 de 1997.
10
1360 de 2001.


Se propone entonces la siguiente redaccin:
ARTCULO 112. Integracin y funciones de la Sala de Consulta y
Servicio Civil. La Sala de Consulta y Servicio Civil estar integrada por
cuatro (4) Magistrados. Sus miembros no tomarn parte en el ejercicio de
las funciones jurisdiccionales.
Los conceptos de la Sala no sern vinculantes, salvo que la ley disponga lo
contrario.
Las decisiones que adopten las autoridades sobre asuntos examinados por
la Sala expresarn si se expiden de conformidad con el concepto o se
apartan del mismo.
La Sala de Consulta y Servicio Civil tendr las siguientes atribuciones:
1. Absolver las consultas generales o particulares que, sobre asuntos de
su competencia, le formule el Gobierno Nacional, a travs de sus
Ministros y Directores de Departamento Administrativo. Igualmente
podrn consultar el Gerente del Banco de la Repblica, el Presidente
de la Junta Directiva de la Comisin Nacional de Televisin.
2. Preparar a peticin del Gobierno Nacional proyectos de ley y de
cdigos. El proyecto se entregar al Gobierno por conducto del Ministro
o Director del Departamento Administrativo correspondiente, para su
presentacin a la consideracin del Congreso de la Repblica.
3. Preparar a peticin de la Sala Plena del Consejo de Estado o por
iniciativa propia proyectos de ley, en materia relacionadas con sus
funciones.
4. Revisar a peticin del Gobierno los proyectos de compilaciones de
normas efectuadas por ste para efectos de divulgacin de las mismas.
5. Realizar los estudios que sobre temas de inters para la Administracin
Pblica la Sala estime necesarios para proponer reformas normativas.
6. Conceptuar sobre los contratos que se proyecte celebrar con empresas
privadas colombianas escogidas por concurso pblico de mritos, en
los casos especiales autorizados por la ley para efectuar el control
fiscal de la gestin administrativa nacional.
7. Emitir concepto en relacin con las controversias que se presenten
entre entidades del nivel nacional o entre stas y entidades del nivel
territorial, con el fin de precaver un eventual litigio.
8. Verificar, de conformidad con el Cdigo Electoral, si cada candidato a
la Presidencia de la Repblica rene o no los requisitos
constitucionales y expedir la correspondiente certificacin.


9. Ejercer control previo de legalidad de los Convenios de Derecho
Pblico Interno con las Iglesias, Confesiones y Denominaciones
Religiosas, sus Federaciones y Confederaciones, de conformidad con
lo dispuesto en la ley.
10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre
organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad
territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de stas cuando no
estn comprendidas en la jurisdiccin territorial de un solo tribunal
administrativo.
11. Presentar anualmente un informe pblico de labores.
12. Ejercer las dems funciones que le prescriban la Constitucin y la ley.

Pargrafo. Los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil estarn
amparados por una reserva legal de seis (6) meses, que podr ser
prorrogada hasta por cuatro (4) aos, por el Gobierno Nacional, o el
consultante, cuando se trate de las dems autoridades a que alude el
numeral 1 de este artculo. Si transcurridos los seis (6) meses a los que se
refiere este pargrafo la autoridad consultante que corresponda no se ha
pronunciado en ningn sentido, automticamente se levantar la reserva.
En todo caso el Gobierno Nacional, o la autoridad consultante de que se
trate, podrn levantar la reserva en cualquier tiempo.

Artculo 125.- Expedicin de providencias.
Se propone reformar esta norma para reducir la apelacin de los autos proferidos
por los Tribunales tal y como est contemplado en la ley de descongestin
11
. La
idea desarrollada en esa ley es que slo los autos que dicte la sala son
apelables con lo cual, al determinar que estos sern los de los numerales 1,2, y 3
del artculo 181, los dems solo son susceptibles de splica. Lo que se propone
adicionar (negrilla e itlica) corresponde exactamente a lo dispuesto en el artculo
61 de la Ley de Descongestin. Propende porque no se cambien las reglas recin
establecidas.
ARTCULO 125. De la expedicin de providencias. Ser competencia del
juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trmite.

11
Ley 1395 de 2010.


Las decisiones interlocutorias del proceso, en nica, primera o
segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el
Consejo de Estado, sern adoptadas por el magistrado ponente. Sin
embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 del
artculo 245 sern de Sala excepto en los procesos de nica instancia.
Corresponder a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de
decisin dictar las sentencias.
Los autos que resuelvan los recursos de splica sern dictados por las
salas, secciones y subsecciones de decisin con exclusin del magistrado
que hubiere proferido el auto objeto de la splica.

Art. 137.- La accin administrativa.
1.- El cdigo vigente consagra distintas acciones contencioso administrativas y
dispone que las de nulidad, nulidad y restablecimiento, contractual y de reparacin
directa se tramiten mediante el procedimiento ordinario, no obstante lo cual cada
una de estas acciones tiene requisitos y particularidades que las hacen distintas y
que se justifican por la distinta naturaleza de los asuntos que se resuelven a travs
de ellas.
2.- As las cosas, en la accin de nulidad es posible que cualquier persona
intervenga, mientras que en las dems esa intervencin est limitada. La accin
de nulidad amerita un trmite particular en la medida en que en ella lo que se
pretende simplemente es contrastar un acto administrativo (genera o particular)
con una norma con el exclusivo objeto de defensa del ordenamiento jurdico.
Puede surtirse mediante un procedimiento mucho ms breve que en muchos
casos slo requerir verificar el planteamiento del demandante y el de la entidad
demandada sin sujetarlo a todo un trmite (excepciones, audiencia, pruebas,
alegatos).
En la accin de nulidad y restablecimiento se concibe como particular en relacin
con el restablecimiento y los perjuicios; la necesidad de probar stos ltimos
amerita un tratamiento especial y distinto de la anterior.
La accin de reparacin directa se refiere a daos extracontractuales por hechos u
omisiones en los cuales el legitimado para demandar es la vctima y no existe un
parmetro previo en relacin con los perjuicios. No se hace ningn juicio de


legalidad razn por la cual en ella no hay necesidad de que el demandante seale
normas violadas y concepto de violacin y aqu es fundamental el debate
probatorio lo que aconsejara un debate oral que cuando se trata de discusiones
de mera legalidad no resulta justificado.
La accin contractual se refiere generalmente a daos producidos con el
incumplimiento de contratos. Y lo especial de esta accin es que dentro de ella
tambin deben demandarse los actos contractuales para que el Juez pueda
pronunciar sentencia en contra de lo que en ellos se dispone (ej. Declarar el
incumplimiento de la entidad cuando hay una resolucin de caducidad que seala
que quien incumpli fue el contratista)
En el artculo 137 del proyecto, a las acciones contencioso administrativas se les
denomina pretensiones y se indica que existir una accin nica. Sigue
existiendo un proceso ordinario como general y procesos especiales para otras
acciones como ocurre con la electoral.
La nueva denominacin no es utilizada de manera uniforme y el cambio
propuesto lo que generar en realidad son conflictos que no existen con la actual
regulacin.
3.- En relacin con la acumulacin de pretensiones que se trata en este artculo
(ms adelante se regula por segunda vez), consideramos que no puede
establecerse que <<en ningn caso existir indebida acumulacin de pretensiones
>> cuando ello puede ocurrir en los eventos previstos en el C. de P. C. y
particularmente cuando las mismas sean contradictorias. Se propone suprimir
esta referencia y tratar el tema en el artculo 167 del proyecto.

Art. 138. Nulidad.
1.- A este respecto el Cdigo actual consagra la accin de nulidad contra los actos
administrativos sin distinguir si estos son particulares o generales. Dicha accin
puede ser promovida por cualquier persona y en cualquier tiempo. Se ejerce en
defensa del orden jurdico.
La aplicacin de esta norma ha sido objeto de un intenso debate jurisprudencial en
relacin con los siguientes puntos:


a.- Se ha considerado que esta accin slo debe proceder contra los actos
generales porque cuando se permite que ella se instaure contra los actos
particulares en realidad lo que el demandante est buscando es el
restablecimiento de un derecho. Por tal razn la jurisprudencia consider que ella
slo proceda contra los actos particulares cuando la ley expresamente consagrara
tal posibilidad.
b.- Mediante la teora de las finalidades y motivos tambin se ha estimado que
cuando la demanda de nulidad se dirija contra un acto particular y se considere
que la anulacin del acto genera un restablecimiento para el demandante o para
un tercero, esa accin no es procedente porque aqu debi acudirse a la accin de
nulidad y restablecimiento con que tiene el trmino de caducidad de cuatro
meses.

c.- Gran parte de la discusin generada por este artculo nace de determinar:

- Si el legislador permite que cualquier persona impugne ante la jurisdiccin
actos de contenido particular que confieren derechos a una persona o
deciden su situacin particular, razn por la cual se supone que los
terceros no tienen inters en tal determinacin.
- Si se permite que una accin de tal naturaleza pueda ejercerse en
cualquier trmino.

2.- La posicin de la Corte Constitucional en la sentencia C-426 de 2002 consisti
en sealar que la accin de nulidad s cabe contra actos de contenido particular
cuando stos tengan por finalidad la defensa del orden jurdico, con lo cual se
apart de la jurisprudencia del Consejo de Estado que sealaba que slo proceda
contra los actos de contenido general. Por tal razn se estima que la limitacin
contenida en este artculo podra ser declarada inconstitucional por dicha
corporacin.
3.- La tesis jurisprudencial de las finalidades y motivos que se acoge en este
artculo al sealar que la accin de nulidad procede contra los actos particulares
cuando no se genere el restablecimiento del derecho automtico del demandante
o de un tercero tiene la gran dificultad de dejar la decisin de un punto de
naturaleza eminentemente procesal (la procedencia de una accin) a una
determinacin discrecional del Juzgador que consiste en saber si en cada caso la
sentencia puede producir ese efecto.


Es cierto que un interesado en la anulacin del acto que puede verse favorecido
particularmente con esta decisin puede intentar - a travs de un tercero que
demanda el acto en simple nulidad, obtener un beneficio patrimonial con la
sentencia. Pero tambin es cierto que el particular realmente puede estar
interesado en la defensa del orden jurdico y no pretender lo anterior, con lo cual
de este modo se est limitando un derecho. Por regla general en una economa
de mercado cualquier acto que afecte a un particular bien sea porque le impone
una restriccin, una multa, o le confiere un derecho, puede favorecer a otro que
est en el mercado: ello no puede hacer suponer que quien demanda no lo hace
simplemente para defender el orden jurdico.
4.- Los ejemplos jurisprudenciales en casos concretos evidencian la dificultad de
establecer un criterio discrecional en materia de procedencia de una accin.

a.- Sentencia del 20 de marzo de 1992. Expediente 1666.
Se demand en accin de nulidad un acto administrativo proferido por el alcalde
de Piedecuesta en el que adjudica cupos para taxis porque el demandante
considera que fue proferido violando el procedimiento y las normas de
competencia. Se deniega la accin porque va dirigida contra un acto de contenido
particular:
Ahora, si conforme a lo expuesto la accin de nulidad instaurada en el caso
de autos, no es procedente, precisamente por el carcter particular que
ostenta el acto acusado, la demanda resulta inepta y por consiguiente., no
poda haber respecto de ella un pronunciamiento de fondo.
Esta circunstancia lleva a pensar que los objetivos de la accin, no se
acomodan a los fines que la ley le atribuye al contencioso subjetivo que no
son otros que la tutela de derechos particulares, civiles o, administrativos y el
consiguiente restablecimiento como consecuencia de la nulidad del acto que
se impugna. Esto explica el por qu la demanda no fuera interpuesta por
persona o empresa que se considerara lesionada en sus derechos
Es posible que la demanda hubiese sido instaurada a travs de un tercero por
una empresa interesada. Tambin es posible que hubiese sido interpuesta por un
interesado en la defensa de la legalidad.


b.- En la sentencia el 17 de noviembre de 1995. Expediente 3415
En esta providencia se consider que una accin de nulidad contra un acto que
conceda licencia a un colegio en realidad era de restablecimiento porque
evidenciaba la existencia de un conflicto entre las partes.
Luego del estudio de la demanda y de los antecedentes administrativos que
dieron origen a la expedicin de los actos acusados, para la Sala no cabe
duda alguna que mediante el ejercicio de la accin de nulidad el actor no
pretende la tutela del orden jurdico y la legalidad abstracta, sino, por el
contrario, la tutela de derechos particulares que considera vulnerados no solo
por parte de la Administracin, sino esencialmente por el ciudadano Carlos
Germn Duque Martnez, en la condicin de propietario y Rector del Colegio
IDEAS
En el caso de los actos demandados en este proceso, las situaciones
jurdicas individuales y concretas a que ellos se refieren tampoco conllevan
un inters para la comunidad, de tal naturaleza e importancia que afecte de
manera grave y evidente el orden pblico o econmico, que permitiera la
procedencia de la accin de simple nulidad sin consagracin legal expresa.

c.- En la sentencia del 8 de febrero de 1995. Radicacin No. S-366
Se consider que un tercero poda demandar en accin de nulidad una resolucin
que reconoce personera a un sindicato. Se parti de que en este caso la accin
persegua solo la defensa del orden jurdico. Agregamos que tambin podra
suponerse que esta accin favorece a quienes (por ejemplo los empleadores) no
estaban interesados en que se le concediera personera al Sindicato.
En la accin de nulidad no puede haber un inters individual y subjetivo,
como sucede con la accin hoy llamada de nulidad y restablecimiento del
derecho, pues tiene por finalidad nica la de mantener el orden jurdico en
general.
En casos como el que ahora ocupa a la sala, en los que se controvierte el
reconocimiento de personera jurdica a una agrupacin sindical,.el
Consejo de Estado ha variado su jurisprudencia y de tiempo atrs admite,


aplicando la teora de los mviles y finalidades, que una decisin
administrativa de tal naturaleza puede ser acusada ante la jurisdiccin en
cualquier tiempo, en inters del orden jurdico, puesto que no cabe afirmar
vlidamente que quien demanda pretenda un restablecimiento de derechos
particulares ni que ste se produzca automticamente
5.- En el artculo propuesto se incluyen casos en los cuales procede la accin de
nulidad para eventos en los que:
a.- Se trate de recuperar bienes de uso pblico.
b.- Cuando los efectos nocivos del acto afecten en materia grave el orden
pblico, poltico, econmico, social o ecolgico.
Si esas son las finalidades de la accin es evidente que no estamos ante una
accin de simple nulidad sino de nulidad y restablecimiento. Lo que se quiere con
la norma es permitir que lo anterior se haga en cualquier tiempo. Se introduce por
va legislativa la excepcin aplicada por la jurisprudencia en un caso concreto y
especfico.
Sujetar la procedencia de una accin a la consideracin subjetiva de si el acto
materia grave el orden pblico, poltico, econmico, social o ecolgico no es
razonable. Las normas procesales deben ser claras y no estar sujetas a este tipo
de calificaciones del Juez.
No puede olvidarse que los casos incluidos en esta norma pueden ser tramitados
mediante la accin popular que puede ser ejercida por los particulares o por el
Estado, en cualquier tiempo mientras subsista la amenaza o la violacin del
derecho colectivo.
Adicionalmente, en el artculo 166 del proyecto se seala que pueden presentarse
en cualquier tiempo las demandas cuando el objeto del litigio lo constituyen
bienes estatales imprescriptibles e inajenables
6.- Se propone no modificar la norma original que permite ejercer la accin de
nulidad contra los actos particulares. La precisin acerca de que con ella no
puede buscarse un restablecimiento debe hacerse a partir de la pretensin del
demandante, con lo cual se acoge la jurisprudencia de la Corte Constitucional.


ARTCULO 138. Nulidad. Toda persona podr solicitar por s, o por medio
de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de
carcter general.
Proceder cuando hayan sido expedidos con infraccin de las normas en
que deberan fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con
desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa
motivacin, o con desviacin de las atribuciones propias de quien los
profiri.
Tambin puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de
servicio y de los actos de certificacin y registro. Excepcionalmente podr
pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los
siguientes casos:
1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad
que se produjere no se genere el restablecimiento automtico de un
derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.
2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso pblico.
3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en
materia grave el orden pblico, poltico, econmico, social o
ecolgico.
4. Cuando la ley lo consagre expresamente.
Pargrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el
restablecimiento automtico de un derecho, se tramitar conforme a las
reglas del artculo siguiente.

ARTCULO 138. ACCIN DE NULIDAD. Toda persona podr solicitar
por s o por medio de representante, que se declare la nulidad de los
actos administrativos.
Proceder no slo cuando los actos administrativos infrinjan las
normas en que deberan fundarse, sino tambin cuando hayan sido
expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma
irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa,
o mediante falsa motivacin, o con desviacin de las atribuciones
propias del funcionario o corporacin que los profiri.
Tambin puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de
servicio y de los actos de certificacin y registro


Artculo 139. Nulidad y restablecimiento del derecho.
1.- Esta accin est concebida en el cdigo para proteger el derecho del particular
afectado con un acto administrativo ilegal con el objeto de que pida su anulacin,
el restablecimiento de su derecho y los perjuicios que el mismo le ocasion.
Debe incoarse dentro de los cuatro meses siguientes a la notificacin al particular
afectado del acto que resuelve en forma definitiva su situacin.
A ella acude quien ha sido destituido irregularmente, la persona a quien se le ha
impuesto una sancin y en general todo aquel a quien se le ha negado un derecho
o se le ha impuesto una restriccin mediante un acto administrativo.
2.- Es posible que el dao haya sido causado por un acto general que haya sido
cumplido o ejecutado a travs de otro de carcter particular, como ocurre cuando
primero se reestructura una entidad y se eliminan cargos y luego se separa de
ellos a cada uno de los afectados; o cuando se establece una contribucin y luego
se cobra a cada uno de los obligados.
En estos el demandante debe impugnar las dos decisiones (la general y la
particular). La primera en una accin de nulidad y la segunda por una accin de
nulidad y restablecimiento; y pedir la suspensin del segundo proceso mientras
se define la legalidad del acto general en el primero. O, demandar la nulidad y
pedir la inaplicacin por ilegal de la norma general. La accin de nulidad que es
una accin pblica ser una sola en la que puede participara cualquier persona y
ella tiene efectos erga omnes.
3.- La novedad que plantea este artculo es la posibilidad de demandar en un solo
proceso la nulidad y restablecimiento cuando el dao provenga de la aplicacin
de un acto general.
Los problemas que puede generar esta norma son los siguientes:
a.- Si la aplicacin del acto de carcter general es un simple oficio o una
cuenta de cobro, opera esta regla, o estamos ante dos actos y el perjudicado
debe impugnarlos ambos? Cundo estamos frente a un acto general que
causa directamente un perjuicio y cundo debe considerarse que los
perjuicios los causa un acto general y uno particular?


b.- La sentencia que se dicte en este proceso (nulidad y restablecimiento)
que es de carcter particular, tiene efectos solo inter partes? Es posible
que en varias acciones se demande la nulidad del mismo acto general y se
pronuncien sentencias con contenido diferentes?
c.- Si se est pidiendo la nulidad de un acto general, puede intervenir en el
proceso cualquier persona frente a esa peticin?
4.- Al parecer que puede ser peor la solucin que se propone al problema de tener
dos acciones (una de nulidad para el acto general y otra de nulidad y
restablecimiento para el particular) parece preferible conservar la frmula del
cdigo vigente.
5.- Se propone adicionar el artculo con el objeto de superar las dificultades que
afrontan las entidades pblicas cuando resulta imposible cumplir la orden de
reintegro de un servidor pblico, lo cual se presenta cuando la entidad
desapareci, cuando se suprimi el cargo del cual fue desvinculado el funcionario
o cuando no existen en la entidad un cargo de la misma naturaleza y categora
del que desempeaba el demandante en el momento de la desvinculacin.
ARTCULO 139. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona
que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma
jurdica, podr pedir que se declare la nulidad del acto administrativo
particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; tambin
podr solicitar que se le repare el dao. La nulidad proceder por las
mismas causales establecidas en el inciso segundo del artculo anterior.
Igualmente podr pretenderse la nulidad y restablecimiento del derecho del
acto administrativo general, siempre que con su aplicacin directa se
produzca una lesin a un derecho subjetivo, amparado por una norma.
La entidad demandada, dentro de los veinte das hbiles siguientes a
la notificacin de la sentencia que resuelva definitivamente el proceso,
podr solicitar a quien la profiri la fijacin de una indemnizacin
compensatoria, cuando resulte imposible cumplir la orden de
reintegro del demandante al cargo del cual fue desvinculado bien sea
porque la entidad desapareci, o porque el cargo fue suprimido y
cuando no existen en la entidad un cargo de la misma naturaleza y
categora del que desempeaba el demandante en el momento de la


desvinculacin, lo cual ser certificado por el representante legal de la
entidad.
De la solicitud se correr traslado al demandante por el trmino de
diez das durante el cual tendr la posibilidad de oponerse y pedir
pruebas o aceptar la suma estimada por la demandante al presentar la
solicitud. En todo caso, la suma se fijar teniendo en cuenta los
parmetros de la legislacin laboral para el despido injusto y el auto
que la seale slo ser susceptible de recurso de reposicin.

Art. 141. Accin de reparacin directa
1.- En la accin de reparacin directa se incluye:
a.- El concepto legal de reparacin integral que fue acogido por la ley 446 de
1998, respecto del cual la Corte Constitucional ha dicho que no tiene rango
constitucional. Su aplicacin ha servido como fundamento jurisprudencial para
incrementar las condenas contra el Estado por concepto de las diversas
categoras de perjuicios extrapatrimoniales, calculados mediante arbitrio iudicis,
los cuales representan hoy una suma superior a la de los daos patrimoniales,
cuya cuanta s debe acreditarse.
b.- Se extiende la responsabilidad del Estado a los casos en los cuales los daos
no sean causados por agentes estatales sino por particulares en ejercicio de
funciones pblicos con lo cual se le da un alcance mayor a la responsabilidad
estatal prevista en el artculo 90 de la Constitucin Poltica. La responsabilidad
estatal por las actuaciones y omisiones de sus agentes estatales nace al
considerar que stas le son imputables en la medida en que ellos tienen tal
condicin y el dao se ha causado en ejercicio de tales funciones, que, entre otras
cosas comportan relaciones de dependencia o subordinacin de los agentes.
Los particulares que ejercen funciones pblicas normalmente a travs de contrato
obran autnomamente razn por la cual no resulta lgico extender la
responsabilidad del Estado a todos los daos que ellos causen. La jurisprudencia
espaola, en relacin con los contratistas del Estado slo reconoce
responsabilidad de la Administracin cuando el dao ha sido causado por el
particular siguiendo una expresa instruccin suya.


Se propone conservar la frmula original del cdigo suprimiendo lo relativo al
llamamiento en garanta que tiene regulacin especial.

2.- As mismo se propone excluir la solidaridad para los casos en que el dao
haya sido causado por varias entidades estatales y sobre todo para los eventos en
los que ha concurrido a la causacin del dao un particular.
La regla de la solidaridad genera un gran contencioso contra el Estado y
determina que este sea condenado a pagar la totalidad de daos en muchos
eventos en los cuales no los ha causado sino en una muy pequea proporcin.

ARTCULO 141. Reparacin directa. La persona interesada podr solicitar
directamente que se declare la responsabilidad patrimonial y la reparacin
integral del perjuicio cuando la causa sea un hecho, una accin, una
omisin, o una operacin administrativa, o la ocupacin temporal o
permanente de inmueble, imputable a una autoridad pblica o a un
particular en ejercicio de funciones pblicas.
Las autoridades pblicas tambin podrn pretender que se declare la
responsabilidad patrimonial y se ordene la reparacin integral que
corresponda, por las causas mencionadas en el inciso anterior, cuando
resulten perjudicadas por la actuacin de otra autoridad pblica, o de un
particular en ejercicio de funciones pblicas.

La persona interesada podr demandar directamente la reparacin
del dao cuando la causa sea un hecho, una omisin, una operacin
administrativa o la ocupacin temporal o permanente de inmueble por
causa de trabajos pblicos o por cualquiera otra causa.
Las entidades pblicas debern promover la misma accin cuando
resulten o cuando resulten perjudicadas por la actuacin de un
particular o de otra entidad pblica.
En todos los casos en los que en la causacin del dao estn
involucrados particulares y entidades estatales o diversas entidades
estatales, en la sentencia se determinar la proporcin por la cual
debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia


causal del hecho o la omisin en la ocurrencia del dao. La
obligacin ser conjunta y no se dar aplicacin a la solidaridad
prevista en el artculo 2.344 del Cdigo Civil.

Artculo 143. Repeticin.
1.- La accin de repeticin prevista en la segunda parte del artculo 90 de la C.P.
est reglamentada ntegramente en la ley 678 de 2001, en la que se define con
mayor precisin esta accin, razn por la cual no hay motivo para reformarla.
Art. 2. La accin de repeticin es una accin civil de carcter patrimonial
que deber ejercerse en contra del servidor o ex servidor pblico que como
consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado
reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una
condena, conciliacin u otra forma de terminacin de un conflicto. La misma
accin se ejercitar contra el particular que investido de una funcin pblica
haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparacin
patrimonial.
Es ms precisa la anterior definicin en la que se seala que ella tiene como
propsito lograr el reembolso de un reconocimiento indemnizatorio hecho por el
Estado como consecuencia de una sentencia o de una conciliacin, que hablar de
un detrimento patrimonial derivado de un vnculo jurdico contenido en una
sentencia en un acuerdo conciliatorio o cualquier otro mecanismo alternativo de
solucin de conflictos, como se expresa en el artculo 143 del proyecto. Las
sentencias condenan a un pago no contienen vnculos jurdicos.
Consideramos que bastara hacer la remisin a las normas vigentes y hacer las
adiciones o correcciones puntuales que se estimen convenientes.

2.- La jurisprudencia del Consejo de Estado en una posicin jurisprudencial que no
tiene respaldo legal y que ha no ha sido constante, ha rechazado a partir del ao
2008 acciones de repeticin porque estima que la nica prueba del pago es el
recibo del acreedor.
Por tal razn se propone incluir una norma en la que se indique expresamente que
este hecho podr ser probado con certificado de quien desempee las funciones


de tesorero o pagador de la entidad pblica condenada la cual, con ese
documento podr iniciar la accin de repeticin.

3.- As mismo se propone establecer la posibilidad de que la entidad cite al
funcionario causante del dao sin llamarlo en garanta y con el slo propsito de
que la sentencia que se profiera en la sentencia lo vincule en relacin con la
responsabilidad del Estado y la cuanta del dao. Ello ser de gran utilidad no
solo para vincularlo a estos extremos del fallo si la sentencia es condenatoria, sino
para mejorar la defensa de la propia entidad.
ARTCULO 143. Repeticin. Cuando el Estado haya sufrido un detrimento
patrimonial derivado de un vnculo jurdico contenido en una sentencia, en
un acuerdo conciliatorio o cualquier otro mecanismo alternativo de solucin
de conflictos que sea la consecuencia de la conducta dolosa o gravemente
culposa de un servidor o ex servidor pblico o de un particular en ejercicio
de funciones pblicas, la autoridad pblica respectiva deber repetir contra
ste por el detrimento patrimonial sufrido.
La repeticin tambin puede intentarse mediante el llamamiento en
garanta del servidor o ex servidor pblico o del particular en ejercicio de
funciones pblicas, dentro del proceso de responsabilidad patrimonial
contra la autoridad pblica.
Para el ejercicio y trmite de la accin de repeticin y el llamamiento
en garanta se aplicar la regulacin prevista en la ley 678 de 2001 o
en las normas que la reformen o adicionen y particularmente las
siguientes:
1.- Cuando la entidad no se encuentre en las condiciones legales de
llamar en garanta al agente estatal causante del dao, podr sin
embargo pedir su citacin al proceso con el objeto de que dicho
agente quede vinculado a las decisiones que all se tomen y no pueda
alegar posteriormente como excepcin la indebida defensa de la
entidad. El agente obrar como coadyuvante de la parte demandada y
en el fallo no se har ningn pronunciamiento en relacin con su
responsabilidad.
2.- Cuando se ejerza la accin autnoma de repeticin, el certificado
del pagador, tesorero o funcionario pblico que cumpla tales


funciones en el cual conste que la entidad realiz el pago ser prueba
suficiente para iniciar la accin de repeticin contra al funcionario
responsable del dao.

Artculo 144. Prdida de investidura.
1.- Se propone modificar los trminos de esta accin en la siguiente direccin:
a.- Disminuir el trmino que se otorga al demandante para corregir su
demanda de 10 a 3 das y disponer que allegue todas las pruebas
documentales, salvo aquellas que bajo la gravedad del juramento afirme que
fue imposible obtener de la entidad donde se encuentren y presente prueba
de la solicitud formulada en tal sentido.
b.- Extender el trmino que se otorga al Congresista para contestar la
demanda de 3 a 10 das.
c.- Establecer que las pruebas se practiquen dentro de la audiencia y que el
trmino que debe concederse a las partes dentro de ella para alegar no ser
inferior a una hora.
2.- Lo anterior apunta a superar una irracional desproporcin en este proceso, en
donde no se tiene en cuenta que el demandante tiene toda la vida para preparar
su demanda (pues la accin no prescribe) y al regular el proceso (para ajustarse a
los 20 das de la C.P.) se le conceden todava 10 das ms para corregir la
demanda, cuando en los dems procesos se le concede solo 5.
Todo en perjuicio del Congresista demandado a quien slo se le dan 3 das lo que
realmente atenta contra el debido proceso pues en ese trmino es imposible
preparar una adecuada defensa.
Los trminos se invierten en la propuesta y se le impone al demandante la carga
de allegar los documentos.
3.- En este proceso tambin debe otorgarse la garanta de la oralidad y
particularmente de la inmediacin en forma completa. Si se requiere practicar
pruebas deben practicarse dentro de la audiencia, con la presencia de todos los
magistrados que inmediatamente van a fallar. La trascendencia de la decisin
que va a adoptarse amerita esta medida; y esa misma trascendencia amerita que


el trmino de alegaciones sea superior al que se concede en estas audiencias (se
limita prudencialmente hasta quince minutos)
ARTCULO 144. Prdida de Investidura. A solicitud de la Mesa Directiva de
la Cmara correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas
establecidas en la Constitucin, se podr demandar la prdida de
investidura de congresistas.
Igualmente, la mesa directiva de la asamblea Departamental, del concejo
municipal, o de la junta administradora local, as como cualquier ciudadano,
podr pedir la prdida de investidura de diputados, concejales y ediles.
El trmino para completar o aclarar la demanda al que se refiere el
segundo prrafo del artculo 7 de la ley 144 de 1994 ser de tres das;
y el traslado al que se refiere el artculo 9 de la misma ley ser de diez
das.
El demandante deber presentar con la demanda todas las pruebas
documentales que pretenda hacer valer, salvo aquellas que le haya
sido imposible conseguir, caso en el cual lo afirmar bajo la gravedad
del juramento y allegar la copia de la peticin formulada a la entidad
en la que se encuentra el documento.
Si es necesario practicar pruebas ello se har dentro de la audiencia
pblica prevista en el artculo 11 de la misma ley y el tiempo mnimo
de intervencin con el que contarn las partes para formular alegatos
en esa audiencia ser de una hora.

Artculo 145, 146 y 147. Acciones populares, colectivas y de cumplimiento.
1.- Estas tres acciones constitucionales cuentan con regulacin legal especfica
(Ley 472 de 1998 y ley 393 de 1997). No tiene justificacin incluir regulaciones
parciales en el cdigo, sobre todo cuando las acciones populares y de grupo son
tambin competencia de los JUECES ORDINARIOS y en parte se regulan por las
normas del Cdigo de Procedimiento Civil.

2.- La accin popular y de grupo requieren modificaciones puntuales en relacin
con el Estado dirigidas a lo siguiente:


a.- En las acciones populares a restringir el protagonismo incontrolado de los
jueces en asuntos que no son de su resorte.
Mediante el expediente de las Acciones Populares, sumado al de las
Acciones de Tutela, los Jueces estn desempeando funciones que son
propias de los gobernantes, sin que existan razones para creer que el
gobierno de los jueces deba ser mejor que el gobierno de los
gobernantes. Hoy, mediante estos procedimientos, son los Jueces los que
deciden si los preparatorios son o no obligatorios para graduar a los
abogados; si el sistema de pico y placa para el transporte pblico en Bogot
es o no adecuado; y si resulta adecuado o necesario construir plazas de
mercado, puentes vehiculares, puentes peatonales, acueductos,
establecimientos carcelarios, salas de necropsia, plantas de tratamiento,
campos deportivos, canales de aguas lluvias, poliductos y avenidas
circunvalares. Si es o no conveniente para Colombia suscribir un Tratado de
Libre Comercio.
b.- La accin de grupo est establecida en las legislaciones con el objeto de
lograr indemnizacin de las empresas que causan daos menores y masivos
a sus usuarios. Por la gran magnitud de sus condenas la sola admisin de
estas acciones hace que la doctrina americana seale que ellas pueden ser
la causa de la quiebra de las empresas. En nuestra legislacin ha hecho
camino demandar en esta accin a las entidades estatales y se han
producido condenas muy cuantiosas en su contra, olvidando un aspecto
fundamental que consiste en que el Estado slo debe reparar los daos
antijurdicos que son aquellos que por su gravedad los ciudadanos no deben
soportar.

3.- Las reformas que se proponen de manera aislada van en el sentido contrario :
dar mayores facultades en las acciones populares y ampliar las de grupo que son
de carcter simplemente indemnizatorio a la posibilidad de que a travs de ellas
se demande la nulidad y de actos administrativos y se pida para todos los
afectados la correspondiente indemnizacin.


4.- Estas reformas deben dejarse para una revisin integral de estas acciones,
cuando se haya medido con toda seriedad el impacto financiero que para los
recursos pblicos puede tener su ampliacin.
Por tal razn proponemos que estas acciones no sean reformadas por el Cdigo.
ARTCULO 145. Proteccin de los derechos e intereses colectivos.
Cualquier persona puede demandar la proteccin de los derechos e
intereses colectivos para lo cual podr pedir que se adopten las medidas
necesarias con el fin de evitar el dao contingente, hacer cesar el peligro, la
amenaza, la vulneracin o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a
su estado anterior cuando fuere posible.
Cuando la vulneracin de los derechos e intereses colectivos provenga de
la actividad de una entidad pblica, podr demandarse su proteccin,
inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un
contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el
contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean
necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneracin de los derechos
colectivos.
ARTCULO 146. Reparacin de los perjuicios causados. Toda persona
perteneciente a un nmero plural o a un conjunto de personas que renan
condiciones uniformes respecto de una misma causa que les origin
perjuicios individuales, puede solicitar conjuntamente con las otras vctimas
la declaratoria de la responsabilidad patrimonial del Estado y la reparacin
integral de los perjuicios sufridos.
Cuando el dao provenga de un acto administrativo, podr solicitarse su
nulidad, si ella es necesaria para declarar la responsabilidad patrimonial del
Estado y garantizar la reparacin integral de las vctimas.
ARTCULO 147. Cumplimiento de normas con fuerza material de ley o
de actos administrativos. Toda persona podr acudir ante la Jurisdiccin
de lo Contencioso Administrativo, previa constitucin de renuencia, para
hacer efectivo el cumplimiento de cualesquiera normas aplicables con
fuerza material de ley o actos administrativos.

Art. 153.- Competencia en acciones populares y de grupo


1.- A partir de la entrada en vigencia de los jueces administrativos todas las acciones
populares y de grupo pasaron al conocimiento de los Jueces Admisntirativos en Primera
Instancia, con lo cual la segunda instancia pas a los Tribunales y el Consejo de Estado
no volvi a conocer estas acciones. Esto fue lo que gener la necesidad de establecer el
mecanismo de revisin eventual de acciones populares y de grupo por el Consejo de
Estado.
2.- La ley de descongestin
12
ya reform la competencia para conocer las acciones
populares y dispuso que aquellas que se dirijan contra entidades de orden nacional sern
de conocimiento de los Tribunales en primera instancia y del Consejo de Estado en
segunda instancia. Tal competencia debera extenderse a aquellas que se dirigen contra
los Departamentos, los municipios capital de departamento y los Distritos Especiales y
dentro de ellos el Distrito Capital.
3.- En la misma direccin resulta necesario que el Consejo de Estado recupere
nuevamente la competencia en segunda instancia frente a las acciones de grupo con
cuantas y consecuencias tan importantes para las entidades demandadas.
4.- Al tomarse estas medidas no se justifica mantener el mecanismo de revisin eventual.
Se propone entonces:
ARTCULO 153. Competencia de los tribunales administrativos en primera
instancia. Los tribunales administrativos conocern en primera instancia de
los siguientes asuntos: ()
16.- De las acciones populares que se dirijan contra entidades
nacionales, departamentos, ciudades capitales, distritos especiales y
el Distrito Capital o sus entidades descentralizadas.
17.- De las acciones de grupo en las cuales la pretensin de condena
a favor del grupo de quinientos (500) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.

Art. 162.- Apoderados de entidades pblicas.
Se sugiere permitir que las entidades pblicas confieran poder mediante acto
administrativo en el cual se incluyan uno o varios procesos, o se delegue la
representacin judicial de la entidad.

12
Ley 1395 de 2010.


ARTCULO 162. Derecho de postulacin. Quienes comparezcan al
proceso debern hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los
casos en que la ley permite su intervencin directa.
Los abogados vinculados a las entidades pblicas pueden representarlas
en los procesos contencioso administrativos mediante poder otorgado en la
forma ordinaria, o mediante delegacin general o particular hecha a
travs de acto administrativo.

Art. 163. Requisitos previos para demandar.
Se propone:
1.- Eliminar la conciliacin prejudicial como requisito obligatorio para demandar, en
la medida en que este se ha convertido en una nueva peticin a las entidades para
que reconsideren una decisin que han negado y sobre la cual, por regla general,
ya se han pronunciado al decidir los recursos del afectado. El comit de
conciliacin da generalmente concepto favorable no obstante lo cual debe
practicarse esta audiencia en la que, expresada esa peticin, se pierde el tiempo.
2.- Eliminar la obligacin de agotamiento de va gubernativa.
ARTCULO 163. Requisitos previos para demandar. La presentacin de
la demanda se someter al cumplimiento de requisitos previos en los
siguientes casos:
1.- Cuando los asuntos sean conciliables, La conciliacin extrajudicial no
constituir requisito de procedibilidad de toda en las demandas en que se
formulen en la jurisdiccin contencioso administrativa. pretensiones
relativas a: la nulidad y restablecimiento del derecho, la reparacin directa,
las controversias contractuales y la accin de repeticin.
Cuando la pretensin sea de nulidad y restablecimiento del Derecho, la
conciliacin extrajudicial solo tendr lugar cuando no procedan los recursos
en va gubernativa, o cuando sta estuviere debidamente agotada, lo cual
deber acreditarse en legal forma ante el conciliador.
En tales los dems asuntos podr adelantarse la conciliacin extrajudicial
siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida. El
demandante podr solicitar la prctica de una audiencia con tal fin
ante la Procuradura General de la Nacin, acreditando que present


copia de la misma a la entidad demandada. La Procuradura
practicar una audiencia preliminar en la cual el demandante
establecer las frmulas por las cuales estara dispuesto a conciliar y
si el representante de la entidad y el Procurador lo estiman
procedente, ellas pasarn al estudio del Comit de Conciliacin de la
entidad; en caso contrario se dar por terminada la actuacin.
Emitido el concepto de dicho comit, en el cual su posicin deber ser
justificada, se practicar la audiencia correspondiente. En estos
casos el trmino de caducidad de la accin se suspender desde la
presentacin de la solicitud hasta la terminacin de la actuacin o la
fecha en la audiencia en la que se declare fallida total o parcialmente
la conciliacin.
La conciliacin as celebrada no requerir de aprobacin judicial.
Cuando la Administracin demande un acto administrativo que ocurri por
medios ilegales o fraudulentos, no ser necesario el procedimiento previo
de conciliacin.
2.- Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular no
ser obligatorio haber formulado recursos en su contra. Si estos se
interpusieron, la demanda no podr formularse mientras no hayan
sido resueltos. debern haberse ejercido y decidido los recursos que de
acuerdo con la ley fueren obligatorios.
El silencio negativo en relacin con la primera peticin permitir demandar
directamente el acto presunto.
Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de
interponer los recursos procedentes, los interesados tambin podrn
demandar directamente los correspondientes actos.
3.- Cuando se pretenda el cumplimiento de una norma con fuerza material
de ley o de un acto administrativo, se requiere la constitucin en renuencia
de la demandada en los trminos del artculo 8 de la Ley 393 de 1997.
4.- Cuando el Estado pretenda recuperar lo pagado por una condena,
conciliacin u otra forma de terminacin de un conflicto, se requiere que
previamente haya realizado dicho pago.
5.- Cuando se invoquen como causales de nulidad del acto de eleccin
aquellas contenidas en los numerales 3 y 4 del artculo 277 de este Cdigo,
es requisito de procedibilidad haber sido sometido por cualquier persona


antes de la declaratoria de la eleccin a examen de la autoridad
competente.

Art. 164.- Contenido de la demanda.
Las modificaciones que se introducen no nos parecen justificadas. Alejan este
punto de la regulacin del Cdigo de Procedimiento Civil, cuando lo que debera
buscarse es la uniformidad de los dos ordenamientos en materia como sta. As
las cosas:
Es mejor la frmula del C.P. de C. en relacin con pretensiones que ordena
formularlas en forma separada respetando la norma de acumulacin que la que se
propone donde se habla simplemente de precisar cada una de las pretensiones
principales y subsidiarias. No tiene justificacin la exigencia segn la cual la
demanda debe contener una explicacin sucinta de los fundamentos de derecho.
No tiene justificacin que se incluya como contenido de la demanda la
presentacin de las pruebas, lo cual es un anexo de la demanda tal y como se
establece en el artculo 168 del proyecto.

ARTCULO 164. Contenido de la demanda. Toda demanda deber dirigirse a
quien sea competente y contendr:
1. La designacin de las partes y de sus representantes.
2. Lo que se pretenda, expresado con precisin y claridad. Las varias
pretensiones se formularn por separado, con observancia de lo
dispuesto en este mismo cdigo para la acumulacin de pretensiones
se demanda, precisando cada una de las pretensiones principales y
subsidiarias.
3. Los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones,
debidamente determinados, clasificados y numerados.
4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones, con una explicacin
sucinta de los mismos. Cuando se trate de la impugnacin de un acto
administrativo debern indicarse las normas violadas y explicarse el
concepto de su violacin.
5. La presentacin y peticin de las pruebas que el demandante pretende
hacer valer.
6. La estimacin razonada de la cuanta, cuando sea necesaria para
determinar la competencia.


7. El lugar y direccin donde las partes y el apoderado de quien demanda
recibirn las notificaciones personales. Para tal efecto, podrn indicar
tambin su direccin electrnica.

Art. 166.- Oportunidad para presentar demanda.
1.- En el literal c del numeral 1 se acoge una posicin jurisprudencial de permitir
que los actos que niegan pensiones total o parcialmente puedan ser demandados
en cualquier tiempo. La disposicin vigente indica que el ESTADO o los
interesados pueden iniciar estas demandas contra los actos que reconozcan en
cualquier tiempo sin desconocer los pagos hechos, mientras que los particulares
estn sujetos al trmino ordinario para la accin de nulidad y restablecimiento (4
meses). Esa diferencia de trato fue declarada constitucional por la Corte : frente
al Estado se busca que con dineros del patrimonio pblico no se paguen
indebidamente pensiones.
2.- El literal f del numeral 1 consagra la imprescriptibilidad de la accin de
reparacin directa cuando se trata de reclamar perjuicios derivados en delitos de
lesa humanidad, sin que encontremos justificacin a dicha norma. Se justifica
que los delincuentes que cometen este tipo de conductas puedan ser
investigados por las autoridades en cualquier tiempo.
Frente al Estado, que responde por los hechos y por las omisiones de sus
agentes, sin que sea necesario siquiera identificar al autor del dao sino demostrar
que ste fue causado por un agente estatal y que el dao le es imputable, la
norma no tiene justificacin. De conformidad con la jurisprudencia vigente el
Estado puede demandarse con fundamento en la falla annima del servicio con lo
cual la imputacin del dao no se hace a ningn funcionario sino simplemente al
funcionamiento tardo, defectuoso o al no funcionamiento del servicio. Para dar
ejemplos concretos, las vctimas del Palacio de Justicia que instauraron demanda
de reparacin directa contra el Estado, dentro de los dos aos siguientes a
ocurridos los hechos, fueron indemnizados porque se concluy que hubo falla del
servicio sin que fuera menester acreditar ningn delito de los agentes. Igual
ocurri con los casos de los muertos de la Unin Patritica: el Estado fue
condenado en muchos casos por falla del servicio por omisin en estos hechos
sin que el derecho de las vctimas estuviera sujeto a que los delitos cometidos por
los agentes del Estado se declararan como de lesa humanidad. La declaracin de


la existencia de un delito no es lo que determina la obligacin de reparar y por
ende a esa declaracin no deben drsele estos efectos.

3.- En el primer prrafo del litera d del numeral segundo se limita la caducidad
para que el Estado o el interesado demande prestaciones peridicas a cinco aos,
con lo cual se contradice lo que se dispone en el literal c del numeral 1 del
mismo artculo. Se sugiere suprimir este trmino para dejar que el Estado o los
interesados puedan demandar tales actos en cualquier tiempo.
El segundo prrafo del literal d del numeral segundo amplia la caducidad de
cuatro meses a dos aos para las acciones de carcter laboral, distintas a las
prestaciones peridicas. Esto ampliar el contencioso contra el Estado e
incrementar el monto de las condenas por este concepto. Los demandantes
instaurarn la demanda a los dos aos y con ello, si ganan el proceso, asegurarn
este perodo adicional de condena por los salarios dejados de percibir que la
entidad estatal deber pagar. La ampliacin del trmino tambin dificultara la
posibilidad de que la entidad reintegre al demandante al cargo que estaba
ocupando.

4.- En el literal h de numeral segundo, se incluye un trmino por acciones de
grupo derivadas de actos administrativos, con las cuales no estamos de acuerdo.
En ese mismo literal se reitera el trmino de caducidad de dos aos para las
acciones de grupo, contado desde cuando se caus el dao o ces la accin
vulnerante causante del mismo. Esta expresin, que est contenida en el
artculo 47 de la ley 472 de 1998 ha dado lugar a que la jurisprudencia considerar
que mientras no hayan cesado los efectos del hecho o la omisin causantes del
dao las vctimas conservan el derecho a demandar. Por tal razn se sugiere
suprimirla para que se aplique la regla general segn la cual la caducidad en las
acciones de responsabilidad se cuenta a partir del momento en que ocurra el
hecho o la omisin causantes del dao.

5.- En el literal i del numeral segundo se introduce una modificacin que acoge
una posicin jurisprudencial que seala que el trmino de caducidad de la accin


de reparacin directa no debe contarse a partir de la ocurrencia del hecho sino a
partir del momento en el cual se evidencia el dao.
Para casos excepcionales, como ocurre en materia de daos derivados de una
intervencin mdica en los cuales el paciente slo conoce que sufri un dao
pasado cierto perodo de tiempo se muestra como justo no establecer la
caducidad a partir del hecho causante del dao sino desde el momento en el cual
el dao se conoce o se hace evidente.
Sin embargo acoger como trmino de caducidad el momento en el que se
evidencia del dao genera una gran inseguridad jurdica sobre un punto que
demanda total certeza: hasta cundo la vctima de un dao causado por la
actuacin o la omisin de un agente estatal puede demandar al Estado para que le
repare ese dao.
Cuando el legislador determina el trmino de caducidad de una accin tiene la
opcin de establecerlo a partir de la ocurrencia del hecho o de su conocimiento
por la vctima. Cuando opta por la primera alternativa lo hace pensando que de
esta manera establece una regla que genera mayor seguridad jurdica, puesto que
contar este trmino a partir del conocimiento del hecho implica demostrar a partir
de cuando el actor lo conoci, saber si en realidad se era imposible haberlo
conocido antes y sobre todo implica convertir este trmino en indefinido.
Por tal razn, por ejemplo, cuando el artculo 156 del Cdigo Civil dispone que las
relaciones sexuales extramatrimoniales pueden alegarse como causal de divorcio
dentro del ao siguiente a su conocimiento establece con toda claridad que en
todo caso las causas 1a. y 7a. slo podrn alegarse dentro de los dos aos
siguientes a su ocurrencia.
Si considera que el trmino debe contarse a partir del conocimiento del hecho para
cubrir los casos en los cuales la vctima pueda tener dificultades para darse cuenta
de la ocurrencia del hecho daoso o aquellos eventos en los cules solo se
apercibe del mismo mucho despus advertir la existencia de varias dificultades:
a. Ser una regla insegura en la medida en que el trmino empezar a
contarse desde que ocurra una situacin subjetiva como es el conocimiento
de la vctima y ello implicar una discusin probatoria acerca de cuando
ocurri lo anterior y sobre la circunstancia de que a la vctima le haya sido
imposible conocerlo antes;


b. Ser una regla que no tendr lmite y eso contradice la esencia del trmino
de caducidad : establecer que el trmino para demandar es de dos aos a
partir del conocimiento del hecho por la vctima implica no establecer ningn
trmino o dejar abierta la posibilidad de que ello pueda ocurrir eternamente;
y c) si establece un trmino mximo de conocimiento, como en el ejemplo de
la caducidad en el divorcio, en el fondo no se est superando la injusticia de
la solucin para los eventos en los cuales la vctima tiene dificultad para
conocer la existencia del dao.
Si escoge que el trmino se cuenta a partir de la ocurrencia del hecho estar
prefiriendo la seguridad de un dato objetivo fcilmente demostrable (la
intervencin quirrgica, la muerte de la vctima etc) sobre la incertidumbre de un
dato subjetivo y estar excluyendo de su solucin aquellos eventos en los cuales
la vctima tiene dificultades o est en imposibilidad de conocer la existencia de
hecho daoso en el mismo momento de su ocurrencia.
Proponemos entonces eliminar la posibilidad de que el trmino de caducidad se
cuente desde la evidencia del dao.

6.- Al literal j del numeral segundo proponemos que se le introduzca una
modificacin en su orden, conservando el que tiene el numeral 10 del artculo 136
del cdigo vigente.
Con la redaccin del proyecto se crea una confusin: pareciera que la forma
como debe contarse el trmino de dos aos se refiriera al prrafo inmediatamente
anterior que versa sobre la accin de nulidad, cuando en realidad esa numeracin
se refiere es al primer prrafo del literal j.
ARTCULO 166. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda
deber ser presentada:
1. En cualquier tiempo, cuando:
a) Se pretenda la nulidad de actos por ilegalidad o por
inconstitucionalidad.
b) El objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e
inenajenables.
c) Se dirija contra actos que niegan o reconocen, total o parcialmente,
prestaciones peridicas sin que haya lugar a recuperar las
prestaciones pagadas a particulares de buena fe.


d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo.
e) Se solicite el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o
de un acto administrativo, siempre que ste ltimo no haya perdido
fuerza ejecutoria.
f) Se pretenda la reparacin directa derivada de conductas que
constituyan delitos de lesa humanidad.
g) En los dems casos expresamente establecidos en la ley.

2. En los siguientes trminos, so pena de que opere la caducidad:
a) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el
trmino ser de treinta (30) das. Si la eleccin se declara en
audiencia pblica el trmino se contar a partir del da siguiente; en
los dems casos de eleccin y en los de nombramientos se cuenta a
partir del da siguiente al de su publicacin efectuada en la forma
prevista en el inciso primero del artculo 65 de este Cdigo.
En las elecciones o nombramientos que requieren confirmacin, el
trmino para demandar se contar a partir del da siguiente a la
confirmacin.
b) Cuando se pretenda la nulidad de las cartas de naturaleza y de las
resoluciones de autorizacin de inscripcin de nacionales, el trmino
ser de diez (10) aos contados a partir de la fecha de su expedicin.

c) Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del
derecho de los actos previos a la celebracin del contrato, el trmino
ser de treinta das cuatro (4) meses contados a partir del da
siguiente a su comunicacin, notificacin, ejecucin o publicacin,
segn el caso.

d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la
demanda deber presentarse dentro del trmino de cuatro (4) meses
contados a partir del da siguiente al de la comunicacin, notificacin,
ejecucin o publicacin del acto administrativo, segn el caso, salvo
las excepciones establecidas en otras disposiciones legales. Sin
embargo, los actos que reconozcan prestaciones peridicas slo
podrn demandarse dentro de los cinco (5) aos siguientes a la
ejecutoria del acto administrativo que las reconozca , por la
administracin o por los interesados.


Cuando se trate de actos administrativos de carcter laboral, distintos
a los relacionados con prestaciones peridicas, la caducidad ser de
dos aos.
e) Cuando se pretenda la nulidad y la nulidad y restablecimiento del
derecho de los actos administrativos de adjudicacin de baldos
proferidos por la autoridad agraria correspondiente, la demanda
deber presentarse en el trmino de dos (2) aos, siguientes a su
ejecutoria o desde su publicacin en el Diario Oficial, segn el caso.
Para los terceros, el trmino para demandar se contar a partir del
da siguiente de la inscripcin del acto en la respectiva Oficina de
Instrumentos Pblicos.

f) Cuando se pretenda la revisin de los actos de extincin del dominio
agrario o la de los que decidan de fondo los procedimientos de
clarificacin, deslinde y recuperacin de los baldos, la demanda
deber interponerse dentro del trmino de quince (15) das siguientes
al de su ejecutoria. Para los terceros, el trmino de caducidad ser de
treinta (30) das y se contar a partir del da siguiente al de la
inscripcin del acto en la correspondiente Oficina de Instrumentos
Pblicos.

g) Cuando se pretenda la expropiacin de un inmueble agrario, la
demanda deber presentarse por parte de la autoridad competente
dentro de los dos (2) meses, contados a partir del da siguiente al de
la ejecutoria del acto administrativo que ordene adelantar dicha
actuacin.

h) Cuando se pretenda la declaratoria de responsabilidad y el
reconocimiento y pago de indemnizacin de los perjuicios causados a
un grupo, la demanda deber promoverse dentro de los dos (2) aos
siguientes a la fecha en que se caus el dao o ces la accin
vulnerante causante del mismo. Sin embargo, si el dao causado al
grupo proviene de un acto administrativo y se pretende la nulidad del
mismo, la demanda con tal solicitud deber presentarse dentro del
trmino de cuatro (4) meses contados a partir del da siguiente al de
la comunicacin, notificacin, ejecucin o publicacin del acto
administrativo, segn el caso, salvo las excepciones establecidas en
otras disposiciones legales.

i) Cuando se pretenda la reparacin directa, la demanda deber
presentarse dentro del trmino de dos (2) aos, contados a partir del


da siguiente al de la ocurrencia del la actuacin u omisin
causante del dao evento que le sirva de fundamento, o de cuando
se evidenci el dao, segn el caso.

j) En las relativas a contratos el trmino para demandar ser de dos (2)
aos que se contar a partir del da siguiente a la ocurrencia de los
motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el
trmino para demandar ser de dos (2) aos que se empezarn a
contar desde el da siguiente al de su perfeccionamiento. En todo
caso, podr demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras
ste se encuentre vigente.

En los siguientes contratos, el trmino de dos (2) aos se contar as:
i. En los de ejecucin instantnea desde el da siguiente a
cuando se cumpli o debi cumplirse el objeto del contrato.
ii. En los que no requieran de liquidacin, desde el da
siguiente al de la terminacin del contrato por cualquier
causa.
iii. En los que requieran de liquidacin y sta sea efectuada de
comn acuerdo por las partes, desde el da siguiente al de la
firma del acta.
iv. En los que requieran de liquidacin y sta sea efectuada
unilateralmente por la administracin, desde el da siguiente
al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe.
v. En los que requieran de liquidacin y sta no se logre por
mutuo acuerdo o no se practique por la administracin
unilateralmente, una vez cumplido el trmino de dos (2)
meses contado a partir del vencimiento del plazo convenido
para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del trmino de
los cuatro (4) meses siguientes a la terminacin del contrato
o la expedicin del acto que lo ordene o del acuerdo que la
disponga.
vi. Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del
contrato, el trmino para demandar ser de dos (2) aos
que se empezarn a contar desde el da siguiente al de
su perfeccionamiento. En todo caso, podr demandarse
la nulidad absoluta del contrato mientras ste se
encuentre vigente.


k) Cuando se pretenda la ejecucin con ttulos derivados del contrato,
de decisiones judiciales proferidas por la Jurisdiccin de lo
Contencioso Administrativo en cualquier materia y de laudos
arbitrales contractuales estatales, el trmino para solicitar su
ejecucin ser de cinco (5) aos contados a partir de la exigibilidad
de la obligacin en ellos contenida.

l) Cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como
consecuencia de una condena, conciliacin u otra forma de
terminacin de un conflicto, el trmino ser de dos (2) aos, contados
a partir del da siguiente de la fecha del pago, o, a ms tardar desde
el vencimiento del plazo con que cuenta la administracin para el
pago de condenas de conformidad con lo previsto en este Cdigo.

Artculo 167. - Acumulacin de Pretensiones
1.- Hay dos normas en el proyecto de cdigo que se refieren al mismo punto: sta
y el artculo 137. El tema debera tratarse slo en este artculo.
2.- La distincin entre las acciones de nulidad, nulidad y restablecimiento,
reparacin directa y contractuales, a la cual nos referimos anteriormente; la regla
general de no acumulacin de estas acciones; y los casos en que ello procede,
constituye un tema pacfico en el cual la reforma introducir confusiones y
problemas.
Permitir que todas estas pretensiones se acumulen en una misma demanda y se
tramiten en un mismo proceso genera muchas dificultades relativas a la
caducidad a los legitimados para intervenir en el proceso a las decisiones que
deben tomarse en la sentencia.
3.- En este punto se propone regular el tema en la misma lnea del C. de P. C. e
incluir el fuero de atraccin (aplicado jurisprudencialmente) para los eventos de
daos causados por particulares y entidades estatales.
4.- Adicionalmente a lo anterior, en el artculo 173 del proyecto se conserva la
regla del cdigo vigente de acuerdo con la cual el Juez debe darle a la demanda el


trmite que legalmente corresponda, lo que resulta imposible cuando se permite la
acumulacin de todas las acciones (pretensiones) en una misma demanda.
ARTCULO 167. Acumulacin de pretensiones. En la demanda se
podrn acumular pretensiones de nulidad, de nulidad y de restablecimiento
del derecho, relativas a contratos y de reparacin directa, siempre que sean
conexas y concurran los siguientes requisitos:

1. Que el juez sea competente para conocer de todas. No obstante,
cuando se acumulen pretensiones de nulidad con cualesquiera otras,
ser competente para conocer de ellas el juez de la nulidad.
2. Que las pretensiones no se excluyan entre s, salvo que se propongan
como principales y subsidiarias.
3. Que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas.
4. Que todas deban tramitarse por el mismo procedimiento.

En una misma demanda se podrn acumular distintas pretensiones,
as ellas correspondan a acciones distintas, siempre y cuando:
1.- Correspondan todas a la competencia de la misma autoridad
judicial. Sin embargo, cuando en la demanda se afirme que el
dao ha sido causado por la accin u omisin de un agente
estatal y de un particular, podrn acumularse tales pretensiones y
la J urisdiccin Contencioso Administrativa ser competente para
su conocimiento y resolucin.
As mismo, cuando la entidad estatal demandada afirme que el
dao fue causado total o parcialmente por la accin o la omisin
de un particular, podr llamarlo en garanta y la J urisdiccin
Contencioso Administrativa tambin ser competente para
resolver.
2. Las pretensiones no se excluyan entre s, salvo que se propongan
como principales y subsidiarias.
3.- Todas puedan tramitarse por el mismo proceso.

Artculo 168.- Anexos de la demanda (Nl.2)
1.- En el numeral 2 de los anexos de la demanda se establece que el demandante
deber acompaar con la demanda los dictmenes periciales necesarios para
probar su derecho. De all se deducira que el demandante no puede pedir la
prctica de un dictamen para que el Juez lo decrete, nombre perito etc., sino que
debe presentar ese dictamen con la demanda.


2.- No obstante lo anterior, cuando se regula la contestacin de la demanda se
observa que el demandado s tiene la opcin de pedir o presentar el dictamen
pericial.
Y cuando se regula la audiencia se seala que sa se suspender cuando sea
necesario tramitar el traslado y la objecin de una prueba como el dictamen de
peritos. (art. 183), lo que hace suponer que el demandante puede presentar o
solicitar dictmenes periciales. Se propone redactar la norma en el sentido de
que se entienda que esos dictmenes slo deben aportarse cuando el
demandante decida optar por esta posibilidad y no pedir la prctica de esta
prueba.

3.- En este punto es necesario armonizar el cdigo hacia una sola opcin, porque
hay varias contradicciones en su articulado: contempla reglas para que las partes
pidan dictmenes periciales y al mismo tiempo seala que stas no podrn
pedirlos sino que tendrn slo la opcin de aportarlos.
Tambin sera conveniente armonizarlo con lo que se dispuso en la ley de
descongestin: en la ley de descongestin los dictmenes solicitados por las
partes se decretan en el auto que seala fecha para la audiencia y se rinden
dentro de ella y en ella las partes pueden interrogar al perito, cuyo dictamen no es
objetable.
ARTCULO 168. Anexos de la demanda. A la demanda deber
acompaarse:
2.- Los documentos y pruebas anticipadas que se pretenda hacer valer y
que se encuentren en poder del demandante; y, de ser el caso, los
dictmenes periciales necesarios para probar su derecho.

Artculo 171: Rechazo de la demanda.
El numeral primero de las causales no debe ser una causal de rechazo sino de
inadmisin tal y como se prev actualmente y como se regula en el artculo 172
del proyecto. Si no se acredita el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad
debe inadmitirse la demanda para que el demandante los allegue; si no lo hace
debe rechazarse.


ARTCULO 171. Rechazo de la demanda. Se rechazar la demanda y se
ordenar la devolucin de los anexos en los siguientes casos:
1. Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previos previstos
en el artculo 163 de este Cdigo.
2. Cuando hubiere operado la caducidad;
3. Cuando no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad
legalmente establecida.
4. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial.

Artculo 173: Admisin de la demanda.
1.- Se propone suprimir la citacin que se ordena en el numeral 4 para sustituirla
por la propuesta al referirnos al artculo 143. El servidor pblico slo debe ser
convocado al proceso excepcionalmente: cuando existe prueba de que fue quien
caus el dao con dolo o culpa grave o cuando (en nuestra propuesta) sin que
exista la prueba del dolo o culpa grave, la entidad no descarte que podr iniciar en
su contra una accin de repeticin.
No es razonable que un funcionario pblico (alcalde, gobernador, ministro) deba
participar en todos los procesos que se adelanten por todos los actos
administrativos en los cuales intervino.
2.- No es razonable que quien ejerce acciones de nulidad en defensa del
ordenamiento jurdico deba soportar la carga de pagar los gastos del proceso
como si ejerciera una accin en inters particular. Esta es una forma de accin
popular en la cual no se le da ningn incentivo al demandante: tampoco debe
imponrsele una carga de esta naturaleza.
3.- La publicacin de las demandas de nulidad en la pgina web no debe estar
sujeta a que el Juez considere que es de inters de la comunidad. Se supone que
la comunidad est interesada en el mantenimiento del orden jurdico.
La pgina web del C.E. que funciona con probada eficacia podra ser utilizada
para hacer estas publicaciones mientras se pone en funcionamiento otra
ARTCULO 173. Admisin de la demanda. El juez admitir la demanda que
rena los requisitos legales, y le dar el trmite que le corresponda aunque el
demandante haya indicado una va procesal inadecuada, mediante auto en el
que dispondr:


1. Que se notifique personalmente a la parte demandada y por estado al actor.
2. Que se notifique personalmente al Ministerio Pblico.
3. Que se notifique personalmente a los sujetos que, segn la demanda o las
actuaciones acusadas, tengan inters directo en el resultado del proceso.
4. Que se notifique personalmente a los servidores que segn la demanda
intervinieron en la actuacin que dio lugar al proceso, en su calidad de
terceros interesados en el proceso.
5. Que el demandante deposite, en el trmino que al efecto se le seale, la
suma que los reglamentos establezcan para pagar los gastos ordinarios del
proceso, cuando hubiere lugar a ellos. El remanente, si existiere, se
devolver al interesado, cuando el proceso finalice. Esta carga no se
impondr a quien ejerza accin de simple nulidad.
6. Que, cuando se demande la nulidad de un acto administrativo en que pueda
estar interesada la comunidad, se informe a sta de la existencia del proceso
a travs del sitio Web de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo. Lo
anterior sin perjuicio de que el juez, cuando lo estime necesario, disponga
simultneamente la divulgacin a travs de otros medios de comunicacin,
teniendo en cuenta el alcance o mbito de aplicacin del acto demandado.
Pargrafo transitorio. Mientras entra en funcionamiento o se habilita el sitio
Web de que trata el numeral 5 del presente artculo, el juez dispondr de la
publicacin en el sitio Web del Consejo de Estado, actualmente en
funcionamiento. a travs de un medio de comunicacin eficaz.

Art. 179: Reconvencin.
1.- La demanda de reconvencin est regulada actualmente en el artculo145 del
cdigo en forma general y sin indicar las acciones en las que procede.
2.- Lo que debe determinar la posibilidad de que exista reconvencin no es el tipo
de accin o de proceso sino la conexidad que exista entre la pretensin de la
demanda y la que esgrime el demandado en la contestacin.
Para la admisibilidad de la reconvencin se requiere imprescindiblemente
que la pretensin hecha valer sea conexa por la causa con la deducida por el
actorse trata de una conexidad mixta subjetivo-casual. Supngase que


Pedro reclama a Diego el cumplimento de un contrato;
contemporneamente, el mismo Diego pretende respecto del mismo Pedro
que se declare la nulidad del mismo contrato. Comparando ambas
pretensiones se ve que los sujetos son las mismas exactas personas, pero
que se hallan en posiciones procesales invertidas, que los objetos son
diferentes (cumplimiento y declaracin de nulidad, pero que la causa es la
misma (el contrato).
13

3.- Normalmente en nuestro medio la reconvencin slo se interpone en los
procesos contractuales cuando la entidad Contratante, demandada para el pago
de perjuicios por en incumplimiento del contrato, decide demandar al Contratista
afirmando que quien ha incumplido es l y por ende le corresponde el pago de
perjuicios. En este caso el Juez se pronuncia sobre el mismo tema en los dos
procesos: el cumplimiento del contrato. Existe una relacin entre las dos
pretensiones que permite su acumulacin para ser decididas en una misma
sentencia.
4.- En las dems acciones no es usual la demanda de reconvencin porque all no
hay una relacin bilateral como la que se presenta en la accin contractual en la
que las dos partes tienen la posibilidad de demandar por el mismo hecho: el
incumplimiento del contrato.
En las acciones de de nulidad y restablecimiento no parece viable que la entidad
demande al particular con una pretensin similar o parecida. La acumulacin de
pretensiones que sean de la misma naturaleza.
La reconvencin procede si la naturaleza del asunto lo permite, o sea que
solo cabe si la pretensin del demandado es del mismo linaje que la del
demandante
14

5.- Es excepcional que ello pueda ocurrir en las acciones reparacin directa y en
las acciones de repeticin. Aqu la relacin es unilateral. Solo hay un deudor y
un acreedor: la vctima del perjuicio y el Estado que lo caus. El Estado que pag
y el servidor que debe rembolsar.
6.- Se propone mantener la redaccin genrica que no ha generado dificultades en
su aplicacin y suprimir el requisito de que la demanda ser formule, dentro de la

13
Adolfo Alvarado Velloso. Sistema Procesal Garanta de la Libertad. T.I. Pgina 251.
14
Hernando Morals M. Procesal Civil General, pgina 354.


oportunidad para formular pretensiones. La norma es clara en el sentido de que la
reconvencin debe interponerse dentro del trmino del traslado de la demanda.
Adems, si la tendencia del cdigo es la de hablar de una nica accin, eso no es
compatible con distinguir entre ellas y menos para un efecto que, por lo menos,
resulta innecesario.
ARTCULO 179. Reconvencin. En los procesos relativos a nulidad y
restablecimiento del derecho, reparacin directa, repeticin y controversias
contractuales, dentro del trmino de traslado de la admisin de la demanda
o de su reforma, el demandado podr proponer la de reconvencin contra
uno o varios de los demandantes, siempre que sea de competencia del
mismo juez, no est sometida a trmite especial y la oportunidad para
formular las pretensiones no haya vencido. Sin embargo, se podr
reconvenir sin consideracin a la cuanta y al factor territorial.
Vencido el trmino del traslado de la demanda inicial a todos los
demandados, se correr traslado de la admisin de la demanda de
reconvencin al demandante por el mismo trmino de la inicial, mediante
notificacin por estado.
En lo sucesivo ambas demandas se sustanciarn conjuntamente y se
decidirn en la misma sentencia.

Artculo 185.- Actas y registro de las audiencias y diligencias:

En el proceso oral es indispensable que los magistrados que integran la sala de
decisin, por lo menos, asistan a la audiencia de alegados y juzgamiento.

ARTCULO 185. Actas y registro de las audiencias y diligencias.- Las
audiencias y diligencias sern presididas por el juez o magistrado ponente.
En el caso de jueces colegiados podrn concurrir los magistrados que
integran la sala, seccin o subseccin debern concurrir si a bien lo
tienen. Tratndose de a la audiencia de alegatos y juzgamiento. sta se
celebrar de acuerdo con el qurum requerido para adoptar la decisin.
Para efectos de su registro se tendrn en cuenta las siguientes reglas:

Artculo 191.- Efectos de la sentencia.

Puesto que ms adelante se propone eliminar la posibilidad de realizar
acumulaciones de demandas por insercin en la figura del litisconsorcio, partiendo


de que la acumulacin de pretensiones solo puede hacerse en la demanda, se
propone eliminar el efecto de las acciones de nulidad y restablecimiento para
quienes hayan intervenido con posterioridad.

ARTCULO 191. Efectos de la sentencia. La sentencia que declare la
nulidad de un acto administrativo en un proceso tendr fuerza de cosa
juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producir cosa
juzgada erga omnes pero slo en relacin con la causa petendi juzgada.
Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio
del control inmediato de legalidad producirn efectos erga omnes slo en
relacin con las normas jurdicas superiores frente a las cuales se haga el
examen.
Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza
o de un acuerdo distrital o municipal, en todo o en parte, quedarn sin
efectos en lo pertinente sus decretos reglamentarios.
Las sentencias de nulidad sobre los actos proferidos en virtud del numeral
2 del artculo 237 de la Constitucin Poltica, tienen efectos hacia el futuro
y de cosa juzgada constitucional. Sin embargo, el juez podr disponer
unos efectos diferentes.
La sentencia dictada en procesos relativos a contratos, reparacin directa y
cumplimiento, producir de cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el
mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos haya identidad
jurdica de partes.
La sentencia proferida en procesos de restablecimiento del derecho
aprovechar a quien hubiere intervenido en ellos y obtenido esta
declaracin a su favor.
Las sentencias ejecutoriadas sern obligatorias y quedan sometidas a la
formalidad del registro de acuerdo con la ley.

Artculo 214. Oportunidades Probatorias.
En esta norma se dispone que las partes no podrn pedir dictmenes periciales y
slo podrn presentarlos. La norma contradice lo dispuesto anteriormente donde
al demandado se le permite presentar o pedir dictamen pericial y se prev el
trmite incidental para adelantar la objecin al mismo.


ARTCULO 214. Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas
por el juez las pruebas debern solicitarse, practicarse e incorporarse al
proceso dentro de los trminos y oportunidades sealados en la ley.
En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la prctica
de pruebas: la demanda y su contestacin; la reforma de la misma y su
respuesta; la demanda de reconvencin y su contestacin; las
excepciones y la oposicin a las mismas; y los incidentes y su respuesta,
en ste ltimo evento circunscritas a la cuestin planteada.
Las partes debern presentar los dictmenes periciales necesarios para
probar su derecho, sin que puedan solicitar su prctica en el transcurso del
proceso, prueba que slo ser decretada por el juez cuando sea necesaria
para demostrar la objecin de error grave contra el dictamen pericial
presentado por las partes y cuando lo considere de oficio.

Art.- 225 Coadyuvancia en los procesos de simple nulidad.
1.- La denominacin de accin de nulidad del cdigo actual permite entender que
aqu en realidad no nos encontramos ante un proceso en el cual existan parte
y contraparte y el juez deba resolver un conflicto entre ellas. Un ciudadano pide
la anulacin de un acto administrativo o un decreto porque contradice la
constitucin o la Ley. El objeto de la sentencia es realizar ese contraste para
proteger el ordenamiento jurdico. El accionante no est demandando a nadie, ni
pidiendo que se le imponga una condena o que se haga una declaracin frente a
nadie. Aqu no debe hablase de coadyuvante del demandante o del demandado.
Quien intervenga simplemente defiende la norma.
Se propone conservar la norma del artculo 146 del C.C.A, ajustndola a los
trminos y permitiendo la intervencin de terceros con nuevos cargos y con
extensin de la norma impugnada siempre y cuando el pronunciamiento sobre ella
por su conexidad y unidad normativa deba tomarse en la misma sentencia. Estos
terceros no estn formulando una pretensin que pueda ser decidida en forma
contraria. Estn coadyuvando la peticin de nulidad y ampliando la motivacin y
eventualmente extendiendo el efecto de la anulacin a normas que el demandante
debi incluir.
2.- En relacin con la intervencin en procesos de nulidad y restablecimiento se
propone dejar la frmula original en la cual es claro que dicha intervencin se
limita a impugnar o coadyuvar la solicitud de anulacin sin efectos para quien as
interviene, el cual, no obstante lo anterior, debe demostrar su inters.


ARTCULO 225. Intervencin de terceros en los en los procesos de
simple nulidad, de nulidad y restablecimiento, contractuales y de
reparacin directa.
En los procesos que se tramiten con ocasin de pretensiones de simple
nulidad, desde la admisin de la demanda, hasta dentro de la audiencia
inicial, cualquier persona podr pedir que se la tenga como coadyuvante
del demandante o del demandado.
El coadyuvante podr independientemente efectuar todos los actos
procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no est en
oposicin con los de sta.
Antes del vencimiento del trmino para aclarar, reformar o modificar la
demanda, cualquier persona podr intervenir para formular nuevos cargos
o presentar pretensiones autnomas, que de haberse formulado en
demanda independiente, habran dado lugar a la acumulacin de procesos,
caso en el cual se surtirn los mismos traslados ordenados para la reforma
de la demanda principal.
En los procesos de simple nulidad cualquier persona podr pedir que
se lo tenga como parte coadyuvante o impugnadora, hasta la fecha
sealada para la audiencia inicial. Si el coadyuvante presenta nuevos
cargos o solicita que la nulidad se extienda a otras disposiciones del
mismo acto impugnado y se trate de disposiciones conexas que por
unidad normativa a las cuales debera extenderse el efecto de la
sentencia, se suspender la audiencia y se correr traslado del
escrito a los demandados por el trmino de 10 das para que se
pronuncien sobre el mismo y, de ser ello necesario, soliciten pruebas
adicionales.
En los procesos de nulidad y restablecimiento, el derecho a intervenir
como parte coadyuvante o impugnadora se le reconocer a quien en
la oportunidad prevista en el inciso anterior demuestre inters directo
en las resultas del proceso.
En los procesos contractuales y de reparacin directa, la intervencin
de litisconsortes y de terceros se regir por los artculos 50 a 57 del
Cdigo de Procedimiento Civil. El Ministerio Pblico est facultado
para solicitar la intervencin de terceros eventualmente responsables.


Art. 226.- Intervencin adhesiva, litisconsorcial y ad excludendum en los
procesos que se tramitan con ocasin de pretensiones de nulidad y
restablecimiento del derecho, contractuales y de reparacin directa.
1.- La regulacin de estas tres (3) formas de intervencin de terceros en estos tres
tipos de procesos (nulidad y restablecimiento, contractuales y de reparacin
directa) es inadecuada. En efecto:
a.- La intervencin adhesiva se refiere al a codyuvancia regulada en la
primera parte del artculo 52 del C. de P. C. prevista para quien tenga con
una de las partes determinada relacin sustancial, a la cual no se extiendan
los efectos jurdicos de la sentencia, pero que pueda afectarse
desfavorablemente si dicha parte es vencida. Esta intervencin puede
hacerse mientras no se haya dictado sentencia de nica o de segunda
instancia.
b.- La intervencin litisconsorcial en su forma obligatoria, est prevista para
los casos en los cuales la sentencia no puede proferirse sino con la
presencia de la parte denominada litisconsorte necesario quien contra quien
debi dirigirse la demanda. Quien tiene esa posicin puede intervenir
tambin mientras no se haya dictado sentencia de nica o de segunda
instancia. A ella se refiere la segunda parte del artculo 52 del C. de P. C.
c.- La intervencin ad excludendum prevista para quien pretende la cosa o el
derecho controvertido por el demandante y el demandado, est regulada en
el artculo 53 del C. de P. C. y puede formularse hasta que se dicte sentencia
de primera instancia.

2.- Lo que se regula en este artculo es el litisconsorcio voluntario por activa
previsto por el C. de P. C. para los eventos en los que se quiera realizar una
acumulacin de pretensiones conexas de varias personas en la misma demanda.
Esta modalidad la acumulacin necesariamente debe hacerse en la demanda. Si
no se hace all la nica opcin que queda es hacer demandas separadas y luego
pedir su acumulacin.
Lo que se plantea en este artculo del Cdigo es permitir que luego de que se est
adelantando un proceso se inserte en el mismo un demandante que podra haber
obrado como litisconsorte voluntario en la misma demanda. Ello no est
concebido en nuestra legislacin procesal porque se entiende que de esta manera
el demandado no tiene la oportunidad que de acuerdo con las reglas generales


debe tener para pronunciarse sobre esa demanda. Y la pretensin que all se
formula no obstante ser conexa porque habra podido acumularse es distinta y
frente a ella el demandado debe tener la posibilidad de ejercer todas las defensas
con las que cuenta desde el traslado de la demanda.
La doctrina, refirindose a la regulacin de esta figura en el C. de P. C. (art. 82)
explica lo anterior de la siguiente manera:
En este litisconsorcio, los litisconsortes estn vinculados por la causa o por
el objeto de sus pretensiones. Se entiende por causa, el hecho o acto que
da lugar a derechos y obligaciones, el bien de la vida perseguido
La sentencia es formalmente nica y omnicomprensiva, en el sentido de que
en ella se estudian todas las pretensiones incoadas por los distintos
litisconsorte, lo mismo que las excepciones que haya que resolver. Lo
anterior no significa de ninguna manera que la sentencia sea idntica para
los distintos litisconsortes, ya que en principio puede ser distinta, no solo en
cuanto a las sumas que determine en los procesos de condena con este tipo
de prestacin, sino distinta en sus resultados, puede establecer condena a
favor de los litisconsortes o por el contrario, absolver a la contraparte de las
pretensiones incoadas por alguno o alguno de ellos.
Lo anterior significa que el litisconsorcio voluntario se forma en la demanda,
o con posterioridad, pero solo cuando se renen varios procesos pendientes
(es decir, en la acumulacin de procesos, artculo 157 del C. de P. C.), pero
no puede existir acumulacin de pretensiones por insercin salvo el caso del
proceso ejecutivo, para que intervenga un litisconsorte voluntario Es decir, si
por ejemplo, tres pasajeros sufren lesiones , y dos demandan, el otro no
puede intentar con posterioridad nueva demanda en el mismo proceso. El
camino que le quedara a quien no demand conjuntamente, es iniciar
proceso separado y si es del caso lograr la acumulacin. En conclusin, el
litisconsorcio voluntario se puede formar en la demanda, o por acumulacin
de procesos, pero nunca en los procesos de conocimiento cuando se
presente un tercero a que se admita su demanda como litisconsorte
voluntario.
15

3.- Si se admite lo anterior y se permite como lo plantea el artculo que el
nuevo demandante intervenga hasta dentro de la audiencia inicial ello quiere decir

15
Jairo Parra Quijano, Los terceros en el proceso civil. Librera del Profesional. Pgina 35.


que la entidad demandada, respecto de esa nueva demanda no tiene oportunidad
de pronunciarse sobre los hechos, formular excepciones y presentar pruebas.
Por tal razn proponemos suprimir esta disposicin:

ARTCULO 226. Intervencin adhesiva, litisconsorcial y ad excludendum en
los procesos que se tramitan con ocasin de pretensiones de nulidad y
restablecimiento del derecho, contractuales y de reparacin directa.
Desde la admisin de la demanda y hasta dentro de la audiencia inicial, en
los procesos con ocasin de pretensiones de nulidad y restablecimiento del
derecho, contractuales y de reparacin directa, cualquier persona que
demuestre inters directo, podr pedir que se la tenga como coadyuvante o
impugnadora, litisconsorte o como interviniente ad excludendum.

El coadyuvante podr efectuar los actos procesales permitidos a la parte
que ayuda, en cuanto no estn en oposicin con los de sta y no impliquen
disposicin del derecho en litigio.

Para las intervenciones litis consorcial y ad excludendum es requisito que
no hubiere operado la caducidad. Igualmente, tratndose de la intervencin
litis consorcial se requiere que la formulacin de las pretensiones en
demanda independiente, hubiera dado lugar a la acumulacin de procesos.

227.- Llamamiento en garanta.
1.- Con la regulacin actual del llamamiento en garanta este derecho, que es
esencial para que las entidades pblicas puedan convocar al proceso a los
particulares que han concurrido en la causacin de un dao se han presentado
varios inconvenientes para hacerlo efectivo.
2.- As el dao que reclama la vctima haya sido causado por varias personas (la
entidad estatal, un contratista, un particular) y todas estas se encuentren
obligadas solidariamente a repararlo lo que normalmente ocurre es que se
demanda a la entidad estatal (que se considera solvente).
Las entidades pblicas requieren de un instrumento idneo que les permita
obtener el reembolso; deben solicitar, al momento de ser demandadas, que - en
el caso de ser declaradas responsables y condenadas a pagar la totalidad del
dao a la vctima - se establezca en la misma sentencia el porcentaje por el cual
debe responder cada uno de los coautores del dao. Con ello, una vez realicen


el pago, estarn habilitadas para adelantar un proceso ejecutivo y recuperar de los
coautores, parte de lo pagado.
3.- En algunas sentencias del Consejo de Estado se han rechazado los
llamamientos en garanta formulados por las entidades estatales con base en el
artculo 57 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Dicha jurisprudencia ha sostenido que, mientras no se condene al coautor del
dao como responsable del mismo, no puede afirmarse que ste y el
demandado tengan la condicin de codeudores solidarios y por ende, no
puede afirmarse que el demandado tenga derecho legal para formular el
llamamiento en garanta.
Adicionalmente se ha sostenido que la vctima es la nica que puede solicitar
que el coautor sea declarado responsable del dao, con lo cual debe
concluirse que si la vctima no demanda al coautor, el demandado nunca
tendr la posibilidad de obtener el reembolso parcial de lo pagado.
En providencia del 25 de septiembre de 1997, se expuso la siguiente tesis
reiterada en varias ocasiones posteriores:
Ante todo, la Sala sostiene que la solidaridad nace con la condena, antes
no se ha declarado la existencia de la responsabilidad y por ende no est
debidamente determinada la estructura de la obligacin indemnizatoria, ni en
cuanto a su objeto y contenido, mucho menos en cuanto a los sujetos del
vnculo obligatorio. De otra parte, en tanto no se demande la declaracin
de responsabilidad frente a los varios coautores del dao, la solidaridad
no podr declararse, pues dicha calidad de las obligaciones supone
pluralidad de sujetos bien por activa o por pasiva y para ellos es
necesario que la vctima vincule a los varios autores del dao. As las
cosas, para que la solidaridad tenga ocurrencia y se obtenga su declaracin
en la providencia judicial, se reclama que los varios coautores del dao sean
demandados simultneamente, y a ese resultado se llega, exclusivamente,
por la iniciativa del demandante, nico titular de la accin en contra de los
varios responsables.
En este orden de ideas, se tiene que en punto de los sujetos de la obligacin
solidaria cuya fuente es el dao antijurdico causado por varios coautores, lo
sern, de un lado la vctima reclamante, acreedora de la obligacin
indemnizatoria y del otro, los varios coautores demandados, obligados


solidariamente frente a aquella. El art. 2.344 del C. C. no otorga entonces,
derecho al coautor demandado de vincular a los terceros no
demandados, por la va del llamamiento, toda vez que la titularidad de la
pretensin indemnizatoria, est radicada en la vctima.
16

4.- En un caso de daos producidos como consecuencia de una intervencin
quirrgica
17
la entidad estatal demandada llam en garanta a la sociedad
propietaria de la clnica donde se practic dicha intervencin y la Seccin Tercera
del Consejo de Estado reiter la anterior tesis jurisprudencial y agreg:
En efecto, el fundamento para que se vincule como llamada en garanta a
dicha institucin radica en la eventual responsabilidad solidaria entre los
denunciados por los hechos materia de demanda, situacin que como lo ha
sostenido esta Sala
18
en varias providencias, sta slo opera cuando ha
sido declarada judicialmente.

En dicha providencia se indic:
Esta Corporacin en providencia de 25 de septiembre de 1997 precis que
la coautora en el dao no otorga al coautor demandado, a vincular mediante
llamamiento en garanta, a quienes no fueran demandados, porque para
que la solidaridad tenga ocurrencia, requiere su declaracin en
providencia judicial. Se lee en lo pertinente en esa providencia:
En las condiciones descritas, como en el expediente no obra ningn
elemento de juicio sobre una declaracin judicial en tal sentido, es clara
la inexistencia de la prueba sumaria a que alude la norma en cita y, por ende,
es del caso negar el llamamiento solicitado

5.- As mismo, en un evento en el cual el Municipio de Cali fue demandado por un
accidente de trnsito en el que los daos se imputaban al deterioro de una tapa de

16
Consejo de Estado, Seccin Tercera, providencia No. 11.514 de 25 de septiembre de 1997.
17
Consejo de Estado, Seccin Tercera, providencia del diecisiete (17) de agosto de dos mil seis (2006). RADICACIN:
760012331000200101106 01 (28985)
18
Auto de 23 de junio de 2005, expediente No. 27791, actor: Jorge Armando Pez Dimas y otros


alcantarillado
19
, dicha entidad llam en garanta a las Empresas Pblicas de Cali,
el Consejo de Estado confirm el rechazo del llamamiento dispuesto por el
Tribunal en primera instancia. Los antecedentes se resumieron de la siguiente
manera:
Que el da 12 de mayo de 2002, el seor Alexis David Guzmn Cruz,
transitaba en una bicicleta de su propiedad a la altura de la calle 15 con
carrera 10 del municipio de Santiago de Cali, cuando al ser cerrado por un
vehculo de servicio pblico urbano, cay a una alcantarilla del lugar, cuya
tapa de proteccin se encontraba deteriorada, causndole con ello lesiones
al actor.
3. El Municipio de Santiago de Cali contest la demanda y manifest que
frente a la imputacin del actor, de que el estado de deterioro de la tapa de
alcantarilla obedeca a una falta de mantenimiento de la va, constitutiva de
una falla en el servicio, la misma no era imputable a la entidad demandada
toda vez que el mantenimiento del alcantarillado le corresponde a las
Empresas Municipales de Cali E.I.C.E. S.A.

Y en las consideraciones relativas al llamamiento en garanta, se dijo:
Los requisitos de la denuncia del pleito, igualmente aplicables al
llamamiento en garanta, exigen que el escrito mediante el cual se formule
debe contener lo siguiente:

1) Nombre del llamado o el de su representante segn sea el caso.
2) Indicacin de su domicilio, residencia, habitacin u oficina.
3) Los hechos y fundamentos de derecho en que se basa el llamamiento.
4) La direccin donde el llamado podr recibir las notificaciones.

Adicionalmente existe la carga de aportar la prueba de la existencia del
derecho legal o convencional a formular el llamamiento en garanta.

De lo anterior se concluye que el llamante no logr acreditar, el derecho
convencional a formular el llamamiento en garanta, y si lo que pretende es

19
Consejo de Estado, providencia del treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006). Radicacin nmero: 30.980.
Ponente, Dra. Ruth Stella Correa Palacio.


fundarlo en la solidaridad que entre llamante y llamada pueda existir en
relacin con el dao por el cual se demanda indemnizacin, la Sala
reitera que tal figura no constituye fuente del llamamiento, para lo cual
se remite a lo expuesto en providencia de 25 de septiembre de 1997:..

Para superar esta dificultad se propone:
a.- Establecer el llamamiento en general sin precisar el tipo de accin.
b.- Permitir que el mismo se haga con la sola afirmacin de contar con el
derecho de hacerlo (como se hace en cualquier demanda) sin exigir que se
tenga el derecho. La jurisprudencia entiende que tener el derecho implica
contar con una sentencia en la que ese derecho se haya declarado y el
legislador debe cerrarle el paso a esa interpretacin que impide a las
entidades ejercer el derecho. En la misma va se elimina el requisito de
contar con prueba sumaria.
c.- Se incluyen los requisitos de la denuncia del pleito a los cuales remite el
C. de P. C. y se acomodan al llamamiento en garanta.

6.- El artculo 227 se refiere al llamamiento en garanta regulado en la ley 678 y
creemos que el cdigo no debe tocar esa regulacin. Adicionalmente incluye una
norma que fue derogada como es la posibilidad de que el Juez llame en garanta,
lo que no es razonable pues el Juez no puede tener la doble condicin de iniciador
del proceso y de rgano decisor. El funcionario as llamado no entendera estar
ante un Juez imparcial que va a decidir su suerte.
ARTCULO 227. Llamamiento en garanta. En los procesos de nulidad y
restablecimiento del derecho, contractuales y de reparacin directa Quien
afirme tener derecho tenga derecho legal o contractual de exigir a un
tercero la reparacin integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el
reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de
la sentencia, podr pedir la citacin de aqul, para que en el mismo
proceso se resuelva sobre tal relacin.
Al escrito acompaar prueba siquiera sumaria del derecho a formular el
llamamiento y la relativa a la existencia y representacin que fueran
necesarias.


El llamado, dentro del trmino de que disponga para responder el
llamamiento que ser de quince (15) das, podr, a su vez, pedir la citacin
de un tercero en la misma forma que el demandante o el demandado.
El escrito de llamamiento deber contener los siguientes requisitos:
previstos por el Cdigo de Procedimiento Civil y el mismo se tramitar de
acuerdo con dicho estatuto.
1.- El nombre del llamado y el de su representante si aqul no puede
comparecer por s al proceso.
2. La indicacin del domicilio del llamado, o en su defecto, de su
residencia, y la de su habitacin u oficina y los de su representante,
segn fuere el caso, o la manifestacin de que se ignoran, lo ltimo
bajo juramento, que se entiende prestado por la sola presentacin del
escrito.
3. Los hechos en que se basa el llamamiento y los fundamentos de
derecho que se invoquen.
4. La direccin de la oficina o habitacin donde quien hace el
llamamiento y su apoderado recibirn notificaciones personales.
El llamamiento en garanta con fines de repeticin se regir por las
normas del la ley 678 de 2001 o por aquellas que la reformen o
adicionen deber cumplir adems, con los mismos requisitos establecidos
para la demanda en la que se pretenda la repeticin, salvo la demostracin
de la condena y el pago de la misma.
El Ministerio Pblico est facultado para formular el llamamiento en
garanta con fines de repeticin, de conformidad con lo dispuesto por la ley.
El juez, de oficio deber decretar el llamamiento en garanta cuando exista
prueba sumaria de una posible conducta dolosa o gravemente culposa de
un servidor o ex servidor pblico o de un particular que cumple o cumpli
funciones pblicas que puede llegar a comprometer la responsabilidad
patrimonial del Estado.

Art. 231.- Procedencia de medidas cautelares.


1.- Hay un cambio estructural en la regulacin de las medidas cautelares: La
regulacin actual que solo contempla la suspensin provisional de los actos
administrativos la cual no ha funcionado por el indebido alcance que le ha dado la
jurisprudencia a la exigencia legal de que la ilegalidad de que exista manifiesta
infraccin de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma,
entendiendo que el Juez no puede hacer ningn tipo de razonamiento para llegar
a ella, distinto de escribir las normas en doble columna y esperar que ese solo
ejercicio evidencie la ilegalidad.
De ese extremo pasamos a uno totalmente contrario.

2- En el proyecto se permite que la suspensin se ordene sin que sea necesario
evidenciar la violacin manifiesta de la ley. En efecto:
a.- En la accin de nulidad se seala que procede la suspensin por violacin de
las disposiciones invocadas en la demanda, sin exigir nada ms.
Esa violacin debe ser evidente y surgir del examen de los documentos allegados
con la demanda. El requisito del fumus boni iuris que implica algo ms que la sola
afirmacin de que la norma viola las disposiciones invocadas.
Juan Carlos Marn, citando la doctrina y jurisprudencia de los ingleses anota:
El demandante tiene que hacer sustancialmente algo ms que justificar que
el proceso es slo discutible . Lo correcto es adoptar el test de un good
arguable case, en el sentido de que la pretensin es susceptible de algo ms
que serios argumentos
Contina Gee observando que los fundamentos de la solicitud del
demandante y las posibilidades de xito final son, obviamente, factores
importantes en el ejercicio de la discrecin judicial. El hecho de que el
demandante tenga una demanda incontrovertible o de escasas posibilidades
de defensa al deudor, puede ser considerado como un poderoso factor a
favor de conceder la medida


Andrews, por su parte, seala que cuando las alegaciones de las partes son
especulativas y el dao que se puede ocasionar al demandado es
considerable debera concederse una medida menos draconiana
20

b.- El problema actual frente a la suspensin provisional no es la regulacin legal
sino la interpretacin que a esa norma le ha dado la jurisprudencia. De la
exigencia de una manifiesta infraccin no puede deducirse que al Juez le est
vedado hacer reflexiones tendientes a mostrar la contradiccin existente entre la
norma impugnada y la norma invoca, como lo pretenden los recurrentes.
Frente a la norma vigente no puede seguir sostenindose que la nulidad debe ser:
de tal suerte visible, clara y ostensible que no requiera ningn tipo de
reflexin, para establecer de inmediato, que el acto es violatorio de normas
superiores.
21

La circunstancia de que la comparacin o confrontacin de las normas comporte
la necesidad de sealar los motivos que permiten concluir que la norma
impugnada desconoce la violada y, por ende, implique realizar reflexiones y
plasmarlas en los argumentos de la decisin no permite deducir que la nulidad as
determinada pierda el carcter de manifiesta.
En el derecho cabra decir hay que argumentar porque hay que decidir y
porque no aceptamos que las decisiones (particularmente cuando proceden
de rganos pblicos) puedan presentarse de manera desnuda, desprovistas
de razones. De manera que si esto es as, bien podra decirse que la
argumentacin (la tarea de suministrar esas razones) acompaa a las
decisiones como la sombra al cuerpo: argumentar y decidir son facetas de
una misma realidad
22

3.- El proyecto establece un rgimen de medidas cautelares discrecionales que
violan el principio de taxatividad que viene siendo aplicado en nuestra legislacin
procesal. Eduardo Garca Sarmiento seala sobre este punto y el anterior:
sera tambin arbitrario autorizar al juez par tomar cualquier precautoria,
salvo los casos expresamente previstos como de cautelas genricas, sin

20
Juan Carlos Marn Gonzlez, Las medidas cautelares en el proceso civil. Ed. Porra Mexico, pgina 90.
21
Consejo de Estado, Seccin Quinta, sentencia del once (11) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993).
Radicacin nmero 0983. Ponente, Dr. Luis Eduardo Jaramillo.
22
Manuel Atienza, El derecho como argumentacin, ed. Ariel Derecho, Barcelona 2006, pg. 62.


demostrarle, con prueba sumaria por lo menos la existencia verosmil del
derecho .
El Juez en el proyecto de cdigo puede: decretar, en providencia motivada, las
medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la
tutela judicial

4.- El proyecto enumera medidas cautelares que desconocen el principio de
instrumentalidad en la medida en que no guardan relacin con las decisiones que
pueden adoptarse en las sentencias que los jueces administrativos deben dictar
en las acciones que conforme con el cdigo pueden adelantar.

Ese principio est contenido en el artculo 232 cuando se seala que en todo
caso las medidas cautelares deben tener un vnculo necesario y directo con el
objeto del proceso. Pero ese principio no se cumple cuando se enumeran las
medidas que pueden adoptarse.

La cita clsica de CALAMANDREI en este punto es la siguiente:
(las medidas cautelares) nunca constituyen un fin por s mismas, sino que
estn ineludiblemente preordenadas a la emanacin de una ulterior
providencia definitiva, el resultado prctico de la cual aseguran
preventivamente. Nacen, por decirlo as, al servicio de una providencia
definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios ms
aptos para su xito

5.- En este punto del principio de instrumentalidad parece esencial tener en cuenta
que las decisiones que pueden adoptarse mediante las acciones contencioso
administrativas, que son las reguladas por ste cdigo, son simplemente anular un
acto, ordenar el restablecimiento de la situacin afectada por dicho acto, reparar
los perjuicios que cause el acto, reparar los perjuicios que cause un hecho o una
omisin y reparar los perjuicios que genere el incumplimiento de un contrato o
declarar la nulidad del mismo o de los actos proferidos antes y despus de su
celebracin.

Las acciones previstas para defender los derechos colectivos y fundamentales de
daos o de amenazas de dao, que ameritan tomar medidas de distinta ndole, no
estn reguladas en el Cdigo y las medidas cautelares deben sujetarse a lo
dispuesto en las normas que regulan las acciones de tutela y las populares.


No es justificado entonces que se seale que esas medidas solo podrn ser
decretadas de oficio para la proteccin de derechos fundamentales o colectivos.

6.- Si se tiene en cuenta cules pueden ser las decisiones que se adoptan en la
sentencia, carecen de justificacin las siguientes medidas:

1.- Ordenar que se mantenga la situacin, o que se restablezca al estado
en que se encontraba antes de la conducta vulnerante, cuando fuere
posible.

La conducta vulnerante que puede generar un cambio en la situacin jurdica del
demandante es un acto adminstirativo (que ordena su destitucin, que dispone la
anulacin de una licencia etc.) La suspensin de los efectos de ese acto
administrativo conlleva el restablecimiento de la situacin anterior y esto puede
sealarse expresamente en la medida des suspensin provisional de los actos
administrativos. En la accin de reparacin directa lo que se busca es un
resarcimiento patrimonial mediante indemnizacin y all en realidad no hay lugar a
restablecimiento luego la medida no aplicara.

2.- Suspender un procedimiento o actuacin administrativa, inclusive de
carcter contractual.

Las acciones contencioso administrativas no tienen como objeto suspender
procedimientos o actuaciones administrativas. Por el contrario la regla del Cdigo
es la de prohibir la impugnacin de actos preparatorios o de trmite.
Cuando excepcionalmente se permite que un acto preparatorio como puede ser la
expedicin del pliego de condiciones pueda ser impugnado porque, por ejemplo,
impide injustificadamente la participacin de determinados proponentes que
podran haber participado, la medida debe limitarse a ese acto que es el que
puede ser anulado y no extenderse a todo el procedimiento. Si la medida es
adoptada por el Juez oportunamente lo que la Adminstiracin debe hacer es
corregir o sanear el procedimiento dictando otro acto en el que acoja la decisin
adoptada en la medida cautelar: no hay razn para suspender un procedimiento
que la Administracin requiere realizar.
Menos cuando se trata de un contrato: no tiene ninguna justificacin que pasemos
de la regla vigente en el cdigo segn la cual la interposicin de las acciones
contra los actos expedidos antes de la celebracin del contrato no interrumpir el
proceso licitatorio, ni la celebracin y ejecucin del contrato, para pasar a la regla


contraria segn la cual el Juez puede suspender una actuacin administrativa
incluso contractual.

4.- Ordenar la adopcin de una decisin administrativa, o la realizacin o
demolicin de una obra.

Ninguna de las acciones del cdigo tienen como objeto ordenarle a la
administracin adoptar una decisin administrativa y menos la realizacin de una
obra. Cuando el Juez Administrativo anula el acto adminstirativo tiene
competencia para dictar - l mismo y bajo su responsabilidad las medidas de
reemplazo. Cuando ordena el reintegro de un funcionario, el acto adminstirativo
que la entidad toma en realidad es un acto de ejecucin o cumplimiento de una
orden judicial. No es una decisin administrativa.

Si es el Funcionario el que toma determinado acto, lo debe hacer autnomamente
y bajo su responsabilidad. En una accin de tutela en la que se ampare el
derecho de peticin se le ordenara que resuelva de fondo una peticin, y lo debe
hacer en el sentido que l considere conforme con la ley.

Si se analiza con cuidado el pargrafo del artculo 232 se concluye lo absurdo de
ordenar a un funcionario que tome determinada medida pero que lo haga a su
discrecin.

Pargrafo: Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que
comporte elementos de ndole discrecional, el juez no podra sustituir a la
autoridad competente en la adopcin de la decisin correspondiente, sino
que deber limitarse a ordenar su adopcin dentro de los trminos que fije
para el efecto en atencin a la urgencia o necesidad de la mediad y
siempre con arreglo a los lmites y criterios establecidos para ello en el
ordenamiento vigente.

Esa medida se itera solo debe tomarse en una tutela para amparar el derecho
de peticin. Ninguna accin contencioso administrativa de las que regula el
cdigo tiene por objeto ordenarle a la Administracin la realizacin de una obra.
Las disposiciones que en materia de acciones populares se toman en este
sentido sin tener en cuenta la disponibilidad presupuestal de las entidades
muestran adicionalmente lo inconveniente que resulta otorgar estas competencias
a los jueces.


5.- Impartir rdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso
obligaciones de dar, hacer o no hacer.

La sentencia puede terminar ordenando el pago de una indemnizacin por el
Estado a cargo de un particular. Sin embargo, no parece adecuado por decir lo
menos- permitir que en este tipo de procesos declarativos donde no est
acreditada la existencia de una obligacin (ej. reparacin directa o contractual) se
permita al Juez ordenar como medida cautelar el pago anticipado de la
indemnizacin.

Vale la pena tener en cuenta que este numeral permitira la medida cautelar de
interium payments (pagos provisionales) contemplada como tal en el derecho
ingls, sobre la cual la doctrina seala:

Desde la perspectiva del demandado, una de las formas ms drsticas que
puede adoptar una medida provisional, sin lugar a dudas, es aquella que lo
obliga a realizar un desembolso monetario antes de que se determine su
efectiva responsabilidad. En ese mbito, al igual como ocurre en los pases
del continente, la figura de los alimentos provisionales al interior de las
relaciones de familia ha tenido un amplio reconocimiento de los Tribunales
ingleses.

la esencia de un pago provisional consiste en que es un pago realizado a
cuenta del total d la indemnizacin d perjuicios, de la deuda o de otra suma
de dinero que una parte ser responsable de pagar a la otra. Es una forma
de remedio provisional durante el desarrollo del procedimiento y antes de
que se dicte la sentencia definitiva. Este dispositivo permite a los tribunales
conceder al demandante tempranamente en el proceso parte d lo que mas
tarde le ser adeudado. En este sentido est concebido para aliviar al
demandante de un injusticia o de perjuicios indebidos mientras espera el
resultado final de su pretensin, equilibrando, en el intervalo, la balanza entre
la fortaleza de una parte y la debilidad de la otra, inclinando a las partes a un
justo y razonable compromiso, e inducindolas a acelerar y no a retardar la
solucin del litigio.
23

23
Marn O.P. cit. Pg. 98.


7.- En el pargrafo del artculo 233 se incluyen medidas cautelares respecto de
actos preparatorios y de actos de ejecucin sin considerar que esos actos no son
impugnables ante la jurisdiccin.

8.- Por ltimo nuestras objeciones a la regulacin del proyecto en el tema de
medidas cautelares y reconocimiento provisional de derechos apunta tambin a
que se considere que el sujeto pasivo de esa medidas, por regla general, es el
Estado y el patrimonio pblico. Los riesgos de que se concedan medidas
cautelares a favor de los particulares y que luego se logren resarcir realmente de
los perjuicios sufridos con ellas es un riesgo que siempre va a pesar sobre el
patrimonio estatal. A estos riesgos se refiere la doctrina en estos trminos:

La actual estrategia de las medidas provisionales oculta el costo real en
trminos de desigualdad en el procedimiento y diferente proteccin de los
derechos de las partes, con el resultado de que insuficientes medidas han
sido adoptadas a efectos de prevenir una parcial y desigual proteccin de
estos derechos
En este contexto, las medidas provisionales no deben transformarse en
instrumentos de solucin definitiva del litigio, no por una cuestin de ndole
semntico, que al fin y al cabo poco importa en estas consideraciones, sino
porque an respetando la circunstancia de que las partes estn de acuerdo
en que la solucin de su litigio se efecte en esta sede, lo preocupante es
desviar los fines que la tutela debe cumplir e inhibir el objeto principal
del juicio ordinario
no analiza la otra cara e la moneda, a saber, si estn resguardados
debidamente los derechos de la parte demandada; si tiene posibilidades
reales de ser resarcida en el caso de que la medida provisional sea
errnea, y los fuertes incentivos que esta situacin produce para
solicitar medias temerarias. Si cada vez que se presenta una demanda se
concede << provisionalmente >> el total de la pretensin, los incentivos para
litigar son enormes, y la seal que en este caso se enva a los justiciables
tambin es incorrecta.
Del mismo modo, surge la inquietud de saber si en la labor de Pilatos
que efecta el tribunal (por una parte concede una medida provisional
y, por la otra, no tiene ninguna responsabilidad en la errnea concesin
de la misma) debe o no efectuarse un juicio de reproche o culpabilidad en el


solicitante de la medida. En otras palabras, debemos establecer si la
responsabilidad que asume el demandante es por el solo hecho de solicitar
una medida cautelar que posteriormente ser cancelada o si, por el contrario,
su responsabilidad proviene del hecho de solicitar la medida
temerariamente.
24

Se propone entonces conservar el sistema de medida cautelar de suspensin
provisional del cdigo actual con la adicin de que esa medida comporta tambin
la orden de restablecimiento de la situacin jurdica modificada o afectada con el
acto administrativo materia de la misma.
ARTCULO 231. Procedencia de medidas cautelares. En todos los
procesos que se adelanten ante esta jurisdiccin, antes de ser notificado el
auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a peticin
de parte debidamente sustentada, podr el juez o magistrado ponente
decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere
necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial. Slo podrn ser
decretadas de oficio para la proteccin de derechos fundamentales o
colectivos.
La decisin sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.
En todo caso las medidas cautelares deben tener un vnculo necesario y
directo con el objeto del proceso.
Pargrafo. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que
comporte elementos de ndole discrecional, el juez no podr sustituir a la
para el efecto en atencin a la urgencia o necesidad de la medida y

ARTCULO 232. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las
medidas cautelares podrn ser preventivas, conservativas, anticipativas o
de suspensin. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podr decretar,
segn el caso, entre otras, una o varias de las siguientes medidas:

24
Juan Carlos Marn Gonzlez. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Ed. Jurdica de Chile, pgina 64.


1. Ordenar que se mantenga la situacin, o que se restablezca al estado
en que se encontraba antes de la conducta vulnerante, cuando fuere
posible.
2. Suspender un procedimiento o actuacin administrativa, inclusive de
carcter contractual.
3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.
4. Ordenar la adopcin de una decisin administrativa, o la realizacin o
demolicin de una obra.
5. Impartir rdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso
obligaciones de dar, hacer o no hacer.

Pargrafo: Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que
comporte elementos de ndole discrecional , el juez no podra sustituir a la
para el efecto en atencin a la urgencia o necesidad de la mediad y

ARTCULO 233. Requisitos para decretar las medidas cautelares.
Cuando simplemente se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la
suspensin provisional de sus efectos proceder por violacin de las
disposiciones invocadas en la demanda.
Si el demandante pretende el restablecimiento de derechos subjetivos, las
medidas cautelares sern procedentes cuando concurran los siguientes
requisitos:
1. Que la demanda est razonablemente fundada en derecho.
2. Que el demandante haya demostrado, as fuere sumariamente, la
titularidad del derecho o de los derechos invocados.
3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones,
argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio
de ponderacin de intereses, que resultara ms gravoso para el inters
pblico negar la medida cautelar que concederla.
4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:
a. Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio
irremediable, o
b. Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse
la medida los efectos de la sentencia seran nugatorios.

ARTCULO 234. Caucin. El solicitante deber prestar caucin con el fin
de garantizar los perjuicios que se puedan ocasionar con la medida


cautelar. Con todo, el juez podr exonerar de la caucin teniendo en cuenta
la poca entidad del perjuicio que la medida cautelar pueda causar o de los
derechos e intereses involucrados.
El juez determinar la modalidad, cuanta y dems condiciones de la
caucin. Esta decisin, as como la que la acepte o la rechace, no ser
apelable.
No se requerir de caucin cuando se trate de la suspensin provisional de
los efectos de los actos administrativos.

ARTCULO 235. Procedimiento para la adopcin de las medidas
cautelares. La medida cautelar podr ser solicitada y sustentada desde la
presentacin de la demanda y en cualquier estado del proceso, en escrito
con el cual se formar cuaderno separado.
Cuando la solicitud se presente antes de la notificacin del auto admisorio
de la demanda, se correr traslado de tal solicitud simultneamente con la
notificacin de aquel auto, para que en escrito independiente de la
contestacin de la demanda se pronuncie sobre ella dentro de los cinco (5)
das siguientes. Si la solicitud se presenta en el curso del proceso, se dar
traslado de ella a la otra parte al da siguiente de su recepcin en la forma
establecida en el artculo 108 del Cdigo de Procedimiento Civil.
La decisin de las medidas cautelares deber adoptarse dentro de los diez
(10) das siguientes al vencimiento del trmino de que dispone el
demandado para pronunciarse sobre ella.
Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correr traslado
durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez
evaluada por el juez podr ser decretada en la misma audiencia, salvo que
estime que no sea posible su decisin, caso en el cual se seguir lo
previsto en los incisos precedentes.
Cuando la medida haya sido negada, podr solicitarse nuevamente si se
han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las
condiciones requeridas para su decreto.

ARTCULO 236. Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentacin
de la solicitud y sin previa notificacin a la otra parte, el juez o magistrado
podr adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para


su adopcin, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el
trmite previsto en el artculo anterior. Esta decisin ser susceptible de los
recursos a que haya lugar.
La medida as adoptada deber comunicarse y cumplirse inmediatamente,
previa la constitucin de la caucin sealada en el auto que la decrete.

ARTCULO 237. Modificacin y levantamiento de la medida cautelar. La
medida cautelar podr ser modificada o revocada en cualquier estado del
proceso, cuando el juez o magistrado advierta que no se cumplieron los
requisitos para su otorgamiento o que stos ya no se presentan, o que es
necesario variarla para que se cumpla, segn el caso.
La parte a favor de quien se otorga una medida est obligada a informar,
dentro de los tres (3) das siguientes a su conocimiento, todo cambio
sustancial que se produzca en las circunstancias que permitieron su
decreto y que pueda dar lugar a su modificacin o revocatoria. La omisin
del cumplimiento de este deber ser sancionada con las multas que de
acuerdo con el Cdigo de Procedimiento Civil puede imponer el juez en
ejercicio de sus poderes disciplinarios.
El demandado podr solicitar el levantamiento de la medida cautelar
prestando caucin a satisfaccin del juez en los casos en que ello sea
compatible con la naturaleza de la medida, para garantizar la reparacin de
los daos y perjuicios que se llegaren a causar.

Artculo 231 PROCEDENCIA DE LA SUSPENSION PROVISIONAL. La
medida cautelar de suspensin provisional de los actos
administrativos comprender la orden de restablecer en forma
inmediata derecho conculcado con su ejecucin.
Esta medida proceder si se cumplen los siguientes requisitos:
1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la
demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea
admitida.
2. Si la accin es de nulidad, basta que haya manifiesta infraccin de
una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma,
por confrontacin directa o mediante documentos pblicos aducidos
con la solicitud.


3. Si la accin es distinta de la de nulidad, adems se deber
demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecucin del
acto demandado causa o podra causar al actor.

ARTCULO 238. Recursos. El auto que decrete la suspensin una
medida cautelar o provisional ser susceptible del recurso de apelacin o
del de splica, segn el caso. Los recursos se concedern en el efecto
devolutivo y debern ser resueltos en un trmino mximo de veinte (20)
das.

Captulo XII. Recursos extraordinarios y trmite.
Art. 244.- Reposicin.
A establecer este artculo que el recurso de reposicin procede contra los autos
que no sean susceptibles de apelacin o de splica se est conservando la
regulacin actual del C.C.A. segn la cual la apelacin debe ser interpuesta
directamente y no puede proponerse en subsidio del recurso de reposicin como
ocurre en el Cdigo de Procedimiento Civil.
Proponemos adoptar la medida regulacin del C.de P.C. no slo para promover la
uniformidad de los procedimientos, sino porque estimamos que muchos errores
del Juez pueden ser corregidos directamente mediante un recurso de reposicin
sin necesidad de soportar la demora de una apelacin.
ARTCULO 244. Reposicin. Salvo norma legal en contrario, el recurso de
reposicin procede contra los autos que no sean susceptibles de apelacin
o de splica.
En cuanto a su oportunidad y trmite se aplicar lo dispuesto en el Cdigo
de Procedimiento Civil

Art. 245.- Apelacin
1.- Concordante con lo sealado en la sugerencia precedente se propone incluir la
advertencia de que la apelacin de autos puede proponerse en subsidio del
recurso de reposicin.


2.- Se propone precisar que la apelacin de auto que aprueba una conciliacin
solo puede ser interpuesta por el Ministerio Pblico. Las partes que han conciliado
no deben legitimarse para tal fin.
3.- En la apelacin de autos proferidos por los Tribunales se propone conservar el
sistema introducido por la ley de descongestin.
La ley de descongestin dispuso que en los Tribunales los autos interlocutorios
deben proferidos por el magistrado ponente, salvo los sealados en los
numerales 1, 2 y 3 del artculo 181 del C.C.A., que es la norma que enumera
cules son los autos susceptibles de recurso de apelacin.
De este modo, toda vez que el citado artculo 181 dispone que dichos autos sean
susceptibles de apelacin cuando son proferidos en pleno por las secciones o las
subsecciones, se concluye que el recurso de apelacin solo puede interponerse
contra los autos previstos en los citados numerales
25
; contra los dems slo
procede el recurso de splica ante la misma Sala.
La idea de la ley de descongestin es reducir la apelacin de los autos que
profieran los Tribunales y sustituir ese recurso por el de splica al cual se le
otorga mayor importancia. Para dar un ejemplo:
a.- Antes de la ley de descongestin el auto que rechazaba una prueba deba
ser proferido por la Sala y contra el solo proceda el recurso de apelacin.
b. - A partir de la ley de descongestin ese auto debe ser proferido por el
ponente y contra el slo cabe el recurso de splica.

En el proyecto de reforma al C.C.A. esta regulacin se modifica. En efecto:
a.- El artculo 125 del proyecto simplemente seala que el magistrado
ponente debe proferir los autos interlocutorios y de trmite, lo que implica
reformar el artculo 146-A del C.C.A. introducido por el artculo 61 de la ley de
descongestin, donde se establece claramente cules son los nicos autos
que dictan las Salas.
b.- El artculo 245 enumera nuevamente los autos susceptibles de apelacin
con la sola condicin de que hayan sido proferidos en primera instancia e

25
El que rechace la demanda, el que resuelva sobre la suspensin provisional y el que ponga fin al proceso.


incluye una lista de nueve providencias susceptibles de este recurso. De
este modo todos los autos proferidos por los Tribunales, que de acuerdo con
la ley de descongestin, slo tienen recurso de splica ante la Sala volveran
a tener apelacin ante el Consejo de Estado.
En sntesis, si la ley de descongestin busc reducir los casos en los cuales los
procesos tramitados en primera instancia ante los Tribunales deban ir en
apelacin al Consejo de Estado, relevando el papel del recurso de splica ante los
mismos Tribunales, lo que permite adicionalmente el conocimiento por la Sala de
todos los procesos asignados al ponente, esa medida se elimina en el proyecto de
reforma donde volvemos al sistema anterior.
Adems de reformar el artculo 125 en la forma expresada en este documento,
proponemos introducir los siguientes ajustes.

ARTCULO 245. Apelacin. Son apelables las sentencias de primera
instancia.
Igualmente, solo sern apelables los siguientes autos proferidos en la
misma instancia :
Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales
de los J ueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia
por dichos organismos, en pleno o en una de sus Secciones o
Subsecciones, segn el caso por los J ueces Administrativos:

1. El que rechace la demanda.
2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes
de responsabilidad y desacato en ese mismo trmite.
3. El que ponga fin al proceso.
4. El que resuelva la liquidacin de la condena o de los perjuicios.
5. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso
que solo podr ser interpuesto por el Ministerio Pblico.
6. El que decreta las nulidades procesales.
7. El que niega la intervencin de terceros-
8. El que prescinda de la audiencia de pruebas.
9. El que deniegue el decreto o prctica de alguna prueba pedida
oportunamente.

La apelacin contra autos podr interponerse directamente o en
subsidio de la reposicin. El recurso de apelacin se conceder en el


efecto suspensivo, salvo en los casos a que se refieren los numerales 2, 6,
7 y 9 de este artculo, que se concedern en el efecto devolutivo.

Pargrafo. La apelacin slo proceder de conformidad con las normas del
presente Cdigo, incluso en aquellos trmites e incidentes que se rijan por
el procedimiento civil.

Captulo II. Recurso extraordinario de anulacin.
Artculos 258 al 270
Se propone eliminar este recurso por las siguientes razones:

1.- En el proyecto de ley modificatorio de la ley estatutaria de la Administracin de
Justicia se le asign al Consejo de Estado el carcter de Corte de Casacin con el
objeto de introducir en la jurisdiccin dicho recurso, aspecto que fue declarado
inexequible por la Corte Constitucional, la cual adicionalmente precis que
resultaba improcedente incluir la violacin de los derechos fundamentales como
causal de recursos con el propsito de suprimir la accin de tutela contra fallos
judiciales.

2.- En estos artculos (258 al 270) se incluye nuevamente un recurso
extraordinario que, aunque se denomina recurso de anulacin, procede por
causales similares a las previstas para el recurso de casacin en el Cdigo de
Procedimiento Civil; y en dicho recurso nuevamente se introduce como causal la
violacin de derechos fundamentales.

3.- La introduccin de este recurso desconoce que la ley 446 de 1998 tambin
haba contemplado un recurso extraordinario de splica que proceda por la
primera causal de casacin y que deba ser conocido por la Sala Plena del
Consejo de Estado y fue derogado porque se concluy que slo sirvi para
congestionar dicha Sala.
La causal por la cual proceda era la violacin directa de normas sustanciales, ya
sea por aplicacin indebida, falta de aplicacin o interpretacin errnea de las
mismas. Se trataba de un recurso similar al de casacin con dos diferencias
fundamentales:
a.- Slo proceda por la causal de violacin directa de las normas, con lo cual
se acoga la versin original del recurso de casacin destinado


exclusivamente a salvaguardar la correcta aplicacin de la ley con
prescindencia absoluta del anlisis fctico y probatorio del caso juzgado.
b.- No estaba sujeto a las estrictas formalidades previstas en el Cdigo de
Procedimiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia ordinaria, no
obstante lo cual se exiga en su formulacin un desarrollo argumental sobre
la ley violada y la explicacin de su violacin.

4.- Este recurso fue derogado por el artculo 2 de la Ley 954 del 27 de abril de
2005, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la
sentencia C-180 de 2006, sentencia en la cual se hace expresa referencia al
hecho de que el mismo solo sirvi para congestionar la Sala Plena del Consejo de
Estado.
En el caso de la norma demandada el legislador suprimi el recurso
extraordinario de splica, que tena la finalidad principal de unificar la
jurisprudencia, por razn de la necesidad de descongestionar el
funcionamiento de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo y, en
particular, el de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, que era la competente para conocer de dicho recurso, y con el
propsito de asegurar el cumplimiento de los principios de celeridad y
eficacia en la administracin de justicia en ese campo.
Dichos motivos fueron expresados en la exposicin correspondiente, en el
trmite de formacin de la ley, en los siguientes trminos:
El proyecto de ley que se presenta a la consideracin del honorable
Congreso de la Repblica tiene el propsito fundamental de
descongestionar tanto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,
como las diferentes secciones que la integran, todas las cuales viven
una verdadera situacin de emergencia,.
Actualmente figuran enlistados 1179 recursos extraordinarios de
splica, interpuestos contra los fallos proferidos por las cinco
secciones que integran la Sala,
Por ello, en este proyecto se proponen frmulas como la eliminacin
del recurso extraordinario de splica cuya ineficacia prctica est


ampliamente demostrada y, en cambio, ha servido para crear una grave
congestin en la Sala, el traslado de competencias, en ocasiones, a la
Sala de Consulta y Servicio Civil, y en otras, a las diferentes secciones; y la
integracin de salas especiales transitorias, dentro de la Sala Plena,
encargadas de decidir los recursos existentes. Estas alternativas son
descritas a continuacin. ().
Las estadsticas que se anexan a esta exposicin de motivos demuestran
una verdad irrefutable: la inutilidad del recurso extraordinario de splica,
si se tiene en cuenta que la casi totalidad de los recursos fallados hasta
la fecha ha confirmado los fallos recurridos

5.- La ley de descongestin recientemente expedida (Ley 1395 de 2010), todava
est contemplando un mecanismo para descongestionar la Sala Plena del
conocimiento de estos recursos y establece que ellos no sean conocidos por sta
sino por salas especiales transitorias.

Artculo 63. El Cdigo Contencioso Administrativo tendr un nuevo artculo
transitorio, cuyo texto ser el siguiente:
Artculo Transitorio 194 A. Del recurso extraordinario de splica. Los
procesos por recursos extraordinarios de splica que estn en trmite y
pendientes de fallo en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,
pasarn al conocimiento y decisin de las Salas Especiales Transitorias de
Decisin previstas en la Ley 954 de 2005.

6.- La introduccin del recurso extraordinario de anulacin desconoce que, en la
reforma a la ley estatutaria de la Administracin de Justicia se pretendi otorgar al
Consejo de Estado la funcin de corte de casacin y la Corte Constitucional al
examinar el proyecto, consider que dicha regulacin atentaba contra la
Constitucin Poltica y seal tambin que consagrar un recurso incluyendo como
causal la violacin de los derechos fundamentales atentaba contra la competencia
de dicha Corporacin. Seal la Corte:

En suma, la Corte considera que la atribucin de competencias que el
legislador puede hacer al Consejo de Estado en virtud del artculo 237-1 de
la Constitucin, slo puede darse en su calidad de Tribunal Supremo de lo
Contencioso Administrativo, pero no como Tribunal de Casacin, porque esa
funcin no ha sido asignada por el Constituyente.


Desde esta perspectiva, si bien es vlida la facultad de revisin para (i) la
unificacin de jurisprudencia, pues ello es propio de un Tribunal Supremo, no
puede asignarse dicha funcin para (ii) asegurar la proteccin exclusiva de
derechos constitucionales fundamentales, ni para (iii) ejercer control de
legalidad, por cuanto estas son atribuciones propias de una Corte de
Casacin -segn fue explicado anteriormente
Finalmente, en cuanto al inciso primero del artculo 11 del proyecto, la Corte
debe condicionar la exequibilidad de la norma, en el entendido de que en
ningn caso se impide interponer la accin de tutela contra la sentencia
objeto de revisin, la decisin de no seleccin o la decisin que resuelva
definitivamente la revisin, cuando de manera excepcional se configuren los
requisitos exigidos por la jurisprudencia para tal fin.
26

En los artculos 258 a 270 del proyecto de Cdigo Contencioso Administrativo:
a.- Se regula el recurso extraordinario de anulacin que, en el proyecto
originalmente presentado al Congreso se denominaba recurso de unificacin
de la jurisprudencia. Sin embargo, la lectura de sus causales permite
deducir que se trata de un recurso similar al recurso extraordinario de
casacin previsto en el Cdigo de Procedimiento Civil.
b.- Adicionalmente este recurso puede tambin entenderse como un
obstculo a las acciones de tutela por va de hecho contra las sentencias
proferidas en la jurisdiccin contenciosa administrativa, en la medida en que
nuevamente se contempla como causal, en su numeral tercero, la violacin
de derechos fundamentales. Ello hara que la Corte Constitucional lo
declarara inexequible con los mismos argumentos utilizados al revisar el
proyecto de ley de reforma estatutaria a la Administracin de Justicia.

8.- Precisado lo anterior, la pregunta que habra que responder es si se justifica
establecer el recurso de anulacin propuesto como consecuencia de la entrada
en funcionamiento de los Juzgados Administrativos y bajo el argumento de que
ste ha dejado de conocer determinados asuntos que son decididos en segunda

26
Sentencia C-713/08


instancia y en forma definitiva por los Tribunales. En este anlisis debe tenerse
en cuenta:
a.- El Consejo de Estado sigue siendo competente en segunda instancia para
conocer de los mismos temas que conoca antes de la entrada en vigencia de los
Juzgados Administrativos. Lo que ocurri a su creacin por la ley 446 de 1998 es
que las cuantas para la segunda instancia se elevaron considerablemente como
consecuencia de la asignacin de competencias a los Juzgados y Tribunales en
primera y segunda instancia.
Esto redujo considerablemente el nmero de procesos que llegan en segunda
instancia al Consejo de Estado, pero no es cierto que esta corporacin haya
dejado de conocer las acciones que vena conociendo con anterioridad. La
reduccin al parecer fue muy fuerte en los asuntos laborales, y en el proyecto de
reforma, en la cuanta de segunda instancia para los procesos laborales se reduce
de 100 a 50 salarios mnimos.
b.- Lo nico que s dejo de conocer el Consejo de Estado como consecuencia de
lo dispuesto en la ley 472 de 1998 fueron las acciones populares y de grupo. Su
competencia y conocimiento, sin consideracin a la cuanta ni a la naturaleza de la
entidad demandada, fue asignada a los Jueces y Tribunales.
Esta situacin ya fue reformada parcialmente por la ley de descongestin, la cual
dispuso que las acciones populares contra entidades del orden nacional sern
conocidas por los Tribunales y el Consejo de Estado en primera y segunda
instancia. Bastara ahora con reformar la competencia en materia de acciones
de grupo, como se est proponiendo en este escrito. De ese modo Consejo de
Estado conocera nuevamente de todos los asuntos.
As mismo, como lo advertimos anteriormente, valdra la pena saber si este
recurso no va a correr la misma suerte del recurso extraordinario de splica y va a
generar una gran congestin en el Consejo de Estado. Lo que se observa
simplemente es que los magistrados de las Secciones tienen suficiente trabajo
resolviendo los procesos que les corresponden en nica o en segunda instancia.
Cuando se les suman otros recursos, estos se van dejando pendiente de decisin
como ocurri con la splica.

9.- Por ltimo, valdra la pena tener en cuenta la opinin de la doctrina que
considera que hoy resulta injustificado introducir un recurso de casacin dirigido


exclusiva - o primordialmente - a la defensa objetiva de la ley. Dicha doctrina
considera que la funcin jurisdiccional apunta a garantizar los derechos
constitucionales y legales de los ciudadanos, lo cual impone que el juzgador tenga
la posibilidad de juzgar plenamente el caso sometido a su decisin.
Por tal razn, algunos consideran que es preferible hablar de una tercera
instancia donde el Tribunal competente pueda pronunciarse sobre la totalidad del
proceso y cumplir con su funcin de administrar justicia que consagrar un recurso
de casacin en el cual, as sea clara la vulneracin de los derechos del justiciable,
es imposible que el Tribunal se pronuncie sobre ella por razones tcnicas
vinculadas generalmente a la no demostracin de la causal prevista por la ley.
En el recurso de casacin la posibilidad de repararle a la parte los perjuicios
irrogados con la sentencia slo es un propsito secundario, cuando en realidad
debera ser la principal finalidad que debe perseguirse con cualquier medio de
impugnacin.

10.- En conclusin, en relacin con la modificacin a los recursos extraordinarios
parece ser peor el remedio que la enfermedad y en esas condiciones ser mejor
dejar las cosas como estn, para evitar congestionar an ms al Consejo de
Estado al introducir un recurso extraordinario de conocimiento no obstante la
franca inoperancia de los anteriores.

Ttulo VII.- Extensin y unificacin de la jurisprudencia del Consejo de
Estado.
Arts. 271, 272 y 273.
En estos artculos se introduce la obligatoriedad de la jurisprudencia del Consejo
de Estado para las Autoridades Administrativas y Judiciales y las razones por las
que estimamos que estos artculos deben suprimirse son las siguientes:

1.- Las anteriores disposiciones se introducen con el propsito de descongestionar
la jurisdiccin administrativa y agilizar el reconocimiento de los derechos de los
ciudadanos en eventos en los cuales segn la opinin de los redactores las
autoridades administrativas se empean injustificadamente en desconocer
determinados derechos, no obstante existir absoluta claridad sobre su existencia,
la cual debe deducirse de la jurisprudencia reiterada y uniforme sobre el punto.


3.- Sin embargo, en el proyecto no se determina cules son las peticiones sobre
las cuales puede pronunciarse directamente la Administracin cuando se utilice
este mecanismo, lo cual resulta indispensable para delimitarlo y para evitar las
dificultades o discusiones que podran presentarse en su aplicacin.

a.- Podemos considerar que si una sentencia de unificacin, con fundamento en
normas legales vigentes, reconoce el derecho que tienen los servidores pblicos
de determinada entidad que cumplan ciertas condiciones al pago de una prima o
de cualquier otro derecho laboral, puede considerarse como una decisin en la
que se reconoce una situacin jurdica.
Y, si otros servidores se encuentran en esas mismas condiciones, si estn
amparadas por las mismas disposiciones legales en la forma en que las interpret
y las aplic la jurisprudencia, podrn solicitar a esa misma entidad que a ellos
tambin les sea reconocido el mismo derecho.
Parece claro que en este caso el representante legal de la entidad podra obrar de
esta manera pues l se encuentra autorizado por la ley y por la interpretacin del
Consejo de Estado a otorgar ese derecho directamente o respondiendo un
derecho de peticin del interesado. Se trata aqu del reconocimiento de un
derecho previsto en una disposicin legal, delimitado en forma precisa por ella e
interpretado conforme la jurisprudencia reiterada.
El representante legal tiene competencia para otorgarlo o para negarlo con
fundamento en la interpretacin que l haga de la disposicin legal
correspondiente. Y toda vez que quien es finalmente competente para determinar
esa interpretacin ha fijado en una sentencia de unificacin su alcance, es
razonable que decida en esa direccin.

b.- No parece ocurrir lo mismo en relacin con aquellos asuntos que no puede
disponer directamente la administracin porque no tiene competencia para ello,
pero que no estn excluidos del proyecto porque tambin pueden considerarse
como situaciones jurdicas reconocidas por la jurisprudencia. Y en este punto
habra sido necesario que el proyecto fuera concordante con las disposiciones
adoptadas en la ley de descongestin.
Puede reconocer la administracin reconocer directamente prestaciones
relativas, por ejemplo, a perjuicios causados por hechos u omisiones o por el
incumplimiento de contratos, mediando simplemente un derecho de peticin del
interesado?


4.- La determinacin de similitud de situaciones jurdicas para extender los
efectos de una sentencia comporta evidentes dificultades a las cuales ya hicimos
referencia al comentar el artculo 104 del proyecto de cdigo.

5.- La posibilidad de otorgarle carcter obligatorio a la jurisprudencia de las altas
Cortes desconoce el artculo 230 de la Constitucin Poltica que dispone que los
jueces en sus providencias slo estn sometidos al imperio de la ley y le otorga a
la jurisprudencia y a la doctrina el carcter de criterios auxiliares de la actividad
judicial.
27

Y esa inconstitucionalidad parecera estar confirmada por la propuesta de reforma
a la administracin de justicia presentada por el gobierno actual
Los jueces en sus providencias slo estn sometidos a la Constitucin, al
ordenamiento jurdico y a la jurisprudencia.
Le ley definir los casos en que la jurisprudencia tendr fuerza
vinculante para todas las autoridades judiciales y administrativas. Los
cambios jurisprudenciales slo tendrn efectos hacia el futuro.
La equidad, los principios generales del derecho y la doctrina, son criterios
auxiliares de la actividad judicial

6.- La introduccin constitucional del valor obligatorio de la jurisprudencia suscita
una importante discusin porque ella atenta contra el principio de autonoma de
las autoridades judiciales que es precisamente el que se deduce de su exclusiva
vinculacin a la constitucin y a la ley. El tema se plantea, tradicional y
tericamente, preguntndonos si es bueno o conveniente disponer que los jueces
inferiores se sujeten a la Jurisprudencia de las Altas Cortes y con ese enfoque los
argumentos a favor pueden cobijarse todos bajo la necesidad de que tengamos
seguridad jurdica. Esos argumentos son:

a.- La bsqueda de coherencia. Si se ha decidido en el pasado un caso
de determinada manera de acuerdo con el derecho, es coherente que
hoy sea obligatorio decidir del mismo modo un caso idntico al similar.

27
Criterio Auxiliar es una gua no vinculante para el juez, que podra inspirarlo si se enfrentase a una duda sobre el
sentido de la ley, pero que de ninguna manera lo atara (Carlos Bernal Pulido, El derecho de los derechos, Universidad
Externado de Colombia)


b.- El respeto al principio y derecho de igualdad. El derecho debe tratar
del mismo modo, con las mismas soluciones, a los sujetos implicados
en casos idnticos o similares

c.- La garanta de estabilidad del sistema jurdico. La estabilidad de todo
sistema jurdico exige la permanencia en el tiempo de las reglas jurdicas
relativas a la aplicacin del derecho a los casos concretos y ello a su
vez exige la uniformidad de dicha aplicacin. La estabilidad es a su vez
un presupuesto de la seguridad jurdica y del respeto del principio de la
confianza legtima.

La preocupacin de reducir el mbito de discrecionalidad de los jueces de
inferior jerarqua en la administracin de justicia. Resulta paradjico que
para oponerse a la atribucin de fuerza vinculante a la jurisprudencia se firme
que de este modo se aumenta la discrecionalidad judicial. En realidad es
todo lo contrario: cuanto ms vinculado est el juez inferior a las reglas de la
jurisprudencia establecidas por los jueces de mxima jerarqua en el sistema,
menor ser el mbito de discrecionalidad del que puedan gozar. Como es
evidente, esta estrategia sacrifica la libertad creativa del juez inferior, pero
redunda en beneficio de la coherencia del sistema.
28

7.- A nuestro modo de ver, esa no es en realidad la preocupacin que suscita de
introducir la obligatoriedad del precedente en nuestro medio. Lo que aqu genera
gran preocupacin, es el hecho de que la jurisprudencia del Consejo de Estado,
con mucha frecuencia, se aparta o francamente desconoce los textos legales.

Ese desconocimiento no se hace aplicando la excepcin de inconstitucionalidad
de las normas. Las normas se desconocen porque se estima que son irracionales
o ilgicas o simplemente porque, en concepto del juzgador, la resolucin que
habra que darle al caso concreto si la norma se aplicara no resulta justa o
satisfactoria. Al hacerlo no se advierte el carcter excepcional de tal proceder
determinado por la particularidad de las circunstancias fcticas que rodean el
caso, sino que expresan sus motivaciones como reglas generales, violando la
prohibicin prevista expresamente en el artculo 17 del Cdigo Civil.
29

28
Carlos Bernal Pulido Op. cit. Pg. 200.
29
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que fueron pronunciadas. Es, por
tanto, prohibido a los jueces proveer en los negocios de su competencia por va de disposicin general o reglamentaria.


El mtodo de desconocimiento de la ley por la jurisprudencia es uniforme : cuando
se cita la norma se considera que ella es irracional o ilgica y se desconoce su
texto invocando una interpretacin que sencillamente no se hace, puesto que en el
fallo no se expone ningn argumento para concluir que ella tiene otro sentido.
Hecho lo anterior, la autoridad de la decisin se va fincando en sentencias
anteriores en las cuales se ha obrado de la misma manera: la jurisprudencia
parece entender que lo que ha dicho la Sala, as desconozca la ley o carezca de
la racionalidad a la que se alude como pretexto para desconocerla, si lo ha dicho
varias veces, es un argumento que ella misma debe seguir y adems puede
constituirse en un precedente obligatorio.

8.- Lo que se requiere en nuestro medio no es frenar la libertad y creatividad de
los jueces inferiores, que muestran mayor respeto por las normas legales y no se
atreven a desconocerlas. Lo necesario ms bien es frenar la creatividad de las
altas cortes y lograr que stas apliquen las disposiciones legales en sus
sentencias realizando interpretaciones que respeten su contenido; que entiendan
que en sus sentencias debe partirse de la observacin de esas disposiciones y
que, mientras ellas no se consideren inconstitucionales, son obligatorias. Esa
tendencia de crear reglas jurisprudenciales, que adicionalmente carecen de
estabilidad porque son modificadas con mucha frecuencia, en vez de lograr la
certeza en la aplicacin del derecho por los jueces inferiores lo que est haciendo
es legitimar una especie de cultura jurdica en la que ellos tambin empiezan a
sentirse autorizados para obrar del mismo modo.

9.- Resulta inquietante, en relacin con una reforma como la que se sugiere, que
por este camino desvinculemos al Juez y a las autoridades administrativas de su
obligacin constitucional de aplicar la Constitucin y la ley y los pongamos a
aplicar reglas jurisprudenciales que desatienden su texto.
10.- Tambin preocupa que, otorgarle a la jurisprudencia el valor de precedente
obligatorio y darle mayor relevancia de la que actualmente tiene, pueda generar la
desafortunada tendencia de sustituir las sentencias como acto de aplicacin de la
ley por lo que podemos denominar como doctrina jurisprudencial la cual, a nuestro
modo de ver, puede estar contribuyendo a incrementar la congestin que afecta
el sistema. En efecto, una de las causas internas de la congestin podra
encontrarse en el hecho de que las sentencias dejaron de tener por objetivo la
resolucin del caso concreto mediante la aplicacin de las normas, para


convertirse en largas exposiciones doctrinales que abarcan toda la institucin
jurdica sobre la cual versa el caso a decidir.
Esas exposiciones carecen de justificacin porque no cumplen con la funcin de
sealarle al justiciable en trminos sintticos y claros la razn por la cual se ha
tomado determinada decisin: por el contrario, en muchas ocasiones sirven para
obscurecer una decisin arbitraria o ilegal; all aparecen demasiados anlisis
alrededor del tema y muy pocas consideraciones que versan sobre el caso
concreto. Si pudiramos trasladar una crtica literaria de Vargas Llosa a este tipo
de fallos diramos que a ellos los daa la palabrera, manto retrico que se
entromete como una pantalla entre el lector y la accin vaciando a sta de vigor y
de sustancia, disolvindola en prrafos, a veces pginas, de exhibicionismo
verbal
30

Difcilmente una reforma puede lograr que disminuyan las causas externas que
generan el creciente nmero de procesos a resolver, o incorporar los recursos
presupuestales para incrementar el nmero de jueces y de personal que permita
su pronta evacuacin. Lo que s puede hacerse es examinar qu es lo que hace
ineficaz el trabajo de los jueces y magistrados y adoptar mtodos que generen
mayor eficiencia en su trabajo.
11.- Un punto que resulta esencial al momento de discutir los efectos que deben
otorgrsele al precedente judicial, es el relativo a la pertinencia y utilidad de la
doctrina jurisprudencial y la labor de pedagoga judicial que nuestras Altas Cortes
creen desarrollar cuando se extienden en consideraciones relativas a la
conveniencia o justificacin de una norma que en realidad simplemente estn
obligadas a aplicar. Esas extensas y estriles discusiones jurisprudenciales, que
infortunadamente no son escasas y a veces corresponden ms a un absurdo
propsito de mostrar erudicin que al cumplimiento del deber legal de motivar los
fallos, no contribuyen de ninguna manera al propsito de elaborar precedentes
que permitan orientar a los inferiores y mucho menos pueden servir al propsito de
descongestionar la administracin de justicia.
No puede olvidarse que la regulacin legal de la solucin de los conflictos
contribuye a lo que la doctrina denomina la simplificacin del derecho. La
capacidad de las reglas para promover ms predecibilidad y ms fiabilidad

30
El viaje a la ficcin, obra de Mario Vargas Llosa sobre el mundo de Juan Carlos Onneti.


justificada que las que se promoveran de otro modo descansa en las
propiedades simplificatorias de la toma de decisiones basada en reglas
31

12.- Muchos ejemplos pueden demostrar fehacientemente que no en pocas
ocasiones los fallos del Consejo de Estado se acercan ms al denominado
decisionismo y a la usurpacin de funciones del legislativo que a la jurisprudencia
que pueda servir como mecanismo de orientacin en la aplicacin del derecho.
La preocupacin expresada se refiere particularmente a aplicacin de reglas
procesales relativas a la competencia, la caducidad de las acciones, la carga de la
prueba, el valor de cosa juzgada de las sentencias penales, los presupuestos para
llamar en garanta, los requisitos para repetir contra el agente estatal, las cuales
vienen siendo modificadas constantemente por la jurisprudencia.
Siempre que el legislador adopta una regla procesal estar regulando y limitando
el ejercicio de un derecho respecto del cual las dos partes tienen intereses
opuestos. Y siempre podr pensarse que es ms equitativo para una de ellas -
extenderlo ms all de los lmites fijados por el legislador o modificar su
regulacin. El peligro de hacerlo consiste en derogar la regla y afectar el derecho
al debido proceso de la otra parte, que generalmente es la entidad estatal.
Acerca de la tendencia judicial de eludir la aplicacin de la ley por la va de aplicar
soluciones razonables que se apartan del texto legal o por la va de otorgarle
interpretaciones que no pueden deducirse del mismo, la doctrina ha dicho:
La segunda opcin consiste en intentar corregir los inconvenientes que lleva
consigo el cumplimiento incondicional de la obligacin jurisdiccional; en
particular, intentar evitar que los jueces estn obligados por el derecho a
dictar decisiones injustas o insatisfactorias. Para ello, sera necesario
introducir excepciones a la obligacin jurisdiccional, autorizando a los
jueces, o a algunos jueces a que no decidan los casos, o algunos
casos, diciendo el derecho. Pero hay que ser conscientes de que, una vez
el derecho deja de ser la fuente de la que extraer el contenido de las
decisiones judiciales, la nica alternativa plausible es la conciencia del propio
juez. Si el juez no decide segn el derecho, decidir conforme a su
conviccin o sentimiento acerca de lo que es justo o conveniente y en el caso
concreto y excepcional que tiene ante l
32

31
Franciso Laporta El imperio de la ley, una visin actual. Editorial Trotta 2007, pgina 143.
32
Rafael Hernndez Marn, Las obligaciones bsicas de los jueces. Marcial Pons, 2005, pgina 124.


13.- Si se acepta que los jueces tienen la potestad de inaplicar una norma porque
la consideran irracional, ilgica o simplemente injusta, y se considera adems que
tienen la facultad de formular una nueva regla general lo que implicara la
necesidad de derogar la prohibicin establecida en el artculo 17 del Cdigo Civil,
deben considerarse dos aspectos fundamentales:
a.- Esa facultad implica permitir la aplicacin retroactiva de las normas, que resulta
consustancial a la nocin constitucional del debido proceso.
Una vez se reconoce que el juez, al decidir un caso, puede crear por
primera vez la ley aplicable a ese caso, o puede alterar las reglas que se
supona que existan antes de que el caos se decidiera tendr que
reconocerse tambin que los derechos y las obligaciones de las partes del
caso pueden ser decididos retroactivamente
33

b.- Implica atribuirle a las Cortes funciones similares (o superiores) que aquellas
que se derivan de la potestad reglamentaria o legislativa, puesto que el ejercicio
de tales potestades, al contrario de lo que ocurre con las sentencias, est sujeto a
control de legalidad o de constitucionalidad.
La formulacin de reglas generales no ayuda al cumplimiento de la
obligacin jurisdiccional Slo sirve, concretamente, para dejar en evidencia
que se intenta mostrar que se ejerce la funcin jurisdiccional...
a) La formulacin por el juez de enunciados jurdicos generales,
complementarios de los enunciados jurdicos preexistentes, atenta por s
sola contra la separacin de poderes, la democracia
34
y la seguridad
jurdica. Aunque, con relacin a esta ltima, es necesario hacer una
precisin. Pues la decisin que no dice el derecho atenta contra la seguridad
jurdica por su ilegalidad. En cambio, un enunciado jurdico general
formulado por el juez, aunque no sea ilegal, atenta contra la seguridad
jurdica por otras razones: por su carcter retroactivo, por su escasa
publicidad y por la posibilidad de que los jueces sin previo aviso, cambien
repentinamente de opinin

33
Jeroome Frank, citado por Laporta op. cit. Pag. 211.
34
Son muchos los autores que han advertido el carcter antidemocrtico de esta actividad judicial. Entre los autores
espaoles, puede ser citado DEZ-PICASO, 1991: 127, cuando afirma que la creacin judicial del derechono es
compatible con un Estado democrtico en el que el nombramiento de los jueces y la provisin de los distintos rganos
judiciales rganos judiciales es totalmente independiente de los poderes pblicos representativos.


b) Pero adems, frecuentemente, esas reglas generales formuladas
por el juez no son en rigor complementarias de los enunciados jurdicos
preexistentes, como puede serlo la regla general sino incompatibles
con dichos enunciados. Son reglas inconstitucionales o ilegales. Y
tambin son irregulares, naturalmente, las decisiones que apliquen dichas
reglas. Estos comportamientos ilegales de los jueces, realizados con
conciencia de su ilegalidad, han sido ltimamente bautizados con el
eufemismo de activismo judicial
La ilegalidad o inconstitucionalidad de las reglas generales formuladas por
los jueces es ms grave que la ilegalidad o inconstitucionalidad de las reglas
generales contenidas en Leyes o disposiciones administrativas. Pues
mientras estas ltimas pueden ser recurridas mediante los recursos
habituales, contra las reglas generales creadas por el Tribunal Supremo
no cabe recurso alguno. No hay forma de asegurar el cumplimiento del
artculo 117.1 de la Constitucin, ni de remediar el incumplimiento de este
precepto constitucional, que exige el sometimiento del poder judicial al
imperio de la ley. La consecuencia de ello es que el Tribunal Supremo y
sus reglas pueden, de hecho, colocarse por encima de las Cortes
Generales y sus Leyes, e incluso por encima de la Constitucin.
Por otra parte, comparada con la irregularidad de una concreta decisin
individual, tambin la irregularidad de las reglas generales dictadas por los
jueces, especialmente en el caso de los magistrados integrantes del Tribunal
Supremo, resulta ms nociva. Pues la primera slo afecta a un caso
particular, mientras que la segunda tiene como consecuencia que se
multipliquen las decisiones irregulares, cuando los jueces y tribunales
inferiores deciden los litigios que conocen aplicando dichas reglas
generales.
35

14.- Ahora bien, cuando en las mismas sentencias del Consejo de Estado se
seala que sobre determinado tema la jurisprudencia no ha sido pacfica o se hace
referencia a la existencia de diversas posiciones lo que en realidad se advierte es
que en determinados temas no hay una posicin jurisprudencial y la decisin
depende del nmero de votos que en cada caso particular acompaen
determinada tesis.

35
Franciso Laporta op.cit. pg. 147.


En estas providencias se echa de menos lo que podra realmente calificarse de
lneas jurisprudenciales en las que las conclusiones sean el producto de una
discusin dialctica donde se impongan los argumentos ms razonables. En
muchas ocasiones el anlisis de los salvamentos de voto muestra que la decisin
no se tom como resultado de una discusin en la cual triunf el argumento con
mayor peso, sino que ella simplemente se adopt por mayora.
Las objeciones que a la decisin adoptada expresan los magistrados disidentes,
no son respondidas por el ponente que redacta la posicin mayoritaria y que
corresponde a la decisin que finalmente se adopta. En la discusin que precede
la adopcin de una decisin judicial lo que es realmente importante no es que una
afirmacin se haga con respeto que lo que significa simplemente mostrar o
aparentar obediencia por la opinin del otro. Lo que se requiere en estas
discusiones es considerar la opinin del otro y la razonabilidad de la decisin
adoptada, que es lo que realmente le otorga legitimidad solo se logra cuando en
sus motivaciones se exponen los argumentos que controvierten razonadamente
los expuestos en los votos disidentes. De lo contrario la sentencia no servir
siquiera de argumento de autoridad ser un argumento de autoritarismo o una
simple muestra de la dictadura irracional de las mayoras.
Nos preguntamos, entonces: Con este tipo de extensas decisiones acompaadas
con tanta frecuencia de salvamentos de voto no discutidos en la decisin
principal, podremos imponerles, o por lo menos sugerirles a los inferiores y
particularmente a las autoridades administrativas el acatamiento de la
jurisprudencia?
Esto tenemos que considerarlo antes de optar por la obligatoriedad del precedente
para, entre otras cosas, no establecer algo que resulte inaplicable, puesto que
cuando se advierte que el Juez puede apartarse de la jurisprudencia con un
argumento razonable y dicha jurisprudencia contiene en realidad dos posiciones
(la de la mayora y la no respondida de los disidentes) el Juez o la Autoridad
Administrativa no tendr un precedente a acatar sino varias opciones para
escoger.

15.- Con una jurisprudencia decisionista no puede intentarse descongestionar la
jurisdiccin o simplificar y unificar la resolucin de los conflictos. Ello slo puede
lograrse teniendo como presupuesto bsico del ejercicio de la funcin
jurisdiccional el de la aplicacin obligatoria de la ley, cuya interpretacin y
aplicacin puntual por las Cortes en los casos en los que sus trminos sean


ambiguos o de difcil adaptacin a los hechos del proceso, pueda servir de
ejemplo a los jueces para resolver casos similares.

En tal direccin la jurisprudencia slo puede servir como ejemplo adecuado
cuando est constituida por decisiones fundadas en textos constitucionales y
legales interpretados y aplicados al caso concreto. Cuando no se persigue en
cada caso formular reglas generales de corta duracin que en muchas ocasiones
se apartan radicalmente de lo dispuesto en las normas legales a cuyo imperio se
encuentran sometidos todos los jueces por mandato de la Constitucin Poltica.

16.- El decisionismo genera, por el contrario, una total incertidumbre; en vez de
permitir a las autoridades administrativas la posibilidad de seguir las orientaciones
de los jueces para la aplicacin de la ley les sugiere mejor esperar que cada caso
concreto sea resuelto definitivamente por stos.

17.- Las propias consideraciones del Consejo de Estado permiten concluir que en
nuestro medio parece ms conveniente consolidar la posicin de la jurisprudencia
como criterio auxiliar en la interpretacin de la ley como instrumento de
simplificacin y de estabilidad del derecho, antes que consolidarla como una
fuente de derecho paralela a la legislacin que puede ir en contrava con la
estructura democrtica del Estado y que, al contrario de lo que ocurre con la ley,
no tiene posibilidad de control de constitucionalidad. Se afirma en esta
corporacin:

La Sala recuerda que la jurisprudencia representa la vigencia en la
aplicacin y adaptacin del derecho, a las situaciones que se presentan ante
la administracin de justicia, por lo cual, es inherente al pronunciamiento
jurisprudencial que de acuerdo con cada nuevo caso presentado a
consideracin de los jueces, exista la posibilidad de que el precedente
jurisprudencial sea cambiado para que el derecho se justifique como el
medio adecuado de impartir justicia. Por lo tanto, cada proceso brinda la
oportunidad de estudiar a fondo los aspectos jurdicos que le incumben, con
lo cual, en cada pronunciamiento se est ante la posibilidad de que el Juez
reitere, modifique, adicione o cambie la interpretacin de los conceptos
jurdicos aplicables en cada materia, pues aunque esto resulte
desconcertante para los usuarios de la administracin de justicia, el concepto


de justicia prefiere aceptar la modificacin de las tesis jurisprudenciales,
antes de reiterar posiciones contrarias a derecho.
36

Sea esta la ocasin, no obstante, para poner de presente que registro, no
sin preocupacin, cmo en los ltimos aos la Sala ha venido efectuando
afirmaciones dispares en relacin con el rgimen de responsabilidad
aplicable a eventos como el del sub judice y que lo aseverado en esta
ocasin por la mayora en el fallo respecto del cual se presenta este voto
particular, constituye - a mi entender - un nuevo giro en la jurisprudencia
que no consulta ni el sentido de varios pronunciamientos anteriores en los
cuales se han sostenido planteamientos diversos
37

El hecho de que a travs del fallo al cual se refiere el presente salvamento
de voto la mayora de los integrantes de la Seccin Tercera del Consejo de
Estado hubieren decidido dejar de lado por completo la jurisprudencia que la
propia Sala consolid .. y que al abandono de esa jurisprudencia se
hubiere procedido sin haber explicado y menos justificado las razones por las
cuales se adopt tan drstica variacin jurisprudencial, a mi entender resulta
constitutivo, cuando menos, de en una grave inconsistencia, mxime si se
tiene presente la relevancia e importancia que en el ordenamiento jurdico
colombiano revisten los argumentos contenidos en decisiones judiciales
anteriores que hubieren versado sobre la misma materia, cuestin que ha
dado lugar a la denominada teora del precedente jurisprudencial, el cual ha
sido definido como aquella sentencia anterior y pertinente cuya ratio
conduce a una regla - prohibicin, orden o autorizacin- determinante para
resolver el caso, dados unos hechos y un problema jurdico, o una cuestin
de constitucionalidad especfica, semejantes
38

Captulo II. Mecanismo eventual de revisin.
Artculo 274.

36
Sentencia del treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006). Radicacin nmero: 25000-23-26-000-1999-01968-
01(25662).
37
Salvamento de voto a sentencia del catorce (14) de abril de dos mil diez (2010). Radicacin nmero: 25000-23-26-000-
1995-00595-01(18960)
38
Salvamento de voto a sentencia del once (11) de noviembre de dos mil nueve (2009), expediente No 05001-23-25-
000-1998-02246-01(35529).


1.- En la medida en que el Consejo de Estado conocera en segunda instancia de
las sentencias proferidas en casos de acciones de grupo y de acciones populares
no se justifica mantener este mecanismo que se previ cuando dicha corporacin
perdi competencia para ello como consecuencia de la entrada en funcionamiento
de los jueces administrativos.

2.- Su implementacin ha sido objeto de importantes controversias
jurisprudenciales particularmente en lo que se refiere a quin es el Competente
para seleccionar las providencias y pronunciarse sobre ellas:
a.- La Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 14 de julio de
2009, resolvi que tales pronunciamientos eran de la competencia de la
Seccin Tercera del Consejo de Estado s la accin tena que ver con
contratacin estatal o moralidad administrativa y de la Seccin primera en los
dems casos;
b.- La misma Sala Plena, en sentencia del 17 de febrero de 2010, modific
tal posicin y resolvi que la competencia era de la Sala Plena del Consejo
de Estado.

3.- Atribuirle a la Sala Plena competencia para seleccionar y luego para decidir el
la peticin de revisin eventual afectar indudablemente la celeridad con la que
debera tramitarse este mecanismo y determinar una nueva congestin de dicha
Sala.

Hay que advertir que asignar el conocimiento de determinados asuntos a la Sala
Plena, que est integrada por 27 magistrados (abogados todos) no garantiza
necesariamente una decisin de mejor calidad y sobre todo asegura grandes
dificultades en cuanto a la celeridad con que ella debe adoptarse. Cualquiera
sabe que una discusin entre tantos profesionales del derecho sobre un solo
punto es muy difcil.
Si es cierto que dos cabezas piensan mejor que una eso no puede
contundentemente afirmarse cuando el nmero aumenta tan considerablemente.
La decisin de una sala tan numerosa puede terminar tomndose por votacin sin
la discusin de todos los integrantes (y las decisiones no deben tomarse por
mayora de votos sino atendiendo a los mejores argumentos) y si deben
sintetizarse, contradecirse, discutirse y concluir sobre todos los argumentos la
labor puede ser muy dispendiosa.


Se propone entonces eliminar estas dos normas y disponer en su lugar la
eliminacin del mecanismo.
ARTCULO 274. En la medida en que el Consejo de Estado conocer
por apelacin de las acciones de grupo y populares se elimina el
mecanismo eventual de revisin de estas acciones.
Finalidad de la revisin eventual en las acciones populares y de
grupo. La finalidad de la revisin eventual establecida en el artculo 36A de
la Ley 270 de 2006, Estatutaria de Administracin de Justicia, adicionado
por artculo 11 de la Ley 1285 de 2009, es la de unificar la jurisprudencia
en tratndose de los procesos promovidos mediante las acciones populares
y de grupo, y, en consecuencia, lograr la aplicacin de la ley en condiciones
iguales frente a la misma situacin fctica y jurdica.

ARTCULO 275. Procedencia. La revisin eventual proceder, a peticin
de parte o del Ministerio Pblico, contra las sentencias o providencias que
determinen la finalizacin o archivo de los procesos promovidos mediante
las acciones populares y de grupo, proferidas por los tribunales
administrativos, en los siguientes casos:
1. Cuando la providencia objeto de la solicitud de revisin presente
contradicciones o divergencias interpretativas, sobre el alcance de la ley
aplicada entre Tribunales.
2. Cuando la providencia objeto de la solicitud se oponga en los mismos
trminos a que se refiere el numeral anterior a una sentencia de unificacin
del Consejo de Estado o a jurisprudencia reiterada de esta Corporacin.

ARTCULO 276. Competencia. De la revisin eventual conocer la seccin
que el reglamento determine segn su especialidad y para su trmite se
observarn las siguientes reglas:
1. La peticin deber formularse dentro de los ocho (8) das
siguientes al de la ejecutoria de la sentencia o providencia con la
cual se ponga fin al respectivo proceso.

2. En la peticin deber hacerse una exposicin razonada sobre las


circunstancias que imponen la revisin, y acompaarse a la
misma copia de las providencias relacionadas con la solicitud.

3. Los Tribunales Administrativos, dentro del trmino de ocho (8)
das contados a partir de la radicacin de la peticin, debern
remitir, con destino a la correspondiente seccin que el
reglamento determine, el expediente, para que dentro del trmino
mximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, sta resuelva,
mediante auto motivado, sobre la peticin de revisin.

4. Cuando se decida no seleccionar una determinada providencia,
cualquiera de las partes o el Ministerio Pblico podr insistir en su
peticin, dentro de los cinco (5) das siguientes a la notificacin
de dicha decisin. La decisin de seleccin o no seleccin y la
resolucin de la insistencia sern motivadas.

5. La sentencia sobre las providencias seleccionadas para revisin
ser proferida, con el carcter de Sentencia de Unificacin por la
seccin que el reglamento determine segn su especialidad,
dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de su
seleccin.

6. Si prospera la revisin, total o parcialmente, se invalidar, en lo
pertinente la sentencia o el auto, y se dictar la providencia de
reemplazo o se adoptarn las disposiciones que correspondan,
segn el caso. Si la sentencia impugnada se cumpli en forma
total o parcial, la Sentencia de Unificacin dejar sin efectos los
actos procesales realizados y dispondr que el juez inferior
ejecute las rdenes sobre las restituciones y adopte las medidas
a que haya lugar.

Pargrafo. La presentacin de la solicitud y el trmite de la revisin
eventual, no suspende la ejecucin de la providencia objeto del mismo.

La revisin eventual resulta afectada por la ley de descongestin que dispuso que
las acciones populares contra los organismos nacionales deben ser conocidas por
los Tribunales Admisntirativos, lo cual permitir que el Consejo de Estado
nuevamente conozca, en segunda instancia, de las decisiones que se profieran en
ellas.


En el proyecto de reforma al Cdigo se legisla nuevamente sobre este mecanismo
y no se tiene en cuenta la reforma introducida por la ley de descongestin. Y en
relacin con la competencia para seleccionar los fallos y pronunciarse sobre ellos,
en vez de establecerla especficamente para terminar las discusiones al respecto,
su determinacin se delega a lo que determine el propio Consejo de Estado en su
reglamento.

Artculo 305.- Atribuciones del Ministerio Pblico.
Se propone eliminar el numeral primero, relativo a las funciones en la accin de
repeticin, punto que debe regirse por las disposiciones de la ley 678 de 2001.
Igualmente se propone eliminar lo relativo a la figura de la extensin y adaptacin
de la jurisprudencia por las razones antes expresadas.
ARTCULO 305. Atribuciones del Ministerio Pblico. El Ministerio Pblico
est facultado para actuar como sujeto procesal especial y podr intervenir
en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante la Jurisdiccin de
lo Contencioso Administrativo en defensa del orden jurdico, del patrimonio
pblico y de los derechos y garantas fundamentales. Por consiguiente se
le notificar personalmente el auto admisorio de la demanda, el que fije
fecha para audiencia de conciliacin judicial, las sentencias proferidas en
primera y segunda instancia y el primer auto dictado en segunda instancia.
En los procesos ejecutivos se notificar personalmente al Ministerio Pblico
el mandamiento de pago, la sentencia y el primer auto en la segunda
instancia.
Adems tendr las siguientes atribuciones especiales:
1. Solicitar la vinculacin al proceso de los servidores o ex servidores
pblicos, que con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan
dado lugar a la presentacin de demandas que pretendan la reparacin
patrimonial a cargo de cualquier entidad pblica.
2. Solicitar que se declare la nulidad de actos administrativos.
3. Pedir que se declare la nulidad absoluta de los contratos estatales.
4. Interponer los recursos contra los autos que aprueben o imprueben
acuerdos logrados en conciliacin judicial.
5. Interponer acciones constitucionales con excepcin de las acciones de
grupo.
6. Interponer los recursos extraordinarios de que trata este Cdigo
(Recurso Extraordinario de Revisin y de Anulacin).


7. Solicitar la aplicacin de la figura de la extensin y adaptacin de
jurisprudencia, y la aplicacin del mecanismo de revisin eventual de
providencias de que trata este Cdigo.

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