CAPTULO I

QU ES LA FILOSOFA DEL DERECHO?

El uso de la expresin Filosofa del Derecho se difundi a comienzos del siglo XIX,
concretamente a raz de la aparicin de los Principios de la Filosofa del Derecho de
Hegel (1821); sin embargo, la reflexin sobre el Derecho es tan antigua como el propio
Derecho.
I. FILOSOFA DEL DRECHO Y TEORA GENERAL DEL DERECHO
La expresin Teora General del Derecho apareci a finales del siglo XIX bajo la
influencia del positivismo y del empirismo, y en reaccin a la Filosofa del Derecho que
se practicaba hasta ese momento. Los defensores de la Teora General del Derecho
criticaban la Filosofa del Derecho clsica por su carcter puramente especulativo.
Mientras que la Filosofa del Derecho se refera a un Derecho ideal, la Teora General
del Derecho tan slo pretenda tratar del Derecho tal y como es, el Derecho Positivo.
Existan, pues, vnculos entre la Filosofa del Derecho y las doctrinas iusnaturalistas,
por una parte; y entre la Teora General del Derecho y el positivismo jurdico, por otra.
La Teora General del Derecho ha conocido una expansin considerable en la primera
mitad del siglo XX, concretamente bajo la influencia del jurista austriaco Hans Kelsen
(1881-1973).
No obstante, inmediatamente despus de la Segunda Guerra Mundial, las doctrinas
iusnaturalistas conocen, particularmente en Alemania, un nuevo perodo de inters, y la
expresin Filosofa del Derecho, que no haba sufrido ms que un declive relativo, se
utiliz de nuevo para titular obras o enseanzas universitarias.
En los aos cincuenta, con el desarrollo de la filosofa analtica en Inglaterra y en
Estados Unidos, la audiencia de seguidores del positivismo jurdico crece de nuevo, as
como tambin el empleo de la expresin Teora General del Derecho.
Hoy en da, algunos continan presentado la Filosofa del Derecho y la Teora General
del Derecho como dos disciplinas diferentes. La primera sera una disciplina
especulativa y normativa, que comprendera:
- una ontologa jurdica, que busca la esencia del Derecho y de ciertos conceptos,
como la democracia, el Estado, o la persona;
- una epistemologa jurdica, concebida como un examen de las posibilidades para
poder alcanzar el conocimiento de estas esencias;
- una teleologa jurdica, que trata de determinar los fines del Derecho;
- una lgica jurdica, que intenta analizar la argumentacin jurdica.
Por lo que respecta a la Teora General del Derecho, sta tratara exclusivamente de
describir y de analizar el Derecho tal y como es.
Esta distincin es razonable, pero no corresponde al empleo efectivo de las expresiones
Filosofa del Derecho y Teora General del Derecho. El buen juicio aconseja, pues,
considerar stas expresiones como sinnimas.
II. FILOSOFA DEL DERECHO DE LOS FILSOFOS Y FILOSOFA
DEL DERECHO DE LOS JURISTAS
La Filosofa del Derecho de los filsofos sera ante todo una Filosofa aplicada;
consistira principalmente en la transposicin a los problemas del Derecho y de la
Justicia de las grandes doctrinas filosficas. Se distingue mal, por otro lado, de las
remas de la Filosofa que se refieren a nociones ligadas al Derecho, como la filosofa
moral, la filosofa de las ciencias o la filosofa poltica.
Esta concepcin es reivindicada por quienes estiman que la Filosofa del Derecho no
puede prescindir del Derecho Natural. En cambio, es vivamente criticada por los autores
de inspiracin positivista.
La Filosofa del Derecho de los juristas no busca determinar la esencia del Derecho,
sino elaborar un concepto del Derecho que permita comprender el fenmeno jurdico
como un complejo de normas, del que se esforzar por determinar las propiedades.
La oposicin entre la Filosofa del Derecho de los filsofos y la Filosofa del Derecho
de los juristas ha de ser relativizada. En verdad, se puede describir el Derecho como un
sistema de compuesto de normas jurdicas, pero existen varias definiciones posibles de
la norma jurdica. La afirmacin, por ejemplo, de que una norma contraria a la moral es
a pesar de todo una norma jurdica obligatoria, o que no es una verdadera norma
jurdica, est estrechamente ligada a la adhesin a ciertas tesis filosficas sobre la
existencia o la ausencia de valores morales objetivos y sobre la posibilidad de
conocerlos. Asimismo, la descripcin del sistema jurdico est coaligada a las tesis
sobre la relacin que media entre la norma y el hecho, concretamente por lo que se
refiere a la cuestin de saber si las normas se reducen a hechos, si derivan de hecho o si
pertenecen a una esfera completamente independiente de los hechos.
Si se oponen los iusnaturalistas y los positivistas, es precisamente porque se considera
que la pertenencia a una u otra de estas corrientes explica las respuestas dadas a la
mayora de las cuestiones tericas y sustenta incluso la manera en que puede ser
descrito el Derecho en vigor.
III. DERECHO NATURAL Y POSITIVISMO JURDICO
De esta oposicin, como de otras muchas, tan pronto resulta que se considera que
presenta un carcter fundamental, como, por el contrario, que se intente superar dicha
oposicin y buscar as una tercera va.
1. LOS IUSNATURALISTAS
Se puede decir que los autores de esta corriente tienen al menos un rasgo comn: el
dualismo. Mientras que los positivistas consideran que, en general, slo hay un
Derecho, el Derecho Positivo, los iusnaturalistas piensan que existen dos Derechos, el
Derecho positivo y el Derecho Natural. Se ha resaltar, pues, una disimetra con el
positivismo. Mientras que ste niega la existencia del Derecho Natural, el
iusnaturalismo reconoce la existencia del Derecho positivo, pero considera que existe
por encima de l un Derecho Natural al que el Derecho positivo debe conformarse.
Las variantes conciernen principalmente a la naturaleza de este Derecho Natural, sus
destinatarios, su relacin con el Derecho positivo y, por supuesto, a su contenido.
Respecto al primer punto, Michel Villey opona el Derecho Natural clsico y el Derecho
Natural moderno. La doctrina del Derecho Natural clsico es la de la ciencia jurdica
romana, inspirada en Aristteles. El Derecho consiste en buena proporcin y constituye
en orden social armonioso y espontneo, independiente de la intervencin voluntaria de
los hombres.
La Escuela del Derecho Natural moderno es la que ensea que la nica realidad es el
individuo, y que cada hombre, en virtud de su propia naturaleza, posee derechos,
llamados subjetivos, es posible descubrirlos con la ayuda de la razn mediante el
examen de la naturaleza del hombre.
Por lo que respecta a los destinatarios, se puede distinguir entre las doctrinas que
conciben un Derecho Natural, orientado antes que nada al legislador, y aquellas para las
que el Derecho Natural se dirige a todos los hombres. En el primer caso, el legislador
debe inspirarse en los principios del Derecho Natural, pero, si no lo hace, los hombres
estn no obstante obligados a obedecer. En el segundo caso, concebir o bien un Derecho
Natural desprovisto de todo contenido y que nicamente constituye el fundamento de
legitimidad del legislador, de tal modo que los sujetos estn impelidos a obedecer sus
rdenes; o bien, pro el contrario, un Derecho Natural que contenga derechos subjetivos
que los hombres pueden esgrimir, incluso contra el propio legislador.
De esta primera distincin se deriva que la relacin entre el Derecho Natural y el
Derecho positivo es, tambin ella, necesariamente diversa. Aparte del supuesto en el que
el Derecho Natural constituye el fundamento del Derecho positivo, la mayora de las
doctrinas iusnaturalistas hacen del Derecho Natural un instrumento de medida del
Derecho positivo, pero no entresacan las mismas consecuencias de una contradiccin
entre los dos Derechos.
Algunos autores consideran que la regla contraria al Derecho Natural sigue siendo
jurdica, puesto que ha sido establecida, pero que el juez tiene el derecho de apartarla.
Otros adoptan incluso una posicin todava ms moderada, segn la cual el Derecho
Natural no puede ordenar ni la obediencia ni la desobediencia al Derecho positivo. El
Derecho positivo es el Derecho que es, mientras que el Derecho Natural es el Derecho
que debera ser, y la confrontacin tiene nicamente por funcin permitir un juicio
moral y poltico sobre el Derecho positivo.
Por lo que respecta al contenido del Derecho Natural, est sujeto a infinitas variaciones,
ya que, si bien siempre existe una referencia a un ideal de justicia, las concepciones que
de l se hagan pueden derivar de las ms diversas ideologas.
El iusnaturalismo es objeto de las crticas de los positivistas. De estas crticas, las
principales se fundamentan en el rechazo del cognitivismo tico, es decir, en el rechazo
de la tesis segn la cual existiran valores objetivos que pueden ser conocidos. La
mayora de los positivistas consideran, por el contrario, que tales virtudes no existen. La
justicia es pues, para ellos, una nocin nicamente subjetiva, y por tanto relativa.
2. LOS POSITIVISTAS
El positivismo es tambin muy diverso. Se pueden distinguir tres usos de esta palabra.
Por positivismo se designa tan pronto una cierta concepcin de la Ciencia del
Derecho, tan pronto una teora del Derecho, tan pronto una ideologa. Entre estos tres
aspectos del positivismo, no existe relacin necesaria alguna.
El enfoque positivista puede estar caracterizado por la conviccin de que resulte
deseable y posible construir una verdadera Ciencia del Derecho siguiendo el modelo de
las ciencias de la Naturaleza: ello implica varias ideas. En primer lugar, se debe
distinguir la ciencia de su objeto, es decir, la Ciencia del Derecho y el propio Derecho.
En la medida en que el positivismo caracteriza una concepcin de la Ciencia del
Derecho, se pueden distinguir dos variantes del mismo: el normativismo y el realismo.
El primero intenta construir una ciencia siguiendo un modelo derivado de las ciencias
empricas, aunque sobre un objeto que no es en s mismo emprico, a saber, las normas.
El realismo pretende, por el contrario, reducir el Derecho a un conjunto de hechos y
hacer as de la Ciencia del Derecho una ciencia emprica.
Por lo que se refiere a la Teora del Derecho, los autores que llamamos positivistas en el
primer sentido del trmino, sostienen tesis variadas y a menudo incompatibles entre
ellas. Existe, sin embargo, un tema comn como es el de la separacin del Derecho y la
moral. La separacin aludida del Derecho y la moral significa tan slo que el concepto
de Derecho no puede ser definido tomando por referente la moral, sino nicamente la
autoridad de quien lo enuncia o su eficacia.
A menudo se ha criticado esta definicin del Derecho en funcin de la autoridad de la
que emana. Est crtica est mal fundamentada, ya que la calificacin de Derecho no es
un juicio moral. Al contrario, es precisamente esta definicin la que permite efectuar un
juicio moral; solamente despus de haber establecido que un conjunto de reglas
constituye un Derecho, es cuando se puede decir de este Derecho que es justo o
injusto. La Teora del Derecho positivista, no ha de ser, pues, confundida con la
ideologa llamada en ocasiones positivismo, segn la cual hay que obedecer al
Derecho. ste es precisamente el tercer sentido que se le atribuye al trmino
positivismo, a saber: la ideologa que prescribe obedecer al Derecho establecido. No
obstante, se ha de recordar que, en la medida en que se trata de una ideologa, este
positivismo est en oposicin con el positivismo entendido en el primer sentido, en
definitiva, el positivismo como orientacin; as como, del mismo modo, ste se
aproxima al iusnaturalismo, puesto que no se limita a describir el Derecho, sino que
enuncia juicios de valor y prescripciones.
IV. ESTADO DE LA DISCIPLINA
Hasta hace poco, la Filosofa del Derecho era practicada de manera profundamente
diferente en funcin de los pases. As pues, en Alemania, la Filosofa del Derecho
estuvo particularmente desarrollada desde el siglo XIX. El debate entre iusnaturalistas y
positivistas fue intenso durante los aos que precedieron a la llegada de los nazis al
poder, y fue posteriormente retomando tras la Segunda Guerra Mundial. En Italia, este
mismo debate ha opuesto a los catlicos (iusnaturalistas) y a los laicos (positivistas).
En Francia, el papel desempeado por la Filosofa del Derecho ha sido durante un largo
perodo de tiempo muy dbil. Para justificar esta situacin, se puede encontrar una
explicacin, en parte, en el legicentrismo que siempre ha caracterizado al sistema
francs, es decir, en la idea de que la ley es la nica fuente del Derecho y en que todas
las decisiones tomadas por autoridades administrativas o por jueces son simplemente
deducidas de las leyes.
Sin embargo, esta situacin evoluciona tanto en Francia como en el extranjero, y las
tradiciones nacionales han ido difuminndose en gran medida. Las profundas
mutaciones polticas, econmicas y tecnolgicas que han afectado a todos los pases
occidentales, han tenido efectos contrarios sobre la Filosofa del Derecho. Por una parte,
estas transformaciones han conducido a la creacin de nuevas reglas cada vez ms
numerosas, a una tecnificacin, pues, extrema de las profesiones jurdicas y a un
desinters por las cuestiones tericas. Pero, por otra parte, los interrogantes acerca de
los fundamentos de estas reglas, la adecuacin de los conceptos jurdicos tradicionales a
las nuevas circunstancias, la apreciacin del papel del Estado y de la manera en que
debe ser asegurado, han abierto nuevos campos a la Filosofa del Derecho.
En la actualidad, asistimos a una sobreabundancia de las investigaciones ms diversas.
Los congresos y las publicaciones de la Asociacin Internacional de Filosofa del
Derecho dan una idea de esta diversidad, que alcanza tanto a las orientaciones, como a
los campos de estudio y a los objetos. Los autores prolongan las corrientes tradicionales,
iusnaturalismo y positivismo jurdico, pero tratan tambin de superar esta oposicin.
Por lo que se refiere a los objetos, actualmente se puede apreciar un inters renovado
por el trasfondo del Derecho.
Sin embargo, hoy en da se observa una tendencia a la realizacin de trabajos sobre
conceptos que sobrepasan el marco nacional y que necesariamente se emplean para
determinar el trasfondo de las reglas.
La Filosofa del Derecho contempornea de inspiracin positivista se esfuerza no por
controlar si las soluciones son en verdad conformes a los principios invocados, sino por
extraer los presupuestos filosficos de las soluciones de fondo y las obligaciones que
nos llevan a modificar los conceptos materiales.
CAPTULO II
LA CIENCIA DEL DERECHO
La cuestin de saber si puede existir una Ciencia del Derecho es muy antigua, y las
respuestas que se dan dependen de los mltiples significados que se les otorga a los
trminos Ciencia y Derecho. Si la ciencia es un conjunto de conocimientos,
entonces el Derecho no puede ser una ciencia, dado que es un conjunto de prcticas.
Si el Derecho no es en s mismo una ciencia, se puede concebir no obstante una ciencia
distinta de l, pero que lo toma por objeto; en definitiva, que se atribuye como labor
describirlo.
I. DISTINCIN ENTRE EL DERECHO Y LA CIENCIA DEL
DERECHO
Esta distincin, que conforma uno de los elementos de la concepcin positivista de la
Ciencia del Derecho, reposa en la diferenciacin de varias funciones y niveles de
lenguaje, conduciendo as a concepciones diferentes de la Ciencia del Derecho.
1. PROPOSICIONES Y PRESCRIPCIONES
El lenguaje est compuesto de enunciados cuyas funciones son mltiples. Por lo que se
refiere concretamente a la cuestin de la Ciencia del Derecho, se puede limitar a las
funciones indicativa (o descriptiva) y prescriptita. Mediante con la primera
comunicamos informaciones, describimos el mundo; mediante la segunda intentamos
provocar conductas por medio de rdenes, de consejos o de recomendaciones. Por
medio del lenguaje descriptivo, afirmamos que algo es; mediante el lenguaje
prescriptito, que algo debe ser.
Para determinar la naturaleza de los enunciados, nos interesamos pues, ante todo, en su
funcin o en su significacin. De un enunciado, se dice que tiene un significado
indicativo o prescriptito, que a su vez expresa una proposicin indicativa (o proposicin
a secas). De forma inversa, una prescripcin puede ser expresada por medio de
enunciados muy diversos.
Dicha distincin figura en el fundamento mismo de la oposicin entre el Derecho y la
Ciencia del Derecho, en la medida en que el Derecho est formado por una especie
particular de prescripciones, las normas, mientras que la Ciencia del Derecho est hecha
de proposiciones. Ahora bien, prescripciones y proposiciones difieren asimismo en
varios puntos muy importantes. En primer lugar, las proposiciones son susceptibles de
ser verdaderas o falsas, no as las prescripciones.
De todo ello resulta que, si una ciencia es un conjunto de conocimientos es decir, un
conjunto de proposiciones consideradas como verdaderas- y si el Derecho es en verdad
un conjunto de prescripciones, el Derecho no puede de ninguna manera ser una ciencia.
Sin embargo, algunos autores sostienen que las normas pueden ser, en realidad,
verdaderas o falsas. En realidad, esta tesis reposa sobre una confusin, por otra parte
frecuente, entre el enunciado y la proposicin que expresa. No son los enunciados los
que son susceptibles de ser verdaderos o falsos, sino slo las proposiciones. En
realidad, la norma nunca es verdadera o falsa, slo lo es la proposicin que describe una
norma: es verdadera si la norma existe falsa si no existe.
Las prescripciones, si bien no pueden ser ni verdaderas ni falsas, pueden ser por el
contrario obedecidas o no, ser vlidas o no. Decir aqu de una norma que es vlida
significa que ha sido adoptada por una autoridad competente, de conformidad con otra
norma, y que es obligatoria en relacin con esta otra norma; dicho con otros trminos,
que pertenece a un determinado sistema normativo, que tiene una existencia dentro de
este sistema.
A veces, se ha querido hacer de la validez una calidad de las prescripciones equivalente
a lo que la verdad significa para las proposiciones, de manera que se suprima as la
diferencia entre proposiciones y prescripciones. Esta tesis, sin embargo, fracasa. La
verdad de una proposicin depende de su correspondencia con el mundo. La
proposicin es verdadera si el objeto que describe existe en realidad y si posee los
caracteres que le atribuye. Por el contrario, la validez de una prescripcin no depende en
absoluto de la realidad de un hecho en el mundo exterior.
Por otro lado, si se puede derivar lgicamente una proposicin de otras proposiciones
y, segn algunas teoras, una prescripcin de otra prescripcin-, resulta ciertamente
imposible derivar una prescripcin de proposiciones. Esta imposibilidad, a menudo
llamada ley de Hume, se comprende fcilmente. Porque algo es, no se puede derivar
que algo deba ser.
Los razonamientos a travs de los cuales se trata de derivar prescripciones a partir de
proposiciones han sido objeto de fuertes crticas y, a pesar de algunas tentativas
ingeniosas, son considerados como constitutivos del sofismo naturalista; as
denominado, porque una de sus premisas tiene generalmente por objeto un hecho de la
naturaleza, y porque este tipo de razonamiento es caracterstico de determinadas
doctrinas del Derecho Natural.
De ello resulta que la ciencia, que describe el mundo con la ayuda de proposiciones, no
puede en ningn caso enunciar prescripciones. Dice lo que es, pero no puede decir lo
que debe ser. La Ciencia del Derecho, como toda ciencia, es incapaz de emitir
prescripciones. Se limita, pues, a enunciar proposiciones, llamadas proposiciones de
derecho, las cuales describen normas que tienen una existencia objetiva, independiente
de la Ciencia del Derecho. El Derecho est formado por dichas normas. La
imposibilidad de enunciar juicios de valor proviene de la idea ya analizada de que los
valores no son susceptibles de ser conocidos, de modo que los juicios de valor proceden
de prescripciones y no a la inversa; una conducta no es ordenada porque sea buena, pero
es buena respecto a la norma que la ordena.
Se puede por tanto caracterizar a la Ciencia del Derecho como un metalenguaje, ya que
tiene por objeto el Derecho, que es en si mismo un lenguaje. Esta presentacin permite
comprender como, si bien el Derecho es nicamente un conjunto de prescripciones que
no pueden ser ni verdaderas ni falsas, resulta posible construir una Ciencia del Derecho
hecha de proposiciones. El lenguaje sobre el Derecho presenta, as pues, caracteres
diferentes de los del lenguaje propio del Derecho.
2. CIENCIA Y METACIENCIA
El razonamiento en trminos de metalenguaje nos lleva a considerar un tercer nivel de
discurso, como es concretamente el del lenguaje sobre la Ciencia del Derecho. Si la
Ciencia del Derecho es un metalenguaje sobre el Derecho, el lenguaje sobre la Ciencia
del Derecho tambin llamado epistemologa jurdica- constituye l s, un meta-
metalenguaje.
Norberto Bobbio ha observado precisamente que, en el pensamiento de Kelsen, la
naturaleza del lenguaje cambiaba segn los niveles. Si el lenguaje del Derecho es
prescriptito y el metalenguaje de la Ciencia del Derecho descriptivo, el lenguaje del
tercer nivel es en s mismo prescriptivo, puesto que consiste en una recomendacin que
trata de construir una ciencia puramente descriptiva; en otros trminos, prescribe que
se describa. Bobbio critica adems esta orientacin. Por una parte la epistemologa
jurdica se aleja as de la epistemologa de las ciencias de la Naturaleza. Por otra parte,
la epistemologa jurdica da cuenta muy mal del trabajo real de quienes escriben sobre
el Derecho.
A estos argumentos se les puede objetar que la metaciencia no puede describir la
manera en la que la Ciencia del Derecho elabora conocimientos sobre el Derecho, si el
discurso sobre el Derecho no se presenta a s mismo como un conjunto de
conocimientos. Tan slo puede haber metaciencia sobre un discurso que se hace pasar
por una ciencia. A fin de cuentas, no se trata realmente de prescribir el describir, sino de
indicar los caracteres que debera revestir una Ciencia del Derecho si estuviese
construida sobre un modelo inspirado en el de las ciencias de la Naturaleza. Sin duda
existe, adems de una Ciencia del Derecho, otro discurso sobre el discurso del Derecho,
el de la dogmtica jurdica, el cual posee una utilidad social manifiesta. La metaciencia
no se interroga acerca de este otro discurso, sino exclusivamente sobre la posibilidad de
una Ciencia del Derecho verdadera. Existen, sin embargo, numerosas divergencias
sobre la manera en la que conviene concebir esta ciencia.
3. DUALISMO Y MONISMO
Una primera cuestin es la de saber si, para ser una ciencia verdadera, la Ciencia del
Derecho debe conformarse a un modelo metodolgico nico de la ciencia, el de las
ciencias naturales, o si, por el contrario, se puede concebir que obedece a una
metodologa especfica. Las dos opciones no son, por otra parte, sino el reflejo de la
adhesin por parte de los filsofos del Derecho a concepciones ms generales de la
filosofa de las ciencias. Se puede distinguir, en efecto, una corriente monista y una
corriente pluralista.
Segn la concepcin monista, todas las disciplinas cientficas deben necesariamente
adoptar la metodologa de las ciencias de la Naturaleza.
En cambio, s existe un pluralismo metodolgico. Estos autores partidarios de un
pluralismo metodolgico consideran que existen, segn los campos de estudio,
concepciones diferentes sobre lo que constituye la experiencia, como es el caso
particular de la controlabilidad emprica. De todo ello se sigue, naturalmente, una
pluralidad de mtodos.
As pues, tratndose de la Ciencia del Derecho, el debate se refiere esencialmente a dos
puntos: se puede encontrar en el Derecho el equivalente de los hechos empricos?; y,
de ser as, cmo controlar las proposiciones de la Ciencia del Derecho?.
Dicho debate se desarrolla nicamente dentro de la corriente positivista, por
consiguiente, entre los partidarios de dos concepciones diferentes de las normas. En la
medida en que estas dos concepciones son representaciones de la propia naturaleza de
las normas, se las califica de ontolgicas. Segn la primera concepcin, llamada
sensorial, las normas son entidades ideales, pertenecientes al mundo del deber-ser,
distinto y separado del mundo del ser. Segn la segunda concepcin, en ocasiones
llamada expresiva, las normas son slo hechos, la expresin de voluntades humanas.
En la Filosofa del Derecho contempornea encontramos una ilustracin de la primera
concepcin en la corriente normativista, mientas que la segunda est representada
concretamente por la corriente realista.
4. LA CONCEPCIN DE HANS KELSEN
La voluntad de construir una Ciencia del Derecho bajo el modelo de las ciencias
empricas se enfrenta a una dificultad considerable, en la medida en que todas las
ciencias empricas se refieren a los hechos, mientras que el Derecho no es un conjunto
de hechos empricos sino de normas.
A partir de esta constatacin, parece ser que slo existen dos posibilidades: construir
una ciencia especfica relativo no a los hechos, sino a los valores y las normas, o bien
reducir el Derecho a hechos. Kelsen rechaza la primera va. Pero tampoco aceptaba
asimilar las normas a los hechos, como lo haca el positivismo tradicional, que conceba
la norma jurdica ya sea como un mandato acompaado de la amenaza de una sancin,
ya sea expresando la probabilidad de que los hombres se comporten de una determinada
manera.
Tampoco se puede reducir la norma a un comportamiento como pretendan los
socilogos del Derecho-, y Kelsen no puede admitir esta versin del positivismo.
Habiendo, pues, rechazado tanto el positivismo jurdico tradicional como el
iusnaturalismo, Kelsen se esfuerza por encontrar una va intermedia. Del iusnaturalismo
retiene que el Derecho no es un conjunto de hechos, sino de normas obligatorias; del
positivismo, que la ciencia debe limitarse a describir su objeto y debe abstenerse de todo
juicio de valor. Al no poder emitir prescripciones o describir hechos, la Ciencia del
Derecho deber describir no lo que es, sino lo que deber ser. Este debe-ser que la
Ciencia del Derecho ha de describir es un deber-ser objetivo, independiente de la
voluntad y de las preferencias del que procede a la descripcin.
Kelsen considera que la Teora pura del Derecho es una doctrina positivista. La Ciencia
del Derecho, tal y como l la concibe, presenta efectivamente los caracteres propios de
toda ciencia emprica. A decir verdad, del iusnaturalismo, salvo la idea de que el
Derecho es un deber-ser, lo rechaza todo, puesto que no admite la existencia de un
Derecho Natural y que, si la Ciencia del Derecho describe tantas normas obligatorias,
no ordena y ni siquiera recomienda que nos sometamos a ellas.
Sin embargo, esta posicin epistemolgica se revela extremadamente difcil de
mantener, de tal modo que Kelsen da pie as a toda una serie de crticas, unas
infundadas y otras justificadas.
Afirmar que una norma es obligatoria, supone decir no que la misma es absoluta o
moralmente obligatoria, sino slo que es relativamente obligatoria respecto a una norma
superior. Es a esta obligacin relativa, y a nada ms, a la que Kelsen califica tambin de
objetiva, en la medida en que es establecida no por la voluntad subjetiva de quien ha
emitido la norma, sino por una norma superior, la ley, cuya existencia es objetiva. Pero
se ha de sealar y Kelsen insiste con la mayor rotundidad sobre este punto- que si las
normas son objetivamente obligatorias, es decir, por relacin a normas superiores, el
Derecho en su conjunto nunca puede ser, l mismo, obligatorio. Al contrario, la Teora
Pura del Derecho trata de erradicar, por errnea, la concepcin milenaria del Derecho
en tanto que sistema de normas que posee una validez normativa objetiva.
La tesis de Kelsen se enfrenta a serias dificultades ligadas a su concepcin sensorial de
las normas. Nos limitaremos a mencionar a continuacin dos.
La segunda dificultad se refiere a la construccin de una ciencia. Toda ciencia ha de
poder determinar las condiciones segn las cuales sus proposiciones pueden ser
consideradas como verdaderas. Ahora bien, una proposicin de derecho describe una
norma y es verdadera si la norma correspondiente existe en el Derecho positivo; dicho
de otro modo, si es vlida. Sin embargo, la Ciencia del Derecho es incapaz de
determinar si esta norma existe en verdad. Sin duda, una norma es vlida, segn Kelsen,
si ha sido establecida de conformidad con una norma superior. Es preciso, pues, que esta
norma superior tambin exista; pero cmo determinar que existe? El problema es
simplemente aplazado, pero no puede serlo indefinidamente. La norma superior es en s
misma vlida, si ha sido establecida de conformidad con una norma todava superior, y
as sucesivamente hasta llegar a la Constitucin. Ahora bien, la validez de la
Constitucin no puede ser establecida de la misma forma, puesto que no existe ninguna
norma superior a ella.
Al final de su vida, Kelsen abandonar la concepcin sensorial de las normas
acercndose a la concepcin expresiva de los realistas.
5. LAS CONCEPCIONES EMPIRISTAS
De cara a construir una verdadera ciencia emprica del Derecho, la tentativa ms
lograda es precisamente la elaborada por los realistas. La ciencia debe estar formada por
proposiciones susceptibles de ser verificadas, lo que supone que las mismas se refieren
no al deber-ser, sino al ser, es decir, a los hechos observables.
Para Alf Ross, uno de los principales representantes de la corriente realista, estos hechos
son de tipo psicosocial; se trata, ante todo, de los comportamientos de los jueces.
Describir el Derecho en vigor, significa nicamente describir la norma que aplica el
juez, y en este sentido, esta concepcin debe permitir a la Ciencia del Derecho producir
enunciados predictivos del comportamiento de los jueces.
La dificultad principal proviene del hecho de que, si esta ciencia es verdaderamente
emprica, pierde toda especificidad, convirtindose as en una ciencia indisociable de la
Sociologa y de la Psicologa.
Otra dificultad se refiere a las normas. Si stas son aplicadas por los jueces, resulta
verdaderamente necesario que existan antes de esa aplicacin, y que, como admite Ross,
los jueces las consideren obligatorias.
Sin embargo, para otros autores realistas, si el Derecho es un objeto emprico es, en
primer lugar, porque constituye un conjunto de textos o de enunciados, como por
ejemplo, una Constitucin, leyes, decretos. Dichos enunciados tienen una funcin
prescriptita, pero su significacin no puede serles atribuida. Los textos, al igual que la
actividad de los juristas, son hechos; de tal modo que la Ciencia del Derecho describe
estos hechos, y que las proposiciones de derecho constituyen solamente juicios de
realidad.
II. EL OBJETO DE LA CIENCIA DEL DERECHO Y LA DEFINICIN
DEL DERECHO
Dado que la Ciencia del Derecho debe describir su objeto, que es el Derecho, importa
comenzar por definirlo.
Es preciso sealar que, si las definiciones del Derecho son tan numerosas y tan variadas,
es porque no existe en el mundo emprico ninguna realidad directamente observable a la
que se le pueda aadir la palabra Derecho o una palabra equivalente en otra lengua;
tan slo existen comportamientos humanos que se pueden comprender ya sea desde un
punto de vista jurdico, o desde otros puntos de vista.
Sera obligado concluir diciendo que la Ciencia del Derecho no necesita definir su
objeto y que le basta con reproducir las definiciones del propio Derecho. Por otra parte,
la definicin de la ley por la Constitucin no tiene en realidad el carcter de una
descripcin de las caractersticas esenciales de la ley, ni de la manera en que se utiliza la
palabra ley en el lenguaje ordinario; se trata de una prescripcin. La Constitucin
manda, en efecto, que se considere como ley y que se le llame ley a una regla
adoptada siguiendo un cierto procedimiento por una cierta autoridad.
Es preciso que la Constitucin que define la ley, sea una Constitucin verdadera y no
una Constitucin pretendida. Pero qu es una Constitucin verdadera? No se puede
responder a esta pregunta como se hace en el caso de la ley, refirindose a una norma
superior que la definira como Constitucin. As pues, la Ciencia del Derecho no puede
describir normas antes de poder identificarlas como tales, no pudiendo as remitir a una
definicin interna al propio Derecho. Resulta imposible prescindir, por tanto, de una
definicin externa del objeto Derecho, del Derecho considerado globalmente,
independientemente de la definicin de tal o cual categora de normas, y esta definicin
no puede ser proporcionada por la Ciencia del Derecho, sino solamente por la
metaciencia; en otras palabras, por la Filosofa o la Teora General del Derecho.
1. KELSEN, LA NORMA FUNDAMENTAL Y LA EFICACIA
Hans Kelsen parte de la constatacin de que resulta imposible definir aisladamente una
norma jurdica. Asimismo, resulta imposible definirla por su contenido y distinguirla
por esa va de otros tipos de normas, ya que las normas que no son jurdicas pueden
tener un contenido idntico. Se observar que esta dificultad no es privativa de las
normas jurdicas. La nica solucin es, por tanto, llamar norma a aquella que es
conforme a otra norma, ya sea porque ha sido creada en virtud de un poder conferido
por esta norma, ya sea porque su contenido ha de ser considerado como deducido del de
la norma superior; en otras palabras, una norma, ya sea jurdica, moral o religiosa, es
aquella que pertenece a un sistema de normas o aun sistema normativo, igualmente
llamado orden normativo. Una norma es jurdica si pertenece al sistema o al orden
jurdico.
Sin embargo, la definicin del Derecho como sistema jurdico encierra an dos tipos de
dificultades.
A) La Norma Fundamental
La primera se refiere a la manera de definir la norma ms alta. Si una norma es jurdica
porque es conforme a una norma superior, sta debe ser una norma jurdica; es
necesario pues que, a su vez, la segunda sea conforme a una norma todava superior.
Pero no hay ninguna norma superior a la Constitucin. La solucin que propone Hans
Kelsen es la de suponer que existe una Norma Fundamental.
La Norma Fundamental presenta algunas particularidades. Contrariamente a otras
normas del sistema, ella no es establecida por una autoridad, sino solamente supuesta.
Tambin es calificada de hipottica, pero no se trata de una hiptesis anloga a las
hiptesis cientficas. En efecto, la norma no puede ser verificada, o lo que es mejor, se
sabe perfectamente que no existe tal norma y que no forma parte del Derecho positivo;
sin embargo, es una hiptesis o un presupuesto necesario para poder considerar que la
Constitucin es una norma. Por otra parte, la Norma Fundamental no dispone de
contenido; teniendo por nica funcin la de permitir definir e identificar la Constitucin
como norma jurdica, la de considerarla no como un simple texto, sino verdaderamente
como una norma vlida. La Constitucin ser entonces apta para definir la ley como
norma jurdica vlida, la cual, a su vez, podr por s misma definir otras normas.
La hiptesis de la Norma Fundamental constituye, por tanto, la afirmacin de que tal
conjunto de normas forma en realidad un Derecho y de que es el objeto de la Ciencia
del Derecho. A causa de la presentacin a veces desacertada que Kelsen hizo de ella,
esta teora dio lugar a algunas crticas.
La Norma Fundamental, que no pertenece al sistema jurdico, no puede por tanto
constituir el fundamento del carcter obligatorio de la Constitucin. Slo desde el punto
que no corresponde ni a la Ciencia del Derecho, ni a la metaciencia, enunciar
prescripciones morales. Luego se debe admitir que la Constitucin es vlida sin ser
obligatoria. La validez designa as simplemente la pertenencia al sistema jurdico, el
hecho de que un enunciado posee el carcter de una norma jurdica. Es lo que ocurre
tanto para la Constitucin como para el Derecho en general.
La Norma Fundamental no es por tanto una verdadera norma, sino una decisin
epistemolgica: la decisin de tratar un cierto conjunto de normas, entre las que la
Constitucin es la ms elevada como un sistema jurdico.
Se ha pretendido igualmente segunda objecin- que la teora de la Norma Fundamental
sera tautolgica. Para ello se esgrime que a la pregunta Por qu la orden del
recaudador es una norma vlida? Se puede responder mediante la referencia a la ley
que habilita al recaudador a ordenar el pago del impuesto; y, ms tarde, que a la
pregunta Por qu la ley es una norma vlida? Se puede responder remitiendo a la
Constitucin. En cambio, a la pregunta Por qu la Constitucin es una norma vlida?
Kelsen no respondera sino que: La Constitucin es una norma vlida porque nosotros
la suponemos vlida. Incluso en esto, esta segunda objecin desconoce el alcance de la
teora de la Norma Fundamental, al cual no pretende en absoluto responder a la
pregunta Por qu la Constitucin es una norma vlida? La Teora de la Norma
Fundamental se propone nicamente poner en evidencia la decisin de la Ciencia del
Derecho de definir su objeto,
B) La orden de coaccin
Puesto que el Derecho es una especie del gnero sistemas normativos, es importante
que se le distinga de otras especies del mismo gnero. Kelsen utiliza con este fin un
criterio simple: el Derecho prescribe a ttulo de sancin actos de coaccin, ms
concretamente, de coaccin fsica. Aade que el Derecho dispone del monopolio de la
coaccin; eso no significa que todas las normas ordenen comportamientos bajo la
amenaza de una coaccin fsica.
Nos enfrentamos entonces a dos dificultades. La primera Es necesario entonces
presuponer para dicho conjunto una Norma Fundamental, decir as que la
Constitucin creada es una norma vlida y que se est en presencia de un orden
jurdico? En particular, es en este punto en el que se percibe todo el alcance de la teora
de la Norma Fundamental como decisin; el valor de una decisin depende as de su
utilidad. Es necesario presuponer una Norma Fundamental para un sistema normativo
si, y slo si, se le quiere tratar como un Derecho, porque se encuentra en ello un inters
prctico o terico. La tesis de Kelsen es que no se debe llamar Derecho ms que a lo
que aparece como un orden de coaccin eficaz a primera vista y por lo general.
La segunda dificultad es inversa. Para superar esa dificultad, es preciso considerar que
el orden dispone del monopolio de la coaccin.
2. HART Y LA REGLA DEL RECONOCIMIENTO
El razonamiento de Hart no es sustancialmente diferente. Este autor tambin concibe el
Derecho como un sistema formado por dos tipos de reglas: por una parte, las reglas de
base o primarias, que ordenan o prohben determinados comportamientos; por otra
parte, las reglas llamadas secundarias, que permiten crear, modificar o abolir las reglas
primarias. Las reglas primarias crean obligaciones, las reglas secundarias confieren
poderes. Pero cmo identificar las reglas que forman parte del sistema? Quienes
ejercen el Derecho concretamente los Tribunales- aplican una regla de reconocimiento,
la cual recurre a ciertos criterios.
La regla de reconocimiento no es, en s misma, enunciada explcitamente. Su existencia
resulta de la prctica efectiva de los tribunales y de las otras autoridades oficiales.
Precisamente, es la constatacin de la regla de reconocimiento la que permite a la
Ciencia del Derecho determinar los lmites de su objeto, en la medida en que las reglas
que se trata de describir son aquellas que han sido identificadas por los tribunales. Pero,
a diferencia de la Norma Fundamental, la regla de reconocimiento no es presupuesta; se
trata, en definitiva, de una prctica social constatada por la Ciencia del Derecho.
3. LA DEFINICIN FORMAL: LA ESTRUCTURA DEL SISTEMA
Ni la Norma Fundamental ni la regla de reconocimiento permiten, no obstante,
responder completamente a la cuestin formulada inicialmente: cules son los lmites
del objeto de la Ciencia del Derecho?
La teora de la Norma Fundamental resulta insuficiente porque, si se presupone dicha
norma para sistemas jurdicos eficaces a primera vista y por lo general, el sistema
jurdico no habra sido en s mismo definido ms que por la garanta de la coaccin
fsica.
Por su parte, la teora de la regla del reconocimiento se enfrenta a una dificultad de otro
orden. En efecto, si esta regla corresponde a la prctica de los tribunales y de otras
autoridades pblicas, cmo identificar los tribunales y las autoridades pblicas?.
Se podra encontrar una solucin a estas dificultades empleando para ello una definicin
estipulativa del Derecho. La cuestin no se refiere en concreto a la naturaleza del
Derecho, sino solamente al objeto que conviene otorgar a la Ciencia del Derecho. Si se
acepta la idea de que la Ciencia del Derecho debe describir normas jurdicas es decir,
normas que no se definen ms que por su pertenencia a un sistema. Ahora bien, una
norma pertenece al sistema si ha sido producida de conformidad con una norma superior
(punto de vista dinmico) y si su contenido no es contrario a una norma superior (punto
de vista esttico). El Derecho puede ser caracterizado como un sistema a la vez esttico
y dinmico.
Esta definicin, presenta varias ventajas. En primer lugar, permite comprender el modo
de operar tanto de los productores del Derecho, como de la dogmtica jurdica. En los
dos casos se investiga si dicha autoridad est habilitada para emitir una norma y darle
tal contenido, comparando as el modo de produccin y el contenido de esa norma con
una o varios normas superiores.
La segunda ventaja de esta definicin es que no responsa en ningn presupuesto
ontolgico, puesto que las normas jurdicas pueden ser o bien enunciados o bien la
significacin de estos enunciados, y puesto que dicha significacin puede ser tanto una
voluntad humana, como deber-ser objetivo. En todos los casos, las normas jurdicas
pueden ser descritas.
La tercera ventaja que dicha definicin presenta es que el Derecho as conceptualizado
es el Derecho del Estado moderno, de modo que puede ser comprendido como una
tcnica de ejercicio del poder.
III. LAS FUNCIONES DE LA CIENCIA DEL DERECHO
Una vez que se ha establecido que la Ciencia del Derecho debe ser distinta de su objeto
y que debe limitarse a describirlo, y una vez definido el objeto, resulta todava necesario
determinar de qu especie de descripcin se trata y a qu nivel de generalidad ha de
situarse.
1. LA DESCRIPCIN DE LAS NORMAS
Segn Kelsen la Ciencia del Derecho enuncia proposiciones que describen normas; pero
eso no sin algunas dificultades. La ms importante de las dificultades a las que se
enfrenta la Ciencia del Derecho, proviene del hecho de que las normas no se pueden ver.
Los nicos objetos que se pueden observar son los textos o enunciados. Ahora bien, las
normas son diferentes de los enunciados; ellas constituyen nicamente la significacin
prescriptita de los enunciados. Sin embargo, un mismo enunciado puede tener varias
significaciones diferentes entre s.
Cmo establecer en todos los casos cul es la norma vlida y aplicable en una situacin
concreta? Nos encontramos aqu ante un dilema.
En primer lugar, se puede considerar que corresponde a la Ciencia del Derecho
determinar cules son las normas que los textos enuncian y cules las que los mismos
implican lgicamente. Pero, en este caso, la ciencia evidentemente no es emprica y, lo
que es ms importante, incluso no es una ciencia ms que en un sentido muy amplio, en
la medida en que deja de ser puramente descriptiva y dado que esta ciencia se confunde
entonces, pura y simplemente, con lo que se llama tradicionalmente la dogmtica
jurdica, la cual no puede practicarse sin interpretacin, ni evaluacin. En este mismo
orden de ideas, se puede aadir que las normas que pretende as revelar no tienen
todava ninguna existencia en el momento en que se pronuncian, puesto que una norma
slo existe si ha sido promulgada; ahora bien, la Ciencia del Derecho no tienen
capacidad para enunciar normas.
Se podra entonces querer describir, como Kelsen, nicamente normas en vigor, es
decir, normas promulgadas, normas que son la significacin de actos de voluntad. Lo
que efecta la Ciencia del Derecho no es, pues, una descripcin, sino, como lo explican
los realista, una prediccin de lo que har esa autoridad.
Una tercera va consiste, entonces, en considerar que la Ciencia del Derecho debe
limitarse al nico fenmeno que se puede observar empricamente, es decir, el lenguaje.
2. LA DESCRIPCIN DE LOS ENUNCIADOS
No se puede otorgar a la Ciencia del Derecho, no obstante, como nica funcin la de
describir enunciados, porque entonces se reducira a una simple repeticin sin inters.
Pero ella puede consagrarse a una reconstruccin de ese lenguaje.
Esta concepcin ha sido desarrollada principalmente por Norberto Bobbio. Intenta, el
referido autor, describir la Ciencia del Derecho tal como existe en la realidad, es decir,
tal como los juristas, profesores, jueces o abogados la practican. Ahora bien, esta ciencia
no es enteramente descriptiva, sino que interpreta y formula recomendaciones, en
definitiva, prescripciones.
Para evitar concluir que tal actividad no es una ciencia, Bobbio ampla el concepto de
Ciencia. Por lo dems, ms que la expresin Ciencia del Derecho, este autor emplea
de forma reiterada el trmino italiano Giurisprudenza, que precisamente denota la
actividad a la vez descriptiva y prescriptita llevada a cabo por los juristas. Esta actividad
puede ser calificada de cientfica a condicin de entender por ciencia, un sistema de
proposiciones cuyas proposiciones iniciales y las reglas de transformacin de las
proposiciones estn exactamente definidas, y que se desarrolla de forma coherente con
las premisas establecidas y las reglas dadas. La tarea de la Ciencia del Derecho sera,
en consecuencia, la de construir tal lenguaje a partir del lenguaje sin rigor de los
enunciados del Derecho positivo.
Esta concepcin suscita una objecin: incluso si la Ciencia del Derecho no es una
ciencia emprica, an s resulta necesario que la misma disponga de una referencia
emprica.
3. LA DISTINCIN DE LA CIENCIA DEL DERECHO Y DE LA
DOGMTICA JURDICA
Es sobre todo en los pases de Derecho escrito donde la actividad de los juristas es
calificada como dogmtica jurdica. Esta actividad intenta organizar y sistematizar el
Derecho de manera que determine, a partir de los textos que expresan reglas generales,
cules son los casos a los que estas reglas se aplican y, a propsito de un caso concreto,
cules son las reglas aplicables. Si dicha actividad se denomina dogmtica, se debe
principalmente a que presupone la adhesin a un cierto nmero de ideas que no son
puestas en duda; que el legislador es racional; que los enunciados tienen un sentido; que
este sentido puede ser descubierto; que el sistema es completo; por ltimo, que se
puede, por un razonamiento lgico, conocer la norma aplicable a cualquier caso
particular. No obstante, estas ideas no son exactas y los juristas slo pueden cumplir con
su trabajo enunciando juicios de valor y eligiendo.
La dogmtica jurdica no es por tanto cientfica. Su actividad proporciona a los jueces
instrumentos para determinar las normas aplicables, una sistematizacin de los modos
de razonamiento juzgados apropiados y una legitimidad moral y poltica.
La diferencia entre Ciencia del Derecho y dogmtica jurdica concierne al objeto y al
mtodo. Al objeto, ya que la Ciencia del Derecho se refiere a la norma en vigor, y la
dogmtica a la norma aplicable. Al mtodo, dado que la Ciencia del Derecho describe,
mientras que la dogmtica recomienda. Describir una norma en vigor no significa pro
tanto describir el acto de produccin de un enunciado, ni tampoco el propio enunciado,
son el acto por el que una autoridad pblica atribuye a este enunciado una significacin.
Este acto, llamado interpretacin jurdica, crea la obligacin oficial de otorgar al
enunciado una cierta significacin objetiva. La dogmtica jurdica no puede limitarse a
describir normas en vigor. Si se trata de sistematizar el Derecho positivo y de
presentarlo bajo una frmula sinttica.
Asimismo, la dogmtica jurdica puede aspirar, en cierta medida, a ayudar a la solucin
de un problema nuevo para el que no existe norma especfica en vigor. As, la dogmtica
jurdica no puede pretender se una ciencia, puesto que se funda en evoluciones y dado
que conduce a prescripciones y no a proposiciones indicativas.
En cambio, la Ciencia del Derecho sigue siendo una ciencia emprica.
4. CAUSALIDAD E IMPUTACIN
Una de las principales dificultades ligadas a la construccin de una ciencia emprica del
Derecho procede de que las ciencias empricas no se limitan a describir los fenmenos,
sino a buscar sus causas.
Una ciencia que describe normas no puede ser una ciencia causal. Fue precisamente
Kelsen quien, con mayor empeo, seal esta imposibilidad. La causalidad es, en
efecto, una relacin entre dos hechos. Una norma establece una relacin entre dos
hechos. Una norma establece una relacin entre dos hechos. Esta relacin presenta la
forma si A, entonces B deber y Kelsen la denomina imputacin. La imputacin no es
necesaria, porque puede muy bien ocurrir que alguien robe y no sea castigado. La
relacin causal puede ser descrita por las ciencias de la Naturaleza, mientras que la
relacin de imputacin no es descrita, sino creada por la norma: es prescrita. La
proposicin que describe una relacin causal debe ser considerada como falsa si ocurre
un solo caso en el que el primer hecho se produce, pero no el segundo; mientras que la
norma de la que se sabe que no es ni verdadera ni falsa, no pierde su validez si el
segundo hecho no se produce, es decir, si la misma no es aplicada.
Hasta este punto concreto, no se ha establecido todava la diferencia ente las ciencias de
la Naturaleza y la Ciencia del Derecho, sino solamente entre las ciencias de la
Naturaleza y el propio Derecho. Sin embargo, segn Kelsen, la Ciencia del Derecho, a
pesar de que enuncia proposiciones y no normas, no puede tampoco ser una ciencia
causal, ya que, del mismo modo que las normas no establecen relaciones causales, las
relaciones entre dos normas no son tampoco relaciones de causa a efecto, sino de
imputacin.
Del mismo modo, no existe relacin causal alguna entre normas y hechos, porque dicha
relacin tan slo puede existir entre dos hechos.
Por ello, para analizar una causalidad especfica del Derecho es preciso, tal vez, reducir
las normas a hechos; es decir, a actos a travs de los cuales ciertos hombres enuncian su
voluntad, y buscar si, entre dos diferentes actos, pueden existir relaciones de causalidad.
CAPTULO III. LA ESTRUCTURA DEL DERECHO.
1. LAS NORMAS JURDICAS.
1. Definicin de las normas jurdicas.
Las normas jurdicas constituyen una especie de gnero de normas. Las
normas en s pertenecen a la clase de las directivas, es decir, de los actos de lenguaje por
medio de los cuales se trata de influenciar la conducta de otro. Pero las prescripciones
no deben confundirse con los enunciados. Las prescripciones corresponden nicamente
a una funcin del lenguaje y constituyen as la significacin de los enunciados. Las
directivas pueden ser ms o menor fuertes y tratarse de mandatos, consejos, de
invitaciones Las ms fuertes, por ejemplo los mandatos o las rdenes de hacer o no
hacer una cosa, se denominan prescripciones. En cuanto a las normas, se trata de
directivas que son vlidas u obligatorias en un determinado sistema.
Se dan tambin las permisiones y habilitaciones que se recogen bajo el nombre
de prescripciones pero no son propiamente tales. Sin embargo, existen tentativas para
convertir estas directivas en mandatos. Para algunos la permisin era la derogacin de
una interdiccin anterior o la promesa de no castigar un cierto comportamiento.
Mientras que la habilitacin da a alguien el poder de producir normas.
Segn Von Wright, fundador de la lgica dentica, las normas se caracterizan
por los siguientes elementos:
a) Carcter: determinacin de una accin como obligatoria, prohibida o
permitida.
b) Contenido: la accin obligatoria, permitida o prohibida (Por ejemplo, matar,
pagar impuestos, casarse
c) Condiciones de la aplicacin: circunstancias en las que la accin debe
cumplirse. Distinguimos:
a. Categrica: si las condiciones son slo presupuestas en el contenido.
b. Hipottica: si se indican otras condiciones que deben reunirse para
que la conducta sea obligatoria, prohibida o permitida. Esta es la idea
que expresa Kelsen: Si A, entonces debe ser B (si roba, debe ser
castigado.
d) Autoridad que enuncia la norma: Las normas pueden ser denominadas:
a. Autnomas: si emanan de la autoridad que debe cumplir con la
accin prescrita.
b. Heterogneas: cuando emanan de la otra.
e) Sujetos: destinatarios de la norma, quienes deben cumplir la accin. Pueden
ser:
a. Generales: se les llama reglas, cuando tienen por destinatario una
clase de sujetos (P.e todos los padres, todos los asalariados)
b. Individuales: cuando sean designados uno o varios destinatarios
concretos por sus nombres
Esta distincin es importante desde el punto de vista del Derecho positivo,
ya que en ciertos sistemas jurdicos las normas generales e individuales no
estn sometidas al mismo rgimen.
f) Ocasin: localizacin espacio-temporal en la que la accin debe ser
cumplida.
g) Promulgacin: formulacin de la norma a travs de un sistema de smbolos,
que permite al destinatario ser informado del contenido de su obligacin.
h) Sancin: castigo con el que se amenaza al destinatario si no se adecua a la
prescripcin.
Estos son los caracteres generales de todas las normas pero segn algunos
autores hay que distinguir distintos tipos de normas (morales, religiosas, sociales y
jurdicas). As, en cuanto al contenido, el derecho regula los comportamiento exteriores,
lo que seran las normas jurdicas hipotticas que implicaran una sancin externa
(coaccin fsica). Mientras la moral regula los comportamientos ntimos, cuyas normas
morales son categricas e implican solamente una sancin interna (remordimiento o
reprobacin social). Sin embargo, estas tentativas no se satisfacen completamente, ya
que no hay caracteres exclusivos de las normas jurdicas y stas no pueden distinguirse
por su contenido, ya que no hay accin humana que no pueda ser regulada por el
derecho.
Segn algunas teoras, la norma jurdica es la que emana directa o
indirectamente del soberano, que es quien tiene el derecho de mandar o a quien tenemos
costumbre obedecer. As, en el primer caso, se define la norma por referencia a otra
norma (la que confiere al soberano su poder) y, en el segundo, no se puede distinguir la
norma jurdica de una norma social.
Pero la distincin ms clara es la existencia de una sancin especfica. La norma
jurdica esta garantizada por una sancin externa adems de estar institucionalizada, es
decir, determinada previamente e impuesta por rganos especializados. Sin embargo,
esto no proporciona un criterio suficiente.
La sancin institucionalizada apunta al menos a tres normas:
1. Una norma general que prescribe que si A, entonces B debe ser (si alguien
comete un robo, debe ser castigado con pena de presin.
2. La norma que confiere a un tribunal el poder de infligir penas de prisin.
3. La sentencia que es una norma individual, por la que el tribunal impondr
sancin (el ladrn X debe ser castigado con una pena de prisin).
Esta es una presentacin simplificada ya que se podra aadir las normas por las
cuales son nombrados los individuos que componen el tribunal y aquellas por las que X
es perseguidoEl conjunto de estas normas forman un sistema. Cada una puede ser
identificada como una norma jurdica por su relacin con las dems. En estas
condiciones, basta para ser jurdica que la norma pertenezca a un sistema normativo que
es s mismo es llamado jurdico, independientemente de que prescriba una sancin.
As, segn Bobbio: El derecho es un conjunto coordinado de normas; una
norma jams estas sola, sino que siempre esta ligada a otras normas con las que forma
un sistema normativo. De esta forma, se ha operado un cambio profundo de
perspectiva y el Derecho no se va a definir por sus elementos las normas jurdicas, sino
que las normas jurdicas se definen por su pertenencia a un sistema jurdico.
2. Normas y principios.
En la actualidad, la tesis defendida por Dworkin se basa en una decisin de la
Audiencia Provincial de Nueva York de 1889, de la cual, se extrae:
a) Las reglas o normas son promulgadas y expresan la voluntad de la autoridad,
mientras el principio no es establecido sino descubierto por el juez.
b) Se obedece o no a la norma, adoptando o no la conducta prescrita, mientras
la obediencia al principio es susceptible de presentar diferentes grados.
c) El principio es de naturaleza moral.
d) El principio no es universal
e) El principio permite suspender la aplicacin de una regla vlida o aportarle
excepciones.
La existencia de principios jurdicos diferentes de las normas comporta para
Dworkin una puesta en duda del positivismo. El positivismo establece que existe un
conjunto de reglas establecidas y que la funcin de los jueces consiste en aplicarlas. Sin
embargo, en ocasiones, las reglas en vigor no proporcionan la solucin y hay que acudir
a la discreccionalidad del juez. Segn Dworkin, el juez siempre puede encontrar la
solucin en el Derecho en vigor, ya que le basta con descubrir un principio aplicable,
que con cierta frecuencia obtendr mediante un esfuerzo de abstraccin a partir del
conjunto de normas. Es decir, del mismo modo que los principios constituyen el
fundamente de las reglas, en sentido inverso, el conocimiento de stas puede conducir al
descubrimiento de los principios que lo fundamentan.
Otra tesis positivista es la distincin entre Derecho, producto de la voluntad y la
Ciencia del Derecho, puro conocimiento. La tesis de Dworkin rechaza esta distincin,
ya que los principios no son establecidos sino descubiertos y que la afirmacin relativa
a la existencia y al contenido de un principio, pese a que emana del juez, es susceptible
de ser verdadera o falsa.
Una tercera tesis positivista es la separacin del Derecho y la moral: separacin
que Dworkin crtica, puesto que los principios que forman parte del Derecho son, a su
juicio, de ndole moral. Esta teora se expone a ciertas objeciones: Las normas pueden
tener contenidos diversos, ser ms o menos general e imponer conductas con ms o
menos precisin. Que los principios no impongan una conducta precisa, no significa que
no sean normas. De tal forma, que un principio puede fundamentar varias reglas y una
misma regla deducirse de varios principios diferentes y, por ello, Dworkin ha de admitir
que el juez debe descubrir el principio susceptible de proporcionar la mejor
justificacin posible. En definitiva, la afirmacin del principio es un juicio de valor por
parte del juez, vlido porque est habilitado por una norma superior para resolver
litigios.
En definitiva, una norma es jurdica no porque se conforme a una norma moral
y, del mismo modo, no pierde su carcter jurdico si le es contraria. El hecho de que los
principios jurdicos sean parecidos a los morales no permite concluir que conllevan un
carcter moral.
Los principios son, por tanto, normas que se distinguen de otras por su elevado
grado de generalidad o su carcter vago o programtico. En la prctica, se les designa
tanto como principio como por regla.
2. LA JERARQUA DE LAS NORMAS.
2.1 La pertenencia al sistema jurdico.
La norma es la significacin de un resultado. Pero para que exista una norma
debe poseer una significacin subjetiva, desde el punto de vista de su autor, y una
significacin objetiva, desde el punto de vista de otra norma superior. Es la conformidad
de una determinada orden a una norma superior, como puede ser la ley, la que permite
afirmar que es una norma. Asimismo, la ley es una norma en la medida en que es
conforme a la Constitucin. As, el nmero de normas se va reduciendo segn
ascendemos en la pirmide de Kelsen hasta llegar a la Constitucin.
2.2. Sistemas estticos y sistemas dinmicos.
La expresin jerarqua de normas es engaosa, ya que no se puede decir que
las normas estn jerarquizadas. Es el sistema jurdico o Derecho lo que est
jerarquizado. Esta expresin es una manera de hablar para indicar que ciertas
prescripciones deben ser consideradas como normas en razn de sus relaciones con
otras normas, las normas superiores.
La superioridad de las normas o el rango que ocupan en la jerarqua puede ser
examinado de dos modos:
1. Segn Kelsen, tal rango es una cualidad de la norma, determinada por la norma
superior.
2. Desde un punto de vista realista, se puede considerar, que la superioridad de una
norma sobre otras significa que, en caso de contradiccin, la segunda puede ser
invalidada por un tribunal.
La relacin entre norma superior y norma inferior es compleja. Kelsen distingue
dos tipos: uno esttico y otro dinmico.
- Dinmico: una norma es vlida u obligatoria simplemente por su modo de
promulgacin mientras que resulta indiferente su contenido.
- Esttico: la norma o mandato es vlido solamente por su contenido, que es
conforme al de otra norma ms general y la norma general en s misma
deducida de una norma ms general an. Incluso si hay una simple
subsuncin de una norma particular en una norma ms general, la relacin
es esttica.
El fundamento de validez en el principio dinmico reside en la norma de
habilitacin mientras que en el esttico reside en la norma imperativa. En ambos casos,
la norma superior presume su validez de lo que Kelsen denomina NORMA
FUNDAMENTAL.
Kelsen trata de caracterizar los sistemas normativos por el tipo de jerarqua que
presentan: la moral como un sistema esttico y el Derecho como un sistema dinmico.
En efecto, las normas jurdicas son vlidas, segn l, no en razn de su contenido sino
solamente porque han sido creadas de una determinada forma. Sin embargo, esta tesis es
criticada ya que los tribunales controlan la validez basndose tanto en la autoridad
competente que la ha producido, el procedimiento y su contenido. En la mayor parte de
los sistemas la norma es anulada retroactivamente. La validez responde a un principio
esttico.
La realidad de Kelsen se aclara mediante un presupuesto ontolgico. Una norma
es slo la expresin de una voluntad humana y es vlida desde que se expresa, con
independencia de su contenido. La anulacin ulterior no significa que la norma fuese
nula desde el principio sino que por un nuevo acto de voluntad, el tribunal le priva de
validez y otorga a su decisin un carcter retroactivo. La decisin de anulacin es en s
misma una norma vlida en s misma desde el punto de vista dinmico, en razn del
hecho que emana de un tribunal competente.
La tesis de carcter dinmico del sistema jurdico presenta algunas dificultades:
1. Como las normas son la expresin de voluntades humanas, su lugar en la
jerarqua resulta de las voluntades humanas y, en concreto, del tribunal. El
tribunal anula la norma desde el momento en que no ha sido adoptada por la
autoridad competente pero tambin cuando su contenido resulta contrario al de
una norma superior: se ha de admitir que ha establecido una jerarqua esttica y
no slo dinmica.
2. La tesis de Kelsen desconoce la distincin entre enunciados y normas. Lo que
constituye la voluntad del legislador es el enunciado y la significacin de este
enunciado es la expresin de la voluntad de la autoridad de aplicacin. La norma
no entra en vigor y no mantiene su valor ms que si las condiciones fijadas por
esta autoridad son satisfechas y se establece la conformidad del contenido con el
de una norma superior.
3. La concepcin de Kelsen no puede ser de utilidad para la dogmtica, porque no
permite dar cuenta del comportamiento y de los razonamientos de los tribunales,
que para justificar sus decisiones han de presentarlas como dictadas por el
conocimiento de un determinado estado de derecho. Deben demostrar que desde
el principio la norma estaba deturpada por ciertos vicios (por ejemplo, la no
conformidad del contenido de la norma al de la norma superior).
El error de Kelsen es presentar la jerarqua como fundamento de las decisiones
de anulacin, ya que son las decisiones las que crean la jerarqua. El sistema jurdico
debe ser definido como un todo a la vez esttico y dinmico.
3. LA CREACIN DEL DERECHO.
3.1. La voluntad.
Para un buen nmero de doctrinas, llamadas imperativistas, las normas jurdicas
son mandatos y son el producto de una voluntad humana. Esta concepcin es comn a
la doctrina iusnaturalista y a algunas positivistas. Se entiende por tanto, que la ley es la
expresin de la voluntad del soberano. Si el soberano es colectivo, la ley es imputada a
la voluntad general. En Derecho Privado, segn la teora de la autonoma de la voluntad,
el contrato es la expresin de la voluntad comn de las partes. El xito de esta tesis
proviene de que concuerda tanto con una ideologa liberal como con una esttica y
autoritaria.
Existen algunas objeciones a esta tesis:
1. Se puede reducir la costumbre a la voluntad, ya que no es realmente la
costumbre la que produce la norma sino el legislador que ordena que se
conforme a la costumbre.
2. La voluntad a la que se imputa la norma, no es una voluntad en sentido
psicolgico, sino una voluntad construida que, en s misma, es siempre el
producto de una serie de presunciones. As, la suma de votos de una mayora de
parlamentarios se presume que es la expresin de la voluntad del Parlamente y la
expresin de la voluntad general.
3. La objecin ms fuerte. Segn Kelsen, la voluntad es un hecho y un hecho no
puede producir Derecho. Quienes adoptan una norma cualquiera expresan una
voluntad de que otros se conduzcan de una determinada forma, pero no pueden
crear la obligacin para los sujetos de conformarse a esa voluntad.
El acto de voluntad no produce ninguna norma y tan slo posee la significacin
subjetiva de una norma para su autor. La significacin objetiva de la norma es la norma
superior. La voluntad es nicamente un hecho que la norma superior erige en condicin
de produccin de la norma inferior. La ley es producida, en consecuencia, por voluntad
de la propia Constitucin. Y, del mismo modo, el contrato es una norma porque la ley
hace, del intercambio de voluntades de las partes, la condicin necesaria para que ste
se vincule a las partes.
Para Kelsen, slo el derecho (y no un hecho como la voluntad) puede producir el
Derecho o incluso que el Derecho regula su propia creacin.
2. La cuestin de las fuentes.
La expresin fuentes del derecho, nacida de la doctrina alemana del siglo XIX
designa tanto los diversos modos de creacin de las reglas como las clases de reglas. El
Derecho tena una existencia incluso antes de ser establecido. Es en este sentido en el
que se distinguen las fuentes formales del Derecho, que son las clases de actos
creadores de normas (la ley o la jurisprudencia) y las fuentes materiales, que designan el
origen de las normas posteriormente formalizadas en el Derecho positivo.
Las fuentes materiales son diferentes dependiendo de las doctrinas. Para la
Escuela Histrica del s.XIX, lo es nicamente la conciencia colectiva del pueblo; para
otras doctrinas ms tardas, lo determinante son los datos econmicos y sociales. A
dichas fuentes se les pueden atribuir funciones de lo ms variado:
- Desde un punto de vista descriptivo, las reglas establecidas corresponden a
normas ya tenidas en la conciencia colectiva y descubiertas en los hbitos y
costumbres.
- Desde un punto de vista prescriptito, el legislador traduce estas reglas en el
Derecho positivo o el juez busca soluciones que no pudo descubrir en el
Derecho positivo (o fuentes formales).
Las fuentes formales se emplean segn dos acepciones diferentes: los actos de
produccin del Derecho o los productos de esa actividad. Estas dos acepciones
corresponden a dos concepciones diferentes de la norma:
- Si se identifica la norma con el enunciado, la fuente del derecho constituye
el modo de produccin del enunciado, es decir, la accin de legislar.
- Si la norma es la significacin del enunciado, la accin de legislar produce
solamente textos, no normas. Las normas provendrn de la interpretacin y
los textos no son fuentes de Derecho.
Segn los positivistas, el anlisis debe limitarse a la descripcin de las nicas
fuentes formales porque las materiales no presentan carcter obligatorio..
La doctrina jurdica clsica reconoce dos fuentes del Derecho interno: la ley y la
costumbre. Esto descansa sobre dos ideas: los contratos y las decisiones individuales no
son normas y todas las normas que no sean leyes o costumbres (reglamentes
administrativos) derivan de las primeras.
La presentacin aludida ha sido criticada por la teora kelsiana porque la
distincin entre reglas y decisiones individuales es errnea, ya que en todos los casos se
trata de normas, y porque todas las normas han sido producidas en aplicacin de una
norma superior.
No obstante, el concepto de fuentes del derecho es til para describir un orden
jurdico particular, en la medida en que se le puede caracterizar por el lugar que ocupa
la fuente en la jerarqua de este orden.
3. La costumbre.
Es definida como una prctica repetida en el seno del grupo social, combinada
con la conviccin del carcter obligatorio. Se trata de una definicin vaga porque resulta
imposible precisar la duracin de la repeticin, el tamao del grupo, el nmero o calidad
de los que sujetos que deben experimentarlo Sin embargo, la cuestin de si la
costumbre es fuente o no del Derecho es objeto de discusiones ideolgicas y tericas.
En el plano ideolgico, los partidarios de la costumbre hacen valer que la ley es
una decisin unilateral que expresa la voluntad y las preferencias de un nico legislador
mientras que la costumbre es una prctica espontnea fruto de la experiencia y
constituye la expresin de la conciencia colectiva. Las teoras del pluralismo jurdico
sostienen que hay otros sistemas de Derecho que reflejan la pluralidad de los grupos
sociales, en el seno de los cuales la costumbre ocupa un lugar importante. Los
adversarios de la costumbre sealan que sta es esencialmente conservadora ya que es
lenta en su nacimiento e incluso ms lenta an en ser modificada y el contenido de us
regles es el reflejo de los prejuicios y no de la razn.
En el plano terico, el problema ms difcil de resolver es el de la separacin
entre ser y deber-ser, es decir, entre hecho y Derecho. Una prctica repetida y el
sentimiento de carcter obligatorio son hechos y stos no pueden crear Derecho. Sin
embargo, las reglas consuetudinarias existen. La explicacin ms extendida consiste en
la referencia a una norma superior, que ordena conformarse a la costumbre. Algunos
cdigos aplican la costumbre en los supuestos de laguna de la ley.
Sin embargo, esta explicacin tiene la limitacin de que algunas reglas
consuetudinarias no vienen autorizadas por una norma superior. Esto se resuelve
admitiendo, que existe siempre al menos una habilitacin implcita del legislador. Pero
hay costumbres en las que no se concibe ninguna habilitacin implcita por una norma
superior, porque no existe, es el caso de la costumbre constitucional y la internacional.
Se conciben entonces, dos tipos de soluciones:
1. Adoptada por Kelsen. El fundamento de su validez reside en la Norma
Fundamental
2. Prxima a un punto de vista realista: las autoridades encargadas de aplicarlas
(los tribunales) atribuyen a algunas prcticas repetidas la significacin de
normas. Se trata de una interpretacin (y por tanto, decisin) que se refiere al
carcter obligatorio y al contenido de estas prcticas, puesto que los tribunales
afirman que existen prcticas, que tienen carcter de una costumbre y que
prescribe tal o cual conducta.
4. La jurisprudencia.
Es el conjunto de reglas resultantes de la actividad de los tribunales. La cuestin
de si puede ser fuente de Derecho suscita discusiones ideolgicas y tericas.
Desde un punto de vista ideolgico, existe una tradicin segn la cual no debe
ser una fuente de Derecho porque la nica aceptable sera la ley. En efecto, en un
sistema representativo, la ley se considera emanada del propio pueblo, de modo que est
sometido a su propia voluntad. Los tribunales no deben producir nunca reglas
solamente fallos deducidos de la ley por medio de silogismos. De esto se deduce que la
ley no es completa. Es nicamente en el momento de aplicarla cuando se puede
constatar que ciertos hechos no han sido tratados, que las circunstancias han cambiado o
que es necesario introducir alguna flexibilidad para evitar injusticias. Es pues necesario
que los tribunales produzcan reglas para paliar las insuficiencias de la ley.
Desde un punto de vista descriptivo, segn la concepcin tradicional opone la
creacin y la aplicacin del Derecho. Por eso, partiendo de que los tribunales aplican el
Derecho, no lo crean, las decisiones jurisdiccionales no seran verdaderas decisiones. El
enunciado de una regla general se encuentra en la motivacin de la sentencia. Ahora
bien, la interpretacin es la revelacin de una significacin ya presente.
Kelsen critica esta visin tradicional sin apartarse por completo de ella.
Cuestiona la oposicin entre creacin y aplicacin. De la propia estructura del sistema
se deduce que todos los actos jurdicos son la aplicacin de una norma superior al
mismo tiempo que crean una norma, exceptuando la Constitucin, que es nicamente
creadora. Incluso si la sentencia se limitara la aplicacin mecnica de la ley, sera
creadora de norma, en la medida en que la sentencia es mandato. Kelsen aade que la
sentencia nunca se limitar a la aplicacin mecnica de la ley porque por ejemplo el juez
penal debe apreciar si ha infraccin ha sido cometida o el juez civil establecer la
indemnizacin.
Kelsen mantiene que los jueces slo pueden crear normas si, por ejemplo la ley
o la Constitucin, les autoriza par ello. La realidad es que en sistemas que no autorizan
a los tribunales a crear reglas, e incluso aquellos que lo prohben, los juristas deben
remitirse a la jurisprudencia. Es, por tanto, hecho que los jueces crean reglas y no
solamente normas individuales.
Existen varias justificaciones de este hecho. Por un lado, el juez est obligado a
motivas sus decisiones individuales, refirindose a una regla general. Si no descubre la
ley aplicable, aplicar un principio no escrito. Puede tambin descubrir varias leyes
aplicables y determinar una de ellas. Tambin existe siempre una autorizacin implcita
del legislador. Si se abstiene de derogar o de modificar la regla creada por va de
jurisprudencia, es que consiente. Para los autores que distinguen entre enunciado y
norma, las normas descubiertas por los jueces no son reglas, sino slo enunciados que
deben ser interpretados. Segn la doctrina realista esta interpretacin es una creacin de
la norma.
Sin embargo, las reglas formuladas por los jueces fundamentan una sentencia
particular y no vinculan ms que a las partes del proceso. Para tener alcance general, en
los pases del Common Law, existe una regla que obliga a los jueces a aplicar los
precedentes. Esta regla reconoce en estos pases que los jueces crean Derecho. Pero este
reconocimiento no se da en los pases de Derecho escrito.
La generalizacin del alcance de las reglas creadas por los jueces opera
fcilmente gracias a la organizacin jerrquica de los tribunales. As, cuando un
Tribunal Supremo ha enunciado una regla, los inferiores no pueden dejar de aplicarla,
pudiendo ser sus decisiones anuladas en apelacin. En definitiva, la regla aplicable es la
que resulta de la jurisprudencia de los Tribunales Supremos.
5. La creacin del Derecho y el Estado.
- Participacin del Estado en la creacin de Derecho: se puede criticar que el Estado sea
el creador de todas las normas. Hay que distinguir entre actos creadores de reglas y
otros actos jurdicos (por ejemplo, los contratos). Slo los primeros son atribuidos al
Estado; los segundos provienen de la concertacin de las voluntades privadas. As
podemos definir dos campos:
1. Derecho Pblico, elaborado por el Estado de manera unilateral.
2. Derecho Privado, producido por la autonoma de las partes
A la inversa, se puede imputar al estado la creacin de todas la normas, incluso la
costumbre y el contrato, que slo son vlidas si son conformes a las normas superiores y
son, por tanto, normas estticas.
- Relacin del Estado y del Derecho: Si se considera que no existe relacin, el Estado es
soberano y su poder ilimitado. Pero la regla que le otorga esa soberana debe ser
concebida como superior a l, de modo que no resultara ser realmente soberano.
Por el contrario, la doctrina del Estado de Derecho considera que existe relacin y
comporta dos variantes:
1. Se puede afirmar que el Estado no ha podido ser creado ms que por el
Derecho y que est limitado por l. Este Derecho superior sera el Derecho
Natural (iusnaturalismo).
2. Se puede admitir que el Estado es la nica fuente del Derecho positivo, pero
limitado por su propio Derecho. La objecin sera que no se trata ms que de
una autolimitacin no una limitacin en absoluto.
3. Por ltimo, se puede sostener como Kelsen que, si el Estado y el Derecho no
son ms que una sola y la misma cosa, el problema de la limitacin del
Estado por el derecho no es ms que un falso problema. El Derecho ser
entonces una tcnica de ejercicio del poder poltico llamndose
concretamente Estado al poder organizado y ejercido, segn esa tcnica.
CAPTULO 4. EL RAZONAMIENTO EN DERECHO
I. LA INTERPRETACIN.
La palabra interpretacin designa al mismo tiempo la operacin por la cual una
significacin es atribuida a una cosa (un objeto material o un enunciado) y el producto
de esta operacin.
1. LA NATURALEZA DE LA INTERPRETACIN.
Segn una concepcin tradicional, la interpretacin es una funcin del
conocimiento. A este respecto, la interpretacin jurdica no presenta diferencias
significativas con otras interpretaciones, por ejemplo, las de los textos literarios o
religiosos. Esta concepcin reposa sobre determinados presupuestos: la interpretacin se
refiere a enunciados dotados de una significacin; tal significacin sera nica en razn
de una relacin necesaria entre las palabras y sus significaciones; de lo que se deriva
que cada enunciado tendra su significacin propia que le correspondera slo formular.
Pese a ello, dicha formulacin no sera una verdadera interpretacin. Slo cuando la
significacin quede oculta, en razn del carcter de algunos enunciados vagos y
ambiguos, sera preciso interpretar. Para un enunciado dado, tan slo hay una buena
interpretacin; todas las otras son falsas. Por ltimo, la interpretacin puede ser llevada
a cabo por cualquiera, con tal de que posea la competencia tcnica suficiente.
Segn la concepcin realista, la interpretacin es una funcin de la voluntad. Todo
enunciado est dotado no de una sino de varias significaciones entre las cuales se ha de
elegir. Esta eleccin no corresponde a una realidad objetiva, sino que traduce
nicamente las preferencias, subjetivas, de quien la realiza. En realidad, el producto de
la interpretacin no puede ser ni verdadero ni falso.
Sin embargo, tratndose de la interpretacin jurdica, es importante distinguir,
despus de Kelsen, entre la interpretacin autntica y la interpretacin de doctrina, o
cientfica.
En el vocabulario jurdico clsico, la interpretacin autntica es la que emana del
propio autor del acto; la interpretacin que slo l tiene el derecho de otorgar. Mientras
que en el vocabulario de Kelsen, la interpretacin autntica es aquella que es elaborada
por una autoridad habilitada para interpretar, o incluso aquella a la que el orden jurdico
hace producir tales efectos, aun cuando su autor no est formalmente habilitado. P.e. la
que emana de un TS, la interpretacin de la Constitucin dada por un Parlamento
cuando no exista Tribunal Constitucional
La interpretacin autntica es, en definitiva, una decisin que pone fin al debate.
Por lo que respecta a la interpretacin de doctrina, Kelsen considera que se trata de
una actividad de conocimiento, pero, contrariamente a la tesis tradicional, no admite que
permita descubrir una significacin oculta nica. Por tanto, este tipo de interpretacin
slo pretende descubrir todas las significaciones posibles de un enunciado, de manera
que permita al intrprete autntico efectuar entre ellas una eleccin. Esta tesis ha sido
criticada segn una serie de argumentos simples.
En primer lugar, no podemos limitarnos a describir los significados de una palabra o
de un enunciado en la lengua natural, porque nada impide al intrprete autntico
atribuirles, para las necesidades de la aplicacin, un significado especfico diferente. En
segundo lugar, resulta imposible describir todos los significados posibles, por
que la relacin entre el enunciado y su significacin es contingente, y porque siempre
puede ocurrir que el intrprete autntico utilice su voluntad para imponer de forma
arbitraria una interpretacin con la cual nadie haba podido contar. Por ltimo, no se
pueden controlar todas las proposiciones que la misma alcance.
En consecuencia, si entre la interpretacin autntica y la interpretacin de doctrina
existe verdaderamente una diferencia muy profunda, sta no responde al hecho de que
la una sera una actividad del conocimiento y la otra una actividad de la voluntad, sino
simplemente a que el orden jurdico atribuye efectos a una y no a otra. Ambas son
prescripciones, si bien la interpretacin de doctrina slo es una recomendacin, mientras
que la interpretacin autntica es un acto creador de norma.
2. LOS MTODOS DE INTERPRETACIN.
Los mtodos de interpretacin no se confunden con los simples procedimientos o
tcnicas de interpretacin, ni tampoco con los resultados de la misma. Los
procedimientos son tipos de argumentos utilizados en el razonamiento jurdico en
general, aunque aplicados ahora a la interpretacin. Por otro lado, se pueden comparar
los resultados obtenidos con la ayuda de los mtodos y de los procedimientos, y
establecer as una distincin entre la interpretacin extensiva y la interpretacin
restrictiva.
El trmino mtodos resulta engaoso, en la medida en que incita a pensar que se
trata de medios que permiten deducir la significacin verdadera de un texto o que
conducen al menos a la mejor interpretacin posible. El trmino est, por tanto, ligado a
la teora de la interpretacin-conocimiento; y de no aceptarse esta teora, se deben
considerar los mtodos como simples argumentos empleados para justificar la
interpretacin que se desea adoptar. Se pueden distinguir, en este sentido, las
interpretaciones semitica, gentica, sistmica y funcional:
- La interpretacin semitica se funda en el lenguaje. Las palabras y las
expresiones reciben el significado que tienen habitualmente en la lengua y que
resulta de la aplicacin de las reglas de la gramtica.
- La interpretacin gentica descansa en un conocimiento de la voluntad real del
autor del texto; de tal forma que se la puede reconstituir, por ejemplo, a travs
de los trabajos preparatorios.
- La interpretacin sistmica pretende aclarar un fragmento del texto por medio
de otro, o bien por medio de otros textos.
- La interpretacin funcional otorga al texto la significacin que le permitir
cumplir la funcin que se le atribuye. Una variedad de la interpretacin
funcional es la interpretacin teleolgica, que se fundamenta en el fin
perseguido por el legislador.
En realidad, las diversas categoras expuestas se superponen. Por otra parte, cada
uno de estos mtodos excepto, por supuesto, el mtodo gentico puede pretender
descubrir tanto la intencin del autor originario del texto, como un sentido objetivo,
independiente de dicha intencin.
Se entiende, en general, que los mtodos de interpretacin no puedan conducir a
un resultado nico y cierto, por la sencilla razn de que no hay un significado verdadero
y que dichos mtodos producen resultados diferentes segn la manera en la que se
jerarquicen los argumentos. La existencia de estos mtodos no vuelve a cuestionar la
libertad del intrprete, sino que por el contrario la confirma.
3. EL OBJETO DE LA INTERPRETACIN.
La interpretacin se basa en la confusin entre un texto (o, ms precisamente, un
fragmento de texto, un enunciado) y una norma. La norma, as, slo es la significacin
prescriptiva de un enunciado. Decir que un texto puede tener varias significaciones
supone afirmar que puede expresar varias normas.
La interpretacin no puede, por tanto, referirse ms que a un enunciado,
consistiendo as en la determinacin de la norma que expresa. Puede sealase que
antes de la interpretacin no hay norma, sino un simple texto.
Sin embargo, un enunciado no se interpreta nicamente para determinar el
contenido, a saber, lo que prescribe, sino tambin para determinar su estatus. As pues,
antes de saber lo que prescribe una Declaracin de derechos, si autoriza o no al
legislador a limitar la libertad de asociacin o el derecho a abortar, es importante
determinar si posee un valor jurdico; o, dicho en otros trminos, si contiene normas
jurdicamente obligatorias y, en caso afirmativo, respecto a qu destinatarios.
Sin embargo, es preciso sealar que la interpretacin puede tambin referirse a
los hechos, lo que es as en dos casos diferentes. Si la ley ordena un comportamiento
q en la hiptesis en que el hecho p se produjese, es necesario, antes de adoptar el
comportamiento prescrito, determinar si el hecho se ha producido. As, antes de
pronunciar la pena prevista para un crimen, el tribunal debe determinar si el crimen ha
sido cometido en verdad. Ahora bien, esta determinacin no es la mera constatacin de
un hecho emprico, sino una verdadera decisin. Puede ocurrir que, contra toda
evidencia, el tribunal decida que el crimen nunca ha tenido lugar.
Pero la interpretacin no se refiere nicamente a la existencia material de los
hechos. Tambin toma la forma de la calificacin jurdica. Se trata de la operacin por
la cual un hecho es subsumido bajo una categora. As, incluso si el inculpado se ha
adueado verdaderamente de un objeto que no le pertenece, ese gesto puede ser
considerado o no como un robo. La calificacin jurdica constituye una interpretacin
del hecho y presenta una gran similitud con la interpretacin del enunciado.

4. EL AUTOR DE LA INTERPRETACIN.
Si la interpretacin autntica es nicamente aquella a la que el orden jurdico
atribuye efectos, es decir la que no puede ser criticada y que se incorpora al texto, se ha
de considerar entonces como intrprete autntico a toda autoridad competente para dar
esa interpretacin.
Se trata aqu naturalmente, en primer lugar, de las jurisdicciones supremas. Pero hay
muchas otras autoridades que poseen la competencia para dar interpretaciones
autnticas: aquellas que, si bien no jurisdiccionales, pueden dar una interpretacin que
sera incontestable ante una jurisdiccin cualquiera.
Asimismo, se puede resear que la interpretacin puede referirse tanto a la
definicin de estas expresiones como a la calificacin de las circunstancias de hecho.
Tambin se observa que la interpretacin autntica dada por una autoridad no
jurisdiccional constituye una decisin, si bien en ocasiones puede ser interpretada por
otra autoridad como criminal.
5. EL PODER DEL INTRPRETE.
La teora de la interpretacin como actividad de descubrimiento de una significacin
oculta est estrechamente ligada a la idea de que el juez no ejerce y no debe ejercer
ningn poder. El juez se limita a enunciar un silogismo cuya premisa mayor es la ley y
la premisa menor el hecho. Cuando el enunciado de la ley es claro, la interpretacin no
ha lugar y, cuando no lo es, la interpretacin nicamente consiste en descubrir, con la
ayuda de mtodos seguros, una significacin oculta, aunque presente en el enunciado.

En cambio, la idea de que la interpretacin es un acto de voluntad conduce a
reconocer al juez, y ms generalmente a todo intrprete, un poder considerable. En
efecto, si interpretar significa determinar la significacin de un texto, y si esta
significacin no es otra cosa que la norma expresada por el texto, es el intrprete, en
definitiva, el que determina la norma. sta no es realmente establecida por el autor del
texto interpretado, el legislador por ejemplo, sino por el intrprete autntico. Por eso, de
la teora realista clsica resulta que el verdadero legislador no es el Parlamento sino el
intrprete de la ley, por ejemplo un Tribunal soberano.
Todas estas conclusiones deben, sin embargo, ser matizadas. El poder del intrprete
es, al mismo tiempo, ms amplio y ms limitado. Es ms amplio por tres razones:
1. En primer lugar, se ha de observar que se ejerce al mismo tiempo sobre la
premisa mayor y la premisa menor del silogismo.
2. Por otra parte, como se supone que los textos poseen desde el principio la
significacin que les es atribuida por la interpretacin, sta es retroactiva.
3. Pero es sobre todo por la tercera razn por lo que el poder de ciertos intrpretes
es tan considerable. Entre los enunciados que un Tribunal Constitucional debe
interpretar figuran aquellos que delimitan su competencia. Interpretando estos
enunciados, el Tribunal est en condiciones de determinar sus propias
competencias, las ms de las veces para ampliarlas.
Pero, por otro lado, el poder del intrprete aparece como lmite en atencin a
varios factores.
1. El primer lmite no ha sido reconocido por todos los intrpretes. Se trata de la
imposibilidad, para una jurisdiccin, de elevarse una demanda a s misma.
2. Un segundo lmite se refiere al carcter colectivo de la interpretacin que resulta
de una relacin de fuerzas.
3. El tercer lmite es propio de las jurisdicciones. La interpretacin dada por una
jurisdiccin inferior es susceptible de ser controlada y enmendada por una
jurisdiccin superior. La misma ser por tanto, las ms de las veces, conforme a
la interpretacin ya dada o susceptible de ser dada por la jurisdiccin superior.
II. LGICA
A menudo se le plantea al jurista una cuestin de aparente simplicidad. El
Derecho y el razonamiento jurdico obedecen a la Lgica y, de ser as, se trata de una
lgica especfica o de la misma lgica que sostiene el razonamiento en otros campos de
la actividad humana?
La dificultad esencial en el examen de las relaciones del Derecho y de la Lgica
proviene de que sta no se refiere ms que a enunciados verdaderos, mientras que las
normas no son susceptibles de ser verdaderas o falsas. Existe entonces una doble
problemtica, no siempre, suficientemente distinguida. La primera serie de problemas
concierne nicamente a la Lgica; cmo concebir una Lgica relativa a enunciados
que no son susceptibles de ser verdaderos o falsos? La segunda se refiere al propio
Derecho; incluso si se admitiese que es posible concebir una lgica aplicable al
Derecho, es verdad que el Derecho positivo est gobernado por la Lgica?
1. EL PROBLEMA LGICO
Desde hace algunas dcadas existen sistemas de la llamada lgica dentica, es
decir, una Lgica que se refiere a enunciados que comportan operaciones denticas
(obligatorio, prohibido, permitido). Pero conviene evocar, en primer lugar, un problema
metalgico, que se refiere al hecho de que la Lgica clsica trata relaciones entre
proposiciones que describen una realidad, y que son susceptibles de ser verdaderas o
falsas, mientras que el Derecho est compuesto de normas respecto de las cuales se
admite en general que no son ni verdaderas ni falsas. Dos ejemplos permiten evidenciar
esta dificultad.
En primer lugar, la inferencia deductiva. En la Lgica clsica, a partir de
proposiciones consideradas como verdaderas se deriva una nueva proposicin, la cual
ser tambin necesariamente verdadera.
El otro ejemplo se refiere a la contradiccin. La lgica clsica llama
contradiccin a una relacin entre dos proposiciones que no pueden ser ambas
verdaderas; si una es verdadera, la otra es falsa.
Ante esta dificultad, son posibles tres posiciones.
1. Se puede, en primer lugar, poner en duda simplemente la posibilidad incluso de una
Lgica de las normas. As Kelsen, al final de su vida, esgrima concretamente que una
norma expresa la voluntad de quien la enuncia; pero la voluntad es un hecho y las
relaciones entre los hechos no son relaciones lgicas.
2. La segunda posibilidad considera que una Lgica de las normas es posible, ya sea
porque se estima que las normas son a pesar de todo susceptibles de ser verdaderas o
falsas, ya sea porque ellas poseeran una calidad equivalente. As, algunos autores
sostienen que las normas son verdaderas o falsas y que resulta errneo el que se las
asimile a imperativos.
No obstante, tambin se puede considerar que, si las normas no son ni
verdaderas ni falsas, poseen una calidad anloga: son vlidas o no. Una norma vlida es
una norma que pertenece al sistema jurdico y que debe ser obedecida.
Esta ltima tesis no es ms aceptable que la anterior, por dos razones:
a) La validez no es una calidad de la norma como la verdad puede ser la
calidad de una proposicin. Una norma es la significacin de un enunciado
que pertenece a un sistema jurdico y tal pertenencia es precisamente lo
que se llama validez. De todo ello resulta que una norma que no sera
vlida, no sera en absoluto una norma, mientras que una proposicin falsa
sigue siendo una proposicin. Segn una frmula de Kelsen, la validez es
el modo de existencia de las normas.
b) La existencia de las normas no depende de sus relaciones lgicas con otras
normas, sino de ciertos hechos empricos.
3. Tercera va: conducir la Lgica de las normas a un lenguaje descriptivo y no
prescriptivo. Existen varias tentativas en este sentido. Segn la ms importante, esta
Lgica se referira no a las normas, sino a los enunciados sobre las normas o a las
proporciones de derecho, que son, en efecto, susceptibles de ser verdaderas o falsas.
As, se ha pensado resolver el problema de la definicin de la antinomia presentndola
como una contradiccin entre dos proposiciones sobre las normas.
En la actualidad, estamos en presencia de una lgica dentica, sobre la que los
tericos del Derecho nos preocupamos en determinar su objeto. Hasta el punto de que
uno de los fundadores de esta lgica Von Wright, ha cambiado de posicin en varias
ocasiones, pasando de la segunda a la tercera, y a continuacin a la primera; para acabar
pensando que [la lgica dentica] no es ni una lgica de las normas, ni una lgica de
los enunciados sobre las normas, sino el estudio de las condiciones que se han de
satisfacer en una actividad de creacin racional de las normas
2. EL PROBLEMA DE LA TEORA DEL DERECHO.
Trata de conocer si el sistema jurdico funciona y si los juristas razonan
conforme a esta lgica. En relacin con la primera cuestin, el problema es algo menos
complejo. Segn Kelsen, cada una de las normas que componen el sistema jurdico es
una norma, y pertenece al sistema nicamente porque ha sido considerada de acuerdo a
una norma superior y ms general. En razn de este esquema, Kelsen pens, en un
primer momento, que el Derecho obedeca a la Lgica.
En un segundo estadio de su pensamiento, afronta la objecin de que la Lgica
trataba relaciones entre proposiciones descriptivas, admiti que no poda aplicarse
directamente a las normas, sino slo indirectamente. La posibilidad de una aplicacin
indirecta resulta, segn l, de la distincin que media entre el Derecho y la Ciencia del
Derecho. La Ciencia del Derecho describe el Derecho con la ayuda de proposiciones de
derecho, es decir, de enunciados sobre las normas. Kelsen fue a dar as con una
solucin: existe una contradiccin entre dos normas, si las proposiciones que las
describen son contradictorias.
Pero en un tercer momento, Kelsen termin por suscribir la posicin segn la
cual la Lgica no se aplica al Derecho. Esta tercera tesis, llamada irracionalista porque
enuncia que el Derecho es un producto de la voluntad y no de la razn, reposa sobre
varios argumentos.
El ms importante se refiere a la estructura dinmica del sistema jurdico.
Mediante una jerarqua esttica, las normas tienen una relacin de contenido a
contenido; as pues, el de la norma inferior parece deducido del contenido de la norma
superior. La validez de la norma inferior depende, por tanto, de la validez de la
inferencia.
Por el contrario, en una relacin dinmica, la norma superior se limita a
prescribir a una autoridad que produzca una norma inferior segn un procedimiento
determinado, dejndole una discrecin ms o menos grande por lo que se refiere al
contenido otorgable a esta norma inferior.
Ahora bien, en la ltima parte de la obra de Kelsen, el Derecho aparece como un
sistema dinmico. Las normas jurdicas son vlidas en razn de su forma, es decir, de la
autoridad de la que ellas emanan y del procedimiento que ha permitido su adopcin.
Desde luego, la relacin dinmica no es en absoluto una relacin lgica, porque, en un
sistema dinmico, resulta imposible inferir de la norma superior el contenido o incluso
la existencia de la norma inferior.
Todos estos fallos podran ser sin duda alguna impugnados, de existir
procedimientos de apelacin en el sistema jurdico considerado, pero, mientras que no
sean anulados en apelacin, son vlidos, porque emanan de una autoridad competente.
En otras palabras, suponiendo que una Lgica de las normas sea posible, no se sigue de
ello que las relaciones entre normas jurdicas sean relaciones lgicas. No se debe
confundir la validez de la inferencia con la inferencia de la validez.
Por tanto, la lgica dentica no es la descripcin del modo de funcionamiento
del Derecho, ni del modo de razonamiento de los juristas. Se trata de un esquema ideal
para evaluar su grado de racionalidad. Nos acercamos entonces a otra concepcin del
Derecho, desarrollada en la poca contempornea por Cham Perelman bajo el nombre
de Nueva Retrica. Trata de estudiar no un conjunto de normas, sino los
razonamientos de los juristas que ejercen el Derecho, y ms particularmente aquellos
por los cuales justifican sus decisiones. Razonamientos que provienen de la lgica de la
argumentacin. Esta lgica no apunta a la deduccin a partir de premisas, sino ms bien
a la eleccin de las propias premisas. No busca establecer las condiciones de verdad de
las proposiciones, ni siquiera las de validez de las normas, sino a describir los medios
empleados para persuadir. A juicio de Perelman, el Derecho contemporneo funciona
segn esta lgica.
En realidad, los jueces no pueden resolver de conformidad con la teora del
silogismo judicial, ni contentarse con buscar una solucin equitativa, sino que deben
encontrar una solucin razonable, es decir, conforme a la ley y a la equidad al mismo
tiempo. La argumentacin de Perelman arranca de un cierto nmero de puntos en
comn: por una parte, de los lugares comunes que servirn de premisas, como los
hechos o los valores que conviene preservar; por otra, de las tcnicas argumentativas.
Sin embargo, estas premisas no presentan ningn carcter objetivo y el razonamiento no
es obligatorio, sino que permite llegar a una decisin socialmente aceptable. As pues, lo
razonable no se confunde con lo racional y puede haber varias soluciones razonables.
Por otro lado, eso es lo que precisamente se aprecia cuando un tribunal colegiado toma
una decisin por mayora.
A decir verdad, la tesis de Perelman presenta un carcter tautolgico. Si este
autor puede sostener que el Derecho y el razonamiento obedecen verdaderamente a la
Lgica, aunque a una lgica diferente de la lgica formal, es slo porque l ha definido
la lgica jurdica de tal manera que acaba confundindose con el modo de razonamiento
y de argumentacin especficos de los juristas. Este autor puede entonces concluir
fcilmente que el razonamiento de los juristas se conforma, pues, al modo de
razonamiento de los juristas.