Monografia Responsabilidad Medios de Comunicacion Final

La responsabilidad Civil de los medios de comunicacin Talledo Romo, Fiorella
1

INDICE

I. INTRODUCCIN
II. DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
III. MEDIOS DE COMUNICACIN TRADICIONAL COMO LA PRENSA
ESCRITA, RADIAL Y TELEVISIVA Y SU RESPONSABILIDAD CIVIL
IV. DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIN
V. LA LIBERTAD DE EXPRESION EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO
PERUANO
VI. NORMAS INTERNACIONALES SOBRE LIBERTAD DE EXPRESIN
VII. EXTENSION Y LIMITES A LA LIBERTAD DE EXPRESION
VIII. PRESIONES, AUTOCENSURA Y LIMITACIONES EN LOS MEDIOS DE
COMUNICACIN
IX. DERECHO A LA INTIMIDAD
X. LA TUTELA DEL DERECHO AL HONOR
XI. DELITOS CONTRA EL HONOR
XII. REDES SOCIALES COMO MEDIO DE COMUNICACIN MASIVO.
XIII. LA ACTIVIDAD INFORMTICA
XIV. LOS MEDIOS DE COMUNICACIN FRENTE A LOS NIOS Y
ADOLESCENTES.
XV. CONCLUSIONES
XVI. BIBLIOGRAFA

2

I. INTRODUCCIN

En la actualidad, los medios de comunicacin han alcanzado un desarrollo e
importancia espectacular en nuestra sociedad, llegando incluso a ser
considerados un cuarto poder en la pirmide estatal por la injerencia que tienen en
la sociedad. Es por ello, que los medios de comunicacin se encuentran en
constante debate respecto a la responsabilidad civil que tienen, toda vez que la
difusin de informacin y otras modalidades utilizadas por los diversos medios de
comunicacin se encuentra directamente relacionadas con el impacto que pueden
ocasionar sus contenidos en el pblico o la ciudadana. En ese sentido, la
responsabilidad de los medios se encuentra directamente relacionada con la
informacin y las opiniones emitidas en los medios.

Los medios de comunicacin social han alcanzado importancia considerando los
avances tecnolgicos y globalizacin los medios de comunicacin han llegado al
INTERNET a travs de las redes sociales que en la actualidad se han convertido
en un medio de comunicacin masivo, que lamentablemente no cuenta con
legislacin adecuada para su uso, ni lmites establecidos.

El crecimiento de la popularidad de estas redes sociales ha venido a concretar, sin
dudas, un mayor peligro para la produccin de daos a los derechos de la
personalidad. En efecto, la posibilidad de que la publicacin de una imagen
contravenga el derecho a la intimidad; la divulgacin de un retrato afecte la
imagen; la colocacin de un video en estas redes vulnere el honor de las
personas, o el riesgo de que un grupo o foro de usuarios nos convierta en blanco
de sus hostilidades, resultan cada vez mayores en un contexto en el que el acceso
al uso de estas redes sociales se ha convertido en la ley de estos tiempos.

3

En efecto, actualmente las redes sociales son utilizadas como vehculos para la
afectacin de derechos corporativos y derechos de la personalidad (tales como la
intimidad, la imagen y la reputacin personal) y como plataformas para llevar
adelante acciones de cyberbullyng que implican amenazas, agresiones o
intimidaciones a una persona. Asimismo, actualmente es comn la usurpacin de
identidad en estos sitios de Internet, que se consuma con la creacin de perfiles
falsos y el mobbing online, en el mbito laboral, comienza a aparecer en estas
redes.

De igual modo, tenemos otro aspecto fundamental en el cual intervienen los
diversos medios de comunicacin masiva sin regulacin especfica, el cual est
referido a la posicin de los medios frente a los menores de edad, dicho vaco
genera un conflicto jurdico entre los derechos especficos del nio y el
adolescente frente al derecho a la informacin de los medios de comunicacin.

II. DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
La teora de la responsabilidad civil ha ido in crescendo desde sus orgenes
1
,
llegando con el tiempo a identificarse que la fuente de donde emerge este tipo de
responsabilidad puede ser consecuencia de las relaciones didicas o sistmicas,
en los que es de consuno asumir que quin ocasiona un dao o menoscabo debe
responder ante el perjudicado
Finalidad
Para establecer la finalidad de la responsabilidad civil, Franzoni hace una
semejanza entre el propsito inicial del Cdigo Civil, que luego de ser un estatuto
de libertades, pas a ser el programa para la actividad de los particulares. As, la
responsabilidad civil, despus de ser instrumento para la solucin de conflictos

1
En Hacia la Teora Unificada de la responsabilidad extracontractual, en IUS ET VERITAS; Edicin No. 40,
Julio 2010; p. 20.
4

internos entre dos propietarios, luego pas ser como el mecanismo idneo que
permite al rbitro (lase Juez) a controlar las actividades humanas; ello, siempre -
desde una perspectiva maximalista- exista congruencia entre las utilidades
producidas y los costos asumidos; y, satisfaga una precisa exigencia de justicia, si
el asunto es visto desde una vertiente abstracta.
De lo dicho podemos extraer que la finalidad de la responsabilidad civil no es otro
que tornar posible una convivencia social pacfica, donde los intereses privados
y/o colectivos deben ser satisfechos con eficiencia y oportunidad, restableciendo
el orden alterado y haciendo que el perjudicado con los daos sea efectivamente
reparado.
Presupuestos
Para que exista responsabilidad civil, la doctrina ensea que la necesidad de que
un hecho (entendido como daoso) sea imputable a un sujeto, es necesario que la
lesin inferida por l sea injustificada (antijurdica) y las consecuencias del evento
constituyan daos de orden extra patrimonial o patrimonial.
De lo dicho podemos extraer que la finalidad de la responsabilidad civil no es otro
que tornar posible una convivencia social pacfica, donde los intereses privados
y/o colectivos deben ser satisfechos con eficiencia y oportunidad, restableciendo
el orden alterado y haciendo que el perjudicado con los daos sea efectivamente
reparado.
Para que exista responsabilidad civil, la doctrina ensea que la necesidad de que
un hecho (entendido como daoso) sea imputable a un sujeto, es necesario que la
lesin inferida por l sea injustificada (antijurdica) y las consecuencias del evento
constituyan daos de orden extra patrimonial o patrimonial.
Sobre los tipos de daos, debe tenerse en cuenta que nuestro ordenamiento
jurdico reconoce diferentes tipos de daos que se traducen en extra patrimonial
(moral y/o personal) o patrimonial (dao emergente y/o lucro cesante), ellos
aparecen en ambos regmenes de responsabilidad civil regulados en el Cdigo
5

Civil. As, dentro de la responsabilidad civil contractual (RCC) (artculos 1321 y
1322 C.C.), y dentro de la responsabilidad civil extracontractual (RCE) (artculo
1985 C.C.).
Sobre los daos extra patrimoniales, concretamente del dao a la persona, la
doctrina resalta indicando que este se configura como el que incide en el ser
humano
2
, cuyo desmedro concreto se manifiesta, propiamente, en la frustracin
de un proyecto de vida105; mientras que sobre el dao moral alude a la situacin
donde existe un menoscabo en el espritu o parte interna de la persona
perjudicada.
Tal como seala Fernandez Sessarego, el dao subjetivo o dao a la persona es
aquel cuyos efectos recaen en el ser humano, considerado en s mismo, en
cuanto sujeto de derecho, desde la concepcin hasta el final de la vida. Por la
complejidad del ser humano, los daos pueden afectar alguna o algunas de sus
mltiples manifestaciones o "maneras de ser". Como el ser humano es una unidad
psicosomtica, sustentada en la libertad, los daos que se le causen pueden
incidir ya sea en su cuerpo, en sentido estricto, o en su psique o afectar su propia
libertad.

III. MEDIOS DE COMUNICACIN TRADICIONAL COMO LA PRENSA
ESCRITA, RADIAL Y TELEVISIVA Y SU RESPONSABILIDAD CIVIL
Los medios de comunicacin producen y emiten mediante sus diversas
plataformas de televisin, radio, prensa, Internet y otros, informacin cuyo
contenido a difundir debe ser previamente evaluado, toda vez que la
responsabilidad en los medios se evala bsicamente observando los contenidos
que estos difunden.

2
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos: El Dao al Proyecto de Vida; puede verse en http://dike.pucp.edu.pe
(consultado el 31 de marzo del 2011).
6

En efecto, si una actividad, como la labor informativa y de comunicacin, goza de
las ms altas garantas constitucionales, como la libertad de expresin, se debe
exigir a quien desempea tal actividad una responsabilidad ulterior que no es, en
manera alguna, asimilable a la censura, pues de lo contrario se abrira una puerta
considerablemente grande para que la arbitrariedad, en desmedro del derecho a
la liberta de expresin garantizado para los ciudadanos
La responsabilidad de los medios de comunicacin est tambin enfocada a
quienes desarrollan esta actividad, los cuales deben ser partcipes de la
promocin de la cultura, difusin de los valores entre otras actuaciones que
conlleven al desarrollo y bienestar social, es por eso que el papel de los medios
de comunicacin como la prensa escrita, televisin y radio, como parte de su
contribucin en la formacin de la sociedad debe ser el de renovar la cultura y
formar e informar bien a la sociedad.
Sin embargo, en la actualidad existen medios y grupos que manipulan la
informacin porque estn conscientes del poder que los medios poseen para
influir en la conciencia de las personas; y es por ello que los medios de
comunicacin tienen adems la responsabilidad moral de difundir la informacin
con un sentido tico para beneficio de la formacin de la niez, la juventud y la
sociedad, puesto que los medios son precisamente los que influyen en la
conciencia del individuo, conforman la mentalidad y determinan la visin de las
cosas; y es por ese motivo que aquellos que elaboran los mensajes de los medios
de comunicacin deben siempre buscar el desarrollo integral de la persona.
Es por ello que, considerando que la responsabilidad, en su versin patrimonial,
no constituye una sancin en trminos punitivos, sino una sancin legal,
entendida como la consecuencia nociva de haber causado un perjuicio, que se
concreta en la obligacin de repararlo o de indemnizarlo; en el caso de los medios
de comunicacin, stos deben asumir la responsabilidad jurdica, frente a la
garanta constitucional que gozan a travs del a la liberta de expresin y el
derecho a la informacin.
7

Es el caso, que existe la errada creencia de que cualquier tipo de observacin o
cuestionamiento hacia el comunicador o medio de comunicacin, constituye una
forma de censura. Sin embargo, la responsabilidad civil constituye un mecanismo
para garantizar la divulgacin de informaciones, sin excesos o errores, claro que
sin nimo de censurar, pues lo que se pretende es evitar una consecuencia
jurdica como el dao y el delito en sus diversas modalidades.

IV. DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIN
La libertad de expresin es un derecho reconocido por la Constitucin, as como
por los principales instrumentos internacionales sobre derechos humanos como la
Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculo 19), el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos (artculo 19) y la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (artculo 13), las mismas que fijan un amplio marco de
proteccin y que resultan de obligatorio cumplimiento para el Estado peruano.
Este derecho no se agota en un inters subjetivo de comunicar sin trabas ni
censura previa pensamientos, opiniones y hechos o de acceder a informaciones y
conocer opiniones, ideas o puntos de vista ajenos, sino que adems cuenta con
una trascendencia objetiva o institucional vinculada al funcionamiento del sistema
democrtico. As desde su dimensin institucional, la libertad de expresin
contribuye a la transparencia, a la participacin informada y racional de las
personas en los asuntos pblicos, y a la rendicin de cuentas (accountability).
Brinda, en definitiva, las herramientas propias para llevar a cabo la fiscalizacin
social y la vigilancia ciudadana del poder, as como el debate plural, todos estos
aspectos esenciales en un Estado democrtico de Derecho.
Inicialmente, la libertad de expresin se conceba como libertad de imprenta
debido a que era la modalidad ms frecuente de ejercer este derecho.
Actualmente, se suelen utilizar conceptos tales como libertad de expresin o
libertad de informacin para referirse a los derechos vinculados a la libre
comunicacin de las ideas y hechos.
8

En este sentido, la Constitucin peruana de 1993, siguiendo al texto de 1979, se
refiere a las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del
pensamiento. Precisar el contenido de estos derechos, especialmente de las
libertades de informacin y expresin, constituye un paso fundamental para
delimitar sus alcances y verificar cundo una norma o una conducta puede
afectarlos.

Las libertades de expresin e informacin: una concepcin dual
La libertad de expresin es el derecho a manifestar y comunicar sin trabas el
propio pensamiento
3
. As, consiste en la exteriorizacin de la libertad de
pensamiento a travs de las ms variadas formas de comunicacin sea oral,
escrita, a travs de smbolos, por radio, televisin o cualquier otra modalidad
4
. De
esta manera, la libertad de prensa vendra a ser una especie del gnero libertad
de expresin
5
; por ello, cuando se alude a la libertad de prensa, slo se est
tomando en consideracin uno de los aspectos de la libertad de expresin.
La libertad de expresin es un derecho que ha ido evolucionando junto con el
desarrollo de la cultura occidental muy lentamente en la medida en que el hombre
ha ido tomando conciencia de su propia naturaleza pensante.
El derecho a la libertad de expresin e informacin ha sufrido un importante
proceso de ampliacin en su contenido y alcances. As, a su tradicional referencia
al derecho que asiste a toda persona de emitir y difundir libremente ideas,
opiniones, pensamientos o informaciones, sin necesidad de autorizacin ni
censura previa, asumiendo ulteriormente las responsabilidades que de ello se
pueda derivar, se han sumado ahora otros dos componentes: El derecho de

3
SOLOZBAL Juan Jos,, La libertad de expresin desde la teora de los derechos fundamentales,, en
Revista Espaola de Derecho Constitucional (Madrid),, N 32,, 1991, p. 8.

4
BIDART CAMPOS Germn,, Manual de Derecho Constitucional Argentino,, Buenos Aires: Ediar,, 1985,,
p. 228
5
SAGES Nstor Pedro,, Elementos de Derecho Constitucional,, Buenos Aires: Astrea,, 1993,, tomo II,, p.
105
9

todos, y de cada uno de nosotros , a recibir libremente la informacin que otros
emiten o producen, sin interferencias que impidan su circulacin, difusin o el
acceso a ella por parte de los usuarios o receptores.
Y tambin el derecho a procurar, buscar, investigar y obtener informaciones, as
como a difundirlas. Se puede entonces afirmar que las libertades de expresin e
informacin suponen actualmente el reconocimiento de un derecho a la
informacin y a la comunicacin .

A su vez, la libertad de expresin abarca todo el proceso comunicativo, dado que
protege la bsqueda o recepcin de la informacin, la edicin de la misma, as
como su difusin, a travs de cualquier medio de comunicacin social, expresin
que, a nuestro juicio, debe ser interpretada como cualquier medio que resulte
idneo para la difusin o divulgacin del mensaje.
Ciertamente, ello incluye la posibilidad de ejercer este derecho a travs de los
medios de comunicacin social clsicos o tradicionales como la prensa -de ah
que tambin se denomine a este derecho como la libertad de prensa, trmino que
ha cado en desuso dado que solo hace referencia a uno de los medios idneos
de difusin la radio y la televisin, as como a travs de las nuevas tecnologas
de la informacin.
En nuestro ordenamiento, el ejercicio de la libertad de expresin no admite
autorizacin, impedimento o censura previa, por lo que como regla general, se
adopta un sistema de responsabilidad ulterior por cualquier dao o lesin derivada
de los contenidos de los mensajes.

La teora constitucional sobre los derechos fundamentales, al referirse a los
derechos relacionados con la libre comunicacin de las ideas y opiniones, as
como de hechos datos, suele diferenciar la libertad de expresin de la libertad de
10

informacin. Esta concepcin dual
6
, que se aparta de la tesis que unifica ambas
libertades dentro del concepto genrico de libertad de expresin, ha sido acogida
entre otros pases europeos por Alemania o Espaa y, en Amrica Latina para
solo citar un ejemplo- en Colombia.
De esta manera, se afirma que la libertad de informacin comprende los
derechos:
a) a comunicar libremente informacin veraz por cualquier medio de
comunicacin; derecho que a su vez comprende el de buscar y obtener
informacin (aspecto activo); y,
b) a recibir informacin en iguales condiciones (aspecto pasivo)
7

Como puede apreciarse existe una estrecha vinculacin entre la libertad de
expresin y la libertad de informacin. De ah que se sostenga que ambos
derechos son manifestaciones de un derecho general a la libre comunicacin
Las similitudes se aprecian especialmente en su faceta activa pues en ambos
casos se trata de actos destinados a la comunicacin. Sin embargo, la distincin
se evidencia en el contenido de lo que se transmite, pues mientras que en la
libertad de expresin se exterioriza el pensamiento (concepcin subjetiva), en la
libertad de informacin se difunden datos o hechos.
En efecto, mientras el pensamiento o las opiniones no son contrastables por
tratarse de concepciones subjetivas, la transmisin de hechos o datos s pueden
serlo, por ejemplo, para determinar su veracidad. Evidentemente, no siempre ser
fcil distinguir los hechos de las opiniones, pues ambos pueden ser transmitidos
de manera conjunta. Por tanto, esta distincin habr que establecerla en cada
caso, efectuando las ponderaciones y evaluaciones necesarias, para determinar
cul de los derechos es el preponderante. Sin perjuicio de lo sealado, cabe

6
SAGES Nstor Pedro,, Elementos de Derecho Constitucional,, Buenos Aires: Astrea,, 1993,, tomo II,, p.
105
7
ESPN Eduardo y otros,, Derecho Constitucional.. El ordenamiento constitucional.. Derechos y deberes
de los ciudadanos,, Valencia: Tirant lo blanch,, 1991,, Vol.. I,, p.. 228..
11

advertir que la distincin resulta ms clara en su faceta pasiva. As, mientras que
la libertad de expresin slo protege la comunicacin sin trabas del pensamiento,
el derecho a la informacin comprende, adems, el derecho de todas las
personas a recibir informacin diligentemente producida.

El fundamento de la libertad de expresin
Suele afirmarse que el fundamento de la libertad de expresin presenta, por un
lado, una dimensin subjetiva como manifestacin de la dignidad humana,
mientras que por otro, cuenta con una dimensin objetiva o institucional al
constituir un supuesto bsico para la vigencia de un Estado democrtico.

V. LA LIBERTAD DE EXPRESION EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO
PERUANO

La libertad de expresin en la Constitucin de 1993
La Constitucin de 1993 ha reconocido la libertad de expresin como un derecho
fundamental en el artculo 2 inciso 4), el cual seala lo siguiente:
Toda persona tiene derecho:
4. A las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento
mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de
comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura ni impedimento algunos,
bajo las responsabilidades de ley. Los delitos cometidos por medio del libro, la
prensa y dems medios de comunicacin social se tipifican en el Cdigo Penal y
se juzgan en el fuero comn. Es delito toda accin que suspende o clausura algn
rgano de expresin o le impide circular libremente. Los derechos de informar y
opinar comprenden los de fundar medios de comunicacin.
12

La disposicin descrita condensa una libertad genrica de comunicar y recibir
ideas, pensamientos o informaciones, que a efectos del presente informe
sintetizaremos bajo el trmino libertad de expresin en sentido amplio. De ah que
en lo sucesivo, nos referiremos bsicamente a este derecho, asumiendo que
comprende lo que un importante sector de la doctrina concibe como la libertad de
informacin. Es decir, utilizaremos el concepto de libertad de expresin como el
derecho a la libre comunicacin no slo de ideas u opiniones, sino tambin de
datos y noticias, incluyendo el derecho a recibir y buscar informacin.
A su vez, de acuerdo al inciso 7) del artculo 2 de la Constitucin, toda persona
que se siente afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio
de comunicacin, tiene el derecho a que se rectifique dicha informacin a travs
del mismo medio en forma gratuita, inmediata y proporcional.
Sin embargo, conviene tener presente que por expreso mandato de la Cuarta
Disposicin Final de la Constitucin, tanto la libertad de expresin como el
derecho de rectificacin deben ser interpretados de conformidad con la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per. Ello obliga a
tener en cuenta en la interpretacin de la libertad de expresin y el derecho de
rectificacin en el ordenamiento jurdico nacional, a la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, as como a la interpretacin que de ella realicen los
rganos del sistema interamericano de proteccin como la Comisin y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.

VI. NORMAS INTERNACIONALES SOBRE LIBERTAD DE EXPRESIN

DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS
Artculo 19.- Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de expresin;
este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de
13

investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitaci{on de
fronteras, por cualquier medio de expresin.
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS
Artculo 19.-
1.- Nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones.
2.- Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda
ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma
impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.
3.- El ejercicio del derecho previsto en el prrafo 2 de este artculo entraa
deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a
ciertas restricciones, que debern, sin embargo, estar expresamente fijadas por
ley y ser necesarias para:
a. Asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems;
b. La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o moral
pblicas.
CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS
Artculo 13.-
1.- Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este
derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informacin e ideas de
toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, o en
forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.
2.- El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto
a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar
expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
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a. el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o
b. la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral
pblicas.
3.- No se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos,
tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para peridicos,
de frecuencias radioelectricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de
informacin o por cualquier otros medios encaminados a impedir la comunicacin
o la circulacin de ideas y opiniones.
4.- Los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa
con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la proteccin moral de la
infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

VII. EXTENSION Y LIMITES A LA LIBERTAD DE EXPRESION

La prohibicin de la censura previa
La libertad de expresin presenta como aspecto positivo la libre comunicacin de
ideas, opiniones y noticias, y como aspecto negativo la prohibicin de cualquier
tipo de censura previa. Con esta prohibicin se trata de no interferir en el ejercicio
del derecho hasta tanto no se haya consumado As lo seala el inciso 4) del
artculo 2 de la Constitucin vigente y tambin lo dispone el artculo 13 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, al establecer que el ejercicio
de la libertad de expresin no puede estar sujeto a previa censura sino a
responsabilidades ulteriores.

El conflicto entre el derecho al honor y la libertad de expresin
El conflicto entre el derecho al honor y la libertad de expresin, se expresa con
particular intensidad en nuestro pas en el marco de la atribucin de
15

responsabilidad penal, concretamente cuando se trata de proteger el honor. En
efecto, en el Per es frecuente que se presenten situaciones en las cuales se
cuestionan decisiones judiciales que condenan a personas a penas privativas de
libertadespecialmente periodistas por afectar el honor en el marco del ejercicio
de la libertad de expresin.
Uno de los principales problemas que advertimos en este tema se encuentra en el
hecho que la jurisprudencia aborda generalmente el conflicto desde la perspectiva
estrictamente penal, centrando el anlisis fundamentalmente en la afectacin del
bien jurdico a parir de conceptos ambiguos como veremos a continuacin, as
como en la evaluacin de la existencia de determinados animus en la conducta
del denunciado: animus difamandi, injuriandi, jocandi. Sin embargo, la atribucin
de responsabilidad penal en este caso, es slo una expresin del conflicto entre el
derecho al honor y la libertad de expresin, el mismo que posee un carcter
previo al Derecho Penal, es un conflicto constitucional
8
.
En efecto, en la medida que nos encontramos frente a derechos fundamentales
cuyo reconocimiento, contenido, alcances y lmites se encuentran en la
Constitucin, la solucin a los eventuales conflictos entre ambos en el marco del
derecho penal debe obedecer tambin a los parmetros constitucionales no
necesariamente penales y a sus reglas de interpretacin.

VIII. PRESIONES, AUTOCENSURA Y LIMITACIONES EN LOS MEDIOS
DE COMUNICACION
Las restricciones a la labor de un medio de comunicacin o de un periodista
pueden provenir de factores de presin que se expresan en decisiones
aparentemente libres, pero que en el fondo constituyen supuestos de autocensura
que afectan la libertad de expresin y cuyo principal problema radica en su
probanza. De ah que resulte usual que los funcionarios a quienes se

88
BERDUGO Ignacio.. Los lmites a la libertad de expresin y los derechos de la personalidad: especial
referencia a su problemtica jurdico penal.. En: Temas de Derecho Penal.. Lima: Cultural Cuzco,, 1993..p..
16

responsabiliza por denuncias pblicas- de presiones a los medios de
comunicacin, exijan a los denunciantes que presenten pruebas fehacientes de
las supuestas presiones. Es ms, exigen la acreditacin a travs de elementos
que demuestren de manera directa las denuncias sealadas, como por ejemplo,
documentos donde consten evidencias manifiestas de presiones.
Sin embargo, para evaluar la existencia de elementos que acrediten que una
determinada restriccin no obedece a la libre voluntad del periodista o el medio,
sino que le es impuesta, ya sea directa o indirectamente por algn agente externo,
no se puede exigir necesariamente la existencia de documentos en los cuales
conste el hecho de manera directa y expresa. En efecto, como todo hecho, este
tipo de presiones de mayor o menor intensidad que generan autocensura,
pueden acreditarse tanto a travs de elementos probatorios como indiciarios,
caracterizndose los segundos por su vinculacin indirecta con el hecho
denunciado, que no por ello son menos idneos para generar conviccin sobre su
existencia.
En ese sentido, resulta pertinente recordar que por la naturaleza de estas
acciones, generalmente clandestinas, realizadas a travs de intermediarios o
utilizando de manera irregular a instituciones de control como los servicios de
inteligencia, el Poder Judicial o la administracin tributaria, su probanza directa
presenta dificultades. Por ello, generalmente se tendr que valorar la existencia
de varios elementos indiciarios, concurrentes, consistentes y coherentes entre s,
para que la Defensora del Pueblo pueda concluir si se dan o no presiones
destinadas a generar autocensura en los medios de comunicacin. De este modo,
frente a las denuncias pblicas sobre la existencia de presiones a distintos medios
de comunicacin, la Defensora del Pueblo registr indicios suficientes que
apuntan a sustentar la verosimilitud de las mismas. A efectos del presente informe
sintetizamos las que a nuestro juicio constituyen las ms representativas, no sin
antes sealar que los indicios verificados durante la reciente campaa electoral,
se encuentran tratados en lneas posteriores.

17

IX. DERECHO A LA INTIMIDAD
Etimologa del concepto de intimidad
La palabra intimidad viene del vocablo latino ntimus. Intimus (a, um), se traduce
del latn por ntimo, el ms ntimo. Su procedencia, la encontramos en el adverbio
Indus, traducible por dentro o hacia adentro. As ntimo cabe traducirlo del trmino
latino, como lo ms interior, lo que tiende a demostrar la mxima interioridad. De
esta forma, la lengua latina establece que a interior, le corresponde el superlativo
intimus
La intimidad consiste en un mbito secreto o reservado de la persona, que debe
ser protegido contra las intromisiones o indagaciones ajenas.
Definicin de intimidad
Para Kuo Carreo
9
, el derecho a la intimidad protege ampliamente todos aquellos
aspectos reservados, secretos, confidenciales que conforman la vida interna o
privada del ser humano, que constituyen un conjunto de datos a los que nadie
ms debe acceder o divulgar.
Para Jorge A. Carranza, La intimidad personal es aquella zona en que la
persona puede realizar los actos que crea convenientes para dedicarlos al
recogimiento, por ser una zona ajena a los dems en que tiene uno derecho a
impedir intrusiones y donde queda vedada toda invasin alteradora del derecho
individual a la reserva, la soledad o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio
de la personalidad moral que tiene el hombre al margen y antes de lo social
10
.
Por su parte, la definicin que sobre el derecho a la intimidad personal y familiar
nos brinda Walter Daz Zegarra
11
, para quien dicho derecho consiste en ese

9
KUO CARREO, Cinthia (2008). La Proteccin del Derecho a la intimidad Gentica en el Per, Gaceta
Constitucional Tomo 05, Lima: Editorial Gaceta Jurdica, p. 340.
10
Cita efectuada en el Fundamento N 39 de la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 17.10.2005,
emitida en el Expediente N 6712-2005-HC/TC, en www.tc.gob.pe.
11
DIAZ ZEGARRA, Walter A (2009). La Proteccin del Derecho a la Intimidad Personal, en: Persona, Derecho
y Libertad, Nuevas Perspectivas. Escritos en Homenaje al Profesos Carlos Fernndez Sessarego, Lima:
Editorial Motivensa, p. 254.
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espacio que la persona y su familia mantienen en reserva, lejos del conocimiento
de terceros; actos o conductas que son relevantes para la persona o su familia,
ms carecen de inters pblico para terceros ajenos a esa relacin familiar. Y
concepto familiar no slo se origina por vnculos de consanguinidad o afinidad
sino tambin por otro tipo de sentimientos como el que pudiera surgir entre
amigos o de espiritualidad.
Nuestro Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el contenido esencial del
derecho a la intimidad haciendo una distincin entre el contenido esencial y no
esencial de dicho derecho, en los trminos siguientes: Respecto al derecho
fundamental a la intimidad, tambin cabe la distincin entre aquella esfera
protegida que no soporta limitacin de ningn orden (contenido esencial del
derecho), de aquella otra que permite restricciones o limitaciones, en tanto stas
sean respetuosas de los principios de razonabilidad y proporcionalidad (contenido
no esencial). La referencia al contenido esencial del derecho a la intimidad
personal, reconocido por el artculo 27 de la Constitucin, hace alusin a aquel
mbito protegido del derecho cuya develacin pblica implica un grado de
excesiva e irreparable afliccin psicolgica en el individuo
12

Objeto del derecho a la intimidad
El objeto del derecho a la intimidad es garantizar a todo individuo un mbito
reservado de su vida personal y familiar, vinculado con el respeto de su dignidad
como persona frente a los dems.
Naturaleza jurdica del derecho a la intimidad
El anlisis de la naturaleza del derecho a la intimidad se inscribe en el que
corresponde o es propio de los derechos de la personalidad, que son aquellos que
atribuyen a su titular un poder de amplia disposicin para proteger todo lo que l
entiende que concierne a la esencia de su persona y las cualidades que la
definen.

12
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 21.09.2004, emitida en el Expediente N 004-2004-AI/TC,
en www.tc.gob.pe.
19

El derecho a la intimidad tiene un mbito (ad intra) del individuo y otro externo (ad
alia). En su manifestacin interna es un neto derecho de defensa, en su carcter
externo es un derecho con una interpretacin expansiva, es la facultad que
tenemos de decidir lo que queremos que otros conozcan de lo que a nosotros
pertenece.
Derecho a la intimidad frente a la libertad de expresin
En opinin de Marc Carrillo
13
, en esencia la doctrina Warren-Brandeis sobre el
derecho a la intimidad para resolver el conflicto que pueda presentar frente al
ejercicio de la libertad de expresin, se resume en los criterios interpretativos
siguientes:
1) La garanta del derecho a la intimidad no es obstculo para que aquello que es
de inters pblico sea difundido.
2) El derecho a la intimidad no prohbe la informacin sobre un tema aunque
forme parte de la esfera de lo privado, s su difusin se produce, conforme a ley
de difamacin y libelo, como informacin privilegiada.
3) El derecho a la intimidad no otorgara, probablemente, ninguna reparacin
cuando la difusin de lo privado se haga de forma oral y sin causar daos
especiales.
4) La veracidad de lo que es publicado sobre la intimidad de una persona no es
relevante jurdicamente. La cuestin esencial de este derecho no versa sobre la
veracidad o la falsedad de lo que se ha difundido sino que se basa en el agravio
que supone su publicidad.
5) El derecho a la intimidad decae si media consentimiento del interesado.
6) La ausencia de animus injuriandi en quien difunde lo ntimo no exime de
responsabilidad.

13
CARRILLO, Marc (2003). El Derecho a no ser molestado, Navarra: Editorial Aranzadi S.A., pags.37 y 38
20

X. LA TUTELA DEL DERECHO AL HONOR

Antecedentes histricos

Segn la historia, el honor era una cualidad del alma por el que un hombre se
conduca con arreglo a los principios morales ms elevados, los que cobraban
pleno sentido y vigencia prctica en la persona y vida de los hroes y de los
santos. As, el honor supona las virtudes cristianas y, entre ellas, la
magnanimidad.
Con el transcurrir del tiempo, el honor, como virtud de magnanimidad de los
tiempos antiguos, y como bien que merece proteccin, ha pasado a la categora
de derecho fundamental al consagrarse dentro de la normas jurdicas de jerarqua
mxima, al quedar establecido en el numeral 7 del artculo 2 de la Constitucin
que toda persona tiene derecho al honor y a la buena reputacin.
Concepto
Fernndez Sessarego indica que el honor es un bien de carcter no patrimonial
que conlleva un sentimiento o conciencia de la propia dignidad como persona, que
lo hace digno de la ms amplia tutela jurdica
14
. A ello, Neira Hidalgo agrega
diciendo que es un valor, y como tal tiene un significado mltiple, variado,
polismico y contextual
15
.
Dicen los autores, que aquello ocurre por la caracterstica eminentemente social
del ser humano, por lo que la sociedad -en su conjunto- debe respetar y proteger
ese derecho; para ello, debe tener en cuenta su buena fama y buena reputacin,
adquiridas por la virtud innata y el trabajo del mismo sujeto.

14
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos: Derecho de las Personas; Editorial Grijley; 10ma. Edicin; Lima Per;
2007; p.41
15
NEIRA HIDALGO Gabriela, citando a Guevara Gil Armando, en Derecho al honor como derecho colectivo
de comunidades indgenas; Dilogo con la Jurisprudencia No. 141, Gaceta Jurdica; p. 48.
21

Nuestro Tribunal Constitucional indica que el honor debe ser entendido como la
capacidad de aparecer ante los dems en condiciones de semejanza, lo que
permite la participacin en los sistemas sociales y corresponde ser establecido
por la persona en su libre determinacin
El Tribunal Constitucional ha indicado que el honor est constituido por aquella
esfera de inmunidad frente a cualquier trato de ofensa o agresin a la condicin
de la persona humana en su relacin con los dems o en su relacin con los
poderes pblicos
16
.
Este rgano autnomo de la Constitucin, dice tambin que El derecho al honor,
tal como lo configura la Constitucin, corresponde a todos por igual y ha de tener,
por consiguiente, un contenido general compatible con los dems principios y
valores que la propia Constitucin tambin reconoce y da objetividad
17
.

Titulares del derecho protegido
a) La persona natural
En principio, el afectado directo con la violacin del derecho al honor no puede ser
otro que la persona humana, a quin la Constitucin (artculo 1) y la ley (artculo
17 del Cdigo Civil), de sobremanera le conceden proteccin, lo que se justifica
teniendo en cuenta que su defensa y el respeto de su dignidad, son el fin supremo
de la sociedad y del Estado, pues, encontrndose de por medio el cuidado de su
dignidad, es la persona natural que por antonomasia para quin est diseado
todo este marco de proteccin.
Aquello encuentra mayor sustento si apreciamos que la Constitucin (artculo 2.7)
establece y reconoce al honor como derecho fundamental, cuyo titular principal es
la persona humana o natural; situacin que tambin es puesto en relieve por el

16
STC. Exp. 4099-2005-PA/TC
17
STC. Exp. 4099-2005-PA/TC
22

Tribunal Constitucional al afirmar que al encontrarse estrechamente vinculado -el
honor- con la dignidad de la persona, su objeto es proteger a su titular.
b) La persona jurdica
El honor, en concepto nico, como es concebido actualmente por el Tribunal
Constitucional, tambin le es aplicable a las personas jurdicas. Este criterio de
inclusin ha sido retomado a partir de su vinculacin con la buena reputacin, de
all que si la capacidad de la persona jurdica para interactuar
18
en la sociedad se
ve mellada, debe dar lugar a su defensa
19
.
Reconocimiento y la defensa del honor en el ordenamiento jurdico nacional
y supranacional
Ordenamiento jurdico nacional
a) La Constitucin Poltica del Per y el proceso constitucional de
amparo
El Tribunal Constitucional ha sealado que el derecho al honor forma parte del
elenco de derechos fundamentales protegidos por el inciso 7) del artculo 2 de la
Constitucin:
Constitucin Poltica del Per.- Artculo 2.- Derechos fundamentales de
la persona.- Toda persona tiene derecho: ()
7. Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar
as como a la voz y a la imagen propias. ().
Est estrechamente vinculado con la dignidad de la persona; de tal modo, en
trminos de dicho tribunal, el proceso de amparo, es uno de los mecanismos
idneos para la defensa de ste derecho, principalmente, cuando prev que el

18
ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de la Responsabilidad Civil, Gaceta Jurdica, Cuarta Edicin,
setiembre, 2006, p. 242.
19
El honor, como concepto nico, tambin es aplicable a las personas jurdicas. Si su capacidad para
interactuar en la sociedad se ve mellada, debe originarse la defensa del honor; STC. Exp. No. 04611-2007-
PA/TC; fj. 38.
23

objeto de ste proceso es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la
humillacin, ante si o ante los dems, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las
libertades de expresin o informacin, puesto que la informacin que se
comunique, en ningn caso puede resultar injuriosa o despectiva
En esa misma lnea, el Cdigo Procesal Constitucional ha establecido que uno de
los derechos por cuya violacin o amenaza puede recurrirse al proceso de
amparo, es el honor61. Por esta opcin, el Tribunal Constitucional ha establecido
que el amparo es la va adecuada para su proteccin; propsito en el que debe
incluirse la buena imagen
20
.
Con esa finalidad, y ya en el terreno prctico, el Tribunal Constitucional al resolver
un asunto de afectacin del derecho al honor de una comunidad nativa, ha
expuesto las dificultades que se presentan en la vocacin de reparacin al
agraviado. As, ha hecho notar la inutilidad de la reposicin, rectificacin,
indemnizacin, y otras alternativas. En lugar de ellas, ha concebido la idea de
dictar medidas satisfactorias para tratar de compensar al derecho conculcado.
De esa manera, en este caso (afectacin del honor de una comunidad nativa), el
Tribunal Constitucional estableci como alternativas de dichas medidas, la
comunicacin por el agresor con los desagravios, publicacin de la carta
respectiva en un diario de mayor circulacin, y reproduccin de la sentencia en el
mismo semanario agresor
21
.
En otro caso, el Tribunal Constitucional opt por la rectificacin de la informacin
a cargo del diario que haba publicado una informacin inexacta que afect al
titular de una sociedad comercial64; opcin -como se hace notar en prrafos
precedentes- tambin tiene por finalidad reparar el menoscabo ocasionado.
b) El derecho civil y la responsabilidad civil

20
STC. Exp. 04611-2007-PA/TC, ff.jj. 20 y 37.
2121
STC. Exp. 04611-2007-PA/TC, ff.jj. 20 y 37.
24

Una primera coordenada legal a tener en cuenta sobre el particular, es la
disposicin contenida en el artculo 5 del Cdigo Civil, que se refiere a los
derechos de la persona humana, considerando entre ellos -como dignos de tutela
jurdica- a la vida, a la integridad fsica, a la libertad, al honor y dems inherentes
a la persona humana, los que son irrenunciables y no pueden ser objeto de
cesin
22
.
En caso de violacin de cualquiera de los derechos de la persona, en este caso
del honor, ste cuerpo legal -en su artculo 17- reconoce legitimidad para obrar en
el proceso respectivo al mismo agraviado o a sus herederos sobre el derecho de
exigir la cesacin de los actos lesivos contra los responsables, quienes -conforme
a sta norma- tienen responsabilidad solidaria
23
. Esta disposicin, como se ver
mas adelante, es una herramienta sumamente importante para fijar ciertos
criterios en la perspectiva de proteccin del derecho al honor, y sobre el cual gira
el presente trabajo en conjunto.
Adems, como mecanismo de proteccin del honor, el Cdigo Civil prev el
sistema de la responsabilidad civil (artculos 1969 y siguientes), de tal manera que
quin se considere daado o perjudicado en sus derechos, concretamente en su
derecho al honor, puede recurrir a este mecanismo de tutela; el mismo, que por lo
dems, desde nuestro punto de vista, resulta uno de los ms idneos y eficaces,
si se considera que junto a ello se encuentran el amparo constitucional o querella
en la va penal.
c) El derecho penal: El Cdigo Penal y los delitos contra el honor
La ley penal, desde distintas perspectivas, en su propsito de proteger al bien
jurdico honor, lo hace bajo tipos legales previamente establecidos. As, al tipificar

22
Cdigo Civil.- Artculo 5.- Derechos de la persona humana.- El derecho a la vida, a la integridad fsica, a la
libertad, al honor y dems inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de
cesin. Su ejercicio no puede sufrir limitacin voluntaria, salvo lo dispuesto en el artculo 6.
23
Cdigo Civil.- Artculo 17.- Defensa de los derechos de la persona.- La violacin de cualquiera de los
derechos de la persona a que se refiere este ttulo, confiere al agraviado o a sus herederos accin para exigir
la cesacin de los actos lesivos.
La responsabilidad es solidaria.
25

el delito de injuria al sancionar al que ofende o ultraja a una persona con
palabras, gestos o vas de hecho; luego, como delito de calumnia, al que
atribuye falsamente a otro un delito
24
; y finalmente, como delito de difamacin, al
que ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda
difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una
conducta que pueda perjudicar su honor o reputacin
25
, los que para su
materializacin -por expresa Pero, adems, la ley penal establece sancin -
calificando como delito de denuncia calumniosa- para aquel que atribuye a otro
falsamente un delito no cometido
26
, el mismo que por afectar a la funcin
jurisdiccional, es reprimido por la accin pblica.
Las normas descritas dan la apariencia que el derecho al honor podra ser
protegido adecuadamente en el mbito penal; sin embargo, en trminos del
Tribunal Constitucional -en criterio que compartimos-, la opcin es insuficiente si
se tiene en cuenta que el objetivo del derecho penal solo es reprimir al agente
que comete las agresiones, cuando lo que debe buscarse es la reposicin al
estado anterior, si an cabe, o la reparacin integral ante la violacin del
derecho, como corresponde en un proceso constitucional de amparo, o la

24
Cdigo Penal.- Artculo 131.- Calumnia.- El que atribuye falsamente a otro un delito, ser reprimido con
noventa a ciento veinte das-multa.

25
Cdigo Penal.- Artculo 132.- Difamacin.- El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de
manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que
pueda perjudicar su honor o reputacin, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos
y con treinta a ciento veinte das-multa.
Si la difamacin se refiere al hecho previsto en el artculo 131, la pena ser privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de dos aos y con noventa a ciento veinte das-multa.
Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicacin social, la pena ser
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y de ciento veinte a trescientos sesenticinco
das-multa.

26
Cdigo Penal.- Artculo 402.- Denuncia calumniosa.- El que denuncia a la autoridad un hecho punible, a
sabiendas que no se ha cometido, o el que simula pruebas o indicios de su comisin que puedan servir de
motivo para un proceso penal o el que falsamente se atribuye delito no cometido o que ha sido cometido
por otro, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos.
Cuando la simulacin directa o indirecta de pruebas o indicios de su comisin sea efectuada por miembros
de la Polica Nacional u otro funcionario o servidor pblico encargado de la prevencin del delito, y que
puedan servir de sustento para un proceso penal por trfico ilcito de drogas, la pena privativa de libertad
ser no menor de tres ni mayor de seis aos.
26

reparacin a la afectacin mediante las medidas cautelares innovativas del
proceso civil ordinario, o mediante la tcnica de la responsabilidad civil.

XI. DELITOS CONTRA EL HONOR
Los delitos contra el honor (injuria, calumnia y difamacin) se encuentran
regulados en el Ttulo II de nuestro Cdigo Penal (CP), abarcando los artculos
130 a 138 del citado texto punitivo. Dicha previsin normativa se corresponde
con lo previsto en el art. 2 inc. 7 de nuestra Constitucin (Const.), el cual
establece que todas las personas tienen derecho al honor y a la buena
reputacin, a la intimidad personal y familiar (). As tambin, con lo sealado en
el inc. 4 del mencionado artculo, que refiere que los delitos cometidos por medio
del libro, la prensa y dems medios de comunicacin social se tipifican en el
Cdigo Penal y se juzgan en el fuero comn..
El Tribunal Constitucional (TC) ha sealado en su fallo recado en el Exp. No
2790-2002-AA/TC, FJ 3, que el derecho al honor y a la buena reputacin forma
parte del elenco de derechos fundamentales protegidos por el inciso 7) del artculo
2 de la Constitucin, y est estrechamente vinculado con la dignidad de la
persona, derecho consagrado en el artculo 1 de la Carta Magna; su objeto es
proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillacin, ante s o ante los
dems, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresin o
informacin, puesto que la informacin que se comunique, en ningn caso puede
resultar injuriosa o despectiva.
El derecho al honor en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene jurisprudencia muy relevante
sobre la libertad de expresin y sus lmites, pero de estos prcticamente se refera
slo al derecho al honor hasta hace unos pocos aos. Una de las ms
importantes sentencias sobre los derechos a la intimidad y a la propia imagen es
27

la resolucin relativa a Carolina de Mnaco y las informaciones sobre su vida
publicadas en Alemania: el asunto Von Hannover c. Alemania. La sentencia
consider que los tribunales alemanes no protegieron adecuadamente los
derechos de la demandante. Los principales puntos de la misma fueron:

1. Las fotos de la princesa Carolina la muestran en diversas escenas de su vida
diaria, de un carcter absolutamente privado, tales como haciendo deportes,
caminando, saliendo de un restaurante o yndose de vacaciones.
2. El TEDH considera que debe efectuarse una distincin entre narrar hechos,
incluso controvertidos, que contribuyan a un debate en una sociedad democrtica,
relativos a polticos en activo por ejemplo, y narrar hechos de la vida privada de
un individuo que, como en este caso, no ejerce funciones oficiales. Mientras que
en el primer caso la prensa ejerce su rol de perro guardin en una democracia,
al contribuir a impartir informacin e ideas sobre materias de inters pblico, no lo
hace as en el segundo caso. Esta perspectiva es importante, porque en realidad,
no es que exista propiamente hablando un derecho a la intimidad, sino que existe
un derecho a la indagacin por parte de los medios, solo que dicho derecho
puede ser ejercido de un modo compatible con la democracia, o incompatible con
ella. Pueden darse entonces actos de intromisin que s sean viables o
justificados en la medida en que el resultado de ello es se logra descubrir o
develar al pblico un evento o actuacin que s interesa a la Sociedad
democrtica. La intromisin en un hecho o evento que no tiene nada que ver con
la concepcin poltica del orden democrtico ni con las autoridades polticas ni con
alguien que ejerza funciones oficiales, no puede verse como una intromisin
compatible con el rol de la prensa como perro guardin de la democracia. Si la
prensa se inmiscuye en situaciones o datos que no contribuyen a un debate
pblico, entonces se trata de una intromisin intil e irrelevante.
3. El Tribunal Europeo ha asumido que la publicacin de los artculos y fotos en
este caso tena como nico propsito satisfacer la curiosidad de unos lectores de
28

cierto tipo y sin contribuir a ningn debate de inters general, a pesar de que la
demandante era bien conocida del pblico. Si el rol de la prensa es contribuir a un
debate pblico sobre los alcances de la democracia en la labor poltica del da a
da, en modo alguno el satisfacer una simple curiosidad puede ser un supuesto de
contribucin al debate, mas aun si el inters real por publicitar dichas fotos es un
inters que no es relevante de acuerdo al alto rol asignado a la prensa.
4. El TEDH considera que, adems de la publicacin de los artculos y las fotos,
tambin deben tomarse en consideracin el contexto en que las fotos fueron
tomadas, sin consentimiento de la demandante, y que adems el acoso sufrido
por la misma y por otras figuras pblicas- no puede ser descartado al enjuiciar el
caso.
Se hace hincapi en cmo se ha obtenido la informacin y la referencia que se
hace al acoso que sufren las figuras pblicas. La labor de la prensa si es ser el
perro guardin, dicho poder debe estar a disposicin de controlar los actos de
los polticos o todos aquellos que tengan relevancia para la democracia y dichos
objetivos son empobrecidos o depreciados cuando ya no se trata de su labor
propiamente periodstica, sino se reduce a perseguir a los famosos en busca de
minucias que posteriormente tratan de hacerse pasar como noticias cuando
realmente no lo son, y pero aun, para conseguirlo hacen uso de su poder
acosador en contra de figuras pblicas
5. Asimismo, la sentencia reitera la fundamental importancia que tiene la
proteccin de la vida privada desde el punto de vista del desarrollo de la
personalidad de cualquier ser humano, y que esta proteccin va ms all del
crculo privado de la familia y tiene tambin una dimensin social. Por tanto, la
privacidad de la persona es un asunto que compromete doblemente a la familia de
la persona y a la Sociedad. Mediante una intromisin ilegtima en la privacidad
puede afectarse el derecho al libre desarrollo de la personalidad, limitando las
posibilidades de integracin del sujeto en la vida social, aspecto radical porque
nos remite a las condiciones en las cuales las personas desenvuelven su proyecto
de vida.
29

6. El factor decisivo de ponderacin entre la proteccin de la vida privada y la
libertad de expresin debe recaer en que lo publicado contribuya a un debate de
inters general, lo que no se da en el caso. El TEDH considera que el pblico no
tiene un inters legtimo en conocer cmo se comporta la demandante en su vida
privada, incluso si aparece en lugares que no siempre pueden ser descritos como
recluidos, a pesar de que es una persona muy conocida por el pblico. Lo
esencial es entonces, que no es relevante lo publicitado, y dicha irrelevancia hace
injustificable la publicacin de las fotos.
Como consecuencia de la sentencia el Estado alemn y la Princesa Carolina
llegaron a un acuerdo durante la etapa de ejecucin de la sentencia, mediante el
cual se le pagaba a la demandante la suma de 115.000 , incluyendo 10,000
por indemnizaciones y 105,000 por costas e impuestos.
En este caso se da la concurrencia de un conjunto de conceptos que son
conocidos y aplicados por los tribunales:
- El inters pblico como nico concepto legitimador de las intromisiones en la
intimidad y el honor: reiteramos, no existe un autntico derecho a la intimidad y al
honor, sino que ello depende de las circunstancias concurrentes en cada caso, las
cuales determinan si la intromisin es legtima o no. Si de por medio existe algn
dato o hecho que contribuye al debate sobre la democracia y que por tanto, es
de inters de la Sociedad-, entonces el sujeto vctima de la intromisin no puede
alegar derecho a la intimidad y al honor algunos.
- El rechazo de la curiosidad como proteccin para la intromisin, la ponderacin
(balancing) entre los derechos: la labor de determinar cundo nos encontramos o
no frente a una intromisin ilegtima depende de la ponderacin entre los
intereses en juego: el derecho a fomentar un debate sobre la democracia o el
derecho a la intimidad, y para resolver dicho dilema se apela al anlisis de si los
eventos reflejados u objeto de intromisin pueden tener una relevancia con vistas
al objetivo del debate mencionado.
30

- La importancia de la prensa en una sociedad democrtica que no le exime del
respeto de los otros derechos fundamentales en conflicto: En aras de cumplir el
alto rol que se le reconoce, la prensa no tiene por ello una carta blanca para
actuar rebasando los derechos de la persona. Se puede afirmar que si bien se le
reconoce el poder de intromisin a la prensa, dicho poder de intromisin no puede
ser ejercido de modo arbitrario.
- La proteccin de los derechos a la imagen incluso cuando la persona se
encuentre en lugares pblicos: del mismo modo como la prensa tiene el derecho
de intromisin, la intimidad personal no se reduce a un espacio identificable o
residente exclusivamente en el domicilio u hogar de la persona, sino que ms bien
existe lo que se denomina una cierta expectativa de intimidad, la cual puede
abarcar lugares pblicos, extendiendo as la proteccin.
La normativa en Argentina
Esta normativa es relevante dado que incide en el mbito de la responsabilidad
de los prestadores respecto de la captacin y derivacin de comunicaciones
para su observacin remota por parte del Poder Judicial o Ministerio
Pblico.
En especial establece en el artculo 1 lo siguiente:
Todo prestador de servicios de telecomunicaciones deber
disponer de los recursos humanos y tecnolgicos necesarios para
la captacin y derivacin de las comunicaciones que transmiten,
para su observacin remota a requerimiento del Poder Judicial o el
Ministerio Pblico de conformidad con la legislacin vigente. Los
prestadores de servicios de telecomunicaciones debern soportar
los costos derivados de dicha obligacin y dar inmediato
cumplimiento a sta a toda hora y todos los das del ao.
El Poder Ejecutivo nacional reglamentar las condiciones tcnicas
y de seguridad que debern cumplir los prestadores de servicios de
31

telecomunicaciones con relacin a la captacin y derivacin de las
comunicaciones para su observacin remota por parte del Poder
Judicial o el Ministerio Pblico

XII. REDES SOCIALES COMO MEDIO DE COMUNICACIN MASIVO.

Las redes sociales son sitios de Internet que permiten a sus usuarios crear y
mostrar su propio perfil, subir fotos y videos, contar experiencias personales,
brindando la posibilidad de que se relacionen entre ellos gracias a diversas
aplicaciones como el chat, o los comentarios, mensajes, etc.; asimismo los
usuarios comparten contenidos de todo tipo con amigos mediante distintas
aplicaciones especialmente diseadas por cada red bajo la tutela de condiciones
jurdicas estandarizadas en contratos de adhesin.

Dentro de las principales redes sociales tenemos al Faceboook y Twitter, la
primera permite a sus usuarios organizar perfiles a travs de la publicacin de sus
datos y rasgos identificatorios (nombre, residencia, estudios, preferencias,
hobbys); divulgar sus fotografas, levantar y recomendar informacin y contenidos
de su inters; interactuar con otros contactos a travs del linking, el chat y la
expresin de opiniones, como relacionarse con otros usuarios por medio de la
creacin o participacin en grupos o foros que responden a los ms diversos fines,
ya sean stos polticos, sociales, culturales, recreativos, etc; mientras que la
segunda tiene como principal caracterstica la inmediatez, esto es, que los
mensajes o contenidos pueden ser enviados, en tiempo real desde cualquier sitio
web, va SMS, telfonos celulares o programas de mensajera instantnea. Ello
permite estar actualizado en el momento respecto de cualquier comentario,
opinin, situacin o hecho que se suscite en la realidad.

32

Ahora bien, desde una perspectiva jurdica tenemos que todas las redes sociales
como Facebook y Twitter desarrollan contrataciones unilaterales a las cuales se
adhieren los usuarios. En el caso de Facebook, entre esta red social y el usuario
se celebra un contrato de adhesin mediante un click que formaliza el usuario de
la red social.
Al tratarse de un contrato de adhesin ste ha sido redactado unilateralmente por
Facebook y no da lugar a negociar los trminos de inclusin. Si no se est de
acuerdo, se est fuera de dicha red social.

Estipulaciones del contrato de adhesin relacionadas con la responsabilidad
por los contenidos

Para tener acceso a las redes sociales como Facebook y Twitter, ambas
plataformas proponen a los usuarios, acuerdos en los que stos, solo se hallan en
la alternativa de aceptar o rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas por los
titulares de ambas redes; estos son contratos de adhesin que en nuestro pas se
encuentran regulados por el artculo 1390 del Cdigo civil.
Es el caso, que si bien nuestro ordenamiento jurdico, precisa las reglas a seguir
en torno a los alcances de estos acuerdos de adhesin, ambas redes sociales
plantean el sometimiento a regulaciones extranjeras y sede procesal
observndose la necesidad de articular principios para los casos de graves
atentados a los derechos de las personas.
Al respecto, se debe tener en cuenta que segn lo establecido por el artculo
2049 de nuestro Cdigo Civil, sobre Derecho Internacional Privado las
disposiciones de la ley o normativa extranjera pertinente, sern excluidas cuando
su aplicacin sea incompatible con el orden pblico internacional o con las buenas
costumbres, rigiendo en este caso, las normas del derecho interno peruano. Ello
supone el descartar la aplicacin de la ley extranjera que se revele contraria al
orden pblico internacional o a las buenas costumbres de forma manifiesta.

33

Responsabilidad por Incumplimiento de Obligaciones en las relaciones
jurdicas derivadas del Contrato de Adhesin celebrado por el usuario con
una red social

Habr lugar a este tipo responsabilidad por el incumplimiento de cualquiera de las
obligaciones asumidas por las partes en el contrato de adhesin celebrado entre el
usuario y el proveedor de la red social, siempre y cuando se cumplan con todos
los requisitos o elementos bsicos de la responsabilidad, que como repetimos son
la Antijuricidad, el Dao, la Relacin de Causalidad y el Factor de Atribucin.

En el caso de los contratos de adhesin celebrados por un usuario con Facebook
o Twitter, puede dar lugar a responsabilidad la violacin de las estipulaciones
sobre polticas de privacidad, seguridad de la cuenta y registro, proteccin de
derechos de terceros, etc.

Para el ejercicio de las acciones derivadas de responsabilidad contractual, es
necesario precisar que en los contratos de adhesin celebrados con Facebook y
Twitter los usuarios se han sometido expresamente a la jurisdiccin del Tribunal
estatal o federal del Condado de Santa Clara y del Condado de San Francisco
respectivamente y, han aceptado que para cualquier conflicto que se suscite entre
las partes resultan de aplicacin las leyes del estado de California; por lo que
cualquier demanda por responsabilidad por Incumplimiento de obligaciones entre
el usuario y los proveedores de las citadas redes sociales, deber ser interpuesta
antes los condados antes mencionados y las leyes a aplicarse sern las del citado
Estado.
Al respecto, cabe sealar, que en materia de contratos internacionales, el artculo
2095 del Cdigo Civil dispone que las obligaciones contractuales se rijan por la ley
expresamente elegida por las partes y, en su defecto, por la ley del lugar de
cumplimiento de la obligacin. De acuerdo al artculo 2096 del mismo cdigo, la
ley aplicable al contrato determina las normas imperativas y los lmites de la
autonoma de la voluntad de las partes.
34

Responsabilidad Extracontractual por el uso de redes sociales

Habr responsabilidad civil extracontractual por el uso de redes sociales, por
contenidos publicados o colgados en la red social que afecten derechos de
terceros y, siempre tambin que se cumplan los requisitos o elementos de la
responsabilida.

En efecto, actualmente las redes sociales son utilizadas como vehculos para la
afectacin de derechos corporativos y derechos de la personalidad (tales como la
intimidad, la imagen y la reputacin personal) y como plataformas para llevar
adelante acciones de cyberbullyng que implican amenazas, agresiones o
intimidaciones a una persona. Asimismo, actualmente es comn la usurpacin de
identidad en estos sitios de Internet, que se consuma con la creacin de perfiles
falsos y el mobbing online, en el mbito laboral, comienza a aparecer en estas
redes.

Fernando Tomeo
27
efecta un anlisis de estas problemticas en los trminos
siguientes:

i) En materia de imagen corporativa, las redes sociales pueden generar
grupos o espacios de opinin, es decir, en el mbito empresarial llegan
a daar la reputacin corporativa y su consecuente rentabilidad,
afectando una de las races fundamentales de la organizacin su
imagen, principal activo intangible.
En el mbito personal, es habitual la creacin de perfiles falsos que son
utilizados como soportes en grupos de opinin discriminatorios o la
colaboracin de pginas de fans (en el caso de Facebook) donde

27
TOMEO, Fernando. Qu responsabilidad les cabe a Facebook y Twitter por lo que se publica en sus
pginas? Nota publicada en la Pgina Web www.iprofesional.com el 27.10.2010.
35

distintas personas vierten comentarios difamatorios que afectan a la
vctima.

El citado jurista seala que en la Argentina, y en materia de pginas de fans
creadas en Facebook el 11 de mayo del 2010, el Segundo Juzgado en lo Civil,
Comercial y Minas de la Provincia de Mendoza, hizo lugar a una medida cautelar
solicitada por la Protectora Asociacin Civil de Defensa del Consumidor. En
dicho caso, se orden a la mencionada red social () el cese inmediato de los
grupos creados o a crearse por menores de edad () con el objeto de promover la
falta al ciclo escolar, sin el debido consentimiento de sus padres o la autoridad
escolar, para juntarse en un sitio especfico para poder festejar dicho incumpliendo
() Es decir que en el caso citado por Fernando Tomeo, el Tribunal orden a
Facebook dar de baja contenidos (grupos creados por usuarios) que promovan
una rateada estudiantil masiva (faltar a clases escolares y ocultrselo a sus
padres).

ii) El Cyberbullyng que se repite vertiginosamente en el mbito escolar. El
mencionado jurista cita el caso ocurrido en la Repblica Argentina en el mes de
abril de 2010, cuando una compaera de colegio de una nia de diez aos cre un
grupo de opinin en Facebook denominado tres razones para odiar a Romina, en
el que incitaba a odiar a su compaera, publicndose fotos e insultos en su contra.
En dicho caso, la madre de la menor agredida denunci el hecho ante el INADI
(318), luego de lo cual el grupo se dio de baja.

iii) La usurpacin de identidad en Facebook y Twitter que se reproduce a
diario sobre todo en el caso de personajes famosos. El citado jurista
menciona que entre las principales personalidades pblicas argentinas
que son objeto de cuentas falsas en Twitter se destacan, entre otros,
@diego_maradona (Diego Maradona), @HEMagnetto (Hctor
Magnetto), @victorhugo590 (Vctor Hugo Morales) y muchos ms.

36

En el caso del Per la conductora de televisin Magaly Medina denunci
recientemente haber sido usurpada en su identidad al haberse creado en
Facebook una pgina que lleva su nombre sin ser suya (319).

Como seala Fernando Tomeo, es evidente que si un famoso es usurpado en su
identidad, el impostor podr reunir a cientos de miles de fanticos en Facebook,
enviarles enlaces maliciosos y generar cualquier accin de fraude que incluir al
afectado que, eventualmente, tendr que salir a explicar situaciones en las que
nada tuvo que ver.

iv) El mobbing online, que es una modalidad de acoso en el mbito laboral
vertical va Facebook o con un twitteo provocativo cargado de contenido
ertico, ya se visualiza en la prctica profesional.

Todos los casos antes mencionados tienen algo en comn, la red social es la
plataforma que se utiliza para crear o colgar contenidos ilcitos (esto es, para
difamar, para agredir, para discriminar) o para usurpar la identidad de otra
persona.

Como seala Fernando Tomeo, el criterio imperante en Estados Unidos y Europa
es el de eximir de responsabilidad a la red social considerndose que la misma no
acta como autor ni como editor del contenido ilegal. El criterio no es univoco en
Europa ni tampoco en Latinoamrica.

Situacin legal en Peru - Ejemplo

Para analizar la situacin legal en el Per, se presentar el siguiente ejemplo que
no resulta alejado de la realidad.

Supongamos que Gabriel recin ha terminado una relacin amorosa con Rosa,
quien inmediatamente ha iniciado una relacin con su compaero de trabajo Pedro
37

y, Gabriel despechado por dicha situacin decide publicar en Facebook fotos de
su ex enamorada desnuda junto con varios comentarios agraviantes que escribe
en su muro (pgina principal). A ello decide agregar un video ntimo que film con
su celular manteniendo relaciones sexuales con su ex enamorada, Rosa, sin el
consentimiento de sta. El contenido puede ser visto por sus amigos que, segn
consta en su propio perfil, alcanzan a 500 personas, quienes tambin deciden
escribir sus propias opiniones y comentarios al respecto, utilizando el mismo muro.

Por su parte, Carlos - un amigo de Gabriel-, decide crear una pgina de fans en
Facebook que titula Rosa es una prostituta, agregando la foto de sta desnuda
que Jos colg en su muro. A dicha pgina se suman 300 seguidores que agregan
distintos comentarios sobre Rosa y el cuerpo de sta.
Adems, Enrique -otro amigo de Gabriel- decide lanzar un tweet al ciberespacio
donde menciona que Rosa le fue infiel a Gabriel pues mantuvo relaciones
sexuales con ste al mismo tiempo que con Pedro su actual novio-, calificndola
con el trmino de jugadoraza. El tweet lo leen 500 seguidores quienes a su vez
emiten sus propios tweets con contenidos degradantes o injuriosos.

En el ejemplo planteado, se dan los siguientes requisitos o elementos constitutivos
de la responsabilidad civil extracontractual:

a) Antijuricidad.- Est dado por la ilicitud de la conducta generadora del
dao, o infraccin de deberes generales y de los derechos de terceros que
en el presente caso, sera el de poner de manifiesto en la Red social
aspectos de la esfera de la intimidad de Rosa, el de utilizar la imagen de
sta para atentar contra su honor y reputacin personal.

b) Dao causado.- El dao causado es moral, el cual en el ordenamiento
jurdico peruano, abarca todas las consecuencias del evento daoso que,
por sus peculiares caractersticas, por su ligazn con la individualidad de la
vctima, no sean traducibles directamente en dinero, incluida la lesin de los
38

derechos fundamentales. Moral no es lo contrario de jurdico, moral es
lo contrario de material. En consecuencia, el dao moral comprende el
dao a la persona, a los derechos, a los derechos de la personalidad,
adems de los padecimientos de nimo.
En el ejemplo planteado el dao moral est dado por la lesin de los
derechos de la personalidad de Rosa, adems de los padecimientos de
nimo que dicha lesin le hubieran producido, que debern ser resarcidos
considerando su magnitud y el menoscabo producido a dicha vctima o a su
familia, conforme as lo establece el artculo 1984 del Cdigo Civil.
Ahora bien, si Rosa como consecuencia del evento daoso hubiera
padecido depresin y para superar sta, hubiera tenido que ser sometida a
un tratamiento mdico que le han generado costos, obviamente tambin se
habra generado un dao emergente (dao material o patrimonial) que
tambin tendra que ser resarcido.
Es ms, si en el mismo ejemplo Rosa que era profesora en un prestigioso
colegio religioso en la ciudad de Lima, como consecuencia del escndalo
producido por la difusin del video y de la imagen colgadas en Facebook,
as como de la difusin de los tweets con contenidos injuriosos, fue
despedida del centro de trabajo; tampoco cabe duda que el resarcimiento a
la victima tendra que comprender el lucro cesante.

c) Relacin de causalidad.- Considerando que debe existir una relacin
causa-efecto, es decir, de antecedente-consecuencia entre la conducta
antijurdica del autor y el dao causado a la vctima, pues de lo contrario no
existir responsabilidad civil y no nacer la obligacin de resarcir,
precisndose que por decisin del legislador la relacin de causalidad debe
entenderse segn los criterios de la teora de la causalidad adecuada.
Siendo as, la causalidad adecuada se relaciona directamente con la
predictibilidad del dao; es decir con la capacidad del actor de identificar, al
momento de llevar a cabo su conducta, cules pueden ser las posibles
consecuencias.
39

Por lo que, en el caso planteado existe una causalidad adecuada pues los
daos son la consecuencia normal y esperada de la conducta ilcita de
Gabriel, Carlos y Enrique, como creadores de los contenidos ilcitos en las
redes sociales de Facebook y Twitter. En efecto, dichas personas
estuvieron en capacidad de identificar al momento de llevar a cabo su
conducta, cules podan ser las posibles consecuencias de colgar
contenidos agraviantes contra la vctima en las redes sociales, cuyo
crecimiento, como ya lo hemos mencionado anteriormente, ha venido a
concretar, sin dudas, un mayor peligro para la produccin de daos a los
derechos de la personalidad.

d) Factores de Atribucin.- Segn nuestro Cdigo Civil son dos los factores
de atribucin de responsabilidad civil: uno subjetivo basado en la
culpabilidad que comprende los conceptos de culpa y dolo, que se
encuentra legislado en el artculo 1969 y, un factor objetivo basado en el
riesgo o peligro del bien o de la actividad, que se encuentra legislado en el
artculo 1970 del mismo.

En el caso planteado, no cabe duda alguna que Gabriel, Carlos y Enrique, como
creadores de los contenidos ilcitos, as como los amigos de stos que formaron
parte de la cadena de comentarios agraviantes, han violado derechos de la
personalidad de Rosa (intimidad. Imagen, honor, reputacin), por lo que deben
responder por ello y, la reparacin deber ser fijada en funcin de la magnitud del
dao causado. Ahora bien, Facebook y Twitter actuaron como plataformas
digitales o sostn de estos contenidos ilcitos. Deben responder por el dao
moral causado a Rosa?

XIII. LA ACTIVIDAD INFORMTICA

Algunos juristas califican la actividad informtica como una actividad riesgosa
situando a la misma dentro del mbito de la responsabilidad objetiva.
40

As, Matilde Zavala
28
de Gonzlez refiere que los daos derivados de la actividad
informtica pueden recaer en la esfera contractual o en la extracontractual,
dndose esta ltima circunstancia cuando los perjudicados son terceros ajenos a
la relacin que vincula al proveedor con el usuario especfico de un sistema de
computacin, refiriendo asimismo que la actividad informtica es riesgosa y que,
en consecuencia, le resulta aplicable la responsabilidad objetiva referida al riesgo
de la cosa.
Asimismo, para Waldo Sobrino
29
la regla debe ser objetiva, pero con el pequeo
detalle de que por el momento y hasta que el proceso tecnolgico lo permita, la
imposibilidad de supervisar el contenido debe considerarse un caso fortuito, al
igual que el contenido difamatorio puesto por un tercero debe considerarse un
hecho de un tercero por quien no se debe responder.

Contrariamente, Fernando Tomeo
30
, considera que no puede imputarse
responsabilidad objetiva (esto es por riesgo que segn algunos autores deriva de
la actividad desarrollada por la propia red) a una red social por contenidos
publicados por terceros, ya que si bien acta como el vehculo o soporte
informtico utilizado para crear o colgar contenidos que violan el derecho a la
intimidad, a la imagen y la reputacin de la persona afectada, en modo alguno
contribuye a la generacin del dao ni como autor ni como editor del contenido.
Por el contrario, es aplicable a la red social responsabilidad subjetiva (esto es por
un obrar culpable) por contenidos ilegales creados o colgados por terceros cuando
se le comunic en forma fehaciente y fundada la existencia de un contenido
ostensible y manifiestamente ilegal (debidamente individualizado) y la red social
no toma las medidas necesarias para eliminar o bloquear el contenido ilcito.
Asimismo seala que si la red social no fue notificada de la existencia del

28
Citada por TOMEO, Fernando. Las Redes Sociales y su Rgimen de Responsabilidad Civil. Artculo publicado
en la Pgina Web www.aftaabogados.com.ar/pdf, visitada el 26.10.2010
29
Citado por LOPEZ HERRERA, Edgardo (2006). Teora General de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires:
Lexis Nexis, p. 803.
30
TOMEO, Fernando. Las Redes Sociales y su Rgimen de Responsabilidad Civil. Artculo publicado en la
Pgina Web www.aftaabogados.com.ar/pdf, visitada el 26.10.2010.
41

contenido ilegal no tiene responsabilidad aunque dichos contenidos se encuentren
alojados en su plataforma; sin embargo si la red social fue notificada
extrajudicialmente de la existencia del contenido ilegal y se le reclam su
eliminacin debe proceder a darlo de baja cuando el mismo resulta ostensible y
manifiestamente ilegal, ya que cuenta con los elementos y las herramientas
tcnicas necesarias para evitar que el ilcito se contine cometiendo, esto es,
posee la capacidad tcnica para ejercer el control. En este sentido se debe
requerir a la red social un obrar diligente.

Las redes sociales en el Derecho comparado. Estados Unidos y Argentina

En los Estados Unidos la seccin 230 (c) (1) de la Communications Decency Act
(Ley de Decencia en las Comunicaciones) del ao 1996 estableci como regla
general que los diferentes proveedores y usuarios de servicios informticos
interactivos son inmunes a las demandas de responsabilidad por contenidos
publicados por terceros.

Existe el caso de la demanda promovida por Denise Finkel contra Facebook Inc y
otros, con fecha 15 de septiembre de 2009, por que sus compaeros crearon un
grupo de opinin privado en dicha red social denominado 90 Cents Short of a
Dollar, que contena comentarios falsos y difamatorios sobre su persona
indicando que era una mujer de dudosa moral, dudosa sexualidad, que consuma
drogas, que haba contrado el virus H.I.V. y estaba enferma de sida. La actora
consign en la demanda que Facebook deba responder por publicar los
contenidos difamatorios, indicando que debera haber conocido que dichos
comentarios eran falsos o haber tomado los pasos necesarios para verificar si
eran genuinos o no. Facebook argument que as como las empresas de telefona
o de correo postal no podan no podan ser demandados por el uso de sus
servicios como consecuencia del envo difamatorio tampoco lo poda ser
Facebook.
42

Al respecto, la Juez Debra James de la Suprema Corte del Estado de Nueva Cork
rechaz la accin promovida contra Facebook por difamacin considerando que
esta social networking era inmune a cualquier reclamo de responsabilidad por
contenidos publicados por terceros por aplicacin de la seccin 230 de la
Communications Decency Act de 1996, afirmando que no poda considerarse a la
red social editor o Publisher de la informacin generada por otros.

Por su parte, en Argentina existen casos vinculados a abusos cometidos en las
redes sociales los cuales constituyen ejemplos precursores relativos al ejercicio de
las acciones procesales inhibitorias:

El Segundo Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de Mendoza, el 11 de mayo
del 2010, en los autos seguidos por Protectora Asociacin Civil de Defensa del
Consumidor contra Facebook inc., hizo lugar a una medida preventiva solicitada
en el marco de una accin de amparo, ordenando el inmediato cese de los grupos
creados o a crearse por menores de edad que tengan por objeto promover la falta
al ciclo escolar, sin el debido consentimiento de sus padres o la autoridad escolar,
para juntarse en un sitio especfico para poder festejar dicho incumplimiento. La
accin principal en este caso tena que ver con un bien colectivo, como lo es el de
la educacin y la proteccin integral de la minoridad.

En el mes de marzo del 2010 el Juez en lo Civil y Comercial de la dcima
nominacin de Rosario, Eduardo Oroo, dio curso a un pedido de Jorge
Bartomioli, padre de Dante, un chico de 16 aos, cuya imagen fue difundida por
Facebook. El joven hincha de Newells Old Boys haba sido filmado por cmaras
de televisin mientras lloraba desconsoladamente en la cancha porque su equipo
perdi contra Arsenal lo que lo dej sin posibilidades de salir campen. Las
imgenes fueron subidas a Facebook y Dante fue objeto de diversas burlas. El
fallo del juez orden la eliminacin del contenido daoso y asimismo, orden que
Facebook se abstenga en el futuro de habilitar el uso de enlaces, blogs, foros,
grupos, sitios de fans, o cualquier otro espacio web de FACEBOOK.COM en los
43

que injurie, ofenda, agreda, vulnere, menoscabe o afecte de cualquier manera, el
nombre, el honor, la imagen, la intimidad y/o la integridad del menor Dante
Bartomioli

Otro caso muy comentado en Argentina fue la medida autosatisfactiva dictada por
el Primer Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Laboral de
Rafaela, Santa Fe, contra Facebook y contra los buscadores de Internet Google,
Yahoo y Bing. La demanda fue interpuesta por un actor al que le usurparon la
identidad, crendole una cuenta en Facebook.
El fundamento de la medida autosatisfactiva incoada no estuvo fundado
nicamente en la creacin de la cuenta a nombre del actor sin su consentimiento,
sino en el contenido de la misma, ya que se incluyeron datos falsos referentes a
su inclinacin sexual.
El Juzgado
31
sostuvo que exista un alto grado de certeza que alcanza una
evidencia tal que no admite, prima facie, posibilidad de discusin. Asimismo
entendi que nos encontramos ante una situacin de urgencia como se est
generando un perjuicio irreparable; por lo que, previa constitucin de fianza con
justificacin de solvencia, orden librar los oficio a Facebook Inc. de Argentina a
los fines de que dentro del trmino de tres das proceda a bloquear y cancelar la
cuenta existente en la red social Facebook a nombre del actor y se abstenga en
delante de habilitar el uso de enlaces, blog, foros, grupos, sitios de fans en los que
se menoscabe u ofenda la imagen e intimidad del actor.

XIV. LOS MEDIOS DE COMUNICACIN FRENTE A LOS NIOS Y
ADOLESCENTES.

El menor es un gran consumidor de informacin y de publicidad, lo que supone
una serie de condicionantes deontolgicas y jurdicas para las empresas y
profesionales de la comunicacin.

31
Segn comentarios de sentencia publicados en la Pgina Web
http://estudiobilvaoaranda.blogspot.com/2010/7/hacen-lugar-en-rafaela-una-medida.html.
44

Es necesario promover que el nio no sea considerado en cualquiera de los
medios de la prensa escrita, hablada, radial, como objeto, sino como un sujeto de
derecho.

El Estado peruano no ha cumplido con adoptar en nuestra normatividad todas las
medidas legislativas para dar efectividad al derecho a la informacin reconocido
en las disposiciones internacionales de la Convencin sobre los Derechos del
Nio. Se trata de una obligacin legal, tal como lo dispone el artculo 4 de la citada
Convencin.

En la actualidad los medios de comunicacin social, especialmente los programas
transmitidos por la televisin peruana de seal abierta, no tienen en consideracin
el Inters Superior del Nio.

Existe un vaco legislativo importante porque el derecho a buscar y recibir
informacin establecido en la Convencin sobre los Derechos del Nio, no ha sido
incorporado a la legislacin nacional adecuadamente.

En el sistema legal peruano no se ha legislado sobre:

- El derecho a la informacin de los nios orientado por el principio del Inters
Superior del Nio.
- El Inters Superior del Nio como lmite al derecho a la informacin de los
medios de comunicacin social

En el ordenamiento legal peruano existen aspectos sustanciales que no han sido
regulados adecuadamente, en lo que se refiere a la responsabilidad legal y tica
por los contenidos emitidos en los medios.

45

La libertad de expresin no pertenece solamente a periodistas y empresarios de la
informacin, sino por el contrario, a un sujeto universal. Por lo tanto, el derecho a
la informacin en razn de su sujeto universal corresponde a todos los hombres
con independencia de la edad, condicin, nacionalidad, profesin o bienes (inciso
4 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per).

Esta aclaracin es fundamental para entender que el derecho a la informacin no
es un privilegio de los periodistas. Tanto derecho tiene un menor de edad como
cualquier profesional de la informacin.

El Derecho a la intimidad de los delincuentes jvenes

El motivo tico por el que no se deben hacer pblicos los nombres de los
delincuentes jvenes, es porque pudiera hacerse ms difcil o imposible su
rehabilitacin e insercin en la sociedad.

Qu no se debe publicar adems de la identidad del menor?

- Actas de diligencias de los juzgados o salas penales.
- Imgenes de nios que hayan cometido infracciones.
- Imgenes que atenten contra la dignidad.
- Expedir copias y certificaciones de las diligencias practicadas y resoluciones.

Frente al conflicto de derechos de la personalidad de los nios- derecho a la
informacin de los medios, ambos del mismo rango, no pueden ser considerados
prevalentes, hasta que se realice una casustica ponderacin sobre la aplicacin
de la Convencin sobre los Derechos del Nio y el Cdigo de los Nios y
Adolescentes.

Entonces, se admite la responsabilidad por el ejercicio de la libertad de
expresin de los medios?
46

El artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos dispone en
su inciso segundo que el ejercicio de la libertad de expresin no puede estar
sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar
expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar el respeto a los
derechos o a la reputacin de los dems, etc.

En aplicacin de esta disposicin supranacional se aprob el artculo 71 de la Ley
de Radio y Televisin, el cual dispone que las personas naturales o jurdicas que
incurran en infracciones sern responsables administrativamente ante el
Ministerio, independientemente de la responsabilidad civil y penal que pudiera
corresponderles.

XV. CONCLUSIONES

Todo dao es susceptible de reparacin y toda reparacin implica una
posible valoracin pecuniaria por responsabilidad civil.

El dao en sentido amplio, involucra toda alteracin negativa en la esfera
jurdica (derechos subjetivos, principalmente garantas) de la persona,
misma que por ser imputable a otra, es susceptible de reparacin, sea en el
sentido de restituir la situacin previamente existente, o pecuniariamente,
por acontecer estados irremediables posteriores a su produccin.

El anlisis de la responsabilidad civil a partir de sus elementos, permite
organizar y comprender los supuestos de dao a la imagen, a la intimidad
personal y familiar como a la reserva de sus datos personales a travs del
uso de las redes sociales.

47

La responsabilidad civil por la violacin del derecho del honor, a la imagen y
a la intimidad es una responsabilidad extra contractual.

Cuando el dao es ocasionado por el ejercicio de la libertad de informacin
afectando el honor, la intimidad, la buena reputacin y la imagen, puede
comprender un menoscabo patrimonial o extra patrimonial como el dao
moral y el dao a la persona. Tambin pueden ser daos directos o
indirectos.
El dao moral que ocasiona una informacin difundida por un medio de
comunicacin al indemnizarse tendr que considerar la magnitud y el
menoscabo producido a la vctima o a su familia; de acuerdo a lo previsto
en el artculo 1984 del Cdigo Civil.

El nexo de causalidad implica que una informacin determinada, difundida a
travs de un medio de comunicacin social ocasione un perjuicio al derecho
de la personalidad.

La responsabilidad se origina tanto para el autor directo de la informacin
como para el responsable del medio de comunicacin. Tanto para el
periodista como para el director.

El conflicto entre el derecho al honor y la libertad de expresin, se expresa
con particular intensidad en nuestro pas en el marco de la atribucin de
responsabilidad penal, concretamente cuando se trata de proteger el honor.
En efecto, en el Per es frecuente que se presenten situaciones en las
cuales se cuestionan decisiones judiciales que condenan a personas a
penas privativas de libertadespecialmente periodistas por afectar el honor
en el marco del ejercicio de la libertad de expresin.

El derecho a la intimidad involucra al conjunto de actos, situaciones o
circunstancias que por su carcter personalsimo, no se encuentran
normalmente expuestos al dominio pblico. Protege tanto la intimidad de la
48

persona como la de su familia, y comprende la libertad del individuo para
conducirse en determinados espacios y tiempo, libre a de perturbaciones
ocasionadas por terceros, as como la facultad de defenderse de la
divulgacin de hechos privados.

proceso de ampliacin en su contenido y alcances. As, a su tradicional
referencia al derecho que asiste a toda persona de emitir y difundir
libremente ideas, opiniones, pensamientos o informaciones, sin necesidad
de autorizacin ni censura previa, asumiendo ulteriormente las
responsabilidades que de ello se pueda derivar, se han sumado ahora otros
dos componentes:
1. El derecho de todos, y de cada uno de nosotros , a recibir libremente
la infamacin que otros emiten o producen, sin interferencias que
impidan su circulacin, difusin o el acceso a ella por parte de los
usuarios o receptores.
2. Y tambin el derecho a procurar, buscar, investigar y obtener
informaciones, as como a difundirlas. Se puede entonces afirmar
que las libertades de expresin e informacin suponen actualmente
el reconocimiento de un derecho a la informacin y a la
comunicacin.
La libertad de expresin es un derecho que ha ido evolucionando junto con
el desarrollo de la cultura occidental muy lentamente en la medida en que el
hombre ha ido tomando conciencia de su propia naturaleza pensante.

proceso de ampliacin en su contenido y alcances. As, a su tradicional
referencia al derecho que asiste a toda persona de emitir y difundir
libremente ideas, opiniones, pensamientos o informaciones, sin necesidad
de autorizacin ni censura previa, asumiendo ulteriormente las
49

responsabilidades que de ello se pueda derivar, se han sumado ahora otros
dos componentes: El derecho de todos, y de cada uno de nosotros , a
recibir libremente la informacin que otros emiten o producen, sin
interferencias que impidan su circulacin, difusin o el acceso a ella por
parte de los usuarios o receptores. Y tambin el derecho a procurar, buscar,
investigar y obtener informaciones, as como a difundirlas. Se puede
entonces afirmar que las libertades de expresin e informacin suponen
actualmente el reconocimiento de un derecho a la informacin y a la
comunicacin.

En nuestro ordenamiento, el ejercicio de la libertad de expresin no admite
auto-rizacin, impedimento o censura previa, por lo que como regla general,
se adopta un sistema de responsabilidad ulterior por cualquier dao o lesin
derivada de los contenidos de los mensajes.

Las redes sociales ofrecen nuevos servicios pues los usuarios pueden crear
su propio perfil (identificaciones) y relacionarse entre ellos gracias a
diversas aplicaciones, como el chat, colocando imgenes, videos, fotos,
comentarios, mensajes etc. De dichas aplicaciones, se generan nuevos
riesgos de causar dao al afectar los derechos a la imagen, a la intimidad
personal y familiar como a la reserva de los datos personales.

La participacin en estas redes, requiere necesariamente a la suscripcin
de la misma y para ello la aceptacin del contrato (contrato por adhesin)
cuyas clusulas son redactadas por una de las partes con lo cual la otra se
limita tan solo a aceptar o rechazar el contrato en su integridad. Adherirse
es consentir.

El uso de las redes sociales est cambiando nuestra forma de vida siendo
necesaria, la evaluacin de situaciones con cargo a considerar si resulta
necesaria una normativa o la existente resulta apropiada o est desfasada,
50

o cules deben ser los principios que regulen estos temas. El Derecho
requiere que se adopte una posicin frente a estas cuestiones.

La institucin de la responsabilidad civil, est en posibilidad de ser utilizada
para prevenir y actuar ante los daos derivados del uso del Facebook y
Twitter.

Hay en el Derecho nacional, hay muy pocos fallos sobre daos a la imagen
o a la intimidad. Menos an, se puede hallar sentencias en torno a la
responsabilidad civil derivada del uso de las redes sociales. En el Derecho
comparado hay jurisprudencia que puede brindar lineamientos para crear
principios jurdicos sobre cmo tratar estos conflictos.

Los principios que regulen los daos indicados por uso de las redes
sociales y la conexin con los lineamientos jurisprudenciales del Derecho
nacional y el comparado, deben ser de razonable defensa a la imagen y a
la intimidad de las personas debiendo establecerse mecanismos procesales
giles para salvaguardarlos.

Es aplicable a la red social responsabilidad subjetiva (esto es por un obrar
culpable) por contenidos ilegales creados o colgados por terceros cuando
se le comunic en forma fehaciente y fundada la existencia de un contenido
ostensible y manifiestamente ilegal (debidamente individualizado) y la red
social no toma las medidas necesarias para eliminar o bloquear el
contenido ilcito. La posicin antes mencionada es acorde con el marco
regulatorio del Derecho comparado. En Estados Unidos y Europa, se exime
de responsabilidad a los proveedores de servicios por los contenidos ilcitos
que publiquen los usuarios, mientras no hayan sido notificados de la
existencia de dichos contenidos para que sean bloqueados o retirados.

Gracias a los medios de comunicacin social el mundo vive en una
interaccin sin precedentes con el acontecer mundial, donde la revolucin
51

tecnolgica juega un papel muy importante; por eso que ante la amplia
gama de mensajes difundidos por los medios, es preciso discernir lo
importante y lo til como orientacin para que stas puedan servir para bien
del individuo.

El Estado peruano no ha cumplido con adoptar en nuestra normatividad
todas las medidas legislativas para dar efectividad al derecho a la
informacin reconocido en las disposiciones internacionales de la
Convencin sobre los Derechos del Nio. Se trata de una obligacin legal,
tal como lo dispone el artculo 4 de la citada Convencin.

52

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La responsabilidad Civil de los medios de comunicacin Talledo Romo, Fiorella

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