ReDeco, Revista electrnica de Derecho del Consumo y de la Alimentacin, n 19 (2008)
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BRASIL: A HERMNEUTICA CONTRATUAL NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR 1
MARCOS JORGE CATALAN 2
SUMRIO: Introduo. 1. O modelo aberto eleito pelo Cdigo de Defesa do Consumidor e a importncia dos princpios para seu adequado funcionamento. 2. Todo consumidor vulnervel ? 3. O princpio da transparncia. 4. O papel da boa-f objetiva no atual contexto social. 5. O princpio da confiana. 6. A importncia do princpio da eqidade no contexto do Cdigo de Defesa do Consumidor. Concluses.
PALAVRAS CHAVE: Contratos. Consumidor. Princpios.
Introduo
Um vez verificados os inconvenientes nascidos do excesso de liberalidade no exerccio da autonomia privada, bem como os abusos praticados de um modo cada vez mais crescente e constante pelos mais fortes em detrimento dos menos favorecidos, a partir da segunda metade do sculo XIX, iniciou-se nos sistemas romanos germnicos, um processo conhecido por intervencionismo estatal, que em suma visava limitar a amplitude do poder jurgeno atribudo aos sujeitos de direito na seara privada.
Cumpre destacar, que sem fugir a esta linha de atuao legislativa, tal comportamento fora observado tambm em solo ptrio, por exemplo, com a edio da Lei de Usura, das sucessivas Leis do Inquilinato que foram publicadas no transcorrer do sculo XX, e do Estatuto da Terra.
Ocorre que os avanos legislativos obtidos ao longo do tempo, fiis, no mais das vezes, aos modelos fechados que imperaram por sculos, em regra no foram suficientes para solucionar um sem nmero de problemas, pois, em especial aps o fim da Segunda Grande Guerra, as prticas comerciais evoluram bem mais rpido que as leis editadas visando sua regulamentao, por exemplo, com a oferta crescente de novos produtos e
1 Este estudo foi publicado originalmente na Revista de Direito do Consumidor, n. 62.
2 Doutorando em Direito Civil na Faculdade de Direito do Largo do So Francisco, Universidade de So Paulo. Mestre em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina. Especialista em Direito Civil e Direito Processual Civil e em Planejamento e Gesto Ambiental. Professor Convidado nos Curso de Especializao da Universidade Estadual de Londrina, da Escola Paulista de Direito e da Universidade Paranaense. Crticas e sugestes: marcoscatalan@uol.com.br.
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servios coletividade, com o aparecimento de tcnicas publicitrias mais agressivas, e ainda, com a crescente especializao dos entes coorporativos.
Visando solucionar parte dos conflitos de interesses que explodiam diuturnamente no seio social 3 , enquanto fruto de determinao insculpida no artigo 5 da Constituio Federal 4 , o Cdigo de Defesa do Consumidor foi aprovado em 1.990, objetivando ser um instrumento efetivo de proteo s relaes de consumo, mas principalmente, visando salvaguardar o plo mais fraco da relao negocial, explorado desde antes de seu nascimento e at mesmo aps sua morte.
Por mais complexa que esta reflexo inicialmente possa parecer, merece destaque o fato de que muitas vezes, antes mesmo de sair do ventre materno, o nascituro, sem que sua me seja sequer informada, consome alimentos recheados de pesticidas ou geneticamente modificados, vtima de diagnsticos equivocados durante o ultra-som ou mesmo pode ter lesado seu inato direito integridade psicofsica por conta da inadequada realizao de fertilizao in vitro, e no que pertine ao aspecto post mortem, pode ter sua imagem lesada por uso indevido de alguma fotografia que se perdeu durante a revelao, ou mesmo contratar a cremao de seu corpo e descobrir-se posteriormente que o que fora queimado foram apenas algumas toras e que os restos mortais foram vendidos para um laboratrio de anatomia de uma escola qualquer.
Tais problemas, entre tantos outros que afligem as relaes negociais que so pactuadas diariamente, precisavam e ainda precisam de respostas, e somente um direito privado que tenha seu foco na pessoa humana, que exija uma postura leal e tica dos sujeitos de direito e que afaste pretenses egostas em favor da tutela de interesses sociais ser capaz, qui, de resolv-los.
No se olvida que a positivao do Cdigo de Defesa do Consumidor de importncia inquestionvel, haja vista, que no Brasil, antes dele, no havia mecanismo especfico que tutelasse o nicho social a que se prope proteger 5 , e deste modo, os conflitos surgidos na seara negocial eram remetidos ao Cdigo Civil de 1.916, defensor da propriedade, da autonomia da vontade e da pacta sunt servanda.
3 FACHIN, Luiz Edson. As relaes jurdicas entre o novo cdigo civil e o cdigo de defesa do consumidor: elementos para uma teoria crtica do direito do consumidor. In: Repensando o Direito do Consumidor. Curitiba: OAB, 2005. p. 28 e ss.
4 Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes [...] XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. Vale lembrar que a ordem econmica tambm se encontra fundada na defesa do consumidor, como se extrai do texto constitucional: Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios [...] V - defesa do consumidor.
5 Talvez possamos nos lembrar da Lei 1521 de 1951 que regra os Crimes Contra a Economia Popular, cuja eficcia no mundo do ser nos parece bastante duvidosa ante a dificuldade de localizao de julgados que faam referncia mesma. ReDeco, Revista electrnica de Derecho del Consumo y de la Alimentacin, n 19 (2008)
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Tambm no se nega que o Cdigo de Defesa do Consumidor tenha abandonado a tradio individualista do Code Napoleon de 1804, codificao que inspirou materialmente o recm revogado Cdigo Bevilqua, em benefcio da tutela da pessoa humana, e porque no da prpria sociedade, protegendo assim o ser em detrimento do ter, criando mecanismos que vm ao encontro da proteo e defesa dos interesses das massas, j que o mercado, por si s, nunca possuiu um mecanismo eficaz para a soluo dos conflitos surgidos no cotidiano das relaes entre fornecedores e consumidores. Ocorre que ainda h muito a fazer.
1. O modelo aberto eleito pelo Cdigo de Defesa do Consumidor e a importncia dos princpios para seu adequado funcionamento 6
A tcnica adotada pelo legislador contemporneo difere da seguida at recentemente, posto que prope a adoo de sistemas abertos, alcanados mediante a insero de normas que no se limitam a ditar a exata conduta a ser observada pelas partes, mas sim, que fornecem balizas a dirigir o comportamento das partes e tambm a atividade do juiz, criando parmetros axiolgicos para a valorao de comportamentos 7 .
Antes de outras consideraes, importante destacar a necessidade da leitura dos negcios jurdicos luz do texto constitucional, haja vista que o atual estgio da prxis jurisdicional, demonstra que a Lei Maior acabou assumindo o papel (que seu por excelncia) outrora reservado ao Cdigo Civil na tutela do ser humano 8 , pois sem quaisquer dvidas, o texto constitucional, enquanto centro de todo o sistema jurdico, h de vincular a atividade do hermeneuta 9 , contendo em si, efetiva fora geradora de direito privado 10 .
Assevere-se ainda acerca do assunto, apenas que, na medida em que o contrato, enquanto instrumento de realizao da ordem econmica, o meio mais adequado a facilitar a circulao de riquezas o que por conseqncia acaba estimulando toda a cadeia produtiva 11 , no pode fugir aos ditames contidos no artigo 170 do texto constitucional 12 ,
6 Em razo das referncias que contm acerca do assunto, nos permitimos sugerir a leitura de texto que recentemente publicamos: CATALAN, Marcos Jorge. Do conflito existente entre o modelo adotado pela Lei 10406/02 (CC/2002) e o artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Revista de Direito Privado, So Paulo, v. 25, p. 222-232, 2006.
7 TEPEDINO, Gustavo. Problemas de direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. XIX.
8 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formulao na perspectiva civil- constitucional. Curitiba: Juru, 2001. p. 101.
9 SICCA, Gerson dos Santos. A interpretao conforme Constituio verfassungskonforme auslegung no direito brasileiro. Revista de Informao Legislativa, Braslia, v. 36, n. 143, p. 20, jul./set. 1999.
10 PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do direito civil. Coimbra: Coimbra, 1992. p. 72.
11 ZINN, Rafael Wainstein. O contrato em perspectiva principiolgica: novos paradigmas da teoria contratual. In: ARONNE, Ricardo. (Org.). Estudos de direito civil constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 141. O contrato ps-moderno continuar servindo de veculo para os fins econmicos da sociedade. No entanto, estas trocas econmicas devero atentar aos critrios da justia e da igualdade. ReDeco, Revista electrnica de Derecho del Consumo y de la Alimentacin, n 19 (2008)
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argumento que se soma aos j delineados acerca da importncia da leitura civil- constitucional dos negcios jurdicos.
Ato contnuo, h de frisar-se que o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil vigentes inspiram-se na Constituio Federal, j que absorvem os valores e respeitam garantias fundamentais asseguradas aos sujeitos de direito, enquanto, ao mesmo tempo, utilizam-se da mesma tcnica legislativa ao se apresentarem como sistemas abertos, recheados por diretrizes de natureza principiolgica.
Rompe-se assim com o paradigma da perfeio geomtrica desenhada pelos iluministas, inspirando-se o legislador na construo constitucional, rica em modelos abertos 13 , buscando manter o sistema sempre vivo e oxigenado por valores meta-jurdicos, o que alis j no vem sem tempo, considerando-se que os pandectistas germnicos sustentavam as vantagens das clusulas gerais desde o final do sculo XIX, j que permitem uma interpretao no matemtica do direito e ainda garantem vasta sobrevida codificao.
Cumpre destacar que as clusulas gerais impedem a proliferao de lacunas nascidas com o transcorrer da evoluo social; dessarte, faz-se necessria tambm a quebra do paradigma interpretativo, a se instrumentalizar por meio de uma reforma do comportamento exigido at ento dos hermeneutas. 14
Este novo modelo, hodiernamente, preconiza que caber ao juiz 15 , por conta destas chaves de abertura inseridas no sistema, ditar no apenas a sano (ainda que positiva) aplicvel ao caso que lhe submetido, mas criar o comando a ser observado pelos contratantes, por conta da necessidade de preencher a moldura normativa positivada no ordenamento, mas que dessarte, encontra-se desprovida de regra, partindo do centro do sistema na construo da norma aplicvel ao caso concreto.
Mais prxima da realidade, a nova opo legislativa viabiliza a aplicao de preceitos principiolgicos, permitindo ao julgador situar-se a uma menor distncia dos cidados, em verdade, transformando-o em efetivo agente poltico quando lhe outorga poderes para
12 LBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao do direito civil. Revista de Informao Legislativa, Braslia, v. 36, n. 141, p. 107, jan./mar. 1999.
13 COSTA, Judith Martins. O direito privado como um sistema em construo: as clusulas gerais no projeto de cdigo civil brasileiro. Revista de Informao Legislativa. Braslia, v. 35, n. 139, p. 6, jul./set. 1998.
14 TEPEDINO, Gustavo. Problemas de direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 10-11.
15 CAVALIERI FILHO, Srgio. O direito do consumidor no limiar do sculo XXI. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 35, p. 97-108, jul./set. 2000. O uso da clusula geral foge aos parmetros das normas tipificadoras de condutas, transferindo para o juiz a tarefa de elaborar a norma de comportamento adequada para o caso. [...] Os conceitos abertos tambm transferem para o juiz a tarefa de valorar a norma que dever ser aplicada de acordo com os padres ticos dominantes. [...] So conceitos que exigem um juzo de valor em face da situao concreta, em busca da melhor e mais justa soluo para o conflito em julgamento. [...] A norma est incompleta, a norma est em aberto, exigindo que a sua complementao seja realizada pelo julgador.
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promover justia distributiva com fulcro em diretrizes pr-estabelecidas, o que parece bastante positivo em um Estado Democratico de Direito que apregoa o acesso ordem jurdica justa.
No se pode esquecer tambm, luz dos ensinamentos de Menezes Cordeiro, que hodiernamente, qualquer defesa que pretenda sustentar a necessidade de uma interpretao puramente jurdica estar fadada ao insucesso, pois corresponderia a uma irreal abstrao ante o corte que promoveria no plano concreto 16 e desta forma, observa-se que o legislador mostrou-se sensvel s mutaes sociais e necessidade de concretizao do ordenamento jurdico, optando por conceitos flexveis como os usos do lugar, circunstncias do caso, equidade, desproporo manifesta, que dentre outras expresses fluidas, permitem ao exegeta descer ao multifacetado plano do concreto 17 , para decidir no mais, com base na letra fria da lei, mas sim, iluminado pelos valores que permeiam as relaes sociais.
Neste contexto, inegvel que o Direito do Consumidor, para alm de ter sido construdo enquanto sistema aberto, ampara-se em princpios que auxiliam no processo de interpretao e de concreo da norma jurdica, sendo relevante destacar, ainda que sucintamente, o que so princpios e qual sua importncia no atual estgio de desenvolvimento da cincia do direito.
Miguel Reale assevera que princpios so verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas 18 , idia ratificada por Rui Portanova ao afirmar que princpios no so meros acessrios interpretativos [mas sim] enunciados que consagram conquistas ticas da civilizao e, por isso, estejam ou no previstos na lei aplicam-se cogentemente a todos os casos concretos. 19
Tambm se pode dizer que princpios so normas nascidas das crenas e convices da sociedade acerca de seus problemas fundamentais de organizao e convivncia 20 , concebidos como padres vinculantes que por conta de seu elevado grau de vagueza e indeterminao, necessitam de aes concretizadoras 21 para que possam dar a melhor soluo para cada caso concreto que se apresente ao intrprete. Ratificando esta idia, o Conselho da Justia Federal, em sua I Jornada de Direito Civil, realizada em Braslia no ano
16 MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. Tratado de direito civil portugus: parte geral. Coimbra: Almedina, 2000. p. 536.
17 COSTA, Judith Martins. Comentrios ao novo cdigo civil: do inadimplemento das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 5. t. 2. p. 8.
18 REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. So Paulo: Saraiva, 1977. p. 299.
19 PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 14.
20 DEZ-PICAZO, Luis; GULLN, Antonio. Sistema de derecho civil: introduccin, derecho de la persona, autonoma privada, persona jurdica. Madrid: Tecnos, 1994. v. 1. p. 145.
21 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1999. p. 1086-1087.
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de 2002, aprovou o Enunciado 27 22 , que dita que o hermeneuta, no processo de concreo da norma jurdica, deve levar em conta o sistema do Cdigo Civil e as conexes sistemticas com outros estatutos normativos e fatores metajurdicos, diretriz que abertamente manifesta a necessidade de que no basta a anlise da vontade externada pelos contratantes quando do procedimento de concreo do direito, exigindo-se a anlise detalhada do contexto em que o negcio se formou, seja tal negcio regrado pelo Cdigo Civil ou pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. 23
ululante que os princpios so fontes imediatas do direito, aplicveis em qualquer procedimento interpretativo que pretenda alcanar a soluo mais coerente e justa para a situao ftica submetida ao hermeneuta, e neste contexto, qualquer reflexo que ignore ou mitigue a importncia dos princpios para a cincia jurdica h de ser afastada, pois muitas vezes as regras (norma fechada dotada de conduta e sano) tm nos princpios o ente que lhes d essncia e que lhes transmite o precioso material gentico a alcanar maturidade para sua justa aplicao diante do caso concreto surgido.
Enfim, uma leitura principiolgica do negcio jurdico evita que conceitos superados sejam utilizados a distribuir uma pseudo-justia apta a satisfazer apenas a interesses individuais em detrimento do crescimento do ser humano; devendo o intrprete, aferir sempre, se o negcio pactuado respeita a valores existenciais 24 , para somente em momento posterior, e na necessria presena deste aspecto humanstico, julgar sua eficcia patrimonial. 25
2. Todo consumidor vulnervel ?
No se olvida que durante muito tempo o Estado liberal amparou-se no pilar da igualdade formal, no se permitindo ao juiz alterar o negcio pactuado em razo de eventual desequilbrio na co-relao de direitos e deveres assumidos pelas partes no contrato por elas ajustado, j que este fazia lei entre as partes, sendo que tal posio, justificada por diversas razes que fogem ao objeto deste estudo, ignorava a vulnerabilidade de algumas classes sociais, como a dos trabalhadores, dos inquilinos e dos consumidores.
22 Os Enunciados aprovados na 1 e na 3 do Conselho da Justia Federal podem ser obtidos nos seguintes sites: http://www.intelligentiajuridica.com.br; http://www.flaviotartuce.adv.br e http://www.justicafederal.gov.br.
23 importante destacar que ambos os textos legislativos citados so informados por princpios comuns, como afere-se da anlise do Enunciado 167 do Conselho da Justia Federal, que frisa que com o advento do Cdigo Civil de 2002, houve forte aproximao principiolgica entre esse Cdigo e o Cdigo de Defesa do Consumidor, no que respeita regulao contratual, uma vez que ambos so incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos
24 LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la constitucin. Barcelona: Ariel, 1970. p. 390.
25 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formulao na perspectiva civil- constitucional. Curitiba: Juru, 2001. p. 36.
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Rompendo com o dogma da igualdade formal, o Cdigo de Defesa do Consumidor prev expressamente que todo consumidor vulnervel 26 , na medida em que cria uma serie de limites no exerccio da autonomia privada bem como atua em busca do reequilbrio das obrigaes assumidas pelas partes quando necessrio, em homenagem igualdade material, posto que consumidor e fornecedor so naturalmente desiguais.
Reafirme-se: todo consumidor vulnervel, pelo menos, perante o microssistema vigente e vulnervel porque faz parte de um grupo heterogneo e pouco coeso, e por conta disto, acaba por se sujeitar prticas negociais impostas por fornecedores que atuam corporativamente, mesmo quando agem de modo autnomo, pois nestes casos, em regra so bastante organizados. Em razo de tais fatos, a Lei 8078/90 cria presuno legal (iure et iure) de vulnerabilidade, que segundo Cludia Lima Marques divide-se em trs espcies: tcnica, jurdica e ftica. 27 A autora ensina ainda que: a primeira se explica em razo do consumidor no possuir conhecimentos especficos do produto que est adquirindo; a segunda, por no ter conhecimento o jurdico, contbil ou econmico, que a situao exija; e a terceira nasce do confronto do poder econmico do fornecedor frente ao consumidor, impondo-lhe preos e condies manifestamente desfavorveis. 28
E parece ter razo na tripartio do princpio analisado, pois bem provvel que os usurios de telefonia celular ou de televiso a cabo no tenham a mnima idia de como os dados so transmitidos ou dos demais detalhes de funcionamento de qualquer uma das empresas que atuem nos aludidos ramos ou ainda como um profissional liberal ir prestar o servio contratado (vulnerabilidade tcnica); sujeitam-se clusulas abusivas contidas em contrato celebrado por adeso e ainda, no caso de litgio, normalmente vem como representante do fornecedor um profissional altamente especializado (vulnerabilidade jurdica); e por fim, no tem como lutar isoladamente contra os abusos praticados pelo mercado em razo da formao de monoplios ou cartis (vulnerabilidade ftica), dificuldade esta que pode manifestar-se em situaes mais simples, como o caso de imposio implcita do foro competente para a apreciao do feito pelo fornecedor 29 ,
26 Art. 4. A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios [...] I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo.
27 MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: RT, 1999. p. 147.
28 MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: RT, 1999. p. 147 . 29 TAMG, AI 218.224-9. 7 C. Cv. Rel. Geraldo Augusto. j. 20.06.96. "Abertura de crdito. Contrato de adeso. Foro de eleio. Clusula contratual. Nulidade. Cdigo de Defesa do Consumidor. Sem qualquer validade ou eficcia a clusula contratual estipulada em contrato de abertura de crdito em conta corrente, por adeso, a beneficiar a entidade financeira em prejuzo do cliente, desde que impossibilite ou dificulte o acesso deste justia. Evidenciado desequilbrio entre as partes gerado pela clusula de eleio de foro, tem-se a mesma como inexistente e, nesta hiptese, no lugar de tal clusula, tem aplicao a regra especial de competncia estabelecida pelo Cdigo de Consumidor, prevalecendo a do domiclio do aderente."
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situao que alis, poder ser conhecida de ofcio pelo juiz em razo da proteo dada pelo sistema ao plo mais fraco da relao negocial 30 .
Fato que pode at mesmo afirmar-se que a vulnerabilidade do consumidor sua caracterstica mais marcante, o que segundo um dos autores do anteprojeto do Cdigo de Defesa do Consumidor justifica a existncia dessa lei 31 , destacando-se por fim, que vulnerabilidade no pode ser confundida com o conceito de hipossuficincia, tambm importante para as pretenses almejadas pelo microssistema, salientando-se que este ltimo conceito se sintetiza pela ampliao da noo do princpio estudado, por conta de caractersticas especiais do destinatrio da lei.
por ser o consumidor vulnervel que se impe ao fornecedor uma srie de limites no que pertine ao contedo dos contratos de consumo, que se justifica a adoo da responsabilidade objetiva para as hipteses de acidentes de consumo, como quer Flvio Tartuce 32 , ou ainda, que se explica a possibilidade de ajuizamento de aes coletivas para tutelar seus interesses.
3. O princpio da transparncia
Por ser vulnervel o consumidor tem direito informao, dever que nasce do princpio da transparncia, explcito no Cdigo de Defesa do Consumidor 33 , o que representa uma grande conquista social. A diretriz em foco concretiza-se no dever imposto ao fornecedor de informar o consumidor acerca de dados fticos, tcnicos e cientficos que do sustentao e contedo oferta e s mensagens publicitrias, ou no dever de veracidade 34 enquanto corolrio da boa-f objetiva.
Segundo ensina Alcides Tomasetti Junior a transparncia refere-se a uma situao informativa favorvel apreenso racional de sentimentos, impulsos e interesses, entre outros que so suscitados para interferir nas expectativas e comportamentos dos
30 CPC. Art. 112. Argi-se, por meio de exceo, a incompetncia relativa. Pargrafo nico. A nulidade da clusula de eleio de foro, em contrato de adeso, pode ser declarada de ofcio pelo juiz, que declinar de competncia para o juzo de domiclio do ru.
31 BENJAMIN, Antonio Herman. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor. Forense Universitria, 1992. p. 08.
32 TARTUCE, Flvio. Direito civil: direito das obrigaes e responsabilidade civil. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 263.
33 Art. 31. A oferta e apresentao de produtos ou servios devem assegurar informaes corretas, claras, precisas, ostensivas e em lngua portuguesa sobre suas caractersticas, qualidades, quantidade, composio, preo, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam sade e segurana dos consumidores.
34 CUNHA, Belinda Pereira da. Antecipao da tutela no cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 72.
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consumidores e fornecedores 35 , sendo inconcebvel, no campo das relaes de consumo, que um ato negocial no seja compreendido desde seu nascimento, por falta de clareza, pois a capacidade de persuaso do fornecedor para com o consumidor, tendo por referencial o produto ou o servio, s contemplar o xito desejado se aspectos inerentes a sua constituio forem bem explicitados. 36
A transparncia nasce, em ltima anlise, no direito que o consumidor tem de ser respeitado, podendo ser invocada como fundamento que autorize a resoluo contratual, bem como, motivando indenizaes 37 , em caso de sua violao, especialmente, quando implicar no cumprimento inexato da obrigao 38 , no se ignorando ainda a possibilidade de que a clusula contratual seja afastada com a utilizao da figura da reduo do negcio jurdico, como tem decidido o Superior Tribunal de Justia:
[...] Nos contratos regidos pelo sistema financeiro da habitao h de se reconhecer a sua vinculao, de modo especial, alm dos gerais, aos seguintes princpios especficos: a) o da transparncia, segundo o qual a informao clara e correta e a lealdade sobre as clusulas contratuais ajustadas, deve imperar na formao do negcio jurdico; b) o de que as regras impostas pelo SFH para a formao dos contratos, alm de serem obrigatrias, devem ser interpretadas com o objetivo expresso de atendimento as necessidades do muturio, garantindo-lhe o seu direito de habitao, sem afetar a sua segurana jurdica, sade e dignidade; c) o de que h de ser considerada a vulnerabilidade do muturio, no s decorrente da sua fragibilidade financeira, mas, tambm, pela nsia e necessidade de adquirir a casa prpria e se submeter ao imprio da parte financiadora, econmica e financeiramente muitas vezes mais forte [...] H de ser considerada sem eficcia e efetividade clausula contratual que implica em reajustar o saldo devedor e as prestaes mensais assumidas pelo muturio, pelos ndices aplicados as cadernetas de poupana, adotando-se, consequentemente, a imperatividade e obrigatoriedade do plano de equivalncia salarial, vinculando-se aos vencimentos da categoria profissional do muturio. 39
35 TOMASETTI JUNIOR, Alcides. O objetivo da transparncia e o regime jurdico dos deveres e riscos de informao nas declaraes negociais para consumo. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo: RT, n. 04, p. 53, 1992.
36 ROSA, Josimar Santos. Relaes de consumo: a defesa dos interesses de consumidores e fornecedores. So Paulo: Atlas. 1995, p. 39.
37 REIS, Clayton. O dano moral nas relaes consumeristas. In: Repensando o Direito do Consumidor. Curitiba: OAB. 2005. p. 128.
38 CATALAN, Marcos Jorge. Descumprimento contratual: modalidades, conseqncias e hipteses de excluso do dever de indenizar. Curitiba: Juru, 2005. passim. O trao distintivo desta modalidade de incumprimento no consiste no atraso ou na inexecuo definitiva, mas sim, em deficincias ou defeitos na prestao que desempenhada, mas no da forma (pelo modo) que foi imposta ao devedor, havendo ofensa a sua qualidade.
39 STJ. REsp. 101061/PB. 1 T. Min. Jos Delgado. j. 01.10.96. DJU 29.10.96. p. 41619. Saliente-se apenas que no caso especfico, a ns no parece se tratar de um problema de ineficcia da clusula, mas sim de invalidade, posto que o vcio se manifesta na formao do negcio em razo da infrao normas de ordem pblica e em regra, para que possa alcanar a pretendida eficcia, o negcio deve passar antes pelo plano da validade. Em idntico sentido o REsp 85521/PR.
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Como se afere do trecho do julgado destacado, a nulidade da clusula contratual foi reconhecida tambm em razo da falta de clareza no que pertine ao dever imposto ao fornecedor de prestar informaes claras e detalhadas sobre o contedo do negcio entabulado, salientando-se que como aconteceu na hiptese, muitas vezes o juiz ser convidado a reconstruir a clusula declarada nula 40 em vez de simplesmente afast-la mediante o recurso reduo do negcio jurdico 41 .
Destaque-se ainda, sobre o assunto, que o aludido princpio se manifesta diante da impossibilidade de se obrigar o consumidor a obedecer ao contedo de clusulas contratuais s quais no teve acesso, como ocorre no caso de ausncia de informao quanto aos critrios de reajuste do prmio mensal a ser pago pelo consumidor que contrata plano de sade 42 , ou que, se limitativas de seu direito, no tenham sido grafadas em destaque e ainda nos deveres impostos aos fornecedores no que pertine prticas publicitrias.
4. O papel da boa-f objetiva no atual contexto social
A boa-f objetiva dos princpios mais importantes no cotidiano das relaes negociais, devendo rechear todos os negcios jurdicos nascidos da livre vontade manifestada pelas partes. No Brasil, embora de uso consagrado pela doutrina e jurisprudncia 43 , a matria no encontrou lugar na codificao civil h pouco enterrada e
40 MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: RT, 1998. p. 412. No desconhecemos o fato de que, ao retirar-se de um contrato a clusula considerada abusiva e substituir seu contedo pelo regramento legal da matria, j estamos modificando o texto contratual, colmatando a lacuna, integrando o contrato de forma a que se possa dar execuo a este, segundo os novos princpios de boa-f e equilbrio contratual. Queremos aqui chamar a ateno para o fato do CDC autorizar uma modificao nas clusulas de preo, onde geralmente no h regra supletiva para preencher a lacuna. Neste sentido, a sano de nulidade absoluta no seria apta a preencher sua funo, era necessrio autorizar o juiz a agir de forma excepcional, revisando as clusulas do contrato referente ao preo para reencontrar o equilbrio perdido com a atual onerosidade excessiva.
41 CATALAN, Marcos Jorge. Uma leitura inicial da reduo do negcio jurdico e sua importncia no processo hermenutico. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueiredo. (Org.). Questes Controvertidas: parte geral do cdigo civil. So Paulo: Mtodo, 2007, v. 06. no prelo.
42 TAPR. Ap. Cvel 0241751-2. 9 CC. Rel. Luiz Lopes. j. 02/03/2004. DJPR 12/03/2004. Plano de Sade. Consignao em pagamento. Aumento da mensalidade, em razo de mudana de faixa etria, em quase 100% com base em clusula contratual que no esclarece os critrios e ndices de reajuste, no permitindo ao usurio o exato alcance e conhecimento da mesma. Onerosidade excessiva ao consumidor. Possibilidade de reviso pelo Judicirio. [...] 1 - No se divisando do contrato clusula expressa da qual se possa aferir, de forma clara e ostensiva, os critrios e ndices de reajuste de mensalidade em caso de deslocamento de faixa etria, permitindo ao usurio que tivesse conhecimento do gravame que teria de suportar, quando atingisse as idades limtrofes, no h como acolher o aumento unilateral em quase 100% da contraprestao pecuniria, ante a flagrante onerosidade excessiva [...] Grifos do autor.
43 STJ. REsp 107.211. 4 T. Min. Ruy Rosado de Aguiar Junior. pub. 03/02/1997. p. 740. Responsabilidade civil. Estacionamento. Furto de veculo. Depsito inexistente. Dever de proteo. Boa-f. O cliente do estabelecimento comercial, que estaciona o seu veculo em lugar para isso destinado pela empresa, no celebra um contrato de depsito, mas a empresa que se beneficia do estacionamento tem o dever de proteo, derivado do princpio da boa-f objetiva, respondendo por eventual dano. Smula. 130. Ao de ressarcimento da seguradora julgada procedente. Recurso no conhecido. ReDeco, Revista electrnica de Derecho del Consumo y de la Alimentacin, n 19 (2008)
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sua aplicao explcita se deu inicialmente por fora dos artigos 4, III 44 e 51, VI 45 do Cdigo de Defesa do Consumidor, idia hoje ratificada e amplificada por fora dos artigos 113 46 , 187 47 e 422 do Cdigo Civil 48 .
Com origem na fides dos romanos, quer significar saber honrar compromissos assumidos, ou mais que isso, implica em um dever de fidelidade e coerncia no cumprimento da expectativa alheia, independentemente da palavra dada ou do acordo firmado; sintetizando-se na atitude leal, proba e que legitimamente esperada nas relaes entre homens de bem 49 , posio esta confirmada por Miguel Reale ao sustentar que, enquanto diretriz de todo o processo hermenutico, a liberdade de contratar s pode ser exercida quando permeada pela boa f e probidade. 50 idia de boa-f objetiva deve ser atribuda trplice funo, posto que serve como critrio hermenutico integrativo no processo de interpretao dos negcios jurdicos; de cercania ao exerccio de direitos subjetivos, e ainda, atua como fonte dos deveres laterais de conduta 51 , funes estas que merecem melhor anlise.
Inicialmente, a boa-f objetiva impe ao exegeta, quando se defronte com contradies ou obscuridades nas clusulas negociais, especialmente se estas estiverem inseridas em contratos por adeso, o dever de utiliz-la como parmetro hermenutico, imaginando como agiriam outros sujeitos probos e honrados em igual posio, aferindo-se qual seria o modelo de comportamento ideal.
44 Art. 4 [...] III - harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a ordem econmica (artigo 170, da Constituio Federal), sempre com base na boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores.
45 Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: [...] IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade.
46 Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao.
47 Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
48 Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.
49 MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: RT, 1998. p. 106.
50 REALE, Miguel. O projeto de cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 1986. p. 94.
51 COSTA, Judith Martins. A boa-f no direito privado. So Paulo: RT, 2000. p.428 e AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. A boa-f na relao de consumo. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 14, p. 25, abr./jun. 1995.
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O princpio em foco atua tambm como fator que impe limites ao exerccio de direitos subjetivos e potestativos, posto que visa preservar a integridade das partes, impedindo assim, abusos que possam desnaturar o equilbrio entre as prestaes 52 , e isto quer significar a aceitao da interveno de elementos externos atuando na intimidade da relao jurdica entabulada, limitando os efeitos da vontade manifestada por cada uma das partes e o exerccio dos direitos subjetivos da derivados. 53
Deste modo, enquanto atua como norteadora das relaes jurdicas, a boa-f limita, em certos casos, o exerccio de direitos 54 , destacando-se que tal funo deveras importante, pois diante dos fenmenos da funcionalizao e da massificao do contrato, instrumentalizados mediante a estandardizao das clusulas contratuais, fizeram-se necessrias novas formas de controle das clusulas negociais que, em princpio, luz da teoria clssica, no poderiam ser objeto de discusso pelo aderente 55 , podendo servir de exemplo o rol exemplificativo de clusulas abusivas inserido no artigo 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Quanto tripartio do tema em estudo, mencione-se por fim que a boa-f atua como fonte de deveres de conduta que se impe s partes, posto que o princpio em questo nascedouro dos deveres laterais de informao 56 , de advertncia, de conservao, de proteo e de custdia 57 , e ainda dos deveres de cuidado, de aviso e esclarecimento quanto ao adequado uso da coisa, de prestar contas, de colaborao e cooperao e omisso; dentre outros comportamentos exigidos dos contraentes, sendo fonte ainda da teoria dos atos prprios. 58
52 A matria regrada de modo expresso, por exemplo, pelo legislador lusitano no artigo 762 ao dispor em sua segunda parte que: Artigo 762 (Princpio geral) [...] 2. No cumprimento da obrigao, assim como no exerccio do direito correspondente, devem as partes proceder de boa f. O Cdigo Civil alemo, por conta da ampla alterao promovida pela Lei de 01.01.2002 dispe que: 307 (Control de contenido). Las clusulas de las condiciones generales de la contratacin contrarias a la buena fe son ineficaces si perjudican de forma indebida a la contraparte del predisponente. Un perjuicio indebido puede resultar tambin cuando la clusula est redactada de forma no clara e incomprensible.
53 AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. A boa-f na relao de consumo. Revista de Direito do Consumidor. n. 14, p. 24, abr./jun. 1995.
54 COSTA, Judith Martins. Mercado e solidariedade social entre cosmos e txis: a boa-f nas relaes de consumo. In ______. (Org.). A reconstruo do direito privado: reflexos dos princpios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. So Paulo: RT, 2002. p. 634.
55 AMARAL JUNIOR, Alberto do. A boa-f e o controle das clusulas contratuais abusivas nas relaes de consumo. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 6, p. 29-30, abr./jun.1993.
56 ALTERINI, Atilio Anibal. Bases para armar la teora general del contrato en el derecho moderno. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 19, p. 13, jul./set. 1996.
57 TOMASETTI JUNIOR, Alcides. As relaes de consumo em sentido amplo na dogmtica das obrigaes e dos contratos. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 13, p. 16, jan./mar. 1995.
58 Para um estudo minucioso do tema veja MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. Da boa f no direito civil. Coimbra: Almedina, 1984, v. 1, p. 719-902, tratando de temas como o venire contra factum proprium, tu quoque, supressio e surretio. ReDeco, Revista electrnica de Derecho del Consumo y de la Alimentacin, n 19 (2008)
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Em verdade, so tantas as obrigaes que possuem gnese no ato de contratar, que as partes apenas iro se aperceber acerca da existncia dos deveres laterais que lhes foram impostos na hiptese de infrao dos mesmos.
Como exemplos de deveres laterais podem ser pensados o dever do advogado em no divulgar dados sigilosos acerca de entrevista anteriormente promovida com cliente trado pelo cnjuge (sigilo), o imposto ao fornecedor quanto adequada informao sobre o uso dos produtos comercializados (informao), o imposto ao credor no que pertine a no dificultar o adimplemento da obrigao (cooperao), e ainda, o que sujeita o lojista a informar sobre problemas fsicos no interior de seu estabelecimento comercial (aviso) e a providenciar o que for necessrio para que seus clientes no se tornem vtimas de eventual acidente de consumo em suas dependncias (segurana).
5. O princpio da confiana
A idia de confiana est ligada necessidade de tutela das legtimas expectativas que nascem entre os contratantes. Para explicar a influncia deste princpio, no se pode negar que os motivos da contratao, quando razoveis e circunscritos boa f objetiva, integram a relao contratual, protegendo as legtimas expectativas do consumidor, e deste modo, a fidcia, de um modo geral to necessria nas relaes comerciais, aqui tambm condio essencial ao regular adimplemento das condies e clusulas pactuadas entre as partes, cuja leitura deve ser promovida luz do que o consumidor razoavelmente poderia esperar do fornecedor, seja em razo do ajustado entre partes ou por conta do comportamento assumido pelas partes durante o cumprimento do contrato.
A ttulo de exemplo, e invocando o dilogo das fontes 59 , pode-se imaginar que uma vez ajustado o pagamento das prestaes devidas por ocasio da compra e venda de imvel junto empresa loteadora na sede do fornecedor, caso este, tacitamente, renuncie a este direito e passe a mensalmente dirigir-se ao domiclio do consumidor para receber as prestaes, diante da confiana depositado por este nas novas circunstncias negociais, o credor no mais poder exigir que a obrigao seja cumprida em sua sede. Saliente-se ainda que em razo da confiana depositada pelo consumidor na manuteno dos contratos
59 No caso, promover-se- o dilogo entre os princpios que orientam a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor e o artigo 330 do Cdigo Civil que dispe que o pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renncia do credor relativamente ao previsto no contrato; comunicao esta perfeitamente que nos parece perfeitamente possvel, pois respeitado o dilogo de coerncia, que determina que as solues devem respeitar o sistema, a ser lido a partir do texto constitucional; o dilogo de subsidiaridade, que determina que apenas os conceitos que no estiverem presentes no diploma legislativo aplicvel ao caso analisado que podero ser buscados em outros diplomas; e por fim, o dilogo de coordenao ou adaptao, a ser lido a partir da conscincia de que, na medida em que existe recproca influncia entre ambos os diplomas citados, h de haver cautela para que a soluo encontrada no viole o esprito do ramo do direito que rege o tema, de modo a no inverter a lgica que se espera da resposta. A idia extrada da aula proferida pela professora Cludia Lima Marques na Escola Paulista de Direito em 21.03.07.
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cativos de longa durao que se justifica a sua manuteno, mesmo contra a vontade do fornecedor, quando no haja explcita e justificadas razes para sua resilio 60 .
Alm disso, frise-se que o Cdigo de Defesa do Consumidor preocupou-se com o cumprimento do referido princpio, a ponto de determinar que o risco de quem oferta e no daquele que adquire o produto ou o servio, sendo tambm neste princpio que se encontra o fundamento da obrigatoriedade do cumprimento da oferta 61 , que deve ser obedecida pelo fornecedor em sua exatido.
A inobservncia deste princpio pode disparar a sano para o caso de vcio do produto ou servio, autorizando-se o consumidor a devolver o produto e receber o preo pago devidamente corrigido, a requerer o abatimento proporcional do preo ou ainda a exigir a substituio do produto, consoante o art. 18 do Cdigo de Defesa do Consumidor, sem prejuzo da reparao de eventuais perdas e danos e de compensao por dano extrapatrimonial quando houver violao a direito da personalidade; destacando-se que todo o contedo da mensagem publicitria integra o contedo do contrato, especialmente se seus destinatrios forem induzidos a acreditar nela.
60 TJRS. Ap. 70004859146. 6 CC. Rel. Cacildo de Andrade Xavier. j. 19.05.2004. Plano de sade. Negativa de renovao do contrato por parte da seguradora. vedado seguradora a negativa de renovao do contrato de assistncia mdica pela simples justificativa de ausncia de interesse na sua renovao. Faz-se necessrio seja demonstrada a modificao da natureza dos riscos assumidos ou da composio do grupo segurado, nus do qual no se desincumbiu a seguradora. No nula a clusula que prev o cancelamento unilateral do contrato nas hipteses nele arroladas. Preservao do equilbrio contratual. Sentena que julgou procedente a ao
61 Art. 30. Toda informao ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicao com relao a produtos e servios oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
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Sobre o assunto imperioso destacar que recentssima deciso proferida pelo TJRS 62 ,
62 TJRS. Ap. Cvel 70014964498. 10 CC. Rel Jorge Alberto Schreiner Pestana. Eis os trechos mais importantes do voto condutor [...] A ao foi intentada sob a alegao de defeito no automvel novo, fabricado pela apelante, o qual teria proporcionado despesas financeiras. O caso em exame expe a cultura predominante no trato fabricante e consumidor: bens de consumo so projetados e fabricados para durarem o necessrio prazo de garantia. Aqui pequena digresso: determinados bens tinham prazo de garantia de um ano. Depois de inmeras decises judiciais reconhecendo que o prazo do CDC seria somado a tal, passaram os fabricantes ao seguinte acrscimo: um ano de garantia a j includo o prazo legal. Reforo a teoria supra: fabricam esperando durabilidade restrita ao prazo de garantia. A obsolescncia xx veja se no seria obsolescncia xx geral pelo avano tecnolgico mascara a realidade da durabilidade dos bens de consumo: aparelhos eletrnicos, dentre outros, com garantia de um ano, so substitudos por modelos de maior avano tcnico em menor prazo; proprietrios afoitos na busca de novidades (na maior parte das vezes desnecessria), compram sem a menor preocupao de quanto tempo vai ele vai durar; isso no importa, pois certamente novos vo surgir em menor prazo. Oportuno o seguinte registro: duas montadoras nacionais esto convidando seus clientes para testar seus veculos 2008. Acreditem, estamos em maro de 2007 e oferecem modelos 2008 para teste. Ora, dois pesos duas medidas: se uma montadora de veculos financia por meio de banco pertencente ao conglomerado, veculo em 60 meses, certamente espera que tal bem dure os cinco anos, pois ele prprio a garantia. Inadmissvel na espcie que o veculo apresente defeitos dentro de tal prazo, sendo admitidos apenas aqueles desgastes inerentes ao prprio uso (pneus, amortecedores, velas etc.). Os bens de consumo devem ter um prazo razovel de vida til, nunca restrito ao prazo de garantia. No obstante o descontentamento da empresa recorrente, tenho que a sentena prolatada pelo eminente Doutor Juiz de Direito Mrio Roberto Fernandes Crrea bem apreciou a espcie em razo do que se apresentou aos autos. de se destacar, especialmente, o mrito do raciocnio prtico adotado pelo magistrado a quo, principalmente perante complexa prova pericial, contrapondo e detalhando com logicidade as teses propostas e eliminando as premissas incuas e incontroversas, em um lcido e laborioso trabalho de silogismos, o que, finalmente, possibilitou a adequada soluo da demanda. Por isso mesmo e para evitar tautologias, adoto a deciso recorrida como razes de decidir, transcrevendo-a na sua fundamentao. [...] O autor fala na inicial em ter sido surpreendido com um estrondo vindo da parte inferior do veculo, o que d a dimenso de que houve simplesmente a ruptura do componente, sem a ocorrncia das caractersticas mencionadas. Se qualquer condutor minimamente atento identificaria esta situao, no foi isso o que ocorreu. E nenhum motivo h para ser desacreditado o requerente que fora o adquirente do veculo novo e fazia as revises peridicas na concessionria autorizada, em evidente demonstrao da relevncia que dava manuteno, notadamente assistncia tcnica especializada. [...] Tem-se, ento, que a ruptura originou-se da fadiga do material quando em esforo normal de funcionamento do componente, ou seja, dentro daquela solicitao que compatvel com o seu desempenho. Nesse sentido, pode-se afirmar que a resistncia para qual planejado e fabricado o componente mecnico, no superou a exigncia que lhe era compatvel realizar". Superadas essas questes, tambm restam superadas todas as argumentaes da r Peugeot. A sentena, com fulcro nas anlises, laudos e pareceres colacionados aos autos (lembrando que fora realizada anlise qumica da biela fraturada que demonstrou falhas estruturais do local da fratura), traz importante elucidao sobre as alegadas causas do problema denunciado no motor, evidenciando que fica incontroverso que a ruptura do material em discusso deu-se por fadiga em condies normais de uso, o que denota a falha na resistncia e na confeco da pea, fabricada fora dos padres normais de qualidade. Isto, por si s, denuncia defeito de fabricao. No se pode olvidar que veculos de tal natureza no so projetados para que tenham vida til passageira, so feitos para durar. No entanto, o defeito apresentou-se antes do esperado, antes do tempo cogitado pelo consumidor quando adquiriu o bem. Por conta disso, a legislao brasileira protege a confiana que o consumidor deposita no vnculo contratual, mais precisamente na prestao, na sua adequao ao fim que razoavelmente se espera dela, assim como a confiana na segurana do produto colocado no mercado. Neste caso, irrelevante a noo de culpa como geradora da responsabilidade civil. Aqui o fundamento a o dever de qualidade. E, no caso, estamos diante de um vcio na qualidade desse produto, o qual tomou o bem imprprio para o uso. Observando, pois, que este veio viciado de origem, por uma falha na sua adequao, a responsabilidade do fabricante nasce da simples violao do dever legal, desimportando se tinha ou no conhecimento do vcio. [...] Ento, queda incontroverso que no caso em debate configurou-se a presena de vcio, sendo este oculto, somente apareceu com a utilizao do bem no curso do tempo. Deste modo, observada a expectativa de durabilidade um automvel, como o aqui discutido, verifica-se que o autor viu-se frustrado na confiabilidade que depositou na adequao do produto ao adquiri-lo. Acrescento que a argumentao expendida tem conforto na doutrina: "Se o vcio oculto, porque se manifesta somente com o uso, a experimentao do produto ou porque se evidenciar muito tempo aps a tradio, o limite temporal da garantia legal est em aberto, seu termo inicial; segundo o 3 do art. 26, a descoberta do vcio. Somente a partir da descoberta do vcio (talvez meses ou anos aps o contrato) que passaro a correr os 30 ou 90 dias. Ser, ento, a nova garantia legal eterna? No, os bens de consumo possuem ReDeco, Revista electrnica de Derecho del Consumo y de la Alimentacin, n 19 (2008)
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fora ampliada a garantia legal para alm dos prazos fixados no Cdigo de Defesa do Consumidor, fazendo isto em lei em razo da necessidade de proteo da confiana depositada no cumprimento do contrato de modo adequado, que no caso especfico, no se encerra com a entrega do bem, mas sim, na certeza de que este ser usufrudo por prazo razovel, pois cada produto carrega consigo uma expectativa de durabilidade, a ser aferida em caso concreto.
Acerca do tema, merece destaque ainda o julgado abaixo transcrito:
[...] Os princpios da boa-f e da confiana protegem as expectativas do consumidor a respeito do contrato de consumo. A operadora de plano de sade, no obstante figurar como estipulante no contrato de seguro de vida inserido no contrato de plano de sade, responde pelo pagamento da quantia acordada para a hiptese de falecimento do segurado se criou, no segurado e nos beneficirios do seguro, a legtima expectativa de ela, operadora, ser responsvel por esse pagamento [...] 63
Como se afere, mesmo no tendo a operadora do plano de sade atuado como parte no seguro de vida que fora pactuado entre a vitima e o terceiro indicado por aquela, responder pelo valor devido em razo do evento morte, e isso ocorrer em razo da confiana depositada no cumprimento da obrigao 64 , haja vista que o seguro, caso o fornecedor tivesse informado ostensivamente que no era parte no contrato, talvez no viesse a ser pactuado.
uma durabilidade determinada. a chamada vida til do produto. Se se trata de videocassete, por exemplo, sua vida til seria de oito anos, aproximadamente; se o vcio oculto se revela nos primeiros anos de uso h descumprimento do dever legal de qualidade, h responsabilidade dos fornecedores para sanar o vcio. Somente se o fornecedor conseguir provar que no h vcio, ou que sua causa foi alheia atividade de produo como um todo, pois o produto no tinha vcio quando foi entregue (ocorreu mau uso desmesurado ou caso fortuito posterior), verdadeira prova diablica, conseguir excepcionalmente se exonerar. Se o vcio aparece no fim da vida til do produto a garantia ainda existe, mas comea a esmorecer, porque se aproxima o fim natural da utilizao deste, porque o produto atingiu j durabilidade normal, porque o uso e o desgaste como que escondem a anterioridade ou no do vcio, so causas alheias relao de consumo que como se confundem com a agora revelada inadequao do produto para seu uso normal. a morte prevista dos bens de consumo. Em outras palavras, caber ao Judicirio verificar se o dever do fornecedor de qualidade (durabilidade e adequao) foi cumprido. Se o fornecedor no violou o seu dever ao ajudar a colocar no mercado aquele produto, no haver responsabilidade. Neste sentido, a garantia legal de adequao dos produtos com vcio oculto tem um limite temporal, qual seja a vida til do produto". (Claudia Lima Marques, in Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, Editora Revista dos Tribunais, 4 edio, pginas 1022/1023).
63 STJ. REsp 590336/SC. 3 T. Rel. Min. Nancy Andrighi. j. 07.12.04. DJU. 21.02.05. p. 175.
64 SILVA, Agathe Schmidt. Clusula geral de boa-f nos contratos de consumo. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo, n. 17, p. 155, 1996. Segundo a autora, a boa-f objetiva, como regra de conduta, constitui-se em um dever de agir conforme determinados padres de honestidade, para no frustrar a confiana legitima da outra parte e pressupe a reunio de condies suficientes para criar na outra parte um estado de confiana no negcio celebrado, e s ento a expectativa desta ser tutelada, ou seja, considera-se a posio de ambas as partes que esto na relao.
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6. A importncia do princpio da eqidade no contexto do Cdigo de Defesa do Consumidor
Eqidade quer significar, em essncia, regra de equilbrio, de paridade entre as partes, e, considerando-se que naturalmente, consumidor e fornecedor so desiguais, o principio em comento tem papel especial no reequilbrio da relao negocial.
Deste modo, este importante princpio, em apertada sntese, deve buscar reequilibrar os plos da relao jurdica, pois o consumidor, como visto, sempre encontrar-se- em situao desfavorvel, desde a fase pr-contratual em razo da oferta e das mensagens sub- reptcias nela contidas, passando por todo o processo que vai da concluso execuo do negcio jurdico, expandindo-se at a fase ps-contratual, impondo-se neste caso, por exemplo, o dever do fornecedor manter no mercado por prazo razovel peas de reposio para os bens que produz (obsolescncia planejada).
Nesta esteira de reflexo, o referido princpio justifica ainda, a insero de dispositivos no Cdigo de Defesa do Consumidor, como o que impe a reviso dos contratos por simples onerosidade, 65 destacando-se que sobre o tema em apreo, Antnio Carlos Efing leciona que na medida em que o contrato apresenta-se como instrumento hbil a promover a circulao de riquezas, evidente que o princpio da fora obrigatria dos contratos na sociedade moderna resta mitigado, haja vista a preponderncia do interesse social em detrimento do individual 66 , sendo hialino que a sociedade no pode aceitar posies que violem o equilbrio que h de imperar nas relaes negociais.
No se nega que tambm viola o equilbrio material a clusula que autoriza a possibilidade de supresso de clusulas abusivas 67/68 eventualmente contidas no contrato
65 Art. 6. So direitos bsicos do consumidor: [...] V - a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.
66 EFING, Antnio Carlos. Reviso contratual no cdigo de defesa do consumidor e no novo cdigo civil. In: Repensando o Direito do Consumidor. Curitiba: OAB. 2005. p. 63.
67 TJRJ. AC 5360/97. RJ. 3 C. Cv. Rel. Des. Gustavo Kuhl Leite. j. 02.12.1997. Tal clusula, por ser absolutamente leonina, no pode gerar direitos ao banco a ponto de lhe permitir romper, unilateralmente, um contrato de cheque especial, de modo abrupto, deixando sem qualquer resguardo o seu cliente que sequer foi notificado de que no era mais titular de conta especial. Esta clusula ofende o inciso IV do art. 51 do C.D.C., porque estabelece obrigao abusiva que coloca o consumidor em exagerada desvantagem e incompatvel com a boa-f e a eqidade que devem reger os atos da vida civil.
68 TJRS. AC 598222230. 14 C. Cv. Rel. Des. Aymore Roque Pottes de Mello. j. 11.03.1999. As regras do Cdigo de Proteo ao Consumidor so aplicveis aos contratos firmados entre as instituies financeiras e os usurios de seus servios (art. 3., 2., da Lei n 8.078/90), importando na declarao de nulidade absoluta das clusulas ilcitas, abusivas, excessivas e/ou enganosas inseridas no contrato (art. 51, caput e incisos, e 1). Reviso judicial dos contratos. A relativizao do princpio do pacta sunt servanda. Na reviso contratual, a aplicao dos princpios jurdicos que regem as polticas pblicas mandatrias de proteo ao consumidor relativizam o princpio do pacta sunt servanda e autorizam a reviso judicial dos contratos como meio de aplicao do direito. Clusulas de fixao e cobrana de juros. So nulas as clusulas contratuais que prevejam a fixao e a cobrana de juros superiores a 12% ao ano, pois a estipulao do preo do dinheiro encontra limite no princpio da eqidade retributiva dos negcios jurdicos de consumo, mbito em que a abusividade negocial e a ReDeco, Revista electrnica de Derecho del Consumo y de la Alimentacin, n 19 (2008)
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pactuado, neste caso, ampliando a fora da boa-f enquanto limite ao exerccio inadmissvel de posies jurdicas.
De fato, no se pode negar que com base no princpio da equidade, tambm denominado princpio do equilbrio ou da equivalncia material, que fora construda boa parte do rol das clusulas abusivas constantes no artigo 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor, podendo ser lembradas como exemplo, as que declaram como nulas as disposies que impliquem em renncia a direitos inerentes ao negcio entabulado; limitem o quantum indenizatrio; ou ainda, afastem os direitos garantidos pela lei especial.
Por fim, merece anlise uma deciso recente proferida pelo Superior Tribunal de Justia, que, tendo promovido um dilogo de excluso, decidiu que no se aplicam aos contratos subordinados o Cdigo de Defesa do Consumidor as regras inerentes compra e venda ad corpus.
Contrato de compra e venda de imvel regido pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Referncia rea do imvel. Diferena entre a rea referida e a rea real do bem inferior a um vigsimo (5%) da extenso total enunciada. Caracterizao como venda por corpo certo. Iseno da responsabilidade do vendedor. Impossibilidade. Interpretao favorvel ao consumidor. Venda por medida. M-f. Abuso do poder econmico. Equilbrio contratual. Boa-f objetiva. A referncia rea do imvel nos contratos de compra e venda de imvel adquiridos na planta regidos pelo CDC no pode ser considerada simplesmente enunciativa, ainda que a diferena encontrada entre a rea mencionada no contrato e a rea real no exceda um vigsimo (5%) da extenso total anunciada, devendo a venda, nessa hiptese, ser caracterizada sempre como por medida, de modo a possibilitar ao consumidor o complemento da rea, o abatimento proporcional do preo ou a resciso do contrato. A disparidade entre a descrio do imvel objeto de contrato de compra e venda e o que fisicamente existe sob titularidade do vendedor provoca instabilidade na relao contratual. O Estado deve, na coordenao da ordem econmica, exercer a represso do abuso do poder econmico, com o objetivo de compatibilizar os objetivos das empresas com a necessidade coletiva. Basta, assim, a ameaa do desequilbrio para ensejar a correo das clusulas do contrato, devendo sempre vigorar a interpretao mais favorvel ao consumidor, que no participou da elaborao do contrato, consideradas a imperatividade e a indisponibilidade das normas do CDC. O juiz da eqidade deve buscar a Justia comutativa, analisando a qualidade do consentimento. Quando evidenciada a desvantagem do consumidor, ocasionada pelo desequilbrio contratual gerado pelo abuso do poder econmico, restando, assim, ferido o princpio da eqidade contratual, deve ele receber uma proteo compensatria. Uma disposio legal no pode ser utilizada para eximir de responsabilidade o contratante que age com notria m-f em detrimento da coletividade, pois a ningum permitido valer-se da lei ou de exceo prevista em lei para obteno de benefcio prprio quando este vier em prejuzo de outrem. Somente a preponderncia da boa-f objetiva capaz de materializar o equilbrio ou justia contratual. Recurso especial conhecido e provido. 69
onerosidade excessiva dos encargos financeiros unilateralmente pactuados caracterizam conduta de lesa- cidadania, promovendo o enriquecimento ilcito do credor e simultneo empobrecimento sem causa do devedor.
69 STJ. REsp. 436853/DF. 3 T. Rel. Nancy Andrighi. j. 04.05.06. DJU 21.11.06. p. 273. ReDeco, Revista electrnica de Derecho del Consumo y de la Alimentacin, n 19 (2008)
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Como se afere, lembrando que salvo melhor juzo, o dilogo de excluso afastaria a aplicao de regras que contrariem o sistema, no podem ser aplicadas s relaes de consumo, as disposies que regem a compra e venda ad corpus, pois nos contratos de aquisio de imveis na planta, notadamente regrados pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, a referncia rea do imvel no pode ser considerada como meramente enunciativa, sob pena de provocar instabilidade na relao contratual, especialmente por conta do elevado valor praticado pelo mercado ao avaliar o metro quadrado de construo.
Concluses
Enfim, muito, muito mais, talvez, pudesse ser escrito acerca deste tema fascinante e que a cada dia apaixona mais, mas provvel, bem provvel, at mesmo quase certo, que o leitor no pense assim.
Desta forma, de tudo o que fora visto, que fique apenas uma concluso em especial: sem a observncia e respeito aos princpios que orientam o direito privado moderno e em especial o Cdigo de Defesa do Consumidor pelos operadores do direito e em especial pelos responsveis pelo processo de concreo da norma jurdica quando da anlise dos casos concretos, o povo brasileiro corre o risco de no ver concretizado o sonho nascido com o citado microssistema a construo de uma sociedade livre, justa e solidria em que imperem os direitos daqueles que em sua grande maioria, foram explorados e espoliados ao longo de quinhentos anos de dominao.
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