Mauricio Duce

DUCE, Mauricio.
El derecho a confrontacin y uso de declaraciones

emitidas en un juicio previo anulado.
Polt. crim. Vol. 9, N 17 (Julio 2014), Art. 4, pp. 118-146.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_09/n_17/Vol9N17A4.pdf]

Derecho a confrontacin y uso de declaraciones emitidas en un juicio previo anulado.

Mauricio Duce J.
Magster en Ciencias Jurdicas Universidad de Stanford
Profesor Titular Facultad de Derecho Universidad Diego Portales
mauricio.duce@udp.cl

Resumen

El propsito del artculo es aportar al conocimiento doctrinario y desarrollo jurisprudencial
de nuestro pas por medio de la presentacin de informacin y elaboracin de argumentos
para resolver un problema especfico que se ha debatido intensamente en la prctica de
tribunales: la posibilidad de permitirle o no al acusado (su defensa) en virtud al artculo
332 del Cdigo Procesal Penal utilizar las declaraciones prestadas por testigos y peritos en
un juicio oral previo anulado en el contexto del desarrollo del nuevo juicio oral que se ha
seguido como consecuencia de la anulacin del primero. Sostendr que no existen buenas
razones legales ni de principios o de valores que inspiran a nuestro sistema acusatorio que
justifiquen la prohibicin absoluta de utilizar estas declaraciones para efectos de confrontar
a esos testigos o peritos con sus declaraciones previas inconsistentes. Para estos efectos, el
artculo fijar un marco conceptual para debatir el problema (ubicarlo como una cuestin de
derecho de confrontacin y, especialmente, de derecho a contraexaminar) y luego se
detendr en la elaboracin de argumentos en favor de su uso y en la revisin crtica de los
argumentos que usualmente se invocan en su contra.

Palabras clave: Derecho de confrontacin, contraexamen, uso de declaraciones previas
inconsistentes.

Abstract

The goal of this paper is to make a contribution for scholarly knowledge and jurisprudential
development of our country through the presentation of information and the elaboration of
arguments to resolve a specific problem that has been highly debated before Chilean courts:
the possibility to allow or to deny the defendant (or her lawyer) according to article 332 of
the Criminal Procedural Code the use of statements made by witnesses and expert
witnesses in a trial that was annulled in the new trial that is the consequence of the first one.
I will argue that there are no good legal reasons nor of principles and values that inspire our
adversarial system that justify an absolute prohibition to use these statements with the goal
to confront those witnesses and expert witnesses with their prior inconsistent statements. To
achieve this, the paper will propose a conceptual framework to understand the problem
(right to confront witnesses and particularly right to cross-examine) and then will elaborate
arguments in favor of this position and critically review the arguments against it.

Key words: Right to confront witnesses, cross-examination, use of prior inconsistent
statements.
DUCE, Mauricio. El derecho a confrontacin y uso de declaraciones

119
Introduccin
1

El sistema procesal penal de corte acusatorio vigente en nuestro pas desde el ao 2.000 ha
introducido cambios muy significativos en el diseo y lgica del proceso penal con un
enorme impacto en la forma de comprender los alcances y contenidos de las diversas
garantas que integran al debido proceso penal. Se trata de un cambio cultural muy
profundo que poco a poco se ha ido reflejando en las decisiones de distintos tribunales
sobre materias que, por el diseo del sistema inquisitivo anterior, no haban tenido espacio
para su desarrollo por la doctrina y la jurisprudencia nacional. El cambio procesal ha
obligado a los tribunales a enfrentar situaciones nuevas que les han exigido ampliar los
marcos tradicionales bajo los cuales las garantas en juego haban sido analizadas
previamente en nuestro pas, lo cual ha significado una expansin muy relevante de las
mismas y un desarrollo jurisprudencial creciente.
2

Un derecho donde naturalmente se ha producido esta evolucin es en materia de derecho de
confrontacin o, como ha sido tratado habitualmente en la doctrina nacional, el derecho o
principio de contradictoriedad.
3
As, uno de los aspectos de este derecho en el que se ha
venido planteando una discusin importante a nivel de tribunales en los ltimos aos,
lamentablemente con menos claridad de la necesaria, ha sido el referido a la posibilidad de
permitirle o no al acusado (su defensa) en virtud al artculo 332 del CPP utilizar las
declaraciones prestadas por testigos y peritos en un juicio oral previo anulado en el
contexto del desarrollo del nuevo juicio oral que se ha seguido como consecuencia de la
anulacin del primero.

A pesar de la importancia prctica que tiene la resolucin de este tema para el
funcionamiento adecuado del sistema, se trata de un problema cuyo desarrollo doctrinal ha

1
El presente trabajo se ha estructurado sobre la base de un informe en derecho que el autor elabor y que fue
solicitado por el Estudio Jurdico Balmaceda y Cox Abogados en la causa por recurso de nulidad seguido
ante la Corte Suprema rol n 2866-2012 (fallado el 17 de junio de 2013). El texto fue entregado en el mes de
abril de 2013. Agradezco especialmente al abogado Francisco Cox la autorizacin para utilizar los contenidos
de dicho informe para construir este artculo. En todo caso, cabe mencionar que esta versin contiene cambios
importantes en la estructura y contenidos del texto original, agregando, entre otras cosas, temas y nuevas
fuentes no consideradas previamente, como a su vez eliminando partes que no eran pertinentes para este texto.
2
Un buen ejemplo que da cuenta del punto es el debate que sobre el alcance de la garanta de imparcialidad
ha existido a propsito de la facultad de los jueces para realizar en juicio preguntas aclaratorias de testigos y
peritos de conformidad al artculo 329 inciso 4 del Cdigo Procesal Penal (en adelante el CPP). All en
donde en el contexto del sistema inquisitivo nuestra doctrina y jurisprudencia convivi pacficamente con una
situacin extrema como lo era que un mismo juez que no slo investigaba y acusada sino tambin fallaba el
caso, en el sistema acusatorio se ha llegado a consolidar una doctrina jurisprudencial que entiende que jueces
que ejercen muy activamente la facultad del artculo mencionado comprometeran la garanta de
imparcialidad y se ha dado lugar a nulidad de juicio respectivo. Como puede apreciarse, realmente existe un
mundo de diferencia en cuanto a la comprensin y alcances de la garanta en estos dos escenarios procesales.
Un anlisis sobre el problema y parte de la jurisprudencia en este punto puede verse en ROJAS, Julio, El rol
del juez en la prueba: efectos que genera en el juicio oral la formulacin de preguntas aclaratorias a testigos y
peritos conforme al artculo 329 inciso cuarto del Cdigo Procesal Penal, en: VV.AA, Diez aos de la
reforma procesal penal en Chile, Santiago: Ediciones Universidad Diego Portales, 2011, pp. 432-456.
3
Me referir ms adelante a esta diferencia de nomenclatura. Vase infra 1.1.

120
sido escaso.
4
Esto se ha traducido en una jurisprudencia bastante confusa y que, por regla
general, no se haya abordado la cuestin utilizando un marco conceptual adecuado.

La tendencia jurisprudencial aparentemente mayoritaria hasta el mes de junio de 2013 haba
sido entender que no era posible utilizar declaraciones de un juicio previo anulado debido a
que los efectos del recurso de nulidad produciran una suerte de inexistencia de todo el
material producido en el juicio anulado. En consecuencia, con la anulacin del juicio se
producira una inexistencia jurdica de todo lo ocurrido en el mismo que tambin lleva
aparejada una inexistencia fctica.
5
Este criterio ha sido cambiado por la Corte Suprema en
una decisin de junio de 2013 que ha sostenido que el no permitir utilizar las declaraciones
previas de un juicio anulado de testigos (las vctimas) y un perito producen una infraccin
al debido proceso que se traduce en la nulidad de la sentencia y el juicio oral en virtud de la
causal del artculo 373 letra a) del CPP.
6
Esta decisin representa, en mi opinin, un
enorme avance para resolver adecuadamente el problema. Con todo, como ha sido
demostrado por la investigacin disponible en la materia, una decisin de la Corte Suprema
no garantiza necesariamente la unificacin de la jurisprudencia en nuestro pas.
7
Por otra
parte, si bien la decisin de la Corte parece apuntar en la direccin correcta, estimo no se
hace cargo de todos los aspectos de fondo que debieran considerarse para consolidar una
doctrina jurisprudencial clara en la materia. Se trata de una cuestin que, en mi opinin,
slo se puede resolver correctamente con una adecuada comprensin del derecho a
confrontacin que ha sido poco tratado por nuestra doctrina y jurisprudencia.

En este contexto, el propsito del presente trabajo es aportar al conocimiento doctrinario y
desarrollo jurisprudencial de nuestro pas mediante una caracterizacin del derecho a
confrontacin que en general no ha estado presente en nuestra literatura y la elaboracin y
perfeccionamiento de argumentos para justificar el uso de declaraciones vertidas en juicios
anulados como forma de contrastar declaraciones en virtud del uso del artculo 332 del
CPP. Como se puede anticipar, estimo que la negativa de permitirle utilizar al acusado estas
declaraciones generara una infraccin al debido proceso. Como se trata de un problema

4
El nico trabajo acadmico que se refiere especficamente a este problema es el de VIAL, Pelayo El
derecho a confrontacin con declaraciones de un juicio anulado en el marco del proceso penal, Polt. crim.
Vol. 6, N 12 (diciembre 2011). Art. 6, pp. 448-473, en:
www.politicacriminal.cl/Vol_06/n_12/Vol6N12A6.pdf (ltima visita el 6 de enero de 2014). El autor sostiene
que las declaraciones previas de testigos en un juicio anulado s podran ser utilizadas para el propsito de
manifestar contradicciones o inconsistencias en el juicio nuevo. Se trata de un buen trabajo de investigacin
que aporta muchos elementos para resolver el tema en anlisis y que utilizar en este trabajo, pero que
tampoco se hace cargo de todas las dimensiones del problema en nuestra legislacin procesal penal y, en todo
caso, es previo a la decisin en que la Corte Suprema cambi su lnea jurisprudencial en la materia.
5
Por ejemplo vase sentencia de la Corte Suprema en causa rol n 5417-2007 de 24 de diciembre de 2007
(citada por VIAL, El Derecho a confrontacin, cit. nota n 4, p. 449).
6
Vase sentencia de la Corte Suprema en causa rol n 286-2012 de 17 de junio de 2013.
7
COUSO, Jaime; MERA, Jorge. Precedentes y justicia penal, Santiago: Ediciones Universidad Diego
Portales, 2011, especialmente ver captulo III, pp. 199-232. Como producto de una investigacin de lneas
jurisprudenciales de tribunales superiores y diversas entrevistas a magistrados que los integran los autores
concluyen que en nuestra judicatura existe una conviccin generalizada que la jurisprudencia de la Corte
Suprema no es vinculante y que ello es, incluso, un fenmeno positivo. En este contexto es fcil concluir que
una sola decisin en un tema que hasta el momento ha sido polmico no necesariamente va a ser capaz de
cambiar las prcticas a nivel de tribunales inferiores.

121
que no contiene una solucin explcita en nuestro CPP, ello obliga a justificar esta postura
recurriendo a una reflexin acerca de los valores que se ponen en juego y una interpretacin
de nuestra legislacin procesal penal basada en esos valores y no en cuestiones formales.
Tambin se hace necesario recurrir al derecho internacional de los derechos humanos y al
derecho comparado, especialmente la experiencia de pases que cuentan con sistemas
acusatorios ms desarrollados y que han servido de inspiracin para el desarrollo de nuestro
actual modelo procesal penal.

Mi opinin es que no existen buenas razones legales ni de principios o de valores que
inspiran a nuestro sistema acusatorio que justifiquen la prohibicin absoluta de utilizar las
declaraciones prestadas por testigos o peritos en un juicio oral previo para efectos de
confrontar (manifestar inconsistencias, mostrar contradicciones) con las declaraciones
prestadas por estos mismos en el nuevo juicio oral. Por el contrario, una prctica en esta
direccin pone en juego seriamente uno de los objetivos centrales del sistema probatorio
como lo es el de constituir una instancia que permita testear intensamente la calidad de la
informacin que contribuya a que el tribunal tome una decisin tambin de alta calidad (sin
errores). Adems, cuando dicha prctica juega en contra del acusado y, a travs de ella, se
le impide manifestar contradicciones o inconsistencias de relevancia para poder valorar la
credibilidad y calidad de los testigos y peritos, ello afecta al derecho a confrontacin (en su
dimensin del derecho a contrainterrogar) ampliamente reconocido por el derecho
internacional de los derechos humanos, el derecho comparado y por nuestra legislacin.

A la luz del objetivo planteado el presente trabajo se organiza en tres secciones. En la
primera revisar brevemente los alcances y consagracin normativa del derecho a
confrontacin, con nfasis especfico en el derecho a interrogar a los testigos adversos
como elemento integrante del mismo. En la segunda seccin analizar el rol que cumple el
uso de las declaraciones previas para asegurar el derecho a contraexaminar y, en particular,
como nuestro CPP ha regulado la posibilidad de utilizar estas declaraciones como un
componente bsico para el ejercicio adecuado del derecho a contraexaminar. En la tercera
seccin, me har cargo de las principales objeciones que podran realizarse a la tesis
planteada demostrando que no constituyen buenas razones para impedir el uso de las
declaraciones provenientes de un juicio anulado para efectos del artculo 332 del CPP.
Concluir el trabajo con unas breves reflexiones finales.

1. El derecho a confrontacin y el contraexamen.

Un primer paso para comprender bien el problema y la postura que he manifestado supone
revisar brevemente el derecho fundamental que se vera afectado con la no autorizacin del
uso de declaraciones previas del juicio anulado. Para ello revisar la consagracin y
alcances generales del derecho a confrontacin y, luego, del derecho al contrainterrogatorio
o contraexamen en particular.
8

8
Para los efectos de este trabajo utilizar las expresiones contrainterrogatorio y contraexamen como
sinnimas.

122
1.1. El derecho a confrontacin y su reconocimiento jurdico:

El derecho a confrontacin de los testigos y peritos es considerado como un elemento
central del debido proceso en los sistemas procesales contemporneos.
9
Es, adems, una de
las principales manifestaciones del derecho a defensa de los acusados. Por lo mismo, se
trata de una garanta fundamental ampliamente reconocida en la legislacin internacional,
el mbito comparado y nuestro sistema jurdico.

As, el artculo 6.3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante, el CE)
establece que el acusado de un delito tiene derecho a interrogar o hacer interrogar a
testigos que declaren en contra de l La Corte Europea de Derechos Humanos
10
y la
doctrina
11
que la analiza, han destacado en forma reiterada que se trata de una garanta que
constituye un componente mnimo del derecho a un juicio justo (debido proceso).
12
De una
manera similar, el artculo 14.3 letra e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos
13
(en adelante, el Pacto) establece que toda persona acusada de un delito tiene
derecho a interrogar y hacer interrogar los testigos de cargo, lo que tambin ha sido
comprendido como un elemento esencial de la nocin de debido proceso.
14
Por su parte, la
Convencin Americana de Derechos Humanos (en adelante, la CA)
15
regula en su
artculo 8.2 letra f) el derecho de las personas acusadas de interrogar a los testigos
presentes en el tribunal, regla que tambin ha sido comprendida como una piedra
angular del debido proceso penal.
16

Como se puede apreciar, ms all de los matices de las distintas regulaciones, todas ellas
establecen un derecho bastante fuerte en favor de los acusados por un delito. Este derecho
consiste en que el acusado debe contar con una oportunidad para interrogar o examinar a
los testigos o peritos que aportarn informacin que los perjudica.

El ncleo central de este derecho consiste, entonces, en entregarle la posibilidad al acusado
de controvertir intensamente la informacin aportada por testigos (y peritos) adversos en
juicio. Entendido as, este derecho cumple al menos dos funciones. Por una parte, asegura

9
SUMMERS, Sarah, Fair trials: The European criminal procedural tradition and the European court on
human rights, Oxford: Hart Publishing, 2007, pp. 146-148.
10
Por ejemplo vase Sentencia de 10 de febrero de 2006 caso Bocos-Cuesta v. The Netherlands, prrafo 56.
11
TRECHSEL, Stefan, Human rights in criminal proceedings, New York: Oxford University Press, 2006, p.
292.
12
Desde ya vale la pena aclarar que a pesar que la redaccin de esta norma pone acento en la idea de
testigos, se ha entendido unnimemente que ello abarca no slo a los testigos en sentido ms estricto sino
que tambin a peritos y a las partes que declaran en juicio. Sobre el punto vase TRECHSEL, Human rights,
cit. nota n 11, pp. 302-304.
13
Es necesario recordar que el Pacto ha sido ratificado por Chile e incorporado a la legislacin interna
mediante su publicacin en el Diario Oficial el da 29 de abril de 1989.
14
NOWAK, Manfred, U.N Covenant on Civil and Political Rights CCPR Commentary, Germany: N.P Engel
Publisher, 2005, pp. 34; McGOLDRICK, Dominic, The Human Rights Committee, Oxford. Clarendon Press,
1996, p. 405.
15
Se trata de un instrumento que tambin ha sido incorporado a la legislacin interna por medio de su
publicacin en el Diario Oficial el 5 de enero de 1991.
16
En esta direccin se puede ver Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 22 de
noviembre de 2005, Caso Palamara vs. Chile, prrafo 178.

123
que el acusado tenga una participacin activa en el caso y pueda influir en el proceso de
formacin de conviccin del tribunal que debe resolver. Dicho en otros trminos, que la
decisin del tribunal respecto a la prueba presentada considere los puntos de vista y
antecedentes aportados por el acusado.
17
Por la otra, constituye un aspecto central para
asegurar una decisin de mejor calidad del juzgador toda vez que la informacin aportada
en el interrogatorio del acusado permitir contar con ms antecedentes y mejorar la
evaluacin de credibilidad del testigo (o perito), favoreciendo una decisin judicial basada
en informacin de mayor calidad.
18
En esta segunda dimensin, el derecho a confrontacin
juega un rol institucional significativo ya que ser un mecanismo que asegure al sistema el
cumplimiento adecuado de su deber de establecer verdad y resolver las controversias
conforme a ella. Por lo mismo, la infraccin de este derecho no slo perjudica al acusado
sino que a la sociedad en su conjunto ya que deteriora las condiciones de produccin de la
prueba que minimizan la posibilidad de error en la decisin judicial.

Segn reporta Trechsel, el origen de la clusula que regula al derecho de confrontacin en
el sistema internacional de proteccin de derechos humanos estara en la propuesta
formulada por los Estados Unidos al artculo 11 de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, lo que mostrara se trata de un derecho que cuenta con fuertes races en la
tradicin anglosajona de procedimiento penal.
19
En efecto, en las ideas que he expresado se
encontraran detrs de este derecho se pueden percibir una clara concepcin acusatoria o
adversarial del proceso. Por lo mismo, en su estudio y comprensin es importante conocer
el desarrollo que ha tenido esta garanta en dichos pases. En esta direccin, resulta de
particular inters sealar que se trata de un derecho con larga tradicin en los Estados
Unidos, habindose recogido de manera explcita en la enmienda sexta de su Constitucin
que establece The accused shall enjoy the right to be confronted with the witnesses against
him.
20
Se puede apreciar un contenido muy similar al expresado por los tratados
internacionales ya revisados.

En la actualidad, se trata de un derecho que se ha expandido con fuerza en todas las
tradiciones procesales lo que hace que tenga un estatus ms bien universal como lo
demuestra su consagracin en los tratados internacionales de derechos humanos. Esto ha
llevado a que se trate de una garanta que suele ser objeto de reconocimiento explcito en
los sistemas constitucionales contemporneos. As, normas muy parecidas a la transcrita se
repiten en las constituciones de varios pases de la tradicin jurdica del Common Law y del

17
Desde este punto de vista se suele asociar a este derecho con el derecho de defensa y la igualdad de
armas. En este sentido vase Comit de Derechos Humanos, Observacin General n 32, 2007, prrafo 39.
En el contexto del sistema del Convenio Europeo vase VAN DIJK, Pieter; VAN HOOF, Fried; VAN RIJN,
Arjen; ZWAAK, Leo (eds.), Teora y prctica del convenio europeo de derechos humanos, Colombia:
Universidad Los Andes, 2009, p. 431; OVEY, Claire; WHITE, Robin, The European Convention on Human
Rights, Oxford: Oxford University Press, 2006, p. 207.
18
Esta dimensin ha estado particularmente presente en la tradicin anglosajona. As en los Estados Unidos
ha existido un consenso bastante fuerte en la jurisprudencia y doctrina por considerar que el derecho a
contraexaminar constituye la herramienta procesal ms efectiva para el establecimiento de la verdad en el
proceso. Entre otros, vase, FONTHAM, Michael, Trial technique and evidence, Estados Unidos: National
Institute for Trial Advocacy, 2008, p. 409.
19
TRECHSEL, Human rights, cit. nota n 11, p. 292.
20
En castellano la traduccin sera El acusado gozar del derecho a confrontar a los testigos en contra suya
(traduccin del autor).

124
mbito europeo continental. Un par de ejemplos dan cuenta de esta regulacin. En el
mundo europeo continental puede verse el artculo 111 inciso segundo de la Constitucin
de Italia que seala, en la parte respectiva, que Durante el juicio penal la ley garantizar
que la persona acusada de un delito tenga la facultad, ante el juez, de interrogar o hacer
que se interrogue a aquellas personas que declaran en contra de l
21
En el mbito de
Latinoamrica un ejemplo puede verse en lo regulado por el artculo 29 inciso cuarto de la
Constitucin de Colombia que seala en su parte pertinente que Quien sea sindicado tiene
derecho a la defensa y . a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su
contra
22

Nuestro pas no se ha queda atrs en el reconocimiento de este componente del debido
proceso, an cuando no lo haya hecho de manera tan directa o explcita como en los
ejemplos anteriores. En primer lugar, se debe entender incorporado a nuestra legislacin
interna en virtud de la norma del inciso segundo del artculo 5 de nuestra Constitucin que
establece como lmite al ejercicio de la soberana los derechos fundamentales garantizados
por los tratados internacionales ratificados y vigentes. A ello se suma la clusula del
artculo 19 n 3 inciso sexto que establece el reconocimiento a las garantas que integran a
un procedimiento e investigaciones racionales y justos. Existe amplio consenso doctrinal y
jurisprudencial respecto a que esta clusula regula al debido proceso en nuestro
ordenamiento constitucional
23
y, en consecuencia, debiera incluir a una de sus garantas
bsicas como el derecho a confrontacin. As, por lo dems, lo ha sealado en forma
explcita la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema al incorporarla en el listado de las
garantas que integraran al debido proceso. Por ejemplo, en el caso de junio de 2013 que ya
he citado la Corte seal que la garanta del debido proceso, regulada en el artculo 19 n 3
inciso sexto de la Constitucin, incluye entre otros (4) el derecho a presentar pruebas de
descargo y examinar la prueba de cargo.
24

21
Esta norma corresponde a una reforma realizada por Ley Constitucional de 23 de noviembre de 1999 con el
objetivo explcito de consolidar el modelo de debido proceso con garantas asentadas en la tradicin
anglosajona. Sobre el punto BOTERO, Martn, El sistema procesal penal acusatorio: funcionamiento y
estructura prospectiva de Italia para Amrica Latina, Bogot: Ediciones Jurdicas Andrs Morales, 2008, pp.
78-87.
22
Constitucin Poltica de Colombia de 1991 en
http://www.senado.gov.co/images/stories/Informacion_General/constitucion_politica.pdf (ltima visita el 7 de
enero de 2013).
23
Solo para citar un ejemplo de la jurisprudencia en esta direccin vase sentencia de la Corte Suprema en
causa rol n 6631-2007 de 30 de enero de 2008. En materia doctrinaria puede verse, entre muchos otros,
HORVITZ, Mara Ins; LPEZ, Julin, Derecho procesal penal Chileno tomo I, Santiago: Editorial Jurdica
de Chile, 2002, pp. 70 y 71; y, TORO, Constanza, El debido proceso penal, Santiago: Ediciones Jurdicas de
Santiago, 2009, pp. 45-55.
24
Vase sentencia de la Corte Suprema en causa rol n 2866-2012 de 17 de junio de 2013 considerando
dcimo cuarto. Otros ejemplos son: sentencia de la Corte Suprema en causa rol n 5116-2012 de 5 de
septiembre de 2012 (especialmente ver considerando octavo); sentencia de la Corte Suprema en causa rol n
3795-2006 de 26 de septiembre de 2006. El considerando decimotercero de este fallo es sumamente explcito
en este punto al sealar Que, en el principio de contradiccin se ha incluido, tradicionalmente, el derecho a
probar y el de controlar la prueba del adversario. Ello no es incorrecto, pues, sobre todo el control de la
prueba del adversario, representa una manifestacin del contradictorio, a la vez que la facultad otorgada para
demostrar los extremos que son esgrimidos para inhibir la imputacin de que es objeto, o aminorar sus
consecuencias, es una manifestacin imprescindible de la posibilidad de oponerse a la ejecucin penal.

125
De manera ms especfica, esta garanta fundamental tambin podra derivarse del inciso
segundo del artculo 19 n 3 de la Constitucin que establece el derecho a la defensa
jurdica, la que ha sido tambin entendido de manera amplia por un sector de la doctrina
25

y por jurisprudencia de la Corte Suprema.
26
Como ya he sealado, el derecho de
confrontacin sera una de las manifestaciones especficas del derecho de defensa regulado
en este inciso de nuestra Constitucin.

A nivel legal, el derecho de confrontacin se ha recogido en diversas disposiciones en el
Cdigo Procesal Penal que suelen ser analizadas por nuestra doctrina y la jurisprudencia
bajo la nocin de principio de contradiccin o principio contradictorio y asociadas al
derecho de defensa.
27
Entre ellas pueden mencionarse los artculos 290, 325, 329, 330 y
338 del CPP.

Los alcances del principio de contradiccin y su equivalencia con el derecho de
confrontacin son claros en nuestra doctrina. As, por ejemplo, Chahun seala respecto al
mismo que

el principio contradictorio garantiza que la produccin de las pruebas se har bajo
control de todos los sujetos procesales, con la finalidad que ellos tengan derecho de
intervenir en dicha produccin, formulando preguntas, observaciones, objeciones,
aclaraciones y evaluaciones tanto respecto a la prueba propia como respecto de la de
los otros.
28

Como se puede observar, se trata de una formulacin con alcances casi idnticos a los que
he planteado respecto al derecho a confrontacin. Otro ejemplo de este tratamiento puede
verse en Horvitz y Lpez. Ellos sealan, a propsito del anlisis de los principios del juicio
oral, que

La principal garanta de su obtencin (la verdad) se confa al principio de
contradiccin, que consiste en la posibilidad real, por parte de la defensa, a la mxima
refutacin de la hiptesis acusatoria. En otras palabras, se trata del libre juego del

25
Por ejemplo vase CHAHUN, Sabas, Manual de nuevo procedimiento penal, Santiago: LexisNexis, 2006,
p. 26; TORO, Ibed, El derecho al debido proceso, Santiago: El Jurista Ediciones Jurdicas, 2012, p. 108.
26
El considerando vigsimo de la sentencia de la Corte Suprema en causa rol n 2866-2012 de 17 de junio de
2013 seala sobre este punto que el nuevo sistema procesal penal consagra como sustento bsico el
principio contradictorio que, como tal, est integrado al derecho de defensa del acusado.
27
Por ejemplo BAYTELMAN, Andrs, El juicio oral, en: VV.AA, Nuevo Proceso Penal, Santiago:
Editorial Jurdica Conosur, 2000, pp. 227-282, pp. 249-250; MORENO, Leonardo, Algunas consideraciones
sobre el funcionamiento de la reforma procesal penal, en: DECAP, Mauricio; DUCE, Mauricio; MORENO,
Leonardo; SEZ, Jorge, El modelo adversarial en Chile, Santiago: Thomson Reuters, 2013, pp. 67-218, pp.
108-111. En materia de jurisprudencia el considerando vigsimo de la sentencia de la Corte Suprema en causa
rol n 2866-2012 de 17 de junio de 2013 seala, refirindose al principio contradictorio, que De este modo,
ha de considerarse que el referido principio se manifiesta claramente en el derecho de las partes al
contraexamen de los testigos y peritos, lo cual no slo est reconocido en las disposiciones antes citadas del
Cdigo procesal Penal, sino tambin en los tratados internacionales vigentes, como ocurre en el artculo 14 n
3, letra e) del Pacto Internacional de derechos Civiles y Polticos y en el artculo 8 n2 letra f) de la
Convencin Americana Sobre Derechos Humanos.
28
CHAHUN, Manual, cit. nota n 25, p. 286.

126
conflicto entre las partes en el proceso, portadoras de puntos de vista contrastantes o
de intereses opuestos.
29

De esta forma enfatizan el aspecto institucional de este derecho, pero luego complementan
su anlisis destacando que se reconoce como una garanta central prevista en los tratados
internacionales que ya he analizado. Por su parte, Moreno describe al principio
contradictorio como:

aquel que consagra la facultad de ambas partes en disputa, en un plano de
igualdad de condiciones proporcionada por la ley, de examinar, contra-examinar los
hechos y dichos presentados por la parte contraria
30

Junto con reiterar alcances similares a los anteriores en esta opinin se puede ver los
vnculos que se trazan entre esta idea y la igualdad.

Concluyendo, me parece pacfico afirmar que el derecho de confrontacin constituye una
garanta bsica que disponen los acusados en juicio que forma parte del ncleo duro de los
mnimos que impone el debido proceso y que se trata de una garanta que ha sido
reconocida ampliamente en el sistema internacional de proteccin de derechos humanos, el
derecho comparado y nuestra legislacin constitucional y procesal penal a pesar que ha sido
tratada regularmente con una etiqueta distinta como lo es la del principio de contradiccin o
contradictoriedad.
31
En consecuencia, una interpretacin que no permita el ejercicio de esta
garanta impide que el acusado cuente con un juicio justo y, por lo mismo, con un debido
proceso.

1.2. El contraexamen como un elemento bsico del derecho de confrontacin y sus alcances y
objetivos:

Establecido el punto anterior, corresponde determinar cules son los alcances del derecho a
confrontacin. Debido a que, como ya seal, el origen de este derecho se encuentra en la
tradicin anglosajona o del Common Law, resulta de inters examinar brevemente los

29
HORVITZ, Mara Ins; LPEZ, Julin, Derecho procesal penal chileno tomo Il, Santiago: Editorial
Jurdica de Chile, 2004, p. 253. Concluyendo luego del texto citado que se trata de una garanta ampliamente
recogida en las fuentes internacionales que ya he citado.
30
MORENO, Algunas consideraciones, cit. nota n 27, pp.108-109.
31
Creo a esta altura es necesario detenerme brevemente en una cuestin terminolgica. A pesar de la
equivalencia con que nuestra doctrina y jurisprudencia tratan al derecho de confrontacin como principio
contradictorio me parece que tcnica y polticamente resulta conveniente adoptar con ms fuerza la
nomenclatura de derecho de confrontacin y abandonar la nocin de principio contradictorio para
referirnos a este derecho como he hecho en este trabajo. Una primera razn es que la nomenclatura preferida
pone un nfasis en la idea que estamos en presencia de un derecho fundamental y no solamente ante una
directriz (como podra leerse detrs de la idea de principio). Adems, la nocin de derecho de confrontacin
tiene un largo desarrollo doctrinal y jurisprudencial en la tradicin anglosajona de la cual proviene que me
parece nos ofrece un marco mucho ms adecuado para comprender las dimensiones del mismo en el contexto
del tipo de sistema procesal penal acusatorio que hemos instalado en nuestro pas. Finalmente, utilizar esta
nomenclatura renueva las categoras procesales que se utilizan habitualmente en la materia y que han llevado
a hacer sinnimo de este derecho fundamental nociones muy limitadas tales como la bilateralidad de la
audiencia comnmente utilizada por nuestra doctrina procesal ms tradicional.

127
alcances que se le han atribuido en los Estados Unidos, pas que cuenta con una regla
constitucional explcita en la materia (bastante similar adems a las reguladas en la
legislacin internacional y comparada y que ha sido clara inspiradora de las mismas segn
he tenido oportunidad de mencionar). La jurisprudencia de la Corte Suprema y la doctrina
de este pas han entendido que la sexta enmienda implica tres cuestiones fundamentales: el
derecho a contraexaminar a los testigos adversos; el derecho a que los testigos adversos
declaren en presencia del acusado (cara a cara o face to face); y, el derecho a que cierta
prueba de referencia de los fiscales no sea admitida a juicio.
32

Como se puede apreciar, los alcances de este derecho son amplios, van ms all de lo que
en una primera aproximacin se pudiera pensar, incluyendo cuestiones novedosas para
nuestra tradicin tales como el derecho al cara a cara (o face to face), es decir, el derecho
del acusado de estar en presencia fsica de quienes declaran en su contra y la exclusin de
la prueba de referencia (al menos de una parte importante de ella), entendiendo que no es
posible controvertir en el juicio una prueba que no est presente.
33
Con todo, me interesa
detenerme en el primero de estos alcances: el derecho a interrogar a los testigos adversos
(de cargo) o, como ellos lo regulan explcitamente, el derecho a contraexaminar. Me parece
que no necesito invertir mucho tiempo para justificar que se trata de la dimensin ms
obvia del derecho a confrontacin, la que por lo mismo no es discutida en la actualidad
en ningn sistema jurdico respetuoso del debido proceso. En efecto, la posibilidad de
interrogar a quienes aportan informacin que perjudica al acusado parece constituir el
ncleo central de la redaccin de los tratados internacionales que ya he revisado y de la
jurisprudencia y doctrina que se ha desarrollado en torno a ellos. Por lo mismo, no
pareciera haber duda acerca que integra la columna vertebral bsica del derecho a
confrontacin. Ello, por lo dems, se recoge en nuestro ordenamiento procesal penal de
corte acusatorio en una modalidad muy similar a la de los Estados Unidos como lo es la
posibilidad que tiene el acusado de realizar un contraexamen o cross-examination
34

respecto de los testigos y peritos adversos.
35

32
En detalle sobre estos alcances vase DRESSLER, Joshua; MICHAELS, Alan, Understanding criminal
procedure, New York: LexisNexis, 2006, pp. 237-256. Para un texto en castellano vase CHIESA, Ernesto,
Derecho procesal penal de Puerto Rico y Estados Unidos vol. I, Puerto Rico: Editorial Forum, 1995, pp. 389-
433.
33
El anlisis especfico de estas dimensiones ms novedosas me alejara del objetivo de este trabajo, pero
baste sealar un ejemplo en materia de exclusin de la prueba de referencia. La legislacin y prctica en los
Estados Unidos es refractaria a admitir como prueba a juicio a testigos de odas cuando se les pretende
introducir con el propsito de acreditar la veracidad sobre las afirmaciones que escucharon. La no admisin
de este tipo de prueba es materia de una regla clsica del derecho del mundo anglosajn conocida como la
Hearsay Rule. Una explicacin detallada de esta regla puede verse en PARK, Roger; LEONARD, David;
GOLDBERG, Steven, Evidence law, St. Paul (Estados Unidos): Thomson West, 2004, pp. 255-415. En
castellano y en referencia a las reglas de evidencia de Puerto Rico puede verse JIMNEZ, Rolando,
Prontuario de derecho probatorio puertorriqueo, Puerto Rico: Ediciones Situm, 2010, pp. 453-544.
34
Informacin sobre los alcances del cross-examination en los Estados Unidos puede verse en VIAL, El
derecho a confrontacin, cit. nota n 4, pp. 40-452.
35
El artculo 329 de nuestro CPP regula con claridad esta materia en sus tres primeros incisos. En extenso
sobre el reconocimiento legal en nuestro pas del contraexamen vase VIAL, Pelayo, Tcnicas y fundamentos
del contraexamen en el proceso penal chileno, Santiago: Librotecnia, 2006, pp. 14 a 17. Sobre el vnculo
entre el contraexamen y el derecho internacional de los derechos humanos vase FUENTES, Claudio,
Lmites a la vigencia del principio contradictorio en los juicios de familia, Revista de Derecho Universidad
Catlica de la Santsima Concepcin, n 21 (2010), pp. 49-63, pp. 50-54.

128
En este contexto, la cuestin relevante a esclarecer es determinar los alcances de esta
dimensin de la confrontacin. Tambin me parece que se trata de una cuestin bastante
pacfica que no requiere una justificacin extensa. En el mbito internacional y comparado
se ha entendido que esta dimensin del derecho de confrontacin importa entregarle al
acusado una oportunidad plena y efectiva para poder interrogar a los testigos adversos.
36

Esto es, la posibilidad que el acusado pueda indagar crticamente la declaracin del testigo
o perito que aporta informacin que lo perjudica, ya sea cuestionando sus contenidos,
agregando temas que ha omitido, precisando sus alcances, aportando elementos que
permitan al tribunal pesar la credibilidad de quien emite las declaraciones, mostrando
contradicciones, etc. Como se podr apreciar, el contraexamen constituye un instrumento
crucial para la confrontacin de la prueba o, como han mencionado algunos, representa la
ltima confrontacin.
37

La teora que subyace detrs del contraexamen es que el ejercicio de este derecho permitir
obtener informacin de mayor calidad ya que a travs de l se podr escudriar lo declarado
por el testigo o perito en el examen directo y revelar potenciales falsedades, exageraciones,
parcialidades, divergencias, contradicciones e inexactitudes de todo tipo en sus declaraciones
iniciales.
38

En el contexto descrito, los objetivos posibles del contraexamen pueden ser divididos en dos
grandes grupos. Por una parte, se encuentran los objetivos confrontacionales y, por la otra, los
destinados a apoyar la teora del caso de quien realiza esta actividad.
39
El contraexamen
clsico se suele asociar a los objetivos ms bien confrontacionales y en ellos se expresa en
buena medida la teora que subyace y justifica a este derecho, por lo que me detengo en su
identificacin. A grandes rasgos, estos objetivos confrontacionales pueden apuntar a dos
cuestiones:
40

Desacreditar al testigo o perito: en este primer objetivo lo que se intenta hacer es cuestionar la
credibilidad personal del testigo o perito, su valor como fuente de informacin. El mensaje que
subyace a esta lnea de contraexamen es, en lo fundamental, este testigo o perito no vale
nada y, por lo mismo, su testimonio no debiera ser considerado por el tribunal. Por ejemplo,

36
Entre otros vase DECASTRO, Alejandro, El contrainterrogatorio, Colombia: Librera Jurdica Comlibros,
2005, pp. 200; CHIESA, Derecho procesal penal, cit. nota n 32, p. 398; VAN DIJK/VAN HOOF/VAN
RIJN/ZWAAK, Teora y prctica, cit. nota n 17, p. 432 (quienes se refieren a la jurisprudencia de la Corte
Europea en la materia sealando que en ella esta garanta se trata de contar con una oportunidad adecuada
y apropiada de oponerse y cuestionar a los testigos en su contra).
37
DECASTRO, El contrainterrogatorio, cit. nota n 36, p. 2 (quien sobre este punto cita a Romero).
38
En este sentido vase VIAL, El derecho a confrontacin, cit. nota n 4, p. 455, quien cita extensamente
jurisprudencia de los Estados Unidos sobre el punto.
39
Con ms detalle sobre este tema vase BAYTELMAN, Andrs; DUCE, Mauricio, Litigacin Penal Juicio
Oral y Prueba, Santiago: Ediciones Universidad Diego Portales, 2005, pp. 160-164; BLANCO, Rafael;
DECAP; Mauricio, MORENO; Leonardo; ROJAS, Hugo, Litigacin estratgica en el nuevo proceso penal,
Santiago: LexisNexis, 2005, pp. 206- 208; LORENZO, Leticia, Manual de litigacin, Buenos Aires:
Ediciones Didot, 2012, pp. 209-2011; VIAL, Tcnicas y fundamentos, cit. nota n 35, pp. 35-44.
40
Vale la pena sealar que estos objetivos estn explcitamente regulados en nuestro CPP en el artculo 309
inciso primero al establecer que es posible para los intervinientes dirigir preguntas a los testigos tendientes a
demostrar su falta de credibilidad, su falta de imparcialidad u otro defecto de idoneidad.

129
cuando se afirma que el testigo o perito tiene un inters directo en el asunto que hace que su
declaracin sea motivada o no imparcial.

Desacreditar al testimonio o pericia: en este objetivo se trata de atacar la credibilidad no ya de
la persona del testigo o perito, sino del testimonio que ha prestado en juicio. All donde el
mensaje que subyaca para el tribunal cuando se trataba de desacreditar al testigo era este
testigo o perito no vale nada, ahora el mensaje es ms bien este testigo o perito es
seguramente una buena persona o un profesional calificado (tratndose de la pericia), pero en
este caso concreto est en un error y, por lo mismo, su testimonio tampoco debiera ser
considerado por el tribunal. Por ejemplo, cuando se afirma que las condiciones de visibilidad
no permitan apreciar con claridad lo que ha sealado el testigo o cuando el perito no utiliz el
mtodo prescrito por la disciplina para practicar tal o cul examen.

Se podr observar que la posibilidad de lograr estos objetivos supone que el acusado
disponga de un conjunto de herramientas que permitan darle la oportunidad plena y
efectiva de interrogar a los testigos y peritos adversos. Para cumplir con la funcin que el
sistema acusatorio le asigna al contraexamen, consiguientemente para satisfacer el derecho
a confrontacin, no basta con la simple posibilidad que se permita al acusado hacer
preguntas, sino que se debe regular un conjunto de supuestos para que esa posibilidad de
interrogar ofrezca una oportunidad seria de cuestionamiento a la declaracin del testigo o
perito. Un riesgo de interpretacin formalista de esta garanta es el entender que el derecho
se satisface con la sola oportunidad de hacer preguntas de contraexamen. La garanta exige
bastante ms que aquello, ya que se necesita no slo una oportunidad sino que esta sea
plena y efectiva.
41

Estas condiciones obligan a los sistemas jurdicos a desarrollar un conjunto de herramientas
que garanticen el ejercicio efectivo del derecho al contrainterrogatorio. Dentro de ellas
nuestro ordenamiento jurdico se ha hecho cargo de contemplar las siguientes: el
descubrimiento oportuno de la evidencia (acceso a informacin) que permita al acusado
preparar adecuadamente el contraexamen (por ejemplo en los artculos 182 y 260 del CPP);
la posibilidad de formular preguntas sugestivas durante su desarrollo de manera de tener
mayor control del mismo (artculo 330 del CPP); la posibilidad de introducir prueba sobre
prueba (artculo 336 inciso segundo del CPP); y, finalmente, el uso de declaraciones
previas formuladas por el testigo con el propsito de manifestar contradicciones o
inconsistencias con la declaracin actual (artculo 332 del CPP). Sin herramientas de este
tipo se pone en cuestin seriamente la posibilidad de permitir que el contraexamen cumpla
su funcin y, por lo mismo, se satisfaga el derecho a confrontacin.

41
La Corte Suprema de nuestro pas se ha pronunciado hace tiempo en la misma direccin. As, por ejemplo,
ha sealado Que, en otro orden de ideas, el sentenciador incurre en un error al suponer que el derecho de
defensa del imputado se salvaguarda simplemente con la facultad que tiene para contrainterrogar a los testigos
del querellante en la audiencia de estilo. Su derecho de defensa pasa tambin por tener la oportunidad y el
tiempo suficiente para su debida preparacin. La Corte luego asocia esta preparacin a la posibilidad real de
contrainterrogar en materias de credibilidad e idoneidad del testigo. Vase sentencia de la Corte Suprema en
causa rol n 2345-2005 de 13 de julio de 2005 (considerando quinto).

130
No puedo detenerme en el anlisis detallado de todas estas cuestiones ya que se perdera el
foco de este trabajo, pero me interesa destacar que en esta misma direccin se ha
pronunciado nuestra Corte Suprema. Se trata de un caso en el que se dio lugar a un recurso
de nulidad fundado en la causal del artculo 373 a) del CPP. En el juicio la defensa pudo
contraexaminar a una testigo, sin embargo no haba tenido acceso previo a informacin
mnima que le permitiera preparar el contraexamen debido a la inexistencia de registros que
dieran cuenta de declaraciones previas de la misma e incluso su existencia con un nivel
mnimo de individualizacin.
42
La Corte anul el caso por considerar que esta falta de
acceso impidi el adecuado ejercicio del derecho. La Corte seal:

El artculo 93 del Cdigo Procesal Penal, en su literal e), reconoce el derecho del
imputado a imponerse del contenido de la investigacin, lo que resulta necesario no slo
para la elaboracin de la estrategia defensiva o la teora del caso, sino que para la
presentacin adecuada a la audiencia de preparacin del juicio, como asimismo, para el
desarrollo de los contrainterrogatorios de los testigos de cargo, puesto que no es posible
pretender que la defensa est en condiciones de elaborar una estrategia defensiva o
adoptar alguna decisin sobre aquella, si no conoce todos los elementos de cargo. El
escenario que le muestra la investigacin del fiscal y que es la que recibe junto con la
acusacin -con el tiempo suficiente garantizado por el legislador antes de la audiencia de
preparacin de juicio-, es el que le permite discernir la mejor forma de enfrentar el juicio
y defender los derechos del acusado.
43

Ms adelante, la Corte concluy sobre el punto:

Que en conclusin, la correcta comprensin del ejercicio del derecho a defensa del
imputado y del debido proceso que conlleva como garantas mnimas el derecho a
conocer en detalle la imputacin y los elementos de cargo, as como el derecho a
contrainterrogar a los testigos de cargo, supone el acceso sin restricciones al contenido
ntegro de la investigacin (salvo los casos excepcionales de secreto) y ello supone
necesariamente el acceso a la informacin completa.

Al respecto, resulta reveladora la expresin del sistema norteamericano que describieron
nuestros legisladores al referirse a la audiencia de preparacin de juicio como el
discovery o mostrarse las cartas, cuando explicaban que era imposible que el fiscal
ocultara algn medio de prueba. (Informe de la Comisin de Constitucin, Pg. 368,
Historia de la Ley).
44

Siguiendo la lgica de la Corte, el slo hecho que la defensa haya tenido posibilidad de
contrainterrogar a la testigo no fue suficiente para dar por satisfecho el cumplimiento del
derecho a confrontar (derecho a defensa y debido proceso en la sentencia). Como seal, la
defensa haba tenido la oportunidad de contraexaminar a la testigo en cuestin. El punto es
que, para que ese ejercicio pudiera satisfacer al debido proceso, supona tambin exigencias
adicionales tales como el oportuno descubrimiento o acceso a la informacin necesaria para
preparar el contrainterrogatorio.

42
Sentencia de la Corte Suprema en causa rol n 5116-2012 de 5 de septiembre de 2012.
43
Sentencia de la Corte Suprema en causa rol n 5116-2012 de 5 de septiembre de 2012, considerando octavo.

44
Sentencia de la Corte Suprema en causa rol n 5116-2012 de 5 de septiembre de 2012, considerando
decimoprimero.

131
La doctrina nacional, por su parte, ha destacado tambin la trascendencia de las otras
herramientas mencionadas para permitir que el contraexamen satisfaga el derecho a
confrontacin. Por ejemplo, varios autores han enfatizado la centralidad que tiene la
posibilidad de formular preguntas sugestivas para esto.
45

En lo que sigue me focalizar en el anlisis de una herramienta particular de las
mencionadas que constituye el ncleo central de este trabajo: el uso de las declaraciones
previas.

2. El uso de declaraciones previas como supuesto para el ejercicio del derecho al
contraexamen y su regulacin en nuestro CPP.

En esta seccin me hago cargo en forma ms especfica del rol que cumple el uso de las
declaraciones previas de los testigos y peritos en el ejercicio del derecho a confrontacin.
Como sealaba previamente, esta herramienta constituye uno de los pilares centrales que
permiten transformar al interrogatorio de un testigo o perito en una oportunidad plena y
efectiva de contraexamen.

2.1. Las declaraciones previas su rol en el ejercicio del derecho a contraexaminar:

El uso de las declaraciones previas como herramienta de contraexamen tiene dos supuestos
bsicos: que exista una declaracin previa prestada por el testigo o perito que comparece a
juicio y que exista una discrepancia o contradiccin entre ambas versiones. Acerca de lo
primero, la dinmica de funcionamiento de los sistemas procesales penales contemporneos
favorece que respecto a los testigos y peritos, especialmente cuando se trata de aquellos que
presenta el Ministerio Pblico, se cuente con declaraciones previas registradas por el
sistema (por ejemplo debido a que han declarado ante el propio Ministerio Pblico durante
el desarrollo de la investigacin). Por lo mismo, estamos en presencia de un escenario
habitual de trabajo y una situacin que se produce con frecuencia.

Para comprender la relevancia y objetivos que cumple esta herramienta del
contrainterrogatorio vale la pena recordar algunas cuestiones generales analizadas. Ya he
dicho que uno de los objetivos ms clsicos del contraexamen consiste en impugnar o
atacar la credibilidad del testigo o perito que presta declaracin en juicio. Adems, seal
que dicho objetivo est explcitamente reconocido en nuestro CPP en su artculo 309 inciso
primero. Las estrategias posibles para lograr este objetivo de desacreditacin son de la ms
variada ndole, por ejemplo, cuando el contrainterrogatorio permite demostrar que se trata
de un testigo o perito que es parcial, que se trata de una persona que tiene reputacin de

45
Me parece que hoy existe bastante unanimidad sobre esto en nuestra doctrina. Por ejemplo, vase
BAYTELMAN, El juicio, cit. nota n 27, p. 268; BLANCO/DECAP/MORENO/ROJAS, Litigacin
estratgica, cit. nota n 39, pp. 213-214; DUCE, Mauricio; MARIN, Felipe; RIEGO, Cristin, Reformas a
los procesos civiles orales: consideraciones desde el debido proceso y la calidad de la informacin, en:
VV.AA, Justicia Civil: Perspectivas para una Reforma en Amrica Latina, Santiago: Centro de Estudios de
Justicia de las Amricas, 2008, pp. 13-94, pp. 52; MATURANA, Cristin; MONTERO, Ral. Derecho
procesal penal tomo II, Santiago: AbeledoPerrot, 2010, p. 1011; ORTEGA, Waldo, Litigacin oral para el
proceso penal, Santiago: Ril Editores, 2012, pp. 139-140; VIAL, El derecho a confrontacin, cit. nota n 4,
pp. 456-457.

132
poco sincero o derechamente de mentiroso, que tiene alguna motivacin o inters que
afecta su declaracin, entre otras posibles. En este contexto, una de las modalidades ms
efectivas y poderosas de impugnacin de la credibilidad de testigos y peritos pasa
precisamente por el uso de las declaraciones previas. Si alguien ha declarado previamente
sobre un punto en condiciones que aseguran la confiabilidad de dicha declaracin, por
ejemplo, debido a que fueron prestadas ante un tribunal rodeado de todas las garantas, y
luego cuando en el juicio el contenido de ese punto cambia o se altera de manera
significativa, es natural que surjan dudas importantes la calidad de la informacin que el
tribunal recibe y que se generen cuestionamientos obvios a la credibilidad del testigo.
46
La
forma de mostrarle esas dudas o cuestionamiento al tribunal ser por medio de hacerle
conocer la existencia y contenido de las declaraciones previas. En este tipo de hiptesis el
uso de declaraciones previas ser la principal arma de desacreditacin que dispone el
acusado.

En esta direccin se ha pronunciado la doctrina comparada y nacional
47
que se ha referido a
la materia. Por ejemplo, Chiesa ha sealado:

El medio tal vez ms eficaz para impugnar la credibilidad de un testigo es traer ante la
consideracin del juzgador las declaraciones anteriores del testigo incompatibles con su
testimonio en Corte. Esto no slo pone en entredicho la credibilidad del testigo en
relacin con el asunto especfico al que se refiere la contradiccin, sino tambin la
credibilidad general del testigo.
48

Otro autor, con el objetivo de enfatizar la importancia de esta herramienta, ha sealado se
trata de la ms potente municin en el arsenal del contrainterrogador.
49
Por lo mismo, se
entiende que forma parte central del derecho a contraexaminar. Si es que en un caso existe
una declaracin previa, la lgica que subyace a los sistemas acusatorios y los valores que
justifican al derecho de confrontacin suponen la posibilidad de utilizar esa declaracin
para controlar el contenido de las declaraciones actuales.

La importancia del uso de declaraciones previas para permitir una oportunidad de
contraexamen plena y efectiva ha llevado a un amplio reconocimiento de la materia en el
derecho comparado, incluso en pases con tradiciones procesales diversas como los Estados
Unidos, Alemania e Italia. Veamos rpidamente como regulan el punto estas legislaciones.

46
Park, Leonard y Goldberg sealan Mostrar que el testigo ha dicho diferentes cosas en diferentes momentos
arroja dudas sobre su credibilidad, independiente si las declaraciones previas son crebles o no.
Inconsistencias sobre un hecho arrojan una sombra de dudas sobre la confiabilidad del testigo sobre los otros
hechos. PARK/LEONARD/GOLDBERG, Evidence law, cit. nota n 33, p. 472 (la traduccin es del autor).
47
Vase, entre otros, BAYTELMAN/DUCE, Litigacin penal, cit. nota n 39, p. 326; HERMOSILLA;
Francisco, Cules son las Excepciones a la prctica de la prueba en juicio oral?, en: MIRANDA, Manuel;
CERDA, Rodrigo; HERMOSILLA, Francisco, Prctica de la prueba en el juicio oral, Santiago: Librotecnia,
2012, pp. 183-196, p.194; ORTEGA, Litigacin oral, cit. nota n 45, p. 165; y, VIAL, Tcnicas y
fundamentos, cit. nota n 35, pp. 214-222.
48
CHIESA, Ernesto, Derecho procesal penal de Puerto Rico y Estados Unidos vol. III, Puerto Rico: Editorial
Forum, 1995, p. 326.
49
Schwartz citado por DECASTRO, El contrainterrogatorio, cit. nota n 36, p. 561, quien en todo caso
comparte estas afirmaciones.

133
En los Estados Unidos la posibilidad de utilizar declaraciones previas para manifestar
contradicciones con las declaraciones en juicio tienen una regulacin bastante permisiva.
En efecto, se trata de un tema contemplado en la seccin 613 de las Reglas Federales de
Evidencia
50
, segn la cual se permite confrontar al testigo o perito si es que existe una
contradiccin (ya sea positiva o por omisin)
51
entre lo que ha declarado en forma previa al
juicio (ya sea por escrito u oralmente y ante cualquier autoridad o persona). La nica
exigencia sustantiva de esta regla es que la declaracin previa tenga una tendencia a
desacreditar el testimonio del testigo o perito
52
o arroje una luz sobre la credibilidad del
testigo.
53
La operatividad de esta herramienta ha sido ampliada por diversos casos
conocidos por la Corte Suprema de los Estados Unidos que han establecido que incluso
declaraciones previas obtenidas con violacin de diversas garantas fundamentales, que por
lo general debiera llevar a la exclusin de esa informacin, puedan ser utilizadas slo para
los efectos de atacar credibilidad de un testimonio.
54

En Alemania, el pargrafo 253 de la Ordenanza Procesal Penal regula la materia
admitiendo la lectura de actas en donde consten declaraciones previas de testigos o peritos
para efectos de mostrar contradicciones con las declaraciones en el juicio.
55
Se trata
tambin de una clusula abierta que parece favorecer el uso de declaraciones previas en la
medida que haya contradicciones.

En Italia, el artculo 500.1 del Cdigo de Procedimiento Penal permite la lectura de
declaraciones previas para efectos de confrontar a un testigo en juicio en la medida que ya
haya prestado declaracin sobre el punto en la audiencia y esa declaracin conste en los
registros o carpeta de investigacin que lleva el Ministerio Pblico. La declaracin previa
pueden haber sido prestadas en la etapa de investigacin, la audiencia preliminar e incluso
los incidentes probatorios (casos de prueba anticipada en nomenclatura nacional).
56

50
En detalle sobre esta regla puede verse GIANELLI, Paul, Understanding Evidence, Estados Unidos:
LexisNexis, 2006, pp. 281-288; y, PARK/LEONARD/GOLDBERG, Evidence law, cit. nota n 33, pp. 472-
478. En castellano, pero referido a la regla 611 de las Reglas de Evidencia Puerto Rico de 2010, en todo caso
similares a la regla 613 en anlisis, puede verse JIMENEZ, Prontuario de derecho probatorio, cit. nota n 33,
pp. 396-399.
51
Se entiende que hay una contradiccin positiva cuando un testigo afirma algo en la declaracin previa (el
auto era rojo) y luego cambia dicha versin en juicio (el auto era azul). Se trata de una contradiccin por
omisin cuando en la declaracin previa el perito o testigo nada dice sobre una determinada cuestin y luego
en juicio las agrega (por ejemplo cuando al describir al acusado no haba sealado en su declaracin previa
alguna caracterstica fsica de relevancia que luego s es mencionada en juicio).
52
VIAL, El derecho a confrontacin, cit. nota n 4, p. 461.
53
PARK/LEONARD/GOLDBERG, Evidence law, cit. nota n 33, p. 473.
54
GIANELLI, Understanding, cit. nota n 50, p. 286.
55
La disposicin seala Lectura de actas para favorecer el recuerdo. (1) Si declarara un testigo o perito que
ya no se acuerda de un hecho, podr leerse la parte del acta relativa a ello sobre su anterior interrogatorio, con
el fin de ayudar la memoria. (2) Lo mismo podr ocurrir cuando no pudiere comprobarse de otra manera una
contradiccin sobrevenida en el interrogatorio con la anterior declaracin, sin interrupcin de la vista
principal, o no pudiera ser solventada. Vase GMEZ COLOMER, Juan Luis, El proceso penal alemn:
introduccin y normas bsicas, Barcelona: BOSCH, 1985, p. 363. Vase tambin ROXIN, Claus, Derecho
procesal penal, Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000, p. 397.
56
Con mayores detalles sobre el punto vase BOTERO, El sistema procesal penal, cit. nota n 21, pp. 543-
545; y PLOTINO, Francesco, El debate en el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, Crdoba (Argentina):
Editorial Mediterrnea, 2001, pp. 135-142.

134
Lo que reflejan estas legislaciones tomadas como ejemplo es que razones tanto desde el
punto de vista de las garantas individuales (el derecho a confrontacin), como desde la
ptica de la eficiencia y calidad del sistema (la calidad de la informacin para resolver los
casos), apuntan a favorecer un amplio uso de declaraciones previas en juicio en el caso que
existan contradicciones que pudieren afectar la credibilidad de un testigo o perito. El
formato o lugar en donde se haya prestado dicha declaracin previa no resulta relevante en
la medida en que tenga asegurada un nivel de confiabilidad respecto a su contenido. Lo que
s se considera central es la posibilidad del tribunal de conocer las discrepancias entre las
versiones de manera que pueda pesar la credibilidad de los testigos con toda la informacin
disponible sobre la mesa.

Esta misma lgica tambin se ha traspasado a los sistemas procesales penales reformados
en Amrica Latina en donde es comn encontrar reglas que permiten un uso amplio de las
declaraciones previas para efectos de manifestar inconsistencias o contradicciones con las
declaraciones del testigo o perito en juicio. Ejemplos son el artculo 241 inciso segundo del
Cdigo Procesal Penal de Provincia de Buenos Aires de 1998,
57
los artculos 393 b) y 403.4
del Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia de 2004,
58
el artculo 378.6 del Cdigo
Procesal Penal de Per de 2004
59
y el artculo 401 del Cdigo Procesal Penal de Panam de
2008.
60
Todos ellos dan cuenta que en el contexto de los sistemas acusatorios
implementados en la regin, la posibilidad de utilizar declaraciones previas para evidenciar
contradicciones o inconsistencias en la declaracin de un testigo son considerados
elementos claves para el ejercicio de un derecho a un pleno y efectivo contraexamen.

2.2. Las declaraciones previas en nuestro sistema procesal penal:

Las ideas han sido claramente adoptadas por nuestra legislacin procesal penal en diversas
disposiciones del CPP. Las dos principales son las contenidas en el artculo 330 inciso
segundo y el artculo 332 del CPP.

57
La norma seala textualmente Toda otra prueba que se pretenda introducir al juicio por su lectura no
tendr ningn valor, sin perjuicio de la presentacin de documentos al testigo, perito o imputado para facilitar
su memoria o dar explicaciones de lo que all consta, previa autorizacin del tribunal. En todo caso se
valorarn los dichos vertidos al respecto en la audiencia.
58
El artculo 393 establece las reglas sobre el contrainterrogatorio sealando en su letra b) que Para
contrainterrogar se puede utilizar cualquier declaracin que hubiese hecho el testigo sobre los hechos en
entrevista, en declaracin jurada durante la investigacin o en la propia audiencia de juicio oral. Esta norma
es complementada por el artculo 403 que regula la impugnacin de credibilidad del testigo sosteniendo que
ella se puede cuestionar la credibilidad del testigo ante un juez en relacin a 4.Manifestaciones anteriores del
testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios
en audiencias ante el juez de control de garantas.
59
La norma seala textualmente: Artculo 378. Examen de testigos y peritos. 6. Si un testigo o perito declara
que ya no se acuerda de un hecho, se puede leer la parte correspondiente del acto sobre su interrogatorio
anterior para hacer memoria. Se dispondr lo mismo si en el interrogatorio surge una contradiccin con la
declaracin anterior que no se puede constatar o superar de otra manera
60
La norma seala textualmente : Cuando fuere necesario para la ayuda de memoria de un testigo o perito,
cuando est prestando declaracin o para demostrar o superar contradicciones o para solicitar aclaraciones
pertinentes, se podr leer en el interrogatorio o contrainterrogatorio parte o partes de sus declaraciones
anteriores prestadas ante los organismos de polica, el Fiscal o el Juez de garantas

135
El inciso segundo del artculo 330 del CPP establece que Durante el contrainterrogatorio,
las partes podrn confrontar al perito o testigo con sus propios dichos u otras versiones de
los hechos presentadas en el juicio (el subrayado es mo). Se trata de una norma que
manifiesta una clara orientacin de nuestro legislador por permitir un ejercicio de
confrontacin intenso de las declaraciones de peritos o testigos en el juicio oral. En efecto,
segn se puede apreciar del tenor literal de la disposicin citada, nuestro CPP establece un
derecho amplio de confrontacin al permitir que, para efectos de llevar adelante el
contrainterrogatorio, se puedan utilizar los propios dichos del perito o testigo sin poner
restricciones o limitaciones especficas.
61

Hay tres elementos de la disposicin en anlisis que es necesario precisar ya que dan cuenta
de la amplitud de la misma y su pertinencia para el tema de este trabajo. El primero se
refiere al momento en que esta norma entra en juego, que corresponde al
contrainterrogatorio que se realiza en el juicio oral. El segundo elemento se refiere al
alcance de la expresin dichos. Un dicho est conformado por una versin entregada
por el propio testigo o perito en forma previa. Esto, en mi opinin, hace que la expresin
dicho se asimile a la nocin de declaraciones previas. El tercer elemento se refiere al
propsito con el que pueden ser utilizados los dichos. El CPP habla que el uso de los
dichos est autorizado para confrontar al testigo o perito, es decir, manifestar
discrepancias o contradicciones de cualquier tipo entre la declaracin actual con la que ha
hecho en forma previa. En ninguna parte de la disposicin el CPP hace distincin alguna
respecto al momento, lugar o formato en que han sido expedidos esos dichos. Esto sera
consistente con las reglas que he revisado se contemplan en el mbito comparado en
materia de uso de declaraciones previas, especialmente el caso de los Estados Unidos.

El artculo 332 del CPP complementa la disposicin anterior al regular la posibilidad de
utilizar declaraciones previas para objetivos ms amplios que los de la pura confrontacin.
En efecto, al menos dos objetivos son posibles de ser identificados en esta regla. Un
primero objetivo de esta norma es autorizar el uso especfico de declaraciones previas con
el propsito de apoyar la memoria de testigos y peritos. El segundo objetivo, pertinente
para el tema de este trabajo, autoriza el uso de estas declaraciones previas para demostrar o
superar contradicciones. Me detengo slo en este segundo objetivo ya que regula la
hiptesis que se analiza aqu.

El artculo 332 del CPP tambin se estructura sobre la base de exigencias que apuntan en la
misma direccin de las contenidas en el artculo 330. En primer lugar, la posibilidad de
utilizar las declaraciones previas surge en el contexto de la declaracin que actualmente
presta en juicio el testigo o perito (slo una vez que el testigo hubiere prestado
declaracin). En segundo lugar, la norma autoriza la lectura de las declaraciones previas
que hubieran sido otorgadas frente a ciertas autoridades especficas (prestadas ante el fiscal,
el abogado asistente del fiscal o ante el juez de garanta).
62
Finalmente, la norma exige un

61
En este mismo sentido sentencia de la Corte Suprema en causa rol n 2866-2012 de 17 de junio de 2013,
considerando vigsimo.
62
Volver sobre este tema ms adelante. Vase infra 3.2.

136
propsito especfico asociado directamente con los fundamentos del derecho a
confrontacin (para demostrar o superar contradicciones).
63

Lectura armnica de ambas disposiciones a la luz del prisma que impone el debido proceso,
las normas internacionales y constitucionales hace concluir que nuestro sistema jurdico
considera el uso de las declaraciones previas con el propsito de mostrar contradicciones
del testigo o perito como una herramienta bsica del contraexamen, sin la cual esta
actividad, como ha dicho al Corte Suprema a propsito del descubrimiento, no es
practicable.
64
Existiendo declaraciones previas de un testigo o perito y habiendo en su
declaracin actual una contradiccin o inexactitud de cualquier tipo con la misma, nuestro
sistema jurdico considera que es valioso poder utilizar dicha declaracin previa para
mostrarle al tribunal la diferencia entre ambas. Si ello no se permite no slo se vulnera el
debido proceso (especficamente el derecho de confrontacin que forma parte del derecho
de defensa) sino que tambin el sistema se priva de informacin esencial para poder tomar
una decisin informada y de calidad en el caso.

Esta posicin es la que de manera explcita ha sido adoptada por la Corte Suprema en su
decisin de 17 de junio de 2013 que ya he comentado. All la Corte asume que el uso de
declaraciones previas del juicio anulado es indispensablepara permitir el correcto
ejercicio del contraexamen a que tena derecho la defensa
65

Siguiendo la lnea de argumentacin que he desarrollado, debe concluirse que el debate
sobre el uso que la parte acusada puede hacer de las declaraciones previas en un juicio oral
es siempre, en primer lugar, un debate sobre el ejercicio de un derecho fundamental. Por lo
tanto, la posibilidad de limitar el ejercicio del mismo debiera ser excepcional y estar
particularmente fundada por el tribunal. Sobre el punto la propia Corte Suprema ha dicho:

Tratndose de derechos o garantas procesales que integran el debido proceso, no es
factible realizar respecto de ellos una interpretacin restringida que entrabe las
facultades de defensa y en ese sentido, cuando la ley autoriza el contraexamen con
declaraciones previas, sin hacer distincin alguna, no corresponde a los jueces hacer
distingos que reduzcan o limiten el legtimo ejercicio de los derechos reconocidos en
la Constitucin, la ley y los tratados internacionales vigentes.
66

En este contexto, la negativa absoluta de un tribunal de utilizar las declaraciones previas
existiendo contradicciones es derechamente problemtica, ms si la decisin se toma sin
ponderacin de los valores que estn en juego. El recurrir a interpretaciones formales sobre
el alcance de los efectos de la nulidad del juicio previo no parece hacerse cargo del
problema de fondo y, por lo tanto, no puede constituir una razn vlida para suprimir del
todo el ejercicio del derecho en anlisis. Para limitar (no impedir por completo) al acusado
de su derecho a tener una oportunidad plena y efectiva para desacreditar a los testigos o

63
Un anlisis general de estos elementos puede verse el ORTEGA, Litigacin oral, cit. nota n 45, pp. 166-
182.
64
Sentencia de la Corte Suprema en causa rol n 5116-2012 de 5 de septiembre de 2012 ya citada
previamente.
65
Sentencia de la Corte Suprema en causa rol n 2866-2012 de 17 de junio de 2013, considerando vigsimo.
66

137
peritos en un punto crucial y sensible de su credibilidad slo sera admisible considerar
razones de fondo que apuntaran a valores de al menos igual relevancia que el derecho a
confrontacin.

3. La impertinencia de algunas objeciones potenciales:

A la luz de las consideraciones precedentes, parece indispensable revisar crticamente los
principales argumentos u objeciones que podran esgrimir para no dar lugar al uso de las
declaraciones previas de un juicio. El anlisis de estos mismos nos permitir determinar si
se trata de objeciones razonables o, por el contrario, que no constituyen buenas razones
para limitar el ejercicio de un derecho fundamental.

3.1. Los efectos de la nulidad.

Como ya seal, la principal causa que se suele invocar para impedir el uso de las
declaraciones de un juicio anulado es que, debido a la anulacin del primer juicio, se ha
generado una inexistencia jurdica de todo lo ocurrido en el mismo que tambin lleva
aparejada una inexistencia fctica. Esta lnea de razonamiento ha llevado a considerar que
no se podran utilizar declaraciones previas, ya que ellas no tienen ni existencia jurdica y
tampoco fctica.

Me parece que un problema severo de esta objecin es que ella no enfoca adecuadamente la
cuestin en debate ya que no se hace cargo en ningn momento del problema de derechos
fundamentales que genera. Es decir, para poder tener algn nivel mnimo de plausibilidad
este argumento debiera hacerse cargo de las consecuencias que produce para el ejercicio del
derecho a contraexaminar, cuestin que no hace.

Junto con este primer aspecto, hay que apuntar se trata de una interpretacin jurdicamente
errnea sobre los alcances de la nulidad. Tal como lo ha sealado la doctrina:

la nulidad es un concepto o categora jurdico, representativo de la declaracin de
invalidez de un acto para producir ciertos efectos jurdicos, y, por ende, no predica ni
significa la inexistencia del acto (categora perteneciente a otro mundo), cmo si l
no se hubiera realizado.
67

Esto significa en la prctica que existe una enorme distancia entre sostener que para unos
ciertos efectos jurdicos un acto se ha declarado nulo que ese acto no haya existido y no se
pueda aprovechar para otras cuestiones diversas a las que generaron la nulidad.

El trabajo que he citado de Pelayo Vial ejemplifica este alcance limitado de la nulidad
recurriendo a dos situaciones en que nuestro ordenamiento jurdico, no obstante haber
declarado la nulidad de un juicio oral, considera que lo ocurrido previamente s tendr
influencia en el juicio lo que dara precisamente cuenta que los efectos de sta no son

67
VIAL, El derecho a confrontacin, cit. nota n 4 p. 471, quien para arribar a esta conclusin cita a parte
de la doctrina ms especializada en el punto en Amrica Latina (Maier, Clari Olmedo, Cafferata Nores y De
la Ra).

138
absolutos. En primer lugar, se refiere a situaciones en que junto con declarar la nulidad la
Corte Suprema ordena retrotraer el caso con indicaciones especficas de no incluir una o
varias pruebas en el nuevo juicio. El segundo ejemplo se refiere a casos en que la Corte
declara una nulidad parcial, por ejemplo, cuando se declara la nulidad sobre uno de varios
acusados o sobre uno de varios delitos imputados. Ambas situaciones son respaldadas en su
texto con referencias a una cantidad importante de decisiones de Cortes de Apelaciones y
de la propia Corte Suprema en nuestro pas que no creo necesario repetir.
68
Por ejemplo, la
procedencia de nulidades parciales, es ya un criterio ampliamente asentado en las
decisiones de la Corte Suprema.
69
El punto es que estos ejemplos dan cuenta que nuestro
sistema jurdico en su funcionamiento habitual no opera con la lgica de privar por
completo de todo efecto a los juicios anulados.

Se trata de una cuestin bastante lgica. Una interpretacin extrema en la direccin opuesta
hara inoperante varias otras reglas de nuestro sistema jurdico que funcionan sobre la base
de reconocer la existencia de los juicios anulados. Tal vez si la ms significativa en el rea
procesal penal es el artculo 387 inciso segundo del CPP que establece un lmite a la
procedencia del recurso de nulidad tratndose de dos sentencias condenatorias sucesivas.
70

Si es cierto que el efecto del recurso de nulidad sera la inexistencia jurdica y fctica del
juicio y la sentencia anulada,
71
a tal punto que esa sentencia no existe en el mundo
fctico, jams se podra dar lugar a la aplicacin de esta norma ya que nunca podra
considerarse y ni siquiera mencionarse la existencia del primer juicio y su sentencia debido
al efecto de la nulidad. Se puede apreciar se trata de una interpretacin que lleva al absurdo.
Tanto as que nuestra Corte Suprema ha aplicado esta disposicin en reiteradas ocasiones
sin ningn problema desde este punto de vista.
72
En el rea penal sustantiva esta
interpretacin llevara al absurdo de despenalizar al delito de falso testimonio contemplado
en el artculo 206 del Cdigo Penal en estos casos. En efecto, si un testigo o perito mintiere
en contra del acusado en el juicio anulado,
73
segn esta doctrina esas declaraciones no
podran justificar la imposicin de una pena ya que no existiran. No me parece pueda
tener razonabilidad alguna un argumento en esta direccin, lo que nuevamente da cuenta de
los absurdos a los que lleva aplicar esta doctrina sin matices y distinciones.

68
VIAL, El derecho a confrontacin, cit. nota n 4, p. 465-466.
69
Complementado los casos citados por Vial con ejemplos ms recientes de fallos de la Corte Suprema en la
materia que dan cuenta que la posibilidad de decretar nulidades parciales es un criterio completamente
asentado. Vase sentencias de la Corte Suprema en causa rol n 6613-2012 de 24 de octubre de 2012 y en
causa rol n 1179-2013 de 22 de abril de 2013.
70
La norma seala textualmente Tampoco ser susceptible de recurso alguno la sentencia que se dictare en el
nuevo juicio que se realizare como consecuencia de la resolucin que hubiere acogido el recurso de nulidad.
No obstante, si la sentencia fuere condenatoria y la que se hubiere anulado hubiese sido absolutoria, proceder
el recurso de nulidad en favor del acusado, conforme a las reglas generales.
71
Es necesario recordar que el artculo 386 del CPP que la regla general de los efectos del recurso de nulidad
es la de anular la sentencia y el juicio oral.
72
Entre otras vase sentencia de la Corte Suprema en causa rol n 6181-2007 de 18 de marzo de 2008. En este
caso incluso la Corte debe pronunciarse por los contenidos de la primera sentencia de manera de mostrar que
se estaba en presencia de una condena y que, por tanto, era aplicable el artculo 387 inciso segundo.
73
Hiptesis en la que, vale la pena recordar, nuestra legislacin establece la pena ms alta en caso que se trate
de un proceso por crimen o simple delito (presidio menor en su grado mximo), destacando as que se trata de
la situacin que representa un mayor disvalor jurdico-penal.

139
En la misma direccin de entender que la nulidad del juicio y la sentencia no las hacen
desaparecer del todo sino slo para ciertos efectos jurdicos, se han pronunciado tambin
otro sector de la doctrina a propsito de materias diferentes en las que este mismo debate
tendra relevancia.
74

En consecuencia, esta primera objecin constituye una interpretacin que suprime un
componente central del contrainterrogatorio y, por lo mismo, afecta injustificadamente el
derecho a confrontacin. Adems, se trata de una argumentacin que jurdicamente es
bastante discutible y lleva a que, en caso de ser aplicada en diversos contextos, se
produzcan soluciones absurdas para el funcionamiento del sistema procesal penal nacional.

3.2. El rgano ante el cual fue prestada la declaracin previa.

Una segunda objecin que sera posible hacer al uso de las declaraciones del juicio previo
anulado es que, an superado el problema anterior, stas no podran ser utilizadas ya que el
artculo 332 del CPP slo autorizara el uso de las mismas cundo estas hubieren sido
prestadas ante el fiscal, el abogado asistente del fiscal o ante el juez de garanta. En la
mayora de los casos al haber sido prestadas en juicio oral ordinario y no incluirse al
tribunal oral en lo penal de manera especfica en tal norma, no estaramos frente a una
declaracin utilizable.

Una lectura del artculo 332 del CPP como la que he expresado tambin me parece errada.
Por de pronto, es un tipo de argumento que no se hace cargo del problema de fondo que,
como reiteradamente he sealado, se trata de un asunto de vigencia de garantas del debido
proceso y, en particular, del ejercicio del derecho a confrontacin en su dimensin de
derecho a contrainterrogar. Ms all de eso, tambin presenta problemas de interpretacin
acerca del sentido y funcin general que cumple el artculo 332 del CPP en nuestro sistema.
La omisin de mencin al tribunal oral en lo penal no obedeci a una decisin explcita de
nuestro legislador, sino simplemente a un defecto de redaccin. Lo que ha querido el
legislador al sealar a funcionarios especficos ante quienes se tienen que haber prestado las
declaraciones previas ha sido el asegurar que, para que una declaracin de este tipo pueda
ser utilizada, sta requiere haber sido prestada en condiciones que aseguren su
confiabilidad. Es decir, condiciones mnimas que garanticen que efectivamente esa
declaracin correspondi al respectivo testigo o perito y que su contenido es el que fue
formulado por el mismo. Esta idea queda clara cuando se estudia la historia de la ley. As,
la gran preocupacin manifestada por nuestros legisladores en el Senado respecto a esta
norma fue la de no incluir las declaraciones policiales por los riesgos que, debido a la falta
de control, pudieran producirse en trminos de establecer incentivos para la obtencin
forzada o bajo presin de las mismas.
75

74
BARRIENTOS, Ignacio, La prohibicin de reformatio in peius y la realizacin de nuevo juicio, Revista
de Estudios de la Justicia n 9 (2007), pp. 175-207, pp. 198-199. En este caso dicha argumentacin se realiza
a propsito del anlisis de los alcances de la regla de reformatio in peius contenida en el artculo 360 del CPP.
75
En el segundo informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado se discuti
ampliar la norma en estudio (en ese momento el artculo 369 del proyecto) incluyendo las declaraciones
prestadas ante la polica Se seal que Discrepando de ese parecer, se apunt que normalmente ante la
polica se produce una presin sicolgica sobre el imputado que afecta su libertad, y, se ha recogido
informacin til en estas declaraciones, debe incorporarse al juicio con la declaracin de los funcionarios

140
En este contexto, repito, la no inclusin de los tribunales orales en lo penal dentro de la
norma en estudio obedeci a un error de redaccin. En efecto, nadie podra dudar que una
declaracin prestada por un testigo o perito en un juicio oral ante un tribunal colegiado no
ofrece garantas de confiabilidad.
76
Igual cosa ocurre con el sistema de registro de dichas
declaraciones, ya que al tratarse de un audio completo despeja cualquier duda acerca de los
contenidos concretos expresados por el testigo o perito. De esta forma, no sera explicable
que se permitiera el uso de declaraciones previas registradas en contextos de menor
confiabilidad y registros de menor calidad (como pueden ser las prestadas ante el
Ministerio Pblico sin la presencia del defensor y que no se transcriben de manera completa
y literal) y en cambio se impida la posibilidad de ocupar las que debieran ser las
declaraciones de mayor confiabilidad que el sistema puede tomar. En esta direccin se ha
pronunciado tambin la Corte Suprema al sealar:

Si bien esta disposicin no contempla las declaraciones prestadas en un juicio oral
anterior, anulado, lo cierto es que tal realidad satisface el estndar impuesto por la
norma en estudio, en cuanto se trata de declaraciones prestadas por el requerido ante
la autoridad judicial, en el caso, no el juez de garanta que es el citado en el precepto,
sino el tribunal de juicio oral en lo penal, con asistencia de todos los intervinientes
convocados a la audiencia, esto es, con idnticas garantas de publicidad y
bilateralidad.
77

En este contexto, el error de no incluir las declaraciones prestadas ante un tribunal oral en
lo penal se produjo, en parte, por la poca comprensin del problema producto que cuando
se dise y discuti nuestro CPP no se contaba con experiencia en regular instituciones
para juicios de carcter acusatorio. De hecho, incluso en la fuente utilizada como base para
la redaccin de esta norma, proveniente de una tradicin menos adversarial como la
alemana, no se hace distincin sobre el tipo de rgano jurisdiccional en donde se ha tomado
la declaracin. En efecto, el pargrafo 253 de la Ordenanza Procesal Penal de Alemania no
se hace distincin alguna, ni tampoco las hace la doctrina que se refiere al punto.
78

Se suma a estos argumentos el hecho que dejar fuera declaraciones previas prestadas ante
tribunales orales tambin producira situaciones absurdas en nuestro sistema procesal penal.
Por ejemplo, con una lectura literalista y formal del artculo 332 del CPP se permitira
utilizar este tipo de declaraciones cuando ellas fueron prestadas en juicios simplificados
previos (ya que dicho procedimiento es llevado ante el juez de garantas), pero no cuando

policiales que la recibieron en calidad de testigos. La fuente de la prueba es la polica, y, si se fomenta la
confesin como prueba, va a seguir existiendo el apremio ilegtimo. Vase Historia de la Ley 19.696, pg.
1477. (www.bcn.cl, ltima visita el 10 de enero de 2014).
76
En esta misma direccin se ha resuelto un debate anlogo en el sistema Italiano acerca de la extensin del
uso de las declaraciones previas reguladas en el artculo 500.1 de su Cdigo de Procedimiento Penal a las
declaraciones prestadas en los incidentes probatorios (anticipos de prueba en nuestra terminologa) no
previstas explcitamente en la respectiva norma. Al respecto la doctrina de dicho pas ha sealado que no
hay ninguna razn lgica ni jurdica para excluir la posibilidad de confrontacin justamente aquellas
declaraciones que, por haber sido efectuadas durante el contradictorio ante el juez, ofrecen mayores garantas
de confiabilidad. PLOTINO, El debate, cit. nota n 56, pp.135-136. Como se puede apreciar se trata de una
situacin muy similar en la que se resuelve el punto mirando el fondo del problema.
77
78
Vase ROXIN, Derecho, cit. nota n 55, p. 397.

141
se tratara del procedimiento ordinario. Lo absurdo de esta solucin salta a la vista. En el
procedimiento ordinario el acusado normalmente arriesgar penas de mucho mayor entidad
y, por lo tanto, sus garantas del debido proceso debieran protegerse con ms intensidad que
en un procedimiento simplificado. La paradoja sera en este caso que el procedimiento
simplificado otorgara mejores protecciones al derecho a confrontar que el ordinario ya que
permitira el uso de las declaraciones del juicio previo anulado. Esto no tiene explicacin
lgica con una interpretacin del artculo 332 del CPP que ponga un puro acento en la
lectura formal de la regla.

En consecuencia, no me parece que esta segunda objecin pueda constituir un obstculo
serio para impedir el uso de las declaraciones previas prestadas ante el tribunal oral en lo
penal en el juicio que ha sido anulado. Ello tanto por las razones vinculadas al ejercicio de
las garantas individuales como de la correcta interpretacin que debiera hacerse del
artculo 332 del CPP.

3.3. La prohibicin del artculo 334 inciso segundo del CPP.

Un ltimo argumento que se puede invocar en contra de la interpretacin que he sostenido
dice relacin con la regla contenida en el artculo 334 inciso segundo del CPP. En ella se
establece una prohibicin de incorporar como medio de prueba o dar lectura a actas o
documentos que dieren cuenta de actuaciones o diligencias declaradas nulas.
79
As,
entonces, se podra sostener que las declaraciones prestadas en el juicio previo, al haber
sido anulado, caeran dentro de la regla prevista en esta norma y su uso estara prohibido.

Se trata de un argumento que no me parece recoge el sentido y funcin que cumple la
prohibicin del artculo 334 del CPP, por lo que no debiera ser considerado. El artculo 334
contiene una norma general de prohibicin de uso de cierto material cuando se pretende
usarlo como medio de prueba (sustantiva o sobre el fondo). Como dice Moreno:

La prohibicin consagrada en el artculo 334 de nuestro ordenamiento procesal
penal est referida a invocar como medios de prueba aquellos documentos y registros
dirigidos a probar el hecho punible y la participacin culpable del imputado, pero no
aplicara la prohibicin cuando el debate se circunscribe a la credibilidad del medio
de prueba que se est utilizando para acreditar el hecho punible o la participacin.
80

La explicacin de esto se encuentra en la idea que el diseo del artculo 334 estuvo
fuertemente centrado en el objetivo de disponer de una regla que impidiera el fenmeno de
sustitucin de la declaracin de testigos en la audiencia (por ejemplo los policas) por
medio de la lectura de actas policiales como haba sido comn en Amrica Latina. La regla
fuerte de prohibicin se dise entonces como una regla de exclusin de prueba sobre el
fondo del asunto de manera de preservar as la centralidad del juicio oral.
81
Como
contrapartida, se trata de una regla que no ha pretendido regular casos como el artculo 332

79
El texto literal seala Ni an en los casos sealados se podr incorporar como medio de prueba o dar
lectura a actas o documentos que dieren cuenta de actuaciones o diligencias declaradas nulas, o en cuya
obtencin se hubieren vulnerado garantas fundamentales
80
MORENO, Algunas consideraciones, cit. nota n 27, p. 200.
81
En este mismo sentido se pronuncia HORVITZ/LPEZ, Derecho tomo II, cit. nota n 29, p. 318.

142
o como el artculo 336 inciso primero (prueba sobre prueba) que establecen la posibilidad
de utilizar estas actas no para probar el fondo del asunto sino aportar elementos para pesar
la credibilidad de la prueba de fondo.

An cuando no se considerare este punto, habra otra va argumentativa para limitar
severamente los alcances de esta objecin: entender que la prohibicin de uso slo afectara
a los elementos que sirvieron de motivo de invalidacin del juicio y no a todos los actos o
diligencias realizados en el mismo. Se trata del camino argumentativo seguido por la Corte
Suprema en su decisin de junio de 2013. En ella la Corte sostuvo:

En efecto, del tenor de la norma citada aparece que tal prohibicin afecta a los
elementos que sirvieron de motivo a la invalidacin, los que no podran ser usados en
un caso como el que se plantea en autos, desde que aquellos probablemente habrn de
ser excluidos del nuevo juicio, precisamente por la sancin de nulidad o la infraccin
de garantas constitucionales. Sin embargo, si la invocacin se hace a otros elementos
de un juicio anulado, que no han sido las piezas que motivaron la invalidacin, no se
advierte cmo podra tal elemento caer en la prohibicin del artculo 334 en
anlisis
82

Como se puede observar, en esta segunda lnea se impide la posibilidad de argumentar en
forma genrica la regla del artculo 334 inciso segundo. Ella slo podra ser invocada como
una razn para impedir el uso de la declaracin previa en los casos en los cules dicha
declaracin hubiere sido el motivo de la nulidad del juicio. Como muy bien dice la Corte
Suprema, eso sera bastante excepcional ya que lo normal en una hiptesis de ese tipo sera
el excluir del todo la declaracin que dio origen a la nulidad con lo cual en el nuevo juicio
no se dara el escenario de una declaracin susceptible de ser contrastada por medio del uso
del artculo 332 del CPP.

En conclusin, cualquiera de estos dos caminos argumentativos hace perder fuerza a la
objecin en anlisis, la que en el mejor de los casos slo podra operar como un lmite al
uso de las declaraciones previas en casos muy excepcionales o casi de laboratorio. Por lo
mismo, no parece tratarse de un obstculo serio para entender que nuestro sistema procesal
penal admite el uso de las declaraciones del juicio prestadas en el anulado para los efectos
del artculo 332 del CPP.

Conclusiones

Como he visto en forma precedente, situar el uso de las declaraciones previas para efectos
del artculo 332 del CPP como una herramienta clave para permitir el ejercicio pleno y
efectivo del derecho a contraexaminar tiene una enorme relevancia para resolver el
problema que ha planteado este trabajo. La negativa al uso de una declaracin previa
proveniente de un juicio anulado hace que se comprometa, para el acusado, el ejercicio de
un derecho fundamental si es que en el nuevo juicio efectivamente un testigo o perito
presenta una declaracin inconsistente o con contradicciones respecto a su declaracin en el
juicio previo. Ello impone contar con razones fuertes para justificar una decisin de ese

82

143
tipo, las que no parecieran existir en nuestra legislacin. En efecto, el legislador nacional no
ha manifestado de una manera explcita y clara su voluntad de prohibir el uso de estas
declaraciones en la hiptesis en anlisis. Esto me permite afirmar que las razones que se
han esgrimido usualmente en tribunales para negar su procedencia no tengan un
fundamento slido y razonable. Se trata de argumentos que parecen obedecer a debates
doctrinales muy abstractos y que no consideran los valores en juego o que se basan en una
lectura formalista y parcial de las reglas que conforman nuestro sistema procesal penal. Si
bien hay que reconocer que el CPP sera perfectible en esta materia, sus reglas actuales no
impiden que una interpretacin que, considerando las garantas fundamentales reguladas en
los tratados internacionales, la Constitucin y el propio CPP, permita un uso amplio de las
declaraciones previas.

La decisin de la Corte Suprema de junio de 2013 constituye un avance muy importante en
esta direccin. En ella efectivamente se reconoce la dimensin de proteccin del ejercicio
de un derecho fundamental que hay detrs del uso del mecanismo del artculo 332 del CPP
cuando es el acusado quien lo invoca. Es de esperar que ella, con ayuda de los argumentos
y antecedentes contenidos este trabajo, sirva para consolidar una prctica jurisprudencial
uniforme en la materia.


144
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ROJAS, Julio, El rol del juez en la prueba: efectos que genera en el juicio oral la
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inciso cuarto del Cdigo Procesal Penal, en: VV.AA, Diez aos de la reforma
procesal penal en Chile, Santiago: Ediciones Universidad Diego Portales, 2011, pp.
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VIAL, Pelayo, El derecho a confrontacin con declaraciones de un juicio anulado en el
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6 de enero de 2014).

146

3.- Jurisprudencia

3.1.- Nacional:
Sentencia de la Corte Suprema en causa rol n 2345-2005 de 13 de julio de 2005.
Sentencia de la Corte Suprema en causa rol n 5417-2007 de 24 de diciembre de 2007.
Sentencia de la Corte Suprema en causa rol n 6181-2007 de 18 de marzo de 2008.
Sentencia de la Corte Suprema en causa rol n 6613-2012 de 24 de octubre de 2012.
Sentencia de la Corte Suprema en causa rol n 1179-2013 de 22 de abril de 2013.
Sentencia de la Corte Suprema en causa rol n 286-2012 de 17 de junio de 2013.

3.2.- Internacional:

Sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos de 10 de febrero de 2006 caso Bocos-
Cuesta v. The Netherlands.
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 22 de noviembre de 2005,
caso Palamara vs. Chile.

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DUCE, Mauricio.

El derecho a confrontacin y uso de declaraciones

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