Culpabilidad y Neurociencias 6

KHALED Jr, Salah H.
O PROBLEMA DA INDEMONSTRABILIDADE DO LIVRE-ARBTRIO: A CULPABILIDADE JURDICO-PENAL DIANTE DA NOVA CONCEPO DE HOMEM DA NEUROCINCIA

O PROBLEMA DA INDEMONSTRABILIDADE DO LIVRE-ARBTRIO: A CULPABILIDADE
JURDICO-PENAL DIANTE DA NOVA CONCEPO DE HOMEM DA NEUROCINCIA

The problem of the indemonstrability of free will: the criminal culpability and the new
man of the neuroscience

Salah H. Khaled Jr. - Professor assistente de Direito Penal e Criminologia da Universidade
Federal do Rio Grande - FURG. Doutorando e Mestre em Cincias Criminais (PUCRS). Mestre
em Histria (UFRGS). Especialista em Histria do Brasil (FAPA). Bacharel em Cincias
Jurdicas e Sociais (PUCRS). Licenciado em Histria (FAPA). Lder do Grupo de Pesquisa
Hermenutica e Cincias Criminais (FURG/CNPq). Autor de Ambio de Verdade no Processo
Penal (Desconstruo Hermenutica do Mito da Verdade Real) - editora jusPODIVM, 2009 e
Horizontes Identitrios (A Construo da Narrativa Nacional Brasileira pela Historiografia do
Sculo XIX) EDIPUCRS, 2010.

Resumo: O presente artigo discute o problema da indemonstrabilidade do livre-arbtrio e seus
reflexos para a culpabilidade diante da nova concepo de homem da neurocincia. So
abordadas questes relativas prpria fragilidade do conceito e os questionamentos que o
mesmo enfrenta, a partir de autores consagrados no cenrio nacional e de penalistas e
neurocientistas alemes.

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KHALED Jr, Salah H. O PROBLEMA DA INDEMONSTRABILIDADE DO LIVRE-ARBTRIO: A CULPABILIDADE JURDICO-PENAL DIANTE DA NOVA CONCEPO DE HOMEM DA NEUROCINCIA

Sumrio: 1. A culpabilidade jurdico-penal diante do "novo homem" da neurocincia; 2. A
insustentabilidade da culpabilidade baseada no livre-arbtrio; 3. A culpabilidade a
partir da suposio de liberdade; 4. A culpabilidade pela personalidade ou carter; 5.
Consideraes finais 6. Bibliografia

Palavras-chave: culpabilidade, direito penal, neurocincia, livre-arbtrio.

Abstract: This article discusses the problem of the indemonstrability of free will and its
consequences for the culpability, considering the new conception of man proposed by the
neuroscience. The analysis deals with questions concerning the fragility of the
concept and the questions that it faces, using renowned authors on the national scene and
German criminalists and neuroscientists.

Keywords: culpability, criminal law, neuroscience, free will.

1. A culpabilidade jurdico-penal diante do "novo homem" da neurocincia
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A questo decisiva para a concepo normativa pura da culpabilidade o livre-arbtrio,
expresso no critrio positivo de um "poder de agir de outra maneira" que fundamenta o juiz de
censura, ou seja, o juzo de reprovao pessoal diante da prtica de um fato tpico e
antijurdico. Como refere Bitencourt, a partir do finalismo de Welzel a culpabilidade pode ser
resumida como "a reprovao pessoal que se faz contra o autor pela realizao de um fato
contrrio ao Direito, embora houvesse podido atuar de modo diferente de como o fez".
[1]

Deixando de lado uma reconstruo histrica do conceito de culpabilidade incompatvel com
as dimenses do presente artigo podemos considerar que a culpabilidade em sua forma
presente um conceito de carter normativo, que se funda na premissa de que o sujeito podia
fazer algo distinto do que fez, e que, nas circunstncias, lhe era exigvel que o fizesse. [2] A
teoria do poder de agir de outra maneira de Welzel, Arthur Kaufmann e outros, considera que o
autor pessoalmente reprovado porque se decidiu pelo injusto, tendo o poder de se decidir
pelo direito. Como refere Gomes, o objeto do juzo de culpabilidade o poder de agir de outro
modo (o agente, mesmo podendo agir de modo diverso, formou sua vontade em desacordo
com o ordenamento jurdico).
[3]
Segundo Brando, para que a culpabilidade se perfaa, " necessrio que o autor tenha
optado livremente por se comportar contrrio ao Direito" sendo que se ele no pode "[...] nas
circunstncias, comportar-se conforme o Direito, sobre ele no pode recair um juzo de
reprovao".
[4]

O problema que a teoria do poder de agir de outra maneira suscita evidente: a reprovao
que feita ao sujeito que praticou o injusto se sustenta na considerao de que este sujeito
dispunha de liberdade para tal. Ou seja, parte de um pressuposto que indemonstrvel
empiricamente: a concepo de homem enquanto ser livre, o que remete tenso entre
livre-arbtrio e determinismo. Se a reprovabilidade se dirige configurao da vontade e se
somente possvel reprovar ao agente como culpabilidade, aquilo a respeito do qual pode algo
voluntariamente, o pressuposto bsico para esse juzo de censura necessariamente o
livre-arbtrio do homem. Sendo assim, embora seja um juzo de ordem normativa, a
censurabilidade inegavelmente depende de critrios que extrapolam a mera normatividade, o
que representa um problema substancial para dogmtica jurdico-penal.

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Sem dvida, a culpabilidade o conceito mais debatido e questionado da teoria do delito.
Como referem Zaffaroni e Pierangeli, ainda que em toda teoria do delito esteja presente o
homem, na culpabilidade que o enfrentamos mais do que nunca. [5] Segundo Cirino dos
Santos, "o problema central da culpabilidade o problema do seu fundamento o chamado
fundamento ontolgico
da culpabilidade acentuado pela redefinio da culpabilidade como reprovabilidade: a
capacidade de
livre deciso
do sujeito".
[6]
Portanto, a culpabilidade tem como postulado uma determinada concepo de homem,
residindo a o problema central desse elemento da teoria do delito, uma vez que a tese da
liberdade da vontade pressuposta pelo conceito indemonstrvel.
[7]
Logo, pode ser percebido que o conceito de culpabilidade baseado no poder de agir de outra
maneira um conceito alicerado em premissas de difcil sustentao. Para Bitencourt,
"o livre-arbtrio como fundamento da culpabilidade tem sido o grande vilo na construo
moderna do conceito de culpabilidade e, por isso mesmo, o grande responsvel pela sua
atual crise".
[8]

A questo-chave da culpabilidade se tornou ainda mais aguda recentemente, em funo do
livre-arbtrio estar sendo fundamentalmente posto em questo em funo dos
desenvolvimentos recentes no campo da neurocincia. De forma sinttica pode ser dito que a
neurocincia est sustentando uma "nova imagem do homem" na qual as concepes de
culpabilidade e responsabilidade no teriam mais lugar, uma vez que tais conceitos somente
poderiam ser considerados caso houvesse, de fato, livre-arbtrio. De acordo com Jurgen Kruger
(fsico e neurocientista), o livre-arbtrio como qualquer outro processo neurolgico pode estar
vinculado causalmente a uma diversidade de precursores materiais e, por conseguinte, no
mais seria livre. [9]

No seria exagero afirmar que a concepo de homem da neurocincia pe em causa boa
parte das premissas essenciais ao funcionamento da teoria do delito contempornea e o faz a
partir de uma linguagem que se mostra praticamente ininteligvel para a dogmtica
jurdico-penal. Em alguma medida at mesmo as convices mais arraigadas sobre o que
representam as relaes humanas parecem significativamente abaladas caso sejam aceitas
essas premissas. Para Willaschek,

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Ns homens somos uma parte do mundo natural. Ns estamos sujeitos s leis da natureza e
nossas aes so produtos de processos e fatores naturais: nosso patrimnio, nossa educao
e socializao, bem como os complexos processos neurolgicos em nosso crebro. Disso
deduzem alguns neurocientistas a tese de que a idia de livre-arbtrio uma mera iluso, cuja
insustentabilidade comprovada pela pesquisa neurobiolgica. Trata-se nada menos do que
uma nova imagem do homem: o entendimento tradicional do homem, de que responsvel
pelo seu prprio fazer, deve ser substitudo por uma imagem do homem que pode conviver
sem conceitos como responsabilidade, merecimento e culpabilidade, pois estes conceitos
seriam aplicveis somente de modo que dispusessem de livre-arbtrio. [10]

A reao de Willaschek expressa justamente a repulsa de um penalista diante do que afirma a
neurocincia sobre a inexistncia de livre-arbtrio. No h como diz-lo de outra forma: o
discurso da neurocincia assusta. A primeira reao instintiva de quem trabalha com a
dogmtica jurdico-penal a de pura e simplesmente reneg-lo. No deixa de ser uma sada
conveniente: desconsiderar os argumentos da neurocincia como aliengenas ao sistema de
imputao penal e com isso blindar a dogmtica de qualquer influxo neurocientfico. No
entanto, essa no parece uma soluo aceitvel, ainda que seja bastante conveniente. Uma
dogmtica jurdico-penal que pretenda estabelecer um espao de limitao ao poder punitivo
em um contexto de reconhecimento da complexidade que inerente ao real e sociedade
contempornea no pode hermeticamente fechar-se sobre si mesma e ignorar os discursos de
outros saberes. Deve, ao contrrio, procurar o dilogo com esses saberes e renunciar ao
monlogo jurdico, que se mostra to insuficiente diante dos infinitos problemas que envolvem
a incidncia arbitrria do poder punitivo. Pura e simplesmente ignorar essa discusso no
uma hiptese que deve ser seriamente considerada, at porque a culpabilidade em si mesma
um conceito frgil e o enfrentamento com o questionamento da neurocincia pode
indiretamente contribuir para que o conceito seja repensado.

O primeiro passo para travar esse dilogo necessrio a afirmao de que o problema do
livre-arbtrio conforma uma questo perene que vem sendo enfrentada pelo pensamento
humano desde os primrdios de sua histria. Nesse sentido, a neurocincia apenas expressa
uma nova forma de questionar a liberdade humana, a partir de pressupostos que lhe so muito
peculiares. Segundo Gunther, "O conceito de culpabilidade penal por si mesmo muito
discutido, sobretudo a questo acerca de que se ele pressupe o livre-arbtrio ou no". [11]
Por outro lado, talvez ele nunca tenha sido suscitado de forma to aguda e polmica como
agora. Como afirma Klaus Gnther,
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Se nossas decises e aes so predeterminadas de maneira absolutamente causal por meio
de processos neurolgicos, no resta nenhum espao para o livre-arbtrio. E se a vontade no
livre, ento um autor tambm no pode ser responsvel por um crime, pois ele no poderia
agir de outra forma naquela mesma situao e, portanto, tambm no poderia ter omitido o
crime. Se a to fundamental liberdade da pessoa colocada em questo, sem dvida o Direito,
como um todo, colocado na mesma situao. [12]

Gunther relata que alguns ilustres neurocientistas fundamentam nos resultados de suas
pesquisas at mesmo a necessidade de abolir o juzo de reprovao penal da culpabilidade e
de substituir a pena por medidas de segurana ou, enquanto isto for possvel de acordo com os
conhecimentos mdicos, por intervenes e terapias. [13] Percebe-se nitidamente que em
alguma medida a discusso passa pela demarcao de um lugar de fala autorizado e, logo,
privilegiado para tratar da questo, o que implica em uma disputa que se assemelha muito a
que foi travada no final do sculo XIX entre o saber jurdico e os saberes antropolgicos,
sociolgicos e psiquitricos. No
entanto, o que est em jogo aqui mais do que um estatuto de poder, muito mais do que o
estabelecimento de um lugar de autoridade quanto possibilidade de responsabilizao ou no
pela prtica de um injusto, ou seja, de um fato tpico e antijurdico. Segundo Willaschek,

Aqueles que exigem uma nova imagem do homem sem a afirmao do livre-arbtrio e da
responsabilidade pessoal, parecem pensar, antes de tudo, em uma reviso do direito penal:
no s os violadores do direito psiquicamente doentes merecem compaixo em vez de pena;
antes vale para qualquer delinqente o fato de que suas aes so o produto inevitvel de
condies naturais e sociais, pelo qual ele no responsvel. Conceitos como culpabilidade e
pena, sobre os quais se baseia nosso sistema jurdico penal, no pode mais se manter luz
desta imagem do homem "cientificamente esclarecida" o resultado seria um tratamento mais
humano com aqueles que so prejudicados pelos genes ou pela socializao. [14]
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Embora o discurso parea indicar uma humanizao, dificilmente a assuno do discurso
neurocientfico da inexistncia do livre-arbtrio como "verdade" deixaria de provocar reflexos
imediatos na interveno jurdico-penal, que comprometeriam ao menos em parte sua
estruturao enquanto sistema de limitao do poder punitivo. No entanto, como refere
Gunther, para os neurocientistas que defendem a inexistncia da liberdade de forma radical,

Um juzo de censura de culpabilidade fundado no livre-arbtrio seria, ento, igualmente falso,
como a crena de que determinados homens se entregariam a foras ruins ou seriam
castigados por estas, por causarem desgraas ao mundo. A pena pela culpabilidade pareceria
ento igualmente injusta como a execuo na fogueira. [15]

evidente que tais concluses no so (e nem devem ser) bem vistas pelos penalistas. A
medicalizao do discurso e das prticas penais tem precedentes histricos bastante
conhecidos e boa parte das concluses e possveis conseqncias prticas dos argumentos da
neurocincia parecem conduzir a solues lombrosianas, que certamente no apontam para
solues mais humanas. Para Willaschek, "[...] este impulso humano transforma-se na luz
contemplada s avessas. Quem, permanentemente, no capaz de imputao, torna-se de
um sujeito maior em um objeto de cuidado social e de controle e isto vale no s para
delinqentes, mas para todas as pessoas". [16] Como refere Gnther, uma das possveis
conseqncias das hipteses deterministas dos neurocientistas o abandono do conceito de
culpabilidade do direito penal, a sua substituio por categorias neurocientficas e a abolio,
por conseguinte, da pena, para substitu-la por medidas de proteo da sociedade contra
indivduos perigosos. [17] Para os penalistas,
o que se mostra conducente a uma caa as bruxas exatamente o argumento neurocientfico
levado s suas ltimas conseqncias.

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Portanto, necessrio opor ao discurso da neurocincia um discurso no mbito da
normatividade, no mbito da dogmtica jurdico-penal. O problema dessa constatao reside
no fato de que o discurso dogmtico no campo da culpabilidade nitidamente frgil,
independentemente de ter seus pressupostos colocados em questo pela neurocincia. Em
outras palavras: o discurso falho em si mesmo, uma vez que boa parte de seu embasamento
insustentvel argumentativamente e empiricamente.

A concepo normativa da culpabilidade parte da idia de que a reprovabilidade tem como
pressupostos a possibilidade de compreenso da antijuridicidade da conduta e a
autodeterminao do sujeito de acordo com essa compreenso . Zaffaroni e Pierangeli so
taxativos ao afirmar que "o princpio da culpabilidade, entendido como no h pena se a
conduta no for reprovvel ao autor, deve necessariamente fundar-se na aceitao de que o
homem um ente capaz de autodeterminar-se".
[18]
Segundo os autores, a anlise mais superficial dos dispositivos do Cdigo Penal indica que ele
no se encaixa com o ponto de vista determinista, sendo o mesmo inexplicvel se suprimida a
liberdade de vontade.

Para Zaffaroni e Pierangeli, "a ordenao dos delitos da parte especial e a estrutura geral do
cdigo, que se filia ao direito penal da culpabilidade, so contrrias a toda pretenso biologista
ou mecanicista de entendimento do homem". [19] Portanto, o conceito de culpabilidade
remete e edificado sobre uma base de autodeterminao como capacidade do homem, que
para os autores no pode ser eliminada, pois resultaria na eliminao da prpria culpabilidade
e conduziria a um direito penal de periculosidade. Sendo assim, os resultados das pesquisas
no campo da neurocincia (que afirmam a inexistncia dessa capacidade de autodeterminao
em funo de uma nova imagem de homem) levariam quase que necessariamente a um
direito penal de periculosidade, ou em outras palavras, um direito penal do autor.

Coloca-se aqui um grande problema, que de particular importncia para o que se deseja do
direito penal: a reprovao pelo ato (reprova-se o homem pelo que fez, na medida de sua
autodeterminao no caso concreto) ou a reprovao pela personalidade (reprova-se no pelo
que se fez, mas pelo que se ). Parece claro que uma nova objetificao da pessoa seria a
conseqncia direta da adoo desse paradigma: se no passado j foram perseguidos os
hereges (Inquisio) e os delinquentes (Lombroso), uma nova dimenso de seletividade se
abriria, com resultados potencialmente desastrosos. Como refere Gunther,

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Se fosse abandonada a prpria imagem de homem livre, na verdade, ningum mais poderia
ser punido. Se no se fundamentasse mais a pena na culpabilidade, subsistiria ainda to s a
proteo da coletividade como fim da pena. Portanto, no lugar da pena deveriam entrar as
medidas de segurana, assim como elas j so praticadas hoje, por exemplo, no caso da
medida assecuratria para o reincidente perigoso. [20]

Certamente que um direito penal do autor no desejvel (e nem sequer aceitvel) em um
Estado Democrtico de Direito. Entretanto, o fato que o conceito de culpabilidade embasado
na autodeterminao (e, portanto, no livre-arbtrio) mostra-se ele prprio insustentvel (em
virtude de sua indemonstrabilidade) a no ser que a dogmtica insista (futilmente) em
manter-se isolada em uma redoma de vidro hermeticamente fechada. Definitivamente so
necessrios novos aportes tericos e uma nova fundamentao para a culpabilidade. No so
poucos os penalistas que esto cientes da fragilidade inerente ao conceito. o caso de Jorge
de Figueiredo Dias, que procura determinar materialmente a culpa de que se trata no direito
penal, tentando ir alm da idia de censura dirigida ao agente pela prtica de um fato.
[21]

2. A insustentabilidade da culpabilidade baseada no livre-arbtrio

Figueiredo Dias aponta que "a liberdade da pessoa por mais duvidosa que ela seja no seu se
e
no seu
como
o mais ntimo pressuposto comum de toda a considerao da culpa em sentido moderno".
[22]
O autor considera que essa concepo conduz ao que chama de
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dogma da culpa da vontade
, ou seja, conduz liberdade como pressuposto do conceito material de culpabilidade.
[23]
Logo,

[...] culpa s pode ser a censurabilidade da ao, por o culpado ter atuado contra o dever
quando podia ter atuado de acordo com ele. O poder de agir de outra maneira na situao,
dir-se-, deste modo requisito irrenuncivel do conceito de culpa: quer esta se veja
diretamente na
deciso livre e consciente da vontade a favor do ilcito
, de que o poder de agir de outra maneira pressuposto; quer ela se veja no
cometimento do ilcito por um agente que detenha capacidade para se determinar de acordo
com a norma,
ou
era permevel ao apelo normativo
; caso em que o poder de agir de outra maneira simultaneamente pressuposto e contedo
material da culpa.
[24]

Segundo Figueiredo Dias, esta maneira de encarar e de tentar resolver o problema faz com
que o conceito encontre dificuldades inultrapassveis, em dois nveis: a) indemonstrabilidade;
b) insustentabilidade poltico-criminal.

No primeiro nvel (indemonstrabilidade), Figueiredo Dias aponta que o "poder de agir de outra
maneira" em que se traduz a liberdade consubstancial ao conceito material de culpa, teria de
ser comprovvel no apenas de forma terica (para saber se tal poder existe) mas tambm de
forma prtica (para saber quando e em que medida se depara com ele, como capacidade real
de uma pessoa individual, na situao concreta da ao). [25] Como o autor assinala, "[...] a
pergunta pela liberdade da vontade que presidiu prtica de um fato humano
(o poder individual de uma pessoa para, numa situao concreta agir de outra maneira)
continua a ser, como foi sempre, uma pergunta sem resposta".
[26]
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Em suma, a psicologia e a sociologia sabem estar impossibilitadas de responder questo do
livre-arbtrio quer no seu
se
, quer no seu
quando
, quer ainda no seu
quanto
. Para Figueiredo Dias, a resposta dessas questes cabe antropologia filosfica e ontologia,
o que o conduzir a sua concepo de culpa pela personalidade ou carter. No entanto,
embora o autor seja muito bem sucedido em apontar os problemas, no parece que ele tenha
sido to feliz nas concluses, como ser visto posteriormente.

No segundo nvel (insustentabilidade poltico-criminal), Figueiredo Dias considera que a prpria
funo do princpio de culpa posta em questo. De um lado, a afirmao do acusado de que
no pde agir de outra maneira no teria como ser contraditada (como fazer prova em
contrrio?) e isso conduziria absolvio por fora da presuno de inocncia e in dubio pro
reo ; de outro
lado, todos os delinqentes imputveis que vivessem em um ambiente crimingeno (os que
mais necessitariam de ressocializao) teriam sua pena diminuda em funo do seu reduzido
poder de agir e do seu efeito sobre a funo limitadora do princpio da culpabilidade, o que
para ele no aceitvel. Alm disso, o autor refere que a compreenso que vincula a essncia
da exculpao como residindo na falta de capacidade de motivao pela norma tambm
conduziria a conseqncias poltico-criminalmente insuportveis.
[27]
De fato, as crticas que Figueiredo Dias faz a essa concepo so difceis de serem rebatidas.

Como enfrentar o problema? Ao que parece h aqui uma falsa alternativa: de um lado, o
determinismo da neurocincia que afirma a inexistncia absoluta de livre-arbtrio humano, o
que no parece aceitvel; e de outro lado, na universalizao (tambm determinista, pois
ignora a particularidade existencial e irredutvel de cada homem individualmente considerado)
de uma liberdade enquanto tal para o conjunto dos homens, que se funda nas premissas do
homem racional moderno e essencialmente metafsica. Por ser metafsica ela no precisa (e
no pode) ser demonstrada (ou sequer ser sustentada argumentativamente de forma
satisfatria). Ou seja, uma liberdade pura e simplesmente tomada como dada, como inerente
aos homens enquanto seres racionais que por natureza so. De acordo com Cirino dos Santos,
a estruturao de uma culpabilidade com base na teoria do poder de agir de outra maneira se
desdobra em duas vertentes: a perspectiva concreta e a perspectiva abstrata. Na variante
concreta, o poder de agir atribudo ao autor individual indemonstrvel e na variante abstrata,
o poder de agir diferente a atribudo a qualquer outra pessoa no lugar do autor, fazendo com
que a reprovao no incida sobre o autor, mas sobre uma pessoa imaginria no lugar do
autor. [28] Em ambos os casos, h uma suposio: ou dirigida diretamente ao autor, ou
indiretamente atravs de um padro de comportamento exigvel ao homem racional naquele
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caso concreto. No h como no reconhecer que os argumentos utilizados para fundamentar
essa concepo no escondem a sua fragilidade.

Outro argumento muitas vezes utilizado para fundamentar o poder de agir de outra maneira o
de que o homem tem livre-arbtrio, pois seria inconcebvel que no fosse assim. Dito de outra
forma, o homem livre e racional: como poderia no s-lo se isso um pressuposto para a
prpria vida em sociedade e para a nossa conduo e responsabilizao enquanto seres
sociais? Willaschek sustenta a liberdade de forma semelhante, ao dizer que a idia de que no
h livre-arbtrio

modificaria fundamentalmente as relaes privadas dos seres humanos entre si: ns no
poderamos considerar um amigo como cruel, caso ele nos abandonasse. Ele no tinha
escolha. Em contrapartida, se ele nos ajudasse, o agradecimento por causa disso seria
igualmente inconveniente. A amizade e o amor perderiam seus fundamentos, pois ns
precisaramos compreender todos os sinais de afeio como produto inevitvel das foras
naturais. Uma sociedade sem a idia de livre-arbtrio e de responsabilidade, dificilmente pode
ser imaginada. Em qualquer caso ela no seria desejada. [29]

Reduzindo o pensamento acima sua essncia, fica a impresso de que Willaschek est
dizendo que mesmo que o livre arbtrio seja indemonstrvel, no possvel conceber a
sociedade de outra forma e, logo, assim que as coisas necessariamente devem ser. Em
suma, a liberdade no afirmada a partir de elementos positivos, mas a partir da suposta
impossibilidade de sua inexistncia. Como no possvel sustentar esse argumento por si s,
Willaschek procura uma alternativa vivel para fazer frente ao discurso neurocientfico, de
forma que o mesmo no invalide as premissas necessrias ao funcionamento do juzo de
culpabilidade. Para ele, "a soluo consiste em distinguir duas espcies de contextos e, com
isto, duas espcies de causas: contexto avaliador, no qual ns atribumos responsabilidade a
pessoas por seu fazer, e contexto explanador, no qual ns explicamos cientificamente a
conduta humana". [30] O autor sustenta que

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no entendimento cotidiano e penal, para a responsabilidade e, com isto, para o livre-arbtrio
como seu pressuposto necessrio, por conseguinte, no mais do que a capacidade de se
decidir segundo a ponderao dos motivos (e de forma "racional") e de poder agir de acordo
com isso. Quais condies causais inserem o homem nesta posio (por exemplo, a existncia
de um crebro capaz de funcionamento), diferentemente, algo que no exerce papel algum
na atribuio de responsabilidade. As nicas causas que so relevantes no contexto avaliador,
so aquelas que excluem a responsabilidade, na medida em que elas impedem ou dificultam
decises racionais e sua transposio. Na explicao das cincias naturais acerca da conduta
humana, ao contrrio, tambm outras causas podem exercer um papel, como, por exemplo, os
processos metablicos bioqumicos ou estruturas cerebrais especficas. Em princpio, em tais
contextos explanadores todos os fatores causais podem ser relevantes. [31]

Para Willaschek, a "liberdade e responsabilidade no exigem mais do que a ausncia de
fatores que impedem uma deciso racional, isto , uma deciso baseada na ponderao das
razes". [32] Em ltima anlise, para o autor somos livres desde que nenhum rudo ou
perturbao interfira em nossa capacidade de compreenso e autodeterminao. De acordo
com o Willascheck, afirmar "que a maioria dos homens normalmente dispe da liberdade neste
sentido no uma tese metafsica ousada, seno um fato da vida prtica. Ela no colocada
em questo pela pesquisa cerebral". [33]

No entanto, o problema reside justamente na ausncia de um critrio de fundamentao
positivo para a liberdade do homem, que possibilite a realizao do juzo de censura, com base
nesse livre-arbtrio que seria inerente ao homem. Esse um limite que o Willaschek
nitidamente no capaz de resolver satisfatoriamente. Em suma, o autor est sustentando que
o homem dispe de liberdade porque "a vida prtica evidencia isso". O problema que no
convincente afirmar a existncia da liberdade do homem sem valer-se de uma concepo de
homem (o que segundo Willaschek cabe a outras instncias) tendo como base a crena de que
o homem livre "porque no poderia ser de outra forma na vida prtica". Ainda que a tentativa
de deslocamento do mbito metafsico seja louvvel (sua referncia vida prtica), a
argumentao no parece satisfatria e acaba simplificando a questo. Alm disso, dicotomizar
"avaliao do homem" e "explicao do homem" parece ser eminentemente improdutivo. Como
avaliar sem um horizonte prvio de compreenso? Na verdade, o autor tem uma concepo de
homem como dotado de livre-arbtrio (mesmo que no a fundamente positivamente), mas os
argumentos que ele utiliza para justificar essa concepo no parecem capazes de superar os
limites inerentes as ela. Em ltima anlise, as crticas de Figueiredo Dias se sustentam e no
so superadas pela proposio de Willaschek.
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3. A culpabilidade a partir da suposio de liberdade

Segundo Figueiredo Dias, diante das aporias da concepo que tem o livre-arbtrio como base,
alguns sustentam o que ele chama de tentativas de "abstrao" ou "generalizao" do "poder
de agir de outra maneira". Tais concepes deslocam a considerao do poder que do agente
se deve esperar ou exigir para: a) o poder do "tipo concreto" de
homem a que o agente pertence; b) o poder do "homem mdio"; c) a "permeabilidade ao apelo
normativo" caracterstica do agente imputvel e capaz de conhecer o ilcito.

Nessas concepes ocorre um reconhecimento velado da indemonstrabilidade do livre-arbtrio,
onde h uma "suposio de liberdade". [34] Para Roxin, a culpabilidade deve ser
compreendida como o comportamento injusto apesar da orientao normativa. Com isto no se
quer dizer mais do que a capacidade psquica de uma pessoa de se conduzir por si mesma,
portanto, de reagir psiquicamente sobre as normas, de modo que ela inclua estas em sua
conduo do agir. [35]

Segundo Roxin, "no se significa com isto que o agente teria podido faticamente agir de outra
maneira coisa que na verdade ns no podemos saber mas apenas que ele, em caso de
capacidade de orientao intacta e assim de apelabilidade normativa com aquela dada, trat
ado como livre
"
.
[36]
Roxin afirma que esta possibilidade de conduo "na maioria dos casos dada ao adulto
sadio". Quem tem essa qualidade, "tratado como livre", e esta seria uma "disposio
normativa (...) da qual a valorao social do problema terico-cognitivo e cientfico natural do
livre-arbtrio independente".
[37]
Dessa forma, a capacidade de comportamento conforme a norma assume a noo de
pressuposio daquela liberdade no demonstrvel, desde que no perturbada por rudos. O
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problema que essa permeabilidade, apelabilidade ou dirigibilidade ao apelo normativo parece
ter uma identidade com a liberdade de vontade, o que implicaria em alguma medida no mesmo
problema.

Outra questo que surge que por mais que seja conveniente abraar essa concepo, no
parece que ela seja sustentvel ou se coadune com um conceito de culpabilidade como limite
ao poder punitivo. A ciso proposta por Roxin entre lei e realidade (como no posso
demonstrar a liberdade, assumo que ela existe) somente justificvel a partir do que se mostra
necessrio para a aplicao do critrio. De fato, no h como negar que essa proposio
resolve o problema de demonstrabilidade (pois prescinde dela, na medida em que deixa de ser
relevante: o homem tratado como livre). Mas uma orientao poltico-criminalmente
aceitvel? Se coaduna com direitos e garantias fundamentais? Esse questionamento implicaria
inclusive em crticas mais abrangentes diluio proposta por Roxin da culpabilidade em uma
categoria maior chamada responsabilidade, que consideraria inclusive as exigncias de
preveno geral. [38] Sem adentrar o assunto, mas no deixando de fazer breve meno a
ele, no parece que a considerao do que h de mais frgil no pensamento jurdico-penal (as
teorias legitimadoras da pena) possa contribuir para limitar satisfatoriamente o poder punitivo.

De qualquer forma, no parece possvel que o Direito Penal possa fazer frente ao discurso
neurocientfico sem, em alguma medida, estabelecer uma concepo de homem que considere
concretamente o homem como indivduo passvel de censura por seus atos. Pura e
simplesmente tratar o autor "como se fosse livre" a partir da ausncia de condies que afetem
essa pressuposio no faz jus a essa pretenso e estrategicamente desviar-se do problema
no parece a soluo adequada, que , no entanto, a mais adotada. Nesse sentido, Gnther
destaca a inexistncia de um critrio positivo de culpabilidade nos ordenamentos
jurdico-penais, salientando que "o direito penal e o sistema de justia criminal operam com
uma espcie de suposio de normalidade." Ou seja, "[...] o que se deve encontrar de modo
regular o que normal. Se o autor corresponde ao critrio, ele culpvel, se ele no
corresponde, ento inexiste culpabilidade e ele tambm no pode ser punido". [39] De acordo
com o autor,

a vantagem de tais definies negativas consiste em que o legislador no precisa estabelecer
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um determinado significado do conceito de culpabilidade com uma resposta possivelmente
problemtica questo do livre-arbtrio. Porm, alm deste fundamento pragmtico existe, de
se supor, um ainda mais profundo. Na falta de uma causa de excluso da culpabilidade ou de
uma causa exculpante sempre admitida a culpabilidade penal sem qualquer outra
fundamentao positiva. Assim, considera-se qualquer delinqente que, por exemplo, no sofre
de nenhum dos chamados dficits internos, como culpvel. Do mesmo modo, tambm no
processo penal o acusado considerado culpvel sem o levantamento de outras provas, ou
seja, circunstncias especiais fazem esta hiptese parecer duvidosa. praticada uma regra
processual de exceo: a culpabilidade penal aquilo que de resto subsiste quando no existe
nenhuma das excees jurdicas anteriormente determinadas. Ento, assim diz a linguagem
usual, o crime censurvel ao autor tambm individualmente, respectivamente pode-se proferir
em relao a ele uma reprovao da culpabilidade. [40]

Mas afinal, o que ser "normal" e, logo, passvel de censura? Para a neurocincia, a
"normalidade" implica em ausncia de liberdade. De que "normalidade" o Direito Penal parte?
Pura e simplesmente "tratar como livre" insatisfatrio para uma concepo de juzo de
censura que pretende estabelecer limites ao poder punitivo no momento da imposio da pena.
Para Hassemer, sem a condio positiva da capacidade humana de responsabilidade no seria
lgico e nem justo o juzo de censura da culpabilidade e a aplicao de pena, decorrendo da a
necessidade de estabelecimento de um critrio dogmtico nesse sentido.
[41]

O que ocorre aqui que a concepo que supe a normalidade e com ela, a liberdade,
mostra-se funcional no sentido de atender as exigncias bsicas do sistema , mas como
Figueiredo Dias afirma, fica difcil de "[...] compreender como possa a culpa cumprir a sua
funo de limite da medida da pena se, no contedo material daquela, se trata s de algo cuja
existncia se presume em funo de um padro generalizante ou de um postulado
poltico-criminal". [42] Fica a questo: aceitvel que o critrio que autoriza o juzo de censura
seja a prpria continuidade dogmtica do conceito e funcionalidade do sistema de imputao
penal? Ou seja, para que no caia por terra a teoria, se toma como realidade o que a teoria
precisa para funcionar na prtica? Isso soa como um utilitarismo no mnimo, exacerbado.

De forma semelhante universalizao do livre-arbtrio, na impossibilidade de prescindir da
liberdade para o funcionamento da culpabilidade, resta outro determinismo: a universalizao
pura e simplesmente funcional da liberdade (o homem tratado como se fosse livre, mesmo
que no tenhamos como sustentar que ele ). Diante da dificuldade encontrada, Roxin
16 / 28
responde de forma semelhante (e igualmente no convincente) a Willaschek. Se Willaschek
sustenta que h livre-arbtrio, pois seria inconcebvel que a sociedade funcionasse de outra
forma e, logo (supostamente) possvel avaliar o homem independentemente de uma
concepo de homem, Roxin prope tratar os homens como livres mesmo que isso seja
indemonstrvel.

Em suma, na afirmao do livre-arbtrio pela dogmtica jurdico-penal encontram-se trs tipos
distintos de generalizao: a) livre-arbtrio como capacidade universal (metafsica) do homem
racional, que se desdobra nas variantes abstrata e concreta; b) o homem livre porque a
sociedade como est torna isso evidente e exigvel; c) o homem tratado como livre,
independentemente de uma formulao que sustente e constate isso.

As concepes de homem da neurocincia, do homem racional moderno dotado de
livre-arbtrio e do homem tratado como livre de Roxin guardam em si algo em comum:
prescindem de uma dimenso existencial, ou seja, ignoram a historicidade da vivncia humana,
que justamente a relao que Figueiredo Dias tenta fazer atravs de sua proposio.

4. A culpabilidade pela personalidade ou carter

Figueiredo Dias considera que atravs da via da culpabilidade pela personalidade ou carter (q
ue remonta a Aristteles) pode ser superado o impasse, ligando o poder de agir de outra
maneira antes que ao fato praticado, ao carter ou personalidade do agente.
[43]
Segundo o autor, no se trata de substituir a responsabilidade pelo fato por uma
responsabilidade pelo agente, mas sim de substituir a adscrio da culpa, sempre na base do
fato, no vontade que a este presidiu, mas ao carter ou personalidade que no fato se
exprime.
[44]
Para Figueiredo Dias, destacam-se nessa concepo as suas possibilidade tericas, sua
legitimidade tica e sua capacidade para dar resposta suficiente s exigncias
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poltico-criminais. Para o autor, no entanto, ainda necessrio mais um deslocamento alm da
incluso do carter ou personalidade no contedo material da culpa: o poder de agir de outra
maneira (que conduz ao livre-arbtrio) deve ser afastado em funo da noo de um dever de
conformao da pessoa, no seu actuar, s exigncias do direito
.
[45]

O deslocamento que Figueiredo Dias prope de uma liberdade indeterminista (ou
determinista porque universalizante) do livre-arbtrio por uma liberdade pessoal. Sem dvida h
aqui, uma possibilidade de avano, pois ocorre um deslocamento do geral para o particular que
leva em conta uma dimenso existencial ignorada pelo determinismo neurocientfico e pelo
determinismo metafsico. Assim, Figueiredo Dias refere uma outra imagem do Homem: "no o
Indivduo abstrato e isolado, mas Pessoa concreta e situada, Homem socializado, no sentido
de que vive em um mundo e de que , assim, aquilo que atravs da ao objetiva no mundo e
que o mundo subjetiva nele".
[46]
Figueiredo Dias considera que a viragem do pensamento pela antropologia filosfica
e uma nova compreenso do "eu" da conscincia possibilitada por uma nova impostao do
problema da oposio sujeito/objeto, parecem ter reunido as condies de soluo da aporia,
ao mostrarem com clareza que o "lugar" da liberdade vem a cobrir-se com a mais radical e
originria das realidades: o existir humano.
[47]
Figueiredo Dias destaca que

o homem tem que se decidir a si e sobre si , sem que possa a qualquer momento furtar-se a
tal deciso: neste sentido ele d a si mesmo, atravs de sua opo fundamental, a sua prpria
conformao [...] nisto residir a autntica liberdade pessoal do homem, sua caracterstica
irrenuncivel: ele, no concreto existir, sempre ser-
livre
.
[48]

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A partir dessa concepo, Figueiredo Dias afirma que a "[...] culpa , materialmente, em direito
penal, o ter que responder pela personalidade que fundamenta um facto ilcito-tpico e nele se
exprime". [49] O autor acredita assim ter superado a questo do livre-arbtrio ao deixar de lado
o "poder agir de outra maneira" em prol do dever de conformao da pessoa, no seu atuar, em
conformidade com o direito. No entanto, ainda que sob outro enfoque, permanece, segundo
ele, a crena na liberdade da pessoa. Figueiredo Dias afirma que o contedo da culpabilidade
no referido ao carter (naturalstico) da pessoa, mas sua personalidade como fruto de
uma deciso livre (de uma opo fundamental) da pessoa sobre si mesma. Para ele, um
conceito capaz de, inclusive, fazer jus a funo poltico-criminal de limitao da medida da
pena. [50]

Ainda que o desejo de superao dos problemas e a formulao terica sejam admirveis, os
problemas inerentes ao que Figueiredo Dias prope so evidentes. Em primeiro lugar, ele
novamente remete a uma concepo de livre-arbtrio que no passvel de demonstrao,
embora o deslocamento para o mbito do dever aparentemente escamoteie o problema. Mas
se assim, novamente ser necessrio o livre-arbtrio para que a personalidade se forme em
conformidade com o dever e se exprima de acordo com ele em determinadas circunstncias
que se relacionem a mandamentos e proibies penais. Em segundo lugar, parece claro que
sua proposio perigosamente borra a distino entre direito penal do ato e direito penal do
autor.

nesse sentido que Zaffaroni e Pierangeli no vem como possvel fazer uma combinao
de reprovao pelo ato e pela conduta de vida, porque ou a ao reprovada na circunstncia
concreta em que atuou, ou o sujeito por ela reprovado como resultado de sua conduta de
vida; qualquer pretenso de combinar ambas as reprovaes no pode conduzir a outro
resultado seno o de cair na segunda, isto , em uma culpabilidade de autor, chamada em
nossos dias de "culpabilidade pela conduta de vida". [51] Mesmo que Figueiredo Dias procure
salientar que se trata de uma personalidade que no fato se exprime, sua proposio encontra
grandes dificuldades diante dessa crtica.

5. Consideraes finais

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Como ltima considerao (que certamente no tm carter conclusivo) fica uma reflexo
sobre qual poderia ser o caminho a seguir. A neurocincia e sua nova concepo de homem
ameaam desconstituir boa parte do Direito Penal moderno, que inegavelmente fundado
sobre uma concepo de homem que absolutamente idealizada e empiricamente
indemonstrvel. preciso reconhecer que a concepo de culpabilidade enquanto baseada no
livre-arbtrio de acordo com as premissas modernas insustentvel, independentemente do
que prope a neurocincia. Nesse sentido, a neurocincia apenas mais um elemento de
descrdito para a concepo de homem da modernidade, o que, todavia, no significa que
suas proposies devam ser necessariamente tomadas como "verdadeiras". H que se ter um
esprito de desconfiana em relao ao conhecimento cientfico; a prpria histria do
pensamento europeu moderno e a elevao da cincia condio de religio demonstram isso
inequivocamente. No mais aceitvel que o discurso cientfico seja tomado como verdade e
que isso automaticamente invalide todos os argumentos que no preenchem os requisitos da
cientificidade.

Na realidade a neurocincia somente se coloca como um problema to grande para a
dogmtica jurdico-penal porque constitutivo da sociedade moderna que o conhecimento
cientfico (a partir das premissas clssicas das cincias naturais) seja concebido como
expresso da verdade. Essa hierarquizao de saberes conduz ao entendimento de que todas
as outras leituras do mundo (como a arte, a literatura, as cincias humanas e a filosofia, enfim)
sejam consideradas como inferiores. A dogmtica jurdico-penal necessariamente, uma
cincia humana, o que invariavelmente a coloca em uma posio inferior no edifcio do saber
para aqueles que idolatram uma determinada concepo de cincia, que certamente no a
nica possvel, nem a nica existente. Talvez a sada para o problema seja enfatizar ainda
mais esse carter de cincia do esprito do direito penal: abandonar as pretenses metafsicas
e lutar por uma dogmtica jurdico-penal mais ligada vivncia humana, que abandone uma
concepo idealizada de homem livre enquanto ser racional. Isso no significa renunciar ao
direito penal.

Para que isso possa ser feito com eficcia, o discurso jurdico-penal ter que,
necessariamente, rever boa parte de seus pressupostos. Uma vez que reconhecidamente o
livre-arbtrio indemonstrvel empiricamente, mas tambm, imprescindvel para a
funcionalidade do sistema, isso significa que, em alguma medida, a liberdade ter que ser
tomada como dada (a menos que se reconstrua completamente a dogmtica jurdico-penal a
partir de outras bases). O caminho mais prximo parece ser o proposto por Roxin. No entanto,
a soluo de pura e simplesmente "tratar como livre" parece pecar pela excessiva
generalizao e ser incapaz de fazer valer a funo de limite da pena da culpabilidade.
necessrio, em alguma medida, deslocar a generalizao para um mbito mais prximo da
vivncia humana e isso significa, em alguma medida, abrir mo da pretenso universal que
to cara ao Direito Penal (algo que outros ramos do direito j fizeram, mas que teria um peso
20 / 28
imenso no mbito penal). Isso implicaria necessariamente em consideraes diversas no que
se refere permeabilidade ao apelo normativo dos sujeitos concretos em questo e eventual
considerao de atenuao da culpabilidade em funo disso, procurando enfatizar o seu
carter de limite na imposio da pena. A idia de co-culpabilidade em alguma medida procura
corresponder a esse ideal.

O fato que independentemente da fragilidade de suas bases modernas, o direito penal ainda
se constitui em um mecanismo de proteo e garantia ainda que falho e limitado que
certamente desejvel diante dos caminhos tortuosos a que a neurocincia poderia nos
conduzir. Isso significa que o discurso da dogmtica jurdico-penal deve procurar se contrapor
(na medida do possvel e sem radicalismos) ao discurso neurocientfico.

Isso no significa que os neurocientistas sejam exatamente um inimigo a ser combatido, at
porque no compactuam de uma uniformidade de pensamento, assim como tambm no
compactuam dessa uniformidade os prprios penalistas. De acordo com Kruger, "[...]
permanece cientificamente incomprovado se a vontade livre ou no, ou ainda, se a categoria
de conceitos "livre/no-livre" de modo geral aplicvel vontade". O autor afirma que "Sem
que surjam novos aspectos e sem que novos resultados possam ser extrados das pesquisas,
a neurocincia deve entregar a questo do livre-arbtrio humanidade". [52] Que um
neurocientista tenha dito isso pode no significar que a neurocincia reconhea a liberdade do
homem, mas significa ao menos, que o espao para o dilogo existe e no seria sensato que
os penalistas no fizessem uso dele.

6. Bibliografia

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[1] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, volume 1: parte geral. So Paulo:
Saraiva, 2009, p.370.

[2] ZAFFARONI, Eugenio Raul e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal
brasileiro V.1: parte geral . So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p.518.

[3] GOMES, Luiz Flvio. Direito penal: parte geral: volume 2. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2007, p.558.

[4] BRANDO, Cludio. Curso de direito penal: parte geral. Rio de janeiro: Forense, 2008,
p.201.

[5] ZAFFARONI, Eugenio Raul e PIERANGELI, Jos Henrique. Op. Cit., p.517.

[6] SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. Curitiba: Lumen Juris, 2008, p.287.
Grifos do autor.
23 / 28

[7] Ibid., p.287.

[8] BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p.357.

[9] KRUGER, Jurgen. Neurocincia e livre-arbtrio: sobre a vinculao entre a conscincia e
seus fundamentos neurolgicos . Trad. Pablo Rodrigo Alflen. In: Politisch
e Meinung
, 2004, n. 420, p. 27.

[10] WILLASCHEK, Markus. A vontade livre um fato da vida prtica por que a pesquisa
cerebral no pode colocar em questo o livre-arbtrio? Trad.
Pablo Rodrigo Alflen. In: Forschung Frankfurt 4/2005, p.51.

[11] GNTHER, Klaus. Responsvel pelos prprios atos? O direito penal e o conceito de
culpabilidade uma velha discusso com novos impulsos . Trad. Pablo
Rodrigo Alflen. In: Forschung Frankfurt 4/2005, p. 26.

[12] Ibid., p. 26.

[13] Ibid., p.27.

[14] WILLASCHEK, Markus. Op. Cit., p. 52

[15] GNTHER, Klaus. Op. Cit., p. 29.

[16] WILLASCHEK, Markus. Op. Cit., p. 52.
24 / 28



[19] Ibid., p.522.

[20] GNTHER, Klaus. Op. Cit., p.29.

[21] FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito penal: parte geral. Coimbra: Coimbra Editora, 2004,
p.471.

[22] Ibid., p.471. Grifos do autor.

[23] Os portugueses usam o termo culpa com o sentido de culpabilidade.

[24] FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Op. Cit., p.477.

[25] Ibid., p.477.

[26] Ibid., pp.477-478.

[27] Ibid., p.479.

25 / 28
[28] SANTOS, Juarez Cirino dos. Op. Cit., p.289.

[29] WILLASCHEK, Markus. Op. Cit., p. 52

[30] Ibidem, p. 52

[31] Ibidem, p. 52

[32] Ibidem, p.53.

[33] Ibidem, p.53.

[34] FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Op. Cit., pp.480-481.


[36] APUD FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Op. Cit.,. p.481.

[37] APUD GNTHER, Klaus. Op. Cit., p. 28.

[38] Ver DAVILA, Fbio Roberto. O direito e a legislao penal brasileiros no sc. xxi: entre a
normatividade e a poltica criminal. In: GAUER, Ruth Maria
Chitt (Org.) Criminologia e Sistemas Jurdico-penais Contemporneos. Porto Alegre:
EDIPUCRS, 2008, pp.307-335.

26 / 28

[40] Ibid., p.29.

[41] HASSEMER, Winfried. Culpabilidade. In: Revista de Estudos Criminais, 2001, n.03, p.19

[42] FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Op. Cit., p.481.

[43] Ibid., p.481.

[44] Ibid., p.482.

[45] Ibid., p.483.

[46] Ibid., p.483.

[47] Ibid., pp.484-485.

[48] Ibid., p.485. Grifos do autor.

[49] Ibid., p.486.

[50] Ibid., p.487.
27 / 28


[52] KRUGER, Jurgen. Op. Cit., p. 30.

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