UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL

FACULTAD DE FILOSOFA, LETRAS Y CIENCIAS DE LA EDUCACIN

INSTITUTO DE POST-GRADO Y EDUCACIN CONTINUA
PROGRAMA DE MAESTRA EN EDUCACIN SUPERIOR


INTERPRETACIN DEL TTULO XI DE LA
LEY DE EDUCACIN SUPERIOR Y
SU APLICABILIDAD.
PROPUESTA DE
REFORMAR
A LA LEY


PROYECTO DE TRABAJO PREVIO A LA OBTENCIN DEL GRADO
DE MAGSTER EN EDUCACIN SUPERIOR

TOMO I


AUTOR: BODERO CALI, Edmundo Ren
ASESOR: BERMDEZ TELLO Vicente, Msc.


Guayaquil, Julio del 2011
ii













DEDICATORIA

A Silvia, Desire y Alais Bodero Clleri, mis hijas, por el amor que me
profesan y darle alegra y sentido al ocaso de mi vida.


























iii












AGRADECIMIENTO


A Ruth Garfalo, Lilia Toral y Aracelly Zambrano, miembros monolticos
del grupo 4; por su generosidad, solidaridad y apoyo en los momentos de
flaqueza de este inolvidable curso.


























iv


NDICE


CONTENIDOS: Pg.




PORTADA ............................................................................................................................ i
DEDICATORIA ..................................................................................................................... ii
AGRADECIMIENTO ............................................................................................................ iii
CONTENIDO ...................................................................................................................... iv
RESUMEN ......................................................................................................................... vii
ABSTRAC ......................................................................................................................... viii
Introduccin. ...................................................................................................................... 1
CAPTULO I ...................................................................................................................... 5
EL PROBLEMA .................................................................................................................... 5
Planteamiento del Problema ............................................................................................. 5
Ubicacin del Problema ..................................................................................................... 5
Situacin Conflicto ............................................................................................................. 9
Causas del Problema ........................................................................................................ 10
Consecuencias .................................................................................................................. 10
Delimitacin del Problema ............................................................................................... 11
Formulacin del Problema ............................................................................................... 11
Evaluacin del Problema .................................................................................................. 13
Delimitado .................................................................................................................. 13
Evidente ...................................................................................................................... 13
Relevante .................................................................................................................... 13
Original ....................................................................................................................... 14
Factible ....................................................................................................................... 14
Producto Esperado ..................................................................................................... 14
Objetivos .......................................................................................................................... 15
Generales .................................................................................................................... 15
v
Especficos .................................................................................................................. 15
Justificacin e Importancia............................................................................................... 16
CAPTULO II ................................................................................................................... 19
MARCO TERICO ............................................................................................................. 19
ANTECEDENTES DEL ESTUDIO .......................................................................................... 19
Fundamentacin Legal ..................................................................................................... 21
Preguntas a Contestarse .................................................................................................. 22
Variables de la Investigacin ............................................................................................ 23
Definiciones Conceptuales ............................................................................................... 24
Accin Constitucional Extraordinaria de Proteccin .................................................. 24
Accin Constitucional Ordinaria de Proteccin .......................................................... 24
Adecuacin Tpica....................................................................................................... 25
Dogmtica .................................................................................................................. 25
Garantismo ................................................................................................................. 25
Instrumento Pblico ................................................................................................... 25
Instrumento Pblico Falso .......................................................................................... 26
Neoconstitucionalismo ............................................................................................... 26
Prejudicialidad ............................................................................................................ 26
Principio de Ponderacin............................................................................................ 27
Repeticin ................................................................................................................... 27
Tipo Penal ................................................................................................................... 28
Tipicidad ..................................................................................................................... 28
CAPTULO III .................................................................................................................. 29
METODOLOGA ................................................................................................................ 29
Diseo de la Investigacin ................................................................................................ 29
Modalidad de la Investigacin ................................................................................... 29
Tipo de Investigacin ................................................................................................. 31
Operacionalizacin de Variables ...................................................................................... 32
Instrumentos de la Investigacin ..................................................................................... 33
Preguntas ......................................................................................................................... 33
Nminas de los entrevistados y mritos .......................................................................... 36
vi
Procedimientos de la Investigacin.................................................................................. 38
CAPTULO IV .................................................................................................................. 39
PROCESAMIENTO DE LAS PREGUNTAS ........................................................................... 39
Preguntas al Dr. Alfonzo Zambrano Pasquel ............................................................. 39
Preguntas al Abg. Miguel Costan .............................................................................. 61
Preguntas al Dr. Efran Prez ..................................................................................... 69
Preguntas de Abg. Andrs Villegas ............................................................................ 74
Preguntas a Msc.Manuel Chum ................................................................................. 80
Preguntas de Abg. Jos De La Gasca .......................................................................... 88
Referencias Bibliogrficas ................................................................................................ 96































vii


UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE FILOSOFA, LETRAS Y CIENCIAS DE LA EDUCACIN
INSTITUTO DE POST-GRADO Y EDUCACIN CONTINUA
MAESTRA EN EDUCACIN SUPERIOR

INTERPRETACIN DEL TTULO XI DE LA LEY DE EDUCACIN
SUPERIOR I SU APLICABILIDAD
PROPUESTA DE REFORMA A LA LEY

AUTOR: BODERO CALI, Edmundo Ren
ASESOR: Msc. TERN ARAUJO, Rosa
FECHA: Enero del 2011

RESUMEN

El propsito de esta investigacin es revelar a la comunidad
universitaria ecuatoriana en particular y al pas en general, las
inconstitucionalidades, ilegalidades, absurdos, incongruencias e
inaplicabilidad del Ttulo XI de la Ley de Educacin Superior en vigencia
y proponer las reformas que enmienden semejantes falencias; de tal
manera que los servidores de la universidad ecuatoriana, dispongan de
un sistema punitivo apegado a la Constitucin, las leyes, el sentido
comn y la justicia. Para lograr tales objetivos, es menester realizar una
leve aunque precisa exploracin por los campos del derecho
constitucional, penal, procesal penal y laboral ecuatoriano, para
demostrar que al aplicador de las sanciones contenidas en dicho ttulo,
el marco constitucional y penal circundante les prohbe en varios casos
proceder como lo dispone el preindicado Ttulo XI de la Ley Educacin
Superior. El mtodo a aplicar ser el dogmtico, exclusivo de las
ciencias jurdicas y que se caracteriza por ser excluyente de
lucubraciones filosficas, polticas, religiosas, literarias. El campo de
experimentacin es el Ttulo XI de la nueva ley Orgnica de Educacin
Superior. Su anlisis y crtica se ceirn en exclusiva a las normativas
constitucionales, penales, procesales, etc. Ms que un problema de
docencia universitaria, o de andragogia, esta tesis implica un problema
de constitucionalidad, de derecho penal y procesal penal, aplicable al
personal universitario, en general y a autoridades, profesores,
investigadores, alumnos, etc. en particular. La tesis ser controvertida,
por cuanto su comprensin, demanda necesariamente cierto grado de
conocimiento de las leyes constitucionales y el neo-constitucionalismo
imperante en nuestro pas y requiere el dominio de las ciencias penales.
Por ello, nos empearemos sin incurrir en superficialidades, en utilizar
un lenguaje sencillo y al alcance de entendidos y profanos; para que
aquellos para quienes fue concebida y escrita la tesis, dispongan de un
documento tcnico-cientfico al que puedan acudir sin temor, tanto se
trata de sancionar o de defenderse de los sancionados.
viii
Descriptores:
UNIVERSITY DE GUAYAQUIL
FACULTY OF PHILOSOPHY, LITERATURE AND SCIENCE EDUCATION
INSTITUTE OF POSTGRADUATE AND CONTINUING EDUCATION
MASTER OF HIGHER EDUCATION

INTERPRETATION OF TITLE XI OF THE HIGHER
EDUCATIONACT I ITS APPLICABILITY
PROPOSED LAW REFORM

AUTHOR: BODERO CALI, Edmundo Ren
ASSESSOR: Msc. TERN ARAUJO, Rosa
DATE: January 2011

ABSTRACT

The purpose of this research is to reveal the Ecuadorian university
community in particular and the country in general, unconstitutional,
illegal, absurdities, incongruities and inapplicability of Title XI of the
Higher Education Act into force and propose reforms to amend such
shortcomings; so that the Ecuadorian university servers, provide a
system of punishment attached to the Constitution, laws, common
sense and justice. To achieve these objectives, there is need for a
slight but precise exploration in the fields of constitutional law,
criminal, criminal procedure and Ecuadorian labor to demonstrate
that the application of sanctions contained in that title, constitutional
and criminal law prohibits them surrounding several cases to
proceed as required by Title XI preindicado the Higher Education
Act. The method applied will be the dogmatic, exclusive of legal
science that is characterized by the exclusion of lucubrations
philosophical, political, religious, literary, etc. The experimental field
is Title XI of the new Organic Law on Higher Education. Her analysis
and critique will be confined exclusively to the constitutional rules,
criminal, procedural, etc. More than a problem of university teaching,
or andragogy, this thesis involves an issue of constitutionality,
criminal law and criminal procedure applies to university staff in
general and authorities, teachers, researchers, students. in
particular. The thesis will be controversial, because his
understanding, necessarily demands a degree of knowledge of
constitutional law and the neo-constitutionalism prevailing in our
country and requires the domain of criminal sciences y. Therefore,
we will strive without incurring superficialities, to use simple
language and scope of experts and laymen, for those for whom it
was conceived and written the thesis are in possession of a
technical-scientific they can go without fear is question of
punishment, is concerned to defend them.
Ley de Educacin Superior Ttulo XI de la Ley de Educacin Comunidad Universitaria
ix
Descriptors:
Law of Superior Education
Title XI of the Education Act University Community


1
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INTRODUCCIN

Al analizar la nueva Ley Orgnica de Educacin Superior, se detecta que
en el Ttulo XI, contentivo de las sanciones (penas) a aplicarse a quienes
transgredan las acciones y prohibiciones en dicho ttulo reseadas, los
encargados de ejecutar tales sanciones se exponen a afrontar graves
consecuencias de diversa ndole jurdica, por encontrarse aquellas en
franca oposicin a la normativa constitucional y penal vigente.

A guisa de ejemplo, el cometimiento por parte de trabajadores y
servidores universitarios (personal no acadmico) de ilcitos penales como
violencia fsica, destruccin de bienes de instituciones educativas pblicas
(propiedad del Estado) e inclusive del sector privado es transferido por el
ltimo inciso del Art. 207 de la Ley Orgnica de Educacin Superior al
derecho laboral: "Los servidores y trabajadores se regirn por las
sanciones y disposiciones consagradas en el Cdigo de Trabajo".

Es decir, el Art. 207 ibdem, registra graves infracciones penales cuya
sancin remite al Cdigo Laboral, cuando los hechores no pertenecen al
rea acadmica: servidores y trabajadores lo que constituye una
aberracin jurdica, por implicar discrimen y privilegio a favor de un sector
de la comunidad universitaria lo que viola el principio de igualdad
consagrado en la Constitucin: Art. 11, inciso 2: Todas las personas
son iguales y gozarn de los mismos derechos, deberes y
oportunidades, y el numeral 2 inciso 3, dem: Los derechos y
garantas establecidos en la Constitucin y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos sern de directa e inmediata
aplicacin por y ante cualquier servidora o servidor pblicos,
administrativo o judicial, de oficio o a peticin de parte.


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Y el numeral 4 del mismo artculo 11 de la Constitucin que
imperativamente ordena: Ninguna norma jurdica podr restringir el
contenido de los derechos ni de las garantas constitucionales.

De otro orden, al tratar respecto a la falsificacin de ttulos y otros
documentos, a diferencia del caso anterior, la ley Orgnica de Educacin
Superior, obliga al Rector del establecimiento afectado a denunciar el
hecho delictivo, al soslayar que cuando se trata de falsificacin de
documentos pblicos, prima la prejudicialidad, institucin jurdica que
obliga previamente a denunciar el ilcito, debe existir pronunciamiento
previo de un juez civil que proclame la falsedad del instrumento.

El Art. 180 inciso 3 del Cdigo de Procedimiento Civil es muy claro y
determinadamente al respecto:

En caso de declararse falso un instrumento en la misma sentencia
se ordenar la remisin de copias del enjuiciamiento civil al fiscal
competente para que ejerza la accin penal, sin que pueda ejercerla
antes de tal declaracin.

La norma transcrita, es concordante con lo preceptuado en el Art. 40 del
Cdigo de Procedimiento Penal:

En los casos expresamente sealados por la ley, si el ejercicio de
la accin penal dependiera de cuestiones prejudiciales cuya decisin
compete exclusivamente al fuero civil, no podr iniciarse el proceso
penal antes de que haya auto o sentencia firme en la cuestin
prejudicialidad.



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Como se observa, el obstculo procesal penal de la prejudicialidad,
imposible jurdicamente de vadear, impide a la autoridad universitaria
denunciar la falsificacin del instrumento pblico (por ejemplo un ttulo o
diploma). Si lo hace, al ceirse a lo dispuesto en la Ley Orgnica de
Educacin Superior, viola la Constitucin y el Cdigo procesal penal
ecuatoriano, es decir atenta contra la garanta constitucional del debido
proceso, lo que ser materia de amplia exposicin y sustentacin en los
contenidos especficos de la tesis.

No existen en nuestro pas ni en el extranjero estudios sobre el tema, por
lo que la investigacin es absolutamente virgen.

El propsito: la tesis es enmendar por va de reforma, las diversas
anomalas detectadas en el ttulo XI de la Ley Orgnica de Educacin
Superior excelente en tantos aspectos pero en materia de sanciones a
todas luces inaplicable.

En sntesis y sin exagerar en lo mnimo, en estos tiempos
neoconstitucionales y garantistas, toda autoridad o quien ejerza sus
funciones, sean judiciales o administrativas previo a la toma de una
decisin, se encuentra en la obligacin de consultar antes que la ley, la
Constitucin y convencerse que la misma en nada contraviene a la Carta
Suprema, so pena de exponerse a la destitucin y ms consecuencias
jurdicas antes enunciadas.

Agrguese que el Art. 50 de la Ley Orgnica de Educacin Superior, dice
que: Son obligaciones adicionales del Rector o Rectora: 1. Cumplir
y hacer cumplir la Constitucin de la Repblica del Ecuador, etc.



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4
4
A grandes rasgos, los captulos de la tesis versarn acerca del neo-
constitucionalismo y el garantismo consagrados en la Constitucin
vigente, sus principios doctrinarios y su insercin en los cdigos
sustantivos y adjetivos penales. La supremaca de la Constitucin y los
mecanismos actuales para hacerla respetar.

Se analizar la tipicidad y la adecuacin tpica (desconstruccin de las
figuras delictivas constantes en el Ttulo XI de la Ley Orgnica de
Educacin Superior); la prohibicin de analoga; del prevaricato de los
rectores (el violar leyes expresas) y el derecho de repeticin del Estado
que cobra a los violadores del debido proceso, lo que sufraga por
concepto de indemnizacin.




























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5
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CAPTULO I

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

UBICACIN DEL PROBLEMA

El Art. 207, inciso primero, que se encuentra en el Ttulo XI de la Ley de
Educacin Superior, establece:

Las instituciones del sistema de educacin superior, as como
tambin los organismos que lo rigen estarn en la obligacin de
aplicar las sanciones para: las y los estudiantes, profesores o
profesoras e investigadores o investigadoras dependiendo del caso,
tal como a continuacin se anuncia.

Por lo tanto, el precepto transcrito especifica de manera taxativa a
quienes la citada ley concede en exclusiva el uso del ius puniendi
(derecho de castigar) y, cuales son los sujetos receptores de castigo:
estudiantes, profesores e investigadores.

En las literales a), b), c), d), e), f) y g), del precitado artculo 207 constan
las figuras delictivas (algunas muy graves) hace mucho tiempo tipificadas
en el cdigo penal y las sanciones a aplicarse a quienes las perpetraren.

Consecuentemente, los miembros de la comunidad universitaria que no
fueren estudiantes, profesores o investigadores (sin importar el gnero) y
ejecutaren violencias materiales, injurias (a cualquier autoridad) o
destruyen bienes del Estado o de instituciones privadas se encuentran


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6
6
exentos de sancin por parte de las autoridades universitarias e inclusive
por la justicia ordinaria.

En el siguiente cuadro, se grafica lo dispuesto en la disposicin
comentada.




nicos
Aplicadores de las
Sanciones
consignadas en el
Art. 207 de la
L.O.E.S.

1. Instituciones del Sistema de Educacin Superior
(Universidades y Escuelas Politcnicas y privadas;
Institutos Superiores pedaggicos y de Artes;
conservatorios superiores (Art. 159).

2. Consejo de Educacin Superior y Consejo de
Evaluacin, acreditacin y aseguramiento en la calidad
de la Educacin Superior.


Destinatarios de
las Sanciones
Consignadas en el
Art. 207 de la
L.O.E.S.

1. Estudiantes

2. Profesores y profesoras

3. Investigadores e investigadoras






Infracciones que a
ms de constar en
los Arts. 207 de la
L.O.E.S., se
encuentran
tipificadas en el
Cdigo Penal.

Art. 206 L.O.E.S.:
Falsificacin o expedicin fraudulenta de ttulos u otros
documentos que pretendan certificar dolosamente
estudios superiores.
Inc. 1, Arts. 337, 339 y siguientes del Cdigo Penal.
El rector tendr la obligacin de presentar la denuncia
penal ante la fiscala para el inicio del proceso penal
correspondiente. (dem)
d. Cometer actos de violencia de hecho o de palabra
contra cualquier miembro de la comunidad educativa,
autoridades, ciudadanos y colectivos sociales. Art. 207
L.O.E.S., Arts 462, 464, 465 (lesiones del Cdigo
Penal. Art. 484 y siguientes) injurias del Cdigo
Penal),
e. Deteriorar o destruir en forma voluntaria las
instalaciones institucionales y los bienes pblicos y
privados.
Art. 207 ( e ) de L.O.E.S.; Art. 415 A (415.3) Cdigo Penal.


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7
7

Quienes segn el Art.
207 de la L.O.E.S. no
pueden ser ni
administrativamente
sancionados por las
autoridades
universitarias ni por
los Fiscales y Jueces
de Garantas Penales.


Los servidores y trabajadores, que quedan sometidos
al Cdigo de Trabajo

(Art. 207, literal d) ltimo inciso)


En cuanto al ltimo cuadro se perdona lo tautolgico, quien al pertenecer
a la comunidad universitaria sin ostentar la condicin de estudiante,
profesor o profesora, investigadores o investigadoras, atacare con
violencia a las Instituciones de Educacin Superior (personas jurdicas) y
a las autoridades de las mismas (personas naturales) no podrn ser
enjuiciados por las autoridades universitarias ni por la justicia penal
ordinaria, lo que implica no slo un discrimen y favoritismo que la
Constitucin y las leyes penales prohben, sino inaceptables aberraciones
jurdicas, absolutamente inaplicable, porque sancionan o exoneran sin
sujecin a la Constitucin y las leyes penales vigentes.

Es importante ver otro caso, a ttulo de ilustracin del tema de la tesis: El
Art. 206 de la Ley de Educacin Superior, dice: Falsificacin o
expedicin fraudulenta de ttulos u otros documentos. El mximo
rgano colegiado de cada centro de educacin superior investigar y
sancionar, con la destitucin de su cargo, a los responsables de
falsificacin o expedicin fraudulenta de ttulos u otros documentos
que pretendan certificar dolosamente estudios superiores.

El Rector tendr la obligacin de presentar la denuncia penal ante la
fiscala para el inicio del proceso correspondiente, e impulsarlo, sin


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perjuicio de informar peridicamente al Consejo de Educacin
Superior.

En la justicia penal ordinaria, la falsificacin de instrumentos pblicos (Art.
337, 339 el Cdigo Penal) depende de una antigua institucin
denominada prejudicialidad (Art. 40 del Cdigo de Procedimiento
Penal) obstculo procesal que impide iniciar un proceso penal por
falsificacin de instrumentos pblicos, sin la existencia previa de un
proceso civil que declare en sentencia ejecutoriada o pasada en autoridad
de cosa juzgada, la falsedad de dicho documento, nace recin el derecho
de ministerio pblico y del juez penal en su orden, para iniciar el proceso y
por supuesto del agraviado (las instituciones educativas afectadas) para
proponerlo.

Dice el Art. 40 del Cdigo de Procedimiento Penal: En los casos
expresamente sealados por la ley, si el ejercicio de la accin penal
dependiera de cuestiones prejudiciales cuya decisin competa
exclusivamente al fuero civil, no podr iniciarse el proceso penal
antes de que haya auto o sentencia firme en la cuestin prejudicial.

Esta norma est en concordancia con el Art. 180, inciso tercero del
Cdigo de Procedimiento Civil.

Por lo tanto, es imposible al hablar jurdicamente que la autoridad
universitaria pueda proponer la denuncia por falsificacin de ttulo,
diploma, ante el Ministerio Pblico, sin una sentencia ejecutoriada o
pasada en autoridad de cosa juzgada que declare definitivamente falso el
documento.



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SITUACIN CONFLICTO

Ley Orgnica de Educacin Superior, vigente desde el 10 de Octubre de
2010, contiene disposiciones que expone a quienes las apliquen a graves
consecuencias penales y civiles de las que podra no estar libre ni
siquiera el Estado, en lo que respecta a las indemnizaciones que podra
tener que sufragar, se repite, sto es, al cobrrselos a su vez a los
responsables de las sanciones u omisiones que dieren origen a las
indemnizaciones.

La Constitucin: Art. 11 N 9, incisos 3 y 4, determina:

El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que acte en
ejercicio de una potestad pblica, estarn obligados a reparar las
violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en
la prestacin de los servicios pblicos o por las acciones u omisiones
de sus funcionarias y funcionarios, y empleados y empleadas pblicas
en el desempeo de sus cargos.

El Estado ejercer la forma inmediata el derecho de repeticin en contra
de las personas responsables del dao producido, sin perjuicio de las
responsabilidades civiles, penales y administrativos.

La norma constitucional transcrita es concorde con el Art. 32 del Cdigo
Orgnico de la Funcin Judicial:

El Estado ser responsable por error judicial, retardo injustificado o
inadecuada administracin de justicia, violacin del derecho a la


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tutela judicial efectiva y por violacin de los principios y reglas del
debido proceso. (Inciso primero)

CAUSAS DEL PROBLEMA

El origen del problema est en ciertas sanciones y procedimientos
constantes en el Ttulo XI de la L.O.E.S., que contravienen preceptos
constitucionales y penales sustantivos y adjetivos, lo que los vuelve
inaplicables. Si los llamados a imponer las sanciones lo hacen quedan
expuestos a graves consecuencias.

CONSECUENCIAS

Quienes fueren sancionados al amparo del Ttulo XI de la Ley Orgnica
de Educacin Superior se encuentren habilitados para proponer acciones
ordinarias y extraordinarias de proteccin contenidas en la Constitucin y
reguladas exhaustivamente a la Ley Orgnica de Garantas
Jurisdiccionales y Control Constitucional; amn de los procesos penales y
civiles que podran instaurar en contra de sus sancionadores, esto es el
pago de indemnizaciones econmicas conforme lo establece la
Constitucin en el Art. 11, N 9, inciso 1, 2 y 3.

Y lo ms sensible y alarmante, que quienes fueron sancionados bajo el
marco XI de la Ley Orgnica de Educacin Superior, gozarn de absoluta
impunidad, pues las acciones ordinarias y extraordinarias dejarn sin
efecto las destituciones; las acciones penales propuestas en su contra por
las autoridades universitarias, sern desechadas o declaradas nulas y
podran a manera de boomerang revertirse en acciones penales y civiles
contra los aplicadores.


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DELIMITACIN DEL PROBLEMA

CAMPO : Educacin Superior

REA : Legal

ASPECTO : Reformas al Ttulo Xi de la Ley de Educacin Superior

TEMA : Inconstitucionalidad e Ilegalidad del Ttulo XI de
la Ley De Educacin Superior, Propuesta de
Reforma a dicho Ttulo

FORMULACIN DEL PROBLEMA

Las sanciones establecidas en el ttulo XI de la Educacin Superior son
inaplicables y quienes las ejecuten quedan expuestos a acciones
constitucionales, administrativas, civiles y penales, por lo que urge
enmendar dichos preceptos.

En cuanto a lo constitucional, podr aplicarse el Art.8 de la Ley Orgnica
de Garantas Jurisdiccionales y control Social (L.O.G.J.C.S.) que dice:

La accin de proteccin tendr por objeto el amparo directo y eficaz de los
derechos reconocidos en la Constitucin, y podr interponerse cuando
exista una vulneracin de derechos constitucionales por actos u
omisiones de cualquier autoridad pblica no judicial; contra polticos
pblicos cuando supongan el goce o ejercicio de los derechos
constitucionales; y cuando la violacin proceda de una persona particular,


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s la violacin del derecho provoca dao grave, si presta servicios
pblicos impropios, si acta por delegacin o concesin, o si la persona
afectada se encuentra en estado de subordinacin, indefensin o
discriminacin.

En cuanto a lo civil, procede tanto el juicio por daos y perjuicios, como el
de dao moral.

Y en lo atinente en lo penal, los aplicadores de las sanciones pueden ser
procesados por prevaricato, pues en algunos casos estuvieron contra
leyes expresas de rango constitucional, penal*.






















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EVALUACIN DEL PROBLEMA

Delimitado:

Temporalmente la investigacin arranca desde Octubre 12 del 2010
(fecha de entrada en vigencia de la nueva Ley Orgnica de Educacin
Superior, hasta la fecha). El espacio involucra a la Universidad
ecuatoriana y su campo de accin se limita a sus recursos humanos
encargados de sancionar y a las personas pasibles de sanciones.

Involucra el estudio de la Constitucin Poltica ecuatoriana; la Ley
Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional; Cdigo
Penal y de Procedimiento Penal; Cdigo del Trabajo; Tratados de
Derecho Penal y Procesal Penal.

Evidente

Bajo el prisma del neoconstitucionalismo imperante en el Derecho
Cconstitucional ecuatoriano y el resto de nuestra legislacin, la normativa
sancionadora registrada en la nueva Ley de Educacin Superior es en la
mayora de sus aspectos absolutamente inaplicable, por violatoria de la
Constitucin, las leyes penales sustantivas y adjetivas y por contener
disposiciones absurdas y aberrantes.

Relevante

Es de suma importancia y urgencia, tras un estudio exhaustivo y cientfico
del mencionado Ttulo XI, proponer la reforma del mismo, tanto para


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impedir la impunidad de los transgresores cuanto para la proteccin legal
de los llamados a imponer dichas sanciones.

Original

El tema es virgen, jams en el pretrito alguien se interes en abordarlo;
ora porque la ley es de reciente aparicin y no ha habido tiempo para
sentir sus efectos, porque a la represin tradicionalmente se le ha
concedido menor importancia que a los aspectos educativos, o porque la
mayora de los ecuatorianos, inclusive profesionales en derecho
desconoce lo que significa el neo-constitucionalismo y el garantismo
dominantes en nuestro actual orden jurdico.

Factible

La pretensin del proponente, es que este trabajo motive la reforma del
Ttulo XI de la nueva Ley Orgnica de Educacin Superior, enmarcada en
un contexto constitucional, legal y cientfico.

Producto Esperado

Que las reformas a proponerse, previo el anlisis tcnico-cientfico del
problema, realizado por un especialista en materia penal como el
maestrante, sea acogido como proyecto de reforma y, as, la comunidad
universitaria pueda disponer de una normativa que en la parte punitiva
preserve las garantas constitucionales y guarde armona con el
ordenamiento penal, evitar impunidades de los infractores y graves
responsabilidades para los encargados de aplicarla.



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OBJETIVOS

Generales

Analizar el Ttulo XI de la Ley Orgnica de Educacin Superior.

Evaluar la prohibicin de enjuiciar penalmente a los servidores y
trabajadores universitarios, cuando cometieren las mismas
infracciones.

Propender a la reforma el ttulo XI, que a ms de las anomalas
sealadas, a veces es demasiado blando con los infractores y en otro
draconiano, pero en ambos casos violadores de elementales
preceptos constituciones y legales.

Especficos

Demostrar las inconstitucionalidades e ilegalidades constantes en el
Ttulo XI de la Ley Orgnica de Educacin Superior.

Explicar el porqu se afirma lo anterior.

Desglosar cmo estn compuestas las figuras delictivas en dicha ley y
cmo deberan estar conformadas, segn los parmetros dogmticos.







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JUSTIFICACIN E IMPORTANCIA

Las leyes penales comprenden todas las normas jurdicas sancionadas
con la amenaza de una pena o medida de seguridad.

En otras palabras, la ley penal est conformada por un supuesto de hecho
(la accin u omisin que prohbe) y las consecuencias jurdicas que la
realizacin del supuesto de hecho apareja (la sancin).

Por tanto, toda ley que contenga estos dos factores, se encuentre en el
Cdigo Penal o fuera de l, constituye una ley penal y consecuentemente
queda sometida a la malla constitucional y jurdico-penal que la regula y
controla.

Si esto es as, no quepa duda alguna que las figuras delictivas y las
sanciones consignadas en el Ttulo XI de la Ley Orgnica de Educacin
Superior son leyes penales.

Es ms, algunas de las infracciones tipificadas en el Art. 207 de la Ley
Orgnica de Educacin Superior, son clonaciones de diversos artculos
del Cdigo Penal.

El Art. 207, literal e) de la Ley Orgnica de Educacin Superior, dice:
Deteriorar o destruir en forma voluntaria las instalaciones
institucionales y los bienes pblicos y privados.

El Art. 415 A (415.3) del Cdigo Penal, establece: Con la misma pena
(prisin de uno a tres aos) ser sancionado el que cause daos en
un archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete


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cientfico, institucin anloga, yacimientos arqueolgicos o
cualquier bien perteneciente al patrimonio cultural, sin perjuicio de
que el juez ordene la adopcin de medidas encaminadas a restaurar
en lo posible el bien daado a costa del autor del dao (inciso
segundo)

El Art. 11 N 4 de la Constitucin dice: Ninguna norma jurdica podr
restringir el contenido de los derechos ni de las garantas
constitucionales.

Y el N 5 del mismo artculo: En materia de derecho y garantas
constitucionales, las servidoras y servidores pblicos,
administrativos o judiciales debern aplicar la norma y la
interpretacin que ms favorezca su efectiva vigencia.

El Art. 424 dem dispone:

La Constitucin es la norma suprema y prevalece sobre cualquier
otro ordenamiento jurdico. Las normas y los actos del poder pblico
debern mantener conformidad con las disposiciones
constitucionales; en caso contrario carecern de eficacia jurdica.
(Inciso primero)


El Art. 76, N 3, ibdem: Slo se podr juzgar a una persona ante un
juez o autoridad competente y con observancia del trmite propio de
cada procedimiento.

El lit. d) inciso primero del Art. 207 de la Ley orgnica de Educacin
Superior, dice: El rgano superior deber nombrar una Comisin


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18
Especial para garantizar el debido proceso y el derecho a las
defensa. Concluida la investigacin, la Comisin emitir un informe
con las recomendaciones que estime pertinentes.

El Art. 76, N 7, literal k) de la Constitucin, dice: Nadie ser juzgado
por tribunales de excepcin o por comisiones especiales creados
para este efecto.

El Art. 76, inciso 1 de la Constitucin, indica que:

En todo proceso en el que se determinan derechos y obligaciones
de cualquier orden, se asegurar el derecho al debido proceso que
incluir las siguientes garantas bsicas:

1 Corresponder a toda autoridad administrativa o judicial
garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las
partes.

El Art. 213 del Cdigo Penal: Cualquier otro acto arbitrario y
atentatorio contra las libertades y derechos garantizados por la
Constitucin, ordenado o ejecutado por un empleado, por un oficial
pblico por un depositario o agente de la autoridad o de la fuerza
pblica, ser reprimidos con prisin de tres a seis meses:











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CAPTULO II


MARCO TERICO


ANTECEDENTES DEL ESTUDIO

Quiz el escaso tiempo que media desde la entrada en vigencia de la
nueva Ley Orgnica de Educacin Superior del Ecuador (L.O.E.S.), no ha
permitido que otro especialista en ciencias penales y/o
neoconstitucionalismo, haya detectado la gravedad y trascendencia del
tema escogido para esta tesis. Consecuentemente, todo lo que aqu se
diga, es indito.

El problema surge al confrontar el Ttulo XI de la L.O.E.S. con la
Constitucin de Montecristi (2008) que convirti al Ecuador en un Estado
Constitucional de Derecho (Neoconstitucional). Lo extrao es que la
L.O.E.S., no obstante ser promulgada el 12 de Octubre del 2010, luego de
la entrada en vigencia de la Constitucin de Montecristi (2008), no guarde
en el aspecto represor, armona con la nica normatividad que le es
superior: la Constitucin, pues su condicin de Ley Orgnica, la erige en
superior a todas las leyes ordinarias (las que no son orgnicas) y
nicamente inferior en rango a la Constitucin. Por lo tanto, en los pasajes
que la L.O.E.S., choca con la Constitucin, se vuelve sencillamente
inaplicable.

El efecto irradiacin que dimana de la nueva Carta Poltica, deslegitima,
salvo en la parte disciplinaria (las sanciones internas), la punibilidad
registrada en la L.O.E.S. y produce un efecto domin respecto al Cdigo
Penal, de Procedimiento Penal, Procesal Civil, el Derecho Administrativo.



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Adems, el personal universitario -salvo los servidores y trabajadores-
indistintamente del cargo o empleo que desempee, al que se aplicare
una sancin disciplinaria, al afectar algn derecho consagrado en la Carta
Poltica del Estado, puede optar por una accin ordinaria de proteccin y
de manera efectiva y rpida, obtener una medida cautelar que deje sin
efecto dicha sancin.

Como cuestin a priori, se considera imperativo realizar una breve
retrospectiva sobre los modelos de Estado prevalentes desde el siglo
XVIII, hasta arribar al Estado Constitucional de Derechos, adoptado
por nuestra Repblica en Septiembre del 2008.

















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FUNDAMENTACIN LEGAL

Ttulo XI y Arts. 50, 54 de la L.O.E.S.

Constitucin: Arts. 11 inc. 2, N 2 inc. 3, inc. 4; Arts. 26, 64, 88, 94,
172, 437

Ley Orgnica de Garantas Constitucionales y Control
Constitucional: Art. 3

Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial: Art. 32

Cdigo de Procedimiento Civil: Arts. 164, 178, 180 inc. 3

Cdigo de Procedimiento Penal: Art. 40

Cdigo Penal: Arts. 337, 339, 462, 464, 465, 484, 415
















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PREGUNTAS A CONTESTARSE

1. Es constitucional y legal el Ttulo XI de la L.O.E.S.?

2. Pueden las autoridades aplicar las sanciones sin
responsabilidades penales y civiles (econmicas)?

3. Cmo est concebido el Ttulo XI de la L.O.E.S. s la mayora de
los infractores del mismo gozan de impunidad?

4. Existe discrimen en el procedimiento y las sanciones a aplicarse a
la comunidad acadmica y a los trabajadores y servidores?

5. Debe y es posible enmendarse tales anomalas?
















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VARIABLES DE LA INVESTIGACIN

Independiente: Ttulo XI de la L.O.E.S.

Dependiente:

Inconstitucionalidad del Ttulo XI de la L.O.E.S.

Imposibilidad, segn el Cdigo de Procedimiento Penal de que las
autoridades universitarias pueden denunciar graves hechos delictivos
acaecidos en las universidades.

Varias figuras delictivas constantes en el Ttulo XI de la L.O.E.S. ya se
encuentran tipificadas en el Cdigo Penal.

Derecho de los sancionados a procesar civil y penalmente a sus
sancionadores y reclamar daos y perjuicios.

Obligacin de las autoridades que apliquen las sanciones de devolver al
Estado lo que
este debe sufragar a destituidos (repeticin) y el riesgo de ser procesados
penal y civilmente.

Reformas al Ttulo XI de la L.O.E.S.






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DEFINICIONES CONCEPTUALES

Accin Constitucional Extraordinaria de Proteccin

Se encuentra regulada en los artculos 94 y 432 de la Constitucin. Tiene
por objeto preservar o restablecer cualquier derecho fundamental de
libertad y proteccin referida a la tutela judicial efectiva, al debido proceso
o al derecho de defensa, vulnerado por un acto preveniente de un rgano
judicial, en ejercicio de su funcin jurisdiccional. Requiere para su
admisibilidad, la existencia de una sentencia, un acto o una resolucin
firme o ejecutoriada, en el que se haya lesionado algn derecho
constitucional y sobre la que ya no exista remedio judicial alguno.

Accin Constitucional Ordinaria de Proteccin

Estipulada en el Art. 88 de la Constitucin, y en el Art. 8 de la Ley
Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Social, se utiliza para
proteger los derechos fundamentales de las personas cuando son
vulnerados por una autoridad pblica no judicial. Igual, cuando una
persona natural o jurdica del sector privado, vulnera los derechos
constitucionales, los constantes en instrumentos jurdicos internacionales
y an los derechos no escritos pero que se considera necesario para el
desarrollo de la personalidad humana. Se plantea ante cualquier juez del
lugar en que se origin el acto, la omisin o donde se produzcan sus
efectos, sin que imponga la especialidad de dicho juez.





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Adecuacin Tpica

Es la coincidencia exacta, matemtica, entre la accin u omisin realizada
por un sujeto y la descripcin constante en el tipo descrito en la ley penal.

Dogmtica

Estudio del derecho penal vigente de manera sinttica y deductiva.
Desarticula el cdigo penal y lo reconstruye mediante ordenado estudio
de sus caracteres bajo un prisma cientfico, pero inexorablemente
apegado a la ley y las tendencias cientficas que el Cdigo Penal en
estudio adopte.

Garantismo

Reemplaza al Estado Liberal de Derecho. Es sinnimo de Estado
Garantista o Estado Constitucional de Derecho, que se caracteriza por
erigirse sobre los derechos fundamentales de las personas y el rechazo al
ejercicio arbitrario del poder. Al garantismo no le es suficiente el legalismo
para frenar a los poderes del Estado. Vincula los derechos consagrados
en la Constitucin con todos los poderes pblicos.

Instrumento Pblico

Instrumento pblico o autntico es el autorizado con las solemnidades
legales por el competente servidora o servidor. Si fuere otorgado ante
notario e incorporado en un protocolo o registro pblico se llama escritura
pblica.



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Se consideran tambin instrumentos pblicos los mensajes de datos
otorgados, conferidos o expedidos por y ante autoridad competente y
firmada electrnicamente (Art. 169 C.P.C.)

Instrumento Pblico Falso

Es el que contiene alguna suposicin fraudulenta en perjuicio de tercero,
por haberse contrahecho la escritura o suscripcin de alguno de los que
se supone la otorgaron, o de los testigos o del notario; por haberse
suprimido, alterado, aadido clusulas o palabras en el cuerpo del
instrumento despus de otorgado; y en caso de que hubiere anticipado o
postergado la fecha del otorgamiento.

Neoconstitucionalismo

De origen alemn (1958), se desarrolla en Italia, Estados Unidos y
Amrica Latina. Consiste en la constitucionalizacin de los derechos
fundamentales, la creacin de acciones para hacer efectivos tales
derechos. Transforma la Constitucin de simple instrumento que organiza
el poder, en normativa de aplicacin inmediata de los derechos y
garantas constitucionales; es deducible ante cualquier servidor pblico,
administrativo o judicial, de oficio o a peticin de parte.

Prejudicialidad

Imposibilidad de ejercer la accin penal sin que medie sentencia definitiva
en el rea civil, como en el caso de la falsedad de instrumentos pblicos.




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Principio de Ponderacin

En caso de conflicto entre principios, derechos o bienes, el juez debe
buscar cul es el que tiene mayor peso en esa especfica situacin, an
cuando en otras circunstancias pueda ser distinta la posicin de la
balanza.

El Art. 3, N 3 de la Ley Orgnica de Garantas Constitucionales y Control
Constitucional, dice: Se deber establecer una relacin de
preferencia entre los principios y normas, condicionados a las
circunstancias del caso concreto, para determinar la decisin
adecuada. Cuanto mayor sea el grado de la no satisfaccin o de
afectacin de un derecho o principio, tanto mayor tiene que ser la
impotencia de la satisfaccin del otro. Se aplica cuando existe
conflicto entre principios y no entre leyes.

Repeticin

Como en el neoconstitucionalismo y el garantismo, el rol de los
aplicadores de la justicia es el de garantista de los derechos
constitucionales, los derechos humanos y el respeto absoluto a las
normas del debido proceso, el Art. 172 de la Constitucin y el Art. 32 del
Cdigo Orgnico de la funcin Judicial, determinan que en caso de
violacin de tales garantas, el Estado encuntrase obligado a indemnizar
econmicamente al agraviado y repetir (cobrar) al juez o autoridad
responsable de tales anomalas lo desembolsado por el erario nacional.





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Tipo Penal

Elementos que integran una figura delictiva constante en el Cdigo Penal.

Tipicidad

Segunda caracterstica del delito, definido como una accin, tpica,
antijurdica y culpable.

Significa que los hechos cometidos por el hombre para que puedan ser
sancionados con una pena, deben encontrarse previamente descritos en
la ley penal. El precepto legal trata de resumir una conducta humana, es
decir un hacer o un omitir que es lo que objetivamente se considera como
delito.

Creada por Ernesto Beling, es muy superior al aforismo Nullum Crimen,
Nulla Poena sine Lege, demasiado genrico, pues la tipicidad exige que
el hecho considerado delictivo debe coincidir matemticamente con los
componentes de la figura delictiva. Como deca Jimnez de Asa: el
hecho cometido y el tipo penal deben coincidir como la puerta y el
marco o como el perno y la tuerca.










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PARTE III

METODOLOGA

DISEO DE LA INVESTIGACIN

MODALIDAD DE LA INVESTIGACIN

Por mtodo se entiende los medios que emplea el estudioso para
encontrar la verdad. En relacin al derecho, al mtodo se lo considera
como La serie ordenada de los medios por los cuales se llega al
conocimiento profundo del contenido de las normas jurdicas.

La modalidad de la investigacin seguida en esta tesis, es la bibliogrfica,
pues la misma se constrie a la bsqueda en libros jurdicos, las pruebas
de la inconstitucionalidad e ilegalidad del Ttulo XI de la L.O.E.S. que trata
de las ilicitudes y sanciones en el mundo de la docencia superior.

Como en realidad, la tesis versa sobre la ciencia del derecho penal y
constitucional, aplicada a la educacin superior, el mtodo no puede ser
otro que el lgico-abstracto, que emplea toda clase de operaciones
lgicas, pues el investigador se vale tanto de la deduccin como de la
induccin. Tambin se recurrir al mtodo teleolgico o finalista por
referirse a la tarea que se persigue, lo que genera plena armona entre
ambos mtodos.



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Del libro Proyecto de Investigacin en Docencia Superior, de los
Msc. Rosa Tern Araujo y Rodrigo Alegra Calero se reproducimos
textualmente la siguiente cita:

Se maneja en la actualidad otro tipo de estudios que proponen la
formulacin de modelos, sistemas, etc., como es el caso de los
proyectos factibles. Este tipo de estudios prospectivos en el caso de
las ciencias sociales, sustentadas en un modelo operativo, de una
unidad de accin, estn orientados a proporcionar respuestas o
soluciones a problemas planteados en una determinada realidad:
organizacional, social, econmica, educativa, etc. En este sentido, la
delimitacin de la propuesta final, pasa inicialmente por la
realizacin de un diagnstico de la situacin existente y la
determinacin de las necesidades del hecho estudiado, para
formular el modelo operativo en funcin de las demandas de la
realidad abordada. (Pg. 24)













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TIPOS DE INVESTIGACIN

Descriptiva-Diagnstica

Al basarse en el libro ya citado de los facilitadores Msc. Tern Araujo
Rosa y Msc. Alegra Calero Rodrigo: Proyecto de Investigaciones en
Docencia Superior P. 28, se considera, que esta tesis puede
encasillarse en cuanto a esquema como descriptiva- diagnstica, pues al
decir de dichos maestros, los estudios son descriptivos: Cuando las
singularidades de una realidad estudiada, podr estar referida a una
comunidad, una organizacin, un hecho delictivoconducta de un
individuo o grupa Por lo tanto, su esquema de investigacin, en
cuanto a su contenido, ser diferente a los estudios de
comprobacin de hiptesis causales, mucho ms riguroso con un
esquema experimental o sin l.

Los estudios diagnsticos, incorporados por algunos autores dentro
de la investigacin descriptiva, se ubican ms all de una minuciosa
descripcin en una situacin dada. Sin embargo, la investigacin
diagnstica intenta captar, reconocer y evaluar, sobre el terreno, los
componentes y las relaciones que se establezcan en una situacin
estudiada, con el propsito de lograr su verdadera comprensin y
avanzar en su resolucin para poder determinar o proponer los
cambios a que dieran lugar. A partir del diagnstico se puede
establecer un pronstico de la situacin o hecho estudiado; y en tal
sentido, son de gran valor prctico para resolver problemas. Estos
estudios requieren un esquema de investigacin flexible donde se
delimiten las variables significativas consideradas en el diagnstico
de la situacin.



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32
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OPERACIONALIZACIN DE LAS VARIABLES

Variable Independiente:

Ttulo XI de la Nueva Ley de Educacin Superior (la causa).

Variables Dependiente:

Las inconstitucionalidades e ilegalidades contenidas en el mismo
Ttulo.









CUADRO DE LAS
VARIABLES

Independiente
Ttulo XI de la
L.OE.S.

Sanciones en la Nueva Ley de
Educacin Superior (Ttulo XI)




Dependiente:
Constitucional
Penal
Civil
Procesal Civil
y Penal,
Laboral
Inconstitucionalidades
Anti-garantismo
Accin ordinaria de proteccin
Accin extraordinaria de
proteccin
Tipificacin de las Infracciones de
la L.O.E.S. en el Cdigo Penal.
Imposibilidad de denunciar las
infracciones de la L.O.E.S.
La Prejudicialidad
Repeticin de los daos y
perjuicios a cargo de autoridades,
rectores.



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INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIN

Para el desarrollo de este Proyecto de Investigacin se utilizar como
instrumento: la entrevista con apoyo bibliogrfico.

Los libros: Constitucin, Ley Orgnica de Educacin Superior, Ley
Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional.
Cdigos: Orgnico de la Funcin Judicial, Penal, de Procedimiento
Penal, de Procedimiento Civil, del Trabajo; Manual de Derecho
Constitucional; Tratado Penal; Procesal Penal, Procesal Civil.
Artculos y ensayos jurdicos relacionados con el tema.

La confiabilidad y validez de las citas bibliogrficas est
garantizada por la alta calidad cientfica de los autores invocados;
varios, de nacionalidad ecuatoriana, glosados por la aplicacin que
hacen al derecho positivo nacional y su realidad jurdica y social,
tanto de las teoras tradicionales cuanto de las ms modernas en el
campo de las ciencias jurdicas.

La entrevista como instrumento valedero de investigacin: Se
ha hemos seleccionado a diez Especialistas en Derecho Penal y
Constitucional, en su mayora profesores de la materia,
constitucional.

1.1. Preguntas

1. La Constitucin ecuatoriana del 2008 convirti a nuestro pas en un
Estado Constitucional de Derecho o Estado Neoconstitucional?


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34
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2. El neoconstitucionlismo, por el efecto irradiacin, establecido en el
Art. 84 C.R.E. afecta a todas las funciones del Estado, leyes
inferiores, tratados y convenios internacionales e incluso a los
particulares?

3. Las sanciones contempladas en el Ttulo XI de la L.O.E.S. y su
aplicacin, deben supeditarse a las garantas y principios establecidos
en la Constitucin vigente?

4. El Art. 207 de la L.O.E.S. dispone que cuando el personal no
acadmico de las instituciones de Educacin Superior ecuatorianas,
cometieren agresiones fsicas, verbales, destruyeren bienes
universitarios, se encuentran sometidos exclusivamente al Cdigo del
Trabajo.

La misma disposicin, por el contrario, establece que si profesores,
estudiantes e investigadores universitarios perpetraren las mismas
infracciones, sern sometidos a procesos disciplinarios
intrauniversitarios?

Tales discriminaciones contravienen o no, lo dispuesto en el Art. 11,
inc. 2 de la Constitucin: Todas las personas son iguales y
gozarn de los mismos derechos, deberes y oportunidades y el
Art. 66 N 4 ibdem, que garantiza el Derecho a la igualdad formal,
igualdad material y no discriminacin?

5. El inciso segundo del Art. 206 de la L.O.E.S., (cuyo subttulo dice:
Falsificacin o expedicin fraudulenta de ttulos u otros


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35
35
documentos) contiene la siguiente disposicin: El rector tendr la
obligacin de presentar la denuncia penal ante la fiscala para el
inicio del proceso correspondiente, e impulsarlo, sin perjuicio de
informar peridicamente al Consejo de Educacin Superior del
avance procesal.

Esta normativa, obliga al rector o quien hiciere sus veces a
denunciar, slo cuando se hubieren cometido en las unidades
universitarias a su cargo, falsificacin o expedicin fraudulenta de
ttulos u otros documentos?

6. Si el rector o quien hiciere sus veces, procediere a denunciar las
falsificaciones antedichas, viola el Art. 40 del Cdigo de
Procedimiento Penal y el Art. 180 inciso tercero del Cdigo de
Procedimiento Civil y por ende el derecho al debido proceso del o los
presuntos falsificadores?

7. Si el rector o quien hiciere sus veces, conociere de la perpetracin
en los predios universitarios de su rectora, de ilcitos no consistentes
en falsificaciones, y, por considerarse exento de la obligacin de
hacerlo, no denunciare, incurrira en violacin del Art. 42 del Cdigo
de Procedimiento Penal, que dice:

La persona que conociere que se ha cometido un delito de
accin pblica, excepto aquella a quien la ley se lo prohbe, debe
presentar su denuncia ante el fiscal competente, la polica
judicial o la polica nacional?

8. Conforme se colige de lo dispuesto en el Art. 207, lit. d) y ms
incisos de dicha norma de la L.O.E.S., quienes agredieren


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fsicamente o injuriaren a cualquier miembro de la comunidad
educativa, sean autoridades, considera Ud. que slo son acreedores
a sanciones disciplinarias, al encontrarse bloqueada la opcin de
acudir a la injusticia ordinaria?

9. El Art. 207 de la L.O.E.S. en la parte pertinente dice: El rgano
Superior deber nombrar una Comisin Especial para garantizar
el debido proceso y el derecho a la defensa () El rgano
Superior dentro de los treinta das de instaurado el que impone la
sancin a los estudiantes, profesores o profesoras e
investigadores o investigadoras?

En su opinin, esta regla atenta contra el principio constitucional que
manda que: Nadie ser juzgado por tribunales de excepcin o
por comisiones especiales creados para el efecto (Art. 76, N 7,
lit. K) de la Constitucin?

10. Las resoluciones adoptadas por rectores y ms autoridades de
universidades, pblicas o privadas constituyen actos administrativos?

1.2. Nminas de los entrevistados y mritos

1. Dr. Alfonso Zambrano Pasquel. Profesor de Derecho Penal y
Procedimiento Penal de la Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad Catlica de Guayaquil. Autor de numerosos obras sobre
la materia.




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2. Msc. Miguel Costan Vsquez. Funcionario de la Contralora.
Profesor del Instituto de Criminologa y Ciencias Penales Dr. Jorge
Zavala Baquerizo de la Universidad de Guayaquil.

3. Dr. Efran Prez Camacho. Especialista en Derecho Administrativo y
Constitucional. Profesor del Colegio de Jurisprudencia de la
Universidad San Francisco de Quito y de la Facultad de
Jurisprudencia de la Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil.

4. Ab. Andrs Villegas Pico. Especialista en Derecho Penal y
Criminologa. Fiscal de la provincia del Guayas.

5. Ab. Manuel Chum Salvatierra. Especialista en Derecho Penal y
Criminologa. Magister en Derecho Constitucional.

6. Ab. J os de la Gasca. Especialista en Derecho Penal y Criminologa.
Profesor de Derecho Penal y Director del rea Penal de la Facultad
de Jurisprudencia de la Universidad Catlica de Guayaquil.













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38
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PROCEDIMIENTO DE LA INVESTIGACIN

Se empieza por estudiar exhaustivamente la Ley Orgnica de Educacin
Superior en su ttulo XI (infracciones y sanciones) amn de sus
conexidades con otros pasajes de dicha ley.

Luego se analiza el Ttulo XI bajo el marco constitucional, penal, procesal
penal, procesal civil y laboral.

Se Extrae sus oposiciones con tales normativas desde un ngulo tcnico-
jurdico y cientfico.

A continuacin se explica el porqu de la inaplicabilidad de la mayora del
articulado de dicho ttulo; las acciones que pueden tomar los sancionados
al amparo de dicha ley.

Las graves consecuencias civiles y penales para sus aplicadores. La
impunidad para los que atentaren contra las autoridades e inclusive de los
autores de muy graves infracciones.

Y por ltimo, la propuesta de reforma al Ttulo XI de la L.O.E.S.










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PARTE IV

ANLISIS E INTERPRETACIN DE LOS RESULTADOS

PROCESAMIENTO Y ANLISIS

Preguntas al Dr. Alfonzo Zambrano Pasquel

1. La Constitucin ecuatoriana del 2008 convirti a nuestro
pas en un Estado Constitucional de Derecho o Estado
Neoconstitucional?

Respuesta: Nuestra Constitucin del 2008, proclama que el Ecuador es
un Estado Constitucional de Derechos y Justicia (Art. 1), en tanto que en
la Constitucin de 1998 se expresaba que el Ecuador era un Estado de
Derecho. Estoy con quienes piensan que hay un antes y un despus en
Ecuador, pues antes de la Constitucin vigente no haba modo o
mecanismo para reclamar por la violacin a garantas del derecho al
debido proceso, con el manido argumento de la independencia y
autonoma de la funcin judicial a lo que se agregaba que con la Corte
Constitucional se pretendera crear una instancia judicial superior, que
afectara a la intangibilidad de la cosa juzgada, a la seguridad jurdica, y
en defintiva a la sabidura de los jueces, pues es inadmisible un control de
constitucionalidad que afectare a la cosa juzgada. Pero sto es
precisamente lo que ocurre desde 1991 en Colombia con la Corte
Constitucional, y lo que ha venido ocurriendo con el Tribunal
Constitucional espaol, o con el Tribunal Constitucional alemn, y pasa
con el control de constitucionalidad que efectan la Suprema Corte de
EE.UU., o la Corte Suprema de la nacin argentina.



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40
40
La Constitucin del 2008 convirti a nuestro pas es un Estado
Constitucional de Derechos y Justicia, en el que tiene plena aplicacin el
neoconstitucionalismo.

Un autor Gustavo Alberto Musumeci, refiere en su trabajo El control dual o
paralelo de constitucionalidad como garanta de la jurisdiccin
Constitucional en un Estado Constitucional de Derecho, que el Estado
constitucional de Derecho asienta su paradigma en la subordinacin de la
legalidad a Constituciones rgidas con un rango jerrquico superior a las
leyes como normas de reconocimiento de su validez. Esto significa que:

a) La validez de las normas no depende exclusivamente de la forma
de produccin sino adems de la compatibilidad de sus contenidos
con los principios constitucionales;

b) La ciencia jurdica propone una visin crtica en relacin con su
propio objeto y propone la eliminacin o correccin de las lagunas
y antinomias que surgen de la violacin de las prohibiciones y
obligaciones de contenido establecidas por la Constitucin;

c) La actividad jurisdiccional se fortalece en la medida que debe
aplicar las normas, y siempre que stas sean formal y
sustancialmente compatibles con la Ley Fundamental;

d) Se configura un lmite y un complemento para la democracia. Un
lmite, porque los derechos incorporados a la Constitucin implican
prohibiciones y obligaciones impuestas a los poderes y a las
mayoras, que de no mediar dicha interdiccin, alcanzaran el
grado de absolutos. Un complemento, porque estas prohibiciones y


41
41
41
obligaciones se configuran como garantas de los derechos de
todos frente a los abusos de tales poderes, que podran de otro
modo fagocitar el propio sistema democrtico.

De ello se deduce que, si en el modelo de Estado Legislativo de
Derecho
1
, el poder emanado de la ley era soberano por cuanto
representaba la voluntad general, en el Estado constitucional de Derecho
queda sometido a la Constitucin y la decisin democrtica que, por
principio, es aqulla adoptada conforme a un conjunto de reglas y no
slo a la acordada mayoritariamente.
2


1
Ver GUSTAVO ZAGREBELSKY, El derecho dctil, p. 24, Trotta, Espaa 1999.
Dicho autor ha definido al Estado legislativo de derecho como: aqul que surge a
partir de la afirmacin del principio de legalidad como criterio exclusivo de
identificacin de validez del derecho. La primaca de la ley conduca a la derrota
de las tradiciones jurdicas del Absolutismo y del Ancien Rgimen. El estado de
derecho y el principio de legalidad importaban la reduccin del derecho a la ley y
la exclusin o sumisin de la ley de todas las dems fuentes del derecho.

Ver, asimismo, LUIS PRIETO SANCHS, J usticia Constitucional y derechos
fundamentales, p. 65/92, Trotta Espaa 2003

2
Ver LUIGI FERRAJOLI, Los Fundamentos De Los Derechos Fundamentales, p. 65,
Trotta, Espaa, 2001. En el paradigma del Estado Liberal, la ley, fuera cual fuera
su contenido, era considerada fuente suprema e ilimitada del derecho. En el
paradigma garantista no solamente se programan las formas de produccin del
derecho mediante normas procedimentales sobre la formacin de las leyes, sino
que adems, se disea sus contenidos sustanciales y se los vincula
normativamente con los principios de justicia derivados de los derechos
fundamentales inscriptos en las Constituciones definidas como un sistema de
reglas formales y sustanciales, y que, en su naturaleza de pacto fundante, estn
dirigidos a asegurar la paz y la convivencia civil. En este contexto seala que: La
esencia del constitucionalismo y del garantismo lo que denomina democracia
sustancial, reside precisamente en el conjunto de lmites impuestos por las
constituciones a todo poder, que postula en consecuencia una concepcin de la
democracia como sistema frgil y complejo de separacin y equilibrio entre
poderes, de lmites de forma y de sustancia a su ejercicio, de garantas de los
derechos fundamentales, de tcnicas de control y de reparacin contra sus
violaciones. Un sistema en el cual la regla de la mayora y la del mercado valen
solamente para aquello que podemos llamar la esfera de lo discrecional,
circunscripta y condicionada por la esfera de lo que est limitado, constituida
justamente por los derechos fundamentales de todos: los derechos de la libertad,


42
42
42

Por ltimo, cabe destacar que en el Estado Constitucional, los derechos
fundamentales no son exclusivamente disposiciones jurdicas producto de
la actividad poltica voluntarista y deliberativa sino que, desde su
fundamentacin interna, introducen en el sistema una slida carga
axiolgica que pretende irradiarla en todo el ordenamiento jurdico.
3


De pronto se agrega a lo dicho y con respecto al tema del
neoconstitucionalismo, que es la aplicacin inmediata de las garantas
constitucionales que antes estaban en el marco dogmtico de las
constituciones sin aplicacin prctica, y directa. Ya era un avance el
reconocimiento que haca la Constitucin de 1998, que impeda invocar la
falta de ley como argumento para irrespetar al mandato constitucional.
Hoy el desarrollo y aplicacin del neoconstitucionalismo es incuestionable
en la Constitucin del 2008, basta recordar los artculos 11
4
, 75,

que ninguna mayora puede violar, y los derechos sociales derechos a la salud, a
la educacin, a la seguridad social a la subsistencia- que toda mayora est
obligada a satisfacer ( Ver Ferrajoli, Luigi, La democracia constitucional, en
Christian Curtis Compilador- Desde otra mirada, p. 257, Eudeba, Argentina 2001.
3
Ver JOSE LUIS SERRANO, Validez y vigencia, p. 56, Trotta, Espaa 1999. Y
PAOLO COMANDUCCI, Formas de Neoconstitucionalismo : un anlisis
metaterico, - Compilador Miguel Carbonel en Neoconstitucionalismo (S), Trotta,
Espaa, segunda edicin 2005.

4
Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regir por los siguientes principios:
3. Los derechos y garantas establecidos en la Constitucin y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos sern de directa e inmediata aplicacin, por
y ante cualquier servidora o servidor pblico, administrativo o judicial, de oficio o
a peticin de parte.
Para el ejercicio de los derechos y garantas constitucionales no se exigirn
condiciones o requisitos que no estn establecidos en la Constitucin o la ley. Los
derechos sern plenamente justiciables. No podr invocarse falta de norma
jurdica para justificar su violacin o desconocimiento, para desechar la accin por
esos hechos ni para negar su reconocimiento.
4.- Ninguna norma jurdica podr restringir el contenido de los derechos ni las
garantas constitucionales.
5. En materia de derechos y garantas constitucionales, las servidoras y servidores
pblicos, administrativos o judiciales, debern aplicar la norma y la interpretacin


43
43
43
76,77,172, 424,425,426 y 427, que constituyen un slido bloque de
preeminencia constitucional.

2. El Neoconstitucionlismo, por el efecto irradiacin,
establecido en el Art. 84 C.R.E. afecta a todas las funciones
del Estado, leyes inferiores, tratados y convenios
internacionales e incluso a los particulares?

Respuesta: En primer lugar, se trata de cierto estado de derecho que
define institucionalmente una determinada forma de organizacin poltica.
Dicho modelo proviene de dos ramas del Derecho Constitucional: La
norteamericana la que vale aclarar, cre una Constitucin sin
contenidos normativos- y la europea: con un denso contenido normativo
pero sin dotarle garantas. A partir de all se podra afirmar que el
neoconstitucionalismo armoniza tales modelos y deriva como
consecuencia de ello un sistema de constituciones normativas
garantizadas en ltima instancia por el control de constitucionalidad, y
descansan, en forma exclusiva, en el Poder Judicial la ltima palabra en
la definicin de aqullas cuestiones controvertidas que se susciten dentro
del referido modelo.

En ste mbito conceptual el neoconstitucionalismo presenta una faz
estructural, presupuesto esencial de dicho modelo, que persigue los
siguientes elementos caracterizadores. 1) Carcter normativo o fuerza
vinculante de la constitucin; 2) Supremaca de la Constitucin dentro del
sistema de fuentes; 3) Eficacia o aplicacin directa de la Ley fundamental;

que mas favorezcan su efectiva vigencia.
9. El ms alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos
garantizados en la Constitucin.El Estado ser responsable por detencin
arbitraria, error judicial, retardo injustificado o inadecuada administracin de
justicia, violacin del derecho a la tutela judicial efectiva y por las violaciones de
los principios y reglas del debido proceso.


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44
44
4) Garanta judicial; 5) Presencia de un denso contenido normativo que
tiene como destinatarios a los ciudadanos en sus relaciones con el poder
y con los particulares, integrados por principios, derechos y directrices
ms o menos precisos, pero que siempre que resulten relevantes,
llamados a ser aplicados slo en aqullas cuestiones concretas; 6)
Rigidez constitucional, sto es cuanto ms costosa sea la posibilidad de
alterar el texto fundamental por la mayora legislativa, mayor fortaleza
tendr el modelo constitucional.

Refiere Gustavo Alberto Musumeci
5
, que otro elemento esencial y
constitutivo de este campo estructural es lo que Ricardo Guastini, ha
llamado: La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico. Su finalidad
es lograr impregnar e irradiar en todo el ordenamiento jurdico las
normas constitucionales. Para ello, segn dicho autor, se tiene que dar las
siguientes condiciones de constitucionalizacin: A) Una constitucin
rgida, si en primer lugar es escrita y en segundo trmino, est protegida
garantizada- contra la legislacin ordinaria y en donde, adems, se
deben distinguir dos niveles en el que la Constitucin est por encima de
la legislacin comn, no pude ser derogada, modificada o abrogada por
sta ltima; B) La garanta jurisdiccional de la Constitucin: esta acepcin
requiere que aunque la rigidez de la ley fundamental est formalmente
estipulada, la misma no est asegurada si no existe algn tipo de control
sobre la conformidad de la leyes con la constitucin; C) La fuerza
vinculante de la constitucin: importa la difusin, en el seno de la cultura
jurdica de un pas, de la idea que toda norma constitucional -
independientemente de su estructura o contenido normativo- es una
norma jurdica genuina, vinculante y capaz de producir efectos jurdicos,
6


5
En opsculo citado, p. 4 y siguientes.
6
Para el caso argentino es vlida la cita del maestro GERMN BIDART CAMPOS,
en su obra El Derecho de la constitucin y su fuerza normativa Editorial Ediar,
1995, que desarroll la tesitura de la fuerza normativa de la constitucin y su


45
45
45
D) La sobre interpretacin de la Constitucin, lo que implica que no cabe
lugar para la libre discrecionalidad del legislador y, consecuentemente, no
existe materia por ms poltica que revista su naturaleza, que quede al
margen del control de un juez respecto a su legitimidad
constitucionalidad; E) La aplicacin directa de las normas
constitucionales: importa la difusin de la cultura de un pas en donde la
funcin de la Constitucin es moldear las relaciones sociales, produciendo
sus normas efectos directos y ser aplicadas por cualquier juez en las
relaciones entre particulares en ocasin de cualquier controversia,
siempre y cuando, la misma no pueda ser resuelta sobre la base de la ley,
ya sea porque la misma ofrece lagunas, o porque su solucin resultara
injusta; F) La interpretacin conforme a la Constitucin, esto es, aquella
que armonice la ley con la constitucin previamente interpretada-
eligiendo, frente a una doble posibilidad interpretativa- el significado la
norma- que evite toda contradiccin entre la ley y la constitucin; y G)
Implica la influencia de la constitucionalizacin sobre las relaciones
polticas, y depende de: el contenido mismo de la constitucin, el rol de
los jueces que ejerzan el control de constitucionalidad y la orientacin de
los rganos constitucionales y de los actores polticos.
7


El Neoconstitucionalismo como teora del derecho describe o explica los
elementos caracterizantes del modelo y puede sintetizarse evolutivamente
en:


irradiacin en el sistema jurdico argentino a travs de las garantas y la
jurisdiccin constitucional.
7
Ver RICARDO GUASTINI, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el
caso Italiano, p. 49/73 en Neoconstitucionalismo (S) editor Miguel Carbonell-,
Editorial Trottra, 2005.- Dicho autor sostiene que, para que un ordenamiento
jurdico sea considerado como impregnado por disposiciones constitucionales, se
deben dar los dos primeros supuestos expuestos. Los restantes no son absolutos,
aunque de darse en completitud, o no estaramos ante un mayor o menor grado de
constitucionalizacin de un determinado ordenamiento jurdico.


46
46
46
1. Ms principios que reglas: Corresponde sealar que tanto los
principios como las reglas son normas porque sealan lo que
debe ser. Pero los principios son normas abiertas que presentan un
condicionante fctico mandatos de optimizacin- fragmentado o
indeterminado y que necesariamente sern cerrados por la justicia
constitucional mediante los procesos de interpretacin y
ponderacin.

Los derechos fundamentales presentan, en general, la estructura
de los principios, y posibilita que los procesos de determinacin o
delimitacin de sus contenidos contemplen en sentido plural- la
mayor cantidad de opciones, visiones o planes de vida de los
integrantes de una sociedad.
8
En cambio, las reglas, son normas
que pueden ser cumplidas o no y que contienen determinaciones
en el mbito de lo fctico y jurdicamente posibles.

2. Ms ponderacin que subsuncin; En un Estado de Derecho, todos
los derechos fundamentales poseen a priori y en abstracto la
misma jerarqua, caso contrario no habra que ponderar ya que se
impondra el derecho de mayor importancia. Ponderar es buscar la
mejor decisin cuando en la argumentacin concurren razones
justificadoras conflictivas del mismo valor.
9


3. Omnipresencia de la constitucin en todas las reas jurdicas en
lugar de espacios dejados a la discrecionalidad legislativa o
reglamentaria; este precepto est estrechamente vinculado con el


8
Ver ANDRES GIL DOMNGUEZ, Neoconstitucionalismo y derechos colectivos, p.
54, Ediar, 2005, Buenos Aires.
9
LUIS PRIETO SANCHS, J usticia Constitucional y derechos fundamentales, p.
189, Trotta Espaa 2003.


47
47
47
analizado en el punto C) y D) respecto a los requisitos de la
constitucionalizacin del ordenamiento jurdico propuesto por
Guastini.

4. Omnipotencia judicial en vez de autonoma del legislador ordinario:
ste es un elemento esencial que define, por su importancia, al
Estado Constitucional de Derecho. Es el rgano que detenta la
ltima palabra, an respecto de las decisiones colectivas, y estn
ligadas a los derechos fundamentales, lo que implica
consecuentemente que hay un desplazamiento natural del
legislador lo que conlleva a una eleccin a favor de la legalidad
constitucional y la argumentacin judicial respecto de la
formulacin del modelo de democracia deliberativa, al ser la mejor
opcin posible en torno a la custodia de la fuerza normativa
constitucional. Esto no significa que desde la Constitucin se
impongan lmites sustanciales al legislador democrtico, sino que
en la determinacin de los derechos se muta del procedimiento
legislativo a la actividad jurisdiccional: en otras palabras, en lugar
de ser la mayora del parlamento la que dispone qu derechos nos
corresponden, es el tribunal en su voto mayoritario quien titulariza
el control de constitucionalidad
10
. En expresiones del mismo
Gustavo Alberto Musumeci
11
, cabe destacar que ante esta
proposicin, existe una corriente que seala al poder judicial como
contra mayoritario y que por ende no reviste del valor epistmico
suficiente, o ms precisamente, carece de legitimidad democrtica,
para ser el titular de la ltima palabra.
12



10
Ver ANDRES GIL DOMNGUEZ, Neoconstitucionalismo y derechos colectivos,
p.89 y vta. 54, Ediar, 2005, Buenos Aires.
11
En opsculo citado, p. 6 y siguientes.
12
Ver ROBERTO GARGARELLA, La justicia frente al gobierno (sobre el carcter
contra mayoritario del Poder Judicial), Ariel, Espaa, 1996.


48
48
48
5. Coexistencia de una constelacin plural de valores en lugar de
homogeneidad ideolgica. Esto implica que a partir de la
incorporacin de los derechos humanos en nuestro sistema de
fuentes, trae aparejado un nuevo orden simblico, adems del
jerrquico, ya que comparten con la Constitucin Nacional su
supremaca, que al complementar el sistema legal interno, expande
una constelacin de opciones de vida en lugar de un supuesto de
uniformidad e igualdad ideolgica o pensamiento nico.
13


Se cree que es vlido utilizar y aplicar el principio de la ponderacin de los
bienes jurdicos, de manera que estar por una parte el inters por buscar
y encontrar la verdad, y por otras garantas como el principio de
presuncin de inocencia, y el de la lealtad y buena fe procesal, en
constituciones como la nuestra se reconoce la preeminencia del principio
pro homine o a favor del ciudadano y no del propio Estado como se
consigna en el Art. 417 de la Constitucin del 2008 de Montecristi.
14


Es necesario recordar que debe aplicarse la normativa internacional
(pactos, tratados y convenios) cuando contenga disposiciones referidas a
derechos humanos que fuesen ms favorables, que las que contempla la
Constitucin vigente as, lo prev el art. 424 segundo inciso de la
Constitucin de Montecriti. No puede estar el Neoconstitucionalismo en
contra del ciudadano sino a su favor, por el respeto al principio de la
dignidad.


13
Ver ANDRS GIL DOMNGUEZ, Neo constitucionalismo y derechos colectivos,
ob. cit., p.28
14
Art. 417: Los tratados internacionales ratificados por el Ecuador se sujetarn a
lo establecido en la Constitucin. En el caso de los tratados y otros instrumentos
internacionales de derechos humanos se aplicarn los principios pro ser humano,
de no restriccin de derechos, de aplicabilidad directa y de clusula abierta
establecidos en la Constitucin


49
49
49
3. Las sanciones contempladas en el Ttulo XI de la L.O.E.S. y
su aplicacin, deben supeditarse a las garantas y principios
establecidos en la Constitucin vigente?

Respuesta: Es indudable que las sanciones se deben supeditar a las
garantas y principios que establece la Constitucin vigente, lo cual
incluye el respeto al principio de proporcionalidad consagrado en el art.
76 n. 6 de la constitucin, que est previsto no slo para las sanciones
penales, sino inclusive para las administrativas o de otra naturaleza (sic).

1. La Constitucin del 2008 reconoce que el Ecuador es un Estado
Constitucional de Derechos y Justicia (Art. 1). La concepcin del
Estado garantista es caracterstica del Estado constitucional de
derechos, construyndose sobre la base de los derechos
fundamentales de la persona, y al asumir el rol del garantismo,
vincula los derechos fundamentales consagrados en la
Constitucin con todos los poderes pblicos debidamente
constituidos. En un Estado constitucional de derechos, el Derecho
crea un sistema de garantas que la constitucin pre ordena para el
amparo y respeto de los derechos fundamentales. Esta es una
vertiente del nuevo Constitucionalismo reconocido hoy como
neoconstitucionalismo .

2. Este nuevo enfoque significa un cambio del paradigma, un salto
cualitivo de un sistema constitucional que requiere para el respeto
de sus derechos fundamentales la existencia de principios antes
que de normas de derecho positivo, que no pueden ser invocadas
para inaplicar (no aplicar) los principios, pues como viene
reconociendo la Corte Constitucional de Ecuador se debe acudir a
principios como los de ponderacin y de proporcionalidad, para


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50
50
decidirse frente a un conflicto entre principios como los de
celeridad vs. Inviolabilidad del derecho de defensa. Recordemos
que el Art. 11 de la Constitucin vigente establece en su numeral 3,
la aplicacin directa e inmediata por y ante cualquier servidora o
servidor pblico, administrativo o judicial, de oficio o a peticin de
parte, de los derechos y garantas establecidos en la Constitucin y
en los instrumentos internacionales de derechos humanos.

Expresamente se seala que para el ejercicio de los derechos y
garantas constitucionales no se exigirn condiciones o requisitos
que no estn establecidos en la Constitucin o la ley, que los
derechos sern plenamente justiciables, y que no podr alegarse
falta de norma jurdica para justificar su violacin o
desconocimiento, para desechar la accin por esos hechos ni para
negar su reconocimiento (sic).

3. El Captulo Primero del Ttulo II de la Constitucin que se refiere a
los DERECHOS, tiene como epgrafe Principios de aplicacin de
los derechos, y a ms de lo expresado, en el numeral 4 reconoce
que ninguna norma jurdica podr restringir el contenido de los
derechos ni de las garantas constitucionales, en el numeral 5
prev que en materia de derechos y garantas constitucionales las
servidoras y servidores pblicos, administrativos y los operadores
de justicia, debern aplicar la norma y la interpretacin que mas
favorezcan su efectiva vigencia. Todos los principios y los derechos
son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de
igual jerarqua, como seala el numeral 6. El contenido de los
derechos se desarrollar de manera progresiva a travs de las
normas, la jurisprudencia y las polticas pblicas, siendo
inconstitucional cualquier accin u omisin de carcter regresivo


51
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que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio
de los derechos (n. 8). El ms alto deber del Estado consiste en
respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la
Constitucin, siendo adems el Estado responsable por una
inadecuada administracin de justicia (n. 9).

4. El Art. 207 de la L.O.E.S. dispone que cuando el personal no
acadmico de las instituciones de Educacin Superior
ecuatorianas, cometieren agresiones fsicas, verbales,
destruyeren bienes universitarios, etc. encuntrase sometidos
exclusivamente al Cdigo del Trabajo.

La misma disposicin, por el contrario, establece que si
profesores, estudiantes e investigadores universitarios
perpetraren las mismas infracciones, sern sometidos a
proceso disciplinarios intrauniversitarios.

Tales discriminaciones contravienen o no, lo dispuesto en el
Art. 11, inc. 2 de la Constitucin: Todas las personas son
iguales y gozarn de los mismos derechos, deberes y
oportunidades y el Art. 66 N 4 ibdem, que garantiza el
Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no
discriminacin?

Respuesta: Tal disposicin (Art. 207 de la L.O.E.S) contraviene el Art. 11
n. 2, y viola adems el art. 66 n. 4 de la misma constitucin.
Consignamos la importancia de los principios que igualmente recogi el
constituyente de Montecristi, a partir del Art. 424 para destacar la
supremaca de la Constitucin, reconociendo inclusive la preeminencia de
los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el


52
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Estado que reconozcan derechos ms favorables a los contenidos en la
Constitucin, que prevalecen frente a cualquier otra norma jurdica o acto
del poder pblico. El principio pro homine (a favor del ciudadano o
ciudadana) est previsto con rango constitucional como se aprecia de los
artculos 426 y 427, pues ante la duda las normas constitucionales deben
aplicarse en el sentido que mas favorezca a la plena vigencia de los
derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente, y de acuerdo
con los principios generales de la interpretacin constitucional. Al amparo
del Art. 429 la Corte Constitucional es el mximo rgano de control,
interpretacin constitucional y de administracin de justicia en esta
materia.

El modelo garantista que es propio de la Constitucin del 2008 proclama
la invalidez de un derecho ilegtimo ante los derechos constitucionales de
las personas. Para el valor constitucional de una norma se atiende no a
su forma sino a su contenido, relacionndola con las determinaciones
existentes en niveles superiores del ordenamiento constitucional. La
vinculacin a valores y principios constitucionales es lo que motiva que se
deba recurrir a un juicio complejo de carcter jurdico antes que moral o
poltico. El Estado constitucional se construye normativamente en un
trpode: la supremaca constitucional y de los derechos fundamentales
enunciados en la propia constitucin (o en los tratados internacionales de
derechos humanos); el principio de la juridicidad o de la legalidad que
somete a todo poder pblico al derecho; y, la adecuacin funcional de
todos los poderes pblicos a garantizar los derechos de libertad y la
efectividad de los sociales.
15




15
JORGE ZAVALA EGAS. Apuntes sobre neo constitucionalismo, Acciones de
Proteccin y Ponderacin, Accin de Inconstitucionalidad, Proceso Constitucional.
2009, p. 20-21.


53
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53
5. El inciso segundo del Art. 206 de la L.O.E.S., (cuyo subttulo
dice: Falsificacin o expedicin fraudulenta de ttulos u otro
documentos) contiene la siguiente disposicin: El rector
tendr la obligacin de presentar la denuncia penal ante la
fiscala para el inicio del proceso correspondiente, e
impulsarlo, sin perjuicio de informar peridicamente al
Consejo de Educacin Superior del avance procesal.

Esta normativa, obliga al rector o quien hiciere sus veces a
denunciar, slo cuando se hubieren cometido en las unidades
universitarias a su cargo, falsificacin o expedicin
fraudulenta de ttulos u otros documentos?

Respuesta: No encuentro razones para establecer una obligatoriedad de
denuncia a cargo o por parte del rector cuando la falsificacin o
expedicin fraudulenta de ttulos u otros documentos ocurra fuera de las
unidades universitarias a su cargo. Hoy por hoy la denuncia no es
vinculante para la fiscala para iniciar necesariamente un proceso penal,
pues como titular de la accin penal puede incluso renunciar a su ejercicio
mediante un uso racional y ponderado del principio de oportunidad y de
mnima intervencin penal que se encuentran previstos en el Art. 195 de
la Constitucin del 2008.

El cdigo de procedimiento penal de 1983 permita el ejercicio de la
accin penal por parte de un tercero mediante la presentacin de una
denuncia, sin que estuviese relacionado el denunciante con la noticia
crminis que proporcionaba. El juez de acuerdo con el cdigo de 1983,
salvo el caso de que no hubiese adecuacin tpica entre lo denunciado y
una figura penal, estaba obligado a iniciar el proceso penal en mrito de la
denuncia presentada. Siempre fue materia de discusin la obligatoriedad


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de la denuncia. Hoy est prevista de manera excepcional en casos como
el que se pregunta, y su falta de presentacin podra eventualmente
acarrear para el rector que incurra en la omisin una probable
responsabilidad administrativa. Me parece en principio exagerado que se
pretenda hacer responsable al rector por un delito contra la actividad
judicial, o que se lo incluya en el proceso penal en calidad de encubridor!

No me parece que se est previendo una suerte de delator para todos los
casos que llegue a conocer el rector, y que pudiesen ocurrir fuera del
mbito que el que ejerce su cargo y en el que tiene el ejercicio de
autoridad.

6. Si el rector o quien hiciere sus veces, procediere a denunciar
las falsificaciones antedichas, viola el Art. 40 del Cdigo de
Procedimiento Penal y el Art. 180 inciso tercero del Cdigo de
Procedimiento Civil y por ende el derecho al debido proceso
del o los presuntos falsificadores?

Respuesta: No est en el conocimiento del rector saber en qu consiste
la prejudicialidad civil al ejercicio de la accin penal, y este es otro de los
temas no resueltos en las largas discusiones sobre la prejudicialidad en el
proceso penal. Sabemos de una larga secuencia de fallos de salas
inclusive de Corte Suprema que se han pronunciado contradictoriamente
en muchos casos, aceptando en unos casos y negando en otros, la
necesidad o no de remover el obstculo al ejercicio de la accin penal
mediante una previa resolucin en sede civil que declare falso el
instrumento.

El Art. 76 de la Constitucin del 2008 contiene in extenso las garantas
que hacen efectivo el derecho al debido proceso, establecindose como


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garantas del ciudadano: el principio de legalidad y tipicidad, el derecho a
ser juzgado de acuerdo con la ley preexistente, el in dubio pro reo, la
proporcionalidad entre la pena y la infraccin penal, as como las penas
alternativas a la privacin de la libertad, el derecho a conocer las razones
de una detencin en forma inmediata, el derecho a declarar en su lengua
materna, el derecho a la no incriminacin respetando el derecho al
silencio, el principio de la incoercibilidad del imputado y la inviolabilidad
del derecho de defensa con la asistencia legal obligatoria, el respeto al
juez competente como nico facultado para ordenar la restriccin de
libertad, el principio de presuncin de inocencia, la caducidad de la prisin
preventiva, el derecho a ser informado de cualquier indagacin en su
contra, la motivacin de las medidas de aseguramiento y en general de
las resoluciones de los poderes pblicos, la falta de eficacia probatoria de
las actuaciones cumplidas con violacin de la Constitucin o las leyes, y
el respeto absoluto a la prohibicin de la reformatio in peius, el respeto al
derecho al contradictorio obligando incluso la comparecencia de testigos y
de peritos, el respeto al non bis in idem y la garanta de cosa juzgada, y el
derecho a acudir a los rganos judiciales en procura de una tutela
efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses conforme
seala el Art. 75 ibidem.

7. Si el rector o quien hiciere sus veces, conociere de la
perpetracin en los predios universitarios de su rectora, de
ilcitos no consistentes en falsificaciones, y, por considerarse
exento de la obligacin de hacerlo, no denunciare, incurrira en
violacin del Art. 42 del Cdigo de Procedimiento Penal, que
dice:

La persona que conociere que se ha cometido un delito de
accin pblica, excepto aquella a quien la ley se lo prohbe,


56
56
56
debe presentar su denuncia ante el fiscal competente, la
polica judicial o la polica nacional

Respuesta: Hay que recordar que el Art. 42 del cdigo de procedimiento
penal data del ao 2000 y la constitucin actual es del 2008, por lo que
debe aplicarse el Art. 195 de la constitucin que establece como titular de
la accin penal a la fiscala general misma que debe ejercer la accin
penal respetando los principios de oportunidad y de mnima intervencin
penal. Soy de la opinin que con la constitucin del 2008 es irrelevante la
presentacin o no de la denuncia por parte del rector, esto sin perjuicio de
la eventual responsabilidad administrativa en que pudiese incurrir si se
considera que su inaccin (no presentacin de la denuncia) es contraria al
buen ejercicio de su cargo.

Nuestra Constitucin del 2008 se inscribe en el concepto de ser norma
especfica, distinta de otro tipo de normas como la Ley. Un importante
referente del Constitucionalismo moderno, Paolo Comanducci
16
, dice de
este tipo de constituciones, que es el vrtice de la pirmide jerrquica,
siendo el sistema jurdico en su totalidad un reflejo de la identidad de esa
Constitucin, La Ley en este modelo deja de estar en el centro
identificador de la razn y de la voluntad soberana porque la Constitucin
se vuelve omnipresente, informando y vinculando a todo el sistema. El
modelo anterior le niega a la Constitucin su carcter normativo
especfico propio, fuera del mbito de la organizacin y las relaciones de
los poderes superiores. Esto se concreta en que toda la parte material de
la Constitucin estara conformada por principios nicamente
programticos que requieren de desarrollo en las leyes, sin cuya
expedicin los principios programticos siguen teniendo el valor de

16
Modelos e interpretacin de la Constitucin. En Teora del
neoconstitucionalismo TROTTA, Madrid, 2007, p. 41 y ss.


57
57
57
enunciados constitucionales, sin aplicacin directa e inmediata como se
reconoce en la vigente.

Podemos encontrar pruebas inequvocas de la insercin en las corrientes
del neo constitucionalismo, en el Art. 426 que prescribe que todas las
personas, autoridades e instituciones estn sujetas a la Constitucin (sic),
recordando que hoy el Ecuador es un Estado constitucional de derechos
(Art. 1 CR), que se deroga por ser inconciliable toda norma contraria a
esta Constitucin, insistiendo en que todos los contenidos de las normas
constitucionales que consagran principios son directa e inmediatamente
vinculantes a los poderes pblicos, con tutela judicial efectiva (Art. 75
CR), e incluso con proteccin con acciones de ejercicio constitucional,
mediante accin ordinaria o extraordinaria (Arts. 88 a 94 de la
Constitucin).

8. Conforme se colige de lo dispuesto en el Art. 207, lit. d) y ms
incisos de dicha norma de la L.O.E.S., quienes agredieren
fsicamente o injuriaren a cualquier miembro de la comunidad
educativa, sean autoridades, etc., considera Ud. que slo son
acreedores a sanciones disciplinarias, encontrndose
bloqueada la opcin de acudir a la injusticia ordinaria?

Respuesta: La sancin disciplinaria o administrativa es diferente de la
responsabilidad penal por la comisin de un delito de accin penal pblica
en el caso de la agresin fsica o de un delito de accin penal privada en
el caso de las injurias no calumniosas o calumniosas graves.

Un problema interesante y de mucha discusin se suscitara si se produce
la sancin disciplinaria o administrativa, y luego o al mismo tiempo se
pretende una sancin penal. Podra acudirse al principio que consagra lo


58
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que hemos estudiado en doctrina penal como el non bis in idem, no dos
veces sobre lo mismo, que se traduce en que nadie puede ser juzgado
dos veces por los mismos hechos.

El Art. 76 n. 7, letra i) de la Constitucin del 2008 seala: Nadie podr ser
juzgado ms de una vez por la misma causa y materia. Los casos
resueltos por la jurisdiccin indgena debern ser considerados para este
efecto.

Aunque los hechos fuesen los mismos, la materia es distinta, porque la
sancin disciplinaria cae en el mbito de lo administrativo, y una eventual
pena se discutira en sede penal. Pero vamos mas all, de acuerdo con el
Art. 41 del cdigo de procedimiento penal reformado en vigencia, las
sentencias ejecutoriadas en los procesos penales producen el efecto de
cosa juzgada en lo concerniente al ejercicio de la accin civil cuando
declaran que no existe la infraccin o cuando existiendo, declaran que el
procesado no es culpable de la misma.

Planteamos la posibilidad de que se sancione a algn (a) ciudadano (a)
por una falta disciplinaria y luego se le inicie un proceso penal o por el
delito de lesiones o por el delito de injurias, y resulte sobresedo o
absuelto segn el caso. Como quedara la sancin administrativa? Nos
parece que la solucin correcta es la de que se resuelva la ineficacia o la
invalidez de la sancin administrativa.

9. El Art. 207 de la L.O.E.S. en la parte pertinente dice: El rgano
Superior deber nombrar una comisin Especial para
garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa () El
rgano Superior dentro de los treinta das de instaurado el


59
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59
que impone la sancin a los estudiantes, profesores o
profesoras e investigadores o investigadoras.

En su opinin, esta regla atenta contra el principio
constitucional que manda que: Nadie ser juzgado por
tribunales de excepcin o por comisiones especiales creados
para el efecto (Art. 76, N 7, lit. K) de la Constitucin?

Respuesta: La propia Ley Orgnica de Educacin Superior norma la
forma o manera en que debe hacerse efectiva la sancin disciplinaria
mediante la conformacin de una comisin especial cuyo nacimiento y
constitucin est prevista en la propia ley que tiene el rango de orgnica
y que proclama la necesidad de respetar el debido proceso y la
inviolabilidad del derecho de defensa. Diferente sera el caso de que no
hubiese previsto el rgano a cuyo cargo se encuentre asignada la
competencia para la imposicin de una sancin disciplinaria.

La aplicacin de la Constitucin a diferencia de lo que ocurre con la Ley,
no se realiza por el mtodo de la subsuncin sino por la aplicacin directa
e inmediata de los principios. Vale decir que los principios tienen la
caracterstica de su operatividad inmediata que los hace ms eficaces
incluso que las reglas, porque estas requieren de un supuesto y como
consecuencia de ello de un precepto de conducta. Por ejemplo cuando se
trata de interrogar a un ciudadano con fines de investigacin, en que hay
este supuesto, del que surge el precepto de conducta, que es proveerlo
de un abogado defensor, porque sta es un garanta inviolable, y en
ningn caso puede quedar en indefensin.

Los principios son en verdad las normas que reconocen los derechos de
rango constitucional. As es un principio de inmediata y directa aplicacin


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el de la legalidad del debido proceso (Art. 76 n. 3), el de presuncin de
inocencia (Art. 76 n. 2), el de garanta del cumplimiento de los derechos
de las partes, a que est obligado cualquier autoridad administrativa o
judicial (Art. 76 n. 1). El principio de la tutela judicial efectiva, es de
aplicacin directa e inmediata por expreso mandato del Art. 75 de la
Constitucin vigente.

10. Las resoluciones adoptadas por rectores y ms autoridades
de universidades, etc. pblicas o privadas constituyen actos
administrativos?

Respuesta: Sin duda se trata de actos administrativos. Se puede definir
el acto administrativo como un acto jurdico realizado por la
Administracin con arreglo al Derecho Administrativo. Desde el punto
de vista subjetivo, el acto administrativo lo realiza en todo caso la
Administracin y desde el punto de vista objetivo, est sometido al
Derecho Administrativo.

Los caracteres de la competencia administrativa, son los siguientes:
Requiere de un texto expreso de la ley para que pueda existir. El ejercicio
de la competencia es obligatorio. La competencia administrativa se
encuentra fragmentada entre diversos rganos. La competencia
administrativa no se puede renunciar, ni ser objeto de pactos que
comprometan su ejercicio. La competencia es constitutiva de rgano que
la ejercita y no un derecho del titular del propio rgano. Las diferentes
funciones administrativas se distinguen por la competencia distribuida en
razn a la divisin del trabajo.





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Preguntas al Abg. Miguel Costan

1. La Constitucin ecuatoriana del 2008 convirti a nuestro pas en
un Estado Constitucional de Derecho o Estado Neoconstitucional?

2. El neoconstitucionlismo, por el efecto irradiacin, establecido en el
Art. 84 C.R.E. afecta a todas las funciones del Estado, leyes
inferiores, tratados y convenios internacionales e incluso a los
particulares?

3. Las sanciones contempladas en el Ttulo XI de la L.O.E.S. y su
aplicacin, deben supeditarse a las garantas y principios
establecidos en la Constitucin vigente?

4. El Art. 207 de la L.O.E.S. dispone que cuando el personal no
acadmico de las instituciones de Educacin Superior ecuatorianas,
cometieren agresiones fsicas, verbales, destruyeren bienes
universitarios, etc. encuntrase sometidos exclusivamente al Cdigo
del Trabajo.

La misma disposicin, por el contrario, establece que si profesores,
estudiantes e investigadores universitarios perpetraren las mismas
infracciones, sern sometidos a proceso disciplinarios
intrauniversitarios.

Tales discriminaciones contravienen o no, lo dispuesto en el Art.
11, inc. 2 de la Constitucin: Todas las personas son iguales y
gozarn de los mismos derechos, deberes y oportunidades y el


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Art. 66 N 4 ibdem, que garantiza el Derecho a la igualdad
formal, igualdad material y no discriminacin?

5. El inciso segundo del Art. 206 de la L.O.E.S., (cuyo subttulo dice:
Falsificacin o expedicin fraudulenta de ttulos u otro
documentos) contiene la siguiente disposicin: El rector tendr la
obligacin de presentar la denuncia penal ante la fiscala para el
inicio del proceso correspondiente, e impulsarlo, sin perjuicio
de informar peridicamente al Consejo de Educacin Superior
del avance procesal.

Esta normativa, obliga al rector o quien hiciere sus veces a
denunciar, slo cuando se hubieren cometido en las unidades
universitarias a su cargo, falsificacin o expedicin fraudulenta de
ttulos u otros documentos?

6. Si el rector o quien hiciere sus veces, procediere a denunciar las
falsificaciones antedichas, viola el Art. 40 del Cdigo de
Procedimiento Penal y el Art. 180 inciso tercero del Cdigo de
Procedimiento Civil y por ende el derecho al debido proceso del o los
presuntos falsificadores?

7. Si el rector o quien hiciere sus veces, conociere de la perpetracin
en los predios universitarios de su rectora, de ilcitos no
consistentes en falsificaciones, y, por considerarse exento de la
obligacin de hacerlo, no denunciare, incurrira en violacin del Art.
42 del Cdigo de Procedimiento Penal, que dice:

La persona que conociere que se ha cometido un delito de
accin pblica, excepto aquella a quien la ley se lo prohbe,


63
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63
debe presentar su denuncia ante el fiscal competente, la polica
judicial o la polica nacional

8. Conforme se colige de lo dispuesto en el Art. 207, lit. d) y ms
incisos de dicha norma de la L.O.E.S., quienes agredieren
fsicamente o injuriaren a cualquier miembro de la comunidad
educativa, sean autoridades, etc., considera Ud. que slo son
acreedores a sanciones disciplinarias, encontrndose bloqueada la
opcin de acudir a la injusticia ordinaria?

9. El Art. 207 de la L.O.E.S. en la parte pertinente dice: El rgano
Superior deber nombrar una comisin Especial para garantizar
el debido proceso y el derecho a la defensa () El rgano
Superior dentro de los treinta das de instaurado el que impone
la sancin a los estudiantes, profesores o profesoras e
investigadores o investigadoras.

En su opinin, esta regla atenta contra el principio constitucional
que manda que: Nadie ser juzgado por tribunales de
excepcin o por comisiones especiales creados para el efecto
(Art. 76, N 7, lit. K) de la Constitucin?

10. Las resoluciones adoptadas por rectores y ms autoridades de
universidades, etc. pblicas o privadas constituyen actos
administrativos?







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Apreciado Dr:

A continuacin le remito unos pequeos cometarios con relacin a la
consulta planteada:

En primer lugar, el neo constitucionalismo ya no se aplica, actualmente
hablamos de justicia constitucional. Es innegable que en materia de
derechos y garantas constitucionales se vive una evolucin como
consecuencia de la instauracin de los nuevos sistemas de control e
interpretacin constitucional. Es as como en la actualidad, el
constitucionalismo del siglo XXI que sustituy a las teoras del neo
constitucionalismo europeo- nos trae el nuevo sistema instaurado en la
mayora de los pases del mundo, esto es la justicia constitucional, la
misma que Giancarlo Rolla en su obra Justicia Constitucional y derechos
fundamentales defini como aquel que consiste en evitar que el
reconocimiento de los derechos de la persona se reduzca a una
declaracin romntica desprovista de efectividad

Efectivamente, esa justicia constitucional, permite entre otras cosas- la
completa justiciabilidad de los derechos fundamentales y ordenamiento de
las vas especificas para resarcir dichos derechos, de este modo al
ordenar las vas y reglamentar los procedimientos- inicialmente, se
separaron los aspectos de mera legalidad para ser tramitados en la
justicia ordinaria- de los aspectos de legitimidad pertenecientes a la
justicia constitucional-

La Justicia Constitucional, en el Ecuador, cambi los sistemas de control.
El sistema paralelo denominado as por Xavier Garaicoa Ortiz en su
obra Hacia un sistema constituyente de derechos humanos- compuesto
por el sistema difuso y concentrado, sufri un cambio elemental. El


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modelo difuso fue eliminado, quedando el sistema de control concentrado
de constitucionalidad como nico sistema de control, el mismo que
encuntrese estblecido en el Art. 428 de la Constitucin que dice:
Cuando una jueza o juez, de oficio o a peticin de parte, considere que
una norma jurdica es contraria a la Constitucin o a los instrumentos
internacionales de derechos humanos que establezcan derechos ms
favorables que los reconocidos en la Constitucin, suspender la
tramitacin de la causa y remitir en consulta el expediente a la Corte
Constitucional, que en un plazo no mayor a cuarenta y cinco das,
resolver sobre la constitucionalidad de la norma. De este modo, se
determin, que el organismo encargado de la mxima interpretacin
constitucional sera la Corte Constitucional de forma exclusiva, no en vano
el Art. 429 ibdem dice: La Corte Constitucional es el mximo rgano de
control de interpretacin constitucional

Por lo expuesto resulta evidente que la justicia constitucional o
constitucionalismo del siglo XXI, es el marco que regula el
constitucionalismo ecuatoriano, dejando a un lado al viejo neo
constitucionalismo.

Ahora bien, absolviendo los cuestionamientos planteados en base al
presupuesto anterior, debo afirmar que efectivamente uno de los pilares
de la Justicia Constitucional es proteger el bloque constitucionalidad. Para
ello, se necesita ejercer permanentemente la supremaca de la
Constitucin.
Ergo, tal cual Usted lo afirma, la L.O.E.S debe adecuarse material y
formalmente al precepto constitucional.

El Art. 207 de la L.O.E.S. dispone que cuando el personal no acadmico
de las instituciones de Educacin Superior ecuatorianas, cometieren


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agresiones fsicas, verbales, destruyeren bienes universitarios, etc.
encuntrese sometidos exclusivamente al Cdigo del Trabajo.

La misma disposicin, por el contrario, establece que si profesores,
estudiantes e investigadores universitarios perpetraren las mismas
infracciones, sern sometidos a proceso disciplinarios intrauniversitarios.
Usted consulta, si Tales discriminaciones contravienen o no, lo dispuesto
en el Art. 11, inc. 2 de la Constitucin: Todas las personas son iguales y
gozarn de los mismos derechos, deberes y oportunidades y el Art. 66
N 4 ibdem, que garantiza el Derecho a la igualdad formal, igualdad
material y no discriminacin?

Evidentemente no. En primer lugar, no existe una discriminacin positiva
ni negativa en relacin a los ciudadanos. El acceso a la justicia y al debido
proceso no se les niega; sin embargo, considero, que el espritu de la
L.O.E.S trata de marcar una diferencia dentro de la esfera administrativa y
jurisdiccional, as como del derecho pblico y el privado.

El Art. 4 de la Ley Orgnica de Servicio Pblico, indica: que sern
servidoras o servidores pblicos todas las personas que en cualquier
forma o a cualquier ttulo trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo,
funcin o dignidad dentro del sector pblico. Las trabajadoras y
trabajadores del sector pblico estarn sujetos al Cdigo del
Trabajo.
Es decir, los trabajadores no dejan ser servidores pblicos, sin embargo,
por la naturaleza de su contratacin, se someten a las normas del Cdigo
de Trabajo.

La misma Ley Orgnica de Servicio Pblico en su Art. 83, indica que se
exclye del sistema de la carrera del servicio pblico, a las o los docentes


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e investigadores de las instituciones educativas pblicas del Sistema de
Educacin Superior; y, el personal docente comprendido dentro del
Sistema Nacional de Educacin, situacin que se presenta para que la
LOES, regule el accionar de estos servidores, respetando las
competencias de su norma orgnica.

Por lo expuesto, en armona con dicha competencia la LOES sostiene:

Las y los estudiantes, profesores o profesoras e investigadores o
investigadoras, podrn interponer los recursos de reconsideracin ante el
rgano Superior de la Institucin o de apelacin al Consejo de Educacin
Superior. Los servidores y trabajadores se regirn por las sanciones y
disposiciones consagradas en el Cdigo de Trabajo

Toda vez que la LOES -y no la LOSEP- regula la actividad de las y los
estudiantes, profesores o profesoras e investigadores o investigadoras, es
lgico que el Consejo de Educacin Superior pueda conocer los recursos
interpuestos por estos, mientras que los trabajadores, por ser servidores
pblicos no regulados por la LOSEP, se deben de someter al Cdigo del
Trabajo.

Ahora bien, no debemos olvidar, que en tratndose de delitos de accin
pblica, independientemente de los sujetos activos, sean estos regulados
por la L.O.E.S o L.O.S.E.P, el brazo del derecho penal puede intervenir,
de conformidad con lo dispuesto por el Art. 24 del Cdigo Procesal Penal,
que dice, que en caso de duda entre la competencia penal ordinaria y la
especial, prevalecer la primera, salvo disposicin expresa de la ley en
contrario



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Apreciado Dr., no encuentro una inconstitucionalidad material o formal, o
de accin u omisin referente a este punto.

En lo relativo a inciso segundo del Art. 206 de la L.O.E.S., Usted sostiene,
que esta normativa, obliga al rector o quien hiciere sus veces a denunciar,
slo cuando se hubieren cometido en las unidades universitarias a su
cargo, falsificacin o expedicin fraudulenta de ttulos u otros
documentos?

Concluye Usted, en que si el rector o quien hiciere sus veces, procediere
a denunciar las falsificaciones antedichas, viola el Art. 40 del Cdigo de
Procedimiento Penal y el Art. 180 inciso tercero del Cdigo de
Procedimiento Civil y por ende el derecho al debido proceso del o los
presuntos falsificadores.

Sobre este particular, concuerdo parcialmente con Usted. nicamente se
violara el Art. 40 del Cdigo de Procedimiento Penal y el Art. 180 inciso
tercero del Cdigo de Procedimiento Civil, cuando el acto desplegado por
el sujeto activo del delito, encaje en los supuestos de hecho y derecho de
una falsedad material. Ergo, si existe una falsedad ideolgica o ideal en el
documento, la prejudicialidad no es necesaria, tal cual lo sostiene la
doctrina, y muchos de nuestros alegatos.

Si me olvide de algo, le ruego me comunique, estoy para servirlo.
Att.

Miguel




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Preguntas al Dr. Efran Prez

1. La Constitucin ecuatoriana del 2008 convirti a nuestro pas en un
Estado Constitucional de Derecho o Estado Neoconstitucional?

El texto constitucional se refiere a un Estado de derechos y de justicia,
intentando tal vez destacar un enfoque orientado a la proteccin de
los derechos humanos y su implantacin, antes que a la aplicacin
genrica del Estado social de derecho, que declaraba la
Constitucin anterior.

2. El neoconstitucionlismo, por el efecto irradiacin, establecido en el
Art. 84 C.R.E. afecta a todas las funciones del Estado, leyes
inferiores, tratados y convenios internacionales e incluso a los
particulares?

Es correcto.


3. Las sanciones contempladas en el Ttulo XI de la L.O.E.S. y su
aplicacin, deben supeditarse a las garantas y principios establecidos
en la Constitucin vigente?

Es correcto.

4. El Art. 207 de la L.O.E.S. dispone que cuando el personal no
acadmico de las instituciones de Educacin Superior ecuatorianas,


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70
70
cometieren agresiones fsicas, verbales, destruyeren bienes
universitarios, etc. encuntrase sometidos exclusivamente al Cdigo
del Trabajo.

La misma disposicin, por el contrario, establece que si profesores,
estudiantes e investigadores universitarios perpetraren las mismas
infracciones, sern sometidos a proceso disciplinarios
intrauniversitarios.

Tales discriminaciones contravienen o no, lo dispuesto en el Art. 11,
inc. 2 de la Constitucin: Todas las personas son iguales y
gozarn de los mismos derechos, deberes y oportunidades y el
Art. 66 N 4 ibdem, que garantiza el Derecho a la igualdad formal,
igualdad material y no discriminacin?

Pero estn sometidos a diferentes ordenamientos. La misma
Constitucin establece que los servidores pblicos y los trabajadores
de entidades pblicas se someten a diferentes leyes, que son la Ley
Orgnica del Servicio Pblico y el Cdigo del Trabajo.

5. El inciso segundo del Art. 206 de la L.O.E.S., (cuyo subttulo dice:
Falsificacin o expedicin fraudulenta de ttulos u otro
documentos) contiene la siguiente disposicin: El rector tendr la
obligacin de presentar la denuncia penal ante la fiscala para el
inicio del proceso correspondiente, e impulsarlo, sin perjuicio de
informar peridicamente al Consejo de Educacin Superior del
avance procesal.



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71
Esta normativa, obliga al rector o quien hiciere sus veces a
denunciar, slo cuando se hubieren cometido en las unidades
universitarias a su cargo, falsificacin o expedicin fraudulenta de
ttulos u otros documentos?

Es correcto.

6. Si el rector o quien hiciere sus veces, procediere a denunciar las
falsificaciones antedichas, viola el Art. 40 del Cdigo de
Procedimiento Penal y el Art. 180 inciso tercero del Cdigo de
Procedimiento Civil y por ende el derecho al debido proceso del o los
presuntos falsificadores?

Si existe contradiccin entre los textos, se deber estimar modificadas
las normas procesales citadas, especialmente tomando en cuenta que
la LOES, es una Ley Orgnica.

7. Si el rector o quien hiciere sus veces, conociere de la perpetracin en
los predios universitarios de su rectora, de ilcitos no consistentes en
falsificaciones, y, por considerarse exento de la obligacin de hacerlo,
no denunciare, incurrira en violacin del Art. 42 del Cdigo de
Procedimiento Penal, que dice:

La persona que conociere que se ha cometido un delito de
accin pblica, excepto aquella a quien la ley se lo prohbe, debe
presentar su denuncia ante el fiscal competente, la polica
judicial o la polica nacional

Es correcto.


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72

8. Conforme se colige de lo dispuesto en el Art. 207, lit. d) y ms
incisos de dicha norma de la L.O.E.S., quienes agredieren
fsicamente o injuriaren a cualquier miembro de la comunidad
educativa, sean autoridades, etc., considera Ud. que slo son
acreedores a sanciones disciplinarias, encontrndose bloqueada la
opcin de acudir a la injusticia ordinaria?

Definidamente que no; la sancin penal debe aplicarse. La sancin
administrativa se refiera a los aspectos internos de la institucin. No
obstante, cabra profundizar en lo que considera la doctrina sobre el
non bis in idem, de aplicacin simultnea de procedimientos
administrativos y penales.

9. El Art. 207 de la L.O.E.S. en la parte pertinente dice: El rgano
Superior deber nombrar una comisin Especial para garantizar
el debido proceso y el derecho a la defensa () El rgano
Superior dentro de los treinta das de instaurado el que impone la
sancin a los estudiantes, profesores o profesoras e
investigadores o investigadoras.

En su opinin, esta regla atenta contra el principio constitucional que
manda que: Nadie ser juzgado por tribunales de excepcin o
por comisiones especiales creados para el efecto (Art. 76, N 7,
lit. K) de la Constitucin?



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Se trata de un juzgamiento administrativo, por lo que s procede la
comisin especial, puesto que no se han establecido para el efecto
particular sino creado por la Ley para los casos tipificados.

10. Las resoluciones adoptadas por rectores y ms autoridades de
universidades, etc. pblicas o privadas constituyen actos
administrativos?

S son actos administrativos, pero con un procedimiento diferente que
el determinado en el Estatuto Jurdico y Administrativo de la Funcin
Ejecutiva (ERJAFE), pero impugnables en la va contencioso
administrativa.


















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Preguntas al Abg. Andrs Villegas

1. La Constitucin ecuatoriana del 2008 convirti a nuestro pas
en un Estado Constitucional de Derecho o Estado
Neoconstitucional?

Siendo una de las caractersticas primordiales del neoconstitucionalismo
el elevar a normas positivas y escritas a una serie de derechos
considerados como consustanciales al ser humano, es evidente que la
Constitucin en vigencia tiene esa orientacin (Este crfterio tiene como
base un comentario de Juan Morales publicado en Diario El tiempo, en
la pgina web: www.eltiempo.com.ee, bajo el ttulo
("neoconstitucionalismo").

2. El neoconstitucionlismo, por el efecto irradiacin, establecido
en el Art 84 C.R.E. afecta a todas las funciones del Estado,
leyes inferiores, tratados y convenios internacionales e
incluso a los particulares?

En efecto, la norma constitucional del artculo 84 si afecta con su imperio
a todos los convenios internacionales, a las dems normas jurdicas
inferiores y los actos jurdicos de todos los ciudadanos del Estado
ecuatoriano.






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3. Las sanciones contempladas en el Ttulo XI de la L.O.E.S. y su
aplicacin, deben supeditarse a las garantas y principios
establecidos en la Constitucin vigente?

Toda la Ley Orgnica de Educacin Superior, incluyendo por su puesto, al
ttulo XI de dicho cuerpo legal, deben supeditarse y guardar armona con los
preceptos constitucionales, incluyendo las garantas y principios establecidos
en la Carta Magna.

4. El Art. 207 de la L.O.E.S. dispone que cuando el personal no
acadmico de las instituciones de Educacin Superior
ecuatorianas, cometieren agresiones fsicas, verbales,
destruyeren bienes universitarios, etc. encuntrase sometidos
exclusivamente al Cdigo del Trabajo.

La misma disposicin, por el contrario, establece que si
profesores, estudiantes e investigadores universitarios
perpetraren las mismas infracciones, sern sometidos a
proceso disciplinarios intrauniversitarios.

Tales discriminaciones contravienen o no, lo dispuesto en el
Art. 11, inc. 2 de la Constitucin: Todas las personas son
iguales y gozarn de los mismos derechos, deberes y
oportunidades y el Art. 66 N" 4 ibdem, que garantiza el
Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no
discriminacin?

En efecto, el segundo inciso del artculo 207 de la L. O. E. S. al establecer
diferencias procedimentales -no respecto a la jerarqua del juzgador como
sucede en los casos de fuero-, y por ende, someter al personal no acadmico


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y al personal acadmico a ritualidades procesales harto distintas, contraviene
flagrantemente el principio de igualdad ante la ley previsto en el segundo
inciso del artculo 11 de la Constitucin.

5. El inciso segundo del Art. 206 de la L.O.E.S., (cuyo subttulo
dice: "Falsificacin o expedicin fraudulenta de ttulos u otros
documentos) contiene la siguiente disposicin: El rector tendr
la obligacin de presentar la denuncia penal ante la fiscala para
el inicio del proceso correspondiente, e impulsarlo, sin
perjuicio de informar peridicamente al Consejo de Educacin
Superior del avance procesal.

Esta normativa, obliga al rector o quien hiciere sus veces a
denunciar, slo cuando se hubieren cometido en las unidades
universitarias a su cargo, falsificacin o expedicin fraudulenta
de ttulos u otros documentos?

La obligacin que tiene el rector de presentar la denuncia penal por la
comisin de los delitos de falsificacin o expedicin fraudulenta de ttulos
no lo exime de su obligacin de denunciar el cometimiento de cualquier
otra conducta tipificada como delito, segn lo prescribe el artculo 42 del
Cdigo de Procedimiento Penal.








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6. Si el rector o quien hiciere sus veces, procediere a denunciar
las falsificaciones antedichas, viola el Art 40 del Cdigo de
Procedimiento Penal y el Art. 180 inciso tercero del Cdigo de
Procedimiento Civil y por ende el derecho al debido proceso del
o los presuntos falsificadores?

7. Si el rector o quien hiciere sus veces, conociere de la
perpetracin en los predios universitarios de su rectora, de
ilcitos no consistentes en falsificaciones, y, por
considerarse exento de la obligacin de hacerlo, no denunciare,
incurrira en violacin del Art 42 del Cdigo de Procedimiento
Penal, que dice:

La persona que conociere que se ha cometido un delito de
accin pblica, excepto aquella a quien la ley se lo prohbe,
debe presentar su denuncia ante el fiscal competente, la
polica judicial o la polica nacional

Si. De acuerdo al mandato del artculo 42 dem, toda persona que
conociere que se ha cometido un delito de ejercicio de accin pblica debe
denunciarlo. Slo estn eximidas de esta obligacin las personas a quienes a
la ley se lo prohbe, entre la cuales no estn los rectores, porque si bien la
norma del artculo 206 de la L.O.E.S pone nfasis en que "el rector tendr la
obligacin" de presentar la denuncia penal cuando conociere que se han
falsificado o expedido fraudulentamente ttulos universitarios, esta norma
no lo exonera de denunciar otras conductas delictuosas, pues la
composicin "tendr la obligacin" no est acompaada de algn trmino
que denote exclusividad como "nicamente", "solamente", "solo", etc.



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8. Conforme se colige de lo dispuesto en el Art. 207, lit. d) y
ms incisos de dicha norma de la L.O.E.S., quienes agredieren
fsicamente o injuriaren a cualquier miembro de la comunidad
educativa, sean autoridades, etc., considera Ud. que slo
son acreedores a sanciones disciplinarias, encontrndose
bloqueada la opcin de acudir a la injusticia ordinaria?

Considero que una norma como esta no bloquea la posibilidad de que el
hecho, si adems de tener consecuencias administrativas tiene
consecuencias penales, pueda ser juzgado por la justicia ordinaria.

9. El Art 207 de la L.O.E.S. en la parte pertinente dice: El rgano
Superior deber nombrar una comisin Especial para
garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa (...) El
rgano Superior dentro de los treinta das de instaurado el que
impone la sancin a los estudiantes, profesores o profesoras e
investigadores o investigadoras.

En su opinin, esta regla atenta contra el principio
constitucional que manda que: Nadie ser juzgado por
tribunales de excepcin o por comisiones especiales creados
para el efecto (Art. 76, N 7, lit. K) de la Constitucin?

Si se juzga la infraccin penal, si.





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10. Las resoluciones adoptadas por rectores y ms autoridades
de universidades, etc. pblicas o privadas constituyen actos
administrativos?

Segn el artculo 65 del Estatuto del Rgimen Jurdico de la Funcin
Ejecutiva (ERJAFE) un acto administrativo "es toda declaracin unilateral
efectuada en ejercicio de la funcin administrativa que produce efectos
jurdicos individuales en forma directa". De acuerdo al artculo 2 dem, el
ERJAFE es aplicable principalmente a la Funcin Ejecutiva. No obstante,
ms adelante, en el mismo artculo, el ERJAFE extiende el mbito de su
aplicacin a las personas del sector pblico autnomas, las cuales adems
conforman la administracin pblica institucional (Art. 7 del ERJAFE). Las
Universidades forman de este ltimo grupo, por lo cual las decisiones
adoptadas por rectores y ms autoridades de una universidad-pblica, son
actos administrativos.

De antemano dejo constancia de mi gratitud por considerarme dentro del
grupo de profesionales del derecho a quienes Usted, eximio maestro, ha
formulado las preguntas antes mencionadas a fin de culminar su tesis
previa a la obtencin del ttulo de magister en educacin superior.


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Preguntas al Msc. Manuel Chum


1. La Constitucin ecuatoriana del 2008 convirti a nuestro pas en
un Estado Constitucional de Derecho o Estado
Neoconstitucional?

La Constitucin de Montecristi efectivamente recoge los paradigmas
de un nuevo constitucionalismo (neoconstitucionalismo),
concepciones que superan a las que rigieron el Estado de Derecho y
el Estado Social de Derecho, consolidando lo que se ha dado en
llamar Estado Constitucional de Derechos.

Este Estado Constitucional de Derechos en las lneas de FERRAJOLI
tendra las siguientes caractersticas: a) en el plano formal, que los
actos de poder pblico se encuentren regidos por el principio de
legalidad; b) en el plano sustancial, que la funcionalizacin de todos
los poderes del Estado est al servicio de los derechos fundamentales
de los ciudadanos mediante la inclusin de prohibiciones en la
Constitucin, as como de los correlativos poderes de los ciudadanos
de la tutela efectiva de sus derechos. En trminos ms concretos
PRIETO SANCHIZ sostiene que en el Estado Constitucional de
Derechos se limitan los poderes del legislador tanto en su capacidad
de produccin normativa cuanto en el contenido de las normas
producidas por un lado y por otro el desbordamiento constitucional,
esto es destacando la supremaca de la constitucin dentro de todo el
ordenamiento jurdico.




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2. El neoconstitucionalismo, por el efecto irradiacin, establecido
en el Art. 84 C.R.E. afecta a todas las funciones del Estado, leyes
inferiores, tratados y convenios internacionales e incluso a los
particulares?

Efectivamente, las concepciones del neoconstitucionalismo,
plasmadas en la Constitucin vigsima por el efecto irradiacin
afectan a toda la estructura del Estado y a todas sus instituciones
jurdico-polticas, ya que son de directa e inmediata aplicacin. El
artculo 424 y el artculo 426 de nuestra Carta Magna establece el
principio de supremaca de la Constitucin y la aplicabilidad y el
cumplimiento inmediato de la misma; inclusive en tratndose de
convenios y tratados internacionales (que estn relativamente fuera
de nuestra competencia), que reconozcan derechos ms favorables a
los contenidos en la Constitucin, nuestro ordenamiento constitucional
les otorga el estatus de normas supraconstitucionales.

3. Las sanciones contempladas en el Ttulo XI de la L.O.E. S. y su
aplicacin, deben supeditarse a las garantas y principios
establecidos en la Constitucin vigente?

As es, y el basamento normativo est indicado en la contestacin a la
pregunta nmero dos.

4. El Art. 207 de la L.O.E.S. dispone que cuando el personal no
acadmico de las instituciones de Educacin Superior
ecuatorianas, cometieren agresiones fsicas, verbales,
destruyeren bienes universitarios, etc. encuntrese sometidos
exclusivamente al Cdigo del Trabajo.



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La misma disposicin, por el contrario, establece que si
profesores, estudiantes e investigadores universitarios
perpetraren las mismas infracciones, sern sometidos a proceso
disciplinarios intrauniversitarios.

Tales discriminaciones contravienen o no, lo dispuesto en el
Art. 11, inc. 2 de la Constitucin: Todas las personas son iguales
y gozarn de los mismos derechos, deberes y oportunidades y el
Art. 66 N 4 ibdem, que garantiza el Derecho a la igualdad formal,
igualdad material y no discriminacin?

En mi modesta opinin, el artculo 207 de la L.O.E.S., no contraviene
lo dispuesto en el artculo 11 inciso segundo de la Constitucin y el
artculo 66 numeral 4 ibdem, ya que lo fundamental es que ambos
estamentos el personal no acadmico, y el personal acadmico-
cuyas faltas disciplinarias se juzgaren, por presuntas infracciones
administrativas, sern sancionados a la luz de la disposicin
constitucional contenida en el artculo 76 numeral 1 de la Norma
Suprema, esto es con las garantas bsicas del derecho al debido
proceso.

5. El inciso segundo del Art. 206 de la L.O.E.S., (cuyo subttulo dice:
Falsificacin o expedicin fraudulenta de ttulos u otros
documentos) contiene la siguiente disposicin: El rector tendr
la obligacin de presentar la denuncia penal ante la fiscala para
el inicio del proceso correspondiente, e impulsarlo, sin perjuicio
de informar peridicamente al Consejo de Educacin Superior
del avance procesal.



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Esta normativa, obliga al rector o quien hiciere sus veces a
denunciar, slo cuando se hubieren cometido en las unidades
universitarias a su cargo, falsificacin o expedicin fraudulenta
de ttulos u otros documentos?

El adverbio slo, significa solamente, nicamente y no consta en la
redaccin gramatical del inciso segundo del artculo 206. La redaccin
del artculo y el inciso antes sealado, no constituye bice para que el
ciudadano rector si conoce que se ha cometido un delito fuera de las
aulas universitarias cumpla con los deberes que le impone la ley.

6. Si el rector o quien hiciere sus veces, procediere a denunciar
las falsificaciones antedichas, viola el Art. 40 del Cdigo de
Procedimiento Penal y el Art. 180 inciso tercero del Cdigo de
Procedimiento Civil y por ende el derecho al debido proceso del
o los presuntos falsificadores?

En mi criterio no existe violacin del artculo 40 del Cdigo de
Procedimiento Penal y el artculo 180 inciso tercero del cdigo de
Procedimiento Civil, porque ambos cuerpos legales son leyes
ordinarias y el artculo 206 de la L.O.E.S., como su nombre lo indica
forma parte de una Ley Orgnica. El artculo 425 de nuestra
Constitucin establece la jerarqua en la aplicacin de las normas, y
en dicho artculo se observa claramente que las leyes orgnicas
tienen una jerarqua superior frente a las leyes ordinarias, cuanto ms
que en la quinta disposicin derogatoria, de la Ley Orgnica de
Educacin Superior publicada en el suplemento del Registro Oficial N
298, correspondiente al martes 12 de Octubre de 2010, expresamente
se ordena: Se derogan todas las disposiciones legales que se
opongan a la presente ley. Esta dems sealar, y no escapar a su


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docto criterio, que la derogatoria antes sealada es slo para la
aplicacin de la presente ley.

En el caso que nos ocupa, tampoco se viola el artculo 76 de la
vigsima Constitucin cuando se hace referencia al debido proceso.

7. Si el rector o quien hiciere sus veces, conociere de la
perpetracin en los predios universitarios de su rectora, de
ilcitos no consistentes en falsificaciones, y, por considerarse
exento de la obligacin de hacerlo, no denunciare, incurrira en
violacin del Art. 42 del Cdigo de Procedimiento Penal, que
dice:

La persona que conociere que se ha cometido un delito de
accin pblica, excepto aquella a quien la ley se lo prohbe, debe
presentar su denuncia ante el fiscal competente, la polica
judicial o la polica nacional.

No observo en el ttulo XI ninguna prohibicin, para que el rector o
quien haga sus veces, al conocer de la perpetracin de un delito en
los predios universitarios, no proceda a denunciarlo.

8. Conforme se colige de lo dispuesto en el Art. 207, lit. d) y ms
incisos de dicha norma de la L.O.E.S., quienes agredieren
fsicamente o injuriaren a cualquier miembro de la comunidad
educativa, sean autoridades, etc., considera Ud. Que slo son
acreedores o sanciones disciplinarias, encontrndose bloqueada
la opcin de acudir a la justicia ordinaria?



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Hay que establecer dos principios conceptuales, el uno regido por las
corrientes doctrinarias del Derecho Penal Disciplinario y el otro regido
por las corrientes del Derecho Penal propiamente dicho. En el primer
caso todas las instituciones del sector pblico estn regidas por
normas reglamentarias de aplicacin inmediata y que se
corresponden con las faltas disciplinarias, a la que adecuan su
conducta dichos empleados y funcionarios. En la especie la pena ante
una falta cometida es una sancin leve o drstica que la impone el
superior jerrquico. Inclusive hay corporaciones privadas donde se
aplican estos principios del Derecho Penal disciplinario. En el
segundo caso -el del Derecho Penal propiamente dicho- quien
sanciona no es el superior jerrquico administrativo, quien sanciona
es la administracin de justicia a travs de sus jueces, en el caso que
nos ocupa en nuestro Cdigo Penal se encuentra perfectamente
tipificado el delito de lesiones y el delito de injurias, por lo tanto ley
alguna impide que el supuesto infractor sea juzgado
administrativamente y paralelamente lo sea por la justicia penal
ordinaria. El supuesto infractor no podra alegar en su defensa el
principio NON BIS IN IDEM, ya que ste tiene otra connotacin
doctrinaria.

9. El Art. 207 de la L.O.E.S. en la parte pertinente dice: El rgano
Superior deber nombrar una comisin Especial para garantizar
el debido proceso y el derecho a la defensa () El rgano
Superior dentro de los treinta das de instaurado el que impone la
sancin a los estudiantes, profesores o profesoras e
investigadores o investigadoras.

En su opinin, esta regla atenta contra el principio
constitucional que manda que: Nadie ser juzgado por tribunales


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de excepcin o por comisiones especiales creados para el afecto
(Art. 76, N 7, lit. K) de la Constitucin?

Evidentemente la redaccin del artculo 207 de la L.O.E.S. que en su
parte pertinente dice: El rgano Superior deber nombrar una
comisin especial, es vago, impreciso, obscuro, lo que hace
presumir que est en flagrante contradiccin con lo dispuesto en el
literal k) del numeral 7 del artculo 76 de nuestra Constitucin. No
obstante lo anterior, la dcima sptima disposicin transitoria de la
Ley Orgnica de Educacin Superior establece un plazo de 180 das
para que las Universidades y Escuelas Politcnicas reformen sus
estatutos y de esta manera desarrollar las instituciones y/o
procedimientos establecidos en la presente ley. Su servidor conoce
que existe una disposicin de la Secretara Nacional de Educacin
Superior, Ciencia, Tecnologa e Innovacin, en el sentido de que las
Universidades y Escuelas Politcnicas no pueden cumplir con lo
ordenado en la dcima sptima disposicin transitoria antes
mencionada, hasta tanto este organismo no apruebe una resolucin
en la que se indiquen los parmetros generales o lineamientos
normativos que debern contener los futuros estatutos que apruebe
cada Universidad o Escuela Politcnica.

10. Las resoluciones adoptadas por rectores y ms autoridades de
universidades, etc. pblicas o privadas constituyen actos
administrativos?

El artculo 65 del Estatuto del Rgimen Jurdico y Administrativo de la
Funcin Ejecutiva, seala que acto administrativo es toda declaracin
unilateral efectuada en ejercicio de la funcin administrativa, que
produce efectos jurdicos individuales de forma directa; por lo tanto las


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resoluciones adoptadas por rectores y ms autoridades de
universidades o funcionarios pblicos competentes, que produzcan
efectos jurdicos individuales de forma directa son necesariamente
actos administrativos. Los administrados, que se vean afectados por
un acto administrativo de conformidad con lo ordenado en el artculo
69 ibdem podrn impugnar el mismo en sede administrativa o judicial.
Igual criterio se aplica para los rectores y ms autoridades de las
universidades privadas, ya que estas estn sujetas a la normativa
contenida en la Ley Orgnica de Educacin Superior.
























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Preguntas al Abg. Jos De La Gasca

1. La Constitucin ecuatoriana del 2008 convirti a nuestro
pas en un Estado Constitucional de Derecho o Estado
Neoconstitucional?

S, no solamente por la definicin establecida en el Art. 1 del texto
constitucional, sino por la verificacin de los postulados bsicos del
neoconstitucionalismo: 1.- Existencia de una Constitucin rgida; 2.-
Garanta jurisdiccional de la Constitucin; 3.- Fuerza Vinculante de la
Constitucin; 4.- Aplicacin directa de las normas constitucionales; 5.-
Interpretacin conforme de las leyes a la Constitucin. 6.- Influencia de la
Constitucin en las relaciones polticas.

2. El neoconstitucionlismo, por el efecto irradiacin,
establecido en el Art. 84 C.R.E. afecta a todas las funciones
del Estado, leyes inferiores, tratados y convenios
internacionales e incluso a los particulares?

Totalmente de acuerdo, es parte del cumplimiento de los postulados
bsicos del neoconstitucionalismo (Aplicacin directa e interpretacin
conforme de las leyes).






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3. Las sanciones contempladas en el Ttulo XI de la L.O.E.S. y
su aplicacin, deben supeditarse a las garantas y principios
establecidos en la Constitucin vigente?

As es, deben regirse por todos los principios y normas constitucionales,
como el principio de legalidad, proporcionalidad, mnima intervencin,
personalidad, culpabilidad y al respeto a las garantas del debido proceso.

4. El Art. 207 de la L.O.E.S. dispone que cuando el personal no
acadmico de las instituciones de Educacin Superior
ecuatorianas, cometieren agresiones fsicas, verbales,
destruyeren bienes universitarios, etc. encuntrase
sometidos exclusivamente al Cdigo del Trabajo.

La misma disposicin, por el contrario, establece que si
profesores, estudiantes e investigadores universitarios
perpetraren las mismas infracciones, sern sometidos a
proceso disciplinarios intrauniversitarios.

Tales discriminaciones contravienen o no, lo dispuesto en el Art.
11, inc. 2 de la Constitucin: Todas las personas son iguales y
gozarn de los mismos derechos, deberes y oportunidades y el Art.
66 N 4 ibdem, que garantiza el Derecho a la igualdad formal,
igualdad material y no discriminacin?

De una lectura atenta del Art. 207 LOES, no encuentro que dicho artculo
establezca el postulado inicial de esta pregunta, esto es, que los
empleados o servidores se encuentren sometidos al Cdigo del Trabajo
por las agresiones verbales o fsicas que pudieren cometer. Lo que dicho


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artculo establece, es la obligacin jurdica de las autoridades
universitarias de aplicar sanciones luego de un proceso disciplinario en el
que se respeten las garantas del debido proceso y el derecho a la
defensa. Para esto, tanto las hiptesis normativas, como las sanciones
estan establecidas en dicho artculo. Sin embargo, este artculo, en su
esencia, solo atraviesa a los profesores, estudiantes e investigadores. A
mi modo de ver, esta es la piedra angular de un sistema de derecho
administrativo sancionador en materia de educacin, que aplican a ciertas
personas en razn de la relacin que mantienen con las universidades.
En este sentido, esta relacin es distinta de la que mantienen los
trabajadores o servidores, cuyas faltas no estan regidas por este derecho
administrativo sancionador, sino por otras disposiciones inherentes a la
naturaleza de su relacin con la universidad, cual es la relacin laboral,
regida por el Cdigo del Trabajo. Por tanto, la obligacin jurdica de las
autoridades no se hace extensiva a los empleados o servidores, pues
sobre ellos no tienen la potestad para sancionar mediante procesos
disciplinarios.

No estimo que se trate de una discriminacin, sino de una diferenciacin
de competencias, que atiende a la naturaleza de los vnculos entre las
personas con la universidad. Si hacemos un smil, los funcionarios
pblicos y los trabajadores privados se rigen por distintas reglas y
procedimientos, especialmente en cuanto a las sanciones aplicables, pero
no por ello podemos considerarlo un discrimen. Analicemos: Si un
profesor de un colegio privado que viola a un nio de su escuela, este
podr ser despedido, previo trmite de visto bueno, que pondr fin a la
relacin laboral. Si el mismo supuesto ocurre con un miembro del
magisterio pblico, este tendr que ser sometido a la Ley Orgnica de
Servicio Pblico y sancionado conforme estos preceptos. En ambos
casos, es aplicable y procedente la sancin penal, de manera


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independiente, sin que esto implique violacin al principio del non bis in
idem.

5. El inciso segundo del Art. 206 de la L.O.E.S., (cuyo subttulo
dice: Falsificacin o expedicin fraudulenta de ttulos u otro
documentos) contiene la siguiente disposicin: El rector
tendr la obligacin de presentar la denuncia penal ante la
fiscala para el inicio del proceso correspondiente, e
impulsarlo, sin perjuicio de informar peridicamente al
Consejo de Educacin Superior del avance procesal.

Esta normativa, obliga al rector o quien hiciere sus veces a
denunciar, slo cuando se hubieren cometido en las
unidades universitarias a su cargo, falsificacin o expedicin
fraudulenta de ttulos u otros documentos?

Considero que la norma conmina a los rectores a participar activamente
en casos de falsificacin o expedicin fraudulenta de ttulos. Se le atribuye
una obligacin jurdica especfica, se los convierte en garantes (posicin
de garanta). No solamente su obligacin es la de presentar la denuncia,
sino que adems debe impulsarlo. Esto se encuentra ntimamente ligado
con lo previsto en el Art. 204 LOES letra a), esto es, que no hacerlo
puede acarrearle sanciones administrativas








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6. Si el rector o quien hiciere sus veces, procediere a
denunciar las falsificaciones antedichas, viola el Art. 40 del
Cdigo de Procedimiento Penal y el Art. 180 inciso tercero
del Cdigo de Procedimiento Civil y por ende el derecho al
debido proceso del o los presuntos falsificadores?

No necesariamente, pues la prejudicialidad solamente es aplicable a los
delitos de falsedad (material) en instrumentos pblicos. El Art. 206
establece la obligacin para los casos de falsificacin as como de
expedicin fraudulenta de ttulos, que son conductas distintas. Adems,
tendramos que analizar si los ttulos universitarios son instrumentos
pblicos (conforme el Art.164 del CPC). En caso de admitir que lo sean,
la prejudicialidad solo sera aplicable cuando exista un ttulo falso versus
un ttulo original (falsedad material) que puedan compararse, tal como lo
exige el Art. 180 del CPC.

Mientras esto no ocurra (existencia de la copia y el original), no ser
exigible la cuestin prejudicial. Por lo tanto, la observacin planteada en
esta pregunta parecera encuadrarse como una excepcin y no como una
regla general.

7. Si el rector o quien hiciere sus veces, conociere de la
perpetracin en los predios universitarios de su rectora, de
ilcitos no consistentes en falsificaciones, y, por
considerarse exento de la obligacin de hacerlo, no
denunciare, incurrira en violacin del Art. 42 del Cdigo de
Procedimiento Penal, que dice:

La persona que conociere que se ha cometido un delito de
accin pblica, excepto aquella a quien la ley se lo prohbe,


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debe presentar su denuncia ante el fiscal competente, la
polica judicial o la polica nacional

S, si incurrira en una violacin de su deber ciudadano de no denunciar
hechos presuntamente constitutivos de delitos, tal como se impuso en el
ordenamiento jurdico ecuatoriano desde marzo del 2009, cuando se
introdujo la reforma a dicho artculo. Sin embargo, no existe una sancin
para su incumplimiento. Debo recalcar que esta obligacin es distinta de
la prevista en el Art. 206 LOES, en la cual se establece una obligacin
especfica por su condicin de rector y sobre hechos concretos.

8. Conforme se colige de lo dispuesto en el Art. 207, lit. d) y
ms incisos de dicha norma de la L.O.E.S., quienes
agredieren fsicamente o injuriaren a cualquier miembro de
la comunidad educativa, sean autoridades, etc., considera
Ud. que slo son acreedores a sanciones disciplinarias,
encontrndose bloqueada la opcin de acudir a la injusticia
ordinaria?

Aplico el mismo razonamiento de la respuesta a la pregunta 4. Estas son
sanciones administrativas (disciplinarias) que deben aplicar las
autoridades universitarias. Estas sanciones no se contraponen con las
acciones que por va ordinaria se pudieren iniciar en contra de los
presuntos agresores.

9. El Art. 207 de la L.O.E.S. en la parte pertinente dice: El
rgano Superior deber nombrar una comisin Especial
para garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa
() El rgano Superior dentro de los treinta das de


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instaurado el que impone la sancin a los estudiantes,
profesores o profesoras e investigadores o investigadoras.

En su opinin, esta regla atenta contra el principio
constitucional que manda que: Nadie ser juzgado por
tribunales de excepcin o por comisiones especiales
creados para el efecto (Art. 76, N 7, lit. K) de la
Constitucin?

Guardando sindresis con los razonamientos previos en preguntas
relacionadas, estimo que las universidades tienen la potestad de aplicar
sanciones dentro de sus competencias y bajo su materia. Las comisiones
se forman para atender asuntos relacionados con procesos disciplinarios
por acciones que cumplan con las hiptesis previstas en el Art. 207
LOES. No se trata de tribunales de excepcin pues no estamos hablando
de justicia ordinaria, sino de procedimientos administrativos universitarios
que, en todos los casos, deben respetar las reglas del debido proceso,

10. Las resoluciones adoptadas por rectores y ms
autoridades de universidades, etc. pblicas o privadas
constituyen actos administrativos?

En principio, esta es la pregunta ms compleja y espesa de contenido.
Para responderla, estimo conveniente diferenciar las universidades
pblicas de las privadas.

En las Universidades pblicas, los rectores y dems autoridades
administrativas, son funcionarios pblicos y sus actos, por ende, son
actos administrativos.


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En las Universidades privadas, me surge la inquietud, pues sus
autoridades no son funcionarios pblicos. Sin embargo, las
Universidades, pblicas y privadas, ofrecen y otorgan un servicio pblico.

Esto dificulta el razonamiento en cuanto a la calificacin de sus
resoluciones como actos administrativos por su naturaleza. De forma
yuxtapuesta, debo indicar que todas estas resoluciones son impugnables
en sede judicial en sede contenciosa administrativa y son objeto de
acciones de proteccin






















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REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

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(Actualizada a noviembre del 2010. Corporacin de Estudios y
Publicaciones)
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Corporacin de Estudios y Publicaciones)
Ley Orgnica de Garantas Constitucionales y Control Constitucional.
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De la Constitucin al Proceso, por M. Quintero Correa y Rosmery
Velsquez Mena.(Leyer, Primera Edicin 2002)
El Derecho Constitucional de Repeticin del Estado, por Dr. J.
Quevedo Gonzlez. Biblioteca de Autores de la Facultad de
Jurisprudencia de la Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil
(Primera Edicin 2010)
Manual de Derecho Procesal Constitucional Ecuatoriano, por Dr.
Santiago Velsquez Coello. (Edino) Primera Edicin 2010
Lecturas sobre Derecho Constitucional Contemporneo por Juan
Antonio Garca Amado, Jorge Zavala Egas, Mauricio Guim Alfago.
UEES (2010) Primera Edicin.
Accin Constitucional Ordinaira de Proteccin por Dr. Luis Cueva
Carrin. Segunda Edicin. Ediciones Cueva Carrin (2010)
Jurisprudencia de la Corte Constitucional T. I por Dr. Luis Cueva
Carrin.
Apuntes sobre Neoconstitucionalismo, Acciones de Proteccin y
Ponderacin, etc. por Dr. Jorge Zavala Egas.
Cdigo Penal. (Actualizado a Octubre 2010. Corporacin de Estudios
y Publicaciones)
Derecho Penal por Felipe Villavicencio. (Ed. Grijley. Primera Edici.
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97
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Derecho Penal por E. Noboa Monral. Editorial Jurdica Chile,
Primera Edicin. 1960
Cdigo de Procedimiento Penal. (Actualizado a Noviembre del 2010.
Corporacin de Estudios y publicaciones)
Comentarios Reformas 2009 C.P.P. C.P. & C.O.F.J., por Dr. Jorge
M. Blum Carcelem. (Primera Edicin. 2004, sin indicar editorial)
Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial. (Actualizado a Noviembre del
2010. Corporacin de Estudios y Publicaciones)
Cdigo del Trabajo (dem)