El concepto de sociedad irregular lgicamente ha de ser la anttesis de la sociedad regular. Esta ltima nace de la concurrencia de un doble requisito: el otorgamiento de una escritura pblica y su inscripcin en los Registros Pblicos. Ms an, a esta inscripcin se la dota de un efecto adicional al de la publicidad material positiva, que consiste en otorgarle personalidad jurdica a la sociedad. En tal sentido, las sociedades que cumplan con ese doble requisito sern sociedades regulares o legales. En tanto, las que no lo cumplan, sern irregulares, pero no ilegales, pues se les reconocen determinadas consecuencias, distinguindose el aspecto interno (relaciones de los socios entre s), del aspecto externo (relaciones de la sociedad con terceros). 2. Clases de sociedades irregulares. 3. Sociedad irregular en formacin: Son aquellas que realizan actividades antes de cumplir con las formalidades propias de su inscripcin, es decir, antes de adquirir la personera jurdica. Esto se ve concordado con las normas tributarias, donde la SUNAT exige para el otorgamiento del RUC la escritura pblica de constitucin y no excluyentemente la Partida Registral donde conste inscrita la sociedad y desde ese momento se entiende que se ejercen actividades propias del giro del negocio.
Entonces surge la pregunta qu tiene que pasar para que esta sociedad en formacin se convierta en irregular?. En un principio se quiso dar una respuesta un tanto subjetiva sealando que depender de los actos que realicen y verificar si efectivamente quienes la conforman tienen la intencin de llevar a cabo la formacin de la persona jurdica. En nuestra legislacin se ha optado por sealar un criterio objetivo que es el vencimiento de ciertos plazos. As, conforme al artculo 423 LGS la sociedad en formacin ser irregular cuando contine operando una vez transcurrido el plazo legal para el otorgamiento de la escritura pblica de constitucin y/o para su inscripcin en el registro. Los socios deben:
a) Solicitar el otorgamiento de la escritura pblica de constitucin en un plazo no mayor a los sesenta das constados desde que los socios fundadores han firmado el pacto social, tratndose de constitucin simultnea.
b) Solicitar el otorgamiento de la escritura pblica de constitucin en un plazo no mayor de treinta das desde que la asamblea design al o los firmantes de dicha escritura, tratndos e de constitucin por oferta a terceros; y.
c) Solicitar la inscripcin de la sociedad en el Registro en un plazo no mayor a los treinta das desde que se otorga la escritura pblica de constitucin, ya sea que estemos en una constitucin simultnea o por oferta a terceros.
1.3.2) Sociedad de hecho.
Es la agrupacin de personas que realizan actividades negociales sin contar con una base instrumental de constitucin (pacto social o estatuto) o, contando con algn documento escrito similar, sea este muy precario o no se adecue a algn tipo societario admitido por ley. No obstante ello, este grupo humano se desenvuelve en el comercio con espritu y comportamiento societario. El artculo 423 LGS seala que es aquella situacin de hecho que resulta de que dos o ms personas actan de manera manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito. Se dara cuando dos o ms personas acuerdan vender un producto, usan un nombre comercial y aparentan una sociedad pero sin formalizarse legalmente. Estaramos frente a una empresa y no frente a una sociedad.
1.3.3) Sociedad irregular, propiamente dicha.
Son aquellas que cumplen todos los requisitos para ser considerados como sociedad salvo alguno o algunos requisitos formales para su constitucin u operacin.. Debe ser formal ya que si fuera de fondo como la ausencia de consentimiento vlido, objeto contrario al orden pblico, omisin de forma prescrita entre otros estaramos en el campo de la nulidad del pacto social regulada en el artculo 33 LGS. Tambin caer en causal de irregularidad si ha cado en alguna causal de disolucin prevista en el artculo 407 LGS. En consecuencia, si la sociedad contina operando una vez transcurrido el plazo previsto en la Ley caer en irregularidad. As por ejemplo si transcurridos seis meses desde que perdi su pluralidad de socios no lo regulariza, entre otros supuestos. El tema de la pluralidad de socios trae un problema consigo ya que en la misma LGS se seala que en caso se pierda la pluralidad se extinguir la sociedad de pleno derecho, no permitiendo por tanto- la subsanacin dentro del plazo de seis meses. Somos de la opinin en concordancia con algunos autores- de que se debe modificar el texto vigente, ya que en la actualidad se tendra que extinguir la sociedad no admitiendo al parecer ninguna otra interpretacin. Se debe modificar en el sentido que s debe ser posible la subsanacin y para ello establecer un plazo prudencial porque seguramente resultar difcil encontrar un socio que rena las caractersticas y exigencias del negocio. Adems porque las normas de derecho mercantil no pueden sancionar los actos, sino solo establecer consecuencias. El hecho de perder la proteccin patrimonial y tener que responder personalmente de manera ilimitada y solidaria parece ser ya un buen mecanismo que desincentiva dichas prcticas. Tambin la sociedad caer en irregular si se transforma contraviniendo las disposiciones de la Ley societaria. Por ejemplo una SA desea adoptar la forma societaria de una EIRL, que resultara imposible por la existencia de pluralidad de socios.
Otro supuesto donde no operara en principio la subsanacin es cuando se produce el vencimiento del plazo de duracin de la sociedad y ste no se ha prorrogado o no se ha inscrito el acuerdo de prrroga en el registro.
Otro supuesto de irregularidad ha sido el regulado en la primera disposicin transitoria de la LGS donde se obligaba a que todas las sociedades deberan adecuarse al nuevo texto legal, estableciendo el plazo del 31.12.2001 como mximo. Sin embargo se han dado ms prrrogas, tanto as que en la actualidad, en virtud a la Ley 27673 dicho plazo se ha extinguido, quedando al albedro de quienes no lo realizaron en su oportunidad (5).
1.4) Consecuencias de la irregularidad. Lo atractivo de la constitucin de sociedades es la separacin patrimonial de la sociedad de cada uno de sus integrantes. Por ejemplo, en caso de prdidas los accionistas no tendrn que responder con su propio patrimonio. Pero cuando una sociedad ha incurrido en causal de irregularidad desde el momento de su constitucin, la sancin de los socios es adquirir responsabilidad personal, ilimitada y solidaria por lo contratos y dems actos jurdicos celebrados con terceros. De esta manera, un acreedor insatisfecho podr dirigirse contra la sociedad y luego si es que los activos y el patrimonio social de esta son insuficientes, tambin podr dirigirse contra el patrimonio particular de los accionistas.
BIBLIOGRAFIA: 1) Art. 1 LGS : Quienes constituyan la sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en comn de actividades econmicas. 2)Montoya Manfredi, Ulises, en Derecho Comercial, tomo I, lima 1998, pg 405. 3) Aquino Espinoza Herve Michell, en Actualidad Jurdica N 133, pg. 230. 4) Enrique Elas en Derecho Societario Peruano, 2003, Trujillo- Per. Pg 908. 5) Luis Alberto Aliaga Huaripata en Dilogo con la jurisprudencia N 73.
En relacin al aspecto interno, la falta de elevacin a escritura pblica del contrato de constitucin de la sociedad, o su no inscripcin en los Registros Pblicos, no implica la invalidez o nulidad del acto, pues como ya lo hemos visto y, segn lo establecen los artculos 425, 426, 427 y 428, el pacto social, el estatuto e incluso los convenios o acuerdos celebrados entre los socios, mantienen plena validez entre ellos. 4. En relacin al aspecto externo, si bien la irregularidad de la sociedad supone consecuencias trascendentes, fundamentalmente en relacin a la personalidad jurdica de la sociedad (toda vez que sta se adquiere nica y exclusivamente con su inscripcin en los Registros Pblicos), debemos destacar que la ley reconoce, aunque con una serie de limitaciones, la validez del acto de constitucin y, consecuentemente la existencia de la sociedad irregular. As, el artculo 424 establece que quienes actan en nombre de la sociedad son solidariamente responsables con sta. 5. En consecuencia, la sociedad irregular es un ente, que si bien no tiene la calidad de persona jurdica, la ley le reconoce existencia y le concede subjetividad jurdica. 6. El doctor Carlos Fernndez Sessarego, refirindose a las organizaciones de personas no inscritas, reguladas por el Cdigo Civil, y cuyas apreciaciones son perfectamente aplicables a las sociedades irregulares tratadas por la Ley General de Sociedades, seala esclarecedoramente que "es dable advertir que la regulacin de dichas organizaciones de personas no significa la creacin de otras tantas personas jurdicas, sino simplemente el que se les otorga subjetividad al determinar el Cdigo algunas normas de conducta intersubjetiva aplicables a la asociacin, al comite y a la fundacin que no cumplen con la formalidad legal de constituirse como personas mediante instrumento inscrito. Se trata de reconocer a nivel normativo la existencia en la realidad social de una nueva categora de sujetos de derecho, formalmente diversos a la tradicional persona jurdica. La distincin radica en que esta especie de sujeto de derecho, por no haber cumplido con la formalidad de la inscripcin -a partir de la cual tiene existencia legal la persona jurdica- no constituye un centro unitario de imputacin de deberes y derechos segn la operacin formal de reduccin a la unidad ideal de una pluralidad de personas naturales actuantes, para el efecto de atribuir situaciones jurdicas a dicho centro normativo. Las indicadas organizaciones se mantienen, por tanto, como pluralidad de personas naturales a las cuales el Cdigo concede subjetividad jurdica. Este reconocimiento normativo faculta a dicha pluralidad -sin dejar de ser tal- a celebrar determinados actos jurdicos y a comparecer en juicio. Al no constituirse como unidad normativa de imputacin de derechos y deberes, el patrimonio de dichas organizaciones no inscritas se mantiene como un fondo (...). Esta situacin origina, a su vez, que el fondo comn responda por las obligaciones contradas y que los integrantes de tales sujetos de derecho se constituyan como responsables solidarios de las obligaciones 7. JGJJ 8. GDGD 9. DHRDY