doi:10.5102/rdi.v10i2.

2685
O fundamento do direito internacional*
1
Alfred Verdross**
1. A MORAL UNIVERSAL COMO BASE DO DIREITO POSITIVO DOS POVOS
1.1 Diferena entre o direito internacional
2
da antiguidade e o
direito internacional moderno
No primeiro curso ministrado na Academia de Direito Internacional, o
baro Serge A. Korff
3
, que infelizmente faleceu pouco tempo depois, de-
monstrou de uma maneira que nos parece defnitiva que o direito internacio-
nal no um produto relativamente recente da civilizao moderna, como
foi admitido sem discusso durante muito tempo. Ao contrrio, as pesquisas
histricas provam que o direito internacional to antigo quanto a civili-
zao de modo geral e que parece realmente ser consequncia necessria e
inevitvel de qualquer civilizao.
Entretanto, essas constataes muito importantes segundo as quais o
direito internacional conserva constantemente seus princpios caractersti-
cos, no obstante as mudanas que ocorrem na face da terra
4
, nos obrigam
a levar em considerao a diferena fundamental entre o Estado moderno e
aquele do passado.
O direito internacional moderno um sistema unitrio. Suas regras,
verdade, no so todas universais. Existem tambm normas de carter par-
ticular e, entre elas, regras continentais. No entanto, as regras de alcance
limitado esto baseadas no direito universal. Existe, portanto, uma verda-
deira escala, uma espcie de graduao entre os diversos grupos do direito
internacional moderno
5
.
O direito internacional da antiguidade compreendia, ao contrrio, sistemas
totalmente diferentes. Cada civilizao deu origem a um direito internacional
que lhe era prprio. Havia dispositivos conformes, princpios idnticos, e o
grande mrito de Korff, como de outros historiadores deste ramo do Direito
6
,
1 Obra original: Le fondement du droit international, Recueil de Cours de lAcadmie de
Droit International, 1927, p. 325-384. Equipe de traduo: Marcelo Dias Varella (coordena-
dor), Ambile Pierroti, Luiza Nogueira e Marlon Tomazette. Agradecemos a gentil autori-
zao de traduzir a obra original Academia de Direito Internacional de Haia.
2 [n.t]. O autor usa ora a expresso direitos das gentes, ora a expresso direito internac-
ional. No entanto, ao testar a traduo com os alunos de graduao, foi perceptvel que
h difculdade das novas geraes lidarem com a expresso direito das gentes. Foi necessrio
tomar uma difcil deciso: uniformizar os termos para facilitar a compreenso ou manter
a expresso original. Como no havia diferenas prticas e no houve prejuzo ao texto,
preferiu-se manter apenas a expresso direito internacional, exceto em poucos casos.
3 Recueil des Cours de LAcadmie, T. 1, 1923, p. 5 e seguintes.
4 Op. cit. p. 21.
5 A. Alvarez, Prefcio p. 12, da obra de Strupp, Elments du droit international public universel
europen et amricain, 1927.
6 R. Ward, An Unquiry into the foundation and history of the law of nations in Europa, 1795, I; H.
Wheaton, Histoire des progrs du droit des gens en Europe et en Amrique, 1846, I, p. 1 e seguintes.
Scala, Die Staatsvertrge des Altertums, 1898; Phillipson, The international law and custom of an-
cient Greece and Rome,1911; Raeder, Larbitrage international chez les Hellnes, 1921; N. Niebuhr
* Artigo especial
** Alfred Verdross nasceu em Innsbrck -
ustria, em 22 de fevereiro de 1890. Cursou
Direito em Viena, Munique e Lausanne. Dou-
tor em Direito pela Universidade de Viena em
1913. Aps ter obtido a qualifcao nas fun-
es de juiz em 1916, prestou servio militar na
qualidade de juiz militar, na Corte Suprema de
Viena. Entrou para o Ministrio das Relaes
Exteriores em 1918, sendo depois Secretrio
do Consulado em Berlim. Em 1921, tornou-se
livre-docente de Direito Internacional na Uni-
versidade de Viena. A partir de 1924, diretor da
Revista de Direito Pblico, editada por Hans
Kelsen. Membro do Conselho da Sociedade
Alem de Direito Internacional em 1926. Juiz
Suplente junto Corte Constitucional da us-
tria em 1927. De 1958 a 1977, foi juiz da Corte
Europeia de Direitos Humanos. Faleceu em 27
de abril de 1980.
V
E
R
D
R
O
S
S
,

A
l
f
r
e
d
.

O

f
u
n
d
a
m
e
n
t
o

d
o

d
i
r
e
i
t
o

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
.

R
e
v
i
s
t
a

d
e

D
i
r
e
i
t
o

I
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
,

B
r
a
s

l
i
a
,

v
.

1
0
,

n
.

2
,

2
0
1
3

p
.

1
-
3
3
2
consiste na pesquisa dessas normas que, no entanto, no
eram regras universais.
As origens do direito universal dos povos s se
desenvolveram na Idade Mdia, porque um direito
mundial pressupe a convico da unidade do gnero
humano. Ora, de fato, na Antiguidade havia a Escola
dos Estoicos que se elevava a esse patamar. Os estoi-
cos, disse Ccero, pensam que o mundo , por assim
dizer, uma cidade e uma cidade comum aos deuses e
aos homens e que cada um de ns uma parte desse
mundo...
7
. Pensamento anlogo expresso por Sne-
ca: Abraamos duas repblicas de nosso esprito, uma
grande e verdadeiramente pblica que encerra os deuses
e os homens... outra qual nosso nascimento nos des-
tinou
8
.
Para esses autores, tambm, o problema da huma-
nidade foi somente um problema de moral individual.
A questo de um direito universal, que rege as relaes
entre todos os Estados no foi colocada
9
.
A ideia da unidade do gnero humano foi fortemen-
te acentuada pelo Cristianismo, baseado no dogma cen-
tral, segundo o qual h um s Deus que Pai de todos
os homens e, consequentemente, todos os homens so
irmos. Assim, a fraternidade dos seres humanos, a uni-
dade do gnero humano, a base da religio crist.
Pelo desenvolvimento do cristianismo, essas ideias
entraram nos quadros da vida poltica. Entretanto, for-
maram gradualmente um novo sistema jurdico.
A primeira etapa da realizao das ideias de civiliza-
o do cristianismo caracterizada pela concepo uni-
versalista da Idade Mdia. Contudo, esse pensamento
est ainda inteiramente impregnado do ideal poltico da
Antiguidade, isto , da ideia de um imprio universal.
Assim, a Idade Mdia no v outra forma possvel de
organizao mundial seno a de uma sociedade unida e
indivisvel, submetida a um poder central. Isto explica
a rivalidade entre o Papa e o Imperador, pois ambos
aspiravam ao mbito universal. Cada um baseava-se na
pretensa teoria das duas espadas que permite dupla
interpretao. Partindo da interpretao imperial, havia
Tod, International arbitration among the Greeks, 1913; E. Tubler, Impe-
rium Romanum, Studien zur Entwicklungsgeschichte des rmischen Reiches,
Staatsvertrge.
7 De fnibus bonorum et malorum, III, 19.
8 Ad serenum de Otio, cap. XXXI.
9 Lange, Histoire de linternationalisme, I, 1919, p. 33 e seguintes.
a coordenao dos dois poderes porque Deus dera di-
retamente a espada temporal ao Imperador e ao Papa,
somente a espada espiritual. Segundo a interpretao
curial, ao contrrio, Deus concedeu as duas espadas ao
Papa para que ele confasse uma ao Imperador. Toda-
via, essa teoria simboliza igualmente a subordinao de
todos os outros prncipes cristos aos poderes centrais
dos quais dependiam legalmente, segundo a concepo
medieval. A cristandade inteira, portanto, nada mais era
do que uma unidade. Formava uma pirmide das auto-
ridades cujo chefe era o Pontfce romano. Desta forma,
a bula Unam sanctam de Bonifcio VIII declara que ne-
cessrio para a salvao de toda criatura ser submissa
Santa S.
1.2 A transformao da concepo medieval pela
Reforma e o nascimento dos Estados Nacionais
Entretanto, essa comunidade sofreu uma transfor-
mao essencial em razo da Reforma e do surgimento
dos Estados Nacionais que no reconheceram mais uma
autoridade superior. Apesar disso, a concepo univer-
salista foi salva graas aos grandes telogos catlicos da
Espanha Franois de Victoria e F. Suarez
10
.
Inicialmente, ampliaram a concepo medieval,
substituindo a cristandade unida pelo gnero huma-
no. Ento, Franois de Victoria afrma que um Esta-
do apenas uma parte do mundo inteiro, que no
h seno uma provncia da repblica universal
11
e F.
Soarez escreve que o gnero humano, embora dividi-
do em povos e em reinos diversos, no seno uma
unidade no apenas especfca, mas tambm, por assim
dizer, poltica e moral... por isso que todo Estado
soberano, repblica ou reinado, embora completo em
si mesmo e frmemente assentado, apesar disso, ao
mesmo tempo e de certa maneira, membro deste gran-
de universo no que se refere ao gnero humano
12
.
aqui que, pela primeira vez como bem o obser-
va Kosters
13
, o Estado organizado proclamado
membro do grande conjunto dos homens, surgindo a
ideia de uma comunidade universal dos Estados, cris-
tos ou no.
10 Lange, op. cit., p. 291. Sobre a doutrina de Suarez, ver especialmente:
H. Rommen, Die Staatslehre des Franz Suarez, 1927, e a justifcativa em
Zeitschrift fr ffentliches Recht, VII, 1928, p. 313.
11 Relectiones theologicae tredecim (primeira edio, 1557) Relectio III.
12 De legibus ac Deo legislatore.
13 Kosters, Les fondements du droit des gens, Bibliotheca Visseriana,
t. I, p. 36, 1925.
V
E
R
D
R
O
S
S
,

A
l
f
r
e
d
.

O

f
u
n
d
a
m
e
n
t
o

d
o

d
i
r
e
i
t
o

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
.

R
e
v
i
s
t
a

d
e

D
i
r
e
i
t
o

I
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
,

B
r
a
s

l
i
a
,

v
.

1
0
,

n
.

2
,

2
0
1
3

p
.

1
-
3
3
3
Da mesma forma, Victoria e Suarez reconheceram
que a organizao medieval da comunidade internacio-
nal era apenas uma forma possvel desta, de modo que
a comunidade dos estados podia sobreviver em uma
nova forma, apesar do desmembramento da unidade
crist. A nova organizao se distingue da outra pelo
fato de que a sociedade internacional da Idade Mdia
tinha uma forma monrquica (aristocrtica)
14
, enquan-
to a comunidade internacional moderna nasce sob uma
forma democrtica.
No primeiro caso, o rgo soberano da sociedade
internacional uma nica pessoa, o Pontfce romano,
cuja autoridade no dependia absolutamente dos prnci-
pes subordinados. No segundo caso, a vontade suprema
reside na prpria comunidade internacional. Ela , por-
tanto, criada pelo consentimento dos membros da
comunidade internacional.
Victoria fala de regras jurdicas que foram institu-
das por um consentimento universal
15
. Suarez declara
expressamente que as naes podem criar direitos co-
muns, seja por um tratado universal,
16
seja pelo costume
internacional
17
. Em outra passagem, afrma que o direi-
to criado pela autoridade de todas as naes s pode ser
suprimido por um consentimento geral
18
.
O conjunto dessas regras forma o Jus gentium no
sentido restrito do termo, isto , o direito internacional.
Suarez v claramente que a expresso Jus gentium com-
preende duas noes diferentes: De um lado, o direi-
to que todas as naes devem observar entre elas; de
outro, o direito que cada um observa em seu territrio,
mas que, em razo da semelhana e da conformidade, se
chama tambm Jus gentium
19
. Portanto, este ltimo um
14 Suarez, De triplici virtute theologica, IX, s. 7, n. 7: Potestas univer-
salis in totam Ecclesiam per se non residet in tota aliqua hominum
congregatione aut multitudine sed in uno tantum homine, quod est
discere, Ecclesiae regimen esse Monarchicum.
15 Lange, op. cit., p. 276.
16 De legibus ac Deo legislatore, III, cap. III, n. 6 : quasi communi
foedere et consensione.
17 Op. cit., II, cap. xix, n. 9 aliqua specialia jura potuerunt usu...
gentium introduci. Nam sicut in una civitate vel provincia consue-
tudo introducit jus, ita in universo humano genere potuerunt jura
gentium moribus introduci.
18 Op. cit., II, cap. xix, n. 8 ... jus commune omnium nationum et
omnium auctoritate... introductum non sine omnium consensione
tolli potest.
19 Op. cit., II, cap. xix: addo vero ad majorem declarationem
duobus modis dici aliquid de jure gentium, uno modo quia est jus
quod omnes populi... inter se servare debent, alio modo quia est
jus quod slngulae civitates... intra se observant, per slmilitudinem
autem et convenentlam jus gentium appellatur.
direito nacional uniforme de todos os Estados civiliza-
dos. Contudo, o primeiro, o direito Inter gentes, o direito
da comunidade internacional.
Pela concepo desse direito, a runa do sistema me-
dieval no sepultou a sociedade internacional; apenas
sofreu uma revoluo completa em sua organizao,
porque a concepo do direito internacional se opunha
ao pensamento moderno da liberdade ilimitada, da so-
berania absoluta dos Estados.
Essa concepo do direito internacional, portanto,
apenas o ltimo fruto do grande pensamento universa-
lista da Idade Mdia que inspirou todos os clebres fun-
dadores dessa cincia, no somente Victoria e Suarez,
mas tambm Grotius. Este, por sua vez, fala da socieda-
de do gnero humano que abraa os diversos povos,
20

assim como de um direito tendendo utilidade dessa
grande comunidade
21
.
Entretanto, esse consentimento geral no pode ser
o fundamento supremo do direito internacional. Os
fundadores dessa cincia no tm dvida alguma a res-
peito porque o consentimento geral, que no seno
um acordo expresso ou tcito entre os membros da co-
munidade internacional e, como tal, apenas um fato.
No entanto, uma obrigao no pode derivar seno de
uma norma, ponto de um fato como tal. Se, portanto,
sustentamos que os Estados so obrigados pelo con-
sentimento geral, pressupe-se j um princpio de or-
dem superior que obriga os membros da comunidade
internacional a se conformarem s regras criadas pela
vontade comum. Esta regra o princpio que a palavra
dada deve ser mantida. O princpio pacta sunt servanda ,
para Suarez
22
assim como para Grotius, a prpria base
do direito internacional positivo. Grotius confessa no
prlogo
23
de sua obra principal De jure belli ac pacis e o
repete ainda no fnal da obra: A fdelidade a manter
naquilo que se prometeu o fundamento no somente
de todo Estado particular, mas tambm dessa grande
sociedade de naes
24
.
20 De jure belli ae pacis, p. 24: ... illa (communitas), quae genus
humanum aut populos complures inter se colligat.
21 Op. cit., p. 18: Sicut cujusquae civitatis jura utlitatem suae
civitatis respiciunt ita inter civitates ex consensu jura quaedam nasci
potuerunt, et nata apparet, quae utilitatem respiciunt non coetum
singularum sed magnae illius universalilatis. Et hoc jus est quod jus gen-
tium dicitur.
22 Op. cit., II, cap. XVIII, n. 19.
23 Op. cit., 15.
24 Op. cit., III, cap. XXV: Fide enim non tantum res publica
V
E
R
D
R
O
S
S
,

A
l
f
r
e
d
.

O

f
u
n
d
a
m
e
n
t
o

d
o

d
i
r
e
i
t
o

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
.

R
e
v
i
s
t
a

d
e

D
i
r
e
i
t
o

I
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
,

B
r
a
s

l
i
a
,

v
.

1
0
,

n
.

2
,

2
0
1
3

p
.

1
-
3
3
4
De que natureza, devemos perguntar, a regra pacta
sunt servanda? A esta questo capital Suarez e Grotius
respondem sem hesitao: Esta regra um princpio do
direito natural que o conjunto das regras de que se
reconhece a evidncia pela luz do esprito
25
.
O direito natural, alis, nada tem em comum com a
natureza que as Cincias Naturais analisam: nada mais
que uma parte da moral universal. Suarez e Grotius,
portanto, distinguem claramente entre a moral e o direi-
to positivo dos povos, mas veem, mesmo assim, que a
base do direito positivo dos povos reside na primeira.
A concepo universalista predominou aproxima-
damente at o comeo do sculo XIX. Foi sustentada
pela maior parte dos jurisconsultos desse tempo, en-
tre outros, por Pufendorf, Leibniz, Zouche, Rachel,
Bynkershoek, Thomasius, Christian Wolff
26
e ainda
por Kant.
1.3 Reao aos excessos da escola do direito
natural a partir de Grotius, Pufendorf e Hobbes
Entretanto, ao fnal do sculo XVIII, vislumbra-se
uma mudana radical na cincia do direito internacio-
nal. A causa primeira dessa revoluo deve ser atribuda
doutrina do positivismo absoluto, que nega o direito
natural como base do direito positivo dos povos, visto
que nega o prprio direito natural. Essa teoria uma
reao contra os excessos da escola do direito natural
a partir de Grotius, representada por Pufendorf e seus
sucessores, que acreditavam que possvel deduzir to-
das as normas do direito internacional das regras do di-
reito natural. J o flsofo ingls Hobbes dividiu o direi-
to natural entre o direito natural do homem e aquele dos
Estados. Os preceitos de ambos so os mesmos; mas
como os Estados, uma vez estabelecidos, assumem as
qualidades pessoais dos indivduos, esse direito que cha-
mamos de direito natural, quando aplicado a indivduos,
que se chama direito internacional quando aplicado s
naes ou povos inteiros
27
.
quaelibet continetur... sed et major illa gentium societas.
25 Suarez, op. cit., II, cap. VII, n. 4: Omnia praecepta se prin-
cipia moralia quae evidenter habent honestatem necessariam ad
rectitudinem morum, ita ut opposita moralem inordinationem
seu malitiam evidenter contineant. Grotius, op. Cit., cap. IX,
1: Jus naturae est dictamen rectae rationis.
26 Verdross, Die Einheit des rechilichen Welibildes, 1923, p. 25 e
seguintes.
27 De cive, cap. XIV, 4.
Pufendorf adere a essa opinio, confessando que
no reconhece outra espcie de direito internacional,
voluntrio ou positivo, que tenha a fora da lei propria-
mente dita
28
.
Esse ataque contra o direito positivo dos povos era,
na verdade, rejeitado por uma parte da doutrina, sobre-
tudo pelo clebre jurisconsulto holands Bynkershoek e
por S. Rachel, professor em Kiel; ambos sublinhavam a
importncia fundamental do direito positivo dos povos,
restringindo o direito nacional aproximadamente ao pa-
pel que lhe era designado pela doutrina clssica.
A viso geral de Bynkershoek expressa em seu co-
mentrio ao leitor da obra Quaestionum juris publici libri
duo (1737), onde diz entre outras coisas: No direito
internacional, autoridade alguma pode prevalecer con-
tra a razo; no entanto, quando a razo incerta, como
frequentemente o caso, este direito deve ser julgado
a partir do uso quase constante (Ex perpetuo fere usu).
Muitas coisas fzeram outrora parte do direito interna-
cional e, atualmente, j no o fazem. Os tratados, por
exemplo, no so mais vlidos em nossa poca se no
houver ratifcao, embora os negociadores estejam mu-
nidos de plenos poderes de seus governos; antes, assim
o era. Sirvo-me, portanto, de preferncia, de exemplos
e de tratados recentes mais do que dos antigos, porque
desejo que meu trabalho seja de utilidade prtica. E
continua: No nego absolutamente que a autoridade
possa dar peso razo, mas prefro buscar essa autori-
dade em um uso constante de concluso dos tratados...
e nos exemplos que ocorreram em um pas ou outro do
que no testemunho dos poetas e dos oradores gregos
ou romanos que so verdadeiramente os piores profes-
sores do direito pblico. Dou mais importncia auto-
ridade daqueles que dirigem os negcios pblicos sob
os olhares do mundo e que aprenderam a sabedoria em
acontecimentos passados. Eles tm o hbito de concluir
tratados conforme a prtica das naes. No que eu
me incline diante deles quando no esto apoiados na
razo, mas quando de seu lado est, eu lhes atribuo mais
valor que a um monte de poetas e de oradores
29
.
28 De jure naturae et gentium, 1672, II, cap. III, 23: Elementa jurispru-
dentiae, 1666; 24-26: Jus gentium nihil aliud est quam jus naturae,
quotenus illud inter se summo imperio nom connexae gentes diver-
sae observant, queis eadem invicem suo modo offcia praestenda,
quae singuli per jus naturae praescribuntur... Praeter hoc nullum dari
jus gentium arbitramur, quod quidem tali nominae possit designari.
29 J. Westlaic, Etudes sur les principes du droit international, traduzido
do ingls por E. Nys, 1895,p. 75 e seguintes.
V
E
R
D
R
O
S
S
,

A
l
f
r
e
d
.

O

f
u
n
d
a
m
e
n
t
o

d
o

d
i
r
e
i
t
o

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
.

R
e
v
i
s
t
a

d
e

D
i
r
e
i
t
o

I
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
,

B
r
a
s

l
i
a
,

v
.

1
0
,

n
.

2
,

2
0
1
3

p
.

1
-
3
3
5
Suarez e Grotius, verdade, j haviam feito distin-
o, como j vimos, entre o direito natural e o direito
positivo dos povos, mas sua cincia de um direito po-
sitivo dos povos era mais um programa do que uma
realidade, porque eles no elucidaram o costume inter-
nacional de seu tempo. Ao contrrio, Bynkershoek co-
mea, conforme Zouche
30
, Textor
31
e Vattel
32
, a analisar
a prtica moderna em suas relaes recprocas e extrair
delas regras costumeiras.
Entretanto, teoricamente o adversrio mais forte de
Pufendorf era Rachel que foi o primeiro a reconhecer
o engano principal do pensamento de Pufendorf. Este
rejeita os tratados internacionais como fonte de direito
positivo dos povos, pois acredita que sejam apenas fatos
aos quais se aplica o princpio do direito natural de ob-
servar os pactos
33
. A isto Rachel responde que precisa-
mente sobre essa base podem ser desenvolvidas regras
jurdicas, assim como um grau subordinado a este prin-
cpio
34
. Rachel considera que as regras do direito for-
mam uma pirmide de normas subordinadas e superor-
30 R. Zouche, Juris et judici fecialis, sive juris inter Gentes, et quaestionum
de eodem explicatio, 1650.
31 J. Wolfgang Textor, Synopsis juris gentium, 1680, cap. I: Jus natu-
rae descendit immediate a ratione naturali, jus gentium autem medi-
ante gentium exercitio...
32 Vattel, Le droit des gens ou principes de la loi naturelle applique la
conduite et aux affaires de Nations et des Souverains, 1758.
33 Pufendorf, De jure naturae et gentium, 1. II, cap. III, 23, 1672
: Et quod non nemo ad jus gentium quoque referre instituit pecu-
liaria convente duorum pluriumque populorum, foederibus et paci-
fcationibus defniri solita, id nobis plane incongruum videtur. Et si
enim illis stare lex naturalis de servanda fde jubet, legum tamen et
juris vocabulo valde improprie venlunt. Et praterea infnita ac mag-
na parte temporaria sunt. Quin nec magis partem juris constituant,
quam pacta singularum civium...
34 Rachel, De jure naturae et gentium dissertationes, 1676, Disserta-
tio altera XCI, p. 307 de ldition des Classics of international law, par
lInstltution Carnegie: Sicuti enim ne quidem Natura, ita nec legis-
latores omnibus negotiis causisque certam juris normam praefni-
verunt; adeoque quam libertatem Natura Legislatoribus permisit, ut
hi actiones jure naturae non comprehensas legibus latis determinare
queant eamdem libertatem privati ab utrisque habent, ut sibi invicem
per pacta, jure naturae aut legibus civilibus non adversa, leges dic-
ere itsque se adstringere possint. Et magls etiam nobis favet... jus
gentium esse quod utilitatem suarum respectu consensus gentium
libere constituit et ab hoc plane diversum jus Naturae facit, p. 39
e seguintes: Uti vero certum est, gentes et civitates qua sunt tales,
primario etiam inter se juris naturalis debere esse observantes; ita
quoque certissimum esse ostendit cum ratio tam experientia, quod
plurima inter illas negotia intercedere queant quae a jure naturae
nullam determinatum obligationem, sed demum ex illarum libero
consensu et pacto acceperlnt... Sobre a doutrina de Rachel ver Ver-
dross, op. cit., p. 27 e 43 e Rhland, Samuel Rachel, der Bahnbrecher des
vlkerrechtlichen Positivismus, Niemeyers Zeitschrift fur internationales Recht,
XXXIV (1925), p. 1-112.
denadas entre elas, como apresentaremos mais tarde
35
.
Bynkershoek e Rachel demonstram uma tendncia
para o positivismo jurdico sem duvidar, entretanto, que
a base do direito positivo dos povos reside no direito
natural.
Ao contrrio, Moser desacreditou a prpria base do
direito positivo dos povos. Descarta inteiramente os
princpios do direito natural. No escrevi um direito
escolstico dos povos, baseado na aplicao da jurispru-
dncia natural, como ela ensinada por seus mestres,
para regular a conduta das naes consideradas como
seres morais; realmente no escrevi absolutamente um
direito flosfco dos povos construdo a partir de cer-
tas noes fantsticas da histria e da natureza do ho-
mem; enfm, no escrevi de forma alguma um direito
poltico dos povos, no qual visionrios como o abade
de Saint-Pierre moldaram o sistema da Europa a seu bel
prazer. Descrevo o direito internacional que existe na
realidade, ao qual os Estados soberanos se conformam
regularmente.
36
Consequentemente, Moser dedicou-se
pesquisa dos exemplos modernos daquilo que ocor-
rera em geral nas relaes entre os Estados; na escolha
desses exemplos, comea na poca da morte do impe-
rador Carlos VI, em 1740. A cincia do direito interna-
cional - escreve - deve tornar-se uma espcie de arqui-
vo do Estado
37
. No tem ela outro objetivo seno o de
construir as regras desenvolvidas pelo uso das naes.
Moser no enfoca, portanto, nada mais que a experin-
cia dos precedentes que nos mostram o que a prtica
internacional.
Para justifcar essas opinies, Moser pergunta-se
qual este direito natural de que se fala tanto. o direi-
to natural de Grotius ou aquele de Hobbes? Entretan-
to, mesmo se fosse possvel descobrir os verdadeiros
princpios da justia, estes seriam sem importncia para
a cincia do direito internacional, porque a tarefa dessa
cincia no a de julgar os Estados, mas apenas de
descrever a realidade dos assuntos internacionais. Eu
no sou - diz Moser - seno um viajante que se con-
tenta em descrever aquilo que viu sem criticar os fatos
observados
38
.
35 Cap. V.
36 Versuch des neuesten europischen Vlkerrechts in Friedens und Krieg-
szeiten, 177, I, p. 17.
37 Op. cit., p. 14.
38 Sobre a doutrina de Moser, ver artigo de Verdross: J.-J. Mo-
ser Programm einer Vlkerrechtswissenschaft der Erfahrung na
Zeitschrift fr ffentliches Recht, Viena, III, 1922, p. 96 e seguintes.
V
E
R
D
R
O
S
S
,

A
l
f
r
e
d
.

O

f
u
n
d
a
m
e
n
t
o

d
o

d
i
r
e
i
t
o

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
.

R
e
v
i
s
t
a

d
e

D
i
r
e
i
t
o

I
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
,

B
r
a
s

l
i
a
,

v
.

1
0
,

n
.

2
,

2
0
1
3

p
.

1
-
3
3
6
Neste trecho j se pode encontrar o pensamento da
teoria do positivismo jurdico, desenvolvido um sculo
mais tarde por Bergbohm
39
. Todavia, particularmente
no mbito da cincia do direito internacional, o mrito
incontestvel de Moser consiste no fato de ter acentua-
do bem mais que Bynkershoek e Rachel a importncia
fundamental do estudo escrupuloso da prtica interna-
cional moderna e das regras que da derivam. Foi ele que
libertou defnitivamente essa cincia das puras especu-
laes, direcionando-a para a realidade dos documentos
trocados entre os ministros das relaes exteriores
40
.
Contudo, evidente que tal teoria no responde me-
lhor a questo do fundamento do direito internacional;
apenas objetiva o fato desse direito, fechando os olhos
diante do problema do dever dos Estados em suas re-
laes recprocas. Consequentemente, no surpreen-
dente que a questo do fundamento do direito interna-
cional surja novamente no sculo XIX. Entretanto, a
teoria da qual nos iremos ocupar agora no se vincula
absolutamente doutrina de Suarez e de Grotius; um
ponto de partida inteiramente diferente que ela aceita.
Isto porque a base da teoria desenvolvida era a concep-
o universalista da unidade moral do gnero humano;
o dado primrio da nova teoria, ao contrrio, o Estado
isolado. , portanto, como veremos, uma teoria extre-
mamente individualista.
A causa primeira dessa mudana realmente a teo-
ria de um positivismo ilimitado. Isto pelo fato de que,
desenraizando o direito natural, foi derrubado o gran-
de pilar sobre o qual repousava inteiramente, at aqui,
o edifcio do direito internacional. No entanto, com o
direito natural ameaou-se igualmente a concepo uni-
versalista que encontrou seu fundamento precisamente
no pensamento de uma justia universal que no se apli-
ca somente s relaes entre os particulares, mas tam-
bm s relaes entre os Estados.
Ora, tendo essa base sido rejeitada pela doutrina
positivista, natural que tenha buscado um novo pilar
sobre o qual poderia fundamentar o direito internacio-
nal. E essa base segura e incontestvel acreditou t-la
encontrado no Estado particular, no Estado isolado.
39 Jurisprudenz und Rechisphilosophie, 1892.
40 Van der Vlugy, Recueil des Cours de lAcadmie du droit international,
1925, II, t. 7 da coleo, p. 492.
2. A TEORIA DA AUTOLIMITAO DO ESTADO E A
DOUTRINA DA PRIMAZIA DO DIREITONACIONAL
2.1 O problema da validade dos tratados inter-
nacionais na jurisprudncia romana
Como vimos no captulo anterior, a questo do fun-
damento do direito internacional pblico essencial-
mente um problema da cincia do direito internacional
moderno. No entanto, sob certo ponto de vista, esse
problema era j conhecido na Antiguidade que se en-
contrava tambm diante do problema da validade, da
fora obrigatria dos tratados internacionais. A jurispru-
dncia romana resolveu a questo da seguinte maneira:
um ato jurdico concludo entre a Urbe e outro Estado
era considerado como um nudum pactum, isto , que a
execuo dependia da boa vontade de Roma. Contudo,
todo compromisso internacional tornava-se irrevog-
vel se fosse sacrosanctum, sancionado por um juramento
entre as partes contratantes. Por esse juramento, cada
Estado se submetia punio de seus deuses no caso
de ruptura do pacto em questo. Essa sano chamada
execratio, que se tornou um elemento caracterstico dos
tratados internacionais, compunha-se de dois atos para-
lelos: cada Estado se comprometia com seus prprios
deuses a observar rigorosamente as decises concludas
com o outro Estado
41
. O tratado, portanto, no era fun-
damentado numa base comum; ao contrrio, derivava
de duas fontes inteiramente distintas.
nesse procedimento do esprito romano que
confrma o talento jurdico desse grande povo que
se pode encontrar a origem, ainda que pouco conheci-
da, da famosa doutrina da autolimitao dos Estados.
Tal doutrina, muito disseminada no sculo XIX, supe
a existncia de Estados isolados, no unidos em uma
comunidade internacional. Consequentemente, no h
regras superestatais que regem as relaes mtuas dos
povos organizados. Entretanto, se uma ordem superior
falhar, o tratado internacional no pode seno estar fun-
damentado no direito nacional das partes contratantes.
Cada Estado encontra em si mesmo o fundamento de
seus compromissos.
Entretanto, essa teoria da autolimitao dos Estados,
com certeza o ponto de partida da construo romana
do tratado internacional, no era capaz de satisfazer in-
41 Mommsen, Rmisches Staatsrecht, I, 1887, p. 235, 249 e seguintes.
V
E
R
D
R
O
S
S
,

A
l
f
r
e
d
.

O

f
u
n
d
a
m
e
n
t
o

d
o

d
i
r
e
i
t
o

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
.

R
e
v
i
s
t
a

d
e

D
i
r
e
i
t
o

I
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
,

B
r
a
s

l
i
a
,

v
.

1
0
,

n
.

2
,

2
0
1
3

p
.

1
-
3
3
7
teiramente os jurisconsultos da antiguidade. Constata-
vam claramente que um Estado que se liga apenas por
seu prprio direito pode tambm desligar-se de seus tra-
tados internacionais quando bem lhe aprouver. Procu-
raram, ento, completar a autolimitao pela obrigao
de cada Parte contratante em relao a sua divindade
42
.
O ato internacional dividia-se, portanto, em dois
compromissos, e cada um consistia em um tratado entre
um Estado e seus deuses em favor do outro Estado
43
.
Essa construo engenhosa do tratado internacional
como pactum in favorem tertii nos mostra que a antiguida-
de j reconhecia a necessidade de fundamentar os tra-
tados internacionais sobre uma base acima da vontade
do Estado. Entretanto, no podia resolver o problema
porque no encontrava uma base comum, igualmente
superordenada pelas partes contratantes.
Apesar disso, a teoria da autolimitao dos Estados
ressuscitou no incio dos tempos modernos, e isto se
explica claramente pelo fato de que essa doutrina ine-
vitvel para todos aqueles que negam a existncia de
regras superiores vontade dos Estados. Essa doutrina
se fundamenta principalmente na flosofa do direito do
clebre flsofo Hegel que, nesse assunto, tinha um pre-
decessor no pensador solitrio Spinoza.
2.2 A doutrina de Spinoza. A teoria de Hegel. A
infuncia dessa teoria sobre a cincia do direito
internacional
Para Spinoza as concepes direito e poder so si-
nnimas. O direito de cada um equivale a seu poder
44
.
Esta opinio consequncia do pensamento pantesta
de Spinoza, para quem cada coisa uma parte do po-
der divino que nada mais do que a natureza. Como
evidente que o Deus todo-poderoso tem direito sobre
tudo, o direito de Deus equivale, portanto, a seu poder.
Isto verdadeiro tambm para os Estados, tanto para o
mbito interno como para a esfera internacional. Num
caso como no outro, o direito do Estado se estende at
os limites de seu poder
45
. Seu cumprimento a lei su-
42 Tubler, Imperium Romanum, I, 1913, p. 128.
43 Verdross, Die gesellschaftswissenschaftilichen Grundiagen der
Vlkerrechtstheorie, Archiv fr Rechts-und Wirtschaftsphilosophie, XVI-
II, 1925, p. 473 e seguintes. Do mesmo autor Die Verfassung Vlker-
rechtsgemeinschaft, 1926, p. 12 e seguintes.
44 Tractatus Politicus, cap. II, 3 e seguintes.
45 Op. cit. cap. III, 2, 11.
prema
46
; tambm os compromissos internacionais esto
subordinados a essa regra. O Estado pode, portanto,
livrar-se de um tratado internacional caso seu interesse
assim o determine
47
. Contudo, esse direito absoluto do
Estado cessa quando seu poder abalado por um con-
certo internacional. Ento, cada Estado deve inclinar-se
diante da vontade geral dos Estados. Se o Estado perder
seu poder absoluto, estar igualmente privado de seu
direito ilimitado
48
.
Pensamento semelhante encontrado na flosofa
do direito de Hegel, para quem o esprito objetivo, isto
, Deus se encarna no Estado. Ento, se o Estado a
encarnao do Absoluto, sua vontade o poder absolu-
to sobre o mundo
49
. Todo direito decorre dessa fonte,
tanto o direito nacional como o direito internacional
50
.
O Estado pode, ento, concluir tratados internacionais,
mas mesmo assim permanece o senhor, porque a re-
lao entre Estados, diz Hegel, a relao que seres
independentes estabelecem inter se, mas que perduram
mesmo assim acima dessas clusulas
51
. Portanto, a von-
tade do Estado continua superior a seus prprios com-
promissos.
Entretanto, essa doutrina no deve ser interpretada
isoladamente. Ao contrrio, preciso enquadr-la no
sistema universal para descobrir o verdadeiro pensa-
mento hegeliano.
Ora, o princpio fundamental de Hegel o mtodo
dialtico. Segundo esse mtodo, o esprito objetivo co-
loca-se inicialmente em tese, ope-se em seguida em
anttese para chegar fnalmente sntese
52
. Portan-
to, o esprito objetivo est em movimento. Deve atra-
vessar a tese e a anttese para chegar sntese.
Finalmente, chega. Em nossa ordem de ideias, a tese
a soberania absoluta do Estado. Entretanto, soberania
de um ope-se em anttese a soberania absoluta dos
outros Estados. Disto nasce necessariamente uma luta
46 Op. cit. cap. III, 14.
47 Op. cit. cap. III, 14, 17.
48 Op. cit. cap. III, 16. Sobre a doutrina de Spinoza, ver tambm
A. Menzel Spinoza und das Vlkerrecht na Zeitschrift fr Vlker-
recht, II, 1908, p. 17 e seguintes; H.H. Lauterpacht Spinoza and
international Law na British uear book of international Law, VIII, 1927,
p. 89 e seguintes, e A. Verdross Das Vlkerrecht im Systeme Von
Spinoza na Zeitschrift fr ffetiliches Recht, Viena, VII, 1927, p. 100 e
seguintes.
49 Grundlinien der Philosophie des Rechtes, 1821, 331.
50 Op. cit. 336.
51 Op. cit. Zustze, point 191 ad 330.
52 Richard Kroner, Von Kant bis Hegel.
V
E
R
D
R
O
S
S
,

A
l
f
r
e
d
.

O

f
u
n
d
a
m
e
n
t
o

d
o

d
i
r
e
i
t
o

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
.

R
e
v
i
s
t
a

d
e

D
i
r
e
i
t
o

I
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
,

B
r
a
s

l
i
a
,

v
.

1
0
,

n
.

2
,

2
0
1
3

p
.

1
-
3
3
8
entre os Estados, porque cada um procura submeter os
outros a sua vontade. No entanto, tambm essa tese
e essa anttese sero fnalmente superadas por uma
sntese que no outra coisa seno a comunidade in-
ternacional. Assim, a soberania dos Estados isolados d
lugar quela da famlia das naes.
verdade que o prprio Hegel no extraiu clara-
mente essas consequncias de seu ponto de partida.
Nem mesmo resultam necessariamente de seu mtodo
dialtico que no um mtodo esttico, mas dinmico
53
.
Observamos, ento, um desenvolvimento bastante
notvel. Os pensamentos de Spinoza, assim como os
de Hegel iniciam pela afrmao da vontade absoluta do
Estado particular, negando a existncia de um direito
internacional superestatal, para abrir-se enfm sobera-
nia da comunidade internacional.
Entretanto, a doutrina dos juristas do ltimo scu-
lo [sculo XIX] no interpretava o sistema de Hegel
segundo o mtodo dialtico e somente considerava a
tese da soberania absoluta do Estado. Detinha-se
apenas nas palavras de Hegel, sem penetrar-lhe o espri-
to. Lia o sistema do mestre a partir de um mtodo est-
tico, esquecendo-se de que cada pensamento de Hegel
deve ser comentado segundo o mtodo dinmico que
nos ensina que cada tese oposta a uma anttese,
superada por uma sntese.
Assim, o pensamento primordial de Hegel foi es-
quecido ou negligenciado, mas seus termos permanece-
ram e exerceram enorme infuncia sobre a cincia do
direito internacional. Tal infuncia foi desastrosa para
essa cincia, como tambm para o direito internacional
em si. Ptter fundamenta o direito internacional sobre a
vontade do Estado, seguindo a tese de Hegel
54
. Foi ele
o primeiro jurisconsulto moderno que formulou nossa
teoria da autolimitao, da auto-obrigao dos Estados.
Essa doutrina foi, em seguida, particularmente desen-
volvida por Georges Jellinek
55
.
A teoria moderna da autolimitao sustenta a tese
segundo a qual o direito internacional encontra seu fun-
53 P. Vogel, Hegels Gellschaftsbegriff, Ergnzushefte der Kant-Stu-
dien, n 59, 1925, p. 86. Ver tambm B. Marius Telders, Staat em volk-
enrecht, proeve van rechivaardiging van Hegels volkenrechtsleer,Leiden, 1927,
e o resumo de C. Baak na Zeitschrift fr ffentliches Recht, Viena, VII,
1927, p. 137.
54 Ver Kaltenborn, Kritik ds Vlkerrechts, 1847.
55 Die rechtliche Natur der Sttatenvertrge (1880). Ver tambm Berg-
bohm, Staatsvertrge und Gesetze als Quellen des Vlkerrechts, 1877.
damento na vontade do Estado isolado, mas permanece,
apesar de tudo, obrigatria, porque o Estado capaz de
vincular a si mesmo. Adota, portanto, o mesmo ponto
de partida de Spinoza e Hegel, mas no tem a coragem
de extrair as mesmas consequncias lgicas, isto , que
um direito internacional baseado unicamente na von-
tade do Estado deixa de ser obrigatrio pela simples
mudana dessa vontade. Tal doutrina quer tambm con-
ciliar duas teses inconciliveis: de um lado, a soberania
absoluta do Estado e do outro, a obrigao dos Estados
pelo direito internacional. No entanto, esses esforos
so inteis, porque toda obrigao de uma vontade su-
pe, como discutiremos mais adiante, a existncia de
uma regra superior a essa vontade
56
.
A explicao apresentada pela teoria da autolimita-
o do Estado no , portanto, muito satisfatria. Se a
regra jurdica apenas o produto de uma vontade livre,
no fundo, no obrigatria: permanece disposio dos
Estados que a criaram, visto que, cessando de quer-la
obrigatria, podem no a levar em considerao. O que
a vontade faz, uma vontade contrria pode desfazer
57
.
A teoria da autolimitao do Estado foi admitida
particularmente na Alemanha. No entanto, a doutrina
francesa dos direitos fundamentais mostra um ponto de
partida anlogo.
Os jurisconsultos franceses haviam tentado diz
Douguit
58
fundamentar o direito internacional em
uma concepo consideravelmente semelhante con-
cepo individualista sobre a qual se persistia em fun-
damentar o direito interno. Todos os Estados, diziam,
so pessoas iguais e soberanas, como todos os homens
so indivduos iguais e autnomos. Todos os Estados
podem exercer livremente sua atividade soberana inter-
na e externamente... Entretanto, ainda que o indivduo,
no exerccio de sua atividade autnoma, deva respeitar
a autonomia dos outros, da mesma forma o Estado, no
exerccio de sua soberania independente, deve respeitar
56 Verdross, Die Einheit des rechtlichen Weltildes, p. 7 e seguintes;
Kelsen, Das Problem der Souveranitt und die Theorie des Vlkerrechts
(1920); N. Politis, Le problme des limitations de la souverainet,
dans le Recueil des Cours de lAcadmie de droit international, 1925, I, p. 5
e seguintes, 6 volume da coleo; Kunz, La primaut du droit des
gens, dans la Revue de droit international et de lgislation compare, 1925,
n 4 e 5; W. Suklennicki, La souverainet des Etats en droit international
moderne, 1927, p. 168 e seguintes.
57 Polits, Les nouvelles tendances du droit international, 1927, p. 21 e
seguintes.
58 Trait de droit constitutionnel, 3 edio, I, 1927. La rgle de droit.
Le problme de ltat, p. 715 e seguintes.
V
E
R
D
R
O
S
S
,

A
l
f
r
e
d
.

O

f
u
n
d
a
m
e
n
t
o

d
o

d
i
r
e
i
t
o

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
.

R
e
v
i
s
t
a

d
e

D
i
r
e
i
t
o

I
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
,

B
r
a
s

l
i
a
,

v
.

1
0
,

n
.

2
,

2
0
1
3

p
.

1
-
3
3
9
a independncia soberana dos outros Estados... Cada
Estado tem direitos fundamentais que pode exercer,
mas com a condio de respeitar os direitos fundamen-
tais dos outros Estados. Buscou-se, portanto, funda-
mentar o direito objetivo internacional sobre o direito
subjetivo de soberania estatal.
Como destaca Douguit: Entretanto, essa teoria dos
direitos fundamentais dos Estados repousa sobre um
crculo vicioso. De fato, a fm de que uma personalidade
qualquer possa ter direitos subjetivos, preciso que es-
teja em relao com outras personalidades; preciso que
haja uma sociedade submetida a um direito objetivo. Se
uma personalidade est isolada, no pode ter direitos...
No se pode, portanto, explicar o direito objetivo in-
ternacional seno pela existncia de direitos subjetivos
fundamentais dos Estados, uma vez que esses direitos
somente podem existir se houver uma sociedade dos
Estados submissa a um direito objetivo.
Ao contrrio, existem autores que permanecem fis
tese de Hegel e, consequentemente, afrmam que o
Estado no est mais vinculado a seus compromissos
quando seu contedo j no corresponde a sua vonta-
de
59
. No entanto, tambm esses autores veem exclusi-
vamente a tese de Hegel e negligenciam a sntese.
2.3 A doutrina da primazia do direito nacional.
A vontade do Estado
A ltima fase da doutrina da autolimitao dos Es-
tados a teoria da primazia do direito nacional. Traduz
em termos jurdicos o pensamento da primeira doutrina
que era concebida numa linguagem, sobretudo polti-
ca. Assim, a teoria da autolimitao fala da vontade
do Estado. A teoria da primazia do direito nacional, ao
contrrio, diz claramente que a vontade de um Esta-
do que no uma pessoa real, mas um grupo social
unido por regras jurdicas no uma vontade real,
uma vontade psicolgica, mas uma vontade jurdica; isto ,
a vontade do Estado aquela de uma ou mais pessoas
que o direito declara como vontade do Estado.
60
Dizer
59 Lasson, Prinzip und Zukunft des Vlkerrechts (1871); A. Bonucci,
Il Fine dello Stato (1915), p. 85 e seguintes, p. 92; Permanecer a conveno
internacional embora sempre expresso da atual vontade jurdica do Estado
observante. Em cada caso, e com isto voltamos ao ensinamento de Hegel, no
exprime outra vontade seno aquela do Estado disposto a observ-la.
60 Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtsrechtslehre, 1911; do mesmo
autor: Aperu dune thorie gnrale de ltat (traduo francesa por Ch. Ei-
senmann), 1927. Extrait de la Revue de droit public et de la science politique
en France et ltranger, outubro/novembro de 1926, p. 8 e seguintes;
que o Estado quer alguma coisa equivale, pois, a um
julgamento segundo o qual seu direito nacional designa
uma determinada ao como vontade do Estado. O Es-
tado quer consequentemente a mesma coisa que seu
direito quer. A vontade do Estado a vontade de seu direito.
Ora, se devemos procurar a vontade do Estado em
sua ordem jurdica, toda a esfera de atividade do Estado,
mesmo seu mbito internacional, est baseada em seu
direito nacional. Se afrmamos que a vontade do Estado
juridicamente absoluta, devemos outorgar a primazia
ao direito nacional.
Com efeito, essa teoria procura a base do direito in-
ternacional nos dispositivos das constituies nacionais
que autorizam os chefes de Estado a concluir tratados
internacionais
61
.
A partir dessa doutrina, as constituies nacionais
instituem duas fontes de normas jurdicas: a lei para o
direito interno e o tratado para o direito internacional.
Num primeiro momento, tal construo parece ca-
paz de atingir seu objetivo. No entanto, um exame apro-
fundado demonstra que est errada. Sem dvida, seria
possvel fundamentar uma grande parte do direito inter-
nacional sobre os dispositivos constitucionais em ques-
to; entretanto, h tambm normas do direito interna-
cional que se opem a essa construo e, inicialmente,
regra segundo a qual as obrigaes de um Estado no
deixam de existir mesmo depois de uma mudana revo-
lucionria da forma de Estado ou de sua constituio.
Todas essas alteraes no tm infuncia do ponto de vista
do direito internacional. O Estado permanece internacional-
mente o mesmo.
62
No h absolutamente regras do di-
reito internacional que sejam mais seguras do que esta.
tambm seu curso ministrado na Academia de direito internacional:
Les rapports de systme entre le droit interne et le droit interna-
tional public: Recueil des Cours, 1926, IV, p. 231 e seguintes.
61 Verdross, Zeitschrift fr Vlkerrecht, 1914, p. 329 e seguintes.
Kelsen, Das Problem der Souvernitt und die Theorie des Vlkerrechts,
1920; Wenzel, Juristische Grundprobleme, 1920, p. 397 e seguintes; Hen-
rich, Zeitschrift fr ffentliches Recht, t. V, 1926, Viena, p. 308 e seguintes;
Weyr, Archiv des ffentlichen Rechts, XXXIV, 1915, P. 236 e seguintes;
Wittmayer, Zeitschrtft fr Vlkerrecht, XIII, 1925, p. 1 e seguintes;
Nawiasky, Der Bundesstaat ats Rechtsbegriff, 1920. Ver tambm sobre a
doutrina bolchevista do direito internacional sobre a base da prima-
zia do direito interno: Korovine, como Mirkine-Guetzevitch, na Re-
vue gnrale de droit international public, XXXII, 1925, p. 292 e seguintes
e pgina 323 e seguintes, bem como os artigos de M. Kunz, Sowjetrussland
und das Vlkerrecht, na Zeitschrift fr Vlkerrecht, XIII (1926), p. 580
e seguintes e de M. Hrabar, Das heutige Vlkerrecht vom Standpunkte eines
Sowjetjuristen, na mesma revista, XIV (1927), p. 188 e seguintes.
62 Hall-Higgins, Treatise on international law, 8 edio, 1924, p. 20.
V
E
R
D
R
O
S
S
,

A
l
f
r
e
d
.

O

f
u
n
d
a
m
e
n
t
o

d
o

d
i
r
e
i
t
o

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
.

R
e
v
i
s
t
a

d
e

D
i
r
e
i
t
o

I
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
,

B
r
a
s

l
i
a
,

v
.

1
0
,

n
.

2
,

2
0
1
3

p
.

1
-
3
3
10
Assim, o artigo 10 da Constituio do Peru declara
nulos os atos daqueles que usurpam funes ou que
adquirem empregos sem terem preenchido as formali-
dades previstas pela Constituio ou pelas leis. Contu-
do, a Corte permanente de arbitragem de Haia decidiu
em um litgio entre o Peru e a Frana, em 10 de outubro
de 1921: Levando em considerao que importa pou-
co que uma lei peruana tenha declarado nulos (os atos
de um governo revolucionrio)... essa lei no pode ser
contrria aos estrangeiros que agiram de boa-f
63
. Do
mesmo modo, a deciso do tribunal arbitral de Lausan-
ne, de 05 de julho de 1901, em uma desavena entre a
Frana e o Chile disps: O usurpador que detm de
fato o poder com o consentimento expresso ou tcito
da nao agiu e concluiu validamente em nome do Es-
tado tratados que o governo legtimo restaurado obri-
gado a respeitar
64
...
Quando das revolues da Inglaterra de 1649 e de
1688, nem Cromwell nem Guilherme dOrange repu-
diaram os compromissos resultantes dos tratados con-
cludos pelos Stuart, e os Stuart restaurados reconhece-
ram a validade dos tratados concludos por Cromwell.
A Repblica francesa tambm reconheceu os tratados
concludos pelo regime monrquico,
65
e o ministro das
relaes exteriores da Frana rejeitou em 1834 a pro-
posta de um deputado para declarar nulos os tratados
do regime napolenico. preciso dizer-lhe disse o
ministro em honra da Restaurao, [se este fosse o
caso], jamais esse argumento foi seriamente empregado
amplamente... ns iramos enrubescer
66
...
Essa regra deve ser considerada como geralmente re-
conhecida a partir da Conferncia de Londres de 1831,
que declarou que Os tratados no perdem seu poder,
sejam quais forem as mudanas que poderiam intervir
na organizao interior dos povos
67
. Uma declarao
conjunta da Frana e da Gr-Bretanha, de 28 de mar-
o de 1918, repetiu que Nenhum princpio melhor
estabelecido do que aquele a partir do qual uma nao
responsvel pelos atos de seu governo, sem que uma
troca de autoridade afete as obrigaes incorridas
68
...
63 Revue gnrale de droit international public, XXIX, 1922, p. 275 e
seguintes.
64 Idem, p. 278 e seguintes.
65 Fauchille, Trait de droit international public, 1922, t.1, p. 338 e
seguintes.
66 Larnaude, Revue gnrale de droit international public, XXVIII,
1921, p. 446 e seguintes.
67 Martens, Nouveau recueil gnral, X, 1826-1838, p. 197 e seguintes.
68 Fauchille, op. cit., t. I, p. 342.
O mesmo princpio foi reconhecido pela deciso do
rbitro Taft, em 18 de outubro de 1923, no litgio Tino-
co entre a Gr-Bretanha e a Costa Rica
69
, assim como
pelo rbitro E. Borel, em 18 de abril de 1925, a prop-
sito da diviso das anuidades da dvida pblica turca.
Nessa sentena arbitral, Borel diz: Em direito inter-
nacional, a repblica turca deve ser considerada como
continuao da personalidade do imprio otomano.
neste ponto de vista que evidentemente o Tratado (de
Lausanne) se situa, como provam os artigos 15, 16, 17,
18 e 20 que no teriam sentido algum se, aos olhos das
Altas Partes contratantes, a Turquia fosse um Estado
novo, assim como o Iraque ou a Sria.
Essa prtica constante foi coroada agora pela deci-
so da Corte Permanente da Justia Internacional, de
25 de julho de 1926, relativa a certos interesses alemes
na Alta-Silsia e que diz expressamente: Em relao
ao direito internacional... as leis nacionais so simples
fatos... assim como as decises judiciais ou as medidas
administrativas
70
.
Ora, evidente que a regra segundo a qual a auto-
ridade do direito internacional no abalada em caso
de mudana revolucionria da Constituio do Estado
no pode ter sua base na teoria da primazia do direito
nacional. Isto porque, segundo essa construo, o di-
reito internacional existiria e cessaria de ser obrigat-
rio com base na Constituio do Estado, assim como
qualquer outra regra jurdica fundamentada unicamente
em uma regra da Constituio do Estado deixa de vigo-
rar se a Constituio, qual est ancorada, desaparece.
Portanto, se existem regras do direito internacional que
sobrevivem s Constituies de Estado, estas devem ter
outro fundamento alm da Constituio. Entretanto, se
impossvel basear o direito internacional inteiramente
sobre o direito nacional, a teoria da primazia do direito
nacional inaceitvel. Por este motivo que abandonei,
h quase dez anos, minha primeira construo da pri-
mazia do direito nacional
71
.
Apesar disso, tentou-se um ltimo esforo para sal-
var essa doutrina moribunda. Disseram que foi solici-
tada pelo artigo 4 da nova Constituio alem, assim
como pelo artigo 9 da Constituio Federal da Rep-
69 American Journal of International law, XVIII, 1924, p. 147 e
seguintes. Ver tambm Kunz no Wrterbuch des Vlkerrechts, II, p. 605
e seguintes.
70 Embargo n 7, p. 19.
71 Verdross, Die Vlkerrechtswidrtge Krtegshandiung und der Stra-
fanspruchh der Staaten, 1920, p. 110, nota 79.
V
E
R
D
R
O
S
S
,

A
l
f
r
e
d
.

O

f
u
n
d
a
m
e
n
t
o

d
o

d
i
r
e
i
t
o

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
.

R
e
v
i
s
t
a

d
e

D
i
r
e
i
t
o

I
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
,

B
r
a
s

l
i
a
,

v
.

1
0
,

n
.

2
,

2
0
1
3

p
.

1
-
3
3
11
blica da ustria, artigos que dispem que as regras ge-
ralmente reconhecidas do direito internacional formam
uma parte do direito nacional
72
. Todavia, fcil refutar
tal argumento.
Inicialmente, esses artigos tm unicamente como
objetivo obrigar os rgos de Estados e seus sujeitos a
se conformarem s regras do direito internacional co-
mum sem precisar aguardar uma ordem especial do Es-
tado que transforma caso a caso as regras do direito in-
ternacional em regras do direito interno
73
. Isto porque,
regularmente, as normas do direito internacional no
se dirigem diretamente seno aos Estados para obrig-los
a tomar as medidas necessrias para torn-las execut-
rias no mbito do direito interno. Entretanto, a partir
do direito internacional, os Estados tm a escolha de
editar tais normas executrias em cada caso ou orde-
nar mediante uma regra geral, uma vez por todas, que
os rgos sejam obrigados a aplicar as regras do direito
internacional
74
.
De fato, os diversos sistemas jurdicos estatais va-
riam neste tema. Quanto aos tratados internacionais,
podemos constatar trs tipos principais. Conforme o
primeiro tipo, o tratado internacional tem tambm uma
fonte do direito interno, coordenada pelas leis. O trata-
do internacional tem, portanto, fora de lei. Tambm o
captulo IV, pargrafo 2 da Constituio dos Estados
Unidos da Amrica, de 17 de setembro de 1787, dispe:
A presente Constituio e as leis que os Estados Uni-
dos estabelecerem para si, assim como todos os tratados
concludos ou a concluir sob a autoridade dos Estados
Unidos sero a lei suprema do pas
75
. A ltima alnea
do artigo 113 da Constituio Federal da Sua, de 29
de maio de 1874, declara igualmente: ... o tribunal fe-
deral aplicar as leis votadas pela assembleia federal e os
embargos desta assembleia que tm um alcance geral.
Igualmente se conformar aos tratados que a Assem-
72 Wittmayer, op. cit. , p. 12 e seguintes.
73 Verdross, Die Einhelt des rechlichen Weltbildes, p. 111 e seguintes.
74 Verdross, Welche Bedeutng haben zwischenstaatliche Ver-
trge fr die innerstaaliche Gesetzgebung? Na Verhandlungsscrift des
zweiten deutzchen Juristentages in der Tschechoslovakei, Brnn, 1925, p. 232
e seguintes. Ver tambm Wenzel, op. cit., Kunz, Annalen des Dutschen
Reiches, 1923, p. 309 e seguintes; G.A. Walz, Die A bnderung vlker-
rechtsgmssen Landesrechts, 1927, R.A. Mtall, Das allgemeine Vlker-
recht und das Innesrstaatliche Verfassungsrecht, Zeitschrift fr Vlker-
recht, XIV (1927) p. 161 e seguintes. Do mesmo autor: Zeitschrift fr
ffentliches Recht, VII (1928), p.308.
75 Vide igualmente o artigo 31 da Constituio da Repblica Ar-
gentina: A presente Constituio, as leis... os tratados concludos
com as naes estrangeiras formam a lei suprema da nao....
bleia Federal tiver ratifcado. A coordenao das leis e
dos tratados internacionais est igualmente inscrita na
nova Constituio Federal da ustria (art. 50). Este pri-
meiro tipo de constituies de Estados ordena, portan-
to, de modo geral, que os tratados internacionais que se
destinam ao Estado sejam igualmente obrigatrios para
seus rgos e seus sujeitos. Essas disposies transfor-
mam assim, de uma vez por todas, o direito internacio-
nal convencional em direito interno.
O segundo tipo representado pelo direito da Ale-
manha, segundo o qual os tratados com os Estados es-
trangeiros que se referem a objetos que pertencem ao
mbito da legislao recebem a aprovao do Parlamen-
to na forma de uma lei propriamente dita.
Entretanto, existe ainda outro tipo para a execuo
dos tratados internacionais, que remonta ao artigo 68 da
Constituio da Blgica, de 07 de fevereiro de 1831, e
que divide os tratados internacionais em trs categorias:
1. Os tratados validamente concludos unicamente pelo
chefe do Estado, o rei; 2. Os tratados de comrcio e
aqueles que poderiam onerar as fnanas do Estado ou
vincular individualmente os belgas, que no tm efeito
seno aps ter recebido o consentimento das Cmaras;
esse consentimento, porm, no necessita de uma lei
no sentido formal; 3. Os tratados sobre as cesses, as
trocas ou as adjunes de territrios, que no podem
ocorrer seno em virtude de uma lei formal.
A Constituio da Blgica, que foi a primeira consti-
tuio democrtica aps a queda de Napoleo, exerceu
grande infuncia. Foi seguida inicialmente pelo artigo
8 da Constituio Francesa e, em nossos dias, pelo pa-
rgrafo 64 da Constituio Tcheca. Contudo, a interpre-
tao desses dispositivos no uniforme
76
. Segundo a
prtica francesa, por exemplo, um tratado internacional
que se refere s matrias legislativas tem fora de lei,
mesmo se a aprovao da Cmara no tenha ocorrido
por uma lei no sentido formal
77
. A jurisprudncia tche-
ca, ao contrrio, de opinio que um tratado interna-
cional aprovado pelo Parlamento deve ainda ser trans-
formado em uma lei formal para torn-lo obrigatrio
diante dos tribunais do Estado
78
.
76 Ver Pitamic, Parlamentarische Mitwirkung bei Staatsvertrgen in Oes-
terreich, 1915.
77 Michon, Les traits internationaux devant les Chambres, Paris, 1901.
78 Die Rechtsprechung, herausgegeben vom Verband sterr. Banken
und Bankiers, Wien, 7. Jahrsgang, 1925, n 3, p. 37 e seguintes; Prager
Juristische Zeitschrift, 1925, p. 129 e seguintes.
V
E
R
D
R
O
S
S
,

A
l
f
r
e
d
.

O

f
u
n
d
a
m
e
n
t
o

d
o

d
i
r
e
i
t
o

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
.

R
e
v
i
s
t
a

d
e

D
i
r
e
i
t
o

I
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
,

B
r
a
s

l
i
a
,

v
.

1
0
,

n
.

2
,

2
0
1
3

p
.

1
-
3
3
12
Portanto, constata-se que h diversos caminhos para
fazer penetrar as regras dos tratados internacionais no
mbito do direito interno. Os Estados tm, verdade, a
obrigao de regulamentar a execuo dos compromis-
sos internacionais; no entanto, tm escolha entre vrios
modos de execuo.
Ora, o artigo 4 da Constituio Alem, como o ar-
tigo 9 da Constituio Federal da Repblica da ustria
no so nada mais do que tais dispositivos executrios.
Entretanto, eles no se referem absolutamente, como
os dispositivos das Constituies que acabam de ser
analisadas, ao direito internacional convencional parti-
cular, mas ao direito geral dos povos. Portanto, em vez
de editar em cada caso especial as leis executrias exigi-
das pelo direito comum dos povos, os artigos obrigam
os rgos e tambm os sujeitos a se conformarem em
cada caso s regras que o direito internacional contm
atualmente ou que ele, um dia, desenvolver. O mesmo
princpio reconhecido pela jurisprudncia da Grcia
79
.
De resto, ocorre apenas repetir a velha e clebre frmu-
la anglo-americana: international law is a part of the
law of the land.
De fato, seu sentido controverso
80
. Entretanto,
est fora de dvida que a doutrina anglo-americana dis-
tingue igualmente a obrigao do Estado diante do di-
reito internacional daquela dos rgos e sujeitos. Assim
sendo, a Declarao dos Direitos e Deveres das Naes,
proclamada em 1916 pelo Instituto Americano de Di-
reito Internacional, fala no artigo 6 de duas esferas de
validade do direito internacional para com os Estados
no mbito interno
81
.
Em todos os casos, os artigos em questo que con-
tm apenas uma ordem geral endereada aos rgos e
aos sujeitos no sonham absolutamente, como a teoria
da primazia do direito nacional, fundamentar os compro-
missos internacionais do prprio Estado sobre seu direito
constitucional. De resto, tal inteno no teria importn-
cia, visto que o direito internacional sobrevive Consti-
tuio do Estado, como j discutido anteriormente.
A teoria da primazia do direito nacional deve, por-
tanto, ser defnitivamente rechaada.
79 Journal du droit international, 5 ano, 1926, p. 775 e seguintes.
80 Ver: Triepel, Vlkerrecht und Landesrecht, 1899; Wenzel, op. cit.;
W. Kaufmann, Die Rechstskraft des Inernationalen Rechtes, 1899; Kunz
dans le Wrterbuch des Vlkerrechtes, I, p. 793 e seguintes.
81 American Journal of international law, 1916, p. 215. Ver na mesma
revista: XX, 1926, p. 444 e XXI, 1927, p. 308.
3. A VONTADE COLETIVA DOS ESTADOS COMO BASE
DO DIREITO INTERNACIONAL E O RENASCIMENTO DA
DOUTRINA CLSSICA
3.1 - A vontade coletiva dos Estados a partir de
Spinoza
A crtica da primazia do direito nacional no so-
mente um resultado negativo; mostra-nos tambm o ca-
minho que se deve seguir para resolver nosso problema.
Spinoza escreve que a vontade de um Estado suf-
ciente para provocar uma guerra, mas a situao de paz
supe ao menos a vontade de dois Estados juntos
82
. O
direito de paz, diz ele, est, portanto, baseado em uma
vontade coletiva dos Estados
83
.
Essa teoria foi retomada no fnal do sculo XIX, no-
tadamente pelo renomado professor alemo Triepel
84
,
que divide com Hegel e Spinoza o ponto de partida f-
losfco: a vontade como base do direito. Uma regra
jurdica, escreve Triepel, o contedo de uma vontade
superior s vontades individuais... A formao da regra
jurdica tambm uma declarao de vontade, declara-
o a partir da qual qualquer coisa deve tornar-se um
direito... No direito interno, a fonte de direito em pri-
meiro lugar a vontade do prprio Estado. Alm disso,
na esfera das relaes entre Estados, a fonte de direi-
to no pode ser seno uma vontade emanando de Estados.
evidente que essa vontade, que deve ser obrigatria
para uma pluralidade de Estados, no pode pertencer a
apenas um Estado... Entretanto, se a vontade de algum
Estado particular no pode criar um direito internacio-
nal, pode-se imaginar apenas uma coisa: que uma vontade
comum, nascida da unio dessas vontades particulares,
torna-se capaz de cumprir essa tarefa... Consideramos
como um meio de constituir tal unidade de vontade, a
Vereinbarung, termo usado na doutrina alem para de-
signar a verdadeira unio de vontades e distingui-las de
contratos que so acordos de vrias pessoas para decla-
raes de vontades de um contedo oposto
85
.
Essa passagem de Triepel constitui uma crtica pe-
netrante e totalmente justa doutrina da autolimitao
82 Op. cit. Cap. III, 13.
83 Op. cit. Cap. III, 15-16.
84 Vlkerrecht und Landesrecht, 1899, traduo francesa por Brunet, Paris
(1920). Ver tambm D. Anzilotti, Teoria generale della responsabilit dello
Stato nel diritto internazionale, 1901.
85 Recueil des Cours de lAcadmie, T.1, 1923, p. 82 e seguintes.
V
E
R
D
R
O
S
S
,

A
l
f
r
e
d
.

O

f
u
n
d
a
m
e
n
t
o

d
o

d
i
r
e
i
t
o

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
.

R
e
v
i
s
t
a

d
e

D
i
r
e
i
t
o

I
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
,

B
r
a
s

l
i
a
,

v
.

1
0
,

n
.

2
,

2
0
1
3

p
.

1
-
3
3
13
do Estado. V claramente que o direito que provm de
um s Estado no pode ser um verdadeiro direito in-
ternacional. Um nico Estado no pode, portanto, criar
seno um direito pblico externo. Por este motivo,
Triepel solicita para qualquer regra jurdica do direito in-
ternacional a vontade comum de vrios Estados, que se
manifesta por um Vereinbarung, isto , por tratados-leis.
Tal regra no pode tambm ser modifcada ou anulada
seno por outro tratado-lei.
Contudo, de que natureza essa vontade comum dos Es-
tados? Que vnculo capaz de unir as vontades isoladas
dos Estados e transform-las em uma vontade coletiva?
Para resolver esta questo, necessrio lembrar-se
do que expusemos no captulo precedente, isto , que a
vontade do Estado no um fato extrajurdico que a ex-
perincia nos demonstra como tal. Pelo contrrio, um
fato jurdico, isto , um fato qualifcado por regras jur-
dicas. Brevemente: a vontade do Estado a vontade de
uma ou mais pessoas que o direito declara como vontade
do Estado. Ocorre que mesmo a vontade comum dos
Estados no uma realidade encontrada pela observa-
o. igualmente um fato jurdico que supe uma regra
segundo a qual uma vontade oriunda de certas pessoas
declarada como vontade dos Estados. Ora, o direito
que contm essa regra pode ser o direito nacional ou o
direito internacional. Todavia, se a vontade comum dos
Estados era formada a partir de uma regra do direito
nacional, a primazia do direito nacional renascia. Retor-
na-se, ento, a uma teoria energicamente rechaada at
mesmo por Triepel.
Se, ao contrrio, desejarmos evitar essa consequn-
cia, no h outra escolha seno a de reconhecer pelo
menos uma regra superior vontade dos Estados que
os vincula juntos. Apenas supondo a existncia de tal
norma que uma vontade comum qual os Estados
particulares esto subordinados concebvel. Se a von-
tade de um Estado isolado no seno a vontade de um
rgo declarado pelo direito nacional como vontade do
Estado e se a vontade de outro Estado tambm a von-
tade de um rgo declarado como vontade do Estado
por seu direito nacional, a vontade comum dos Estados
no pode ser outra coisa seno a vontade dos rgos
que uma regra superior vontade dos Estados particu-
lares declara como tal.
Entretanto, supondo tal regra de ordem superior,
retorna-se a uma velha doutrina, fundada pelos clebres
precursores de Grotius, desenvolvida pelo prprio Gro-
tius e por seus sucessores. Portanto, v-se que a dou-
trina da vontade coletiva dos Estados, no mais que a
teoria da primazia do direito nacional, no capaz de
fundamentar o direito internacional. As duas desmoro-
nam numa crtica imanente, mas a crtica nos demons-
trou tambm que essas teorias, se nos esforarmos para
extrair delas as consequncias, abriro elas mesmas a
porta para a doutrina da primazia do direito internacio-
nal. Por seu fracasso, para essa doutrina que preparam
o terreno.
3.2 A soberania de Krabbe. O direito como base
da vontade do Estado
Ao longo das ltimas dcadas, produziu-se uma rea-
o sempre crescente contra a doutrina internacionalis-
ta do sculo XIX. Foi preparada inicialmente pelo sbio
holands Krabbe que, mediante uma crtica profunda
e decisiva, reverteu a prpria base da velha concepo.
Tal concepo, sabemos disso, procura fundamentar
o direito internacional na vontade do Estado, seja de
um nico Estado, seja de vrios Estados juntos. Krab-
be nos mostra de forma engenhosa que tal vontade de
Estados, superior ao direito, nada mais do que pura
fco qual a realidade no corresponde
86
. Na verdade,
no existem seno vontades de seres vivos, de homens. A
pretensa vontade do Estado no pode ser outra coisa
seno uma juno de vontades humanas. Entretanto, se
nos perguntarmos se as vontades humanas formam a
vontade do Estado, veremos claramente que, falando de
uma vontade do Estado, se supe uma regra jurdica
preexistente autorizando determinadas pessoas a agi-
rem em nome de uma coletividade de homens unidos
por regras jurdicas. Assim, no se pode fundamentar o
direito sobre a vontade do Estado; ao contrrio, deve-se
basear a vontade do Estado sobre o direito.
Esse pensamento foi desenvolvido ainda por meu
mestre e compatriota, o Professor Kelsen
87
, assim como
na Frana pelo renomado jurisconsulto Lon Duguit
88
.
Estes sbios ensinam que a vontade do declarante no
jamais a causa criadora do efeito jurdico; a declarao
de vontade somente a condio qual se subordina o
nascimento do efeito jurdico determinado pela regra
86 Die Lehre von der Rechissuvernitt, 1906; do mesmo autor: De
moderne staatsidee, 1915 (em holands) e Die moderne Staatsidee, 1919.
87 Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 1911.
88 L. Duguit, La rgle de droit. Le problme de ltat, 1923, p. 280.
V
E
R
D
R
O
S
S
,

A
l
f
r
e
d
.

O

f
u
n
d
a
m
e
n
t
o

d
o

d
i
r
e
i
t
o

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
.

R
e
v
i
s
t
a

d
e

D
i
r
e
i
t
o

I
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
,

B
r
a
s

l
i
a
,

v
.

1
0
,

n
.

2
,

2
0
1
3

p
.

1
-
3
3
14
jurdica
89
, no absolutamente a declarao de von-
tade a causa criadora da situao jurdica consecutiva
a um ato jurdico qualquer; na realidade, no seno
a condio da aplicao de uma norma jurdica. O
ato jurdico no pode em si produzir seu efeito jurdico,
pois no seno a condio de aplicao do direito obje-
tivo
90
. Qualquer vontade jurdica pressupe, portanto,
uma regra jurdica, a partir da qual a declarao de von-
tade de certas pessoas est ligada a uma consequncia
jurdica. No a vontade como tal que cria direitos; ela
no pode faz-lo seno em virtude de uma regra jurdica
preexistente que ordena obedecer a essa declarao de
vontade. Nem a vontade do legislador, nem a vonta-
de das partes contratantes constituem a fonte suprema
do direito, visto que essas vontades s obrigam quando
fundadas em uma regra que estabelece serem obrigat-
rias as declaraes dessas vontades.
Reconhece-se, portanto, que a validade de cada re-
gra jurdica deve depender em ltimo caso, no de uma
vontade, mas de outra regra da qual provm
91
,porque
o direito apresenta como bem observa Kelsen
a particularidade de regulamentar sua prpria criao;
uma regra jurdica determina como outra regra ser es-
tabelecida; nesse sentido, a segunda depende da primei-
ra. este vnculo de dependncia que une entre si os
diferentes elementos de uma ordem jurdica que seu
princpio de unidade. A validade de uma norma jurdica
baseia-se precisamente sobre a norma que regulamenta
sua criao; uma norma vlida se colocada conforme
aquela que em relao a ela uma norma superior
92
. O
sistema de direito consiste, assim, em uma pirmide de
normas que so entre si, sejam coordenadas, sejam sub
e superordenadas.
Entretanto, que regra constitui o topo desse edifcio?
evidente que no pode ser tambm uma norma jurdica
se denominamos normas jurdicas as regras que derivam
de uma vontade jurdica. De que outra natureza , portan-
to, a norma suprema da hierarquia das normas jurdicas?
89 Idem, p. 561.
90 L. Duguit, La rgle de droit. Le problme de lEtat, 1921, I, p.
259. Sobre as teorias de Kelsen e Duguit, ver os artigos de Kunz
e de Tasic na Revue internationale de la thorie du droit, Brnn, 1 ano,
1926-1927.
91 Ver igualmente Perassi, na Rivista di diritto internazionale,XI,
1917, p. 195 e seguintes, p. 285 e seguintes.
92 Aperu dune thorie gnrale de ltat, loc. cit., p. 28. Do mesmo
autor: Die Idee des Naturrechts, dans la Zeitschrift fr ffentliches Recht
(Viena), VII (1928), p. 221 e seguintes e Recueil des Cours de lAcadmie,
1926, IV, p. 263 e seguintes.
3.3 A norma de origem hipottica de Kelsen e
Anzilotti
Para Kelsen
93
assim como para Anzilotti
94
, notvel
jurisconsulto italiano e juiz na Corte Permanente de
Justia Internacional, essa regra apenas suposta, uma
hiptese cientfca que garantiu a unidade do sistema do
direito.
A pretensa norma de origem no uma verdadei-
ra norma ou norma fundamental, mas uma regra pu-
ramente suposta, uma regra hipottica que serve para
construir o sistema de direito.
Essa ideia de uma norma fundamental hipottica foi
combatida por Triepel, que sustenta que essa hiptese
no absolutamente melhor que sua doutrina da vonta-
de coletiva dos Estados. Se ns derivamos o direito de
uma vontade, diz ele, nos preciso fazer compreender,
verdade, de onde essa vontade extrai sua fora obriga-
tria. Todavia, responder a essa questo com uma res-
posta no jurdica, fundamentar a validade do direito so-
bre fatos psicolgicos, por exemplo, sobre o sentimento
dos sujeitos estarem ligados por quaisquer motivos, pela
vontade da comunidade, vale tanto quanto professar a
ideia de uma norma fundamental hipottica
95
.
Contudo, esse pensamento desconhece a diferena
essencial entre as duas doutrinas. A teoria da norma
de origem hipottica tem por objetivo fundamentar o
direito sobre uma norma objetiva, totalmente indepen-
dente da vontade dos sujeitos s quais ela se destina.
Se, ao contrrio, Triepel busca fundamentar o direito
no sentimento dos sujeitos, a base do direito torna-se
absolutamente subjetiva. Portanto, caso falhasse o sen-
timento de estar vinculado, as regras do direito cairiam.
Triepel vai contra a razo quando declara que a nor-
ma fundamental hipottica no seno pura fco
96
.
A teoria da norma fundamental hipottica tem como
objetivo fundamentar o direito sobre uma regra objeti-
va, e isto o progresso devido a essa doutrina, mas na
realidade, ela baseia o direito sobre a fco de tal regra.
Kelsen, assim como Anzilotti, fala verdade
de uma hiptese e acredita que a suposio de uma regra
hipottica se torna legtima pelo mtodo das cincias da
93 Op. cit., p. 26 e seguintes.
94 Corso di diritto internazionale, 1923, p. 40 e seguintes.
95 Op. cit., p. 87.
96 Op. cit., p. 87.
V
E
R
D
R
O
S
S
,

A
l
f
r
e
d
.

O

f
u
n
d
a
m
e
n
t
o

d
o

d
i
r
e
i
t
o

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
.

R
e
v
i
s
t
a

d
e

D
i
r
e
i
t
o

I
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
,

B
r
a
s

l
i
a
,

v
.

1
0
,

n
.

2
,

2
0
1
3

p
.

1
-
3
3
15
natureza que se servem tambm das hipteses cientf-
cas. Entretanto, existe uma diferena essencial entre as
hipteses das cincias experimentais e a regra hipot-
tica no mbito jurdico, pois as hipteses das cincias
da experincia so apenas antecipaes da experincia
97
.
Cada hiptese dessas cincias no outra coisa que uma
lei hipottica que deve ser justifcada pela experincia.
Essas hipteses no so seno solicitaes da experin-
cia. O sbio interroga a natureza ou a vida social: deter-
minado fenmeno pode ser explicado por uma determi-
nada lei? A natureza ou a vida social respondem sim ou
no, por intermdio da experincia.
Ora, Kunz considera que da mesma forma, no m-
bito jurdico, a escolha da hiptese de origem no de-
pende da vontade arbitrria do sbio, mas do contedo
do sistema jurdico positivo
98
. Entretanto, esquece que,
conforme a teoria de Kelsen, todas as regras do direito
positivo dependem em ltima anlise da norma de origem
hipottica. dessa hiptese e somente dela diz Kel-
sen que resultam a unidade da ordem jurdica e o ca-
rter jurdico de todos os atos jurdicos
99
. A norma fun-
damental hipottica , ento, a base suprema do direito
que institui as fontes do direito positivo. No se pode,
portanto, escolher como Kunz acredita a regra
hipottica em correspondncia com o direito positivo,
porque este no existe seno em virtude dessa hiptese.
Desse ponto de partida, Kelsen apenas extrai as conse-
quncias lgicas quando sustenta a tese de uma escolha
possvel entre a hiptese da primazia do direito interna-
cional e a da primazia do direito nacional. Com efeito,
se a existncia de regras positivas depende da norma
fundamental hipottica, impossvel demonstrar a exis-
tncia das regras superestatais a todos aqueles que acei-
tam como norma fundamental a regra de obedecer
Constituio de um determinado Estado isolado.
No entanto, qual a causa da diferena essencial en-
tre a norma fundamental hipottica no mbito jurdico,
de um lado, e as hipteses das cincias experimentais, de
outro? Segundo minha opinio, consiste no fato de que
as hipteses dessas cincias devem e podem ser verifca-
das pela experincia, enquanto a norma hipottica no
em hiptese alguma demonstrada pela realidade. bem
possvel tambm, no campo jurdico, questionar se os
97 J. Petzoldt, Das Weltproblem vom Standpunkte des relativistischen
Positivismus, 1912, e notadamente Vaihinger, Die Philosoffe des Als-ob,
5 e 6 edio, 1920.
98 La primaut du droit des gens, loc. cit..
99 Aperu dune thorie gnrale de ltat, loc.cit., p. 27.
homens aos quais as regras se destinam conformam-se
a elas. Este fato, entretanto, no prova absolutamente
o dever de conformar-se a elas, no confrma a predio
de que os indivduos agiro de uma determinada manei-
ra, porque o fato de uma determinada conduta humana
no responde questo: os homens devem conformar-se
a determinadas prescries? Responde apenas ques-
to: os indivduos conformam-se a uma determinada
predio? Somente a esta questo que a experincia
responde sim ou no, mas no garante absolutamente
que os homens devem agir como eles agem realmente.
Desta forma, o mtodo da comprovao est reservado
s regras da experincia e no pode ser aplicado s re-
gras jurdicas, porque seu sentido no expressa determi-
nada regularidade que pode ser demonstrada pela expe-
rincia, mas uma prescrio, uma obrigao, um dever
cuja existncia no est de forma alguma provada pelo
simples fato de que determinada conduta humana re-
gularmente observada.
Consequentemente, preciso distinguir claramente
as regras normativas, isto , as regras que expressam aqui-
lo que deve ser e as regras que no expressam seno
uma regularidade seja da natureza, de um lado, seja da
vida social, de outro. De resto, evidente que cada re-
gularidade da vida social no uma observncia de uma
regra jurdica.
Todavia, se a regra fundamental hipottica no
de forma alguma demonstrvel pela experincia, no
uma hiptese no sentido restrito do termo, mas um
axioma cuja verdade deve ser provada por outro mtodo
que aquele de que se servem as cincias experimentais.
Com efeito, outros sbios se voltaram diretamente
para a velha teoria do direito natural. Entre eles, fgu-
ram telogos como Cathrein, Mausbach e Shilling, as-
sim como sbios leigos como L. von Bar, L. Nelson, Le
Fur, Ebers cujas teorias, verdade, se assemelham sob o
ponto de vista crtico s teorias que foram expostas, mas
diferem daquelas admitindo verdadeiras normas obje-
tivas acima e independentes de toda vontade humana.
Da primeira categoria, citarei apenas Mausbach
100

que professa: H um direito natural acima dos Esta-
dos; h princpios para o direito internacional que no
podem ser modifcados e, seguindo Liszt, que aceita a
regra pacta sunt servanda como a prpria base do direito
internacional, Mausbach pergunta: Esta primeira nor-
100 Vlkerrecht und Natureecht, 1918, p. 88 e 112.
V
E
R
D
R
O
S
S
,

A
l
f
r
e
d
.

O

f
u
n
d
a
m
e
n
t
o

d
o

d
i
r
e
i
t
o

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
.

R
e
v
i
s
t
a

d
e

D
i
r
e
i
t
o

I
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
,

B
r
a
s

l
i
a
,

v
.

1
0
,

n
.

2
,

2
0
1
3

p
.

1
-
3
3
16
ma o resultado do direito costumeiro ou dos tratados
internacionais? E ele mesmo responde: Certamente
que no, mas neste caso reconhecemos um princpio
geral do direito natural como fundamento do direito in-
ternacional.
Por outro lado, L. von Bar
101
, L. Nelson
102
e Ebers
103

procuram basear o direito internacional no princpio da
justia universal. Louis Le Fur constata tambm que o
Estado no cria o direito
104
; rechaa a doutrina autono-
mista que faz o direito internacional apoiar-se inteira-
mente na vontade do Estado. Essa teoria, afrma, no
tem base; na realidade, apoia-se sobre uma petio de
princpio, a ideia da fora obrigatria dos contratos im-
pondo-se vontade do Estado. Isto supe a existncia
preliminar de uma lei moral superior ao Estado e que lhe
impe o respeito palavra dada
105
.
Essas citaes so sufcientes para reconhecer que a
doutrina clssica do direito internacional, sobretudo a
de Suarez e de Grotius, renasce.
Entretanto, o objetivo fnal de nossa tarefa ainda no
foi atingido, porque subsiste a objeo fundamental da
teoria positivista contra qualquer ideia do direito natu-
ral. Conforme essa objeo, o pretenso direito natural
no seno um sentimento subjetivo da justia que va-
ria conforme as civilizaes e as circunstncias. O erro
da teoria do direito natural, dizem, precisamente con-
fundir o direito com a moral e a poltica, que devem es-
tar separados claramente, porque a jurisprudncia pode
apenas analisar o contedo do direito positivo sem ter
a competncia de examinar se essas regras so ou no
justas.
A inaugurao de tal actio fnium regundorum entre a
jurisprudncia de um lado e a cincia da moral de outro
um mrito incontestvel da doutrina positivista, so-
bretudo dos tericos K. Bergbohm
106
e Kelsen
107
que,
como j vimos, no mbito do direito internacional j
contavam com um predecessor, J. J. Moser
108
. Seus es-
101 Archiv fr Rechts-und Wirischaftsphilosophie, VI, 1912, p. 145 e
seguintes.
102 Die Rechiswissenschaft ohne Recht, 1917.
103 Mitteilungen der detschen Gesellschaft fr Vlkerrecht, Heft 7,
1928, p. 8 e seguintes.
104 Philosophie du droit international, Extrado da Revue gnrale du
droit international public, 1921.
105 Op. cit., p. 4.
106 Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, 1892.
107 Op. cit.
108 Op. cit.
foros tendiam a purifcar a jurisprudncia, no o di-
reito, como se acreditava erroneamente
109
, de todos os
acessrios psicolgicos, sociolgicos, polticos e ticos
para coro-lo com uma jurisprudncia pura, isto , com
uma cincia que trate somente o contedo do direito
positivo sem critic-lo.
Entretanto, como um maratonista que, para atingir
seu objetivo o ultrapassa frequentemente, assim a dou-
trina positivista foi muito longe na luta legtima contra
a mistura das categorias ticas e jurdicas. Tem muita
razo em pretender que o direito positivo seja um valor
diferente da moral, mas tal diferena no absoluta,
relativa.
Como todo direito positivo supe a ideia da justia,
no seno uma tentativa mais ou menos bem sucedi-
da aplicar essa ideia s circunstncias
110
. O sentimento da
justia, verdade, varia conforme as pessoas e os pero-
dos da histria. Entretanto, isto no impede de forma
alguma que a justia como tal seja um valor objetivo e
absoluto, independente da vontade e do sentimento dos
homens, pois no foi o homem que criou as regras da
justia, pode apenas constat-las. Esses princpios exis-
tem numa esfera ideal como as verdades matemticas que,
da mesma forma, so absolutamente independentes do
fato de seu conhecimento ou reconhecimento pelos ho-
mens. Deve-se, portanto, distinguir nitidamente as re-
gras objetivas da justia ideal do sentimento subjetivo
da justia que apenas um meio para reconhec-las.
O conhecimento desses princpios, de fato, ex-
tremamente difcil e s conquistado muito lentamente
com o desenvolvimento da civilizao. Para reconhecer
todas as regras da justia, seria necessrio abraar de
forma absoluta o campo inteiro da atividade humana
qual elas se aplicam
111
. No entanto, como cada homem
percebe apenas uma parte mais ou menos restrita dessa
atividade, o sentimento de justia varia igualmente. As-
sim, conciliam-se dois fenmenos que parecem inconci-
liveis, a saber: um, que todos estamos convencidos de
reconhecer de modo evidente em determinado momen-
109 Ratzenhofer, sterr. Gerichtszeitung (Viena), 1923, p. 129
e seguintes.
110 Stammler, Die Lehre vom richtlgen Reccht; Nicolau Hartmann,
Ethik., 1926, p. 59; W. Burckhart, Die Organisation der Rechtsgemein-
schaft, 1927, p. 14 e seguintes; B. Horvath, Zeitschrift fr ffentliches Re-
cht (Viena), VI, 1926, p. 107 e seguintes.
111 L. Strisower, Discurso de abertura pronunciado na sesso do
Instituto de Direito Internacional em Viena, Annuaire de lInstitut,
1924, p. 81.
V
E
R
D
R
O
S
S
,

A
l
f
r
e
d
.

O

f
u
n
d
a
m
e
n
t
o

d
o

d
i
r
e
i
t
o

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
.

R
e
v
i
s
t
a

d
e

D
i
r
e
i
t
o

I
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
,

B
r
a
s

l
i
a
,

v
.

1
0
,

n
.

2
,

2
0
1
3

p
.

1
-
3
3
17
to aquilo que justo; outro, que esses julgamentos de
diversos homens no esto sempre em harmonia. Por
vezes, um considera justo aquilo que o outro condena.
Da mesma forma, a pluralidade dos sistemas mo-
rais parece opor-se conscincia de cada um deles ser
o nico na posse dos verdadeiros princpios, fato que
induziu o Positivismo a pretender que essa conscincia
no seno uma quimera e que, na verdade, h somente
regras morais subjetivas.
Todavia, a escola flosfca denominada fenomeno-
lgica resolveu criativamente o problema que parece
ser antinmico, demonstrando que a tese de uma tica
objetiva e aquela de sistemas morais diferentes no so
contraditrias, porque cada sistema moral pode apenas
abarcar uma determinada parte do mundo objetivo das
ideias ticas, negligenciando as demais. Essa limitao
de nossa conscincia dos valores (Enge des Wertbewusst-
seins) explica o fato de que um sistema moral aceita
como valor supremo uma ideia que outro sistema no
v absolutamente ou qual no reconhece seno uma
categoria subordinada diante de uma ideia superior que
foi omitida pelo outro sistema
112
.
Entretanto, h tambm ideias ticas que cada civi-
lizao reconhece. Assim, o baro Kaorff, do qual j
falamos, demonstra que, no mbito do direito interna-
cional, sempre existiu uma predominncia marcante
de ideias ou de concepes morais; estas ideias triunfam
sobre a fora brutal, as dominam e as controlam fr-
memente
113
. Entre essas ideias fgura o princpio fun-
damental das relaes internacionais que foi sempre e
por toda a parte o mesmo, isto , a santidade das obri-
gaes e dos contratos internacionais. A este respeito,
diz Kaorff, jamais houve uma diferena em que essas
obrigaes tenham sido consideradas vinculando o Es-
tado impessoal ou seu principal representante, o rei ou
o soberano
114
. A fora obrigatria de todas essas obri-
gaes internacionais permaneceu exatamente a mesma
desde os tempos de Ramss ou Murdoc, de Pricles ou
de Ccero at nossos dias
115
. Essa ideia era exatamente a
mesma na base da teoria romana dos tratados interna-
cionais, sobre os quais falamos no Captulo II, porque
112 N. Hartmann, op. cit., p. 258 e seguintes. Do mesmo autor,
Grundzge einer Metaphysik der Erkenninis, 1925. Ver igualmente o
relatrio na Zeitschrift fr ffentliches Retcht (Viena), VII, 1928, p. 311-
313.
113 Op. cit., p. 7 e seguintes.
114 Op. cit., p. 21 e seguintes.
115 Op. cit., p. 7 e seguintes.
tambm reconhecia a necessidade de fundamentar essas
convenes sobre uma base acima da vontade das Par-
tes contratantes.
A regra pacta sunt servanda tem duplo carter. De um
lado, , com certeza, uma regra do direito positivo por-
que aceita pela prtica geral dos Estados. Assim, o Pro-
tocolo muito conhecido de 17 de janeiro de 1871, da
Conferncia de Londres, declara solenemente: Os ple-
nipotencirios da Alemanha, da Inglaterra, da ustria,
da Itlia, da Rssia e da Turquia, reunidos, reconhecem
que h um princpio essencial do direito internacional
que nenhuma potncia pode livrar-se dos compromis-
sos de um tratado nem modifcar as estipulaes seno
depois do consentimento das Partes contratantes por
meio de um Acordo amigvel. Por outro lado, a nor-
ma pacta sunt servanda tem um patamar superior ao direi-
to positivo, porque cada regra do direito positivo, seja
do direito convencional, seja do direito costumeiro que
no se compe seno de tratados tcitos, j supe a regra
pacta sunt servanda sobre a qual os tratados se baseiam.
Esse pensamento no foi apenas exposto pela escola
do direito natural, como j discutimos, mas igualmente
reconhecido por um dos primeiros partidrios da esco-
la positivista, isto , pelo renomado holands Bynker-
shoek, que a formulou nos termos seguintes: pacta pri-
vatorum tuetur jus civile; pacta publicorum bona fdes. Hanc si
tollis, tollis inter principes commercia quae orintur ex expressis
pactis, quin et tollis ipsum jus gentium, quod oritur e pactis tacitis
et praesumtis, quae ratio et usus inducunt
116
.
A regra pacta sunt servanda no uma simples norma
jurdica, tambm uma regra tica, isto , um valor evi-
dente ou que deriva logicamente de uma regra absoluta,
por exemplo, da norma suum cuique.
Assim, o direito positivo , na verdade, uma classe
especial no mundo dos valores, mas no est absoluta-
mente separado de outros troncos da ordem normativa.
O direito positivo , portanto, um valor relativo, que se
modifca com o desenvolvimento da civilizao; mesmo
assim, est fundamentado sobre o valor absoluto da ideia
de justia. Como todo valor relativo, no valor seno
em relao a um valor absoluto.
Este pensamento decide igualmente o litgio cientf-
co, se h ou no uma escolha possvel entre a primazia
do direito nacional e a do direito internacional, porque
a justia universal se ope primazia do direito nacional
116 Quaestionum juris publici libri duo, II cap. IX.
V
E
R
D
R
O
S
S
,

A
l
f
r
e
d
.

O

f
u
n
d
a
m
e
n
t
o

d
o

d
i
r
e
i
t
o

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
.

R
e
v
i
s
t
a

d
e

D
i
r
e
i
t
o

I
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
,

B
r
a
s

l
i
a
,

v
.

1
0
,

n
.

2
,

2
0
1
3

p
.

1
-
3
3
18
que nada mais que a negao do direito no mbito
internacional
117
.
4. A PRIMAZIA DO DIREITO INTERNACIONAL E A
CONCEPO UNITRIA DO DIREITO
4.1 Os recursos do direito internacional. O legis-
lador na esfera internacional
Se reconhecemos que a regra pacta sunt servanda su-
perior vontade dos Estados, fcil demonstrar que as
clusulas estabelecidas entre os Estados em virtude des-
sa regra lhes so igualmente superordenadas, porque a
norma pacta sunt servanda obriga os Estados a se confor-
marem s regras criadas pelo acordo entre eles. Esse
acordo pode produzir-se seja por um tratado expresso,
seja por uma conveno tcita das naes, isto , por
atos concludos pelos quais os Estados participantes
deixam entrever que querem estar vinculados de uma
determinada maneira
118
.
As regras do primeiro grupo constituem o direito
convencional, as do segundo grupo, do direito costu-
meiro. Tanto um como o outro podem introduzir tam-
bm regras criadas por outro procedimento. Assim,
o artigo 38 do Regulamento da Corte Permanente de
Justia Internacional obriga a Corte a aplicar subsidia-
riamente os princpios gerais do direito reconhecidos
pelas naes civilizadas em sua legislao nacional. O
mesmo dispositivo encontrado nos vrios tratados de
arbitragem
119
.
Portanto, no a vontade como tal, seja a vontade
de um Estado, seja a vontade comum de todos ou de
vrios Estados, que faz nascer o direito internacional,
117 Escolha cientfca sustentada ainda por Hans Kelsen em seu
Cours de lAcadmie de droit international, 1926, IV. No entanto, esse pen-
samento apenas a consequncia de seu ponto de partida relativista que nega a
existncia de uma justia objetiva e absoluta, confundindo o sentimento subjetivo
da justia com a justia em si.
118 Grotius, De fure belli ac pacis, Prolegomena 17: Sed sicut cu-
jusque civitatis jura utilitatem su respiciunt, ita inter civitates aut omnes, aut
pierasque ex consensu jura qudam nasci potuerunt.... Bynkershk, Quaes-
tiones juris publici, III: Jus gentium oritur e pactis facitis et prsumtis qu ra-
tio et usus inducunt; Vattel, Le droit des gens, 25: Este direito (costumeiro)
fundamentado no consentimento tcito ou... numa conveno tcita das naes
que o observam entre elas... Ver tambm Triepel, op. cit., p. 7; Moore,
Digest of international law, I, 1906, p. 5.
119 Verdross, Die Verfassung der Vlkerrechts gemeinschaft, 1926, p.
57 e seguintes.
mas a fora obrigatria deste decorre da regra objeti-
va pacta sunt servanda que impe aos Estados o respeito
palavra dada. Portanto, o direito internacional todo
superordenado aos Estados. Estes, por sua vez, lhe
so subordinados, porque a cada superordenao cor-
responde sempre uma subordinao. Assim, a crtica
da teoria dominante nos conduz primazia do direito
internacional.
Entretanto, antes de desenvolver esse pensamento,
convm que nos ocupemos, ainda que brevemente, de
uma objeo bastante difundida. Frequentemente sus-
tenta-se que, no mbito do direito internacional, o le-
gislador coincide com os sujeitos aos quais esse direito
se enderea. O Estado, dizem, igualmente legislador e
sujeito do direito internacional. Contudo, esta tese est
errada, pois esquece que, na realidade, as regras do di-
reito internacional jamais so criadas por um nico Es-
tado, mas por uma comunidade de Estados. Os sujeitos
do direito internacional, ao contrrio, so os Estados
particulares
120
.
Alm disso, os Estados-membros da comunidade in-
ternacional esto subordinados s regras dessa socieda-
de, criadas pela vontade geral. No h, portanto, seno
que se decidir pela primazia do direito internacional.
A primazia do direito internacional de importncia
fundamental para o edifcio jurdico, por ser capaz de
superar a pluralidade das ordens jurdicas, fornecendo
uma concepo unitria do direito.
4.2 A constituio dualista do direito e o sistema
unitrio
A doutrina ainda dominante sustenta que os diversos
direitos nacionais, assim como o direito estatal de um
lado e o direito internacional de outro, so crculos jur-
dicos fechados sem relao entre eles. Em 1914, propus
chamar essa concepo de construo dualista do di-
reito
121
, denominao que, infelizmente, j penetrou na
doutrina, pois seria melhor dizer construo pluralista
do direito, porque, para seus autores, no seria somente
o direito internacional de um lado e o direito nacional
de outro, mas tambm cada direito nacional forma um
sistema isolado do qual um inteiramente independente
do outro. Em suma, a denominao construo dualis-
120 Salvioli, Rivista di diritto internationale, XIV, 1921-1922, p. 20 e
seguintes, p. 34 e seguintes.
121 Zeitschrift fr Vlkerrcht, 1914, p. 329 e seguintes.
V
E
R
D
R
O
S
S
,

A
l
f
r
e
d
.

O

f
u
n
d
a
m
e
n
t
o

d
o

d
i
r
e
i
t
o

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
.

R
e
v
i
s
t
a

d
e

D
i
r
e
i
t
o

I
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
,

B
r
a
s

l
i
a
,

v
.

1
0
,

n
.

2
,

2
0
1
3

p
.

1
-
3
3
19
ta pode ser mantida, visto que se trata inicialmente de
destacar a independncia recproca do direito interna-
cional e do direito nacional.
A teoria da primazia do direito nacional, ao contr-
rio, como j desenvolvemos e que procura fundamentar
o direito internacional sobre o direito nacional, quer,
na verdade, criar uma construo monista, isto , uma
construo unitria do direito. Entretanto, no atinge
seu objetivo e isto por duas razes: uma consiste, como
j vimos
122
, na impossibilidade de fundamentar o direi-
to internacional inteiramente sobre o direito nacional. No
entanto, mesmo se isto fosse possvel, os diversos direi-
tos nacionais, apesar disso, permaneceriam independen-
tes um do outro.
Contudo, a primazia do direito internacional no ga-
rante apenas a unidade do direito nacional e do direito
internacional; est igualmente apta a fundamentar os di-
versos direitos nacionais da comunidade internacional
no sistema unitrio do direito. Sozinha, capaz de for-
necer diretamente uma verdadeira construo monista.
Essa teoria foi recentemente atacada por uma crti-
ca veemente
123
que nos interessa particularmente, pois
provm do eminente professor Triepel, o porta-voz da
doutrina dualista, defendida tambm por nosso ilustre
colega de Roma, Anzilotti
124
.
A teoria dualista sustenta que o direito internacional
e os direitos nacionais so troncos do direito inteira-
mente diferentes um do outro, particularmente pelas
razes seguintes:
1 As fontes jurdicas do direito nacional segundo
essa teoria diferem totalmente daquelas do direito
internacional. A fonte do direito interno a vontade
de um nico Estado; o direito internacional deriva da
vontade coletiva de vrios Estados. Da mesma maneira,
o direito nacional de um Estado no tem relao jurdi-
ca alguma com o direito dos outros Estados. Portanto,
arbitrrio afrmar que esses sistemas jurdicos esto
fundamentados no direito internacional. Se isto fosse
verdade, diz Triepel, o direito internacional deveria ter
existido desde o comeo do mundo ou, pelo menos,
desde os tempos em que Deus expulsou do paraso os
primeiros homens. A teoria da primazia do direito inter-
122 Captulo II.
123 Recueil des Cours de lAcadmie, 1923, t. I, p. 77 e seguintes.
124 Corso di diritto internazionale, 1923, p. 30 e seguintes.
nacional , portanto, totalmente anti-histrica
125
.
2 O direito internacional rege igualmente outras
relaes alm do direito interno. Este regulamenta as
relaes entre os indivduos submetidos ao Estado, as-
sim como as relaes entre os sujeitos e o Estado. Ao
contrrio, o direito internacional somente regulamenta
as relaes entre os Estados perfeitamente iguais. Disto
resulta que os sujeitos so obrigados a obedecer tam-
bm s regras do direito interno contrrias ao direito
internacional que no vinculam seno o prprio Estado.
Portanto, essas leis, ainda que em oposio s prescri-
es do direito internacional, so leis vlidas para todos
os sujeitos que a elas esto submetidos.
Em poucas palavras, vamos tentar refutar estes ar-
gumentos.
A tarefa nos facilitada pelo prprio Triepel sob
dois pontos de vista. Se vrias fontes, diz ele inicialmen-
te, so coordenadas uma outra, uma dependncia ju-
rdica de uma vontade diante da outra no possvel a
no ser se todas as duas forem submissas a uma terceira
vontade que se impe a elas. Por exemplo, os Estados-
-membros de um Estado federal dependem um do ou-
tro porque so submissos vontade jurdica do Estado
federal
126
. Ora, a histria nos ensina que a maior parte
dos Estados federais foi formada pela vontade de deter-
minados Estados at ento soberanos. Da mesma ma-
neira, a teoria da primazia do direito internacional no
afrma absolutamente que na histria o direito positivo
dos povos se tenha desenvolvido antes do direito inter-
no; diz apenas que desde o nascimento da comunidade
internacional, o direito internacional superordenado aos
direitos internos. Triepel confunde assim uma categoria
histrica com uma categoria lgica e jurdica.
, portanto, uma petio de princpios afrmar que
entre o direito interno e o direito internacional impos-
svel uma relao de justaposio. De resto, essa tese
est tambm em contradio com o ponto de partida
da teoria triepeliana que distingue claramente a vontade
comum dos Estados da vontade dos Estados particu-
lares, admitindo que a primeira capaz de impor aos
membros da comunidade internacional regras obriga-
trias de conduta
127
. Entretanto, essa vontade comum,
formada sobre a base da norma primria pacta sunt ser-
vanda, precisamente a vontade sobreposta aos Estados
125 Op. cit. , p. 87.
126 Op. cit., p. 103.
127 Op. cit., p. 82.
V
E
R
D
R
O
S
S
,

A
l
f
r
e
d
.

O

f
u
n
d
a
m
e
n
t
o

d
o

d
i
r
e
i
t
o

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
.

R
e
v
i
s
t
a

d
e

D
i
r
e
i
t
o

I
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
,

B
r
a
s

l
i
a
,

v
.

1
0
,

n
.

2
,

2
0
1
3

p
.

1
-
3
3
20
coordenados que apenas so iguais por sua subordina-
o igual ao direito internacional.
Da resulta que impossvel tratar o direito inter-
nacional e o direito interno assim como os diversos
direitos nacionais da comunidade internacional como
sistemas jurdicos absolutamente separados, visto que
se encontram numa relao de dependncia recproca
que uma relao de subordinao do direito interno
perante o direito internacional e, consequentemente,
uma relao de coordenao entre os diversos direitos
nacionais.
Portanto, no justo afrmar, como expe Triepel,
por exemplo, que o direito sueco no tem relao jur-
dica alguma com o direito japons
128
. Na verdade, essa
relao existe pelo fato de sua subordinao comum ao
direito internacional.
Do momento em que h essa subordinao, os Es-
tados deixam de ser totalmente livres e fazem parte do
sistema jurdico da comunidade internacional. Sem d-
vida, conservam ainda nesse mbito uma liberdade mui-
to ampla, mas esta liberdade no mais juridicamente
ilimitada, porque restrita pelas regras do direito inter-
nacional.
Contudo, uma liberdade que depende de regras es-
tabelecidas por uma comunidade superior no seno
uma liberdade limitada, isto , uma competncia confe-
rida pelo direito sobreposto. Esse pensamento, agora,
est aprovado pelo artigo 15, alnea 8 do Pacto da So-
ciedade das Naes, que fala dos desacordos sobre uma
questo que o direito internacional deixa competncia
exclusiva de um Estado em litgio. Por esse dispositi-
vo, o Pacto reconhece claramente que a liberdade dos
Estados, mesmo sua atividade, que da competncia
exclusiva da legislao nacional, deriva do direito inter-
nacional
129
. , portanto, com razo que o eminente ju-
risconsulto Lapradelle, advogando diante da Corte de
Justia Internacional, compara a competncia exclusiva
dos Estados s declaraes de direito pelas quais os in-
divduos veem ser reservados um certo nmero de pri-
vilgios intangveis sobre os quais no ter ao a lei
majoritria dos diferentes Parlamentos. Alm disso, nas
Constituies de determinados Estados na forma fede-
rativa, h direitos que so direitos reservados
130
. Todavia,
128 Op. cit., p. 87.
129 Verdross, Die Verfassung der Vlkerrechts gemeinschaft, p. 173 e
seguintes.
130 Publications de la Cour, srie C, n. 2, p. 71.
como esses direitos em sua condio de direitos positivos
s existem em virtude da Constituio do Estado, assim
toda a esfera de atividade do Estado nada mais que
uma competncia sobre a base do direito internacional.
Disto resulta claramente que as ordens jurdicas dos
Estados-membros da comunidade internacional depen-
dem em ltima instncia do direito internacional. Por-
tanto, impe-se a concepo unitria do direito.
No entanto, para passar ao segundo argumento da
doutrina por ns combatida, Triepel afrma que o do-
mnio de uma fonte jurdica sobre outra se apresenta
sob duas formas. Num primeiro caso, a fonte jurdica
sobreposta limita a competncia da fonte subordina-
da. Concede a ela ou recusa, num determinado limite,
a capacidade de criar regras vlidas. Estas so, portanto,
nulas se ultrapassam os limites estabelecidos pela regra
dominante
131
. No outro caso, possvel, diz Triepel, que
a fonte preponderante, em vez de decidir sobre a capa-
cidade da vontade jurdica subordinada, lhe d ordens
relativas criao de um direito. Pode dar-lhe a ordem
de regulamentar determinadas matrias, proibi-la de le-
gislar em determinadas direes sem que a violao da
interdio traga com ela a nulidade
132
... Ora, Triepel
considera que esse tipo de subordinao caracterstico
para a relao do direito interno em relao ao direito
internacional; o melhor exemplo para o primeiro seria,
ao contrrio, fornecido pelos dispositivos das constitui-
es federais que recusam aos Estados-membros a ca-
pacidade de criar um direito nas matrias para as quais a
competncia legislativa de exclusividade do Estado fe-
deral
133
. E justamente essa diferena entre as relaes do
direito internacional com o direito interno, de um lado,
e do direito federal com o direito dos Estados-membros
de outro, , segundo Triepel, a causa decisiva do fato de
que o dever de obedincia dos sujeitos perante a lei do
Estado absoluto, qualquer atitude que tome essa lei
perante o direito internacional, enquanto um ato de um
Estado-membro pode ser devido validade pela Cons-
tituio do Estado federal, porque os sujeitos do Esta-
do-membro so tambm sujeitos do Estado federal
134
.
Com efeito, no se duvidaria que, para assegurar a
legalidade dos atos jurdicos, existem garantias diversas.
Entre elas fguram os dispositivos que declaram os atos
irregulares seja como ipso jure nulos, seja anulveis por
131 Op. cit., p. 103 e seguintes.
132 Op. cit., p. 104 e seguintes.
133 Op. cit., p. 103 e seguintes.
134 Op. cit., p. 104.
V
E
R
D
R
O
S
S
,

A
l
f
r
e
d
.

O

f
u
n
d
a
m
e
n
t
o

d
o

d
i
r
e
i
t
o

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
.

R
e
v
i
s
t
a

d
e

D
i
r
e
i
t
o

I
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
,

B
r
a
s

l
i
a
,

v
.

1
0
,

n
.

2
,

2
0
1
3

p
.

1
-
3
3
21
determinados rgos. Entretanto, essa diversidade no
separa absolutamente a relao do direito interno frente
ao direito internacional daquela do direito federal peran-
te o direito dos Estados-membros, porque tambm no
mbito do direito federal um ato de um Estado-membro
pode ser vlido, ainda que exceda a competncia que lhe
foi conferida pela Constituio federal. Assim, segundo
a Constituio federal da Repblica da ustria, toda lei
de um Estado-membro vlida ainda que ultrapasse os
limites de sua competncia. Mesmo o juiz, embora seja
um rgo federal, deve aplic-la. No entanto, o governo
federal tem o direito de solicitar Corte Constitucional
a cassao dessas leis irregulares. Portanto, no so nu-
las como tais, mas sujeitas anulabilidade. Permanecem
assim provisoriamente em vigor at o momento de sua
cassao pela Corte Constitucional.
Ora, a posio das leis do Estado contrrias ao di-
reito internacional exatamente a mesma. verdade
que obrigam os sujeitos assim como as leis conformes
ao direito internacional, mas essa validade igualmente
relativa e provisria, porque o Estado lesado est auto-
rizado pelo direito internacional a exigir que esses atos
sejam anulados. E o Estado do qual provm o ato irre-
gular est internacionalmente obrigado a conformar sua
legislao, at mesmo sua Constituio s prescries
do direito internacional.
A prtica internacional confrma essa regra. Assim,
Van Eysinga atraiu a ateno sobre a troca de notas en-
tre o governo dos Pases Baixos e a Santa S, em 1852
135
.
Os fatos so os seguintes: a reviso da Constituio de
1848 introduziu a liberdade absoluta para as comuni-
dades religiosas terem a organizao que lhes convies-
se. A Concordata de 1827, por sua vez, partia de ideias
opostas ao princpio da separao da Igreja e do Estado.
Ora, o Nncio Apostlico props em sua nota de 23 de
junho de 1852 que a Concordata de 1827 permaneces-
se sem execuo ao lado da nova organizao da Igreja
pela Constituio dos Pases Baixos. Todavia, o governo
holands recusou esse ponto de vista. Em 14 de agosto
de 1852, respondeu: Se, de um lado, os princpios da
lei fundamental permitem a livre organizao dos as-
suntos religiosos dos diferentes cultos, de outro, esses
princpios no levam em considerao as convenes
existentes entre o Estado e tais cultos, e a adoo da
135 Revue de droit international et de lgislation compare, I, 1920, p. 143
3 seguintes. Ver igualmente Garner, op. cit., p. 44 e seguintes; Politis, op.
cit., p. 37 e seguintes.
lei fundamental no poderia a esse respeito ser derro-
gada. Se havia convenes similares, quando da adoo
da lei fundamental atual, estas dominam os dispositivos
fundamentais e restringem e suspendem a aplicao. Ao
lado de outra apreciao, o Estado poderia unilateral-
mente livrar-se de seus compromissos, modifcando a
Constituio. Caso contrrio, a outra parte fcaria reci-
procamente comprometida pelas mesmas convenes e
no poderia invocar os dispositivos fundamentais nem
aplic-los em detrimento dos compromissos contrados
sem que previamente as duas partes estivessem concer-
tadas a esse respeito, seja expressa, seja tacitamente.
Em sua resposta, o Nncio declarou em 17 de setembro
de 1852 que a Santa S reconhecia e aceitava o princ-
pio enunciado pelo governo dos Pases Baixos, referen-
te fora das concordatas, princpio fundamentado no
direito pblico, e que a Santa S sempre havia sustenta-
do que as concordatas tm valor superior s leis ainda
que fundamentais do Reino.
Outro litgio da mesma natureza surgiu em 1919
entre a Alemanha, de um lado, e as Potncias Aliadas
e Associadas, do outro
136
. Essas Potncias constataram
que os dispositivos da segunda alnea do artigo 61 da
nova Constituio alem constituem uma violao do
artigo 80 do Tratado de Versalhes. A Alemanha, ain-
da que interpretasse o artigo 61 de maneira compatvel
com o Tratado de Paz, no hesitou em declarar que,
se a Constituio e o tratado estavam em contradio,
a Constituio no poderia prevalecer. A Constituio
alem reconhece pelo artigo 178 que as clusulas do
Tratado de Versalhes no poderiam ser afetadas pela
Constituio, artigo que foi inserido para evitar ante-
cipadamente qualquer contradio possvel entre as re-
gras da Constituio e as condies do Tratado de Paz.
No entanto, apesar desse dispositivo expresso do di-
reito interno, as regras do direito estatal contrrias ao
direito internacional no so consideradas como ipso
jure nulas. Todavia, esse fenmeno no se ope abso-
lutamente concepo unitria do direito, no sendo
inicialmente, como vimos, uma singularidade da relao
do direito interno frente ao direito internacional. No
tampouco uma necessidade, mas unicamente uma con-
sequncia do direito positivo atual. Em outras palavras:
o fato de que as regras do direito interno contrrias ao
direito internacional vinculam os sujeitos apenas con-
136 Kraus et Rdiger, Urkunden zum Friedensverirag, II, 1921, p.
808 e seguintes.
V
E
R
D
R
O
S
S
,

A
l
f
r
e
d
.

O

f
u
n
d
a
m
e
n
t
o

d
o

d
i
r
e
i
t
o

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
.

R
e
v
i
s
t
a

d
e

D
i
r
e
i
t
o

I
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
,

B
r
a
s

l
i
a
,

v
.

1
0
,

n
.

2
,

2
0
1
3

p
.

1
-
3
3
22
sequncia do direito internacional atualmente em vigor
que, de modo geral, no obriga os sujeitos direitamente,
mas declara os Estados competentes para criar regras
que se impem aos sujeitos de seus respectivos terri-
trios. Contudo, nada impediria o direito internacional
de restringir tal competncia dos Estados e dirigir-se
diretamente aos sujeitos. Na realidade, ele j o faz em
determinados limites e as necessidades da vida interna-
cional imporo, sem dvida, outras redues do mbito
reservado ainda aos Estados
137
. Todavia, se a extenso
da competncia dos Estados depende do contedo do
direito internacional, se varia com a mudana desse di-
reito, evidente que essa competncia est fundamen-
tada, a partir do momento da existncia do direito posi-
tivo dos povos, sobre tal direito.
Portanto, se afrmamos que o Estado tem a compe-
tncia da competncia, isto s verdade em senso res-
trito, isto , em relao a seus rgos e aos sujeitos que
se encontram em seu territrio. No entanto, a compe-
tncia da competncia absoluta est em poder da comu-
nidade internacional
138
, que a nica capaz de modifcar
todas as competncias das comunidades subordinadas.
Consequentemente, a concepo unitria do direito
inevitvel.
5. FUNCIONAMENTO DO DIREITO INTERNACIONAL
5.1 A hierarquia dos atos jurdicos. As regras
gerais
A concepo unitria do direito internacional de que
j falamos est demonstrada fnalmente pelo funciona-
mento do prprio direito internacional. Isto porque o
direito internacional em seu sentido tradicional, isto ,
as regras do direito costumeiro e convencional que re-
gularmente se direcionam somente aos Estados e no
aos rgos ou sujeitos particulares, no podem penetrar
na vida seno por intermdio dos atos do Estado ou de
outros atos jurdicos. Tm, portanto, necessidade desses
atos inferiores para cumprir seu dever.
137 Garner, Recent developments in international law, 1925, p. 30 e
seguintes; Polits, Le problme des limitations de la souverainet, Re-
cueil des Cours de lAcadmie, 1925, I, t. 6.
138 G. Scelle, Essai de systmatique du droit international, Revue
gnrale de droit international public, XXX, 1925, p. 116 e seguintes.
De resto, essa verdade afrmada pela prpria dou-
trina dualista. Desta forma, Triepel a admite com ra-
zo: para cumprir sua tarefa, o direito internacional
constantemente obrigado a recorrer ao direito interno.
Sem ele, totalmente impotente. Assemelha-se a um
marechal que d suas ordens aos chefes das tropas e
no pode atingir seu objetivo se no estiver seguro de
que os generais, conformando-se a suas instrues, da-
ro novas ordens queles que lhes so subordinados. Se
os generais se recusam, ele perde a batalha. E, assim
como uma ordem do marechal provoca dezenas de or-
dens posteriores da parte dos subordinados, assim uma
s regra do direito internacional produz, s vezes, uma
quantidade de normas do direito interno que todas se
reduzem a uma apenas: realizar o direito internacional
na vida interior do Estado
139
.
Entretanto, Triepel no extrai as consequncias des-
sa verdade. No percebe que essa conexo necessria
do direito internacional com o direito interno est em
total contradio com a doutrina dualista. Assim, nos
conduz, na verdade, como Moiss at as fronteiras da
terra prometida, mas sem entrar na estrutura do sistema
unitrio. Permanece como partidrio da doutrina dualis-
ta ainda que tenha contribudo fortemente para a vitria
da concepo unitria.
Esse fenmeno que parece curioso pode ser explica-
do por duas razes.
Inicialmente, o ponto de partida da construo dualis-
ta baseia-se no preconceito da doutrina tradicional de que
o direito est contido inteiramente nas regras gerais (leis,
convenes, costumes). De fato, o direito forma uma pi-
rmide de atos jurdicos, sejam abstratos ou gerais, sejam
concretos ou individuais
140
. No topo desse edifcio est a
regra fundamental que tem por funo instituir a autori-
dade suprema criadora do direito positivo. a regra pacta
sunt servanda que designa como lei positiva suprema os
pacta concludos entre Estados, isto , regras estabelecidas
pela vontade coletiva de Estados que se manifestam por
meio dos acordos expressos ou tcitos.
Entretanto, essas regras constituem somente as eta-
pas superiores da regulamentao jurdica porque delas
139 Op. cit., p. 106.
140 A. Merkl, Die Lehre der Rechtskraft, 1923; Kelsen, Aperu dune
thorie gnrale de ltat (traduo francesa por Ch. Elsenmann), p. 64 e
seguintes; Verdross, Die Verfassung der Vlkerrechtsgemeinschaft, p. 42 e
seguintes; Nawiasky, Zeitschrift fr ffentliches Recht, Viena, VI, (1927),
p. 488 e seguintes.
V
E
R
D
R
O
S
S
,

A
l
f
r
e
d
.

O

f
u
n
d
a
m
e
n
t
o

d
o

d
i
r
e
i
t
o

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
.

R
e
v
i
s
t
a

d
e

D
i
r
e
i
t
o

I
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
,

B
r
a
s

l
i
a
,

v
.

1
0
,

n
.

2
,

2
0
1
3

p
.

1
-
3
3
23
dependem outras regras subordinadas. Desta forma, o
direito interno dos Estados est baseado em regras cos-
tumeiras do direito internacional que limitam a compe-
tncia dos Estados. As regras estatais, no entanto, for-
mam tambm entre si uma hierarquia de atos jurdicos
superpostos e subordinados. A simples lei subordina-
da Constituio do Estado. Num patamar mais baixo
vm as prescries ou regulamentos que contm ainda
regras gerais. No entanto, como todo dispositivo geral
abstrato, ao fnal deve ser individualizado. preciso
estabelecer se o fato previsto in abstracto pela regra ge-
ral existe in concreto e, na afrmativa, aplicar, isto , ini-
cialmente ordenar e, em seguida, fazer aplicar a sano
prescrita igualmente in abstracto
141
. Este o papel dos
atos judicirios, como aquele das decises das autorida-
des administrativas. Ambos concretizam e realizam as
regras gerais pelas regras individuais.
Ora, as regras costumeiras ou convencionais do di-
reito internacional so regularmente executadas por atos
estatais, seja por leis ou regulamentos complementares, seja
por atos administrativos ou judicirios. O direito inter-
nacional, portanto, no uma classe isolada no mbito
jurdico; no est de forma alguma separado dos outros
ramos do direito. Na verdade, coexiste com o direito
interno e no forma seno um degrau elevado na pir-
mide das regras jurdicas do sistema unitrio.
No entanto, a construo dualista est ainda con-
taminada por outro erro, porque os Estados no reali-
zam nem concretizam sempre o direito internacional.
Ao lado dessa esfera de execuo das regras gerais do
direito internacional, h outros caminhos ainda negli-
genciados pela doutrina dominante, a saber, uma esfera
de atos executivos por organismos internacionais. Esses
funcionrios podem ser de rgos legislativos, executi-
vos ou judicirios. Sua competncia pode desenvolver-
-se em um pas que no o territrio de um Estado ou
no territrio de um Estado.
Assim, a Comisso de Governo da Bacia do Sarre
tem, de acordo com o anexo aos artigos 45-50 do Tra-
tado de Versalhes, todos os poderes de governo perti-
nentes anteriormente ao Imprio alemo, Prssia e
Baviera, incluindo o de nomear e exonerar os funcio-
nrios e criar rgos administrativos e representativos
que considere necessrios. Tem igualmente plenos po-
deres para administrar e explorar as ferrovias, canais e
os diferentes servios pblicos. As leis e regulamentos
141 Kelsen, op. cit. , p. 68.
em vigor sobre o territrio da bacia do Sarre desde 11
de novembro de 1918 certamente continuaro sendo
aplicados. Entretanto, se por motivos de ordem geral
ou para colocar tais leis e regulamentos de acordo com
as clusulas do Tratado de Versalhes, fosse necessrio
fazer modifcaes, estas seriam decididas e efetuadas
pela Comisso de Governo, aps opinio dos repre-
sentantes eleitos pelos habitantes, depois na forma que
a Constituio decidir. Alm disso, os tribunais civis e
criminais existentes no territrio da bacia do Sarre at a
entrada em vigor do Tratado de Versalhes so mantidos.
Todavia, esse tratado autoriza a Comisso de Governo
a constituir uma corte civil e criminal para julgar em
apelao as decises assumidas pelos referidos tribunais
e estatuir sobre as matrias que esses tribunais desco-
nheciam. Essa Corte julga em nome da Comisso de
Governo, por sua vez, composta de cinco membros
nomeados pelo Conselho da Sociedade das Naes e
compreende um membro francs, um membro origi-
nrio e habitante do territrio da bacia do Sarre e trs
membros indicados por trs pases, alm da Frana e da
Alemanha. Os membros da Comisso de Governo so
nomeados por um ano e seu mandato pode ser renova-
do. Os mandatos podero ser revogados pelo Conselho
da Sociedade das Naes que, no caso, providenciar
sua substituio.
Entretanto, a soberania da Alemanha sobre esse ter-
ritrio est reservada porque, conforme o artigo 49 do
Tratado de Versalhes, renunciou somente em favor da
Sociedade das Naes como fdeicomissria, ao governo
desse territrio por um perodo de 15 anos, a partir da
entrada em vigor do mesmo tratado. Ao trmino desse
prazo, a populao do territrio da bacia do Sarre ser
convidada a manifestar sua vontade da seguinte forma:
um voto ocorrer por prefeitura ou por distrito e so-
bre as alternativas seguintes: a) manuteno do regime
estabelecido pelo Tratado de Versalhes; b) unio com
a Frana; c) unio com a Alemanha. A Sociedade das
Naes decidir, ento, sob qual soberania o territrio
fcar, levando em considerao o desejo expresso pelo
voto da populao
142
.
142 Sobre o estatuto internacional da bacia do Sarre, ver espe-
cialmente: Wehberg, Die Staats-und Vlkerrechtliche Stellung des Saar
gebietes, 1924; Frank, Archiv des ffentlichen Rechts, 43 volume, 1922, p.
20 e seguintes; Redslob, Revue de droit international de sciences diploma-
tiques, politiques et sociales (Genebra), III, 1925, p. 283 e seguintes; do
mesmo autor: Thorie de la Socit des Nations, 1927, p. 131 e seguintes;
Verdross, die Verfassung der Vlkerrechtegemeinschaft, p. 77 e seguintes.
V
E
R
D
R
O
S
S
,

A
l
f
r
e
d
.

O

f
u
n
d
a
m
e
n
t
o

d
o

d
i
r
e
i
t
o

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
.

R
e
v
i
s
t
a

d
e

D
i
r
e
i
t
o

I
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
,

B
r
a
s

l
i
a
,

v
.

1
0
,

n
.

2
,

2
0
1
3

p
.

1
-
3
3
24
Eis um exemplo para uma parte de um territrio
de um Estado governado agora por um rgo interna-
cional. Nesse caso, a execuo do tratado no mais
confada a um Estado, mas a uma comunidade interna-
cional parcial, a saber, a Sociedade das Naes que, para
exercer essa competncia, se serve de um organismo
internacional.
Portanto, estamos na presena de regras jurdicas ge-
rais e individuais estabelecidas por um rgo internacio-
nal que obrigam diretamente as pessoas desse territrio.
Um organismo internacional de gnero semelhante,
embora de competncia mais restrita, a Comisso Euro-
peia do Danbio Martimo.
O ato do Congresso de Viena diz o artigo 15
do Tratado de Paris, de 30 de maro de 1856 tendo
estabelecido os princpios destinados a regulamentar a
navegao dos rios que separam ou atravessam vrios
Estados, as Potncias contratantes estabelecem entre
elas que, no futuro, esses princpios sero igualmente
aplicados ao Danbio e a suas embocaduras. Declaram
que esse dispositivo doravante faz parte do direito p-
blico da Europa e o assumem sob sua garantia. Para
garantir a aplicao de seus princpios, o Tratado de
Paris instituiu duas comisses: uma temporria e a
outra, permanente. Esta foi encarregada de elaborar as
normas de navegao e de policiamento fuvial, de fa-
zer desaparecer os entraves de qualquer natureza que se
opunham ainda aplicao dos dispositivos do Tratado
de Viena ao Danbio; de ordenar e de fazer executar os
trabalhos necessrios ao longo de todo o percurso do
rio; enfm, de controlar, aps a dissoluo da comisso
temporria, a manuteno da navegabilidade das embo-
caduras do Danbio e das partes vizinhas do mar. E o
Tratado de Berlim, de 13 de julho de 1878, declarou em
seu artigo 53 que a Comisso Europeia do Danbio, na
qual a Romnia estaria representada, exerceria a partir
de ento suas funes at o Galatz, numa completa indepen-
dncia da autoridade territorial. No momento, exerce nova-
mente, conforme o artigo 346 do Tratado de Versalhes,
os poderes que tinha antes da guerra. Todas as vezes
e provisoriamente, os representantes da Gr-Bretanha,
da Frana, da Itlia e da Romnia, somente estes, fazem
parte dessa Comisso. A competncia da Comisso Eu-
ropeia do Danbio abarca os poderes legislativo, exe-
cutivo e judicirio. Visto que emite as normas da pol-
cia fuvial e da navegao, manda executar os trabalhos
necessrios e decide sobre os litgios concernentes s
infraes s normas fuviais. , portanto, da mesma for-
ma um rgo internacional competente para estabelecer
regras jurdicas, gerais e individuais, diretamente aplicveis
aos indivduos
143
.
No entanto, existem tambm rgos internacionais
aos quais incumbe regularmente apenas uma adminis-
trao e jurisdio indiretas. Esta , por exemplo, a com-
petncia da Comisso Internacional do Danbio fuvial,
organizada pelo artigo 347 do Tratado de Versalhes,
assim como da Comisso Internacional do Elba, insti-
tuda pela Conveno de 22 de fevereiro de 1922. Esto
encarregadas de zelar pela manuteno da liberdade de
navegao e pelo bom estado de conservao da via na-
vegvel, assim como por sua melhoria; de se pronunciar
sobre as reclamaes derivadas das aplicaes da referi-
da conveno; de constatar se as tarifas correspondem
s condies estabelecidas; de se pronunciar sobre inti-
maes que so encaminhadas, assim como de proceder
a todos os inquritos e inspees que julgar teis por
meio de pessoas que designaro para isso
144
.
Em todos os casos analisados, trata-se de rgos
internacionais competentes no territrio de um deter-
minado Estado. Todavia, como qualquer rgo inter-
nacional rgo de uma determinada comunidade de
Estados, estamos, pois, diante do fato de que uma co-
munidade de Estados exerce uma competncia sobre o
territrio de um Estado por intermdio de um rgo
internacional. Se essa competncia da comunidade in-
ternacional exclui todas as atividades do Estado sobe-
rano sobre esse territrio, fala-se de um coimperium. As-
sim, antes de 1908, a ustria-Hungria exercia somente
o coimperium sobre a Bsnia e Herzegovina, pois esses
pases, at o momento da cesso pela Turquia, perma-
neceram sob a soberania desse pas. Da mesma manei-
ra, a competncia da Sociedade das Naes na Bacia
do Sarre nada mais que um coimperium. A Alemanha,
atualmente, est despojada de todos seus direitos sobre
esse territrio, mas a soberania alem est preservada. A
Sociedade das Naes a fdeicomissria at a deciso
defnitiva.
Entretanto, existem tambm pases que no esto
sob o domnio de um Estado, mas de uma comunidade
de Estados mais ou menos ampla. o caso dos condo-
143 Verdross, Die Verfassung der Vlkerrechts gemeinschaft, p. 80 e
seguintes.
144 Zeitschrift fr Internationales Recht, XXXII, 1924, p. 287 e
seguintes.
V
E
R
D
R
O
S
S
,

A
l
f
r
e
d
.

O

f
u
n
d
a
m
e
n
t
o

d
o

d
i
r
e
i
t
o

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
.

R
e
v
i
s
t
a

d
e

D
i
r
e
i
t
o

I
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
,

B
r
a
s

l
i
a
,

v
.

1
0
,

n
.

2
,

2
0
1
3

p
.

1
-
3
3
25
mnios. A doutrina tradicional considera que um condo-
mnio um territrio sob o domnio comum de dois ou
mais Estados, portanto, submetido a regras de diferen-
tes Estados, criadas por um rgo comum
145
. Todavia,
essa construo confunde duas noes que devem ser
esclarecidas: a noo de rgo comum e a de rgo inter-
nacional.
Com efeito, a existncia de qualquer rgo comum
supe que duas ou vrias ordens jurdicas sejam isola-
damente capazes de conferir s mesmas pessoas uma
determinada competncia. Assim, dois Estados podem
conferir a competncia de chefe de Estado (rei ou im-
perador) ao mesmo homem ou mesma famlia por-
que cada um deles competente para criar para si essa
funo. o caso da unio pessoal que poderia existir
igualmente em relao aos rgos subordinados. Por
exemplo, dois municpios de Estados distintos situados
na fronteira poderiam nomear a mesma pessoa como
representante.
Se, ao contrrio, uma determinada competncia no
incumbe a cada Estado, mas a vrios Estados juntos,
estes s podem exercer a funo por meio de um rgo
internacional, isto , um rgo que no seja rgo co-
mum desses Estados, mas rgo da comunidade Interna-
cional composta desses Estados
146
.
Um pas cedido a dois Estados no , portanto, um
territrio de cada um deles; um territrio sob a com-
petncia de uma comunidade internacional parcial.
Uma forma especial de tal condomnio encontra-se
nos Mandatos da Sociedade das Naes.
Essa sociedade est fundamentada no artigo 22 do
Pacto que foi inspirado nas ideias do General Smuts,
Primeiro-ministro da Unio Africana, que elaborou
para a Conferncia da Paz em Paris um projeto conhe-
cido como Projeto dos Mandatos. Seguindo essas ideias,
o presidente Wilson props as clusulas que fguram no
artigo 22 do Pacto.
Esse artigo dispe que a tutela das colnias e territ-
rios que, aps a guerra deixaram de estar sob o domnio
dos Estados que as governavam anteriormente e que
so habitados por povos ainda no capazes de dirigirem
145 Anzilotti, Corso di diritto internazionale, p. 163; Neumeyer, Wr-
terbuch des Vlkerrechts, I, p. 5 e 9; Kelsen, op. cit., p. 37.
146 Verdross, Staatsgebiet, Staatengemeinschaftsgebiet
und Staatengebiet dans Niemeyers Zeitschrift fr Internationales
Recht,XXXVII, 1927, p. 293 e seguintes.
a si mesmos nas condies particularmente difceis do
mundo moderno, ser confada s naes desenvolvi-
das; estas exerceriam a tutela na qualidade de Mandatrio e
em nome da Sociedade das Naes. Contudo, o artigo 119 do
Tratado de Versalhes declara: A Alemanha renuncia em
favor das Principais Potncias aliadas e associadas a to-
dos seus direitos e ttulos sobre seus bens de alm-mar.
O artigo 119 parece estar, pois, em plena contradio
com o artigo 22 do Pacto.
Ora, evidente que, conforme o artigo 119, a so-
berania sobre esses territrios foi transferida para as
Principais Potncias. Estas, entretanto, eram obrigadas
pelo artigo 22 do Pacto a transformar esses pases em
Mandatos da Sociedade das Naes. De fato, conclu-
ram tratados com os Estados Mandatrios confrmados
pelo Conselho da Sociedade das Naes, cujo prem-
bulo reza:
O Conselho da Sociedade das Naes,
- Considerando que as Principais Potncias aliadas
decidiram que o Mandato sobre os territrios citados
acima seria conferido ao Governo (por exemplo, da Re-
pblica Francesa) que o aceitou;
- Considerando que o Governo da Repblica Fran-
cesa se compromete a exercer o referido Mandato em
nome da Sociedade das Naes;
- Confrmando o referido Mandato, estatuiu nos
termos como segue:...
Por esses Tratados dos Mandatos, as Principais Po-
tncias abriram mo de sua soberania em favor da So-
ciedade das Naes. Entretanto, a Sociedade no pode
exercer essa competncia por intermdio de um rgo
qualquer, visto que a administrao direta competn-
cia dos Mandatrios em nome e sob a vigilncia da So-
ciedade.
O carter de todos os Mandatos, na verdade, no
o mesmo. Difere de acordo com o grau de desenvolvi-
mento do povo, a situao geogrfca do territrio, suas
condies econmicas e tantas outras circunstncias
similares. Distinguem-se trs tipos de Mandatos: Man-
datos A, B e C. No entanto, em todos os casos, os terri-
trios situados sob Mandato so totalmente distintos do
territrio do Estado Mandatrio. Da mesma forma, o
estatuto dos habitantes autctones de um territrio sob
Mandato distinto daquele dos nacionais da Potncia
Mandatria e no poderia ser assimilado a esse estatu-
to por deciso alguma de mbito geral. Os habitantes
V
E
R
D
R
O
S
S
,

A
l
f
r
e
d
.

O

f
u
n
d
a
m
e
n
t
o

d
o

d
i
r
e
i
t
o

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
.

R
e
v
i
s
t
a

d
e

D
i
r
e
i
t
o

I
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
,

B
r
a
s

l
i
a
,

v
.

1
0
,

n
.

2
,

2
0
1
3

p
.

1
-
3
3
26
autctones de um territrio sob Mandato no adqui-
rem, portanto, a nacionalidade da Potncia Mandat-
ria. A esta incumbe apenas a competncia claramente
defnida pelo artigo 22 do Pacto e pelos Tratados dos
Mandatos. Cada Mandato deve, por sua vez, enviar uma
relao anual concernente aos territrios sobre os quais
tm responsabilidade, e uma Comisso Permanente
est encarregada de receber e examinar tais relatrios
e de apresentar ao Conselho sua opinio sobre todas as
questes relativas execuo dos Mandatos.
Desta forma, o Mandatrio no age seno em nome
e sob o controle da Sociedade das Naes. Redslob des-
tacou especialmente um fenmeno anlogo na histria
da Sua, pois os Confederados Suos tinham o costu-
me de ter como regentes das terras que lhes pertenciam
em comum governadores nomeados alternadamente
por um dos codetentores
147
. E Le Fur ressalta que as
atribuies executivas federais so frequentemente con-
fadas a um dos Estados Confederados, seja sempre o
mesmo, seja sucessivamente um dos Estados mais im-
portantes
148
. Desse modo, os territrios sob Mandato
so pases de uma Comunidade de Estados, isto , da
Sociedade das Naes, administrados, entretanto, por
um Estado Mandatrio
149
.
5.2 A competncia de estabelecer as regras do
direito interno
Assim, no verdade, como garante a teoria tradicio-
nal, que as regras obrigatrias para os rgos e sujeitos
so criadas somente pelos Estados. Os casos de coimp-
rios e de condomnios nos mostram que a competncia de
estabelecer as regras jurdicas internas pode ser tambm
de uma Comunidade de Estados mais ou menos vasta.
Regularmente, de fato, a Comunidade Internacional
cria apenas regras gerais do direito internacional e con-
fa a execuo dessas regras aos Estados. Entretanto, de
forma excepcional, uma Comunidade de Estados esta-
147 Bulletin de lInstitut Intermdiaire International, XV, 2, 1926, p.
287.
148 Etat fdral et confdration dtats, 1896, p. 525.
149 Sobre os mandatos, ver, sobretudo: Schking et Wehberg. Die
Satzung des Vlkerbundes, 1924, p. 680 e seguintes; Baty no British year book
of international law, 1921-1922, p. 109 e seguintes; Bilesky na Zeitschrift fr
Vlkerrecht, XII, 1923, p. 65 e XIII, 1924, p. 77 e seguintes; Diena, no Re-
cueil des Cours de lAcadmie de Droit International, t. 5, 1924, IV, p. 215
e seguintes; Redslob, op. cit.; Wright no American Journal of international law,
XVII, 1923, p. 691 e seguintes e XVIII, 1924, p. 786 e seguintes; Verdross,
op. cit., p. 212 e seguintes.
belece igualmente as regras que se referem diretamente
aos particulares de um determinado territrio.
Consequentemente, preciso distinguir, de incio,
no mbito internacional, as comunidades que governam
a si mesmas, isto , os Estados, dos territrios que so
governados por uma comunidade de Estados.
Entretanto, existe ainda um terceiro tipo de comuni-
dades. Elas se governam, de fato, mas esse governo est
sob um determinado controle de uma comunidade de
Estados. Assim, a cidade de Dantzig realmente uma
cidade livre. Governa a si mesma. Todavia, sua cons-
tituio elaborada por representantes da cidade livre,
regularmente designados de acordo com um Alto Co-
missariado da Sociedade das Naes (artigo 103 do Tra-
tado de Versalhes). A cidade livre de Dantzig no est,
portanto, somente limitada pelas regras gerais do direito
internacional, como qualquer Estado; est tambm sob
a proteo e a garantia da Sociedade das Naes, exer-
cidas em primeira instncia por um rgo executivo da
Sociedade, o Alto Comissariado.
Resulta disso que existem duas esferas de execuo
das regras gerais do direito internacional. Regularmente
no h seno uma execuo indireta, porque o direito
internacional s funciona normalmente por intermdio
dos Estados subordinados que so obrigados a criar por
seus prprios rgos os atos jurdicos necessrios para
concretizar as regras abstratas do direito internacional.
Contudo, em carter excepcional, h tambm uma exe-
cuo direta do direito internacional pelos rgos pr-
prios de uma comunidade internacional.
Um grupo importante dos rgos internacionais
tambm compreendido pelas comisses e tribunais de ar-
bitragem, especialmente pela Corte Permanente de Arbi-
tragem e pela Corte Permanente de Justia Internacional,
ambas em Haia. E a prpria Sociedade das Naes um
grande organismo internacional cuja atividade se exerce
pela Assembleia e pelo Conselho, assistidos por um Se-
cretariado Permanente, assim como por vrias comisses
e organizaes tcnicas. De fato, a Sociedade das Naes
no exerce na esfera legislativa outro papel seno o de
uma conferncia ou um congresso internacional, isto
, apenas deve provocar a concluso dos acordos que,
para se tornarem obrigatrios, precisam ainda ser ratif-
cados pelos Estados contratantes. Entretanto, nas esferas
executiva e judiciria, a Sociedade das Naes tem cer-
V
E
R
D
R
O
S
S
,

A
l
f
r
e
d
.

O

f
u
n
d
a
m
e
n
t
o

d
o

d
i
r
e
i
t
o

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
.

R
e
v
i
s
t
a

d
e

D
i
r
e
i
t
o

I
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
,

B
r
a
s

l
i
a
,

v
.

1
0
,

n
.

2
,

2
0
1
3

p
.

1
-
3
3
27
ta competncia que lhe prpria
150
. Especialmente seus
dois rgos principais, a Assembleia e o Conselho, podem
votar imediatamente em decises obrigatrias sem que
haja necessidade de ratifcao pelos respectivos Estados.
Por exemplo: conforme o artigo 1, alnea 2 do Pacto, a
admisso de novos membros pode ser decidida pelos dois
teros da Assembleia. Segundo o artigo 22, alnea 8 do
Pacto, o Conselho estabelece o grau de autoridade a ser
exercido pelo Mandatrio. O artigo 16, na ltima alnea,
dispe que a excluso da Sociedade decidida pelo Con-
selho. Decide tambm, em segunda instncia, sobre os
litgios entre a cidade livre de Dantzig e a Polnia; nomeia
e demite os membros da Comisso de Governo da Bacia
do Sarre; decidir sobre a soberania desse pas, levando em
considerao o desejo expresso pelo voto da populao.
Conforme o artigo 4 do Tratado de Locarno, o Conse-
lho constata se foi cometida violao ou contraveno
aos artigos 42 e 43 do Tratado de Versalhes. No caso em
que um poder contratante se recusar a conformar-se aos
mtodos de regulamentao pacfca previstos pelo artigo
3 do mesmo tratado, o Conselho propor medidas a
serem tomadas; as Altas Partes Contratantes se confor-
maro a essas proposies. Portanto, tm na realidade
o carter de uma deciso. Uma Conveno concluda em
Lausanne, em 24 de julho de 1923, ao mesmo tempo que
o Tratado de Paz com a Turquia concernente ao direito
de passagem nas Dardanelles, no Mar de Marmara e no
Bsforo, constituiu uma Comisso Internacional dos Es-
treitos e a responsabilidade da misso de garantir a obser-
vncia dos dispositivos relativos passagem dos navios
de guerra e aeronaves militares. Esta Comisso exerce sua
misso sob os auspcios da Sociedade das Naes qual
deve encaminhar todo ano um relatrio prestando contas
do cumprimento de sua misso e fornecendo todas as
informaes teis sob o ponto de vista do comrcio e da
navegao. Todavia, se uma violao dos dispositivos da
liberdade de passagem, um ataque ou medida ou qual-
quer ato de guerra ou ameaa de guerra viessem colocar
em perigo a liberdade de navegao pelos estreitos ou
a segurana das zonas desmilitarizadas, as Altas Partes
Contratantes e, em todos os casos, a Frana, a Gr-Breta-
nha, a Itlia e o Japo so obrigados a impedir conjunta-
mente esses atos por todos os meios que o Conselho da
Sociedade das Naes decidir a respeito.
150 Ver Verdross, op. cit.,p. 114 e, sobretudo, D. Schindler, Die
Verbindlichkelt der Bershlsse der Vlkerbundes, 1927, Schweizerische
Vereinigung fr internaionales Recht, n 20.
Essa grande parte dos atos internacionais adminis-
trativos e judicirios no concebvel com a doutrina
dualista que somente v de um lado as regras gerais do
direito internacional e de outro, o direito estatal. A con-
cepo unitria, ao contrrio, abraa sem difculdade
todos esses ramos do direito, reconhecendo que cada
um somente uma etapa da regulamentao jurdica no
movimento da criao das regras do direito, cujo con-
junto constitui o sistema universal.
6. AS DUAS NOES DA SOBERANIA DO ESTADO
6.1 A soberania absoluta
Nosso caminho nos conduziu atravs dos vrios
obstculos concepo unitria do direito sobre a base
do direito internacional. Entretanto, o triunfo fnal des-
sa concepo no parece garantido, visto que um dog-
ma da teoria tradicional a isto se ope, dogma que ser-
viu de diretriz para toda a vida internacional durante o
sculo XIX.
Os Estados so, conforme uma doutrina muito di-
vulgada, pessoas soberanas no submetidas ao imprio
do direito seno na medida em que querem reconhec-
-lo. A soberania do Estado, na verdade, no , conforme
essa doutrina, o poder sem limite; somente a capacida-
de de determinar-se
151
. No entanto, os limites jurdicos
traados pela vontade soberana no so absolutos. O
Estado pode libertar-se de qualquer obrigao jurdica
que imps a si mesmo.
O desenvolvimento histrico da soberania mostra
como afrma o renomado sbio G. Jellinek
152
que
esta implica a negao de qualquer subordinao ou li-
mitao do Estado por outro poder. O poder soberano
do Estado , portanto, um poder que no conhece nada
superior acima dele; , pois, ao mesmo tempo poder
independente e supremo. O primeiro sinal caracters-
tico revela-se, sobretudo, externamente, nas relaes
do Estado soberano com outras potncias; o segundo
revela-se internamente, na comparao com as pessoas
que lhe so submissas. Todavia, estes dois sinais carac-
tersticos esto ligados entre si indissoluvelmente. O
151 G. Jellinek, Die Lehre von den Staatenverbindungen, p. 30 e
seguintes.
152 Allgemeine Staatslehre, 3 edio, 1911, p. 175 e seguintes.
V
E
R
D
R
O
S
S
,

A
l
f
r
e
d
.

O

f
u
n
d
a
m
e
n
t
o

d
o

d
i
r
e
i
t
o

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
.

R
e
v
i
s
t
a

d
e

D
i
r
e
i
t
o

I
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
,

B
r
a
s

l
i
a
,

v
.

1
0
,

n
.

2
,

2
0
1
3

p
.

1
-
3
3
28
sinal da soberania do Estado est, portanto, em no
depender seno da prpria vontade. No direito inter-
nacional, o Estado tambm no est juridicamente su-
bordinado seno prpria vontade... No o Estado
particular, na verdade, que estabelece as regras do direi-
to internacional. No entanto, todas as tentativas feitas
para direcionar a fora do direito internacional a uma
fonte jurdica situada acima do Estado fracassaram e
fracassaro, segundo G. Jellinek, sempre. Para produzir
o direito, a vontade da comunidade internacional deve-
ria ser um novo tipo de civitas maxima, ter uma vontade
acima dos Estados o que equivaleria negao do
processus histrico que a conduziu ao reconhecimento da
soberania. Consequentemente, quando a observncia
do direito internacional entra em confito com a exis-
tncia do Estado, a regra jurdica cede, porque o Estado
est situado acima de qualquer regra jurdica... o direito
internacional existe para os Estados e no os Estados
para o direito internacional. A comunidade de Estados
, portanto, de natureza puramente anrquica e o direito
internacional... pode ser qualifcado como direito anr-
quico
153
...
Essa concepo da soberania remonta ao incio do
sculo XVI. Foi Maquiavel que libertou seu Prncipe
que para ele encarna o prprio Estado de todas as
prescries do direito, da moral e da religio. A nica
ideia que o guia o aumento do poder de seu Estado.
Suas regras de conduta so somente aquelas que lhes
so impostas pela razo de Estado
154
.
Pensamento similar encontrado em Spinoza, como
j destacamos
155
. Entretanto, Duguit observa com ra-
zo que o Contrato Social de Rousseau, com sua religio
civil, anuncia tambm a divinizao do Estado
156
, pro-
clamada mais tarde pela flosofa de Hegel. Segundo a
tese desse grande flsofo, os direitos recprocos dos
Estados no tm sua realidade em uma vontade geral
constituda acima deles como poder, mas em sua von-
tade especial.
Essa tese foi energicamente rechaada por Triepel
para quem um dever jurdico de uma pessoa diante de
outra no pode jamais extrair sua fora obrigatria de
153 Op. cit., p. 376 e seguintes.
154 W. Sukiennicki, La souverainet des Etats en droit international mod-
erne (1927), p. 69 e seguintes; Meinecke, Die Idee der Staatsrson in der
neueren Geschichte (1924).
155 Captulo II.
156 Revue du droit public (1918), p. 192 e seguintes. Ver tambm Sukien-
nicki, op. cit., p. 172 e seguintes.
um compromisso em relao a si mesmo, mas somente
de uma fonte superior vontade das partes contratan-
tes. Somente a fora comum de vrios ou de muitos
Estados, fundida numa unidade de vontade pela unio
das vontades dos Estados individualmente, pode ser a
fonte do direito internacional. Se essa vontade comum
dos Estados, superior vontade dos Estados particula-
res, estiver em contradio com a noo da soberania
de G. Jellinek, seria o momento, declara Triepel aber-
tamente, de revisar com urgncia e radicalmente essa
noo duvidosa
157
.
A concepo da soberania absoluta do Estado no
penetrou na cincia do direito internacional propria-
mente dita seno com a obra de Vattel. Este autor,
com efeito, sustenta que da competncia de todo
Estado livre e soberano julgar em sua conscincia so-
bre o que seus deveres exigem dele. Foi um pensa-
mento de Vattel diz Van Vollenhoven em sua ex-
celente obra Les trois phases du droit des gens
158
que
erradicou a teoria da bellum justum desenvolvida pelos
grandes fundadores de nossa cincia, notadamente
pela doutrina escolstica
159
e por aquela de Grotius
160
.
Segundo esta velha doutrina, a guerra lcita unica-
mente como bellum justum, isto , no caso de um crime
por parte do outro Estado. Portanto, a guerra no
seno uma execuo do direito internacional. A concepo
da soberania em Vattel, ao contrrio, torna a guerra
de execuo um simples duelo, visto que cada Estado
livre e soberano pode guerrear quando quiser. Entre-
tanto, se o Estado soberano nesse sentido, se ele tem
o direito de julgar em sua conscincia sobre o que seus
deveres exigem dele, ocorre logicamente que, na prti-
ca, as regras do direito internacional dependem da boa
vontade do prprio Estado.
Portanto, essa doutrina conduz necessariamente
teoria j refutada da primazia do direito nacional
161
,
teoria que tem como corolrios as duas proposies se-
guintes: 1 No h ordem jurdica superior ao Estado,
nem mesmo o direito internacional; consequentemente,
2 No h comunidade jurdica que lhe seja coordenada
que seja igualmente soberana
162
.
157 Vlkerrecht und Landesrecht (1899), p. 76, nota 2.
158 Haia, 1919.
159 De jure belli ac pacis (1625).
160 Cap. II.
161 Cap. II.
162 Kelsen, Aperu dune thorie gnrale de lEtat (traduo francesa
por Eisenmann), p. 29 e seguintes.
V
E
R
D
R
O
S
S
,

A
l
f
r
e
d
.

O

f
u
n
d
a
m
e
n
t
o

d
o

d
i
r
e
i
t
o

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
.

R
e
v
i
s
t
a

d
e

D
i
r
e
i
t
o

I
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
,

B
r
a
s

l
i
a
,

v
.

1
0
,

n
.

2
,

2
0
1
3

p
.

1
-
3
3
29
Ora, se o direito internacional no sentido prprio
do termo, tem por objetivo no futuro obrigar os Esta-
dos coordenados da comunidade internacional, preci-
so renunciar existncia do direito internacional ou ao
princpio da soberania absoluta do Estado, porque as
duas noes so inconciliveis
163
. A soberania absoluta
do Estado tem, portanto, como consequncia lgica a
negao do direito internacional.
6.2 A soberania como competncia conferida
aos Estados pelo direito internacional
Entretanto, ao lado dessa noo da soberania, h
tambm outra inteiramente distinta, que foi funda-
mentada pelos telogos fundadores de nossa cincia e
desenvolvida por Bodin, Grotius e seus sucessores
164
.
Como j expusemos no primeiro captulo, segundo a
doutrina medieval das duas espadas, a cristandade uni-
da formava uma pirmide feudal das autoridades cujos
chefes eram o Papa e o Imperador. Ora, no mbito inter-
nacional, a proclamao da soberania do Estado declara
que o Estado no est mais submetido a um superior,
na pirmide feudal. A soberania constitui, portanto, o
carter de todo o poder no vassalo.
Essa noo da soberania encontra suas razes na
doutrina medieval do direito de guerra, pois a Igreja
condena qualquer guerra empreendida por aquele que,
tendo um superior, no soberano
165
. Assim, entre as
condies necessrias justia de uma guerra, fgurava
aquela em que a guerra deve ser declarada por um prn-
cipe soberano. J Santo Agostinho escreve que a or-
dem natural mais favorvel paz dos homens exige que
a deciso e o poder de declarar a guerra pertenam aos
prncipes. E So Toms de Aquino afrma que o direito
de declarar guerra no pertence a um particular, por-
que, para obter justia, pode recorrer ao julgamento de
seu superior. Entretanto, o que preciso entender com
a expresso: prncipe que no tem superior? A isto,
Cajetan responde: quer dizer pessoa pblica, mas pes-
soa pblica perfeita. E Victoria se expressa assim: A
difculdade toda est em saber o que um Estado e o
que pode propriamente ser chamado de prncipe. A isso
163 Verdross, Die Einheit des rechtlichen Weltbildes, p. 1-35; Sukien-
nicki, op. cit., p. 89; Kunz, Revue de droit international (Genve, par Sot-
tile), 1927, tomo V, p. 3 e seguintes.
164 Verdross, op. cit., p. 18 e seguintes; Mandeistam, Recueil des Cours de
lAcadmie de droit international, I (1923), p. 383 e seguintes.
165 Vanderpol, op. cit., p. 76 e seguintes. ( a primeira vez
que ele aparece e no se sabe qual a obra citada).
se pode responder: chama-se Estado uma comunidade
perfeita. Entretanto, resta defnir a comunidade perfeita.
Com efeito, denomina-se imperfeito aquilo a que falta
alguma coisa e, ao contrrio, perfeito aquilo a que nada
falta. , portanto, perfeito o Estado (ou a comunidade)
que completo em si mesmo, isto , que no parte
de outro Estado, que tem suas leis, seu conselho e seus
magistrados.
O mesmo autor professa em sua obra clebre De In-
dis que nem o Papa, nem o Imperador so os mestres
temporais do mundo. E Suarez escreve: Muitos duques
reivindicam para si o poder supremo e, por outro lado,
foi o erro de um determinado nmero de canonistas
sustentar que somente o Imperador era soberano. Na
realidade, isto resulta do tipo de jurisdio peculiar de
cada Prncipe ou de cada Estado. O sinal da jurisdio
suprema que existe junto ao Prncipe ou ao Estado um
tribunal onde terminam todos os debates do Principado
e no se pode recorrer a um tribunal superior. Toda vez
que possvel recorrer a outro tribunal, prova-se que
o Principado imperfeito, porque a apelao um ato
que demonstra a superioridade de um homem sobre
outro...
Tal Estado imperfeito no pode legitimamente de-
clarar guerra sem a autoridade desse superior. A razo
est em que um determinado prncipe pode pedir justia
a seu superior
166
...
Essa doutrina fala, portanto, da soberania de um Es-
tado caso no tenha superior temporal algum e seja o
chefe supremo de seus sujeitos. Jamais sustentou que a
vontade desses Estados seja a fonte suprema do direito;
ao contrrio, sublinha que o Estado est subordinado ao
direito natural, assim como s regras criadas pelo costu-
me internacional. Sua soberania no soberania abso-
luta; trata-se de uma competncia dada aos Estados pelo
direito nacional e o direito positivo dos povos. A mesma
coisa quanto ao direito de guerra. Dado que consiste,
escreve Suarez, no poder que tem cada Estado ou cada
potncia soberana de punir, de vingar ou de reparar
uma injustia que lhe tenha sido infigida por outro Es-
tado, compete ao direito internacional, visto que, em virtude
da razo natural, no era indispensvel que esse poder
existisse no Estado ofendido: os homens poderiam ter
estabelecido outro modo de vindita, por exemplo, reme-
ter esse poder a uma terceira potncia, institu-la rbitro
com poder coativo; mas o modo atual tendo sido adotado
166 Vanderpol, op. cit., p. 505.
V
E
R
D
R
O
S
S
,

A
l
f
r
e
d
.

O

f
u
n
d
a
m
e
n
t
o

d
o

d
i
r
e
i
t
o

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
.

R
e
v
i
s
t
a

d
e

D
i
r
e
i
t
o

I
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
,

B
r
a
s

l
i
a
,

v
.

1
0
,

n
.

2
,

2
0
1
3

p
.

1
-
3
3
30
pelo costume... justo do ponto de vista que no se tenha
o direito de resistir a ele. O direito de guerra no ,
portanto, seno uma competncia conferida aos Esta-
dos pelo direito costumeiro dos povos. Consequentemente,
esse direito cessa de existir se o direito internacional
modifcado quanto a esse assunto.
Por sua vez, Bodin no explicou a soberania abso-
luta do Estado. verdade que afrma que os prncipes
que no reconhecem absolutamente superiores, so so-
beranos, mas acrescenta: Tanto que os contratos e
testamentos dos particulares no podem derrogar as or-
dens dos magistrados, nem os editos, nem os costumes
e as leis gerais de um prncipe soberano. Todavia, as leis
dos prncipes soberanos no podem alterar nem mudar as
leis de Deus e da natureza. Do mesmo modo, o prncipe
est comprometido com os contratos feitos por ele, seja
com seu sujeito seja com o estrangeiro
167
.
O soberano de Bodin no , pois, um soberano
absoluto no mbito internacional, porque permanece
vinculado pelo direito convencional, assim como pelo
direito costumeiro que, nessa poca, estava mesclado ao
direito natural
168
.
Alm disso, para Grotius e seus sucessores at Vattel,
a soberania do Estado nada mais que uma competncia
dada aos Estados pelo direito da humanidade, visto que
seu ponto de partida o gnero humano. Os diversos
Estados so apenas membros do universo. Consequentemen-
te, o direito universal que o direito internacional est
superordenado ao direito dos membros, ao direito nacio-
nal. Por exemplo, Zouche declara expressamente que os
Estados devem sua existncia ao direito internacional
169
.
A concepo universal da superordenao do direi-
to internacional encontra-se tambm na doutrina e na
prtica anglo-saxnica da poca. o antigo sentido do
adgio bastante conhecido international law is a part of
common law. O sentido original dessa frmula diz que o
direito internacional deve ser aplicado, ainda que esteja
em contradio com o direito nacional, porque o direito
internacional forma a constituio mundial da qual de-
pendem todos os estados civilizados
170
.
167 Bodin, Les six livres de la Rpublique (1576), I, captulo IX, p. 146
e seguintes.
168 H. Lammasch, Das Vlkerrecht nach dem Kriege (1918), p. 87;
Verdross, op. cit., p. 13 e seguintes.
169 Op. cit., Pars prima, seo I: ... cum ex hoc fure... Gentes dis-
cretae sunt regna condita commercia instituta et denique bella in-
troducta...
170 Blackstone, Commentaries of the law of England (1765), IV, cap-
Portanto, a soberania do Estado no mais o poder
supremo, somente a expresso da competncia con-
ferida diretamente pelo direito internacional. preciso
distinguir de modo claro as comunidades subordinadas
diretamente ao direito internacional daquelas que esto
encaixadas em um Estado. As primeiras dependem do
direito internacional; as outras, ao contrrio, no esto
em relao direta com esse direito porque subordinadas
a um determinado Estado. Por consequncia, a com-
petncias dessas comunidades est fundamentada sobre
o direito estatal enquanto a competncia dos Estados
encontra seu fundamento somente no direito interna-
cional. E essa competncia que decorre diretamente do
direito internacional a soberania, no sentido original
do termo
171
.
Assim compreendida, a extenso da soberania es-
sencialmente varivel, porque essa ideia nada diz dos
direitos que os Estados soberanos devem ter. Confrma
apenas o fato de que cada competncia dessas comuni-
dades lhes conferida pelo direito internacional.
Com certeza, pode-se analisar a extenso atual dessa
competncia e declarar que os Estados soberanos tm
numa determinada poca esses ou aqueles direitos. En-
tretanto, se a extenso da soberania depende do estado
do direito internacional, varia com a evoluo desse di-
reito.
Essa ideia da soberania no pode jamais opor-se ao
direito internacional, porque o Estado soberano j no
pode considerar-se investido de um poder superior a
qualquer princpio jurdico. Sua soberania indica so-
mente que no est subordinado a nenhum outro poder
a no ser o direito internacional.
Os Estados soberanos diferem das comunidades
no soberanas pelo fato de que estas esto subordina-
das a Estados, enquanto os Estados soberanos no tm
outro superior seno o direito internacional.
Por este motivo, um Estado no pode jamais invo-
car sua soberania a fm de subtrair-se a uma obrigao
internacional porque, se sua soberania no seno uma
competncia fundamentada sobre o direito internacio-
nal, necessrio que o Estado que reivindica uma deter-
minada liberdade de ao prove que esta lhe foi conce-
tulo V. Ver tambm Verdross, op. cit., p. 100 e Kunz, La primaut du
droit des gens, Revue de droit international et de lgislation compare (1925),
p. 17 e seguintes; o mesmo autor em Strupp, Wrterbuch des Vlker-
rechts, I, p. 793 e seguintes.
171 Verdross, Die Verfassung der Vlkerrechts gemeinschaft, p. 118.
V
E
R
D
R
O
S
S
,

A
l
f
r
e
d
.

O

f
u
n
d
a
m
e
n
t
o

d
o

d
i
r
e
i
t
o

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
.

R
e
v
i
s
t
a

d
e

D
i
r
e
i
t
o

I
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
,

B
r
a
s

l
i
a
,

v
.

1
0
,

n
.

2
,

2
0
1
3

p
.

1
-
3
3
31
dida pelo direito internacional ao qual est submetido.
Quando, ao contrrio, como afrma com razo Politis
172
,
para legitimar uma atitude, invoca-se a soberania, der-
ruba-se o nus da prova, porque se pretende justamente
ter o direito de agir a seu modo...
A noo da soberania como competncia baseada
diretamente sobre o direito internacional tambm a
da prtica internacional. A diplomacia, de fato, apoia-se
algumas vezes sobre o velho dogma, mas os tratados
internacionais, assim como as sentenas arbitrrias no
duvidam em absoluto de que a soberania do Estado no
existe fora do mbito do direito internacional.
Se, por exemplo, um tratado qualquer pelo qual um
Estado cede a outro Estado parte de seu territrio reza
que a soberania sobre esse territrio foi transferida,
v-se claramente que esta soberania no outra coisa
seno a competncia defnitiva sobre o conjunto do ter-
ritrio cedido, incluso o direito de cesso do territrio a
uma terceira potncia.
Como consequncia, os termos direito sobre um
territrio e soberania so empregados frequente-
mente, de forma alternada. Assim, o artigo 15 do Tra-
tado de Viena, de 1815, determina: Sua Majestade o
rei de Saxe renuncia perpetuidade... , em favor de Sua
Majestade ou rei da Prssia, a todos seus direitos e ttu-
los sobre as provncias, distritos, territrios ou partes
de territrios do reino de Saxe aqui designadas, e sua
Majestade o rei da Prssia ter posse sobre esses pases
em toda soberania e propriedade. Da mesma maneira, o
artigo 34 do Tratado de Versalhes afrma, de um lado:
A Alemanha renuncia em favor da Blgica a todos seus
direitos e ttulos sobre os territrios, compreendendo o
conjunto dos crculos de Eupen e Malmdy e continua,
por outro lado: Durante os seis meses que se seguirem
entrada em vigor do presente tratado, registros sero
abertos pela autoridade belga em Eupen e Malmdy e
os habitantes dos citados territrios tero a liberdade
de expressar por escrito o desejo de ver todo ou parte
desses territrios sob o poder alemo. E o artigo 37 do
mesmo tratado cita a transferncia defnitiva da soberania
sobre os territrios atribudos Blgica.
Todavia, o termo soberania no signifca somente a
competncia territorial defnitiva do Estado; visa tambm
a sua competncia exclusiva em relao aos sujeitos em
seu territrio. Por exemplo: a ltima alnea do prembu-
172 Politis, op. cit., p. 21.
lo do tratado da Grcia com as Principais Potncias, de
10 de agosto de 1920, referente proteo das minorias,
reza: Considerado, enfm, que a Grcia deve ser libe-
rada tambm de outras obrigaes que contraiu frente
a certas potncias e que constituem uma restrio a sua
plena soberania interna. Este trecho utiliza, portanto,
o termo soberania interna no sentido de competncia
normal do Estado em relao aos habitantes de seu ter-
ritrio. Uma restrio da plena soberania interna no ,
portanto, outra coisa seno uma restrio convencional
da competncia do Estado sobre a base do direito inter-
nacional comum.
O termo soberania tem um sentido anlogo no arti-
go 2 do Tratado de Paz entre a Polnia e a Rssia, de
12 de outubro de 1920. L-se: As duas partes contra-
tantes garantem reciprocamente o respeito de sua sobe-
rania nacional, a absteno de qualquer interveno nos
assuntos internos da outra Parte
173
...
Entretanto, fala-se tambm de soberania para ex-
pressar o direito do prprio Estado de decidir uma
questo. Assim, conforme o artigo 16 do Pacto da So-
ciedade das Naes, os Membros da Sociedade esto
obrigados a romper imediatamente todas as relaes
comerciais e fnanceiras com o Estado que recorre
guerra, contrariamente s clusulas do Pacto; contudo,
a deciso da questo se h ou no ruptura de Pacto
deixada aos Estados particulares. Motta, representante
da Sua na 2 Assembleia, falou no caso de um direito
soberano. preciso entender que h Estados que per-
manecem os juzes soberanos dessa obrigao...
Constata-se, portanto, que o termo soberania nem
sempre tem a mesma extenso. Todavia, em todos os
casos analisados, no se trata de um poder ilimitado aci-
ma do direito internacional, mas de direitos dos Esta-
dos sobre a base do direito internacional. Um confito entre
a soberania do Estado assim entendida e o direito inter-
nacional logicamente impossvel, uma vez que todo
poder soberano deve provar que decorre do direito in-
ternacional.
Encontra-se o mesmo ponto de vista na Sentena n
1 da Corte Permanente de Justia Internacional, concer-
nente ao assunto do vapor Wimbledon.
No texto, a Corte diz expressamente: A Corte recu-
sa-se a ver na concluso de qualquer tratado, pelo qual
173 Recueil des traits de la Socit des Nations, IV, (1921), p. 34 e
seguintes.
V
E
R
D
R
O
S
S
,

A
l
f
r
e
d
.

O

f
u
n
d
a
m
e
n
t
o

d
o

d
i
r
e
i
t
o

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
.

R
e
v
i
s
t
a

d
e

D
i
r
e
i
t
o

I
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
,

B
r
a
s

l
i
a
,

v
.

1
0
,

n
.

2
,

2
0
1
3

p
.

1
-
3
3
32
um Estado se compromete a fazer ou no alguma coisa,
um abandono de sua soberania. Sem dvida, toda con-
veno envolvendo uma obrigao desse gnero con-
tm uma restrio ao exerccio dos direitos soberanos
do Estado... mas a faculdade de assumir compromissos
precisamente um atributo da soberania do Estado.
E no parecer consultivo referente aos decretos de na-
cionalidade, promulgados em Tnis ou em Marrocos, a
Corte declara que a extenso da soberania depende do
estado do direito internacional atualmente em vigor. A
questo de saber se determinada matria entra ou no
no mbito exclusivo do Estado uma questo essencial-
mente relativa: depende do desenvolvimento das relaes interna-
cionais
174
.
Em outro trecho do mesmo parecer, a Corte declara:
Considerando que inicialmente convm destacar que
a questo de soberania de uma nao para legislar em
matria de nacionalidade sobre seu campo domina a si-
tuao... e que a aplicao desse princpio... no pode ser
refutada ou suspensa seno por uma regra formal do direito inter-
nacional aplicvel aos fatos da causa ou por uma clusula
dos tratados ou convenes internacionais existentes
entre as partes
175
. Resulta da que, segundo o parecer
da Corte, mesmo a soberania legislativa do Estado so-
bre seu territrio no ilimitada, mas uma competncia
nos limites estabelecidos pelo direito internacional.
Estamos, portanto, na presena de duas noes da
soberania no mbito internacional. Uma a da sobera-
nia ilimitada que supe o pensamento do Estado onipo-
tente, criador de todo direito. Est em plena contradio
com o fato do direito internacional e da comunidade in-
ternacional. A outra, ao contrrio, nada mais que uma
criao do prprio direito internacional, porque uma
competncia que o direito internacional confere aos
Estados e que varia com o desenvolvimento do direito
internacional.
Portanto, pode-se ainda chamar de soberania tal
competncia? No seria necessrio eliminar completa-
mente esse termo da linguagem jurdica? O problema,
ainda que seja, sobretudo, uma questo de terminologia,
no sem importncia,porque de um lado, o termo so-
berania desperta a falsa ideia da onipotncia do Estado
e parece justifcar todas as pretenses arbitrrias dos go-
vernos
176
. Todavia, deve-se reconhecer que o termo dis-
174 Parecer n 4, p. 24.
175 Parecer n 4, p. 12.
176 Politis, op.cit., p. 20.
tingue claramente a competncia das comunidades que
esto subordinadas apenas ao direito internacional da-
quelas que no esto em relao direta com este ltimo,
mas submetidas a um determinado Estado. Se, liberta-
do dos dogmas e reduzido realidade internacional que
demonstra em tudo a interdependncia recproca dos
Estados, o termo soberania pode ser mantido com a
condio de que seja sempre ressaltada a diferena fun-
damental entre a soberania absoluta, de um lado, e a
soberania como competncia internacional, de outro. A
soberania absoluta , com efeito, uma noo extrajur-
dica, porque considera o Estado, em ltima instncia,
como poder acima do direito; a soberania-competncia,
ao contrrio, acentua precisamente que todas as compe-
tncias do Estado, mesmo seu mbito reservado, decor-
rem do direito internacional e que, como consequncia,
toda a atividade do Estado deve conformar-se s regras
do direito internacional.
Kelsen
177
, assim como Sukiennicki
178
, verdade, se
recusa a aceitar tal noo de soberania relativa. Se a so-
berania, questionam, no deve mais responder ideia
do superlativo, se, consequentemente, no mais uma
noo absoluta, porm uma noo relativa por exceln-
cia, por que no se pode falar, por exemplo, da sobera-
nia dos municpios? Se no se exige mais que o Estado
soberano seja supremo, mas somente superior a todas
as demais organizaes humanas, exceo feita para
aquelas que se encontram ao lado do Estado e em p de
igualdade no mesmo sistema jurdico regido pelo direito
internacional, poder-se-ia chamar da mesma forma so-
berano o municpio. Afnal, este tambm est acima dos
indivduos e das famlias e igual aos outros municpios
que se encontram no mesmo sistema estatal.
Sem dvida, esta objeo tem razo de ser, consi-
derando que nega a existncia de uma diferena essen-
cial entre o Estado e as outras organizaes jurdicas, se
entendermos como diferena essencial uma diferena
extrajurdica, pois no domnio jurdico no pode haver
seno diferenas jurdicas, isto , diferenas que se des-
tacam do contedo do direito. Ora, a diferena jurdi-
ca entre o Estado e as organizaes subordinadas ao
Estado consiste precisamente no fato de que o Estado
uma organizao diretamente subordinada ao direito
internacional, enquanto as organizaes englobadas no
177 Das Problem der Souvernitt und die Theorie des Vlkerrechts,p. 39
e 244 e seguintes.
178 Op. cit., p. 312 e seguintes.
V
E
R
D
R
O
S
S
,

A
l
f
r
e
d
.

O

f
u
n
d
a
m
e
n
t
o

d
o

d
i
r
e
i
t
o

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
.

R
e
v
i
s
t
a

d
e

D
i
r
e
i
t
o

I
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
,

B
r
a
s

l
i
a
,

v
.

1
0
,

n
.

2
,

2
0
1
3

p
.

1
-
3
3
33
Estado no tm regularmente relao direta com esse
direito. Consequentemente, somente a competncia dos
Estados deriva diretamente do direito internacional.
Entretanto, como essa competncia muito mais
ampla que as competncias derivadas do direito estatal,
justo reservar o termo soberania competncia dos
Estados sobre a base direta do direito internacional.
Todavia, se a competncia dos Estados limitada
pelo direito internacional, a competncia da Comuni-
dade Internacional juridicamente ilimitada, porque a
competncia da competncia lhe pertence. Entretanto,
essa competncia no mais uma soberania absoluta,
se a entendermos como um poder arbitrrio, porque a
prpria comunidade internacional est encarregada de
uma misso social. Assim, a comunidade internacional
como instncia suprema na pirmide das autoridades
temporais , de fato, juridicamente ilimitada; apesar dis-
so, est submetida s regras da humanidade e da justia.